Está en la página 1de 399

Privado I EL DERECHO SUBJETIVO El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta que manda, prohbe

o permite. El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona para obrar. Son las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carcter de propietario de una cosa. Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad libre, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en si mismo. Por su lado Ihering dice que es todo inters jurdicamente protegido. Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho subjetivo la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de tutela jurdica. Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres categoras: 1) el sujeto (persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el ttulo o causa eficiente de donde dimana (causa o ttulo). Clasificacin de los derechos subjetivos civiles: Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona; dentro de los cuales se encuentran: a) Iura in persona ipsa: los derechos personalsimos, innatos, por oposicin a los derechos adquiridos. b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la cpersona ajena (ej. Patria potestad) Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio. Dentro de los cuales encontramos a: a) Los derechos personales o derechos de crdito (OBLIGACIONES) b) Los derechos reales, sobre la cosa. Existe una categora intermedia entre estas dos categora: los derechos Intelectuales, o propiedad intelectual. La Persona En General. Concepto: Art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones La personalidad Jurdica, es la aptitud, la disposicin potencial para tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurdicas. La personalidad jaca. Se relaciona con la capacidad de derecho. CLASIFICACIN: Dos categoras: 1) Persona de existencia Visible: art. 51: Toda persona que presente signos caractersticos de humanidad, sin distencin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible 2)Persona de existencia Ideal o Persona Jurdica: el art. 32 las define por exclusin diciendo: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. La persona jurdica es una creacin del pensamiento jurdico, fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de personalidad jurdica y considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS FSICAS Y JURDICAS. Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por s. La dogmtica jurdica desdobla el concepto, dndonos as un concepto integral: as tenemos: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO. Capacidad de derecho: Segn Freitas, es el grado de aptitud de cada clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por s o por otras personas, los actos que le son prohibidos. Esta capacidad jams puede faltar en el sujeto, ya que de faltar en trminos absolutos estaramos negando la personalidad jca. La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que est regulada por la ley positiva y padece de limitaciones y restricciones por razones de poltica jurdica. Es decir, no puede faltar ne trminos absolutos y tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera. Capacidad de hecho: Segn Freitas: es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por s, actos de la vida civil. 1

Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto del ser racional. Tambin puede darse de un modo pleno y total, como tambin puede faltar, de modo absoluto, o darse en cierta medida. En cuanto a las personas jurdicas, al ser slo un producto del pensamiento jurdico, slo un concepto, no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden hacerlo a travs de sus representantes.

EL DERECHO SUBJETIVO 1. Concepto y definicin. Elementos. Clasificacin Se establece invariablemente este distingo: derecho objetivo y derecho subjetivo. Acaso furamos ms exactos si dijramos: el derecho entendido en sentido objetivo y el derecho entendido en sentido subjetivo. El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma de conducta, que manda, prohbe o permite, de ah que lo llamemos: derecho-ley, derecho-norma o norma agendi. El derecho subjetivo es el derecho-facultad, el derecho poder o atribucin de que goza la persona para obrar, de ah que le llamemos facultas agendi. El derecho objetivo sera el derecho en singular y con mayscula: DERECHO; el derecho subjetivo serian "los derechos", en plural y con minscula. Todo el sistema orgnico de normas jurdicas contenidas dentro del Cdigo Civil, en cuanto tienen vigencia, constituye el derecho civil objetivo. Las facultades, prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su carcter de propietario de una cosa, constituyen lo que llamamos derecho subjetivo. Con Savigny, el derecho subjetivo es el solo poder o facultad de obrar, es el dominio de la voluntad libre, es el mbito donde reina soberana la voluntad, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en s mismo. Dentro de este concepto se descuida, se olvida, lo tocante al fin, al aspecto teleolgico del derecho subjetivo. Ihering, nos da su clebre definicin donde nos dice que el derecho subjetivo es todo inters jurdicamente protegido. Ontolgicamente es un poder, una facultad de obrar, una atribucin o prerrogativa que se le reconoce a la persona. Esto no est dicho en la definicin. El mrito relevante de la definicin de Ihering estuvo en destacar lo que antes estaba olvidado: el aspecto teleolgico, el fin. Cuando Ihering, habla de inters, no entendamos inters en el sentido material, sino inters en su sentido lato, amplio, todo cuanto racional o legtimamente le concierne o importa a la persona. De esa manera, la doctrina contempornea se esfuerza por darnos un concepto integral, que pondere los dos lados de la esencia del concepto de derecho subjetivo. Lo que el derecho subjetivo es en s mismo, ontolgicamente: un poder de obrar o exigir; y al mismo tiempo, el otro lado de su esencia: el fin. De esta manera, ponderados los dos lados de su esencia, diremos que el derecho subjetivo, es la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfaccin de un inters honesto y justo, digno de la tutela jurdica. Es una prerrogativa, una facultad al servicio de un inters honesto y justo. Si analizamos la estructura racional del derecho subjetivo, habremos de decir que el concepto encierra tres categoras nsitas: 1) El sujeto; al que se le llama persona. No habremos de considerar el derecho subjetivo en cuanto es una prerrogativa, una facultad o potestad de obrar, sin concebir el sujeto a quien se le reconoce esa facultad, esa atribucin, esa potestad. 2) El objeto. Tampoco habremos de concebir el derecho subjetivo sin un objeto sobre el cual recaiga. 3) Ttulo o causa eficiente de donde dimana. Tampoco habremos de concebirlo sin esta causa o ttulo. En resumen: la estructura racional del concepto de derecho subjetivo, nos dice que cabe distinguir esas tres categoras nsitas en el concepto a saber: sujeto. Para concluir, presentemos una clasificacin de los derechos subjetivos civiles, habremos de distinguir dos grandes categoras: 1) los derechos que importan directa o inmediatamente a la propia persona; 2) los derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, al patrimonio.

Dentro de la primera categora tenemos una subdivisin: a) los iura in persona ipsa, derechos sobre la propia persona, y son los llamados tambin derechos inherentes a la persona, o derechos de la personalidad, o derechos personalsimos, o bien, derechos innatos, por oposicin a los derechos adquiridos. b) los iura in persona aliena, derechos sobre la p e r s o n a a j e n a , stos son los llamados tambin derechos potestativos o potestados-, los hallamos en el derecho de familia y el paradigma es la patria potestad, ese cmulo de derechos y deberes que la ley sanciona respecto de los padres con relacin a la persona y a los bienes de sus hijos, menores de edad y no emancipados an, a partir de la concepcin en adelante. En la segunda categora, derechos que importan directa o inmediatamente a los bienes, ya sabemos cul es la clasificacin tpica y cuan importante es su funcin como concepto metodolgico dentro de la construccin sistemtica del Cdigo Civil: a) derechos personales o derechos de crdito, los que tambin se llaman obligaciones; b).derechos reales, los iura in re o derechos en la cosa, sobre la cosa.
Categora intermedia, como comprendida entre la primera y la segunda, son los derechos intelectuales, que tambin se llama propiedad intelectual 2

Por una parte, la ley, mediante los derechos intelectuales procura una finalidad primordial: dispensar amparo jurdico a las ms nobles manifestaciones de las potencias humanas, a lo que es producto del talento, del ingenio humano. En tal sentido, participan de los caracteres de los derechos de la primera categora. Tienen a su vez contenido econmico, y la ley asegura al derechohabiente el aprovechamiento exclusivo, durante un tiempo prolongado, de todo el rendimiento patrimonial que representa la obra intelectual, cientfica, artstica o literaria. Es por eso que suele llamrselos "propiedad intelectual", o derechos de monopolio. Clasificacin de derechos subjetivos-. Derechos que importan directa e inmediatamente a la persona: Derechos de la personalidad o personalsimos. Derechos potestativos. Derechos que importan directa e inmediatamente a los bienes: Derechos personales o de crdito (obligaciones). Derechos reales. Categora intermedia: derechos intelectuales. Abuso del Derecho Teora del abuso del derecho Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y til, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias. Si es legtimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1. La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso. Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente. La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley. Pero Cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo? Existen 3 criterios: 1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intencin de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un inters propio. b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio ampla levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino tambin al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un dao a un tercero mediante su actuacin, siempre que ese dao pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnizacin por los daos causados. c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin inters o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del inters al ejercer un derecho, que causa dao en una persona indica que el titular acto con intencin de provocar ese dao, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar inters o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intencin dolosa o culposa. 2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin econmico y social del derecho. Esta posicin exagera la funcin social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino econmico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo. b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institucin. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espritu y finalidad. c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres. 3-. Mixto: Es imposible crear una nocin del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intencin de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestin en nuestro derecho La teora del abuso del derecho tenia un obstculo en el art. 1071, que deca: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto4, A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho. La Suprema Corte declaro que la Teora del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y as nuestros tribunales continuaron aplicando esta teora. Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin del artculo 1.071. Esta modificacin es sustancial, porque no siempre l derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece. En una resolucin el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intencin de dao. b-. Que no haya inters. c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las ms daosas para otros. d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo. 3

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si acta de manera no razonable. Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente. Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un nmero pequeo que escapa al concepto de abuso. a-. En los que hay acuerdo prcticamente general. Ej.: b-. El de disponer por testamento de la porcin que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento. c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido. A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad. La Sancin del ejercicio abusivo. El abuso del derecho es un acto ilcito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerse responsable por los daos y perjuicios coaccionados. Jurisprudencia. El abuso del derecho estara en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviacin del fin social y econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intencin. El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasin del propio fundo por construccin vecina y luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la porcin del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocndole perjuicios. Concepto (segn el libro Derecho de Obligaciones): Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilcito, el cual en el ambiente jurdico es tratado como un acto ilcito abusivo que se diferencia del acto ilcito comn porque en este se violan las normas legales. Esta teora fue tambin denominada por otros autores como: 1- "Logomaquia" por Planiol 2-Abuso de los textos legados o reglas jurdicas por Appleton 3-Abuso de la libertad por Ferion 4-En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es ilcito. Ejemplo: Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artculo 2618 del Cdigo Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo. Para la indemnizacin solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil.5 El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnizacin Situaciones Excluidas. Dicha teora no rige en algunas situaciones como por ejemplo: La responsabilidad al manejar frente al peatn en el caso que lo atropelle, no se lo puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir s su derecho de circulacin, este acto seria calificado como un acto ilcito. Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho. 1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad. 2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres. 3-. Que por las desviaciones s all producido un dao grave, o se produjera en el futuro. 4-. No es necesario demostrar la intencin o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva. Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente. La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a travs de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una defensa"6. Posibilidades de declararlo de oficio. En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de oficio aplicar el artculo 1.071 del Cdigo Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de or las posturas de ambas partes. Se debe mencionar una siguiente distincin: 4

En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas. Si el acto abusivo viola intereses pblicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad de la peticin de las partes. individualidad, llamado tambin, universalmente, derecho al nombre. Este autor, hoje el cdigo El concepto de persona y su valor trascendente. Nosotros adherimos con verdadera conviccin al pensamiento tradicional y perenne que reconoce en el concepto de persona un contenido ontolgico. De ah que la definicin empleada por el cdigo civil y tomada de freitas, diga que la persona es un ente; el solo vocablo "ente" sugiere la idea de sustancia, de ser; y en estricto concepto, no hay otro ser jurdico, y lo es por antonomasia, que no sea el hombre individualmente considerado, que no sea la persona propiamente dicha, o sea el supuesto racional. Clasificacin de las personas. Dos categoras: 1) persona de existencia visible 2) persona de existencia ideal o persona jurdica. Personas de existencia visible: El art. 51 del Cdigo Civil define a las personas de existencia visible de esta manera: "Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin, de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". No deja de llamar la atencin esta definicin. Un cdigo civil jams puede ser un tral.-ido de antropologa, porque definir a la persona de existencia visible, el ente humano individual, no es tarea que incumba al Cdigo Civil ni a ninguna ley. Por otra parte, la definicin dice: "sin distincin de cualidades o accidentes"; de manera que naciere como naciere, la persona humana nacida con vida es persona humana, es persona de existencia visible. Las personas de existencia ideal o personas jurdicas, en estricto concepto, no estn definidas por el Cdigo Civil, aun cuando el art. 32 se refiere a ellas por exclusin: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas". Adelantaremos la definicin que ya daremos cuando estudiemos las personas jurdicas. Diremos que "la persona jurdica es una creacin del pensamiento jurdico fundada en la realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en atencin a sus fines son investidos de personalidad jurdica y considerados sujetos de derechos y deberes jurdicos". Los derechos de la personalidad. Doctrina. Legislacin comparada Ya nos hemos referido, al presentar el cuadro de la clasificacin de los derechos subjetivos, a los llamados "derechos de la personalidad", o derechos personalsimos, o inherentes a la persona, los que solan llamarse tambin iura in persona ipsa (llamados en el lenguaje de los jusnaturalistas: derechos innatos). Si nos referimos a la doctrina, advertiremos que es cosa muy controvertida lo tocante a la existencia de esos derechos de la personalidad. Hay una posicin compartida entre nosotros por un tratadista muy prestigioso, profesor de la universidad de crdoba, Alfredo Orgaz, quien sostiene que no puede hablarse de estos derechos como de derechos subjetivos propiamente dichos. Este es el principal argumento: el derecho subjetivo confiere una atribucin o facultad correlativa de un deber, y al mismo tiempo presupone un objeto, y en ese caso podra darse el contrasentido de que el sujeto, el derechohabiente, la propia persona, se confunda con el objeto que es la persona misma, mirada a travs de cuanto le es inherente, mirada a travs de todas las partes que la componen como organismo vivo y como espritu. Esta posicin que niega que existan como tales los derechos de la personalidad, y que nos dice que esos derechos no son otra cosa que los bienes personales que gozan, como es obvio, de la ms amplia proteccin jurdica y no constituyen derechos subjetivos especiales, es la posicin minoritaria; la que prevalece es la que nos habla de los derechos inherentes a la persona o derechos de la personalidad. La posicin mayoritaria comparte el argumento de que la persona, mirada en si misma, es un presupuesto indispensable de todos los derechos, y no puede ser, i>r ende, objeto de derecho; pero considera que todas esas partes constitutivas e integrantes de la persona misma en cuanto ser vivo y animado por un espritu, y constituyen el objeto de esos derechos, los que son derechos absolutos de contenido negativo. Absolutos porque se dan, a imagen y semejanza de los derechos reales, contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurdicamente organizada estn obligados a respetar la persona de los dems. De manera que el elemento deber, trmino del elemento derecho, no falta en esta clase de derechos, as como tampoco falta en los derechos reales, aun cuando ya hemos advertido con claridad, ese trmino pasivo de la relacin, en ese derecho absoluto, viene como a diluirse en la comunidad entera y a confundirse con uno de los enunciados de la frmula trina de Ulpiano: el alterum non laedere, es decir, respetar la persona y la propiedad ajenas, o no causar dao a la persona o propiedad ajenas. De manera que no deja de haber un deber, trmino correlativo de esos derechos. Tales derechos son, ante todas las cosas (repetimos), derechos absolutos de contenido negativo, sin perjuicio, como afirma cierto autor, de que tambin tengan contenido positivo, ya que miran a dispensarle a 5

la persona el goce pleno, integral, de todas las partes constitutivas de su ser, para el logro de su misin trascendente. El cuadro clsico de los ius naturalistas nos deca que estos derechos eran cuatro: derecho a la vida, derecho a la integridad corporal, derecho a la libertad y derecho al honor. Un tratadista contemporneo italiano, Degni, formula esta clasificacin: derecho a la vida, a la integridad corporal, a la integridad moral, al libre desenvolvimiento de la personalidad, al reconocimiento de la propia Civil argentino, e incurri en este error: afirm que en el cdigo civil se legislaba sobre los derechos de la personalidad. Eso no es exacto, ocurre lo siguiente: el art. 2312, al precisar el concepto de bienes, en cuanto stos constituyen el patrimonio propiamente dicho ya que son valores materiales que representan riqueza, comienza diciendo que hay derechos, y los ms importantes se refieren a la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, etctera; se refiere, pues a los derechos de personalidad. Pero eso se dice en una nota, y la nota no es ley, no es precepto ni norma jurdica, es simplemente un pasaje ilustrativo. ATRIBUTOS DE LA PERSONA Cuando decimos atributos, significamos aquellas calidades que son inherentes al sujeto del derecho, aquellas calidades que le son inseparables, sin las cuales no podemos concebir el sujeto del derecho ni la personalidad jurdica, a saber: el nombre, la capacidad, el estado y el domicilio. Un autor nacional muy prestigioso, Llambas, en la Parte General de su Tratado, refirindose a los atributos del sujeto del derecho, menciona tambin el patrimonio. Nosotros excluimos el patrimonio. Ahora bien, si nos referimos a la persona jurdica o de existencia ideal, podramos admitir que el patrimonio es un atributo, porque no concebimos esta categora de personas, sin bienes, sin un patrimonio propio B. LA CAPACIDAD Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer por s. La dogmtica jurdica desdobla el concepto de capacidad; no nos da un concepto integral. As tenemos la capacidad de derecho, lo que la doctrina francesa llama "capacidad de goce", esto es, la capacidad para la titularidad de los derechos. Por otro lado, tenemos tambin la capacidad de hecho, a la que podramos llamar capacidad de obrar, segn la doctrina alemana, o capacidad de ejercicio, de acuerdo con la doctrina francesa. 1. Capacidad de derecho La capacidad de derecho, segn Freitas, es "el grado de aptitud de dada dase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por s o por otras personas, los actos que no le son prohibidos". La capacidad de derecho jams puede faltar en el sujeto, porque si faltara en trminos absolutos, negaramos el concepto de personalidad jurdica y, por ende, el concepto de persona o sujeto del derecho. La persona de existencia visible siempre goza de capacidad de derecho. Esta capacidad de derecho est regulada por la ley positiva, y en cuanto lo est padece limitaciones y restricciones impuestas por razones de poltica jurdica. De este modo, la capacidad de derecho no puede faltar en trminos absolutos, ni puede tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna manera. Por eso decimos: el "grado de aptitud", ya que es una nocin esencialmente relativa. En el estado actual del derecho, el hombre, por su condicin de tal, tiene personalidad jurdica y capacidad de derecho. A ningn hombre puede faltarle totalmente; en algn grado la ha de tener; pero as tambin, ningn hombre puede tener la capacidad de derecho en grado absoluto, siempre est limitada, o restringida por la ley, en atencin a razones de poltica jurdica. La definicin de Freitas agrega: "de cada clase de personas". Esto es as porque desde el punto de vista de las limitaciones a la capacidad de derecho, las personas estn agrupadas, constituyendo clases o categoras en razn de su funcin, Investidura, estado y otras circunstancias. Ello se explica mejor si se repara en que la incapacidad no se da en razn del individuo mismo, sino de su particular condicin o posicin; as tenemos la incapacidad de derecho de los tutores, de los curadores, de los jueces, etc.. A esto se refiere la definicin, cuando habla de "clase de personas". Se dice grado de aptitud de cada clase de persona y se agrega: "para ejercer por s o por otras personas, los actos que no le son prohibidos". La ley usa aqu un mtodo inverso, indirecto, ya que le sera imposible decir para qu son capaces las personas, sino que nos expresa que lo son para todo aquello que no les est prohibido. De ah se deduce que dentro del derecho civil positivo la regla es la capacidad, y la incapacidad es la excepcin. Tal frmula rige tanto para las personas de existencia visible cuanto para las de existencia ideal. 2. Capacidad de hecho Segn Freitas "es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible, para ejercer por s, actos de la vida civil". La capacidad de hecho, llamada tambin capacidad de obrar, presupone la voluntad; y la voluntad slo se da respecto del ser racional, del ente metafsico, que el Cdigo Civil llama persona de existencia visible. Adems, esta capacidad de hecho o de obrar puede darse de un modo pleno y total; y tambin puede faltar, de modo absoluto; y asimismo puede faltar, o darse en cierta medida, en cierto grado, por ello decimos que "es la aptitud o grado de aptitud". Pero, adems de las personas de existencia visible, estn las de existencia ideal. o personas jurdicas, que son slo producto del pensamiento jurdico. Estas puras realidades intelectuales, son slo un concepto y como tales no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar, slo pueden obrar por intermedio de la cabeza visible de su representante, que sern uno o varios hombres. En conclusin: el ente persona de existencia ideal, que como ente o sujeto de derecho, solo vive en el mundo del pensamiento jurdico, carece de voluntad. El sentido comn nos impide concebir la capacidad de obrar, que presupone voluntad, respecto de las personas de existencia ideal. 6

Tanto respecto de la capacidad de hecho como de la capacidad de derecho rige en el derecho civil positivo este axioma: la capacidad constituye la regla general; la capacidad se da en un sentido amplio e indeterminado; y la incapacidad constituye la limitacin, la restriccin, esto es, la excepcin. El Cdigo Civil formula esta regla en los arts. 52 y 53. Respecto de la capacidad de derecho de las personas de existencia visible el art. 53, nos dice: "Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capacidad poltica". Este artculo reafirma la conclusin que hemos extrado: la capacidad constituye la regla general; y la incapacidad, en cuanto es limitacin, restriccin es, en definitiva, la excepcin. Respecto de la capacidad de derecho, las personas lo pueden todo, menos lo que les est expresamente prohibido. El art. 52 nos dice, respecto de la capacidad de hecho: "Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Cdigo no estn expresamente declarados incapaces". En conclusin: todas las personas son capaces, menos aquellas expresamente declaradas incapaces por la ley. *********************************************************************************************************************** **************************** El Comerciante Es aquella persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que se dedica habitualmente a la comercializacin de bienes, entendida como una etapa intermedia entre la de produccin y la de consumo, suponiendo el traspaso de la propiedad de los bienes de un sujeto a otro. Los comerciantes son los que realizan en forma habitual los llamados actos de comercio. Dijimos entonces, que para ser comerciante, la compra venta de mercaderas como actividad debe ser habitual, ya que vender alguna cosa espordicamente no constituye a una persona en comerciante. Por ejemplo, si le vendo a alguien mi moto usada, no me convierto en comerciante. Los actos de los comerciantes se reputan comerciales y estn sujetos a una legislacin especial, que es el cdigo de Comercio. Se requiere adems poseer capacidad legal para realizar contratos (tener al menos 18 aos y no hallarse inhabilitado, remitindonos al tema general de la capacidad jurdica) y ejercer estos actos comerciales por cuenta propia, ya que de lo contrario seran empleados de comercio. Como rgimen especial de prohibicin del ejercicio del comercio, por incompatibilidad de estado, les est vedado ser comerciantes a los religiosos, a los magistrados civiles y a los jueces en el lugar donde tengan competencia. Es una profesin que conlleva la idea de riesgo, pues la ganancia no est asegurada, como ocurre con un trabajador en relacin de dependencia. Tambin persigue un nimo de lucro o ganancia, aunque no siempre se obtenga. Como persona, el comerciante posee los atributos de la personalidad, que adems permitirn identificarlo para que pueda ser responsable por las consecuencias que se deriven de los actos que realice. As posee nombre (el propio si es una persona fsica, o el que haya adoptado como persona jurdica si es una sociedad comercial, seguido del tipo social que haya constituido S.R.L. o S.A. por ejemplo. El domicilio del comerciante individual, es aquel donde est ubicado su nico establecimiento, o el principal, si tuviera varias sucursales. El domicilio social es el lugar (localidad) donde se asienta su administracin, siendo su sede el lugar exacto donde est ubicada (calle y nmero). El comerciante posee la carga de inscribirse en la matrcula de comerciante, para que los terceros puedan conocer tal situacin. A partir de 1867, no se impone esto como obligacin legal. A partir de 1997, por ley 17.781, se cre el Registro Nacional de Comercio, donde se confecciona una ficha de los comerciantes y sociedades comerciales. Registrarse tiene como beneficios la presuncin legal de ser considerado comerciante, o sea, que en caso de estar sometido a juicio, no debe probarse esa condicin sino que se presume por hallarse anotado en esa ficha. Los comerciantes pueden ser individuales o actuar bajo forma de sociedad. Tambin pueden ser mayoristas si le vende la mercadera a otro comerciante, que a su vez la revende, o minorista cuando el destinatario de la mercadera es el consumidor final. Pueden ejercer el comercio interno dentro del mbito del estado, o externo, vendiendo a otros pases. Deben llevar los libros habilitados por el registro, para que las constancias en ellos consignadas tengan valor jurdico (o sea, puedan valer como prueba en un juicio). El comerciante anotado en el registro tiene el derecho de solicitar concordato, que es un acuerdo con sus acreedores, para no llegar a la declaracin de quiebra. Estatuto personal del Comerciante EL ESTATUTO JURDICO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO. LA PUBLICIDAD REGISTRAL. EL REGISTRO MERCANTIL. Las funciones del Registro Mercantil. Es una institucin administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurdicas de los empresarios en el inscrito, adems de otras funciones asignadas por la ley. El registro mercantil como instrumento de publicidad. La funcin primordial del registro Mercantil es ser el primer instituto de la publicidad de determinadas situaciones jurdicas de los empresarios, tanto personas fsicas como jurdicas, de su existencia, de las modificaciones de sus circunstancias y de su cese. Las caractersticas de los informes son las siguientes: 1) Es una informacin oficial, ya que es un servicio pblico gestionado por un profesional liberal que depende del Ministerio de Justicia, a travs de la Direccin General de los Registros y el Notariado. 2) Es de rpida obtencin, ya que entre los medios de publicidad establecidos por el Reglamento del Registro Mercantil se encuentra la consulta por terminal de ordenador, y adems una relacin de los actos inscritos se publica en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. 7

3) La informacin se refiere a hechos y actos cuyo conocimiento se considera relevante para el trfico empresarial y puede referirse fundamentalmente a dos motivos: A) la estructura personal y de funcionamiento de los sujetos inscritos, como administrador, fecha de cierre de ejercicio, los poderes otorgados por los empresarios, etc. B) la estructura patrimonial de los sujetos inscritos: el capital social, las cuentas anuales, el balance, etc., averigundose as su patrimonio. La proteccin del trfico jurdico, ya que la informacin registral o su falta de constancia siendo obligatoria, despliega efectos jurdicos en las relaciones jurdicas en las que intervenga un sujeto sometido a inscripcin obligatoria. La eficacia de la inscripcin en el registro tiene un doble sentido: En primer lugar, eficacia declarativa, por cuanto es la regla general y significa que la inscripcin tiene respecto al hecho inscrito una eficiencia meramente declarativa, de tal forma que la situacin jurdica se perfecciona fuera del registro y con independencia de l. Lo que hace la inscripcin es presumir que el acto o contrato contenido en el registro es exacto y vlido y por ello, oponible frente a terceros. En segundo lugar, la eficacia constitutiva, que es la excepcin y significa que el registro no se limita a recoger un acto o contrato que ha nacido con independencia de l, sino que la inscripcin es un requisito de forma esencial para perfeccionar determinados actos jurdicos. Esta es la solucin que da nuestro derecho para la constitucin de Sociedades Annimas y de Sociedades Limitadas, que hasta que no se inscriben en el Registro Mercantil no nace ninguna de ellas, con independencia de que se hayan constituido formalmente en los trminos que establece la Ley (escritura ante notario de constitucin de sociedad). LAS OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL. Adems de la funcin principal del Registro mercantil, que hemos visto consiste en dar informacin, el Registro Mercantil tambin tiene las siguientes funciones: 1) Legalizacin de los libros del empresario 2) Nombramiento de expertos independientes para la valoracin de aportaciones no dinerarias a sociedades, y para los supuestos de fusin y escisin de las mismas. 3) Nombramiento, en ciertos casos, de auditores de cuentas. 4) Depsito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades, (holdigns etc. ). 2/ LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO MERCANTIL: La organizacin territorial del Registro Mercantil se efecta provincialmente, de manera que existe, al menos, un Registro Mercantil por provincia. Adems, existe en Madrid el Registro Mercantil Central. En cuanto a los libros del Registro mercantil Territorial, en cada uno existen los siguientes. LIBRO DIARIO: recoge, y por orden cronolgico estricto, con fecha y hora, la presentacin de documentos, por el principio de prioridad. LIBROS DE INSCRIPCIONES: son los libros donde se realizan las inscripciones de los actos y contratos. LIBRO DE LEGALIZACIN: donde se lleva registro, empresario por empresario, de los distintos libros que se legalizan. Es el libro que el Registro mercantil lleva para anotar los libros de comercio y los de actas, as como cualesquiera otros libros de llevanza obligatoria para las empresas segn la legislacin especial aplicable, que necesariamente sern presentados para su habilitacin. Esta consiste en extender, en el primer folio de cada libro, una diligencia en la que consta el nmero de folios del libro; adems, en cada uno de stos, se pone el sello del Registro. De esta forma, queda legalizado el libro presentado, que podr ya utilizarse. Si los asientos y anotaciones contables o societarios se realizan sobre hojas destinadas a ser encuadernadas para formar los libros obligatorios, se legalizarn antes de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio. Cdigo de comercio, artculo 27. LIBRO DE DEPOSITOS DE CUENTAS. LIBRO DE NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES Y AUDITORES. LIBRO DE INVENTARIO: relacin de libros, carpetas y legajos existentes en el Registro, que se actualiza anualmente. Denominado con ms exactitud Libro de inventarios y cuentas anuales, es uno de los libros de comercio obligatorios para todo empresario. Este libro ha de abrirse con el balance inicial detallado de la empresa en cuestin. Seguidamente, y con una periodicidad no superior al trimestre, se transcribirn los balances de comprobacin con sus sumas y saldos. Al final de cada ejercicio, se transcribir el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales correspondientes. Las cuentas anuales, a tal efecto, comprendern el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, y la memoria. (Cdigo de comercio, artculos 28 y 34.) EL REGISTRO MERCANTIL CENTRAL. Es un registro meramente informativo, que tiene su sede en Madrid y cuyas funciones mas importantes son: Publicacin del BORME, recabando informacin del resto de los registros. Llevanza de la seccin de denominaciones y entidades inscritas. 3/ PRINCPIOS BASICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL. LOS DIFERENTES ASIENTOS EN EL REGISTRO MERCANTIL. LA INSCRIPCION. Es el asiento principal a travs del cual acceden al Registro Mercantil los informes ms relevantes sobre los hechos, actos, personas y contratos que pueden y deben ser objeto de publicidad registral. ASIENTO DE PRESENTACIN. Se realiza en el libro diario, y supone la solicitud del inicio del procedimiento de inscripcin. La fecha del asiento de presentacin determinar la fecha de los efectos de la inscripcin. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS.

Cuando de alguna forma, a resultas de un procedimiento o proceso, puede cambiar el contenido del Registro Mercantil, esta anotacin sirve para comunicar a los terceros interesados la existencia de ste proceso y no se puedan beneficiar de la buena fe. LAS NOTAS MARGINALES. Sirven de complemento a la inscripcin. LAS CANCELACIONES O ASIENTOS DE CANCELACIN. Son inscripciones de sentido negativo, que deja sin efecto una insercin anterior, anotacin preventiva o nota marginal. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES. EL PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL. El Registro mercantil se lleva por el sistema de hoja personal, a saber, se organiza por sujetos de tal forma que se abre una hoja por cada sujeto inscrito y en esa hoja se realizan cronolgicamente las inscripciones. EL PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD. La inscripcin en el registro Mercantil es de carcter obligatorio en un doble sentido. En primer lugar, es obligatorio inscribirse para todos los sujetos que la ley imponga, (art. 81 Reglamento del Registro Mercantil). La inscripcin de los empresarios individuales, a excepcin de del naviero, es facultativa o voluntaria, pero si un empresario individual quiere aprovecharse de los efectos del registro >mercantil o inscribir algn documento, tendr que inscribirse en l. En segundo lugar, es obligatorio, respecto a los sujetos que tiene obligacin de inscribirse, que estos inscriban en el registro Mercantil, los hechos, actos y contratos que las leyes impongan, y siempre sern aspectos relevantes para el trfico jurdico. EL PRINCIPIO DE TITULACIN PUBLICA. La informacin que ha de acceder al Registro Mercantil en documento pblico, escritura pblica, mandamiento judicial o documento administrativo, regla general que admite excepciones, como el nombramiento de administradores, para el que basta una certificacin. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Los registradores califica, en el plazo de 15 das, los documentos presentados en inscripcin. Dictaminan si estos renen las formas extrnsecas, la capacidad y legitimidad de los otorgantes, y la validez de su contenido, segn el propio documento y lo que conste en el registro. Si la calificacin es negativa, habr que proceder a la subsanacin del defecto observado. Si no se est de acuerdo con la calificacin, se puede interponer un recurso de reposicin frente al mismo registrador en el plazo de dos meses, y si lo mantiene cabe un recurso de alzada, en el plazo de un mes, ante la Direccin General de Registros Notariales, sin perjuicio de que a su vez, se inicien un procedimiento judicial en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Tambin cabe que el registrador admita una parte del documento, en cuyo caso podr practicarse una inscripcin parcial de documento, es decir, la parte que est bien se inscribe y la otra queda pendiente de subsanacin. EL PRINCIPIO DE LEGITIMACIN. Se presume IUIRIS TAN TUM que lo inscrito y contenido en el registro es exacto y vlido. Slo una resolucin judicial puede alterar su contenido tras un juicio declarativo. No obstante, la inscripcin no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes. EL PRINCIPIO DE FE PUBLICA. La declaracin de inexactitud o nulidad de los asientos del registro mercantil no perjudicar los derechos de los terceros de buena fe que los hayan adquirido en virtud de acto o contrato vlido conforme al contenido, entendindose ste el inicial, del registro. EL PRINCIPIO DE OPONIBILIDAD. Surge como consecuencia de los principios de obligatoriedad y de legitimacin. Significa esto que los actos inscribibles una vez inscritos producen sus efectos, es decir, son oponibles frente a los terceros, incluso de buena fe. Es decir, si est inscrito en el registro el acto o contrato que sea, no es alegable que no se conoca, puesto que el contenido del registro es pblico. Tiene dos vertientes, una positiva, a saber, cuando lo inscribible est efectivamente inscrito, el acto ser oponible a todo el mundo, con la nica excepcin de la apariencia, que sta concurra con sus cuatro requisitos.- &V.D.D.- Una segunda vertiente, la negativa, que sucede cuando lo inscribible no aparece inscrito en el registro. En ste caso, el acto no es oponible a los terceros, salvo que stos sean de mala fe, esto es cuando el tercero de mala fe sabe que lo que tena que estar inscrito no est y se aprovecha de ello. Ahora bien, la oponibilidad no se produce inmediatamente despus de la inscripcin, sino por regla general, a partir de los quince das siguientes a la publicacin de la inscripcin en el BORME del Registro Mercantil Central. La buena fe del tercero se presume hasta que pueda demostrarse que el tercero conoca el acto no inscrito, de tal manera que lo que hay que demostrar es la mala fe, es decir, que el tercero obra efectivamente de mala fe, adems, la falta de inscripcin no puede alegarla quin, obviamente, tiene la obligacin de procurarla, es decir de inscribir los actos o contratos. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Inscrito o anotado en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse o anotarse en l ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible a ste. La fecha a la que se hace referencia es la del acceso al registro, por lo que decide la preferencia la prioridad, el da y la hora del asiento de presentacin. EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO. Es necesaria la concatenacin de las anotaciones o inscripciones, de tal manera que para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto ser necesario de la previa inscripcin de ste en el registro. Por otro lado, para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad, 9

ser necesaria la previa inscripcin de ste. La consecuencia es que para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores, ser necesaria la previa inscripcin de su nombramiento. EL PRINCIPIO DE LA PUBICIDAD FORMAL. Para cumplir la funcin principal de dar informacin, el Registro Mercantil es pblico y cualquier persona puede acceder y tiene derecho a obtener informacin de lo que el mismo publica. Los medios que estn establecidos para sta publicidad son los siguientes. los medios fehacientes, la certificacin registral, que es por escrito y da fe el registrador acreditndola con su firma. No fehacientes, la nota simple informativa y la consulta informtica. Para facilitar la obtencin de informacin en el Registro Mercantil, los empresarios sujetos a inscripcin vendrn obligados referir en toda su documentacin, tanto interna como externa, los datos de la inscripcin registral. **************************************************************************************************************************** ******************************* INCAPACIDAD Incapacidad de derecho. Concepto Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de referirnos a las definiciones de Freitas la capacidad de derecho es el grado de aptitud de cada clase de persona para adquirir derechos o ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos. Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en estos trminos: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales se prohibiere la adquisicin de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por s o por otras personas"; y se agrega: slo son incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos. Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurdico no cabe distingo alguno entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al goce de los derechos civiles. Es esto, precisamente, lo que afirma el ya mencionado art. 53 del Cdigo Civil: les estn permitidos a las personas todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. De manera que este concepto de incapacidad de derecho es esencialmente relativo. Refirmonos a las prohibiciones para celebrar actos jurdicos entre vivos, esto es, las prohibiciones para contratar, que constituyen incapacidades de derecho. Tenemos as las incapacidades que afectan a los representantes legales de los incapaces: padres, tutores, curadores, quienes nunca podrn contratar en inters propio con los incapaces sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a stos. Las prohibiciones que afectan a los cnyuges entre s, para celebrar el contrato de compraventa o de donacin. Asimismo, las prohibiciones para comprar. Se dan tambin las incapacidades de derecho para adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones que afectan a determinadas personas, y estn contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736-3737, 3739 y 3740. Hemos afirmado tambin que dentro de estas incapacidades de derecho, hay algunas muy excepcionales, que prohiben el ejercicio de ciertas funciones civiles: el caso del comerciante fallido y del religioso profeso, los que no podrn desempearse como tutores, ni como curadores, ni como testigos en los instrumentos pblicos: arts. 398, incs. 5o y 16; 475 y 990. Incapacidad de hecho. Concepto La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado diciendo que es "la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por s actos de la vida civil". Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad fsica o moral de obrar o que por su dependencia de una representacin necesaria no pueden ejercer por s actos de la vida civil". Contraposicin y diferencia entre una y otra nocin La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre ser relativa, y ms an, de carcter especiaf. Por el contrario, la incapacidad de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa. La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y est impuesta por la ley, con miras a dispensar proteccin jurdica a otros intereses distintos de los del incapaz. En cambio, la incapacidad de hecho aprovecha, nica y exclusivamente, al incapaz; est instituida tan slo en beneficio de ste; est organizada por la ley para dispensarle proteccin. Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable. Por el contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable. De qu manera la ley subsana el impedimento para obrar que padece el incapaz de hecho? Mediante el instrumento jurdico de la representacin necesaria. Es as como el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley". Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces. Los relativamente incapaces El art. 54 del Cdigo Civil enumera las personas que padecen incapacidad absoluta de hecho. T extualmente dice as: T ienen incapacidad absoluta: I o ) las personas por nacer; 10

2 o ) los menores impbere". Estos son los que an no han cumplido los 14 aos y se reputan sujetos faltos de discernimiento para lo lcito (art. 921). 3 o ) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a travs del art. 140 que lo completa, y que dice: "Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente certificada y declarada por juez competente". Sigue enumerando el art. 54 del Cdigo Civil: 4 o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Habremos de entender que este inc. 4 o se refiere a los sordomudos declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y sometidos, por ende, a interdiccin civil (art. 154). En verdad, la cratela a la persona no tiene razn de ser, va ms all de los fines que el derecho civil contempla, que no son otros que los de proveer a la administracin de los bienes cuya guarda y conservacin no estn confiadas a alguien. El art. 55 del Cdigo Civil se refiere a los incapaces de incapacidad relativa. De esta manera, el art. 55 qued reducido a una sola y nica hiptesis, la del llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los 14 aos y posee discernimiento para los actos lcitos, pero que an es menor de edad y no est emancipado. La reforma, con acierto que no habremos de dejar de ponderar, sustituye la antigua frmula empleada por este artculo, por otra de factura tcnica irreprochable, que dice as: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la capacidad, la libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la excepcin. El antiguo enunciado deca de otra manera: "Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos". Caba la posibilidad de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que los menores adultos eran, en general, capaces; y slo excepcionalmente, incapaces. Pero tal conclusin resultaba totalmente inadmisible, contradicha de modo terminante por todo el rgimen del Cdigo Civil. LA INTERDICCIN CIVIL DEL PENADO Reglada en el art. 12 del Cdigo Penal, el que dispone que todo aquel que haya sido condenado por ms de tres aos a reclusin o prisin, adems de la inhabilitacin absoluta, queda privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de administrar sus bienes y de la de disponer de ellos por actos entre vivos; y al mismo tiempo, quedar sujeto a la cratela instituida por el Cdigo Civil para los incapaces. Plantase este problema-, cul es el carcter de esta incapacidad? Es una incapacidad de derecho? Es una incapacidad de hecho?La cuestin ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses de gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastin Soler, penalista.Nosotros entendemos que el art. 12 del Cdigo Penal instituye, mediante la interdiccin civil del penado, una incapacidad de hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la condena penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto. Otras incapacidades especiales. Carcter Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una incapacidad de carcter general, sino que son restricciones de carcter especial a la capacidad civil de la persona. Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso. Llmase tal a aquel que, previa formulacin formal y solemne del triple voto de obediencia, pobreza y castidad, hace renunciamiento de los bienes del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar. Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes: Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Cdigo Civil, salvo que al contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado. El religioso profeso no puede desempear la funcin de tutor, ni la de curador: arts. 398, inc. 16, y 475. No puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990. Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante fallido. Entre ellas est la incapacidad para contratar sobre los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso, mientras no haya celebrado concordato con sus acreedores. Adems, el comerciante fallido tampoco puede desempear la funcin de tutor ni de curador, arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los instrumentos pblicos, art. 990. Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de derecho o restriccin a la capacidad de derecho. Hay autores, civilistas algunos, los ms comercialistas, que entienden que la incapacidad para contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto concepto, una incapacidad, sino que es un efecto jurdico ineludible, forzoso, dimanado de ese estado jurdico que se llama desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaracin judicial de falencia o de concurso civil. Tal declaracin crea algo as como una interdiccin para disponer de los bienes que forman la masa de la quiebra o del concurso y esa interdiccin es lo que se llama desapoderamiento. Aun cuando acojamos esta apreciacin de que la incapacidad para contratar del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacidad, con todo, preferiramos clasificarla como incapacidad de derecho-, y sobre todo, no cabra otra manera de expresarse respecto de las dems restricciones que padece el comerciante fallido, 11

como lo son para desempearse como tutor, curador o testigo en los instrumentos pblicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de derecho, aun cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para contratar, sancionada en el art. 1160, se nos muestra como un efecto jurdico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la declaracin de falencia o la declaracin de concurso civil. Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el simple sacerdote seglar o aquel que tan slo recibi las rdenes sagradas, no puede ser fiador, con las salvedades contenidas en la misma disposicin que sanciona esta limitacin a la capacidad civil, esto es, art. 2011, inc. 6o. Los defectos fsicos y ciertas enfermedades como impedimentos para el otorgamiento de algunos actos jurdicos La demencia, en los trminos del art. 141 del Cdigo Civil, como asimismo la sordomudez en cuanto impide, en absoluto expresarse o dar a conocer la voluntad, constituyen causas en virtud de las cuales puede declararse judicialmente la incapacidad absoluta de estas personas: del demente y del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos que en general los defectos fsicos, las enfermedades, no constituyen una causa de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una inhabilidad legal para otorgar o celebrar determinados actos jurdicos, o para el desempeo de ciertas funciones civiles. Entre otros casos, tenemos el del ciego. El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los instrumentos pblicos ni en los testamentos, arts. 398, inc. 2o, 475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder otorgar testamento cerrado saber leer y escribir. Otro caso: el mudo. No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2o y 475. Tampoco puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse de modo muy especial a la prohibicin contenida en el art. 3651, la que veda expresante al mudo otorgar testamento por acto pblico. Esta prohibicin no tiene explicacin alguna, carece de sentido, por cuanto el Cdigo Civil nos dice, en el art. 3656: "El testador puede dictar el testamento al escribano, o drselo ya escrito, o slo darle, por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria". De manera que la mudez jams constituye un impedimento que pueda hacer imposible la observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no podr dictar de viva voz sus disposiciones pero podr darlas por escrito, para que el escribano redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la forma ordinaria. Otro caso: el sordo. El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto pblico, arts. 3651 y 3658. La prohibicin que rige respecto del sordo para otorgar testamento por acto pblico, tiene s su explicacin, por cuanto el ya mencionado art. 3658 impone, bajo pena de nulidad del testamento, la observancia de esta formalidad: concluido el testamento, ha de ser ledo por el escribano, en presencia del testador y de los testigos. De ah trasciende que el testador debe escuchar la lectura del testamento; y, como es obvio, el sordo, en razn de su impedimento fsico, no puede observar esta exigencia legal. Refirindonos a enfermedades, en general, y despus de las reformas introducidas por la ley 17.711, diseminadas a travs de todo el Cdigo Civil y de las leyes que lo modifican y completan, slo cabe referirse al impedimento eugensico an vigente, contenido en la llamada ley de profilaxis de las enfermedades venreas, 12.331, cuyo art. 13 prohibe contraer matrimonio a toda persona que padezca enfermedad venrea en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las reformas introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derog otro impedimento eugensico, el que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17), impedimento que prohiba a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con otra persona sana. PROTECCIN DE LOS INCAPACES 1. La representacin necesaria Dijimos en su oportunidad que la incapacidad de hecho siempre aprovecha al incapaz y est instituida en su exclusivo beneficio. Los incapaces, en verdad, no podrn obrar por s, ello no obstante, el art. 56 del Cdigo Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley". El art. 57 nos dice quines son los representantes necesarios de los incapaces. 2. La representacin promiscua del Ministerio de Incapaces El art. 59 nos dice: 'A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin". Es as cmo por imperio de este art. 59 se agrega como requisito indispensa ble la intervencin promiscua del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces. 3. La autorizacin judicial Algo ms an, en los casos en. que los representantes necesarios de los incapaces hayan de efectuar actos de disposicin, expresamente previstos en el Cdigo Civil, no bastar la sola intervencin del Ministerio Pblico de Menores e Incapaces, ser indispensable el recaudo de la autorizacin judicial. Tngase presente que los actos jurdicos otorgados por personas incapaces adolecen de nulidad; y habremos de preguntar: con qu fines est instituida esa nulidad? Esa nulidad est instituida en beneficio exclusivo del incapaz; esa nulidad slo a l aprovecha; y slo podr ser alegada por el incapaz o por quien lo represente. De tal suerte, tenemos la visin integral del rgimen tuitivo organizado por el Cdigo Civil, para dispensar amparo jurdico a la persona incapaz, a saber: 12

Representacin necesaria; Intervencin promiscua del Ministerio de Menores e Incapaces; Autorizacin judicial; Y el remedio jurdico de la nulidad. 4. Patria potestad. Tutela. Cratela. Concepto de cada institucin Habremos de caracterizar la institucin de la patria potestad. Para ello remitimos al art. 264 del Cdigo, enmendado por imperio de la ley 10.903: "La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, desde la concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado". Si nos emperamos en discernir con ms precisin el concepto de patria potestad, entenderamos que en el orden de finalidad, primero estn los deberes, ya que los deberes y cargas que impone la patria potestad a los padres, constituyen la irrenunciable misin que han de cumplir, y que no es otra que depararle al hijo asistencia plena, integral. En el orden de prioridad, primero estn los derechos, porque si el padre no estuviese investido de esos derechos no se hallara en condiciones de cumplir su misin irrenunciable. Acaso deberamos utilizar otro vocablo de ms densidad conceptual, para caracterizar la institucin de la patria potestad: habremos de decir que la patria potestad es una funcin domstica, una funcin que se cumple dentro de la organizacin de la familia, y que tiene gran repercusin social. En conclusin, la patria potestad representa un cmulo de derechos y obligaciones que se compenetran recprocamente, a modo de constituir una idea integral e indivisible; por eso preferimos llamarla "funcin", atenta la complejidad de su naturaleza. Ahora bien, la nueva ley 23.264 sancionada el 25 de setiembre de 1985, introduce una reforma integral al "Rgimen de la filiacin y de la patria potestad". El nuevo art. 264 contiene una enmienda en la que asoma el propsito doctrinal de dar prioridad a los deberes respecto de los derechos, segn el orden de finalidad de que acabamos de hablar. Al mismo tiempo tal disposicin es explcita en cuanto a los fines. Dice as: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores y no se hayan emancipado". Por otra parte, la sobredicha ley instituye el ejercicio conjunto de la patria potestad, con carcter general. De ese modo el lenguaje ha cambiado: ya no se dir el "padre", como se deca en el Cdigo Civil, sino que diremos "los padres", cada vez que queramos aludir al ejercicio de la patria potestad. Caractericemos ahora la institucin supletiva, que se llama tutela. Para ello remitimos al art. 377 del Cdigo Civil, que nos dice: "La tutela es el derecho que la ley confiere para, gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil". Y si quisiramos dar la caracterizacin de la cratela, diramos, repitiendo la misma definicin de tutela, que es "el derecho que la ley confiere a una persona para gobernar la persona y los bienes de un mayor de edad incapaz, y para representarlo en todos los actos de la vida civil". Concepto de los Actos Jurdicos. Definicin. Caracterizacin Debemos referirnos a los actos jurdicos llamados tambin "negocios jurdicos", denominacin universalmente difundida a travs de la doctrina alemana. El art. 944 del Cdigo Civil nos define los actos jurdicos en estos trminos: "Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Por eso, para proponer una definicin ms correcta e integral, diramos que el negocio jurdico es "toda voluntad unilateral o bilateral que, declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella, est destinada a producir efectos jurdicos inmediatos; a saber: el cambio de una situacin jurdica por otra, o bien la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas". Caracteres inconfundibles de este concepto: El acto jurdico, por definicin, es un acto voluntario. Agregaremos que si es un acto voluntario est integrado por sus elementos constitutivos: elemento moral o lado interno, condicionado por la trinidad: discernimiento, intencin y libertad; y el elemento material, esto es, la declaracin de la voluntad. La definicin dice: actos voluntarios lcitos. Entenderemos que el acto jurdico en cuanto representa el instrumento que el derecho civil pone en manos de las personas para la libre regulacin de las relaciones del derecho privado, slo puede desenvolverse en el mundo de la licitud, slo puede vivir y tener validez en la atmsfera de la licitud. Sera un contrasentido entender que el negocio jurdico puede actuar ms all de los lmites que seala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Contrapngase este concepto al expuesto en el art. 899, donde se caracteriza el simple acto voluntario lcito, por oposicin al acto jurdico: "Cuando los actos lcitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos slo producirn este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados". El contraste pone de resalto la caracterstica inconfundible de lo que llamamos acto jurdico o negocio jurdico. Vale decir: el fin jurdico inmediato. La voluntad debe estar orientada hacia un fin jurdico inmediato, de lo contrario entenderemos que no se habr configurado el concepto de acto jurdico. 2. La causa de los actos jurdicos 13

Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos que la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas. Al tratar de los hechos jurdicos en general, en cuanto constituyen la fuente de donde nacen las relaciones jurdicas, procurbamos precisar el concepto de causa fuente o causa eficiente, vale decir, todo efecto jurdico, ya la adquisicin, la transformacin, la conservacin o la extincin de las relaciones jurdicas, se funda en una causa, tiene su razn de ser. En todo caso de adquisicin, transformacin, conservacin o extincin de derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurdico condicionado que pende de un factum o de un supuesto de hecho condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina contempornea explica el concepto de causalidad dentro del mundo de los fenmenos jurdicos reglados por el derecho positivo. De manera que una primera acepcin de esta palabra es la siguiente: causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora. Pongamos el ejemplo de un contrato: refirmonos a un contrato que es muy habitual en el trfico jurdico: el contrato de compra y venta. Preguntmonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que incumben al comprador y al vendedor, contestaremos la causa eficiente, fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de ah, del contrato, nace la obligacin del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesin de la cosa para transferir la propiedad, y la obligacin del comprador de pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano (art. 1323 del Cdigo Civil). La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido teleolgico, o lo que tambin llamamos "causa fin", y as entendida constituye un elemento esencial del acto jurdico o negocio jurdico. Para comprender bien esta nocin es indispensable, segn el mtodo de Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en un doble aspecto: en uno objetivo y en otro subjetivo. En su apreciacin objetiva, la causa fin se confunde e identifica con el resultado jurdico caracterstico que la ley adscribe a cada clase de acto jurdico. Ese complejo de efectos especficos que corresponde a cada categora de actos jurdicos, es lo que se llama causa o se entiende por causa, en su apreciacin objetiva; v.gr.: volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y venta sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su equivalente econmico o representado por el precio cierto en dinero estipulado de antemano. Ese trueque o intercambio que ocurre frecuentemente en el trfico, est regulado por ese instrumento jurdico que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la causa objetivamente apreciada se identifica con la funcin jurdicoeconmica del contrato. Si nos preguntamos cmo se llama el contrato por el que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en dinero?, todos contestamos al unsono: se llama contrato de compra y venta. La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las partes, en el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir el efecto jurdico que de antemano est destinado a producir ese acto, ese contrato. Ahora bien: si hablamos de causa fin, jams podemos descartar el elemento volitivo, squico, interno, y as cabe hablar tambin de los motivos determinantes de la voluntad. Cuando concretamente nos referimos al motivo determinante de la voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces asoma el otro concepto, el de causa impulsivo. Diremos que la causa final propiamente dicha responde a la pregunta por qu?; y formulamos la pregunta por qu compras esta cosa?, porque, quieres adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa impulsiva, nos formularemos esta otra pregunta: para qu compras esa cosa?; y la respuesta ser muy variada: la compro porque si es una casa, quiero destinarla para habitacin, o para donrsela a mi hijo que va a constituir su hogar, o porque quiero hacer una inversin y destinar esa casa a que me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construccin ya vieja y erigir sobre ese terreno un edificio de propiedad horizontal, etctera. De manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando en naturaleza, en ndole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del acto, es una cosa distinta, designa el motivo determinante de la voluntad, que las ms de las veces concierne al orden interno de la voluntad y carece de trascendencia jurdica. En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber: Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora , que es a la que se refiere la leyenda a la Seccin 11, del Libro 11; y particularmente, el art. 896, cuando define los hechos jurdicos. Representa un concepto que ha de ser digerido suficientemente en el caso de las obligaciones, al estudiar el art. 499, que nos dice que no hay obligacin sin causa, esto es, no concebimos la obligacin si no se funda en una causa legtima. 3. Condiciones de validez de los actos jurdicos Para que el acto jurdico sea vlido y produzca la plenitud de los efectos previstos de antemano por la ley, es indispensable que concurran una serie de requisitos. Habremos de referirnos a los de carcter general, a los que han de sumarse los de carcter especial exigidos para cada acto jurdico en particular, observaremos este mtodo: al tratar de los requisitos generales, distinguiremos E N T R E condiciones de validez relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Represe en que he hablado indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto es igual, idntico: requisito o condicin. Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la voluntariedad . Re S P E C T O de capacidad, el art. 1040 del Cdigo Civil nos dice: "El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho" De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurdico es incapaz, el acto jurdico estar viciado de nulidad. Este art. 1040, que sienta la premisa, trae a continuacin, en los arts. 1041, 1042, 1043 y 1045, los corolarios. No basta que la persona que otorgue el acto jurdico sea capaz; el acto jurdico es por definicin, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado con discernimiento, Intencin y libertad: deben concurrir los tres elementos integrantes de la trinidad Q U E condiciona la voluntariedad de los actos. 14

a. Relativas al sujeto

Habremos de referirnos con particular inters al art. 953 del Cdigo Civil, el que regula todo lo pertinente al ambiente indispensable de licitud en que debe desenvolverse el acto jurdico, esta disposicin dice: "El objeto de los actos jurdicos . deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto". Ser menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo "objeto", referido al acto jurdico o negocio jurdico, y a tenor del transcripto art. 953. Objeto sern las cosas, los bienes, o si se quiere, las prestaciones que han de tornarse obligatorias como consecuencia del acto jurdico unilateral o bilateral que tiene validez y que produce los efectos previstos de antemano por la ley. Tambin hablamos de objeto cuando nos referimos al fin que las partes persiguen con el acto jurdico; y desde este punto de vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede ser lcito, conforme a la ley, ala conciencia jurdica; o lcito, contrario a la ley y a la conciencia jurdica. Atengmonos a la primera acepcin de objeto, esto es: cosas, bienes y prestaciones a las que se refiere el acto jurdico. . Diremos entonces que el objeto del acto jurdico debe, reunir estas caractersticas: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4) licitud. 1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurdico debe estar determinado con exactitud o precisin, o bien debe ser determinable. As, pues, no se dara nunca el requisito de la determinabilidad que tiene por objeto una prestacin de dar, si se dijese: "el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, s se dara el requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la prestacin, se dijese: "el deudor est obligado a entregar este caballo", o "cincuenta caballos percherones de 2 a 3 aos". El objeto debe estar determinado individualmente o genricamente, o bien, segn su nmero, peso o medida. Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el acto jurdico carece de objeto. 2) Posibilidad: El objeto del acto jurdico ha de ser natural y jurdicamente posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya natural, ya jurdica. Sera un caso de objeto naturalmente imposible si se dijese que el deudor se obliga a atravesar el ocano a nado, o a tocar el cielo con la mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium. Objeto jurdicamente imposible: fulano se obliga a transferir en propiedad una calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del dominio pblico del Estado y que, por ende, son absolutamente inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo. Cuando el objeto del acto jurdico es imposible, ya naturalmente, ya jurdicamente imposible, es como si faltara el objeto, y no podr haber acto jurdico vlido. 3) Idoneidad: La cosa que constituye el contenido de la prestacin objeto del acto jurdico ha de ser apta para constituir el objeto de ese acto jurdico; as pues, las cosas no fungibles no podrn ser objeto del contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrn ser objeto del contrato de locacin ni del de comodato. Las cosas muebles no podrn constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el contrario, las cosas inmuebles no podrn constituir el objeto del contrato real de prenda. 4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes...". 5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que falta si concurre una expresa prohibicin de la ley, como el caso de la herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales, que nunca pueden ser el objeto de una convencin o de un contrato. As lo establece el art. 1175 del Cdigo Civil (concordante: art. 848). Adems, en materia de cesin de derechos y del derecho de usufructo, rigen otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842. 6) Adems, para que se satisfaga integralmente el requisito de la licitud, la prestacin que constituye el objeto del acto jurdico nunca podr ser contraria a las buenas costumbres, a la conciencia jurdica, a los legtimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la conciencia,... 7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia que tiene el ya transcripto y comentado art. 953, proposicin jurdica de contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia tantas veces ech mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la conciencia jurdica; y ms an, norma que con un esfuerzo que no obligase a rebasar el mbito del Cdigo Civil, pudo haber llegado hasta a consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha ocurrido, la recepcin de figuras jurdicas novsimas, universalmente difundidas, como el negocio lesivo o la lesin subjetiva, el abuso del derecho, etctera. 8) c. Relativas a la forma 9) La forma considerada en abstracto y referida al acto jurdico representa tanto como el molde externo donde viene a vaciarse un contenido que es la declaracin de voluntad, o la voluntad unilateral o bilateral. 10) Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se clasifican en: formales y no formales. 11) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones formales, a tenor del art. 916, son aquellas "cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad". De manera que en el acto jurdico formal propiamente dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto jurdico. Cabra aclarar que hay actos jurdicos formales, aun cuando no solemnes: los casos en que el acto jurdico para quedar definitivamente concluido como tal y producir los efectos especficos que est destinado a producir, debe estar revestido de ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas faltaren podra el acto jurdico producir otros efectos; estoy refirindome muy especialmente al caso de la transmisin de la propiedad de cosas inmuebles por simple escritura privada (art. 1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa amas quedar concluido antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pblica traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta celebrada por simple 15

b. Relativas al objeto

acto privado produca en el rgimen del Cdigo Civil efectos como precontrato o contrato preliminar o promesa de contraendo; y los produce en mayor amplitud sin duda alguna, despus de la reforma introducida al Cdigo por la ley 17.711. Recurdese que el antiguo artculo 1 184 del Cdigo nos deca textualmente: "Deben ser hechos en escritura pblica, bajo pena de nulidad, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: " 1 . Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro". Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locucin "bajo pena de nulidad", y ahora lisa y llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica". Entenderemos que la reforma, con una tcnica muy poco afortunada, ha recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurdica real, lo que advertimos de continuo en el trfico jurdico: las operaciones inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato preliminar, el llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido infundirle un valor jurdico mayor que el que tena dentro del Cdigo Civil; pero al hacerlo ha introducido un injerto difcil de conciliar y armonizar con la estructura sistemtica del Cdigo (vanse, nuevo art. 1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art. 1185 bis: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio". Agregado al art. 2355: "Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS . Nocin Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la condicin, el plazo y el cargo o modo. Condicin. Concepto. Caracterizacin Si queremos caracterizar la condicin remitimos al art. 528 del Cdigo Civil. Diremos as: "El acto jurdico ser condicional cuando en l se subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la resolucin de un derecho ya adquirido". Represe en que hemos ledo en lugar de "la obligacin", "acto jurdico". De la sola definicin resulta el distingo entre condicin suspensiva y condicin resolutoria. Condicin suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el da que te recibas de abogada Te donar la biblioteca jurdica que estoy formando. El donatario nunca adquirir la propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una universitas rerum), antes de que ocurra el hecho condicin. Condicin resolutoria-. Ejemplo: te hago donacin de mi biblioteca jurdica; mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro aos, la donacin quedar sin ningn efecto. . El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y haber condicin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". De manera que un propsito didctico me obliga a sustituir el vocablo Incierto" por otra palabra ms adecuada que ha de significar cabalmente lo que (lucremos significar; y entonces diremos "contingente", en lugar de "incierto". Recordemos que en lgica se nos ensea que contingente se dice de todo lo que puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no ocurrir, acontecer como no acontecer; de manera que la condicin debe ser ante todas las cosas un hecho contingente, y al mismo tiempo futuro, lo de futuro va implcito en el concepto de contingencia, porque lo que ya fue y lo que ya es, no podr "no ser". De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y futuro. Adems, en derecho francs se habla de la condicin impropia, cuando el hecho es pretrito o presente. Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi hermana fulana; el da que te recibas de abogado; si llueve antes del Io de setiembre, etctera; hechos contingentes que tanto pueden ocurrir como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros. Por otra parte, el hecho condicin debe ser posible. Recordemos el viejo ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con la mano; agreguemos, si atraviesas el ocano a nado: son hechos imposibles. Como nadie puede obligarse a algo imposible, en esos casos el acto jurdico ser nulo, no producir ningn efecto. Adems, si la condicin es un hecho o acto humano tendr que ser lcito, no contrario ni a la moral, ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado art. 953 del Cdigo. Tanto en los actos jurdicos entre vivos como en los testamentos, en uno y en otro caso, la disposicin carecer de todo valor si la condicin es ilcita: arts. 430 y 3608. Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones especialmente prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber: 1 ) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero. 2o) Mudar o no mudar de religin. 3o) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse. Aclaremos: si la condicin dice simplemente "si te casas", se la tendr por lcita. 4o) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515). Se habr de observar que en todos los casos de condiciones especialmente prohibidas se atenta contra la libertad de conciencia y contra la libertad individual.

16

Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 de este Cdigo. Corresponde a los jueces decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las clases de las condiciones del artculo anterior". De manera que la enumeracin contenida en el art. 531 no es taxativa. Por ultimo, el hecho condicin no puede ser un hecho puramente potestativo, cuyo incumplimiento penda de la sola y soberana voluntad del deudor. El ejemplo clsico: me obligo si quiero, si se me ocurre, si me da la gana. En ese caso no hay una declaracin de voluntad en serio. Dice al respecto el art. 542: "La obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto; pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida". Expliquemos: el hecho condicin no puede ser puramente potestativo; pero si sera vlida la obligacin sujeta a una condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita, v.gr.: te obsequiar mi biblioteca jurdica si el prximo ao decido trasladarme a Buenos Aires para radicarme all y ejercer en la Capital Federal mi profesin de abogado. Esta es la condicin mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad del deudor, sino que si tengo el propsito de trasladarme, ese es mi proyecto, mi plan, podr cumplirlo o no, de m depender con todo, tambin est condicionado por otras circunstancias ajenas a mi voluntad. En conclusin: el hecho condicin debe reunir estas cinco caractersticas: 1) contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lcito: 5) no puramente potestativo. C AR G O . C O N C E P T O . C AR AC T E R I Z AC I N Si quisiramos precisar qu es el cargo como modalidad de los negocios jurdicos en general, remitiramos a la nota al art. 558, en cuyo segundo prrafo se recuerda la definicin de Mackeldey, que dice: "Entindase por modo (leamos cargo o modo) toda disposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe" . Para ilustrar pongamos algn ejemplo: Diego en su testamento lega a Pedro su valiosa propiedad inmueble que redita una renta mensual considerable, con cargo de destinar un tercio de la renta anual para adquirir un terreno en el cementerio de la ciudad local a fin de erigir un panten; o si se quiere, lego a Juan esta propiedad inmueble que redita un provecho econmico considerable, con cargo de que afecte parte de la renta para costear la educacin de mi sobrino hurfano, Ignacio. En estricto concepto, el cargo o modo en cuanto modalidad accidental del negocio jurdico, tal cual lo seala Scialoja , slo habr de darse en las disposiciones gratuitas; slo habremos de hablar cabalmente de cargo en las donaciones y en los legados. La nota al art. 558 precisa los caracteres inconfundibles de esta modalidad y destaca el contraste entre ella y la condicin propiamente dicha; recordemos que el art. 558 nos dice: "Los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho, ni su ejercicio, si no fueren impuestos como condicin suspensiva. En caso de duda se juzgar que no importan una condicin". Un pasaje de la antedicha nota al art. 558, nos dice: "La distincin entre el modo y la condicin puede reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero no coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspensivo. As el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone al peligro de una prdida total. El goce del derecho se obtiene dando caucin, y sin ejecutar el acto. Si el acto se hace imposible, la imposibilidad no trae ningn perjuicio. Siempre debe buscarse para fijar si es la una o la otra, la intencin verdadera del disponente. Si la intencin es dudosa, el modo, como restriccin menor, debe admitirse con preferencia a la condicin". Del pasaje transcripto trasciende que el cargo o modo es una contraprestacin impuesta a quien recibe un beneficio, provecho o ventaja, mediante una disposicin gratuita, ya una donacin por acto entre vivos, ya un legado. Y en cuanto es una obligacin impuesta al beneficiario, donatario o legatario, tiene carcter coercitivo y puede exigirse su cumplimiento. Destaca tambin el pasaje recordado, que en la prctica cabe la posibilidad de confundir una modalidad con la otra, y se nos dice: en caso de duda debemos atenernos al principio que el Cdigo Civil adopta como suprema norma orientadora en materia de obligaciones, esto es, habr de estarse, a lo que resulte menos oneroso, a lo que no exponga a una prdida total, habremos de entender en caso de duda que hay cargo y no condicin. Sin embargo, esta conclusin, que est sancionada por la ltima clusula del art. 558, el que dice: "En caso de duda se juzgar que no importa una condicin" [contrario sensu entenderemos que es cargo o modo), resulta contradicha por lo preceptuado por el Cdigo en materia de donaciones con cargo, ya que en caso de incumplimiento de los cargos, el donante, tendr derecho a demandar la revocacin de la donacin. Cuanto digo est contenido en el art. 1849: "Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin". Plazo. Concepto. Distinciones. Efecto Definiremos el plazo diciendo "que es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurdico comenzar a producir efectos, o dejar de producirlos". As como hemos hablado de condicin suspensiva y resolutiva, as tambin hablamos de plazo suspensivo y plazo resolutivo. En el contrato de mutuo, el mutuante, de acuerdo con el mutuario, conviene en que la suma dada en mutuo, esto es el capital, ser restituido al trmino de un ao. En este caso, el acreedor, el mutuante, llamado tambin prestamista, no podr exigir el cumplimiento de la obligacin, esto es la restitucin del capital, antes de vencido el ao. El plazo es suspensivo. En el contrato de locacin se estipula que el derecho del locatario de usar y gozar de la cosa durar dos aos, transcurridos los dos aos el derecho del locatario cesa, concluye: este es un plazo resolutivo. Preguntmonos: en qu difieren el plazo resolutivo de la condicin resolutiva? En la hiptesis del plazo resolutivo, el derecho acaba, termina el da prefijado, pero existi en su plenitud hasta ese instante; por el contrario, en la condicin resolutiva cumplida la condicin, los efectos jurdicos nacidos del negocio se extinguen ex tunc, desde entonces, esto es, ab initio, como si nunca se hubiesen producido. Al hablar de plazo se distingue entre plazo cierto, plazo incierto y, agregaramos, plazo indeterminado.

17

Plazo cierto: aqul donde el da, mes y ao del vencimiento del plazo est prefinido de antemano, como invariablemente suele ocurrir. Pagar dentro de 90 das a partir de la fecha, o en la prxima Navidad, etctera. Plazo incierto: aquel donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cundo ocurrir, v.gr.: te pagar cuando muera Pedro. Usando una de las expresiones de los prcticos, esto es el caso de certus an incertus quando, vale decir, seguro es que ha de i unir, pero es incierto cundo ha de ocurrir. Efectivamente, la muerte es un hecho necesario, y en cuanto lo es, no puede no ser, sino que tiene que ser o tiene que ocurrir indefectiblemente, aun cuando no sepamos cundo, en qu momento, en qu da. Es el caso tpico para ilustrar sobre el plazo incierto. Plazo indeterminado: refirmonos al art. 618, 1 a clusula, y su correlativo art. 75 . Resulta de estas disposiciones que si no estuviere determinado en el acto por ej. que se ha constituido la obligacin, el da en que debe hacerse la entrega del libro, el juez sealar el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Advertimos otro caso de plazo indeterminado en la llamada clusula de mejor fortuna, art. 620, concordante con el 752: "Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo". En este caso se entiende que hay obligacin a plazo, no bajo condicin. El plazo -agregamos- es indeterminado. A tenor del art. 570, entenderemos que el plazo puesto en las obligaciones se presume establecido para ambas partes, a no ser que por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. Tambin se dispone que el pago no podr hacerse antes del plazo sino de comn acuerdo. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS I. Distintas clasificaciones Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts. 945, 946,947, sin perjuicio de lo que habremos de agregar, y que no figura dentro de las clasificaciones establecidas por el Cdigo Civil. El art.. 945, nos dice: "Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe". El art. 946, nos dice: "Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas". El solo artculo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificacin. As es como al caracterizar lo que es acto jurdico unilateral se pone por ejemplo el testamento, el que est definido en el art. 3607, que nos dice: "El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte". Se contrapone a l el acto jurdico bilateral donde, a tenor de lo que nos dice el ya recordado art. 946, requiere el consentimiento unnime de dos o ms personas. Yo me permitira sustituir la palabra persona por la palabra "partes", porque con ella significamos no slo el ente subjetivo persona que interviene en un negocio, sino tambin ese ente, en cuanto representa un inters patrimonial contrapuesto a otro u otros. Si quisiramos dar ejemplos de actos jurdicos bilaterales, a flor de labios los tenemos: el contrato, caracterizado en el art. 1137: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos". El art. 947 dispone: "Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos inter vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos". O sea que tenemos otra clasificacin de los actos jurdicos: actos jurdicos "entre vivos" y "disposiciones de ltimas voluntad". Los actos entre vivos producen efectos desde el momento mismo de su constitucin; por el contrario, los actos de ltima voluntad, como el testamento, slo producen sus efectos al ocurrir la muerte del testador. arts. 951 y 952. El primero dispone: "Comenzar la existencia de los actos entre vivos, el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra exclusivamente decretada, desde el da de la fecha de los respectivos instrumentos". El segundo, por su parte, establece: "La existencia, de las disposiciones de ltima voluntad comenzar el da en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la ley presumiese que hubiesen fallecido" (art. 117). Aclaramos, a su vez, que la locucin "disposicin de ltima voluntad", se refiere, nica y exclusivamente, al testamento. Hay partes, de tipificacin conceptual. Y es esto, precisamente, lo que trasciende del texto literal del art. 947. Es de inters referirse a otra clasificacin, la que asume importancia y repercusin prctica, la de actos de disposicin y actos de administracin. En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposicin se advierte tanta claridad, no obstante la dificultad que presenta la caracterizacin in abstracto o a priori. Los actos de disposicin son aquellos que menoscaban y alteran la sustancia del patrimonio, esto es, los valores constitutivos del capital, o bien cambian o modifican el destino econmico de los bienes que lo integran o comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la donacin, la enajenacin, en general, la constitucin de derechos reales, el arrendamiento de inmuebles por muchos aos, etctera. Tales actos slo incumben a quien es efectivo titular de los derechos y, adems, goza de capacidad civil plena. Por el contrario, los actos de administracin son los consistentes en el aprovechamiento normal y ordinario de los bienes que constituyen el patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los nicos que pueden efectuar los titulares de derecho que padecen de incapacidad relativa, como los menores emancipados, o aquellos cuyo derecho est en estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts. 3375, 3389 y siguientes); propietario con dominio imperfecto (art. 2670). Asimismo, tales actos son los nicos autorizados a los administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. Dentro de esta segunda categora, estn los actos meramente 18

conservatorios, cuyo fin no es otro que conservar un bien en inminente peligro de perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por eso por lo que tales actos les estn permitidos a los curadores provisionales, curadores de herencia vacante, etctera (arts. 148, 485 y ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394). En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificacin del acto depender del trmino. Cuando exceda el plazo prefinido por la ley rebasar los lmites de la administracin ordinaria, para pasar a ser un acto de disposicin, el que requerir, o autorizacin judicial, o bien poder especial. Cabe sealar al respecto la anarqua que reina en el Cdigo Civil en cuanto al plazo; o son cinco aos para el menor bajo tutela (art. 443); o son seis para el administrador con mandato general de administracin (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, segn se trate de inmuebles rsticos o urbanos, en el caso de la administracin de los bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278). La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de disposicin, para el que se requiere autorizacin judicial, en el caso del representante legal (padre, tutor, curador); o bien poder especial, en la hiptesis del representante voluntario (arts. 297, 434-35, 75, 1881, inc. 7o). Ello no obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio est dedicado a transacciones inmobiliarias, vale decir, compra y venta de inmuebles, entenderemos que tales actos son de administracin. Vicios propios de los actos jurdicos. LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURDICOS. VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURDICOS. SIMULACIN Estos vicios son: la simulacin y el fraude. Al mismo tiempo trataremos aqu de esa figura nueva que tanto inters despierta en el pensamiento jurdico contemporneo, como lo es "la lesin subjetiva". Respecto de la simulacin y el fraude diremos que el Cdigo Civil, bajo la inspiracin del pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurdico y, por ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la simulacin y del fraude pauliano, concurre un vicio que lo invalida. De ah pues que se hable de los vicios propios del acto jurdico, estos son, la simulacin y el fraude. Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intencin o la libertad son tambin vicios del acto jurdico, ya que ste por definicin es un acto voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intencin y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al mismo tiempo vicios del acto jurdico, como los vicios propios del acto jurdico, la simulacin y el fraude, estn tratados por el Cdigo Civil en la Seccin II del Libro II, Ttulos 1 y II. I. SIMULACIN . Definicin. Caracterizacin Diremos, pues, que la simulacin, o si se quiere el negocio jurdico simulado, es "una declaracin de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de comn acuerdo entre partes para producir con fines de engao la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron". Comienza diciendo: es una declaracin de un Contenido de voluntad no real. Observamos que hay una contradiccin entre Ia voluntad propiamente dicha o voluntad interna, y la declaracin; vale decir una cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a conocer al publico, y a los terceros en general. Ahora bien, esta contradiccin, agrega la definicin, debe ser querida, deliberada, "emitida conscientemente", y podramos contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien est incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradiccin es casual, involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradiccin en el caso de la simulacin es esencialmente bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engaar, para mostrar como existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurdicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engaar. Agrega la definicin que venimos comentando: "para producir con fines engao", aqu asoma la nota caracterstica inconfundible que distingue a la Simulacin, vale decir, simular qu es?; mentir, engaar. En su apreciacin tan solo objetiva, o en su caracterizacin a priori, la simulacin siempre es, al decir de Ferrara, incolora, diramos nosotros neutra, ni lcita ni ilcita. Para saber si es lcita o ilcita, se requerir indispensablemente la indagacin en el caso concreto de la causa simulandi. Si los simuladores de ninguna manera tuvieron por inters concreto violar la le defraudar legtimos intereses de terceros, la simulacin ser lcita. Por el contra como ocurre las ms de las veces, si los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legtimos intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulacin ilcita, aquella que es la corriente, frecuente, habitual en el trfico jurdico, por ya sabemos que cuando se miente siempre se lo hace porque se quiere ocultar propsitos inconfesables, vale decir, contrarios a la ley o a la conciencia jurdica los derechos de un tercero. Por eso es por lo que, no descartada la posibilidad terica de la simulacin lcita, los ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son artificiales, urdidos por la mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su gabinete, no son ejemplos trados de la vida real. Nuestra definicin agrega: "la apariencia de un acto que no existe", esto que se llama la simulacin absoluta , el no-acto, vale decir, hay una pura apariencia una pura ficcin, una mentira ciento por ciento; el acto que las partes dicen haber efectuado jams existi; y corrido el velo de la simulacin, detrs no queda absolutamente nada, es una frmula vacua, vaca, sin contenido, slo se ha querido crear la ficcin exterior de la existencia del acto, pero el acto nunca ha existido: 19

es un fantasma. Los prcticos solan decir: Colorem habet substancia vera nulla. Tiene color pero carece de toda sustancia o contenido. Por el contrario, a la simulacin relativa es a la que alude la ltima parte de la definicin, cuando dice: "para producir la apariencia de un acto que es distinto del que las partes efectuaron". no estamos frente al fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera realidad de las cosas. Las modalidades de esta simulacin relativa, donde corrido el velo de la simulacin siempre queda detrs un contenido, tienen su ms cabal caracterizacin en el art. 955 del Cdigo Civil, el que dice: "La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter". Resumiendo, diramos: la simulacin relativa en cuanto no es otra cosa que ocultacin, disimulacin o disfraz que presenta las cosas de manera distinta, puede referirse: Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisin inmobiliaria y se le da el falso carcter de transmisin onerosa, se habla de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas slo hay una transmisin meramente gratuita, una verdadera donacin. En ese caso se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto. 2o) Puede ocurrir que el acto contenga clusulas fingidas, mentidas, simuladas, referidas a su contenido, o bien al precio, como ocurre invariablemente en la venta de inmuebles: no figura el precio real, sino un precio, inferior. Aqu la simulacin, adems de relativa; es ilcita, porque lo que se persigue es evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatacin. 3o) La ocultacin de las personas, de los verdaderos destinatarios de los derechos que por el negocio jurdico se crean o constituyen. En ese caso se da la simulacin por interposicin de persona. Tipos de simulacin. Absoluta y relativa. Modalidades de la simulacin relativa En la simulacin absoluta, se muestra como existente lo inexistente; por contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre la realidad de Ias cosas bajo un disfraz, o una falsa apariencia. Si nos atenemos al ya transcripto texto del art. 955, recordaremos que la disimulacin; o bien la ocultacin, puede referirse a tres aspectos distintos: 1) o a la propia naturaleza del acto; 2) o a cualquier cosa ataedera a su contenido: el precio, la fecha, etctera; 3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o constituya Simulacin relativa: imaginemos el caso de quien realiza una efectiva transmisin en propiedad de un inmueble a favor de su benefactor o de la persona a quien quiere favorecer; mas no le da a esa transferencia el carcter que tiene, el de transferencia gratuita, el de donacin, sino que la disfraza o encubre como transferencia onerosa, la hace pasar como si fuese una compraventa: aqu se oculta la naturaleza del acto. Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulacin o la ocultacin del precio en la compra y venta inmobiliaria, y ya sabemos que en l, la simulacin adems de relativa es ilcita, porque cuando se finge o disimula el precio real, la intencin es la de evadir impuestos. A fin de completar el cuadro de la simulacin relativa, recordemos la hiptesis de la interposicin de personas, a la que se refiere la ltima parte del art. 955. Las personas que figuran como destinatarias de los derechos que por el acto se constituyen o transmiten, "no son aquellas para quienes, en realidad, se constituyen o transmiten". De la interposicin de personas se echa mano, invariablemente para eludir una prohibicin de adquirir, o bien, para consumar la violacin de la ley (vase al respecto, el art. 3741 del Cdigo). Simulacin lcita e ilcita La simulacin ilcita es la nica frecuente, habitual; y en cambio, la lcita es rarsima, excepcional, a punto de que todos los ejemplos que suele poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por el jurista de gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el trfico jurdico. La distincin entre simulacin lcita e ilcita va implcita en lo establecido por los arts. 957 y 958 del Cdigo Civil. Art. 957 : "La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito". Art. 958 : "Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero". El ejercicio de la accin de simulacin entre las partes Para que la accin de simulacin pueda ser ejercida entre las partes, vale decir, para que una de ellas pueda demandar a la otra, por declaracin de simulacin, ser indispensable que la simulacin sea lcita, ya que si es ilcita, no cabe en principio la posibilidad de que ninguna de las partes pueda demandar a la otra por simulacin, segn el conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza". Dice al respecto el art. 959 del Cdigo Civil, reelaborado por la llamada ley 17.711: "Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto , i r. partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin". De modo pues que la procedencia de la accin es harto excepcional cuando la simulacin es ilicita; y slo podr ser procedente cuando lo que se persigue con la accin sea dejar sin efecto el plan ilcito concebido por los simuladores, y sin que al mismo tiempo la declaracin judicial de simulacin acarree beneficio alguno para las partes. 20

De manera que el principio es ste: para que una de las partes pueda demandar a la otra por simulacin, la simulacin debe ser lcita. Dice al respecto el art. 958: Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apareciencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley ni perjuicio a tercero". Si la simulacin es lcita cabe siempre la posibilidad de que una de las partes demande a la otra, a fin de que se restablezca la verdad jurdica en su totalidad; y que lo real y verdaderamente acordado entre las partes produzca plenos efectos. La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos Tenemos as el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se mantiene intacta: "Si hubiere sobre la simulacin un contra documento firmado por algunas de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra documento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero". Adems, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura pblica y al contra documento privado. Esta teora arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del contra documento para la prueba de la simulacin entre partes, se fundara, segn los ms, en una exigencia ineludible de la estabilidad y seguridad jurdicas, que no habra de permitir que de un modo muy fcil se las pueda quebrantar. Concurre, por otra parte, el carcter de autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el instrumento pblico. No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del contradocumento como prueba de la simulacin entre partes sea una exigencia absoluta; sino que, por el contrario, puede ser suplido por otras pruebas, o de l puede prescindirse en no pocos casos; v.gr.: la confesin del demandado que conste de modo explcito en el juicio, o fuera de juicio, como asimismo la propia confesin ficta que resultare de la incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar, tambin podr prescindirse del contradocumento cuando concurra lo que se llama "principio de prueba por escrito". art. 1192 del Cdigo Civil, segunda clusula, donde se nos dice: "Se considerar principio de prueba por escrito, cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso". Tal disposicin concuerda con el art. 209, ltimo apartado, del Cdigo de Comercio. En conclusin: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo que llamamos principio de prueba por escrito: 1- la existencia de cualquier escrito pblico o privado; 2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice el art. 1192, ya transcripto, debe emanar del adversario, o de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera; 3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se quiere probar, en este caso, la verosimilitud de la simulacin. La doctrina, a travs de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipacin documental sobre la existencia de la simulacin, ya no concurren razones decisivas para desconfiar de la prueba indirecta, particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira, justificadamente, con tanto disfavor. Adems, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar el contradocumento, as por ejemplo, destruccin o extravo por caso fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un precedente jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulacin probaron que su causante perdi, en un naufragio, toda su documentacin personal, entre la cual contaba el contradocumento. Asimismo, la sustraccin, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo de los que intervienen en el negocio jurdico simulado: si son analfabetos se da la imposibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el contradocumento. Se dice tambin que puede prescindirse de l cuando concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre partes una vinculacin muy estrecha que explique la falta de disposicin para otorgar el contradocumento, como en el caso del vnculo matrimonial, o del parentesco muy prximo, o la amistad ntima. A su vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta antijurdica, dolosa, '.eran idneos todos los medios de prueba admitidos en derecho. al art. 960: "Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin". Ahora preguntmonos: qu es el contradocumento? Contestaremos recordndolo a Ferrara, que el contradocumento, extrnsecamente , es una constancia escrita, es un instrumento privado; e intrnsecamente , es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la simulacin. cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un acto oculto, secreto, que revoque o deje sin efecto el acto aparente, sino simplemente es el reconocimiento con fines probatorios de la existencia de la simulacin. Efectos del contra documento E L A R T . 996 D E L C D I G O C I V I L N O S H A B L A D E L C O N T R A D O C U M E N T O , N O S D I C E : " el contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero". 21

P A R A J U S T I F I C A R E S E P R I N C I P I O , L A N O T A A L A R T . 996 , N O S D I C E : " el contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible. en presencia de estas dos disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa pero la nica conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible podrn siempre ser invocados por los sucesores singulares. cuando yo he comprado la casa de pablo, y reconozco por un acto que queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaracin no podr tener ningn efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si deslealmente la vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de m, conservara a pesar del contradocumento, el derecho que habra adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo ". A D E M S , E L A R T . 996 Y S U N O T A C O N C U E R D A C O N L O D I S P U E S T O E N E L 1194, Q U E N O S D I C E : "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra tercero". Ejercicio de la accin de simulacin por terceros. La prueba cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la simulacin, no hay restriccin alguna respecto de la prueba y el que demanda por simulacin puede echar mano de todos los medios de prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara con agudeza, con penetracin, que la nica prueba que puede resultar eficaz es la prueba indiciara o la presuncional, la nica capaz de combatir la simulacin en su verdadero terreno, ya que los simuladores que engaan y mienten para violar la ley o defraudar legtimos intereses de terceros, nunca van a dejar a la vista la prueba preconstituida de su plan ilcito. las presunciones o indicios deben ser tantos y deben estar tan concatenados entre s, que sean capaces de contribuir , a formar conviccin sobre la existencia de la simulacin. as, pues, en la hiptesis tan difundida de las enajenaciones en fraude de los acreedores, enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la premisa: cul es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y sobre esa base se podrn ir clasificando los indicios, conjeturas o presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta. respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vnculo que ligue a los simuladores: ser el pariente, el amigo ntimo, o el socio. Efecto de la declaracin de simulacin Remitimos a cuanto ya est dicho y comentado. Del art. 996, su nota ilustrativa y el correlativo, el art. 1194, trasciende la doctrina acorde con el pensamiento jurdico universal, el que consulta el valor supremo de la seguridad jurdica: los terceros de buena fe, adquirentes de derechos que no pertenecan a su causante, el que tan slo ostentaba un ttulo fingido, estn siempre amparados por la ley. Prescripcin de la accin de simulacin La accin de simulacin es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea la simulacin absoluta o relativa, se trate de la accin ejercida entre partes o promovida por los terceros; la sola ndole de la prescripcin, materia de orden pblico, es de suyo argumento ms que suficiente para fundar nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia norma de excepcin y de interpretacin restrictiva: todas las acciones son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por disposicin expresa de ley (art. 4019 del C.C.). El plazo de prescripcin ser el de dos aos, tal cual lo establece el art. 4030 y lo reitera el agregado ordenado por ley 17.711. II. EL FRAUDE 1. Definicin del acto fraudulento. Caracterizacin Diremos que el negocio jurdico fraudulento "es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos". Los elementos caractersticos del fraude que son el eventus damni y el concilius fraudi, nos llevan a afirmar que la figura del fraude pauliano se aviene con la definicin de delito que nos da el Cdigo en el art. 1072, que dice: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, le llama en este Cdigo delito". De manera que el anlisis que acabamos de presentar nos dice que en el fraude pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del delito civil, a tenor de la definicin contenida en el ya recordado art. 1072: es un acto ilcito, contrario a derecho; concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor; del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores. Si se nos pidiera un diagnstico del fraude pauliano, y dentro de las categoras conocidas, diramos: constituye un delito civil. Agregaramos que el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la quiebra fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal. Remedio jurdico contra el fraude: la acccin revocatoria. Fundamento jurdico de la accin revocatoria respecto del deudor y del tercero que haya de tolerarla El remedio jurdico contra el fraude es la llamada "accin pauliana", segn tradicin secular, en homenaje al pretor Paulo, que fue quien la instituy; tambin se la llama "accin revocatoria". Respecto del deudor, el fundamento jurdico de la accin revocatoria estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal, unnimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta, estn afectados en garanta del crdito o de los crditos. 22

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la accin revocatoria se torna indispensable una distincin: el acto fraudulento celebrado por el deudor puede haber sido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a ttulo oneroso, la accin revocatoria slo ser procedente si se da el concilium fraudi propiamente dicho, esto es, no slo el nimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. Este slo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razn de su coparticipacin en el delito de fraude; slo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razn de su mala fe, de su conducta dolosa. Si el acto celebrado por el deudor es a ttulo gratuito, ya no importa la mala fe del tercero; basta tan slo aducir el principio del enriquecimiento sin causa. Estamos frente a un tercero que slo pretende conservar un provecho, un beneficio, una ventaja econmica, a expensas del derecho de los acreedores que han de verse perjudicados, burlados en sus legtimas pretensiones. La ley optar entonces por los acreedores, quienes slo quieren, mediante la utilizacin de la accin revocatoria, reparar el perjuicio. Quines pueden ejercer la accin El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". acreedor comn que no goza de otra garanta que no sea la personal del deudor, es decir, no goza de garanta real, especial, ni garanta hipotecaria o prendaria, ni tampoco de ningn privilegio legal. Actos que pueden ser revocados Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente: "Negocio jurdico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la garanta sobre la cual pueden hacer efectivos sus crditos". Hemos cambiado la expresin que antes usbamos. Solamos decir "es el acto de disposicin", ahora simplemente hablamos de acto o negocio jurdico en general, porque tal cual lo previene el segundo prrafo de la nota al art., 961, la accin procede contra toda clase de acto, en la medida en que se den los requisitos que la condicionan. El pasaje en nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El artculo generaliza el principio. No nos reducimos a disponer slo sobre la enajenacin que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjuicio de los acreedores. As, sern revocables no slo los actos traslativos de la propiedad, sino tambin la remisin de las deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato, una duracin extraordinaria y que no es de uso en el pas; el pago anticipado de muchos trminos, disminucin inmotivada del precio del arrendamiento, etctera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de los acreedores, puede ser atacado mediante la accin revocatoria; por eso no hemos dicho, como decamos antes, acto de disposicin, sino acto jurdico celebrado de mala fe por un deudor insolvente. Algo ms an, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas". El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda persona interesada, pueden demandar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido". La nota a este artculo dice: "Este es un corolario del principio sentado en otra parte del Cdigo, que los acreedores pueden ejercer los derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la renuncia haya sido hecha con intencin fraudulenta de parte del llamado a la sucesin, porque no se trata de un acto a ttulo oneroso, pues que la renuncia supone una abdicacin gratuita de la herencia; basta que los acreedores sufran un perjuicio. As, es indispensable que el crdito del demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda. Los coherederos del renunciante pueden sin duda oponerse a la accin de los acreedores satisfaciendo los crditos del heredero". Y agrega al final la nota: "Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia se anula slo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste siempre, porque respecto de l es irrevocable. As, cuando los crditos no absorben la porcin de los bienes que habra tenido en la sucesin lquida el heredero renunciante, lo que queda no pertenece ni al heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los acreedores que no pueden ejercer derechos ms all de lo que les es debido. Los otros herederos aprovechan slo el excedente". De manera ,pues, que la renuncia a derechos de contenido patrimonial que obsta a que ingresen bienes y valores que han de acrecentar el haber del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la accin revocatoria. Requisitos de la accin segn que el acto atacado sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Anlisis de los requisitos Si el acto que se ataca es a ttulo oneroso ser indispensable que concurran los dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a saber: el eventus damni y el concilium fraudis. 23

El eventus damni es lo que tambin invariablemente se llama el perjuicio que sufren los acreedores. Para que se configure este requisito del eventus damni han de concurrir las tres condiciones expresamente establecidas en el art. 962, del Cdigo civil, las que tambin suelen llamarse en doctrina "condiciones generales para la procedencia de la accin"; a saber: 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido. Tengamos presente que la "insolvencia es un estado econmico que se caracteriza por el desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el "debe" supera el "haber". Las deudas sumadas en su conjunto son ms que los bienes y valores que hay en el patrimonio. Tal desequilibrio econmico frustra la posibilidad de que los acreedores puedan satisfacerse. 2) Que el perjuicio a los acreedores resulte del acto mismo del deudor que, antes ya se hallase insolvente. Vale decir, a tenor de este ir entenderemos que es indispensable que el acto que se ataque mediante la accin revocatoria, haya causado el estado de insolvencia del deudor o por lo menos, si ese estado de insolvencia ya exista, haya contribuido a acentuarlo, a agravarlo. 3) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor Tengamos presente que la accin revocatoria no es una mera accin conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de ejecucin indirecta. El art. 963 trae una excepcin: "Exceptense de la condicin tercera artculo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crin aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daos y perjuicios que les irrogue el crimen. Esta excepcin, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente. Compartimos, pues, al respecto, la opinin de Salvat, quien considera que, aparte la hiptesis muy especial contemplada en el antedicho art. 563, no cabr la posibilidad del ejercicio de la accin revocatoria cuando el crdito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer revocar. Debe concurrir tambin el concilium fraudi, elemento esencialmente caracterizante del fraude pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos dice: "Si la accin de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a ttulo oneroso, es preciso para la revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cmplice en el fraude". El concilium fraudi presupone el nimo del deudor de defraudar a los acreedores y el acto de colusin, la complicidad del tercero, la coparticipacin delictiva. Ahora bien, cuando se trata de "nimo", la ley obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. El art. 969, nos dice: "El nimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia...". Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga sido cmplice en el fraude". Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la complicidad del tercero. Y el art. 969, nos dice:"... La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume tambin si en el momento de tratar con l conoca su estado de insolvencia". Aqu tambin se va a lo objetivo para inducir de ah el requisito subjetivo, vale decir, el acto de colusin, la coparticipacin del tercero en el delito de fraude. Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, sabemos que el fundamento de la accin no es otro que el principio del enriquecimiento sin causa. En ese caso bastar que se den las condiciones generales relativas al eventus damni, taxativamente enumeradas en el art. 962. No sern indispensables los elementos constitutivos del concilium fraudi, tal cual lo seala el art. 967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor". De manera que se justifica la construccin usada en el art. 961, que al hablarnos del derecho a ejercer la accin revocatoria, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos". Si el acto que se ataca con la accin revocatoria es un acto a ttulo gratuito, basta lisa y llanamente que se configure el perjuicio para que proceda la accin; en este sentido el derecho argentino, bajo la influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento romano, que siempre exiga el fraude de parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a las notas a los arts. 967 y 3351. EJERCICIO

D E L A AC C I N E N C O N T R A D E L S U B AD Q U I R E N T E

El punto est especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude". Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el mtodo de que se sirve Salvat, para explicar la disposicin transcripta: una primera transmisin del deudor, a "A", primer adquirente; una segunda transmisin de "A", primer adquirente, a "B", segundo adquirente. Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la disposicin, son stas: a) Primera transmisin a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin a ttulo oneroso. 24

En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la procedencia de la accin, diremos que se requiere: 1) el eventus damni-, 2) el nimo del deudor de defraudar a los acreedores, y asimismo la complicidad del primer adquirente, 'A", y del segundo adquirente, "B". a) Primera transmisin a ttulo gratuito-, b) Segunda transmisin a ttulo gratuito. En este caso diremos que se requiere tan slo el perjuicio, el eventus damni, caracterizado, como ya lo sabemos, a travs de los tres incisos del art. 962. a) Primera transmisin del deudor al adquirente "A", o primer adquirente, a ttulo oneroso-, b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente a ttulo gratuito. Aqu se requerir, adems, del eventus damni, el nimo del deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad del primer adquirente. IV a) Primera transmisin del deudor a A", primer adquirente, a ttulo gratuito-, b) Segunda transmisin de A" a "B", segundo adquirente, a ttulo oneroso. Aqu, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a ms del eventus damni, el fraude respecto del deudor y la complicidad o mala fe del segundo adquirente. Necesariamente creemos que debe concurrir el fraude respecto del deudor, porque de otra manera no podramos concebir el conclium fraudi. Efectos de la revocacin Art. 966: "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores, satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de los crditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos". Del tenor del art. 965, se entender con fuerza de evidencia que la revocacin obtenida judicialmente aprovecha, nica y exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes . La disposicin contempla la accin revocatoria civil, la que de suyo es individual, vale decir, puede haber cien acreedores, mas si uno solo de ellos vel por la defensa de sus derechos y promovi la accin pauliana, obtenida la revocacin por sentencia judicial, tan slo le aprovecha en la medida de su inters, en la medida en que su derecho de crdito haya sido conculcado. Ahora bien, si se trata de la ejecucin colectiva, como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un deudor no comerciante, en ese caso puede ser el sndico, representante de la masa de acreedores, el que demande la revocacin, y en esa hiptesis la accin no es individual sino colectiva y obtenida la revocacin en juicio, ella aprovecha por igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya que el sndico representa precisamente a la masa, a todos. El art. 966, para robustecer ms an el carcter que tiene esa defensa inherente al derecho de crdito, nos dice que el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores satisfaciendo el "crdito de los que se hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago ntegro de sus crditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos. Obsrvese cmo el tercero que adquiri del deudor quedar libre de las consecuencias de la accin revocatoria si desinteresa a los acreedores perjudicados en sus derechos, o bien, si concierta arreglo con ellos y stos aceptan garantas personales o reales que los pongan a resguardo. Por otra parte, entiendo -y as lo he sostenido siempre- que el fraude no constituye, en estricto concepto tcnico, un caso de nulidad sino un caso de inoponibilidad, o simplemente un caso de ineficacia. El acto que adolece de fraude es plenamente vlido entre partes, y aun respecto de terceros, con la sola |salvedad de que slo es imponible o ineficaz en cuanto a los acreedores, y tan slo en la medida en que haya conculcado el derecho de crdito. Esta afirmacin tiene plena corroboracin en los ya mencionados arts. 965 y 966. Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la accin pauliana o accin revocatoria. Hasta hay una vieja disputa respecto de si era una accin real, o una accin personal. El concepto acaso unnime que acoge la doctrina moderna y contempornea, es de que es una accin personal . es una accin de una naturaleza muy particular, sui generis, que puede ser o individual, como lo es en los trminos del art. 965, o puede ser colectiva, como lo es en el caso de falencia o concurso civil, donde la accin es promovida por el sndico, representante de la masa de acreedores. El art. 971 nos dice cules son los efectos de la revocacin, respecto de los terceros que adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus acreedores: "Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere habido enajenacin de propiedades, stas deben volverse por el que las adquiri, cmplice en el fraude, con todos sus frutos como poseedor de mala fe". De manera que este tercero, adquirente a ttulo oneroso y a la vez de mala fe y cmplice del deudor, obligado ex- delito ante los acreedores, respecto de su obligacin de restitucin, est en la misma situacin en que lo est un poseedor de mala fe. Sern aplicables todas las disposiciones que el Cdigo Civil trae en el lugar pertinente, art. 2422 y siguientes. Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, est personalmente obligado ante los acreedores a indemnizarlos, a resarcirlos en su integridad, si se diere el caso de que la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o bien cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreedores nunca podrn satisfacerse, de modo que tan slo se mantiene intacta la accin por responsabilidad personal del tercero que adquiri de mala fe, cmplice en el fraude. Esta situacin es la contemplada especialmente en el art. 972, el que dice: "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deber indemnizar a stos de los daos y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido". La accin revocatoria y la accin de simulacin Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en apariencia, entre la accin revocatoria ejercida por los acreedores contra los actos fraudulentos de su deudor, y la accin de simulacin, donde los terceros que la promueven son precisamente los acreedores vctimas del fraude del deudor inescrupuloso que procur a toda costa ocultar sus bienes. Indudablemente que el propsito antijurdico es el mismo, se identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto de vista estrictamente tcnico-jurdico, confundir simulacin con fraude a los acreedores, con fraude pauliano propiamente dicho. 25

Si hay simulacin en fraude de acreedores, esa es una simulacin absoluta e ilcita; y si es una simulacin absoluta, ya sabemos que hay una frmula vacua, vaca, falta de todo contenido; hay una mera ficcin, una mera ilusin exterior, y la accin de simulacin va dirigida tan slo a restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial del deudor; y por eso es por lo que para la procedencia de esa accin bastar probar la simulacin, y por ende, el perjuicio. De ninguna manera ser menester acreditar los otros requisitos que son indispensables para la procedencia de la accin revocatoria. En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisin efectiva de la propiedad de un inmueble o de varios inmuebles, que el deudor hace en perjuicio o en fraude de sus acreedores. Estamos frente, no a un acto meramente aparente, irreal, sino frente a un acto efectivo, real, consumado. No obstante ser as, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en jurisprudencia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas simultnea y subsidiariamente. III. LA LESIN Anlisis del agregado al art. 954, ley 17.711 Personalmente opto por la frmula ms sobria empleada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, que se contrajo a decir simplemente: "necesidad, penuria o inexperiencia". En cuanto a "inexperiencia", segn el lenguaje comn, entenderemos que es la falta de advertimientos o enseanzas que nos depara la prctica, el uso, o tan slo el cotidiano vivir. La caracterizacin de este trmino, "inexperiencia", ha de configurarse ante los hechos cuando las circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una situacin de " I N F E R I O R I D A D " notoria, inocultable, en materia de informacin, cultura y desenvolvimiento. No puedo callar mi apreciacin crtica respecto del segundo apartado de la frmula: "Se P R E S U M E , S A L V O PRUEBA EN CONTRARIO, QUE EXISTE TAL EXPLOTACIN EN CASO DE NOTABLE DESPROPORCIN DE LAS P R E S T A C I O N E S ". As, pues, se produce -por imperio de presuncin I U R I S T A N T U M - la inversin de la prueba. Entiendo que dicha presuncin altera la genuina significacin doctrinal de la lesin subjetiva, ya que en esta figura, tal cual he procurado caracterizarla, tiene siempre preeminencia el elemento subjetivo, precisado por la situacin de manifiesta inferioridad de uno de los contratantes, en la medida en que es explotada y aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe, la conducta orientada a explotar la situacin de inferioridad de la otra parte. De ese modo, pareciera que bastara sin ms la sola desproporcin entre las prestaciones. Por otro lado, hay inconsecuencia en presumir el dolo, porque la lesin est aqu legislada como agrupndosela junto con los vicios de la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya sabemos que quienes aduzcan en su defensa el error, el dolo o la violencia, tendrn que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso se invierten los trminos. Se presume la mala fe, el nimo de explotar o de aprovecharse del otro contratante. Tampoco podra dejar de sealar mi apreciacin crtica respecto del lapso de prescripcin: cinco aos. Es inusitadamente extenso, prolongado. Si se quiere, inconciliable con lo que es un pensamiento que sirvi de inspiracin, respecto de plazos de prescripcin, a la ley 17.711: abreviarlos. No me explico cmo se ha podido establecer un trmino tan amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesin como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debera regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por vicios de la voluntad, esto es, dos aos (art. 4030 del Cdigo Civil). INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos La eficacia del acto jurdico.El objetivo del ordenamiento jurdico es que el acto jurdico sea eficaz. "El acto jurdico es eficaz cuando produce los actos jurdicos que le son propios (consistentes en la creacin, regulacin, modificacin u extincin de relaciones jurdicas), tales efectos son los contemplados por el ordenamiento jurdico (efectos legales) y los queridos por las partes (efectos voluntarios)". El acto jurdico produce sus efectos desde el momento mismo en que se perfecciona y nace para el futuro, pero a diferencia de la ley puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes. Los efectos pueden ser inmediatos o diferidos, instantneos o duraderos. La ineficacia del acto jurdico.- Los actos jurdicos son celebrados para que sean eficaces jurdicamente, sin embargo sucede que en muchos casos los actos jurdicos no son eficaces, porque: No llegan a producir los efectos jurdicos por haber nacido muertos o porque los efectos jurdicos que estaban produciendo llegan a desaparecer por un evento posterior a la celebracin del acto jurdico, Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia. "Si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado de ineficaz, al acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, econmicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas". La razn de ser de esta categora jurdica radica en el hecho que cuando se celebra un acto jurdico y este no cumple con algn requisito que establecen las normas jurdicas, cuando el contenido del acto jurdico no se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden pblico, las buenas costumbres o las normas imperativas, cuando estos se encuentran viciados o cuando los actos jurdicos que han venido produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebracin dejan de producirlos; el ordenamiento jurdico reacciona en forma negativa estableciendo sanciones. El sustento de la categora genrica de la ineficacia de los actos jurdicos es la tutela del principio de legalidad en el mbito de los actos de la autonoma privada, pues el objetivo del sistema jurdico es que los 26

actos de la autonoma privada produzcan efectos jurdicos, siempre y cuando los mismos se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos jurdicos sean eficaces. Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos jurdicos o que habindolos producido dejan de producirlos por una causal sobreviniente a la celebracin del acto jurdico. Ineficacia estructural y funcional La ineficacia estructural denominada tambin causa intrnseca, ineficacia inicial u originaria, en esta ineficacia el acto jurdico no produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los supuestos que nuestro ordenamiento jurdico regulan son la nulidad y la anulabilidad, no reconoce la inexistencia como ocurre en otros pases Italia, Francia y Espaa. El acto jurdico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir retroactivamente todos los efectos jurdicos por haber nacido gravemente enfermo. "La coetanidad al momento de la formacin del negocio jurdico es pues el primer rasgo de la ineficacia estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de ineficacia que se presente al momento de formacin, sino que adems de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura del negocio jurdico." En muchos sistemas jurdicos la expresin invalidez se utiliza para hacer referencia a la ineficacia estructural. INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ La ineficacia funcional, llamada tambin sobreviviente o ineficacia por causa extrnseca, se presenta cuando un acto jurdico que vena produciendo sus efectos deja de producirlos por una causal sobreviviente a la celebracin del acto jurdico, encontramos la rescisin y la resolucin. En la ineficacia estructural nos encontramos ante un acto jurdico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura deja de producir efectos. Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la celebracin o formacin del acto jurdico, sin embargo en la rescisin la causa de ineficacia es coetnea a la formacin del negocio jurdico, empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia funcional son sobrevinientes a la formacin de los actos jurdicos. Pueden ser producto del acuerdo entre las partes que han celebrado el acto jurdico, en aplicacin del principio de autonoma privada. NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS . Concepto. Caracterizacin Comenzaremos con una definicin: diremos que la nulidad es la sancin de invalidez prescnpta por la leu por adolecer el acto jurdico de un defecto constitutivo. Comienza diciendo la definicin: "la nulidad es la sancin de invalidez". Recordemos que la sancin constituye la reaccin del ordenamiento jurdico frente a la violacin de sus preceptos. En la sancin de invalidez resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de reparacin sin la restitucin de las cosas a su estado anterior. Reparar significa deshacer lo que est mal hecho o dejar sin efecto lo que est hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sancin de invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer el estado jurdico preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos jurdicos que el acto estaba destinado a producir. Obsrvese cmo la nulidad, sancin de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a reparar, a restituir las cosas a su estado anterior. En cuanto sancin de invalidez, Ja nulidad est establecida por la ley , vale decir, dimana de la ley porque slo la ley puede prescribir sanciones; por eso nuestra definicin dice que la nulidad es la sancin de invalidez " P R E S C R I P T A P O R L A L E Y ". Agrega la definicin: " P O R AD O L E C E R E L AC T O J U R D I C O D E U N D E F E C T O C O N S T I T U T I V O ". Entendamos de conformidad con el lenguaje del sentido comn: defecto significa tanto como falta o carencia de algn atributo o cualidad que una cosa naturalmente, normalmente, debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la persona en cuanto ente orgnico, decimos que adolece de un defecto si le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir, decimos que padece un defecto si carece de algo que naturalmente debe tener. Tambin este concepto elaborado por la ciencia jurdica y que representa una abstraccin jurdica, el llamado acto jurdico o negocio jurdico, est, condicionado por un cmulo de requisitos indispensables para que pueda tener plena eficiencia jurdica, plena validez; faltar esa eficiencia jurdica ose frustrar. esa validez, si el acto carece de algunos de tales requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De manera que la causa determinante de la nulidad o sancin de invalidez, no es otra que la violacin de la.ley, vale decir, la falta o carencia de algunos de los requisitos que condicionan la validez del acto. Recordemos que esos requisitos de validez, de carcter general, pueden estar referidos al sujeto, al objeto o a la forma. Es as como la causa determinante de la nulidad es interna, orgnica, congnita, consustancial al acto, convive en el acto mismo. No es otra cosa que la violacin de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los requisitos indispensables que por imperio de la ley debe reunir el acto o negocio jurdico Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias figuras de ineficacia, donde una relacin jurdica nacida de un negocio jurdico regular y vlido, tambin se frustra, se destruye o aniquila, tambin deja de producir efectos; ms ello habr de ocurrir en virtud de una causa, no interna, sino externa y superveniente.

1L A R E S O L U C I N de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a aquel que luego que est concluido genera obligaciones recprocas para ambas partes. En virtud de lo que se llama el pacto comisorio, la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en virtud de ese pacto comisorio, implcito, o bien expresa, puede apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como si no
27

hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurdicas. Esta materia de la resolucin por pacto comisorio de un contrato bilateral, est reglada en el art. 1203 y el nuevo art. 1204. Tenemos tambin L A R E S O L U C I N O P T A T I V A a que se refiere el art. 1202: "Si se hubiera dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliera, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer". La disposicin contempla el caso en que ha habido "arras" o seal para garantizar el cumplimiento del contrato; y tanto el que las dio cuanto el que las recibi, puede arrepentirse; si quien las dio se arrepintiere, perder las "arras" o seal; y si quien las recibi se arrepintiere, deber restituir su importe ms otra suma doble o equivalente al doble de lo recibido. 2- El D I S T R A C T O . El caso est previsto en el art. 1200 del Cdigo Civil: "Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza". Advirtamos que el distracto es lo que tambin suele llamarse la Rescisin Bilateral . Puede darse el caso de rescisin unilateral cuando ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violacin de las clusulas contractuales. En materia de locacin se da la rescisin unilateral en el caso del art. 160: "Si el locatario no obstante la prohibicin impuesta en el contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con indemnizacin del dao causado, o demandar la rescisin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses". Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo futuro. Asimismo, tenemos la figura de la Revocacin, donde caben distinguir dos aspectos: la revocacin ad libitum, esto es, unilateral, la que pende tan slo de la declaracin de voluntad de una persona, como en el caso de la retractacin de la oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963, inc. Io), o del testamento (art. 3631). Tenemos en cambio la otra modalidad: la revocacin fundada en causa legal, como la hiptesis de la revocacin de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la donacin por ingratitud del donatario (art. 1858), o la revocacin de la donacin por supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato de donacin el donante estipulare la facultad de revocar la donacin, si nacieren hijos (art. 1868). Por otra parte, se nos da la figura de la disolucin. Asi pues, en materia de sociedad, sta concluye o se disuelve si los socios son dos, y fallece uno de ellos (art. 1758), asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si se extingue el capital social (art. 1771). Si hablamos de disolucin, refirmonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera alguno de los cnyuges, el matrimonio se disuelve, art 219, del Cdigo Civil, concordante con el art. 81 de la ley 2393. Represe cmo la nulidad, accin de invalidez, cuya causa anida en el acto mismo, es interna, orgnica, congnita, consustancial al acto, se contrapone a estas varias figuras de ineficacia como lo son la resolucin, la revocacin, la rescisin, la disolucin. A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina contempornea, que es la inoponibilidad, que no ha de confundrsela con la nulidad. Carcter expreso de la nulidad. Modo de establecerla El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este Cdigo se establecen". Slo queremos decir que debe emanar de la ley en trminos indubitables, inequvocos, porque como lo hemos anticipado, la nulidad, en cuanto es sancin, debe estar impuesta de antemano por la ley; de modo que cuando sostenemos que hay tan slo nulidades expresas queremos significar que, por recursos interpretativos, por va de la interpretacin extensiva o analgica, no podemos llegar a la sancin de nulidad. No hay otras nulidades que las que resultan indubitables inequvocamente de los textos legales, ora est la nulidad establecida en trminos explcitos e intergiversables y de modo especial; ora lo est en trminos amplios, genricos, indirectos, etctera. 3. La clasificacin de las nulidades. La clasificacin nica 4. El sistema de la doble clasificacin. Antecedentes. El Cdigo Civil Entre nosotros tenemos este rgimen, que hace a lo que constituye el punto medular del rgimen de las nulidades: 1) la distincin entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de nulidad dependiente de juzgamiento- y 2) la otra clasificacin: actos viciados de nulidad absoluta y actos viciados de nulidad relativa. De manera que se reproduce integralmente la doble clasificacin de Freitas, por una parte: *actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento-, y por otra, *actos viciados de nulidad absoluta v viciados de nulidad relativa. 28

Clasificacin de los Actos en Nulos y Anulables DIFERENCIAS NULIDAD ANULABILIDAD El acto jurdico carece de elemento o tiene un contenido Tiene todos los elementos y su contenido es lcito ilcito. solo que tiene vicio estructural. Nace con vida y produce sus efectos pero por Nunca producen efectos, los actos jurdicos nacen contener un vicio en su conformacin puede ser muertos confirmado o declarado judicialmente nulo. Solo pude pedir la declaracin de nulidad por La accin la pueden interponer las partes, el tercero con anulabilidad la parte agraviada. (Artculo 222 del legtimo inters econmico y moral, el Ministerio Pblico o Cdigo Civil) el Juez de oficio. (Artculo 220 del Cdigo Civil) Tutelan intereses privados. Tutelan intereses pblicos. Pueden ser confirmados. No pueden ser confirmados. La sentencia que declara la nulidad por La sentencia que declara la nulidad es declarativa, solo anulabilidad es constitutiva y sus efectos se constata de que se ha producido una nulidad de causal y retrotraen al momento de la celebracin del acto que el acto jurdico nunca ha producido efectos. jurdico. La nulidad puede ser expresa o tcita (nulidad virtual) Siempre es expresa. Prescribe a los 10 aos. Prescribe a los 2 aos. "la nulidad pronunciada por el Juez vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallan antes del acto anulado". De ella se desprende la necesidad de la sentencia de nulidad, en el Derecho argentino, para que opere la nulidad; como el carcter retroactivo de sta. Conclusin: el efecto de la nulidad se proyecta en dos sentidos temporales; por un lado hacia el futuro impidiendo que el acto nulo produzca nuevos efectos, si lo produjo, y hacia el pasado eliminando los que pudieran haberse generado, persiguiendo de este modo retornar al estado anterior a la celebracin del acto. Esta es la clave de bveda para entender la teora de las nulidades. Por imperio del art. 1044 el acto es nulo: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley o ruando fuese prohibido el objeto principal del acto...". Son nulos cuando fuere prohibido el objeto principal del acto, y la tercera hiptesis del art. 1045 dice: "Son anulables los actos jurdicos |...| cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho.". Preguntmonos: el vicio ha cambiado de ndole, de naturaleza, de condicin, ha dejado de ser lo que era, o es el mismo vicio? Estamos siempre en la misma: 'prohibicin del objeto principal del acto", "objeto ilcito, antijurdico, contrario a la moral, a las buenas costumbres"; ello no obstante, en un caso el acto es nulo y en el otro anulable. Cundo ser anulable? Cuando no est el vicio de un modo manifiesto, cuando no se nos muestre de un modo ostensible, cuando requiera indispensablemente la previa investigacin de hecho. Y como es obvio, invariablemente las partes han de ocultar la ilicitud del objeto; y, por ende, las ms de las veces, el acto ser anulable. Ahora bien:, el vicio es el mismo, jams cambia de naturaleza; por eso, sea el acto nulo o anulable. la nulidad siempre ser absoluta. Si fuera poco, vamos al art. 1043: "Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". Es el caso de las incapacidades de derecho. La segunda hiptesis de anulabilidad del art. 1045 nos dice: "Son anulables los actos Jurdicos, cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto. Leemos "formarse el acto". La hiptesis es reproduccin fiel de la proyectada por Freitas; y entendemos, a pesar de alguna opinin en contra que se refiere a la incapacidad de derecho. Ahora bien, cuando est de manifiesto el vicio, el acto es nulo (art. 1043); y cuando no lo est, cuando no se conoce la incapacidad de derecho al tiempo de formarse el acto, porque hay de por medio la simulacin que la oculta, el acto no ser nulo sino anulable. Por ltimo, en caso de simulacin o fraude, si hay presuncin de simulacin, o fraude y, por ende, relevo de prueba, el acto es nulo- por el contrario, si no hay presuncin de simulacin o fraude, el acto es anulable, cuarta hiptesis de anulabilidad, art. 1045: "Son anulables los actos jurdicos \... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin". La otra clasificacin-, nulidad absoluta - nulidadrelativa, asienta sobre otro criterio, sobre lo que consideramos un verdadero criterio de entidad jurdica. Aqu se repara en la ndole de los intereses que estn en juego. Se considera la propia naturaleza de la nulidad. Cuando el inters que prevalece es, ante todas las cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos, en atencin a que est comprometida la seguridad jurdica o la justicia, o las buenas costumbres, alguno de los supremos valores, estamos en 29

presencia de la nulidad absoluta, la que en su caracterizacin objetiva es de suyo irrenunciable v or ende insanable, (arg. de los arts 19 y 872 del Cdigo Civil). Por el contrario, cuando lo que prevalece es el propsito de la lev de dispensar amparo jurdico a un intersprivado, estamos frente a lo que se llama la nulidad relativa. El juego de la doble clasificacin Bien es verdad que los actos nulos, las ms de las veces sern de nulidad absoluta; ello no obstante, hay actos nulos oue pueden ser de nulidad relativa Al mismo tiempo, los actos anulables, las ms de las veces sern de nulidad relativa; a pesar de ello, hay actos anulables y de nulidad absoluta. Es de advertir que en el intrincado rgimen estructurado por el Cdigo Civil, bajo la influencia de Freitas, en los ttulos VI y VII de la Seccin II del Libro II se da la siguiente anomala: lo nulo no siempre coincide con la nulidad absoluta. Es as como hay actos nulos viciados tan slo de nulidad relativa y a su vez, lo anulable no siempre coincide con la nulidad relativa. Es as como hay actos anulables viciados de nulidad absoluta. Reitero otra vez la conveniencia de simplificar, para evitar las incongruencias que resultan del juego de la doble clasificacin. Por una parte, actos nulos, que cuanto mas producen ningn efecto y que, ello no obstante, pueden ser de nulidad relativa. esto es confirmables susceptibles de convalidarse por una declaracin de voluntad posterior, expresa o tcita, o por el solo transcurso del tiempo. A su vez actos anulables, que en cuanto tales se reputarn vlidos mientras no sean anulados por sentencia; y que ello no obstante, pueden ser de nulidad absoluta, esto es, Inconfirmables. Para ilustrar, he de recordarla ley de matrimonio civil, 2393, donde, desde el punto de vista de la invalidez, slo cabe distinguir entre matrimonios absolutamente nulas (art. 84) y matrimonios anulables (o de nulidad relativa). Actos nulos o de nulidad manifiesta. Casos. Anlisis El Cdigo Civil enumera los actos nulos o de nulidad manifiesta a partir del art. 1041, hasta el 1044 inclusive. Cabe sealar que la enumeracin reproduce sustancialmente la contenida en el art. 789 del Esbozo de Freitas. El art. 1041 nos dice: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria". Para mayor abundamiento la nota a este artculo expresa: "Como los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito" (art. 54). Corresponde formular una sola observacin al texto del art. 1041 se pec contra la sobriedad tcnica y se dijo al final, "por su dependencia de una representacin necesaria"; ya sabemos nosotros que todos los incapaces de hecho o Incapaces propiamente dichos, cuando son tales, estn sujetos a representacin necesaria, ya sean incapaces de incapacidad absoluta, como los mencionados en el art. 54, al cual remite la nota al art. 1041; ya sean incapaces de incapacidad relativa como el caso previsto en el art. 55. De manera que con concisin tcnica habra bastado que se dijera: "Son nulos los actos jurdicos otorgados por persona absolutamente incapaces". El art. 1042 dice: "Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario". ,. Como modelo de incapaz, de incapacidad relativa, tenemos al menor de edad, adulto, el que ya ha cumplido los 14 aos, el cual es incapaz, alieni iuri, est sujeto a potestad mientras siga siendo menor de edad, y no se haya emancipado o por el matrimonio regularmente contrado o bien por habilitacin de edad. Respecto de este sujeto ya conocemos lo que nos dice el art. 55: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar' Para todo lo dems ser incapaz. La disposicin que vengo comentando habla tambin de incapacidades relativas de carcter especial, donde el acto de que se trata depende para su valide de la autorizacin judicial, o bien de la venia de un representante necesaric Respecto del primer caso, actos para cuya validez se requiere la autorizacin judicial, recordaremos el del menor emancipado, art. 135 del Cdigo Civil, reformado por la ley 17.711. A tenor de esta disposicin, el emancipado, no obstante gozar en general de capacidad civil, necesita de la autorizacin judicial para efectuar actos de disposicin de aquellos bienes adquiridos a ttulo gratuito, esto es, pro-donato, pro-herede o pro-legato. Insistimos en que las restricciones a la capacidad civil del emancipado, llamadas restricciones de carcter relativo, o bien prohibiciones relativas, se han reducido a la mnima expresin. El nuevo art. 135, despus de declarar que el emancipado goza de capacidad para administrar y disponer, agrega a continuacin que requerir autorizacin jurdica para los actos de disposicin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, salvo que se trate de un emancipado casado y concurra acuerdo de ambos cnyuges, siempre que uno de ellos sea mayor de edad. Dentro del rgimen del Cdigo Civil, tambin la mujer casada requera la autorizacin para un sinnmero de actos; slo cabe aclarar que por derogacin expresa del inc. 2o del art. 54 y de sus correlativos, inc. 4o, art. 57 y art. 60, la incapacidad civil de la mujer casada ha quedado enteramente abrogada: y habremos de recordar que goza de plena capacidad civil, si nos atenemos al nuevo texto del art. Io de la ley 11.357, que literalmente dispone: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado (soltera, casada, viuda o divorciada), tiene plena capacidad civil". De manera que el art. 1042 carece de toda aplicacin prctica en lo que toca a la mujer casada. La nota a este artculo, adems de mencionar a la mujer casada, a los menores emancipados, respecto de algunos artos menciona, asimismo, a los religiosos, comerciantes fallidos, a los tutores y curadores, respecto de actos determinados. Tengamos presente que en su oportunidad qued aclarado que la incapacidad especial que padece el llamado "religioso profeso" es per se una incapacidad de derecho y no una incapacidad 30

de hecho, aun cuando Freitas inexplicablemente considere al religioso profeso como un incapaz de hecho y no de derecho,- a punto de que afirma que el prior o superior que ejerce la direccin de la comunidad o convento donde ingres el religioso profeso, viene a ser el representante necesario de este incapaz; diramos, recordando a un eminente jurista argentino, Alfredo Colmo, que esto de considerar al religioso profeso incapaz de hecho y de entender que el prior del convento es su representante necesario, constituye una verdadera "superfetacin". Igual consideracin cabe formular respecto del comerciante fallido, particularmente si analizamos su inhabilidad legal para disponer o contratar sobre los bienes que constituyen la masa de la quiebra; a punto de que lo hemos recordado oportunamente, no pocos consideran que esta inhabilidad es una consecuencia inevitable del "desapoderamiento", estado jurdico que se produce como consecuencia forzosa,.ineludible, de la declaracin judicial de quiebra o de concurso civil. Claro est, Freitas, tambin inexplicablemente, entiende que el comerciante fallido, en cuanto a la prohibicin para contratar, es un incapaz de hecho, y no de derecho; y la representacin necesaria estara ejercida por el sndico, que es el representante de la masa de acreedores. Y aqu, como dira Colmo, nos, nos topamos con otra "superfetacin". De manera, pues, que si en la nota al art. 1042 aparecen el religioso profeso, el comerciante fallido, es por influencia de Freitas, quien al ilustrar la disposicin correlativa al art. 1042 (art. 789, inc. 2o, Esbogo), tambin alude al religioso profeso y al comerciante fallido. Entenderemos nosotros que la norma del art. 1042 del Cdigo Civil, jams puede tener aplicacin para estos casos. Y para concluir con el art. 1042, tengamos presente que la nota respectiva, cuando menciona la necesidad de la autorizacin judicial respecto de tutores y curadores para ciertos actos, desde luego actos de disposicin, no est regulando la invalidez de un acto por causa de incapacidad; sino que est regulando la invalidez del acto, en atencin a que carece de recaudos indispensables, como es la autorizacin judicial requerida para el tutor o para el curador, y asimismo, en menor medida, para el padre, respecto de ciertos actos de disposicin de los bienes pertenecientes a los pupilos o hijos sujetos a la patria potestad (arts. 297, 443, 475). El art. 1043 nos dice: "Son igualmente nulosios actos otorgados por personas a qnipnpq pnr este Cdigo se prohibe el ejercicio del acto de que se tratare". Esta disposicin est refirindose indudablemente a la' incapacidad de derecho; tanto es as que la nota a este artculo para ilustrar menciona el caso del tutor o el albacea, a quienes se les prohibe adquirir los bienes que administran, y muchos otros casos semejantes, vale decir, remite a las prohibiciones para comprar sancionada por el Cdigo Civil en el art. 1361. El art. 1044, en su primera hiptesis nos dice: "Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley. Respecto de esta hiptesis, recordemos que ya oportunamente, al tratar del fraude pauliano. qued aclarado que no se configura la nulidad que constituye un estado objetivo del acto, como afirma Llambas, sino que se configura otra modalidad de ineficacia, lo que se llama inoponibilidad, tanto es as que a tenor de los arts. 965, 966, el acto obrado en fraude de los acreedores produce la plenitud de sus efectos entre las partes y aun respecto de terceros, con esta sola salvedad: ser imponible a los acreedores en la medida en que conculque sus derechos y tan slo en esa medida, en lo dems, el acto conservar la plenitud de sus efectos. Es por eso por lo que la reforma general al Cdigo Civil, al reelaborar la primera clusula del art. 954, con acierto y dentro de lo que es un propsito de depuracin tcnica, elimina el fraude; mas esa sola enmienda no corrige todo el sistema, aqu en el art. 1044, primera hiptesis, nos encontramos con que la simulacin y el fraude, en cuanto estn presumidos por la ley, constituyen causales de invalidez o de nulidad. A fin de ilustrar, remitiremos a los casos de simulacin o fraude presumidos por la ley. Tenemos as el art. 1297, que prescribe: "Reptase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el marido despus de la demanda puesta por la mujer sobre la separacin de bienes, si no fuese con consentimiento de ella, o con autorizacin judicial. Reptase tambin simulado y fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres". Adems, es del caso recordar el art. 1575 del Ttulo "De la locacin de cosas", el que trae siete incisos. En todos los casos se entender que el pago adelantado no fue de buena fe, aunque alegue el locatario la clusula del contrato por la cual se obliga a hacerlo. A travs de los mencionados incisos, se instituye la presuncin de mala fe, de fraude. Tambin tenemos el art. 3604 del Cdigo, reformado por la ley 17.71 I. Este artculo nos dice: "Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenacin, y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una porcin legtima". Entindase pues que por imperio de esta disposicin legal, todo acto de transmisin de inmuebles que el padre hiciere a uno de sus hijos, heredero forzoso, cuando lo sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, se presume, iuris et de iure, que es una donacin, un anticipo de herencia, exento del rgimen de la colacin; de manera que el valor de esos bienes ser imputado a la porcin disponible del testador, y si hubiese excedente, ste ser trado a la masa y repartido en porciones iguales entre todos los coherederos. Tendramos tambin el caso de la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona de que nos habla el art. 3741 y su nota respectiva:. "Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son 31

reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de prueba". Y la nota nos dice, entre otras cosas, "se puede disfrazar un legado a beneficio de un incapaz de dos maneras, o por interposicin de una persona, o por un contrato simulado. El disfraz por interposicin de personas se hace por fideicomiso tcito, encargando verbalmente entregar el objeto de la liberalidad a una persona incapaz! La ley crea ciertas presunciones de derecho que hacen suponer que hay interposicin de personas. Las afecciones que unen a los ascendientes con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo". Entenderemos que el art. 3741 instituye la presuncin iuris et de iure de interposicin de persona, cuando la institucin hereditaria o el legado favorezca a un ascendiente, descendiente, o bien esposo o esposa de quien es incapaz para recibir por testamento (incapacidades contenidas en los arts. 3664, 3686, 3736, 3739, 3740). Para terminar con la hiptesis de presuncin de fraude, remito a la nueva ley de concursos, 19.551, la que velando por la depuracin tcnica de las normas legales, cambia las expresiones usadas por la antigua ley de quiebras, arts. 109-110-111: ya no se dice que los actos del deudor obrados en el perodo de sospecha, sean absolutamente nulos o anulables" con relacin a la masa; se afirma, en cambio, que son ineficaces, o de pleno derecho, o bien, pueden ser declarados tales (ineficaces), cuando se acredite que el tercero tena conocimiento del estado de cesacin de pagos del deudor (arts. 18, 122 y 123). El art. 1044, en su 2a hiptesis nos dice: " ... son nulos los actos jurdicos |...| cuando fuese prohibido el objeto principal del acto...". Vale decir, cuando la ilicitud del objeto est manifiesta o resulte ostensible, y no se requiera una previa investigacin de hecho. El mismo artculo agrega: " n cuando el acto no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley...". Es el caso de la forma ad-solemnitatem, particularmente el acto solemne, tal cual lo prescribe el art. 916. Por ltimo, el art. 1044, nos dice: "... o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos". Es el caso del acto solemne, cuya validez depende de la observancia del instrumento pblico o de la escritura pblica, la que es nula; v.gr.: lo es porque no figura en el protocolo del escribano, o bien porque falta la mencin del lugar o de l a f e c h a , etctera. Actos anulables o de nulidad dependiente de juzgamiento . Casos. Anlisis El art. 1045 enumera los actos anulables. Tengamos presente que el art. 1045 reproduce sustancialmente el 790 del Esboco de Freitas. La primera hiptesis es esta: "Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razn...". Consideremos brevemente esta hiptesis: aqu se habla de "incapacidad accidental", acaso cupiera formular una objecin de carcter exclusivamente tcnico, porque en materia de incapacidad propiamente dicha, esto es, incapacidad de hecho, incapacidad de obrar, no cabe este distingo de incapacidad accidental; las personas son desde el punto de vista de su capacidad de obrar: o plenamente capaces, o bien incapaces, y quienes son tales pueden ser: absolutamente incapaces o relativamente incapaces. De modo que la literatura jurdica no nos da cuenta de la existencia de esta categora de "incapacidad accidental", con la cual el autor del Cdigo Civil quiere referirse a quien es incapaz en el hecho, de un modo incierto y donde es imprescindible producir prueba en el caso concreto para demostrar su ineptitud; en este caso, la falta de discernimiento o del uso de razn. Acaso habra habido ms propiedad y ms congruencia si se hubiese dicho-, son anulables los actos jurdicos otorgados por aquellas personas que padecieren la privacin accidental del discernimiento, por cualquier causa; v.gr.: un arrebato de locura, el acto obrado bajo estado de embotamiento alcohlico, o bajo el influjo del sueo hipntico, o bajo la accin de estupefacientes, etctera. Y si la primera hiptesis del art. 1045 hubiese dicho as: son anulables los actos jurdicos otorgados por aquellas personas que padecieren de la privacin accidental del discernimiento, habra sido el Cdigo, enteramente armnico y congruente con lo dispuesto en el art. 921, primera parte, donde precisamente se contempla la hiptesis de la privacin accidental del discernimiento y se dice as: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados (... | por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn". Vale decir, no soto sern anulables los actos jurdicos otorgados por un sujeto insano o demente, aun cuando sea un insano o demente no declarado, sino que lo ser todo acto otorgado por alguna persona que accidentalmente est privada del discernimiento, o del uso de razn, por causas cualesquiera. El art. 1045, en su segunda hiptesis, nos habla de los actos anulables: "...cuando no.fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto...". Lase en lugar de "firmarse", formarse, concluirse o constituirse. Ya nos hemos referido a esta hiptesis: entenderemos, de acuerdo con el precedente que es Freitas, en uno de los incisos del art. 790 del Esboco, que aqu se contempla el caso de la incapacidad de derecho, cuando ella est encubierta, disfrazada, oculta, o por interposicin de persona, o bien bajo la apariencia de otra disposicin. Es el caso tpico de la interposicin de persona para consumar el fraude a la ley; ea..el caso del juez a quien se le prohbe adquirir en propiedad los bienes que estn en litigio en el juzgado de su jurisdiccin, pero adquiere haciendo .figurar como -adquirente a un ntimo amigo suyo, a un socio, a un hermano, o a otro pariente lejano; en ese caso la incapacidad de derecho, la prohibicin para adquirir, est disfrazada, encubierta, oculta mediante la interposicin de persona; por eso el acto no ser nulo sino anulable. El art. 1045, tambin dice que son anulables los actos: "...cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida, por la necesidad de alguna investigacin de hecho.

32

Tal vez, en el ciento por ciento de los casos, la ilicitud del objeto del acto jurdico no estar de manifiesto en el acto mismo, sino que estar encubierta, disfrazada, oculta, y ser indispensable la previa investigacin de hecho. La grosera o la torpeza cuando se obra en contra de la ley se ha de disimular, se ha de ocultar, no se ha de mostrar de modo ostensible o patente; de manera que si se trata de ilicitud del objeto, reptolo, acaso en el ciento por ciento de los casos habr anulabilidad y no nulidad, o el acto ser anulable y no nulo. El art. 1045 tambin nos dice que los actos son anulables:"... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin...". Tngase presente que aqu hay una omisin intrascendente: no se menciona el dolo; mas ya sabemos que el Cdigo Civil se ocupa de la invalidez del acto jurdico por causa de dolo, desde el art. 931 en adelante. Asimismo, tenemos el propsito de mejoramiento tcnico que asoma en la reforma general del Cdigo, que se manifiesta en la reelaboracin del art. 954, en su primera parte, ahora est incluido el "dolo", omitido en el art. 1045. Adems, en esta pe hiptesis se habla tambin de fraude o simulacin, pero es el caso de que presuncin de fraude, y, por ende, hay que echar mano de todos los medios de prueba, a los fines de probar la simulacin o el fraude. Es precisamente la ms dificultosa que hay que producir en juicio y las ms de las veces ser indirecta, y no prueba directa, salvo el caso de la simulacin entre part decir, en el caso en que hay contradocumento. Por ltimo, el art. 1045 nos dice que los actos jurdicos sern anulables, cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental, u fuesen anulables los respectivos instrumentos". V gr.: el caso de que el instrumento pblico, tal cual lo precepta art. 989, contuviese enmiendas, palabras entre lneas, alteraciones en esenciales, como fecha, nombres, cantidades, cosas, etctera, no salvadas al final. CARACTERES DE LOS ACTOS NULOS Y ANULABLES Ya sabemos que a tenor del art. 1038 la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad; y se agrega: "actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Nos esforzaremos por comprender lo que declara la norma. De ninguna vaya a entenderse que la nulidad cobra vigencia y efectividad en los hechos si no hay intervencin judicial, si no hay sentencia. Lo que quiere decir el art. 1038 es que la .sentencia en este caso, usando el lenguaje del derecho procesal contemporneo, se debe clasificar como "declarativa" y no "constitutiva"; vale decir la nulidad obra ab initio, ex-tunc, quiere decir que el acto en ningn momento produjo efectos, de manera que el juez al declararlo nulo no ha alterado ni modificado ninguna situacin jurdica. Los anulables, recordando el ya analizado art. 1045, se reputan mientras no hayan sido anulados, y slo se considerarn actos nulos desde la sentencia que los anulase. Aqu la sentencia es ya constitutiva, porque comenz a producir efectos y slo dej de producirlos desde que se dicto la sentencia de anulacin. En un caso hay nulidad y en otro anulacin-, en un caso la sentencia es meramente declarativa y en otro constitutiva, porque ya estaba produciendo sus efectos y dej de producirlos desde la sentencia. Todo esto parece muy claro, pero se torna incomprensible cuando nos topamos con el art. 1050 que nos dice: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado". De manera que esta distincin que nos hemos esmerado en poner e se torna ociosa, falta de todo sentido, alcance o significacin prctica; solo tericamente cabe la distincin, es decir, vale mientras no haya intervencin judicial ni sentencia de nulidad. De lo contrario, en virtud del efecto retroactivo de la Sentencia impuesto por imperio del art. 1050, lo anulado se confunde e identifica con lo nulo. En el trabajo de revisin integral del Cdigo Civil, asom la preocupacin por eliminar este art. 1050; es el Proyecto de Reforma de 1936. Tambin est como precedente la recomendacin votada por el 11 Congreso de Derecho Civil, reunido en Crdoba, en 1937. Si se quiere mantener la vigencia efectiva entre lo nulo y anulable se torna forzoso eliminar el art. 1050. Un caso de excepcin, lo sera el art. 132. La clasificacin de la nulidad en absoluta y relativa. Fundamento. Importancia Recordemos que decamos que la distincin de la nulidad en absoluta y relativa est inspirada en un criterio de verdadera entidad jurdica, ya que aqu lo que se viene a considerar y tener en cuenta.es precisamente la ndole de los intereses que estn en juego, vale decir, lapropia naturaleza de la nulidad, o si se quiere, el grado de gravedad que asume. De ese modo hemos dicho que cuando est en juego, ante todas las cosas, el supremo inters de la ley por la observancia de sus preceptos, se configura lo que se llama la nulidad absoluta que, en su apreciacin objetiva, es I R R E N U N C I A B L E e I M P R E S C R I P T I B L E . Aqu se quiere, ante todas las cosas, la observancia inexorable de los preceptos de la ley, ya que en esos preceptos se comprometen valores jurdicos supremos como el valor seguridad, el valor justicia, etctera. En cambio, cuando lo que se quiere, ante todas las cosas, es dispensar amparo jurdico, a intereses privados por encima del inters de la observancia de la ley se configura lo que se llama la nulidad relativa, que en cuanto relativa, es renunciable, lo que quiere decir tanto como sanable, vale decir, C O N F I R M A B L E y P R E S C R I P T I B L E . Recordemos las disposiciones del Cdigo Civil relativas la renuncia de las leyes y de los derechos, art. 19 del Ttulo preliminar "De las leyes", el que dispone: "La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia". Esta es una disposicin concordante con el art. 872,'que dice: "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia". As mostramos el fundamento en que se asienta la diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Es indudable que esta segunda clasificacin asume importancia capital, decisiva, ya que el juicio definitivo 33

sobre la naturaleza de la nulidad depender de que la nulidad sea absoluta o relativa; en cambio, la otra distincin se torna intranscendente, si se quiere, frente al distingo entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Caracteres de la nulidad absoluta y de la relativa Los caracteres de la nulidad absoluta estn enumerados en el art. 1047 del Cdigo Civil, que sustancialmente es la reproduccin del art 1683 del Cdigo de Chile. Tenemos, a tenor del art 1047, que si el acto esta viciado de nulidad absoluta el juez puede y, agregamos, debe declarar la nulidad de oficio, cuando aparezca manifiesta en el acto. El Ministerio Pblico podr alegarla en juicio en nombre de la ley (el Cdigo Civil dice textualmente "en nombre de la moral y de la ley"). Podr aducirla en juicio todo aquel que tenga un inters legtimo, salvo el que hubiere conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto; a l se le opondr el tan conocido adagio: "Nadie puede alegar en defensa de sus derechos su propia torpeza". Por ltimo, la nulidad absoluta, atento su carcter de irrenunciable, es al mismo tiempo, insanable, vale decir, "inconfirmable e imprescriptible". Respecto de lo primero es obvio, evidentsimo, y no hay problema de ningn linaje, no es posible la convalidacin ulterior del acto ni por confirmacin expresa ni por confirmacin tcita. Respecto de lo segundo, el pensamiento unnime entiende tambin que el solo transcurso de! tiempo no puede tornar vlido un negocio jurdico invlido, nulo. Ahora bien, si pensamos de lege lata, y dentro del Cdigo Civil, se torna materia opinable, porque el art. 1047 se aparta de sus precedentes y no dice expresamente que la nulidad absoluta sea imprescriptible. Al mismo tiempo est el art. 4019, que al enumerar las acciones imprescriptibles no menciona la de nulidad absoluta. A su vez, esta ltima disposicin es de suyo de interpretacin restrictiva, en cuanto norma de excepcin a otra institucin de orden pblico, como lo es la prescripcin. No obstante ello, el criterio que prevalece, poco menos que unnime, es el de que la nulidad absoluta, a ms de inconfirmable es imprescriptible. Por oposicin al art. 1047, el art. 1048.nos dice cules son los caracteres de la nulidad relativa. Nunca el juez podr declararla de oficio; tampoco podr el Ministerio Pblico alegarla en el solo nombre de la ley; slo podr aducirla en juicio aqul en cuyo provecho est instituida para proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es sanable, vale decir, confirmable y prescriptible (art. 1058). Actos viciados de nulidad absoluta o de nulidad relativa Tngase presente que en el Cdigo Civil no se observa la prolijidad metodolgica caracterstica del Esbozo de Freitas y si bien es verdad que numera los actos nulos o de nulidad manifiesta y los anulables o los de nulidad dependiente de juzgamiento, en los arts. 1041 al 1045 inclusive, tambin es exacto que no nos dice cules son los actos viciados de nulidad absoluta ni cules son los viciados de nulidad relativa. De modo que para saber si la nulidad es absoluta o relativa, o bien para dar el "diagnstico", tendremos que estar posedos del criterio que sirve de fundamento a esta distincin, y entonces en cada caso emitir nuestro juicio, nuestra conclusin. As, pues, hablbamos de la prohibicin del objeto principal del acto, esto es, de la ilicitud del objeto, y recordbamos que por imperio del art. 1043, el acto es nulo cuando est prohibido su objeto principal; y por imperio del art. 1045, tercera hiptesis, el acto es anulable cuando la prohibicin de su objeto principal no fuere conocida por la necesidad de una previa investigacin de hecho. En uno y otro caso la nulidad es absoluta, porque se trata precisamente de la ilicitud del objeto del acto. Por otra parte, segn el art. 1044, es nulo el acto jurdico que para su validez dependiese de la forma instrumental, si la forma instrumental fuese nula-, y el art. 1045 dice que, si dependiese para su validez de la forma instrumental y la forma instrumental fuese anulable, el acto jurdico ser anulable. Pero sea nulo o anulable el acto, siempre la nulidad ser absoluta, porque todo lo ataedero a la forma instrumental, particularmente al instrumento pblico es materia de orden pblico. Claro que en doctrina no hay uniformidad de pareceres; v. gr.: en el caso de la incapacidad absoluta de hecho, los actos jurdicos otorgados por un demente que padece interdiccin civil, o bien por menores impberes que no tienen discernimiento. En estos casos, los ms dicen que el acto no slo es nulo sino de nulidad absoluta, entre ellos Alfredo Orgaz: "La nulidad es absoluta porque aqu falta la voluntad y si no hay voluntad jams podremos concebir el acto jurdico o negocio jurdico". Vale decir, se aferra al concepto cardinal de acto jurdico, hace hincapi en lo que concierne a la estructura racional del acto jurdico. Otros, por el contrario, entre los cuales se pueden mencionar a Llambas, Arauz Castex y Borda, dicen que aqu la nulidad no es absoluta sino relativa porque est instituida para proteger al incapaz. Con todo, en el caso de que el acto jurdico sea otorgado por un demente declarado tal por sentencia, debera preguntarse: Y la cosa juzgada no es materia de orden pblico? Repito: el Cdigo Civil no nos trae una enumeracin de los actos viciados de nulidad absoluta y de los viciados de nulidad relativa, por manera que el intrprete posedo del criterio en que.se inspira esta distincin, sabr darnos en el caso concreto el diagnstico. Ahora bien, el que haya esta omisin en el sistema elaborado por el Cdigo podr de primera intencin parecer una laguna, un vaco, una imperfeccin metodolgica que no se observa en Freitas. Segn criterio de otros, deja de ser tal laguna, y es en cambio fruto de un hombre sumamente experto y perito en materia jurdica, que ha dejado librado al juzgador determinar el carcter de la nulidad en cada caso, y no encasillarlo a priori y de antemano. II. LA ACCIN DE NULIDAD 1. El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad 34

Hemos dicho ya que la distincin entre lo nulo y lo anulable resulta si se quiere intrascendente, ociosa, falta de toda significacin, frente al precepto del art. 1050, que infunde efecto retroactivo a toda sentencia de nulidad, Por eso dije que si nos ubicbamos dentro de la situacin creada por la declaracin judicial de nulidad, el distingo entre lo nulo y lo anulable carece de toda entidad; slo cabe mantener el distingo en un plano puramente terico, vale decir, antes de que recaiga sentencia de nulidad. 2. Efectos de la nulidad respecto de las partes Recurdese que decamos que la nulidad es la sancin civil donde resplandece ese fin reparador en virtud del cual la violacin de los preceptos de la ley acarrea la frustracin de los efectos que el acto jurdico de antemano estaba destinado a producir, y de ese modo ordena restituir las cosas a su estado anterior. Hemos de analizar los efectos de la nulidad en las relaciones entre partes, y en segundo lugar, nos referiremos a los efectos de la nulidad respecto de los terceros. En cuanto a lo primero, est como norma fundamental el art. H052, el que textualmente dice: "La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado". Para lograr la correccin integral del texto en su aspecto tcnico leeramos: "lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto nulo o anulado". Aqu se instituye lo que se llama condictio sine causa, en virtud de la cual las partes gozan del derecho de exigirse la una a la otra la restitucin de todo cuanto se dio o se pag en virtud del acto jurdico declarado nulo o anulado por sentencia . Acaso hubiera bastado, como lo entiende el Proyecto de Reformas del ao 1936, el solo art. 1052 y al mismo tiempo, la remisin a las disposiciones del pago sin causa, materia tratada en disposiciones precedentes, art. 792 y siguientes del Cdigo Civil. No obstante ello, el Cdigo ha sido casustico, y ha considerado situaciones muy particulares, en lo que se refiere a las relaciones entre partes. Tenemos as los arts. 1053, 1054 y 1055. Acaso para que nos entendamos ms claramente conviniera prevenir esto: estamos siempre tratando del caso en que el acto jurdico declarado nulo o anulado ha tenido ya principio de ejecucin o ejecucin plena; si se da esta hiptesis, funciona el art. 1052, norma general que no habra requerido otras disposiciones que consideran situaciones particulares. El art. 1053, nos dice: "Si el acto fuere bilateral, y las obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a la restitucin respectiva de intereses o de frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos, hasta esa poca se compensan entre s". La disposicin es obvia: si el negocio jurdico declarado nulo o anulado gener obligaciones recprocas para ambas partes, concretadas en prestaciones consistentes en la entrega de sumas de dinero o bien de cosas productivas de frutos, se obra la compensacin por imperio de la ley, de los frutos e intereses percibidos hasta el da de la demanda. Aclaremos que aqu se nos habla de intereses por una parte y de cosas productivas de frutos; y ya sabemos nosotros que dentro de una estricta tecnologa jurdica hay frutos naturales, industriales y civiles. Naturales, nos dice el Cdigo Civil: las producciones espontneas de la naturaleza; industriales: aquellos que obtiene el hombre con el cultivo de la tierra, v.gr.: las cosechas; y civiles: todas las rentas que produce la cosa, v.gr.: el inters que redita el dinero dado en prstamo o el alquiler que redita la casa dada en locacin. Aqu se habla de frutos y de intereses y simultneamente de cosas productivas de frutos, y, precisamente, el dinero es un fruto, fruto civil. Aqu se advertir que me limito simplemente a sealar lo que puede mostrarse como una manifestacin de descuido en el lenguaje del estilo tcnico; habra bastado decir: si las prestaciones recprocas consisten en la entrega de cosas productivas de frutos, se produce la compensacin de los frutos percibidos hasta el da de la demanda. Recordamos asimismo que la propiedad de los frutos se adquiere luego que han sido percibidos si son frutos civiles, intereses o renta que redita la cosa; o desde que han sido separados o alzados, si son frutos naturales o industriales (art. 2425). El anVlDSOlice: "Si de dos objetos que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de dinero, o en una cosa productiva de frutos, la restitucin de los intereses o de los frutos debe hacerse desde el da en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa productiva de frutos". El art. 1055, nos dice: "Si la obligacin tiene por objeto cosas fungibles no habr lugar a la restitucin de las que hubiesen sido consumidas de buena fe". Ya sabemos que cosas fungibles son aquellas donde cada individuo de la especie es igual a otro de la misma especie y pueden ser sustituidas las unas por las otras en igual cantidad y de igual calidad. Caso tpico: el dinero, que adems de fungible es consumible. Efectos respecto de terceros La materia est regulada en el art> 1051. Esta disposicin, reformada por la ley 17.711, nos dice: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud-del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente dej poseedor actual salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena feati-uln oneroso, sea el acto nulo o anulable". El antiguo art. 1 0 5 1 deca: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual". Obsrvese que la reforma injiere un agregado final con arreglo al cual quedan a resguardo los derechos adquiridos por terceros de buena fe y a ttulo oneroso. Esta salvedad no la haba antes; el art. 1051 mantena el rigor inexorable que reflejaba a modo de corolario lo preceptuado en el art. 3270 del Cdigo Civil, el que, en su formulacin compendia el viejo adagio que dice: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam quod ipse habet (nadie puede transferir a otro un 35

derecho que no tiene ni ms extenso que el que tiene) y, recprocamente, nadie puede adquirir de otro un derecho que no tena el que se lo transmiti o un derecho ms extenso que el que tena quien se lo transmiti. El art. 1 0 5 1 originario, ya reformado, figuraba en el Cdigo Civil como corolario ineludible del principio inflexible y riguroso de lgica jurdica formulado en el art. 3270, que dice: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere". Obsrvese cuan exacto es lo que he afirmado, aqu est la consagracin ms rigurosa del nemo plus iuris... Por si esto fuera poco, entindase que el art. 3270, cuyo corolario forzoso es el 1 0 5 1 , constituye dentro del Cdigo Civil, el eje de un sistema de normas que recibe la inspiracin tradicional, clsica, ya renovada en el pensamiento jurdico contemporneo, donde reina lo que se llama la teora de la "apariencia", donde se despierta una muy grande preocupacin por dispensar proteccin jurdica a los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, donde la limitacin de este postulado se torna forzosa, indispensable, por exigencia de la seguridad jurdica, del trfico jurdico. El art. 3270 y su corolario, el 1051, tienen otros correlativos: el art. 3277 del mismo ttulo: "La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el ttulo del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor". El art. 3 1 2 5 dice: "El que no tiene sobre un inmueble ms que un derecho sujeto a una condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque as no se exprese". Ahora bien, el rigor del art. 1 0 5 1 , corolario ineludible del 3270 y sus correlativos, no dejaba de tener algunas excepciones, entre las cuales cabe mencionar los arts. 970, 996, 1194, 1866, 2130 y 3430. Fuera de estas excepciones, el enunciado del art. 1 0 5 1 asuma el carcter de una norma general; no obstante ello, asom el denodado esfuerzo, con muy buena inspiracin, de algunos autores nacionales, que por va interpretativa queran que el Cdigo dijera otra cosa distinta a la que haba dicho. Y no slo la haba dicho en un artculo, en el 1 0 5 1 , sino que al decirlo ah no haca otra cosa que consagrar una doctrina, un sistema, un rgimen, que en este momento el pensamiento jurdico contemporneo supera y renueva. Por eso es por lo que el eminente Bibiloni, sobre quien se tendi "el manto del olvido", nos dijo: "El primer artculo del Cdigo que debe ser reformado es el art. 1051" Afirmaba Bibiloni: "La disposicin del art 1 0 5 1 es ciertamente la primera que debe reformarse en el Cdigo-, la reipersecucin de bienes en poder de personas de buena fe que los han adquirido de quienes tenan derecho aparente a ellos, es incompatible con las ideas modernas y obstculo fundamental para el establecimiento de un sistema eficaz de crdito real; es adems en la mayor parte de los casos una verdadera iniquidad, que porque una persona se dej engaar o porque un juez o un gobierno, como en muchos casos ha ocurrido, dio en autorizar una enajenacin que despus se declar ilegal, se despoje a los adquirentes que ignoraron el engao o crean en la legitimidad de los actos autorizados, es cosa que jams se podr aprobar". El pensamiento unnime de la doctrina nacional est, en general de acuerdo con la enmienda, o con el propsito que ella persigue, o con el razonamiento que le sirve de base, y que no es otro, precisamente, que dispensar proteccin a los terceros adquirentes de buena fe v a ttulo oneroso. Mira as a imponerse la teora de la "apariencia". Cobra vigencia lo que llamaramos ttulo putativo, vale decir, aquel que, aun cuando emane de quien no era dueo o adolezca de efectos legales, y est expuesto a ser declarado nulo por sentencia, con todo a juicio y conciencia insospechada del que adquira, era aparentemente un ttulo vlido, correcto, apto por s solo para transmitir la propiedad. Ahora bien, manifiesto mi discrepancia con la formulacin de la enmienda introducida, y adhiero a Bibiloni, quien despus de dejar intacto el art. 1051, propuso este agregado: "Los derechos de los terceros siempre estarn amparados por las disposiciones de este Cdigo que protegen a los adquirentes de buena fe de derechos que no pertenecan a sus autores". El Proyecto de Reformas del 36 (arts. 210, 1457 y 1821), tambin sigue sustancialmente la frmula empleada por Bibiloni, la que es suficientemente amplia y abarca todas las hiptesis donde haya de regir la teora de la apariencia. III. CONVERSIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES . Concepto. Anlisis Si quisiramos caracterizar la conversin, diramos que hay conversin cuando un negocio jurdico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un negocio distinto, si ste rene las condiciones exigidas por la ley, y siempre que, atento el fin perseguido por las partes, hava de entenderse presumiblemente que stas quisieron el negocio, o que lo habran querido si hubiesen tenido conocimiento de la nulidad. La teora de la conversin de los actos jurdicos es completamente extraa al Cdigo Civil, como norma o principio general aun cuando en l habremos de hallar casos de aplicacin. La formulacin de esta teora se da en la legislacin comparada, como veremos en seguida: en el Cdigo alemn, art. 140; en el italiano, art 1424, y en el portugus de 1967, art. 293. Preguntmonos cules podran ser los casos de aplicacin dentro del Cdigo Civil. Contestaramos a la pregunta con varios artculos del mismo. En primer trmino nos referiramos al 987: "El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea Incompetente, o que no tuviera las formas debidas vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas". Obsrvese cmo aqu se ha obrado una conversin; el instrumento pblico de suyo nulo; ello no obstante, puede producir los efectos jurdicos de un instrumento privado siempre que reuniere cierta condicin, la imprescindible: firma de Las partes intervinientes. Con ms claridad habr de advertirse esta figura jurdica de la conversin, a travs de la segunda clusula del art. 2502, el que consagra el conocido principio: clausus numerus. esto es, no puede haber ms derechos reales que los creados por la ley y los que la ley creare en lo futuro. Este es el principio de carcter institucional que rige en materia de derechos reales v que dentro de los derechos patrimoniales se 36

contrapone al principio de la autarqua personal, que es el que impera en materia de derechos personales, sobre todo, a travs del conocido dogma de la autonoma de la voluntad, consagrado en el art. 1197. Art. 2502: "Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales. o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer". De manera que la segunda clusula del art. 2502 nos da a entender que, s[ por contrato o convencin se constituy un derecho real de los no enumerados taxativamente por la ley, ese derecho no valdr como tal, esto es, como derecho real, sino que tan solo podr valer como derecho personal, "s como tal pudiese valer". El autor del Cdigo Civil ilustra al respecto con un caso, y es el de la constitucin indebida, en cuanto est prohibida por la ley, del derecho de enfiteusis, derecho en virtud del cual el dueo de un inmueble concede a perpetuidad a otro el aprovechamiento del suelo. Ese derecho se llama derecho enfitutico o enfiteusis, y est prohibido por el Cdigo Civil. El art. 2503 tiene una nota que en su ltimo pasaje nos dice: "Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin". Nunca podr pasar de los diez aos por imperio del art. 1505. Represe, pues, que el autor del Cdigo en el pasaje antedicho nos pone el ejemplo tpico de la conversin, diramos, esto es, el contrato de enfiteusis jams valdr como tal porque est prohibido por ley: pero valdr romo contrato de locacin, en tanto como tal pudiere valer, por el trmino mximo que el Cdigo Civil prefine, que es el de diez aos. Tampoco podr valer como contrato de usufructo porque ya sabemos que ste es siempre temporario: o dura el trmino prefinido de antemano en el acto de constitucin, o en su caso, es un derecho ad-vitam, que dura tanto cuanto dure la vida del usufructuario. Tenemos tambin otro artculo donde puede mostrrsenos de alguna manera esto que llamamos la conversin de los actos jurdicos, el 1790: "Si algun o prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de stos actos jurdicos". Ya sabemos nosotros que si se trata de actos entre vivos, donaciones entre vivos, amas los efectos jurdicos del acto pueden depender de la muerte de alguno de los otorgantes; pero si la clusula respectiva dice que la donacin pende de la muerte del donante, es obvio que como donacin ser nula, aun cuando valdr como testamento, siempre que concurran todos los requisitos formales impuestos por el Cdigo Civil para el testamento vlido. Tambin podramos citar el art. 3010 de la servidumbre: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles". De acuerdo con el principio jurdico que rige las servidumbres, la obligacin de hacer no puede ser impuesta al propietario del fundo sirviente; de suyo es nula en atencin a la ndole del negocio de que se trata, vale decir, no habr constitucin de servidumbre; empero, s podr haber constitucin de un derecho personal, donde la prestacin consiste en una obligacin de hacer. Para terminar con este punto, cabe formular esta reflexin; en todos los casos analizados como ejemplos que ilustran sobre la teora de la conversin del negocio jurdico, nos topamos con especies donde indefectiblemente se da la nulidad del acto en cuanto tal, porque se ha violado una prohibicin de la ley Reparemos con todo, que frente a la prohibicin de la ley, el acto respectivo que la infringe o la viola, no siempre carecer de todo valor. En esos trminos se expide lindel Cdigo Civil: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". Pareciera que dentro de lo que sera una actitud crtica, la teora de la conversin no tiene entre nosotros, en estricto concepto, entidad cientfica; se trata simplemente de la regulacin que la ley le da a los actos jurdicos que contraran disposiciones legales; no siempre dispone su plena frustracin, sino que, en algunos casos, le atribuye otros efectos jurdicos. Legislacin comparada El concepto de conversin de los actos nulos y anulables lo tomamos del Cdigo Civil alemn, en su art. 140; del italiano, art. 1424, y asimismo, del Cdigo portugus de 1967, art. 923. La doctrina alemana coincide con la italiana y entiende que no es menester que haya habido una voluntad eventualmente dirigida a producir los efectos del negocio jurdico diferente; basta sin ms que pueda entenderse que smilmente, y atento al inters econmico perseguido por las partes, se haya deseado la validez del segundo negocio jurdico, en caso de que se haya conocido la nulidad de que adoleca el primero. CONFIRMACIN DE ACTOS NULOS Y ANULABLES La confirmacin. Concepto. Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas La materia est tratada en el Ttulo VII de la Seccin Segunda del Libro II, el que va precedido de esta leyenda: "De la confirmacin de los actos nulos o anulables". La sola leyenda nos anticipa ya que la confirmacin slo procede respecto de los actos nulos o anulables viciados de nulidad relativa. Sobreabunda repetir lo que ya sabemos: el acto viciado de nulidad absoluta es inconfirmable; en ese caso la nulidad constituye materia de orden pblico y por ende no cabe posibilidad alguna de que el acto pueda convalidarse por una declaracin de voluntad ulterior, expresa o tcita. El art. 1059 del Ttulo a que me he referido, define la confirmacin en estos trminos: "La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad". La definicin afirma que la confirmacin es un "acto jurdico"; si lo es, coincide perfectamente bien con la caracterizacin del acto jurdico: es todo "acto voluntario lcito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Al mismo 37

tiempo, dentro de los caracteres del acto jurdico, est el fin inmediato, esto es, lo que tambin llamamos "causa", la que entendida en sentido ideolgico, constituye un elemento esencial del acto jurdico. Y cul es la causa en el acto jurdico de confirmacin? Contestaremos: el animus confirmand i, vale decir, la voluntad de convalidar el acto. Nadie habr de imaginar el acto jurdico de confirmacin sin animus confirmara, sin que ese acto est presidido por la intencin de convalidar un acto viciado de nulidad, o sujeto a una accin de nulidad. De manera, pues, que la confirmacin, que es un acto jurdico, adems de ser urtacto voluntario, un acto lcito, tiene un fin jurdico inmediato, tiene una causa, jams puede dejar de tenerla: es la intencin de parte de quien confirma de convalidar el acto viciado de nulidad. La nota al art. 1059, para acentuar ms la caracterizacin de esta figura, que se llama confirmacin, la hace contraponer a otras figuras tales como la ratificacin y la novacin. Caracterizacin. Diferencias con otras figuras jurdicas Es indudable que la ratificacin es cosa distinta a la confirmacin. Suele decirse tambin, "ratihabicin", en trminos estrictamente tcnicos. La ratificacin o ratihabicin consiste en el acto de aprobacin que produce aquel en cuyo nombre y por cuya cuenta otro ha efectuado un acto jurdico o varios actos jurdicos sin mandato previo. De ella trata el art. 1936 del Cdigo Civil. An ms ntida es la diferencia entre confirmacin y novacin. La novacin, a tenor del art. 801, es "la transformacin de una obligacin en otra". La novacin presupone, pues, dos obligaciones: una preexistente, vlida, que le sirve de causa; y otra nueva que ha de nacer o se ha de constituir para reemplazar a la precedente que se extingue. Es por eso que la novacin figura entre los modos extintivos de las obligaciones, art. 724, inc. 2o. ' La nota al art. 1059, a la que ya me he referido, comienza diciendo: "La confirmacin contiene virtualmente renuncia de la accin de nulidad" y agrega: "pero toda renuncia no constituye una confirmacin". Es obvio que el que confirma el acto viciado de nulidad, al confirmarlo, ha renunciado al derecho que la ley, le reconoca de demandar en juicio la nulidad, por va de accin o de excepcin. Nadie negar que la confirmacin entraa una renuncia, lleva implcita una renuncia: renuncia a qu?; renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio. Aquel que confirma es aquel en cuyo beneficio exclusivo la ley instituye la nulidad, como remedio jurdico; si se decide a confirmar el acto, a convalidarlo, a hacer desaparecer el vicio o los vicios de que adolece, quiere decir que renuncia implcitamente al derecho que se le reconoce de alegar la nulidad en juicio. Requisitos El art. 1060 nos dice: "Los actos nulos o anulables no pueden ser confirmados por las partes que tengan derecho a demandar o alegar la nulidad, antes de haber cesado la incapacidad o vicio de que ella provena, y no concurriendo ninguna otra que pueda producir la nulidad del acto de confirmacin''". El acto de confirmacin es un acto jurdico al que deben concurrir todas- las condiciones generales indispensables para la validez de todo acto jurdico, tal cual lo dice la disposicin ya transcripta en su ltima parte; y adems de ello, ser Indispensable que el vicio de que adoleca el acto, y que lo ha tornado nulo o anulable, haya ya desaparecido, v.gr.: si el acto estaba viciado de nulidad, porque Una de las partes era incapaz, esa parte incapaz, a la que la ley ampara instituyendo en su provecho la accin de nulidad, tendr que dejar de ser incapaz, convertirse en persona capaz. En el caso de los vicios de la voluntad, v.gr.: la intimidacin, ser indispensable que haya cesado para que pueda haber confirmacin vlida. En resolucin: todo vicio que haya invalidado el acto tiene que haber desaparecido para que se d la confirmacin vlida. Al mismo tiempo, repitamos lo que ya est dicho: la confirmacin requerir siempre el animus confirmandi, la decisin de parte del que confirma de convalidar el acto. Confirmacin expresa. Requisitos Recordemos que la confirmacin puede consistir en una declaracin de voluntad expresa, o bien tcita. El art. 1061 regla especialmente las condiciones que debe reunir el instrumento de confirmacin expresa. Este artculo, de primera intencin, distingue entre confirmacin expresa y confirmacin tcita, y nos dice: "La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adoleca; y 3) la manifestacin de la intencin de repararlo". El comentario de esta disposicin nos lleva forzosamente a meditar, a reflexionar. Se afirma de primera intencin que la confirmacin puede ser expresa o tcita; y por otra parte, y a continuacin, se nos dice que el instrumento de confirmacin expresa debe contener, bajo pena de nulidad, tales y cuales requisitos. En qu quedamos? Si la confirmacin hasta puede consistir en una declaracin tcita de voluntad, vale decir, que hasta puede ser inducida de ciertos actos producidos por quien tiene el derecho de alegar la nulidad en juicio, cmo es posible que el instrumento de confirmacin se nos torne solemne? Aqu, indudablemente, tal cual lo previene Segovia, inspirado en la reflexin de Aubry y Rau, debemos entender que no se trata de forma ad-solemnitatem. sino de forma ad-probationem, vale decir, debemos entender esto-, para que la prueba documental preconstituida de la confirmacin expresa sea prueha acabada. Concluyente, inobjetable, en el instrumento debe constar la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adoleca y la manifestacin de la intencin de confirmarlo. Ahora bien, si el instrumento adolece de algn defecto, esto es, si carece de alguno de estos requisitos, no constituir prueba suficiente de la confirmacin- empero eso no obsta a que pueda haber confirmacin, desde el momento que puede concretarse en una declaracin tcita de voluntad. De este modo s podramos hablar de nulidad instrumental; y ya sabemos que una cosa es nulidad instrumental y otra distinta, la nulidad del acto instrumentado; y asimismo, para que la nulidad instrumental acarree la nulidad del acto instrumentado, es imprescindible que el acto instrumentado sea solemne y dependa, para su validez, de la validez del instrumento. La confirmacin, es obvio, no slo no es formal, sino que tambin puede ser tcita. 38

El art. 1062, nos dice: "La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma, y con las mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma". Esta disposicin tambin requiere su explicacin. Imaginemos el caso de la nulidad instrumental, el caso de la transmisin en propiedad de un inmueble por escritura pblica, y esa escritura pblica es nula, no figura en el Libro de Registro o en el Protocolo del escribano, o bien, tal cual lo previene el art. 1005, no se halla en la pgina del protocolo donde segn el orden cronolgico deba ser hecha: esa escritura es nula. Tendremos que celebrar otra escritura pblica que haga referencia a la anterior, y que al mismo tiempo supla el defecto formal de que adoleca aqulla? Contestamos categricamente que no, ya que se trata de nulidad absoluta, y por ende, inconfirmable. Slo queda este remedio: una nueva escritura en debida forma, y sin referencia alguna a la anterior. Para ilustrar sobre la hiptesis prevista en el art. 1062, pongamos otro ejemplo: el contrato de compra y venta celebrado por escritura publica, con el ciento de exigencias formales que impone la ley, pero ha concurrido un vicio de la voluntad: error, intimidacin, dolo. La vctima del vicio es quien tiene derecho a confirmar el acto: o podr alegar la nulidad o bien, implcitamente, podr renunciar al derecho de alegarla confirmando el acto; y si se decide a producir la declaracin expresa de confirmacin, no podr servirse de un instrumento privado sino de una nueva escritura pblica, donde consten todos los requisitos del art. 1061: la sustancia del acto, el victo de que adoleca, y la manifestacin de la intencin de confirmarlo. Pero nunca vamos a imaginarnos que el art. 1062 se refiere a la confirmacin de una escritura nula o anulable por defectos formales, porque en ese caso la nulidad es absoluta y por ende, inconfirmable. Confirmacin tcita El art. 1063 nos dice: "La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad". De manera pues que el cumplimiento espontneo, ya total o parcial, efectuado por quien tena derecho a confirmar el acto, eso solo ,sin ms, lleva a inducir el animus confirmandi, la intencin de convalidar el acto, de purgar el vicio de que adoleca, de infundirle la plenitud de sus efectos jurdicos. No ser indispensable el cumplimiento total, sino que bastar el cumplimiento parcial. Sin embargo de lo cual, tngase muy presente que para que ese cumplimiento total o parcial entra una confirmacin verdadera, y al mismo tiempo vlida y eficaz, es indispensable que haya desaparecido el vicio de que el acto adoleca. Imaginemos el caso de que el acto de que se trata es la obligacin que asumi un menor de veinte aos, obligacin civil, dimanada de un contrato civil, respecto del cual el menor es incapaz (art. 1160 del Cdigo Civil). No habiendo llegado an a los veintin aos, se anticipa, movido por escrpulos personales, dispone de dinero y paga parte de la deuda que ha contrado en virtud del contrato que celebr. En tal caso este acto tambin adolece de nulidad porque ha sido efectuado por un incapaz; por el contrario, si esa persona que contrat cuando era menor llega a la mayoridad, y siendo mayor y estando en el goce pleno de sus derechos civiles, paga parte de la deuda, ese pago parcial entraa una confirmacin, con ese pago parcial ha convalidado el acto, de ese pago parcial se induce la intencin de infundirle al acto la plenitud de sus efectos. Efectos El art. 1064, nos dice: "La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace". Acaso omit decir cuando hablbamos de la confirmacin, lo que era claro, evidente: ya. decamos que la confirmacin entraa una renuncia, una especie o clase de renuncia, lleva implcita la renuncia al derecho de alegar la nulidad en juicio, y en cuanto es una renuncia, la confirmacin es un acto jurdico unilateral, que se perfecciona por la sola voluntad de una persona. Eso es lo que nos quiere significar el art. 1964 cuando nos dice que "no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace". Art. 1065: "La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros". De manera pues que, convalidado el acto por la confirmacin, habr de reputrselo vlido ab-initio. vale decir, desde el da en que tuvo lugar si fue un acto entre vivos, o desde el da del fallecimiento del disponente en el caso de testamento. Ahora bien, la clusula final trae una salvedad: "este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de terceros". Para explicar la salvedad, remitimos a la nota al art. 1065, donde transcribiendo a Aubry y Rau, se nos dice: "As, por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad, la venta de un inmueble hecha en la minoridad, esta confirmacin no tiene efecto respecto de un segundo adquirente al cual el que era menor hubiese traspasado la propiedad del inmueble siendo mayor y antes de la confirmacin de la primera venta". Quisiera hacer notar que el ejemplo que trae la nota, que es claro, se refiere al caso de un menor de edad adulto, incapaz para contratar, que contrata cuando no puede hacerlo. Nosotros tenemos que dar el diagnstico de este acto jurdico, y nos preguntaremos: este acto es nulo o anulable?, y contestaremos de acuerdo con el rgimen del Cdigo Civil, este acto es nulo, salvo que se nos presentase la dificultad de hecho de la verificacin de la edad, cosa rara por lo excepcional, pero imaginemos que no, que est la prueba idnea de la partida que acredita que es menor de edad, aun cuando se haya hecho pasar por mayor, etctera. Este es un acto nulo. Pero este acto es de nulidad absoluta o de nulidad relativa? De nulidad relativa; aqu la nulidad slo mira a dispensarle amparo jurdico al menor, al incapaz. Represe que el ejemplo est tomado de los autores franceses Aubry y Rau, y ellos, aparte de la categora de acto inexistente, consideran que hay tan slo actos nulos y anulables. Lo nulo identificado con la nulidad absoluta y lo anuladle identificado con la nulidad relativa. Nosotros tenemos el galimatas de lo nulo, que no obstante ser nulo ab-initio, nulo de pleno derecho, con todo puede ser de nulidad relativa, esto es, puede ser convalidado por confirmacin o por el transcurso del 39

tiempo; y a su vez, lo anulable, que siempre ser vlido mientras no sea anulado por sentencia, no obstante ello, puede ser de nulidad absoluta, es decir, inconfirmable e imprescriptible. Universalmente no hay ms distingos que ste: actos nulos o de nulidad absoluta, la nulidad ms grave, donde la sancin cobra la mayor intensidad o fuerza; y actos anulables o de nulidad relativa, la nulidad menos grave, donde la sancin es de una intensidad menor. OBLIGACIONES Concepto de obligacin: relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor. Naturaleza de la obligacin: Teora subjetiva el crdito como potestad: entiende que la obligacin es un poder o potestad del acreedor ejercida sobre un hecho del deudor, postura a la cual adhiere Savigny. Critica: el deudor es sujeto y no objeto de la obligacin, por lo cual no es posible que el poder del acreedor recaiga sobre el deudor. Teora objetiva el crdito como ttulo a una prestacin: basada en las ideas de Ihering, para el cual el derecho subjetivo era un inters jurdicamente protegido. El ordenamiento jurdico protege el inters del acreedor en que se cumpla la prestacin. El crdito sera el ttulo que permitira lograr esa prestacin, sin importar que la misma la cumpla el deudor u otra persona. Teora bipolar obligacin como vnculo complejo: considera que en la obligacin existe un vnculo complejo, por un lado un deber (deber del deudor de cumplir con la prestacin) y por otro una facultad (facultad del acreedor de recurrir a los medios legales para satisfacer su inters). Posicin adoptada por la mayor parte de la doctrina. Deuda y responsabilidad: en la relacin de deuda la actitud del acreedor es pasiva, pues aguarda el cumplimiento del deudor, el cual tiene una actitud activa desde que debe realizar la prestacin. Estos papeles se truecan en la relacin de responsabilidad, el acreedor, ahora en actitud activa, est investido de un poder de agresin que consiste en la facultad de emplear las vas legales tendientes a obtener la ejecucin especfica de los debido o un equivalente indemnizatorio. Supuesto de deuda sin responsabilidad: admitida la nocin de obligacin natural, caso tpico de deuda sin responsabilidad, el deudor tienen el deber de cumplir (art. 791 CC) pero el acreedor carece de accin para exigir su cumplimiento (art. 515 CC) Supuesto de responsabilidad limitada: la responsabilidad puede estar circunscripta a determinados bienes del deudor, tal es el caso de la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, en cuyo caso el heredero es deudor de todo lo que el difunto era deudor, pero es responsable solo en la medida de los bienes que componen el acervo hereditario. Supuesto de responsabilidad sin deuda: el principio general estipula que NO se concibe la responsabilidad sin que este respaldada por la deuda. En el caso del fiador, ste se ha obligado accesoriamente por un tercero, ha contrado una deuda que puede serle exigida una vez ejecutado los bienes del deudor (art. 2012 CC), en cuanto al tercero poseedor de una cosa hipotecada, ste como no es deudor no sufre condenaciones personales a favor del acreedor, pero este puede perseguir la venta del inmueble. Comparacin de la obligacin con el derecho real y el derecho de familia: existen dos criterios de clasificacin, segn el derecho subjetivo se corresponde con deberes de comportamiento a cargo del sujeto pasivo, permitiendo la siguiente clasificacin: De acuerdo con la ndole del contenido: patrimoniales o extrapatrimoniales. Son patrimoniales los derechos reales y las obligaciones, los reales porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio, las obligaciones porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer susceptibles de apreciacin econmica. Son extrapatrimoniales los derechos de familia porque aunque en plano secundario 0pueden conferir facultades patrimoniales, tiene un contenido esencialmente moral En orden a la identidad del sujeto pasivo el derecho es absoluto si puede ser opuesto a todo integrante de la comunidad (erga omnes) y relativo si solo compete respecto de persona o personas determinadas. Son absolutos los derechos reales porque pueden ejercerse contra todos, sin que tengan un destinatario especial. En cambio son relativos, los derechos de familia, porque establecen relacin entre personas determinadas y las obligaciones porque confieren facultad al acreedor para reclamar a su deudor, no a cualquiera. Metodologa: el mtodo es la forma o modo seguido para hacer ordenadamente algo. El mtodo externo del CC se hace referencia al modo cmo se distribuyen las distintas materias que trata. El mtodo interno con relacin a las obligaciones, se hace referencia al modo en que se ha distribuido el contenido de ellas en el CC. Mtodo del CC Argentino: dividido en: Ttulos Preliminares ttulo 1 de las leyes, ttulo 2 del modo de contar los intervalos del derecho; Libro 1 de las personas: seccin 1 de las personas en general, seccin 2 de los derechos personales en las relaciones de familia; Libro 2 de los derechos personales en relacin de familia seccin 1 de las obligaciones en general, seccin 2 de los hechos y actos jurdicos, seccin 3 de las obligaciones que nacen de los contratos; Libro 3 de los derechos reales; Libro 4 de los derechos reales y personales. Disposiciones comunes titulo preliminar de la transmisin de los derechos en general, seccin 1 de la transmisin de los derechos 40

por muerte, seccin 2 concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor, seccin 3 de la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo; ttulo complementario de la aplicacin de las leyes civiles. Elementos de la obligacin - enunciacin: son aquellos componentes indispensables para que pueda existir la relacin jurdica denominada obligacin. *Sujetos: son las personas (fsicas o jurdicas) entre quienes se estable el vnculo obligacional. El sujeto activo (acreedor) que es la persona que tiene derecho a exigir la prestacin y el sujeto pasivo (deudor) que es quien debe cumplir la prestacin. Los sujetos deben estar determinados al nacer la obligacin, esto es saber quien es deudor y quien acreedor, solo por excepcin se admite que el sujeto pueda determinarse con posterioridad (ejemplo en las obligaciones propter-rem). Pueden ser sujetos todas las personas (entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones art. 30 CC) sean fsicas o jurdicas. Para que la obligacin sea vlida el sujeto debe ser capaz, de lo contrario hay nulidad, si falta la capacidad de derecho el acto es nulo, de nulidad absoluta; si falta la capacidad de hecho, el acto es nulo pero de nulidad relativa, pues el sujeto puede confirmar el acto. Los sujetos pueden ser nicos o mltiples, en el sentido de que puede haber varios acreedores o varios deudores o pluralidad de ambos. Obligaciones ambulatorias o propter rem: son obligaciones que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa, nacen, se desplazan y se extinguen con esa relacin de seoro. Es decir resulta deudor quien es actualmente dueo o poseedor de una cosa. Sus caractersticas son especiales pues tienen notas comunes con el derecho de las obligaciones y el derecho real. Se asemejan a la obligacin porque el deudor no responde slo con la cosa sino con todo su patrimonio, se asemejan al derecho real pues se transmiten con la cosa porque si el ulterior titular deber responder puede reclamarle lo que haya pagado en razn de ella (art. 2103 CC). *Objeto: es aquello sobre lo cual recae la obligacin jurdica. No se concibe la obligacin sin objeto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin. El objeto debe ser: Posible fsica o jurdicamente. Nadie puede obligarse a dar o hacer algo que sea imposible fsicamente (ejemplo tocar el cielo con las manos) o imposible jurdicamente (ejemplo hipotecar un auto); Lcito las leyes no pueden aceptar obligaciones cuyo objeto sea ilcito, es decir contrario a la ley (ejemplo obligarse a matar) surge del art. 953 CC; Determinado al momento de contraer la obligacin o ser susceptible de determinarse posteriormente, no es posible obligar al deudor a dar o hacer algo que no se sabe que es, cuando se trata de cosas fungibles (ejemplo dinero, cereales) la determinacin se logra expresando el gnero, la calidad y la cantidad; Patrimonialidad la prestacin debe ser susceptible de apreciacin econmica. Esta afirmacin da lugar a controversias, destacndose tres posiciones: Teora clsica: sostienen que la prestacin siempre debe tener un valor pecuniario, adhiere a esta postura Savigny. Critica a la teora clsica opinin de Ihering: sostienen que el derecho protege no solo valores patrimoniales sino tambin los valores extrapatrimoniales, y que tambin pueden ser objetos de las obligaciones los valores morales, ticos, culturales. Basta que la prestacin represente para el acreedor un inters serio y legtimo para que su derecho sea tutelado. Prestacin: es el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el inters del acreedor. Hay prestaciones positivas (que implican hechos positivos) y negativas (consisten en la abstencin), a su vez la prestacin positiva pude ser real (entrega de una cosa) o personal (realizacin de una actividad). Dentro de los requisitos de la prestacin encontramos: Posibilidad la prestacin debe ser fsica (cuando materialmente es factible de realizar) y jurdicamente (cuando no esta obstaculizada por el Derecho) posible. La imposibilidad fsica o jurdica debe ser actual, no sobreviniente a la constitucin de la obligacin; Licitud la prestacin no puede consistir en un hecho ilcito; Determinabilidad es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre algo concreto, ese algo puede estar determinado al inicio de la obligacin o determinarse luego, basta que lo sea en tiempo anterior o simultaneo al del cumplimiento; Patrimonialidad el contenido (prestacin) debe ser susceptible de valoracin econmica, pero el objeto (inters del acreedor) puede ser extrapatrimonial. La cuestin en el derecho argentino: se distingue segn que la obligacin nazca de un contrato o de un hecho ilcito: En un contrato su objeto debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1167 y 1169 CC); En un hecho ilcito la prestacin es patrimonial porque el responsable debe indemnizar pagando una suma de dinero que fijar el juez (art. 1068 y 1083 CC), pero a su vez los intereses morales o extrapatrimoniales estn amparados, ya que para graduar la indemnizacin el juez debe tenerlos en cuenta (art. 1078 CC). Legitimidad del objeto. Invocacin y prueba de la ilegitimidad: para que la obligacin sea vlida es necesario que su objeto sea legtimo. Del art. 953 CC surge cuales son las obligaciones de objeto prohibido o ilegtimo. 41

La invocacin de la ilegitimidad del objeto corresponde al deudor interesado en frenar el reclamo del acreedor. *Causa o fuente de la obligacin: toda relacin jurdica, proviene de un hecho con virtualidad suficiente para establecerla, de all que se denomine fuente de la obligacin al hecho dotado de virtualidad suficiente para generarla. Evolucin histrica: La Ley de las XII Tablas reconoca dos fuentes el contrato (nexum) y los delitos (furtum y la rapina); Las Institutas de Justiniano reconocan cuatro fuentes el contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi delito; Pothier agrego como fuente de las obligaciones a la ley; Ortoln enuncio como fuentes al contrato, al hecho ilcito, al enriquecimiento ilcito y a las relaciones de la familia y la sociedad. Clasificacin de Planiol. Otras clasificaciones: Planiol encontr como fuentes la voluntad y la ley, para este autor en el contrato las obligaciones nacen por la voluntad de las partes, no habiendo contrato, las obligaciones slo pueden provenir de la ley, esta es la fuente indirecta de todas las obligaciones, pues las dems fuentes reciben de ella su aptitud creadora de obligaciones; Demogu solo una la ley, aunque en realidad esto escamotea el problema porque es tanto como decir la obviedad de que el Derecho vigente es el Derecho positivo. Segn Colmo, la nica fuente es la voluntad, la de las partes en el acto voluntario, la del legislador en la ley. Llambas pens que las fuentes eran tres el acto jurdico, el hecho ilcito y la norma jurdica (legal o consuetudinaria). La teora de la causa de las obligaciones en el CC Arg.: el art. 499 CC expresa que toda obligacin deriva de un hecho jurdicos, fuente de un derecho, ese hecho jurdicos origina el crdito con su deuda que constituyen los dos trminos de la relacin obligacional. Dentro de las fuentes se encuentran, adems de las anteriormente citadas: El enriquecimiento sin causa cuando una persona incrementa su patrimonio en detrimento de otra sin que exista una huchaza jurdica que lo justifique; La voluntad unilateral se da cuando una persona por su exclusiva voluntad crea una obligacin y se constituye en deudor de una prestacin a favor de otra persona en ese momento desconocida (ejemplo la recompensa a quien encuentre una cosa perdida); El abuso del derecho tiene lugar cuando alguien ejerciendo un derecho que le corresponde, lo ejerce en forma abusiva, ocasionando un perjuicio a otra persona; Estas fuentes junto con el contrato, los hechos ilcitos y la gestin de negocios son llamadas fuentes nominadas ya que por su difusin o por alguna razn, merecen un tratamiento especifico y tiene un nombre propio. Tambin estn las fuentes innominadas aqu quedan comprendidos todos los hechos generadores carentes de un denominacin especial, se dice que nacen ex lege (de la ley) implicando de tal manera que nace de un hecho dotado por el ordenamiento jurdico de energa bastante para generar una obligacin. Principio de necesidad de causa: establecida en el art. 499 CC no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. Presuncin de causa: establecida en el art. 500 CC aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario. Es una presuncin juris tantum. Nadie obliga sin causa. Esta presuncin produce dos consecuencias: - la declaracin es vlida, sin que obste a ello la falta de expresin de la causa - quien la invoca est liberado de probar la causa. La presuncin lo exime de ello, pero sta slo funciona en obligaciones que estn documentadas. Falsedad de causa: establecida en el art. 501 CC la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra verdadera. Principio de legitimidad de causa: establecida en el art. 502 CC la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.

Sintetizando Elementos de la Obligacin SUJETO, OBJETO Y VINCULO DE LAS OBLIGACIONES son los elementos de la obligacin Son aquellos factores indispensables para su configuracin, sin los cuales no es posible concebir su existencia Los elementos esenciales de la obligacin son cuatro: los sujetos, objeto, vinculo jurdico y la causa fuente. (Moisset Espanes). Los tres primeros son elementos esenciales de carcter estructural. La causa fuente o generadora es tambin un elemento esencial, pero de carcter externo, no estructural. La obligacin no nace sin una causa fuente que la genere, de all su emplazamiento como elemento esencial. 42

Supuestos controvertidos: en la doctrina clsica y moderna no se discute que el sujeto, el objeto y la causa eficientes sean elementos esenciales de la obligacin, lo que se cuestiona que el vinculo jurdico revista tal carcter aduciendo que se tratara de un elemento propio de toda relacin jurdica y no solo de la relacin obligatoria (Llambias). El vnculo jurdico es un elemento esencial de la obligacin porque presenta en ella particularidades propias, especificas, que hace a la configuracin y caracterizacin especifica de la institucin. Mas todava el vinculo jurdico es el elemento mas particularizante de la relacin obligatoria, pues a partir de su existencia y entidad operan la mayora de sus efectos. Es el vnculo el que enlaza a los dos polos de la relacin obligatoria, generando una situacin de correlativo poder jurdico del acreedor y debr calificado del deudor, y el vnculo el que permite la muy amplia gama de efectos que caracterizan a la relacin obligacional. SUJETO Sujeto de la obligacin: sujeto activo, sujeto pasivo, acreedor y deudor, es esencial por que no puede existir obligacin si falta algunos de ellos. Sujetos concepto: los sujetos de la obligacin son las personas que aparecen vinculadas por dicha relacin jurdica. Toda relacin debe tener por lo menos 2 sujetos, en el polo activo encontramos al acreedor, titular del derecho de crdito; en el otro pasivo se halla el deudor sobre quien pesa el deber de prestacin. Todas las personas pueden ser sujetos, quienes puedan ser sujeto de un acto jurdico. Tiene que tener capacidad de derecho (para ser acreedor o deudor) para que la obligacin sea valida. La incapacidad de derecho provoca la nulidad del acto, que en principio es absoluta. La capacidad de hecho es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por si mismo los actos necesarios para la constitucin de la obligacin. La falta de la capacidad de hecho provocara la nulidad relativa del acto constitutivo de la obligacin. Determinacin el sujeto tiene que ser determinable. Se tiene que tener la manera para determinar al sujeto. Si el sujeto no es determinable no existe, no se puede hablar de una indeterminacin absoluta. Pluralidad de sujetos: pueden existir varios acreedores y deudores esto no impide que funcione la obligacin. La pluralidad puede ser de acreedores y deudores. Solidaridad: podrn reclamar la deuda total o cualquiera de los varios deudores c/u responde por el todo no es de orden general, es taxativa. Mancomunada: en donde existe una pluralidad originaria de acreedores o deudores excluyentes entre si, de suerte que la eleccin de cualquiera de ellos deja sin efecto el crdito o la deuda de los otros.

OBJETO Distintas lneas de pensamiento dividen a los autores: por un lado quienes propician que el objeto de la obligacin est dado por el comportamiento debido debido por el deudor o sea por la prestacin. Por otro lado con distintas variantes buscan emplazarlo en el bien debido, en las cosas que se deben entregar, en las obligaciones de dar, o en los servicios, en las de hacer. Distintas concepciones en torno al objeto de la obligacin: A) La doctrina del comportamiento debido por el deudor: existe una concepcin que llamaremos clsica, conforme a la cual el objeto de la obligacin est dado por la prestacin , esto es, por la conducta humana comprometida por el deudor de dar, hacer, no hacer orientada a satisfacer el inters del acreedor. Esta lnea de pensamiento guarda evidente relacin con las doctrinas subjetivas de la

OBJETOS: El objeto es la materia misma de la obligacion. Este puede ser una cosa o un

hecho. Cuando la materia de la B) Las teora patrimoniales: el objeto de la obligacin no esta dado por el comportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por si misma, incoresible o insuceptible de ser materia idnea para que el acreedor ejercite su poder o seoro. Dentro de esta teora hay criterios que no coinciden en torno al objeto dela obligacin: para alguno el objeto de la obligacin no esta dado por la prestacin (conducta humana) sino por la utilidad procurada por el acreedor, para otros en cambio, el objeto de la obligacin es el bien debido.

VINCULO: El vinculo es la obliagcion misma, es la liga o relacion que se crea entre los sujetos

en el momento en que pactan y que se prolonga o no el tiempo, segun la naturaleza de la obligacion. C) Las teoras revisionistas. La distincin entre objeto y contenido de la obligacin: para otra corriente muy importante , el objeto de la obligacin est dado por el bien o entidad que permite satisfacer el inters del acreedor, asignndose a la conducta humana comprometida por el deudor (prestacin) el valor de mero contenido de aquella. El fin fundamentalmente de la obligacin consiste en conseguir el bien debido a cuyos efectos es indiferente que ste obtenga a travs de la actividad del deudor (prestacin) o de un sucedneo (ejecucin forzada, cumplimiento de terceros). 43

El objeto de la obligacin: es la prestacin debida de dar, hacer o no hacer. El inters es lo que motiva la obligacin. El objeto es la prestacin debida que se trasluce en la conducta (hacer, dar, no hacer,) La satisfaccin del inters, el inters que yo no tenia es percibir una suma de dinero. Este inters siempre es patrimonial. Caractersticas de objeto: Licito: tiene que ver con el articulo 953 CC, si el objeto es ilcito se planetaria la nulidad de oficio. Por lo que se refiere al objeto, materia de la obligacion, la ley dispone que si se trata de una obligacion de dar la cosa debe, existir en la naturaleza, ser determinable en cuanto a su especie, y estar en el comercio. Posible: debe ser posible, puede haber una imposibilidad jurdica, la imposibilidad jurdica hace que caiga la obligacin. Los bienes pblicos del estado no pueden ser objeto de las obligaciones. La posibilidad tiene que ser al nacimiento de la obligacin. La imposibilita jurdica es hacer una hipoteca sobre un bien mueble. Determinable: el objeto no se encuentra determinado, no esta determinado especficamente. Las obligaciones facultativas, en las cuales el deudor puede pagar con una otra cosa, conforme se estipularan al momento de la celebracin Prestacin y el inters: al momento de evaluar el cumplimiento hace el anlisis si el deudor logro la satisfaccin del inters del acreedor (articulo 505 CC) Vinculo jurdico El vnculo jurdico es un elemento no material que une ambos polos de la relacin jurdica. Constituye el elemento que mejor caracteriza a nuestra institucin, pues a partir de su configuracin operan los distintos efectos que el sistema ha previsto. Sobre quienes y sobre que recae el vnculo jurdico: El vnculo jurdico recae sobre las partes de la relacin. No comprende a terceros ni los alcanza, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera del polo activo y del polo pasivo de la relacin. El vnculo jurdico recae sobre la propia persona del deudor, o sobre ciertos actos de la misma. Caracteres En general, el vnculo constituye el mdulo que permite precisar, cualitativa y cuantitativamente, hasta donde llega la limitacin de la libertad jurdica del deudor, que toda obligacin importa. Es el vnculo jurdico el que permite dar sustento a la idea de que acreedor y deudor estn en posiciones jurdicamente equivalentes para el derecho. El vinculo no solo atrapa al deudor imponindoles deberes y cargas, sino tambin al acreedor, sobre quien pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir y liberarse. Atenuaciones del vnculo jurdico El llamado favor debitoris, que lleva a consagrar a veces una presuncin favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si est o no obligado, o respecto de los alcances, mayores y menores, de su obligacin. Otra atenuacin al vinculo jurdico lo encontramos en materia de obligaciones de hacer y no hacer en donde la ley impide que la ejecucin forzada pueda comprender la realizacin de actos importen violencia sobre la persona del deudor. El principio de la buena fe acta frecuentemente como una vlvula que atena el vnculo obligacional, haciendo que la obligacin se cumpla de acuerdo a lo pactado, a lo dispuesto por la ley o de conformidad con los usos y costumbres. CAUSA La palabra causa suele ser utilizada en 3 acepciones diferentes causa fuente, causa fin, causa motivo. La causa fuente se refiere al conjunto de fenmenos aptos para generar una relacin jurdica obligatoria. A ella no referimos cuando hacemos referencia a la causa como elemento esencial externo de la obligacin. Causa fin: alude a la finalidad ms prxima, ms inmediata que persiguen las partes al momento de contratar. La causa motivo: los mviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado negocio jurdico. La causa fuente: la obligacin no nace por generacin espontnea. Su gestacin requiere la presencia indispensable de una causa fuente generadora que le de vida. No hay por lo tanto una obligacin si causa. Concepto: entendemos por causa fuente el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico le otorga idoneidad para generar obligaciones

LA ESTRUCTURA DE LA RELACIN 44

La estructura de la relacin obligatoria est constituida por los siguientes elementos: los elementos subjetivos referidos a los sujetos acreedor (titular del derecho de crdito), deudor a quien incumbe el deber jurdico); y los elementos formales donde se encuentra el elemento objetivo referido a la prestacin (conducta debida por el deudor y contenido del derecho del acreedor. Es el objeto de la obligacin) y al vnculo jurdico (que enlaza los trminos de poder y deber). Adems el inters del acreedor en obtener la prestacin.

-Elementos esenciales de la obligacin:

son aquellos factores indispensables para su configuracin, sin los cuales no es posible concebir su existencia y son cuatro; sujeto, objeto , vnculo jurdico y la causa fuente; los tres primeros de carcter estructural, pues de su integracin surge la obligacin, y el ltimo si bien esencial, pero de carcter externo. Lo que se ha cuestionado es si el vnculo jurdico sea esencial de la obligacin, aduciendo que se tratara de un elemento propio de toda relacin jurdica y no slo de la obligatoria, pero no se atiende a esta crtica ya que creemos que se trata de un elemento esencial de la obligacin pues presenta caractersticas propias y especficas de la institucin. Algunos autores agregan la causa final, pero creemos que sta es un elemento del negocio jurdico y no de la obligacin. 1-Los Sujetos: Son las personas que aparecen vinculadas por dicha relacin jurdica. Toda obligacin debe necesariamente tener por lo menos dos. En el polo activo encontramos al acreedor, titular del derecho de crdito, y en el pasivo al deudor, sobre quien pesa el deber de prestacin. Nada impide que pueda haber pluralidad de sujetos en algunos de los extremos de la obligacin o en ambos. Esta dualidad de la obligacin debe mantenerse durante toda su vida para que no opere su extincin. Quines pueden ser sujetos? Activo o pasivo, las personas de existencia visible o fsicas , de existencia legal o jurdicas de carcter pblico o privado y tambin las simples asociaciones civiles o religiosas que no tienen existencia legal como personas jurdicas. Deben ser personas de derecho, por lo tanto las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin. Es discutible si la comunidad hereditaria reviste tal calidad. Cierta doctrina as lo sostiene, proclamando la personalidad jurdica de la sucesin. Tambin es opinable si la quiebra puede ser sujeto de una obligacin en calidad de acreedor o deudor. La ley permite de una manera excepcional que puedan ser sujeto de derecho una persona que todava no tiene existencia actual, pero de manera condicionada a que efectivamente llegue a existir, como en las fundaciones legitimadas para recibir bienes por donacin y testamento; tambin las personas por nacer pueden recibir bienes por donacin o herencia, supuestos en los cuales la adquisicin de sus derechos est condicionada al nacimiento con vida. 1.1 Requisitos Los sujetos deben ser personas capaces, estar determinados, o, al menos ser determinables y ser personas distintas entre si. a- Capacidad: para que la obligacin sea vlida se exige que el sujeto tenga capacidad de derecho para ser acreedor o deudor. Respecto de la capacidad de hecho, sta es indispensable cuando pretendan realizar por s mismos los actos necesarios para la constitucin de la obligacin. Sin embargo, la falta de capacidad de hecho puede ser suplida por un representante legal. b- Determinacin: tanto el sujeto activo como el pasivo deben estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin o, al menos, ser susceptibles de determinacin en un momento ulterior. Se encuentran determinados, cuando, desde el momento mismo del nacimiento de la obligacin es posible individualizarlos plenamente a travs de su completa identificacin; y son determinables cuando, ello ocurre en circunstancias ulteriores, que deben operar con anterioridad o en forma simultnea con el pago. Supuestos de indeterminacin relativa: Las llamadas obligaciones ambulatorias: como los ttulos al portador que se transmiten por endoso o simple entrega. En ellos, el deudor est identificado inicialmente, pero no la del acreedor sino que depender de la posesin del documento, por lo que su determinacin plena se alcanzar cuando sea presentado al cobro por su tenedor el da de vencimiento. Las obligaciones propter rem. Las obligaciones de mancomunacin disyunta o alternativa: existe una pluralidad originaria de acreedores o deudores excluyente entre s, de suerte que la eleccin de cualquiera de ellos deja sin efecto el crdito o la deuda de los otros. 45

La promesa de recompensa: efectuada a favor de quien halle y restituya una cosa extraviada, ya que es indeterminado el sujeto activo. Ofertas al pblico: aquellas que estn dirigidas a un nmero plural indeterminado de personas. En ellas el promitente-deudor esta determinado inicialmente. Sin embargo, la calidad de acreedor queda provisoriamente indeterminada hasta tanto una persona se coloque en la condiciones previstas en la propuesta. De acuerdo al C.C carece por s sola de virtualidad generadora de obligaciones. La ley 24240 de Defensa del Consumidor ha provocado un cambio profundo dentro del sistema, pues, en su mbito determina que la oferte dirigida a consumidores potenciales e indeterminados es plenamente vlida como tal, tiene carcter vinculante y la relacin jurdica contractual queda perfeccionada una vez que la oferta emitida bajo tal modalidad sea aceptada por el consumidor. Contrato a favor de terceros: art. 504 C.C si en el contrato se hubiera estipulado alguna ventaja a favor de un tercero , despus de operada la aceptacin, ste pasar a ser considerado acreedor de la prestacin. El tercero beneficiario puede quedar relativamente indeterminado al momento de celebrarse el acuerdo y ser determinado recin ulteriormente. Ej: cuando una obra social contrata con un servicio de medicina prepaga la atencin de sus afiliados actuales y futuros. Contrato a favor de personas a designar o por cuenta de quien corresponda: en donde la identidad del acreedor-beneficiario puede revelarse con posterioridad a la celebracin del contrato. Seguros: suele ser frecuente que en algunos contratos de seguro slo se efectu una determinacin relativa del beneficiario. Los actos por cuenta de tercero: como las compras efectuadas en comisin o por cuenta de persona a designar, muy frecuentes en materia comercial, son tambin ejemplos de obligaciones son sujetos provisoriamente indeterminados. 1-2 El fenmeno de la pluralidad de personas en la relacin obligacional. Nada impide que pueda haber pluralidad de sujetos en cualquiera de los polos de la obligacin o en ambos. Dicha pluralidad puede ser originaria (cuando la obligacin nace con multiplicidad de sujetos en calidad de acreedores o deudores) o sobrevenida (si en una obligacin que tiene un slo acreedor y un deudor muere el primero y dejar tres herederos, que lo suceden en su derecho). La situacin vara segn se trate de obligaciones simplemente mancomunadas o solidarias. 2- El Objeto Hay diversas teoras. Nuestra opinin: creemos que el objeto est dado por el comportamiento debido por el deudor (la prestacin) y por el inters perseguido por el acreedor, que debe ser satisfecha a travs de aqulla. Ambos componentes, conducta e inters, forman el objeto de la obligacin. Consiste en un plan o proyecto de conducta futura del deudor para satisfacer un inters del acreedor. La prestacin es un elemento objetivo e invariable; la conducta humana es un elemento subjetivo, que debe estar presente a la hora de concebir estructuralmente a la obligacin, pero del que puede prescindirse funcionalmente en ciertos supuestos de incumplimiento: cuando la prestacin es fungible o cuando se ingresa en la etapa de la responsabilidad. Conducta e inters se integran armnicamente a la hora de configurar el objeto de la obligacin. Inters: una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestacin del deudor debe satisfacer, Puede ser patrimonial o extramatrimonial. 2-1 Cmo se determina el inters del acreedor? Particularmente en obligaciones que nacen de actos jurdicos y sobre todo en materia contractual, la causa final de dicho acto juega un rol determinante para precisar cul es el inters del acreedor, Cuando una obligacin nace de fuente contractual , el inters del acreedor forma parte de la causa final del contrato, desde el mismo momento en que es uno de los componentes relevantes que permiten identificar la finalidad perseguida. Es que el inters lcito del acreedor no slo debe estar presente al gestarse la obligacin si no que debe mantenerse a lo largo de su existencia hasta el momento mismo que opere la extincin. 2-2 Requisitos del objeto a- Posibilidad: debe ser de realizacin posible, tanto material como jurdicamente. Es materialmente imposible cuando contrara las leyes de la naturaleza o de la fsica; y es jurdicamente imposible cuando se opone un obstculo legal. La imposibilidad debe ser originaria y no sobrevenida, y debe ser absoluta en cuanto impide de manera definitiva, que la prestacin pueda ser objeto de la obligacin. Es preciso que la imposibilidad sea objetiva, en cuanto ella se produce con total prescindencia de las condiciones particulares del obligado. Entonces, para que afecte el objeto de la obligacin, la imposibilidad debe ser originaria, absoluta y objetiva. 46

b- Licitud: debe ser lcito, esto es conforme con el ordenamiento jurdico, con el orden pblico de proteccin, la moral y las buenas costumbres. La invocacin y prueba de la ilegitimidad del objeto pesa sobre el deudor que la alega. c- Determinacin: debe estar determinada al momento de nacer la obligacin, o al menos ser susceptible de determinacin ulterior. Es nula toda obligacin que tenga un objeto absolutamente indeterminado. La determinacin de las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer y de gnero es plena en su origen mismo, en cambio, encontramos otras prestaciones que slo est relativamente determinadas por lo que es preciso alcanzar la individualizacin plena del objeto en un momento posterior. d- Patrimonialidad y utilidad. La prestacin debe tener un valor patrimonial, y ser por ende, susceptible de apreciacin pecuniaria. Conforme a la doctrina absolutamente mayoritaria nuestro C.C requiere que el objeto de la obligacin sea siempre susceptible de estimacin econmica. Art. 1167: las prestaciones que no pueden ser objeto de los actos jurdicos no pueden serlo de los contratos. Art. 953: el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio. Art. 1169: la prestacin objeto de un contrato, puede consistir en.cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciacin pecuniaria.

3- El Vnculo Jurdico Es un elemento no material que une ambos polos de la relacin jurdica. Constituye el elemento que mejor caracteriza a la obligacin, pues a partir de su configuracin operan los distintos efectos que el sistema ha previsto. Recae sobre las partes de la obligacin, no comprende a los terceros. Sobre qu recae? No es la persona del deudor la que est comprometida sino ciertos actos suyos que tienen carcter patrimonial y cuyo incumplimiento genera consecuencias igualmente susceptibles de apreciacin pecuniaria. 3-1 Aspectos generales: El vnculo no slo atrapa al deudor imponindole deberes y cargas, sino tambin al acreedor, sobre quien pesa el deber de cooperar para que el deudor pueda cumplir liberarse. Es a partir del vnculo que puede sustentarse la reglar del ejercicio regular del derecho por parte del acreedor y la imposicin de deberes de buena f. Atenuaciones del vnculo jurdico: - El llamado favor debitoris, que lleva a consagrar a veces, una presuncin favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si est o no obligado, o respecto de los alcances, mayores o menores de su obligacin. - La proteccin de la parte dbil en la relacin jurdica. El principio anterior viene acompaado por ste, particularmente en las relaciones de consumo, supuestos en que d lugar al principio del favor creditoris, pues en stas relaciones la parte dbil es el acreedor y no el deudor. - Otra atenuacin la encontramos en materia de obligaciones de hacer y no hacer, en donde la ley impide que la ejecucin forzosa pueda comprender la realizacin de actos que importen violencia sobre la persona del deudor. - El principio de la buena f hace que la obligacin se cumpla de acuerdo a lo pactado. El vnculo jurdico en las obligaciones Unilaterales o simples Existen relaciones obligatorias en donde encontramos unidad de vnculo, un solo acreedor y un solo deudor. Se las denomina simples o unilaterales, y no pierden ese carcter por el hecho de que pueda existir una multiplicidad de vnculos, como consecuencia de de haber pluralidad de sujetos en alguno de los polos de la obligacin. Tal lo que ocurre en las obligaciones mancomunadas, simples o solidarias. Segn se trate de uno u otro supuesto, los vnculos mltiples entre acreedores y deudores pueden aparecer disociados o coligados en un haz de ellos. Nada obsta a que un vnculo originariamente nico pueda luego disociarse en varios. Ej: cuando en una obligacin que tiene un solo acreedor y uno solo deudor, muere este ltimo, dejando cinco herederos. Obligaciones Recprocas (Correspectivas o Sinaglamticas) Aquellas en virtud de las cuales dos partes se obligan recprocamente la una con la otra, en virtud de una causa fuente comn. Los contratos bilaterales generan este tipo de obligacin. Ej: la compraventa; el 47

comprador es deudor de la entrega del precio y acreedor de la cosa. El vendedor est obligado a entregar la cosa al comprador la cosa y es acreedor por el precio. Cada obligacin tiene su vnculo propio, slo que, como consecuencia de dicho carcter, funciona de manera especial en numerosas circunstancias. Efectos: Principio de cumplimiento simultneo: una parte no puede demandar exitosamente el cumplimiento, si no cumple u ofrece cumplir o demuestra que su obligacin es a plazo. En caso de hacerlo, podr serle opuesta la excepcin de incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus. Mora: el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva o demuestra que la misma es a plazo. Facultad resolutoria: si una de las partes no cumple con su obligacin, la no incumplimiente est legitimada para resolver el contrato. 4- La Causa Fuente. Acepciones Causa fuente: conjunto de fenmenos aptos para generar una relacin jurdica obligatoria Causa Fin: finalidad ms prxima, ms inmediata que persiguen las partes al tiempo de contratar. Constituye un elemento esencial del acto jurdico. Causa Motivo: los mviles subjetivos o determinantes que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de celebrar un determinada negocio jurdico. La teora de la causa de las obligaciones en el CC Arg.: el art. 499 CC expresa que toda obligacin deriva de un hecho jurdicos, fuente de un derecho, ese hecho jurdicos origina el crdito con su deuda que constituyen los dos trminos de la relacin obligacional. La obligacin no nace por generacin espontnea. Su gestacin requiere la presencia indispensable de una causa fuente, eficiente o generadora que le d vida. No hay obligacin sin causa.. Es el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurdico otorga idoneidad para generar obligaciones. Principio de necesidad de causa: establecida en el art. 499 CC no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. Presuncin de causa: establecida en el art. 500 CC aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario. Es una presuncin juris tantum. Nadie obliga sin causa. Esta presuncin produce dos consecuencias: - la declaracin es vlida, sin que obste a ello la falta de expresin de la causa - quien la invoca est liberado de probar la causa. La presuncin lo exime de ello, pero sta slo funciona en obligaciones que estn documentadas. Falsedad de causa: establecida en el art. 501 CC la obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra verdadera. Aqu la causa aparece manifestada, slo que ella es simulada ( falsa causa). Principio de legitimidad de causa: establecida en el art. 502 CC la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.

Clasificacin de las obligaciones con relacin al objeto: 1- Obligaciones de dar: tienen por objeto la entrega de una 2- Obligaciones de hacer: consiste en la realizacin de una actividad

Segn la naturaleza de la prestacin: Cosa. (hecho o servicio).

3- Obligaciones de no hacer: consiste en una abstencin o en un hecho negativo. Segn la determinacin del objeto y naturaleza de los bienes: 1-de dar cosas ciertas 2- de dar cosas inciertas no fungibles 3- de dar cantidades de cosas 4- de dar sumas de dinero Segn la complejidad del objeto: 1- de objeto simple: la prestacin es nica. 2- de objeto plural: dos o ms prestaciones- a- Conjuntivas b- Disyuntivas: a-Alternativas b-Facultativas 48

Segn la aptitud del objeto para ser fraccionado: *Obligaciones divisibles: susceptibles de ser fraccionada sin alteracin de su valor, entre los distintos coacreedores o codeudores. *Obligaciones indivisibles: no pueden ser cumplidas sino por entero. Obligaciones Dinerarias Concepto de Dinero- Amplio: todo medio de pago o todo bien que sirve como medio general de Cambio. Abarca al dinero papel o moneda y tambin a los ttulos de crdito, depsitos bancarios, etc. Especfico o Jurdico: moneda que autoriza o emite el estado para satisfaccin de finalidades primordiales como unidad medida de valor de todos los bienes y servicios, instrumento de cambio y medio de pago de las obligaciones patrimoniales. OBLIGACIONES DINERARIAS EL DINERO El estudio del dinero fue tradicionalmente asu mido por las ciencias econmicas y por los economistas. A los enfoques de ambas disciplinas, pueden sumarse otros, tambin importantes, provenientes de la poltica, la filosofa, la sociologa e, inclusive, la religin, Hay, pues, un enfoque multidisciplinario en el tratamiento del dinero, que se proyecta sobre todo en el mtodo de estudio y en sus finalidades. En tanto los economistas consideran al dinero en funcin de su utilidad, los hombres de derecho, sin perder de vista tal aspecto, procuran avanzar sobre cuestiones igualmente delicadas que generan su utilizacin, vinculadas con la licitud y la equidad en las relaciones intersubjetivas. a) Concepto. La bsqueda del concepto de dinero y de sus funciones no puede efectuarse con perspectiva unilateral. El dinero, como producto socio lgico, es fruto de un hecho social y racional. Tiene tambin un fundamento normativo, que es el que le imprime su na turaleza especial a travs de la historia, y funda mentalmente cumple funciones econmicas relevantes. Lo definimos como la moneda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y como medio de pago de relaciones patrimoniales. Este concepto, es comprensivo de los dos aspectos fundamentales pues compren de tanto el instrumento u objeto que lo representa (la moneda) cuanto la referencia indispensable a las funciones econmicas y jurdicas ms destacables que cumple. El dinero es aquel que el ordenamiento jurdico de cada Estado le asigna las funciones propias del mismo. Es el Estado quien establece cul es su dinero, determina su unidad de cuenta y emite los signos monetarios en que aqul se materializa. Desde el punto de vista econmico, la nocin de dinero puede alcanzar todava un sentido ms amplio que el de la formulada anteriormente, con prisma estrictamente jurdico. Para un economista, es dinero todo bien que sirve como medio general de cambio, nocin en la que se engloba a los ttulos valores (cheque, letra de cambio, pagar), a los depsitos bancarios, etctera. En el campo del derecho, en cambio, la nocin de dinero es mucho ms es tricta. Slo constituyen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme a la autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de cuenta, que tienen por objeto servir como medio generaliza do de intercambio de bienes y servicios dentro del territorio del emisor. Dicho de otra manera es "un medio de cambio autorizado o adoptado por el gobierno como parte de su circulante" al que la propia ley le confiere poder cancelatorio de deudas. b) Dinero y moneda, Suele distinguirse entre dinero y moneda, sea lando que el primero pondera sus funciones econmicas y jurdicas, en tanto la segunda hace referencia solamente al signo o instrumento que representa ese dinero. Nosotros preferimos evitar esa separacin, que a nada conduce, y emplear ambas expresiones como trminos jurdicos equivalentes. La moneda slo es tal cuando realiza la funcin del dinero. El dinero, de igual modo, precisa necesariamente de una objetivizacin material, sin la cual su existencia no se concibe. No es posible ni til separar ambos conceptos. El dinero es, de tal modo, la moneda emitida por el Estado. c) Funciones del dinero. El dinero cumple importantes funciones eco nmicas, jurdicas, polticas y sociales. 49

1. Funciones econmicas. 1.1 Unidad de medida o valor. El dinero es unidad de medida y permi te apreciar el valor de todos los bienes patrimoniales e, inclusiv e, de ciertos aspectos econmicos de la propia actividad humana (v. gr., trabajo material e intelectual). 1.2. Instrumento de cambio. Que permite a quien lo dispo ne adquirir otros bienes y servicios idneos para satisfacer sus necesidades. Esta funcin definitoria de la figura que nos ocu pa: el dinero no cuenta por lo que es en s mismo, sino por la posibilidad que confiere de adquirir otros bienes. 1.3. Instrumento de ahorro. no slo es til como unidad de cuenta sino tambin como instrumento de ahorro, que posibilita la reserva de valores, a travs de la conservacin de lo ganado y no gastado. 1.4. Instrumento de acumulacin de riquezas. Acta cmo instrumen to que permite la conservacin y acumulacin de riquezas y su proyeccin temporal. Esta funcin permite que pueda ser utilizado como un medio de pagos diferidos. 1.5. Factor que influye en forma determinante en la produccin, en el em pleo y en los precios. Desde una perspectiva macroeconmica, se seala que generalmente el Estado puede hacer uso de su control de la oferta mone taria para estimular el crecimiento de la economa, cuando sta cae, o para frenarla cuando los precios comienzan a subir. Ello re percute necesariamente en todos los niveles de produccin, de empleo y de precios. Esta funcin se acota sensiblemente en sistemas que consagran regmenes de convertibilidad, donde la expansin monetaria aparece rgida mente limitada por el propio esquema econmico y normativo. 2. Funciones jurdicas. El dinero constituye un instrumento de pago, porque es siempre apto para solventar las obligac iones que lo tienen por ob jeto, inclusive por va de equivalente (daos y perjuicios). El propio Estado exige su aceptacin con dicho alcance. . , 3. Funciones polticas y sociales 3.1. Instrumento para la poltica en las relaciones entre gobernantes y gobernados. Representa y se traduce en la aportacin de riqueza y de traba jo de todas las personas que integran la sociedad. La moneda es entendida, de tal modo, como un producto socio econmico y como una forma especfica de las relaciones de produccin. 3.2. Instrumento apto para satisfacer necesidades individuales y colecti vas. Es un producto de la razn y del espritu humano en su dimensin so cial que, a travs de sus funciones, permite la unin y el logro de finalidades comunes, satisfaciendo intereses individuales y colectivos. Caracteres del dinero. El dinero en nuestro pas presenta los si guientes caracteres: es una cosa mueble, fungible, consumible (gastable); di visible, absolutamente genrica y tiene curso legal. Carece, en cambio, de curso forzoso, carcter que ostentaba antes de la reforma introducida por la Ley de Convertibilidad 23.928.

1. Es una cosa mueble segn los arts. 2311 y 2318 del Cdigo Civil. 2. Es fungible, por cuanto cualquier unidad de una misma especie es in tercambiable por 3. Es consumible (gastable), pues una vez utilizado se extingue para quien lo usa. En
otra representativa del mismo valor (art. 2324, Cd. Civil). realidad, el carcter que nos ocupa debe ser entendi do en sentido amplio, dado que el acto de traslacin de moneda se da sin que se destruya o transforme, bastando con que salgan del patrimonio de quien la utiliza.

indefinidamente, sin que obste a dicha conclusin el hecho de faltar los billetes o monedas que representen dichas fracciones (art. 2326, Cd. Civil). 5. Es un bien absolutamente genrico, ya que su existencia viene indica da de modo cuantitativo, por su importe o suma, con referencia al tipo de moneda de que se trate. El rasgo dominante no est dado por la especio o calidad sino por la cantidad. 6. 6. T iene curso legal. significa que goza de sancin y de pro clamacin estatal y, como consecuencia de ello, es irrecusable como ins trumento de pago cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligacin. En nuestro pas slo el peso tiene curso legal. La moneda extranjera no re viste tal carcter, pues ella no es de aceptacin irrecusable para la extincin de obligaciones. 7. . Quid del curso forzoso, Es la calidad de curso legal aplicada al papel moneda inconvertible por lo que contiene dos elementos: "la regla del curso legal, vinculada a la relacin deudor acreedor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a la relacin del emisor del billete y su tenedor" La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina que la moneda se convierta en instrumento de pago irre cusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso al guno de los billetes a la vista. Esto ultimo es propio de un esquema de incon vertibilidad monetaria, como el que rigi durante aos en nuestro pas, hasta la sancin de la Ley de Convertibilidad 23.928. En consecuencia, la moneda argentina actual el peso tiene curso legal y carece de curso forzoso (por ser convertible). Distintas clases de moneda, Existen tres posibles clases de moneda: 50

4. Es divisible porque por su propia naturaleza resulta susceptible de ser fraccionado

1. La moneda metlica. De contenido intrnseco, acuada en metales nobles, preciosos, como el oro y la plata, cuyo valor est ligado al metal que ella representa. utilizada principalmente como reserva monetaria que respalda los billetes circulantes. Sin embargo, esta funcin tambin tiende a diluirse, pues en los hechos es ms rentable afianzar ese circulante mediante divisas que permitan mayor rentabilidad que el oro o la plata inmovilizadas.

2.

Moneda de papel. Es un billete que emite el Estado cuando ste ga rantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divisas. propia de un esquema de convertibilidad monetaria, pues el Estado se obliga a entregar en canje, al portador de cada billete que as lo requie ra, determinada cantidad de metal precioso o de divisas, segn los casos. T iene curso legal pero no curso forzoso. El actual peso argentino constituye una muestra de esta moneda. 3. Papel moneda. Se trata tambin de billetes que emite el Estado, pe ro, a diferencia del anterior, stos carecen de respaldo en metlico o en divisas y no son susceptibles de conversin alguna. El valor de esta mo neda fiduciaria depende de la confianza que merezca en la comunidad el Es tado emisor, que es quien le otorga curso legal y forzoso. Es el que de manera universal prevalece en nuestro tiempo. El valor de la moneda. Cmo se determina el valor de la moneda? La respuesta depende del criterio ya que puede ha blarse de valor intrnseco, de un valor de cambio y de un valor nominal. l valor intrnseco es aquel que tiene la moneda por su propio contenido, esto es, por el metal noble (oro, plata) que la compone. Slo la moneda metli ca tiene este valor, que no se da en la moneda de papel ni en el papel moneda. El valor de cambio es el poder que tiene la moneda de adquirir bienes o servicios en el mercado econmico. Este valor asume especial relieve cuando se trata de monedas no metlicas y ha dado lugar a cuestiones muy delicadas en pocas de fuerte inflacin . LA DOCTRINA VALORISTA PONE ACENTO EN ESTE VALOR COMO EL QUE MEJOR TRADUCE LAS FUNCIONES E C O N M I C A S D E L A M O N E D A : S I O P E R A una mu T A C I N E N E L V A L O R D E C A M B I O D E L A M O N E D A , E L L A D E B E REFLEJARSE EN LAS SUMAS QUE SE PAGAN, QUE SIEMPRE DEBEN SER IDNEAS PARA ALCANZARLO. FINALMENTE, encontramos el valor nominal, que es aquel que le fija normativamente el Estado emisor, con abstraccin de su valor de cambio, que se PLASMA en un nmero o cifra que ostenta el billete o la moneda, y que puede ser idntico a la unidad (un peso) o representar un mltiplo de esa unidad (dos, cinco, diez, cien) o un submltiplo (cincuenta centavos, diez centavos, cinco centavos). Conforme a esta visin, sustentada por el nominalismo, el valor del dinero es aquel que le fija el estado nominalmente, numricamen te, con prescindenc ia de su poder adquisitivo. Un peso siempre es igual a un peso. Es el criterio que sigue la Ley de Convertibilidad 23.928. . La inflacin y el papel moneda Es importante tener en cuen ta los efectos que la inflacin produce en el papel moneda y en la economa.

a)

Q U E S L A I N F L A C I N . Es el aumento sostenido del nivel general de precios. Se entiende por nivel general de precios"... la media ponderada de los bienes y servicios de una economa que se traduce en ndices de precios elaborados en funcin de ciertos parmetros especficos. Se caracteriza por la abundancia general y excesiva de circulante monetario. b) La D E F L A C I N es lo contrario: se produce cuando opera un descenso sostenido en el nivel general de los precios. Se caracteriza por una fuerte contraccin en los medios de pago en circulacin Efectos jurdicos de la inflacin. La inflacin produce importantes efectos en el plano de las relaciones jurdicas. La inflacin tiene consecuencias igualmente graves desde una perspectiva netamente jurdica, pues afecta en forma grave (o lisa y llanamente destruye) las principales funciones del dinero: ser unidad de cuenta, instrumento de cambio e instrumento de pago. No sirve como medida de valor de bienes pues; por su propia inestabilidad, se convierte en un metro cada vez ms corto al que los particulares miran con desconfianza a la hora de contratar. Tampoco es til como instrumento de cambio pues, como fruto de su envilecimiento, no satisface las exigencias mnimas que debera reunir para el intercambio equitativo, que presupone un valor constante de aquello que se entrega a cambio de un bien o de un servicio. La extensin de las obligaciones de dar dinero cuando sobreviene alteracin en el poder adquisitivo de la moneda. Nominalismo y Valoralismo. Se controvierte cul debe ser la extensin de una deuda de dinero cuando se altera el valor adquisitivo de la moneda en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligacin es exigible y la fecha prevista para el pago. Hay dos concepciones enfrentadas. Ejemplo: Si debemos pagar cien pesos dentro de un ao y durante el lapso que transcurre hasta el vencimiento, no opera cambio alguno en el valor de la moneda, un nominalista nos dir que debe abonar la suma nominalmente debida con total prescindencia de su poder adquisitivo, o sea cien pesos. Un valoralista, 51

en cambio, afirmar que lo debe entregarse al momento del pago es la cantidad de unidades monetarias idneas para alcanzar el poder adquisitivo que tenan los cien pesos al momento de contraerse la obligacin. Habiendo estabilidad monetaria, ambos conducen al mismo resultado. El principio Nominalista: es aquel que otorga relevancia jurdica al valor nominal del dinero, la regla segn la cual la obligacin pecuniaria se extingue de conformidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a s misma. El Valoralismo: la extensin de las obligaciones dinerarias se determina en funcin del poder adquisitivo de la moneda. Lo relevante es el valor comprometido que, en caso de prdida, debe ser representado por las sumas nominales que sean menester para alcanzarlo. OBLIGACIONES DINERARIAS Y OBLIGACIONES DE VALOR. Son obligaciones dinerarias (o pecuniarias) aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. Se afirma que la obligac in es dineraria cuan do desde su mismo nacimiento tiene por objeto un monto determinado de di nero. Se debe dinero y se paga con dinero porque eso es lo debido. El dinero esta in obligatione (porque es lo que se debe) e in solutione (porque con l paga la deuda). Como ejemplo de obligac in dineraria, se menciona la deuda por el precio en la compravent, las relativas a seguros, rentas vitali cias, la restitucin de pagos indebidos de sumas de dinero, la proveniente de ttulos valores como el pagar, el cheque o la letra de cambio; la instrumen tada en obligaciones negociables, etctera. La deuda de valor es aquella que tiene por objeto un valor abstracto o una utilidad, constituido por bienes, que habr de medirse necesariamente en dinero en el momento del pago. Lo adeudado no es una suma de dinero sino un valor, que necesariamente habr de medirse en dinero, en el momento del pago, dicen algunos, o cuando se practique la liquidacin (convencional o judicial) de la deuda y se la traduzca en una suma de dinero, segn otros. Como ejemplos de obligaciones de valor se mencionan la indemnizacin de daos y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento obli- gacional (contractual) como en la que deriva de hechos ilcitos en sentido es tricto (extracontractual); la obligac in proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnizac in por expropiacin; la deuda de medianera; la obliga cin de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligacin de colacionar; etctera. estas obligaciones lo adeudado es un valor y no una suma de dinero, slo que ese valor deber necesariamente traducirse en una suma de dinero, ulteriormente, al tiempo del pago. El dinero no aparece en estas deudas in obligatione (lo debido no es dinero sino un valor) sino in solutione (dicho valor debe traducirse en dinero y pagarse en dinero). Se debe un valor pero se paga en dinero. Rgimen normativo de las obligaciones dinerarias. El rgi men legal de las deudas dinerarias est establecido en los arts. 616 n 624 del Cd. Civil y en las disposiciones de la ley 23.928 que han modificado varias de aquellas normas (arts. 617,619 y 623, Cd. Civil). El mismo se sintetiza de la siguiente manera: A) Vigencia plena del principio nominalista. El deudor debe la suma nominalmente adeudada y se libera entregando la misma cantidad nominal el da de vencimiento, cualquiera sea la eventual fluctuacin que pueda ha ber experimentado el poder adquisitivo de la moneda entre el momento de nacimiento de la obligac in y el de pago

B) Prohibicin normativa de las clusulas de ajuste o de otros mecanis mos indexatorios en

materia de deudas dinerarias. En materia de deudas dinerarias, la ley prohibe, la adopcin de me canismos de "actualizacin monetaria, indexac in por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudo. En suma: la prohibicin de indexar comprende inequvocamente a las deu das dinerarias, haya o no mora del deudor.

C) La tasa de inters como mecanismo que posibilita indirectamente la actualizac in de la deuda: se prohiben los mecanismos de ajuste directos, que importan actualizar una deuda a travs de actualizacin monetaria, indexation por precios, va riacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de deudas. D) Inaplicabilidad de la figura de la imposibilidad objetiva sobreveni da de la prestacin. En las deudas de dinero, como en todas las obligac iones genricas, nadie puede alegar su 52

extincin por imposibilidad objetiva sobrevenida; el deudor siempre tendr la posibilidad objetiva de proporcio nar al acreedor una suma de dinero. Y dado que el dinero siempre existir, si el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir, estaremos frente a una mera imposibilidad subjetiva, que no alcanzar para liberarlo. Clusulas de estabilizacin. son aquellas que insertan las partes en los actos jurdicos (sobre todo en los contratos) con la finalidad de preservar, en forma progresiva y real, el valor de las prestaciones de dar dinero que se proyectan en el tiempo y de sustraerlas del rigor del principio nominalista. Este tipo de clusulas son aceptables dentro de lo que hemos denominado un nominalismo de carcter relativo, que permite su apartamiento median te la insercin convencional (o legal) de mecanismos de ajuste. Tal lo que su cede en Espaa, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y lo que ocurra en nuestro pas antes de la sancin de la ley 23.928. Son, en cambio, rechazadas en los sistemas que consagran un nominalis mo absoluto, rgido, inderogable por la voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo apartamiento porfa legislativa, judicial o convencional. Es el caso de Alemania y, nos parece, de la Argentina luego de la Ley de Convertibilidad 23.928. OBLIGACIONES DIVISIBLES T ienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial" (art. 667, Cd. Civil); son indivisibles las que no pueden ser cumplidas sino por entero. El tema presenta especial importancia en materia de indivis ibilidad, don de se debe atender tanto a la aptitud natural misma del objeto para ser frac cionado cuanto a la manera en que la prestacin debe ser ejecutada. Este l timo dato asume especial relieve desde la perspectiva funcional, a punto tal que un autor del prestigio de Messineo ha sealado categricamente que "la indivisibilidad opera en sede de cumplimiento de la obligacin". La divisibilidad y los sujetos de la obligac in. Si bien esta clasificacin se asienta sobre una cualidad de la prestacin su aptitud pa ra ser fraccionada, su mayor trascendencia opera cuando existe plurali dad subjetiva en cualquiera de los polos de la obligacin (o en ambos), toda vez que habiendo solamente un acreedor y un deudor la obligacin se juzga como indivisible, ya que el acreedor no est obligado a recibir pagos parcia les. No obstante ello, las cuestiones relativas a la divisibilidad e indivisibili dad pueden tener importancia, aun en ausencia de pluralidad de sujetos, en alguno de los extremos de la relacin obligatoria: Ella permite determinar si una prestacin es susceptible de cumpli miento parcial siempre que medie acuerdo al respecto. a) Consecuentemente, permite tambin precisar si ciertos actos de eje cucin fraccionada pueden o no importar un pago parcial. El efecto li beratorio de los mismos ser sensiblemente diferente, segn se trate de una obligac in divisible e indivis ible. Si la obligacin tiene objeto divisible y el acreedor recibe del deudor parte de lo adeudado, opera la extincin en forma proporcional a l a parte voluntariamente recibida. Dicho efecto, lgicamente, no se produce en las obligac iones de objeto indivisible, donde la idea de un pago parcial es incompatible con la es tructura compacta del objeto, asuma sta tal carcter por su propia naturaleza o por acuerdo de partes [busso]. b) La divisibilidad de la prestacin tiene tambin importancia en mate ria de compensacin parcial, la cual slo es concebible tratndose de obligac iones divisibles. Divisibilidad y divisin. Conviene no confundir la divisibili dad con la divisin. "La primera es una simple posibilidad que permite la realizacin de la segunda, pero que por s sola no la determina". Si Juan se obliga a entregar a Pedro $ 20.000 en 10 cuotas, hay una prestacin divisi ble efectivamente dividida; si, en cambio, el pago debe realizarse en acto nico, no hay divisin alguna, aunque la prestacin sea divisible. Se distingue, de tal modo, la aptitud de la prestacin para ser dividida (di visibilidad) de la divisin que importa ya el fraccionamiento. Ello se advierte claramente en las obligac iones que tienen un solo acreedor y deudor, en donde aun siendo la prestacin divisible, debe ser cumplida por entero. La cuestin en el Cdigo Civil. El Cdigo Civi argentino si gue un criterio distinto, ms claro y sencillo. La divisibilidad de la obligacin depende exclusivamente de la natu raleza de la prestacin y de su aptitud para ser fraccionada (tratndo se de la obligacin de dar un cuerpo cierto, 53

por ejemplo, lo que est en juego es su entrega, aspecto que presupone considerar integralmente la cosa que se entrega y su naturaleza) y tambin del hecho de cumplir la. En nuestro Cdigo no hay otra divisibilidad que la natural, quedan do descartada toda invocacin ala divisibilidad ideal o intelectual, que es rechazada de plano (nota al art. 679). 1. En materia de indivisibilidad, en cambio, la doctrina dominante en tiende que sta puede surge de la naturaleza de la prestacin, o en su defecto de la voluntad de las partes, que pueden convertir en indivis i ble una prestacin que materialmente admite ser fraccionada. No se admite distincin alguna entre indivis ibilidad in obligatione e in solutione. La idea de ^divisibilidad est asociada, de tal modo, no slo a la natu raleza de la prestacin sino tambin a la de finalidad. La divisibilidad en el Cdigo Civil. la nocin de divisibilidad en nuestro Cdigo se asienta en la aptitud material de la prestacin para ser fraccionada. Un primer dato para descubrir si la prestacin es o no divisible est dado por su propia naturaleza: si sta admite ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo, sin afectar su valor y sin convertirla en antieconmica en su uso y goce, la prestacin es divisible. Cabe insistir en que por aplicacin de la autonoma privada nada impide que las partes puedan convertir, expresa o tcitamente, una prestacin que materialmente admite dicho fraccionamiento en indivisible. nuestro Cdigo admite la indivisibilidad ideal o convencional. En cambio, debe descartarse en forma total el supues to inverso: una prestacin que por naturaleza es indivisible no puede por un acuerdo de partes ser tratada como divisible. Requisitos del fraccionamiento: Para configurar la obligacin en divisible Es preciso, adems, que cada parte que resulte de esa fragmentacin presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la divisin no altere la esencia o sustancia de la prestacin, que no haga perder su valor econmico y que no convierta en antie conmico el uso y aprovechamiento de la cosa. 1.Aptitud natural de la prestacin para ser fraccionada 2. Homogeneidad : Es menester, adems, que cada una de esas partes en que ella se disecciona sean homogneas y anlogas respecto de las otras, y tenga las mismas calidades del todo. Ello es lo que permite que la ul terior reunin de todas las prestaciones parciales, fruto del fraccionamien to, constituya nuevamente la prestacin entera. 3.Inalterabilidad del objeto. El fraccionamiento no debe transformar a cada parte en una cosa distinta de la debida. Solamente si esas porciones mantienen la esencia o la sustancia originaria del todo ser posible hablar de obligacin divisible. El cumplimiento de este requisito debe ser valorado en funcin de los fines tenidos en cuenta por las partes al constituir la obligacin. 4. Inalterabilidad econmica. El fraccionamiento tampoco debe afectar el valor econmico de la cosa debida, cuando se trate de obligac iones de dar 5. Utilidad- consagra el criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa. Requisitos de divisibilidad: Para que el objeto debido sea considerado jurdicamente divisible es preciso que concurran estos requisitos: a) Que sea materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus par tes tenga la misma calidad del todo. b) Que la divisin no afecte significativamente el valor del objeto obligac ional. c) Que la divisin no convierta en antieconmico su uso y goce". La divisibilidad de las prestaciones en las obligac iones de dar, hacer y no hacer, alternativas y facultativas Son divisibles: Las obligaciones de dar sumas de dinero. Es asimismo una consecuencia lgica que tiene la naturaleza eminentemente fungible y divisible del dinero. Las obligaciones de valor. Es corolario del carcter abstracto que tiene el valor adeudado y de su necesidad de traducirse en dinero al momen to del pago. Las obligaciones de dar cantidades de cosas. T odas las prestacio nes que se determinan cuantitativamente son divisibles por naturaleza, en funcin de aquello que se cuenta, pesa o mide. Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Son divisibles siempre que el nmero de cosas que deban ser entregadas sea igual al nme ro de 54

acreedores y deudores, o su mltiplo exacto (art. 669, Cd. Civil). En ca so contrario, resultan indivisibles. ' d) Obligaciones de hacer. Tratndose de obligac iones de hacer, rige el principio de la indivisibilidad, Excepcionalmente, pueden ser divisibles cuando fueran establecidas en del tiempo de ejecucin o de la extensin del resultado del trabajo. Como regla, las obligaciones de hacer son indivis ibles. Sin embargo, aqu lla no asume carcter absoluto y admite excepciones, entre las que podemos sealar: Las obligaciones de hacer consistentes en das de trabajo u otras formas similares. Se tiene en cuenta, a tales fines, que "el tiempo, adoptado como patrn para la medida del trabajo, es cualitativamente igual as mismo y por consiguiente sustancialmente divisible" Las que se traducen en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en el ttulo de la obligacin, como la construccin de un muro que ha sido estipulada por metros. S tiene en cuenta, en tal supuesto, que cuando las prestaciones se tra ducen en un cierto nmero de das de trabajo, el objeto es un hecho que no est orientado a la consecucin de un resultado y en el cual el factor tiempo asume un rol prioritario. Las mismas reflexiones caben respecto a la construccin de una obra ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas o de las medidas. Cuando la obligacin de hacer tiene por objeto una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad pues aqulla es concebida como una unidad, no pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no est enteramente lograda. En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivis ibilidad de la pres tacin depende del tipo.de conducta negativa debida abstencin o tolerar y, fundamentalmente, de la finalidad perseguida por las partes al tiempo de contraerse la obligacin. Conforme surge del art. 671, la valoracin debe ha cerse en forma circunstanciada, "en cada caso en particular". Es evidente que en estas obligaciones la regla es la indivis ibilidad. Slo en casos muy excepcionales las obligaciones de no hacer son divisibles, supues tos que, por lo general, requieren que el inters del acreedor no se frustre en razn de una mnima infraccin o que se trate de prestaciones negativas de carcter permanente, como por ejemplo, la llamada obligacin de no hacer competencia. En las obligaciones alternativas. La divisibilidad de la obligac in alter nativa se determina en funcin de la prestacin elegida. Antes de la eleccin no es posible precisar el carcter divisible o indivisible de la obligac in, cual quiera sea el criterio que se siga respecto de la naturaleza jurdica de dicha categora. Recin despus de practicada la eleccin y de individualizada la prestacin que deber ser cumplida, ser posible efectuar el anlisis de la divisibilidad o indivis ibilidad atendiendo a la que haya sido determinada. En las Obligaciones facultativas. En las obligac iones facultativas la divi sibilidad e indivisibilidad se determinan en funcin de la prestacin princi pal (nica, en realidad, debida in obligatione). El tema no presenta dificultades cuando ambas prestaciones son divisi bles o indivisibles. T ampoco cuando la prestacin principal es indivis ible y la accesoria divisible. En tal caso, la obligacin facultativa funciona como indi visible y si los deudores optaren por esta ltima, regir respecto de ella dicha indivisibilidad. La situacin inversa, en cambio, es ms problemtica. Si la prestacin principal es divisible y la facultativa indivis ible, y los deudores optan por liberarse cumpliendo esta ltima, ninguna posibilidad de fraccio namiento es factible, pues ello importara un supuesto de divisibilidad ideal que el Cdigo Civil rechaza. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD EN LAS RELACIONES ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES.

"constituye el derecho comn en materia de obligac iones con juntas o con pluralidad de acreedores o deudores" La obligacin se divide entre tantas partes como acreedores o deudores ha ya, las que se consideran como si "constituyesen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros" Como consecuencia del fraccionamiento, cada acreedor slo tiene derecho a percibir la parte que le corresponde en el crdito; y, correlativamente, cada deudor est obligado a pagar nicamente la parte que le corresponde en el pasivo. El principio general del fraccionamiento que admite nuestro Cdigo en materia de obligaciones de sujeto plural cede frente a dos supuestos: en el plano del objeto dla obligacin, la indivisibilidad; en el del vnculo jurdico, la solidaridad. 55

A) El principio general del fraccionamiento. La divisibilidad de las prestaciones

Cmo se determina en las relaciones entre acreedor y deudor la parte que cada uno tiene derecho a cobrar o deber de pagar? 1) Se debe estar, en primer trmino, a lo pactado en el ttulo constitutivo de la obligacin. Los convenios que a tales fines internamente realicen los acreedores o los deudores entre s no son en principio oponibles a la con traparte, aunque de suma utilidad para reglar las relaciones internas entre aqullos. Lo expresado no obsta a las modificaciones que puedan operarse en la faz activa de la obligac in, por va de cesin de crditos efectuadas entre los coacreedores. Tales acuerdos no necesitan del con sentimiento del deudor, debiendo ser notificados al mismo a los fines de su oponibilidad. La situacin es diferente cuando quienes pretenden modificar la cuota parte fijada son los codeudores. En tal caso, necesitan siempre del consentimiento de los coacreedores, resultando aplicables los principios ge nerales que regulan la cesin de deudas o la novacin por cambio de deudor. 2) No existiendo determinacin de partes desiguales en el ttulo constitutivo de la obligacin, la ley presume que el fraccionamiento opera por par tes iguales. 3) Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la divisin se efecta en proporcin a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia b) Exigibilidad. Cada acreedor slo tiene derecho a exigir al deudor la cuota parte que le corresponde en el crdito y cada deudor nicamente est obligado a cumplir con la cuota parte que tiene en la deuda. Si el acreedor demanda la totalidad de la deuda a un codeudor, ste puede alegar una defensa de falta de accin o, en su caso, de plus petitio. Esta independencia funcional en las relaciones entre coacreedores y co deudores puede atemperarse procesalmente cuando se configura un litisconsorcio facultativo .Debe quedar en claro, sin embargo, que esta eventual acumulacin procesal no impide que los crditos y las deudas se mantengan autnomos entre s. c) Pago. El deudor o cada codeudor slo est obligado a pagar la parte que le corresponde en la deuda y en la medida del crdito del acreedor o de cada coacreedor. En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores, el criterio en ma teria de exigibilidad y pago es el mismo, por lo que la divisin del crdito y de la deuda debe hacerse primero en el polo activo y luego en el pasivo. Excepcin al fraccionamiento del pago. Lo sealado precedente mente no se aplica cuando ".., uno de los deudores o uno de los coherederos tu viese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del ttulo de la obliga cin, o por haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podr ser demandado por el todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos". Otros modos extintivos. Como consecuencia del fraccionamiento de prestaciones que caracteriza a estas obligaciones, se constituyen tantas obli gaciones autnomas e independientes como sujetos vinculados existan, de forma tal que le sucede a alguno de ellos no afecta a los otros. La extincin de cualquiera de dichas relaciones no produce efecto alguno respecto de las dems. Por lo tanto, la novacin celebrada entre uno de los co deudores con uno de los coacreedores no tiene efectos extintivos respecto de los dems. Insolvencia. La insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, quien no puede reclamar a los dems codeudores la parte que corresponda al insolvente. OBLIGACIONES INDIVISIBLES Concepto Son obligaciones indivisibles aquellas cuya pres tacin no puede ser cumplida sino por entero. Lo trascen dente en estas obligaciones es el carcter compacto que asume el objeto debido, que no permite fraccionamiento alguno. Indivisibilidad material e ideal. la indivisibilidad puede ser material o ideal. La indivisibilidad material es objetiva u ontolgica. Obedece a un criterio puramente fctico, ya que no es posible el fraccionamiento pues, en razn de su propia naturaleza, la prestacin "no puede ser dividida en partes homo gneas al todo y tener valor proporcional a dicho todo". La indivisibilidad ideal o voluntaria, en cambio, prescinde por completo de la naturaleza de la prestacin y centra su atencin exclusivamente en la vo luntad de los sujetos obligados, que asignan dicho carcter a una prestacin que por naturaleza no lo tiene. Entre nosotros se ha controvertido la existen cia de la llamada indivisibilidad ideal o voluntaria. Consideramos que la indivisibilidad ideal es posible pues rige en esta materia el principio de la autonoma privada no advirtindose razn alguna que permita excluir esta materia de su mbito. La indivisibilidad subjetiva puede surgir de un pacto expreso o tcitamen te e, inclusive, emanar de un acto de ltima voluntad. Es, sin dudas, la que mejor se adapta a lo que normalmente ocurre en los negocios contractuales, particularmente cuando el proyecto de conducta prometido por el deudor, que constituye la prestacin, slo resulta apto para satisfacer el inters del acree dor cuando es cumplido de manera no fraccionada. As concebida, la indivisibilidad pondera no slo el momento gentico de la obligacin, sino tambin toda su etapa funcional hasta el cumplimiento. 56

Sin embargo, la distincin entre ^divisibilidad natural e ideal no trascien de al plano de los efectos, que son iguales en uno y otro supuesto. El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1998 admite expresamente la indivisibilidad ideal en su art. 786: "Casos de indivisibilidad . Hay indivisibilidad: Si el objeto no puede ser materialmente dividido. a) Si la indivisibilidad es convenida. En caso de duda sobre si se convino que la obligacin sea indivisible o solidaria, se la considera solidaria. b) Si lo dispone la ley." . Indivisibilidad legal. La indivisibilidad tambin puede sur gir de la ley La indivisibilidad de la prestacin en las obligaciones de dar, hacer, no hacer, alternativas y facultativas. Obligacin de dar una cosa cierta. La obligacin de dar una cosa cierta es indivisible, cualquiera sea la finalidad en vir tud de la cual sta deba ser entregada (transferir o constituir derechos reales, transferir el uso o la tenencia o restituir las cosas a su dueo). En nuestro Cdigo lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestacin es divisible o indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestacin. Si s te admite ser fraccionado, sin alterar la esencia y el valor de la cosa. Se comprende, entonces, que la obligacin de dar una cosa cierta sea siem pre indivisible, porque el hecho de su entrega no admite fraccionamiento alguno. b) Pluralidad de objeto. Cosa ciertas debidas. Qu sucede cuando lo adeudado son varios cuerpos ciertos? Dado que la ley nada dice al respecto, habr que estar a la voluntad de las partes. Puede que nada se haya previsto expresa o tcitamente respecto de la forma de cumplimiento. Posicin, que compartimos, conforme a la cual poco im porta la pluralidad de cosas ciertas debidas en tanto y cuanto las partes las sigan considerando como tales. c) Lo indivisibilidad en las obligac iones de hacer y de no hacer. Remi sin. en las obligaciones de hacer y de no hacer rige el principio de la indivisibilidad (art. 680, Cd. Civil). Obligacin de crear una servidumbre predial. es indivisible. La norma no hace referencia a la indivis ibilidad de las servidumbres pre diales en s propias, sino a la que presenta la promesa de constituirlas . EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD EN LAS RELACIONES ENT RE ACREEDORES Y DEUDORES. a) El principio de propagacin de efectos. En virtud del cual ciertos he chos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores proyectan sus consecuencias a los restantes. b) El principio de prevencin, conforme al cual la facultad que tiene el deudor de elegir a cul de los acreedores efectuar el pago cesa si alguno de stos hubiera demandado su cumplimiento.

c) Exigibilidad,

este sistema es el que legitima a cualquier acreedor a reclamar y a percibir el cumplimiento ntegro de la prestacin. Es el criterio que sigue nuestro Cdigo.

Cada uno de los acreedores puede demandar al deudor o a cada uno de los deudores el cumplimiento ntegro de la prestacin indivisible. Ello es una consecuencia lgica del carcter compact que tiene la prestacin, que la tor na insusceptible de cualquier fraccionamiento. d) Pago. Conforme lo sealado anteriormente, cualquiera de los deu dores debe cumplir ntegramente con la prestacin. Es tambin consecuen cia del carcter compacto que tiene el objeto debido. Correlativamente, cada acreedor est habilitado para recibir l pago ntegro de la prestacin por par te del deudor o de los deudores. Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a cul de ellos ha br de pagar. Esa eleccin se practica pagando, por lo que ningn efecto tendra una manifestacin de voluntad cursada a los dems acreedores hacin doles saber que ha elegido efectuar el pago a alguno de ellos. Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efectuar el pago. No hay derecho de prevencin a favor de los deudores. 57

Una vez efectuado el pago, la obligacin se extingue para todos los acree dores y deudores, quedando por dilucidar, a partir de ese momento, la delica da cuestin de las relaciones internas de contribucin, entre el codeudor que efectu el pago y los dems, y de distribucin, entre el coacreedor que.recibi la prestacin y los restante titulares del derecho de crdito. Limitaciones al pago ntegro. Existen algunas limitaciones al pago ntegro e independiente de cada deudor a cada acreedor. La primera la encontramos en las obligaciones indivisibles impropias o irregulares en las que el pago debe ser realizado de manera conjunta por todos los deudores. Tambin, en ciertos casos, el principio de concentracin es parcial, ya que la deuda indivisible slo debe ser cumplida por algunos de los deudores pero no por todos los otros coobligados. e) Principio de prevencin El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cul de ellos hacerlo (art. 706, Cd.Civil). Ese derecho, sin embargo, cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a ste. Es lo qu se denomina "principio de prevencin". Una vez demandado por alguno de los acreedores, el deudor no puede "inutilizar la accin deducida enjuicio, pagando a otro", dado que "el acreedor que lo ha demandado lo ha hecho en nombre y representacin de todos". Forma y modo de ejercitar el derecho de prevencin: dos requisitos indispensables: 1-Promocin de demanda judicial: debe ser promovida una vez que la deuda es exigible, por lo que cualquier pretensin prematura no surte dichos efectos. Los restantes acreedores pueden solicitar la pertinente intervencin adhesiva en el proceso judicial, de acuerdo con las normas y principios procesales vigentes. 2- Notificacin de la demanda: sin la cual el deudor no estara en condiciones de conocer el ejercicio del derecho de prevencin por parte del acreedor demandante. Demandas articuladas por varios acreedores. Puede suceder que la demanda sea promovida por varios acreedores en forma conjunta. En tal caso, el pago debe hacerse a todos ellos de esa manera. Si las demandas fueran notificadas en el mismo da, algunos entienden que debe reconocerse la preferencia de acuerdo a la hora de notificacin. Las llamadas obligaciones indivisibles impropias o irregulares. Aquellas que slo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a travs de una actuacin conjunta de las partes (de all su irregularidad). Lo caracterstico en stas es entonces que los acreedores o deudores deben actuar de manera conjunta pues el cum plimiento requiere de la colaboracin organizada de todos. El acreedor en consecuencia no puede accionar individualmente con tra uno de los coobligados en procura de obtener el cumplimiento de la pres tacin, dato que marca la principal diferencia con las obligaciones indivisi bles regulares. b) E F E C T O S . Los acreedores deben actuar de manera conjunta para reci bir el crdito y los deudores para cumplirlo. Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crdito en forma individual, el demandado puede oponerle una excepcin de falta de legitimacin activa. Del mismo modo, en caso de pluralidad pasiva, ningn deudor puede ser demandado individualmente y con independencia de los dems a cumplir la prestacin. Casos: 1- La obligacin de otorgar la escritura translativa de dominio que pesa sobre varios condminos o a favor de varios adquirentes, la que slo puede ser requerida por todos los adquirentes a todos los transmitentes de manea conjunta. 2- La obligacin de restituir la cosa depositada a todos los depositantes en conjunto, si stos no acordasen en recibir el depsito. 3- La obligacin de restituir la cosa locada antes de la expiracin del pla zo contractual, cuando sta deba satisfacerse a todos los copropietarios indivisos.

Clasificacin de las obligaciones con relacin al sujeto

Obligaciones simplemente Mancomunadas Son obligaciones de sujeto plural en las que el crdito o la deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes entre s como acreedores y deudores haya. Su caracterstica, es la presencia de vnculos jurdicos disociados entre s, que determinan la existencia de una pluralidad de relaciones jurdicas funcionalmente independientes. Simplemente Mancomunadas de objeto divisible: el fraccionamiento opera en toda su plenitud. Estamos en presencia de algo ms que una mera conexin circunstancial de vnculos jurdicos sin relacin sustantiva

58

alguna entre s. Son obligaciones nacidas de una sola y nica causa generadora, es por ello, que alcanza a varios sujetos al tiempo de descomponerse en una pluralidad de relaciones singularizadas. Rgimen Legal: coincide en forma casi total con el previsto para las obligaciones divisibles. Simplemente Mancomunadas de objeto indivisible: el fraccionamiento asume alcances ms reducidos ya que slo se manifiesta en el elemento vnculo jurdico, pero no en la prestacin. Que el objeto sea indivisible no obsta a la pluralidad de vnculos disociados entre los acreedores y deudores. En ningn caso cabe considerar que el acreedor tenga derecho por entero al crdito, ni que cualquier deudor est obligado de manera ntegra a la satisfaccin de la deuda. El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestacin a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado. Debe reclamar o pagar todo, porque no puede reclamar o pagar una parte. Rgimen Legal: el previsto para las obligaciones indivisibles. Principio General del Fraccionamiento: cuando existe una relacin jurdica obligatoria con pluralidad de sujetos, la ley presume la existencia de mancomunacin simple, operando el fraccionamiento del crdito y deudas en tantas partes como acreedores o deudores haya. Ello presupone la divisibilidad de la prestacin siendo aplicables las consideraciones de las obligaciones divisibles. Cuando la prestacin es indivisible, no opera el fraccionamiento, aunque s la disociacin de vnculos jurdicos. Debe aplicarse las reglas de las obligaciones indivisibles. Este principio reconoce dos excepciones: Indivisibilidad Solidaridad.

Obligaciones de Mancomunacin Solidaria Aquellas en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento ntegro de la prestacin, como consecuencia del ttulo constitutivo o de una disposicin legal, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin. Lo caracterstico, anida en la estructura que asume el vnculo jurdico que hace surgir una suerte de frente comn de acreedores y deudores. Cada uno de los acreedores est legitimado para exigir ntegramente el cobro y para realizar cualquiera de los actos de conservacin y ejecucin del crdito, de la misma forma en que lo hara cualquier acreedor nico y sin otra incidencia que las que deriven en el plano de las relaciones internas; inversamente cada deudor responde por la totalidad de la deuda como si fuera nico Clases de Solidaridad. + Activa: cuando existe una pluralidad de acreedores y un solo deudor, que permite a cada uno de ellos reclamar la totalidad de la prestacin al deudor quedando liberado este ltimo con el pago efectuado a uno slo. Es de utilidad de para facilitar el cobro del crdito por los acreedores, desde el momento que legitima a cualquiera de ellos a reclamar y percibir la totalidad del mismo. Tambin facilita la liberacin del deudor permitindole pagar cmodamente a cualquiera de sus acreedores. + Pasiva: pluralidad de deudores y un solo acreedor y permite a ste reclamar de cualquiera de los deudores el pago ntegro de la deuda. Acta directamente en el plano de las garantas personales. + Mixta: es la que presente pluralidad de deudores y acreedores. Fuentes: la ley menciona cuatro posibles: la voluntad de las partes, el testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley misma. Sin embargo la doctrina dominante las reduce a dos: voluntad y ley. 1- La Voluntad: es la ms importante y antigua. Por no tratarse de una cuestin en la que se encuentre comprometido el orden pblico, la solidaridad creada por la voluntad puede ser ampliada o limitada en sus efectos por quien la genera, haciendo ms ventajosa o gravosa la situacin de acreedores y deudores. 2- La Solidaridad Legal: es impuesta por lo general, en aquellas hiptesis en las que el legislador quiere proteger con el mximo rigor la situacin del acreedor, manera de asegurarle el cobro del crdito. En nuestro sistema no existe otra solidaridad legal que la pasiva. Entre los principales supuestos encontramos: Actos Ilcitos Mandato Comodato Fianza Solidaria 59

La Sentencia: la doctrina nacional entiende que no es fuente de solidaridad porque no crea derechos, simplemente se limita a reconocerlos y a declarar su existencia. Caracteres Genricos: - Pluralidad de Sujetos: acreedores o deudores, o de deudores y acreedores. - Unidad de Objeto: debe ser nico e idntico para todos los codeudores y acreedores. - Unidad de Causa Fuente: los diferentes vnculos coligados que unen a acreedores y deudores solidarios deben tener su origen en una causa fuente comn. - Pluralidad de Vnculos: Coligados. Especficos: - Exigibilidad total de la prestacin: el acreedor o cada acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin. El pago efectuado por un codeudor a cualquier acreedor extingue la obligacin. - Carcter expreso de la solidaridad: el cdigo consagra el principio general de la mancomunacin simple en materia de obligaciones de sujeto plural conjunto. La solidaridad constituye un mbito excepcional por lo que no se presume debiendo estar expresamente establecida por la voluntad o por la ley. - Pluralidad de Vnculos coligados: existencia de una nica obligacin con pluralidad de vnculos concentrados. Prueba de la Solidaridad Por su carcter excepcional la solidaridad originada en la voluntad de las partes no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia. De all, que en caso de duda, deba ser reputada como simplemente mancomunada. La prueba no est sujeta en principio a formalidades, admitindose cualquier medio. La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse, por cuanto el derecho se presume conocido por todos. Extincin de la Solidaridad Solidaridad Pasiva: se extingue por la renuncia del a solidaridad efectuada por el acreedor, a favor de alguno de los deudores (renuncia relativa) o de todos ellos (renuncia total). Renuncia Total o Absoluta: carcter expreso o tcito: es absoluta cuando el acreedor consiente en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Esta proyecta sus efectos sobre los distintos vnculos coligados, que dejan de ser solidarios. La obligacin se convierte en mancomunada. De ordinario, la renuncia es expresa, aunque nada obsta a que pueda ser tcita. Es expresa cuando la manifestacin de voluntad extintiva se realiza en trminos positivos, verbalmente, por escrito o por otros signos inequvocos. Es tcita cuando el acreedor se limita a demandar a cada codeudor la parte que le corresponde en la deuda o consiente en realizar la aludida mutacin de los vnculos jurdicos de cualquier otra forma. La renuncia a la solidaridad nunca se presume, debe ser probada por quien la invoca. Renuncia Parcial o Relativa: difiere de la anterior solamente en lo cuantitativo, ya que proyecta sus efectos sobre alguno de los deudores, manteniendo la solidaridad con respecto a los restantes. El deudor beneficiado con la renuncia contina obligado pero en forma simplemente mancomunada, sin que sta situacin afecte el carcter solidario de la obligacin de los dems deudores que continan obligados por el todo. Tambin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los codeudores de los efectos de la solidaridad, mediante una declaracin de voluntad suficiente. Es tcita cuando el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte de la deuda que le corresponde. Efectos: slo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los codeudores solidarios, sin producir ningn efecto en el mbito de las relaciones internas. La renuncia parcial provoca una disociacin de los vnculos obligatorios coligados. La obligacin que pesa sobre el beneficiado por la renuncia pasa a ser mancomunada simple. Solidaridad Activa: no es suficiente la mera renuncia de algn acreedor a la solidaridad activa para que opere la mutacin en simplemente mancomunada. En todos los casos, es necesario alcanzar un acuerdo con el deudor. Si el acuerdo se realiza con la intervencin de todos los acreedores, opera la novacin por cambio de naturaleza extinguindose la obligacin solidaria, la que es sustituda por simplemente mancomunada. Si, en cambio, el acuerdo es realizado slo con alguno de los acreedores, la deuda se divide nicamente con relacin a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relacin a los dems. 60

Efectos de la Solidaridad Activa -Esenciales: aquellos que hacen a su propia naturaleza. Cuando son modificados por las partes, la obligacin experimenta una alteracin tan profunda en su estructura que pierde las notas distintivas que hacen a su especie. a-Exigibilidad: derecho al cobro total del crdito: cualquier acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin. El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para elegir a cual de ellos. Este derecho cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, en tal caso, el pago debe hacerse a ste: principio de prevencin. El pago realizado en estas circunstancias propaga sus efectos y extingue la relacin obligatoria entre acreedores y deudores. b-Principio de Prevencin: una vez demandado por alguno de los acreedores, el deudor no puede inutilizar la accin deducida en juicio, pagando a otro, dado que el acreedor que lo ha demandado lo ha hecho en nombre y representacin de todos. c-Pago: el pago realizado por el deudor extingue la obligacin y propaga sus efectos a los restantes coacreedores y codeudores. El efecto cancelatorio que le es inherente se extiende a todos los vnculos existentes en la obligacin solidaria: el deudor slo estaba obligado a satisfacer una vez el objeto cumplido y al cumplir con un acreedor, salda su deuda y queda liberado con respecto a todos ellos. d-Pago Parcial: posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago parcial, equivalente o no a su cuota parte en la relacin interna con los dems acreedores. En tal caso, tambin deber efectuar la distribucin proporcional que por derecho corresponda, con los dems acreedores. La aceptacin de un pago parcial por parte de uno de los acreedores solidarios no puede significarle un perjuicio a alguno de los restantes. e-Novacin: realizada entre cualquier coacreedor con el deudor, extingue la obligacin solidaria respecto de los restantes coacreedores. Si uno de los acreedores es satisfecho en su inters con relacin a ese objeto mediante la estipulacin de una nueva obligacin, la primitiva obligacin desaparece para todos los deudores. f-Compensacin: efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor propaga sus efectos a los otros coacreedores. Si uno de los acreedores satisface su inters por va de compensacin, tal circunstancia libera a los restantes deudores. g-Remisin de Deuda: efectuada por cualquier coacreedor a favor del deudor tambin tiene efectos expansivos. El acreedor responde frente a los dems coacreedores de la misma manera en que si hubiese recibido el pago. h-Dacin en Pago: debe asimilarse a la novacin, por lo que si uno de los coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida, extingue la obligacin con respecto a los restantes coacreedores, liberando al deudor. i-Transaccin: hecha por uno de los coacreedores con uno de los deudores solidarios aprovechaa a los otros coacreedores pero no puede serles opuesta. Como regla, no comprende a los dems coacreedores que son terceros, sin embargo se reconocen dos excepciones: 1-Cuando los dems acreedores, ajenos a la transaccin, opten por ella, en cuyo caso, la transaccin los alcanza a todos en su plenitud. 2-El deudor puede oponer la transaccin a los acreedores que no han sido parte de ella, pero nicamente la parte que corresponda al acreedor que transigi. j-Confusin: operada entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor tiene efectos personales y slo extingue la obligacin correspondiente a ese acreedor y no las partes que pertenecen a los otros.

Efectos Accidentales: no hacen directamente a la esencia de la obligacin solidaria, aunque s a su normalidad, por lo que toda mutacin que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su naturaleza. a-Prdida no imputable de la cosa debida: si se pierde por casos no imputables al deudor, la obligacin queda extinguida para todos los coacreedores. b-Mora del Deudor: la constitucin en mora del deudor efectuada por parte de un coacreedor propaga sus efectos a los dems coacreedores, a quienes favorece. 61

c-Mora del Acreedor: el cdigo no contempla en forma expresa los efectos que produce el incumplimiento por parte del acreedor. En tal caso corresponde aplicar los mismos principios para la mora del deudor. Por tanto, la mora creditoris de cualquiera de los coacreedores se propaga tambin a los restantes. d-Indemnizacin de Daos y Perjuicios: derivada de la prdida de la cosa por causas imputables a cualquiera de los deudores puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin principal. e-Demanda de Inters: articulada por cualquier acreedor contra cualquiera de los codeudores, hace correr los intereses respecto de todos los dems. f-Prescripcin Liberatoria: -Interrupcin de la Prescripcin: efectuada por cualquier coacreedor respecto de cualquier codeudor, propaga los efectos beneficiando a todos los dems integrantes del polo activo. -Suspensin de la Prescripcin: slo tiene efectos personales en la solidaridad, salvo cuando la obligacin tiene objeto indivisible. En ese caso, opera la propagacin de dichos efectos. -Dispensa de los efectos de la prescripcin cumplida: tiene efectos personales y slo favorece al acreedor que se hubiese encontrado impedido temporalmente en el ejercicio de una accin, por razones de hecho o de derecho.

Efectos Internos: relaciones internas de los coacreedores entre s. El principio de Participacin: el acreedor que cobrado el todo o parte de la deuda, o hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable por los otros acreedores del la parte que a stos corresponda dividido el crdito entre ellos. Nuestro cdigo consagra el principio de participacin en lo percibido, por lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones que vinculan a los coacreedores entre s, se presume iuris tantum, que ellos concurren por partes iguales. La distribucin debe ser realizada entre los coacreedores de acuerdo con la parte que cada uno de ellos tenga en el crdito.

Efectos de la Solidaridad Pasiva Efectos Esenciales a-Exigibilidad: derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier codeudor: el acreedor o cualquiera de ellos est facultado para exigir al deudor o cualquiera de los codeudores solidarios, o a alguno de ellos, o a todos conjuntamente, el cumplimiento ntegro de la prestacin, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligacin. El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quin reclamar el cumplimiento, con la ms absoluta libertad, salvo que algn otro coacreedor haya demandado y notificado la demanda. -Puede demandar a todos los deudores solidarios en forma conjunta, o a varios de sus integrantes. -Puede dirigir su accin solamente contra alguno de los codeudores, sin necesidad de demandar a los dems. -Si opta por demandar solamente a alguno, pueden darse tres situaciones: 1-Que perciba la totalidad del crdito en cuyo caso se agota la relacin entre el grupo acreedor y el grupo deudor. 2-Que renuncie en forma parcial a la solidaridad y perciba solamente la parte que a ese deudor le corresponda en la deuda. 3-Que no pueda percibir el crdito, en razn de resultar el demandado insolvente. Las Demandas Sucesivas y la Prueba de la Insolvencia: en el ltimo supuesto el acreedor debe probar la insolvencia del demandado como requisito necesario para la procedencia de una nueva accin contra los restantes obligados. Facultad de Cobro Parcial: la ley faculta al acreedor a reclamar a algn deudor solamente la parte que le corresponda y no el todo. b-Novacin: efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la propagacin de efectos y extingue la obligacin de los restantes codeudores. La excepcin se da en el caso de la novacin legal que se produce 62

como consecuencia de la homologacin del acuerdo preventivo en un proceso concursal donde aquello no propaga sus efectos ni altera la situacin de los restantes coobligados. c-Compensacin: los deudores pueden oponer la compensacin del crdito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o contra cualquiera de los restantes coacreedores. Cuando uno de los codeudores ha sido declarado en quiebra, la compensacin slo produce efectos respecto suyo cuando se haya operado antes de la sentencia que lo declare en dicho estado. d-Remisin de Deuda: efectuada por el acreedor a favor de alguno de los codeudores propaga sus efectos a los restantes coobligados y extingue la obligacin solidaria. e-Dacin en Pago: tanto en la solidaridad activa como pasiva, la dacin en pago efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier coacreedor tiene efectos expansivos y extingue la relacin. f-Confusin: operada entre un codeudor solidario y el acreedor slo produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso, nicamente se extingue la obligacin correspondiente a ese deudor y no las partes pertenecientes a los otros codeudores. g-Transaccin: idem solidaridad activa. Celebrada entre uno de los codeudores solidarios con el acreedor aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.

Efectos Accidentales a-Incumplimiento y Mora. Propagan plenamente sus efectos y obligan a todos los codeudores, an a los que no pueda imputarse culpabilidad a responder por el valor de la prestacin y adems, a pagar los daos y perjuicios. La mora de cualquiera de los codeudores provoca la de los dems comprometiendo la responsabilidad de todos ellos. En todos los casos se deber cumplir con la prestacin principal ms los daos y perjuicios. b-Dolo en el incumplimiento de la obligacin: todos los codeudores responden por el valor de la prestacin y por los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. El codeudor que dolosamente incumpli la obligacin deber responder adems por las consecuencias mediatas. c-Insolvencia de un Codeudor: la ley determina que debe ser soportada entre el solvens y los restantes codeudores solidarios solventes. Insolvencia y Dispensa de la Solidaridad: la dispensa efectuada por el acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta a que ste deba contribuir a soportar la insolvencia de los otros coobligados. Insolvencia y Remisin Parcial de la deuda: en caso de mediar remisin parcial de la deuda a favor de un codeudor solidario y de resultar otro codeudor insolvente, el solvens podr ejercer la accin recursoria contra el beneficiado, reclamndolo la parte pertinente. Prescripcin: Interrupcin de la Prescripcin: propaga sus efectos beneficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los codeudores. Suspensin de la Prescripcin: tratndose de obligaciones solidarias de objeto divisible, la suspensin slo tiene efectos personales. Si es indivisible, la suspensin propaga sus efectos.

Efectos Internos: Qu derecho tiene el codeudor solidario que paga la totalidad de la deuda respecto de los otros coobligados? Si bien es posible proclamar y presumir iuris tantum la existencia de un principio de contribucin, la accin de regreso no debe concederse en forma absoluta, sino en la medida del inters comn que liga a los codeudores solidarios. a-Acciones recursorias o de regreso: aquellas que se reconocen al codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar a los restantes la parte que les corresponde en dicho pasivo. Dicho reintegro, puede canalizarse por dos vas diferentes: 1-Con sustento en la relacin jurdica particular que liga a los codeudores entre s. Ej: si existe entre ellos una sociedad u otra relacin contractual. 2-Sin perjuicio de las acciones sealadas, el codeudor solidario que pag la deuda puede procurar el reembolso contra los dems codeudores por aplicacin de las reglas del pago con subrogacin legal. El accionante es quien dispone de la facultad de elegir la accin de regreso que ms le convenga articular. b-La medida de la accin recursoria: cmo se determina la parte que cada deudor solidario debe soportar en las relaciones internas- art.717 C.C. 63

c-Insolvencia de un codeudor: puede suceder que el codeudor solidario que paga la totalidad de la deuda viere frustada su pretensin de reintegro en razn de la insolvencia de alguno de los restantes coobligados. En tal caso, la prdida se repartir entre los codeudores solventes y el que hubiese efectuado el pago, a prorrata de su inters en la deuda. Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubieran efectuado remisin parcial de la deuda a favor de uno de los codeudores solidarios, tal circunstancia no lo exime de la obligacin de contribuir internamente para soportar la parte que corresponda a otro codeudor solidario insolvente. d-Accin de Regreso en los hechos ilcitos: tratndose de delitos civiles, la obligacin de reparar el dao pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. Cuando el dao es indemnizado por alguno de ellos no tendr accin contra los otros para demandar la parte que les correspondiere. En cambio, ningn obstculo existe para la procedencia de la accin recursoria en materia de ilcitos culposos.

Efectos Comunes a la Solidaridad Activa y Pasiva La solidaridad y las defensas que pueden oponerse por quienes integran el polo pasivo, frente a la pretensin de cumplimiento. Es posible distinguir tres excepciones o defensas: 1-Defensas Comunes: se vinculan con la obligacin en s misma y gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vnculos jurdicos. Tienen carcter objetivo, aprovechan a todos los integrantes del frente comn de deudores y pueden ser opuestas a cualquiera de los acreedores. Entre ellas tenemoslas causas que determinan la extincin total de la obligacin. - la prescripcin cumplida. - las causas de nulidad que afecten a toda la obligacin. - la existencia de un plazo o condicin suspensiva no cumplidos, que afecten a la totalidad de los vnculos obligatorios. 2-Defensas Estrictamente Personales: aquellas de carcter eminentemente subjetivo, que slo pueden ser invocadas por alguno de los deudores, o contra alguno de los acreedores. Afectan el vnculo singular de alguno de los sujetos de la obligacin, sin proyectar sus efectos hacia los restantes vnculos coligados que la conforman. Entre ellas tenemos: - La condicin suspensiva o plazo que afecta solamente al vnculo de algn codeudor o acreedor. - Las causales de nulidad que slo se relacionan con el vnculo jurdico de alguno de los deudores o acreedores. - Las que surgen como resultado de la novacin legal de la ley 24522 en materia de concurso preventivo. 3-Defensas Personales con efecto expansivo: hay que distinguir aquellas que slo son aprovechadas por su titular, de las que pueden expandir limitadamente sus efectos hacia los dems codeudores y posibilitar una reduccin del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las puede invocar. Entre ellas: - la remisin parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de uno de los codeudores solidarios. - la dispensa relativa o parcial de la solidaridad. - la confusin existente entre un coacreedor y codeudor solidario slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores. Limitaciones a la Solidaridad 1-Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor: la muerte de alguno de ellos acta como lmite a la solidaridad, provocando una mutacin en la estructura y en la cuanta del crdito. Desde lo estructural la obligacin experimenta un desdoblamiento, pues mientras contina siendo solidaria entre los cointeresados primitivos y los herederos de alguno de ellos, que por razn de la sucesin habida se han incorporado a la relacin obligacional, se desvanece esa solidaridad entre los herederos aludidos que no son copartcipes de un crdito o deuda comn, sino como un acreedor o deudor de una obligacin distinta de la de su coheredero provenientes toda del fraccionamiento de la obligacin del causante. Por lo tanto, cada heredero debe responder solamente en proporcin a su cuota hereditaria siempre que la prestacin fuese divisible. En caso de indivisibilidad, deber responder por el todo. Esto determina: a- que cada uno de los herederos no tenga derecho a exigir sino la cuota que le corresponda en el crdito o la deuda, segn su haber hereditario. que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los herederos propague sus efectos contra los codeudores solidarios originarios, solamente en proporcin a la parte que dicho 64

heredero tena en la obligacin solidaria. que la interrupcin de la prescripcin operada contra alguno de los deudores originarios propague sus efectos en forma plena contra los herederos. 2-Por subrogacin: tambin cesa el carcter solidario de la obligacin cuando uno de los codeudores paga la totalidad de la deuda y se subroga en los derechos del acreedor. Dicha subrogacin disuelve la solidaridad, pues no autoriza al solvens a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de stos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda.

Obligaciones Concurrentes

T ambin llamadas conexas o convergentes, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa y deudor. A diferencia de lo que sucede con la obligac in solidaria, que es por naturaleza una relacin jurdica nica, en las concurrentes hay pluralidad de obligac iones. Dado que el objeto debido es el mismo para todos las obligaciones concurrentes, bastar con que uno de los deudores lo pague para que opere la cancelacin de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no podra pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues al recibir el primer pago quedo desinteresado. Entre ellas podemos citar: -la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y la de este ltimo frente a la vctima. - la responsabilidad del dueo y del guardin de la cosa que produjo el dao con su intervencin activa. - la responsabilidad del comodatario negligente y del ladrn frente al al dueo de la cosa. - la responsabilidad del autor del licito y del asegurador de la vctima. - la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos privados y estatales. - responsabilidad indistinta del autor de un dao y de la compaa aseguradora frente a la vctima del siniestro.

Diferencia con las Obligaciones Solidarias

65

-En las obligaciones solidarias existe una sola obligacin con pluralidad de vnculos coligados, en las concurrentes hay varias obligaciones sin conexin entre los deudores. -En las solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y codeudores que se rigen por los principios de participacin y contribucin. En las concurrentes, stas no se aplican y quien pague la deuda tendr que soportar el peso de ella si fue culpable de la constitucin de la deuda o bien, si as no lo fuere, podr volverse contra otro deudor para que ste le reintegre la totalidad de su desembolso. -En las solidarias, cuando un codeudor paga el total de la deuda, se subroga en los derechos del acreedor con las limitaciones antes sealadas, dicha subrogacin no se da en las obligaciones concurrentes.

Comparacin entre Solidarias y Obligaciones Indivisibles

Semejanzas: -en ambas debe haber pluralidad de sujetos, unidad de objeto debido, unidad de causa y pluralidad de vnculos. - Los efectos relativos a la exigibilidad y al pago son coincidentes: cualquier acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento ntegro de la prestacin e inversamente. El pago ntegro de la deuda extingue la obligacin entre acreedores y deudores. -El objeto debido es insusceptible de fraccionamiento. -La interrupcin de la prescripcin propaga sus efectos en ambas categoras. -La novacin convenida entre el acreedor comn y alguno de los deudores extingue la obligacin de los dems.

Diferencias: -En la solidaridad el fundamento de la propagacin de efectos anida en la particular estructura del vnculo jurdico, con prescindencia de la naturaleza divisible o indivis ible de la obligacin. En cambio en la indivis ibilidad, los efectos derivan del carcter compacto de la prestacin, que la torna insusceptible de fraccionamiento. -En la solidaria cada codeudor est obligado a pagar la totalidad de la prestacin a cada coacreedor, porque recprocamente cada uno de ellos es acreedor o deudor por el todo. En la indivisible, en cambio, debe pagar el todo, no porque lo deba, sino porque no puede pagar una parte, la naturaleza de la prestacin se lo impide. -La novacin y la remisin efectuada entre un coacreedor y un codeudor extingue la obligacin solidaria, en cambio no propaga sus efectos en las indivis ibles. -La compensacin propaga sus efectos en las solidarias. En las indivis ibles no tiene aplicacin.

66

-La transaccin no propaga sus efectos en las indivis ibles a quienes no fueron parte de ella. En las solidarias puede ser invocado por stos, ms no puede serles opuesta. -La mora y la culpa propagan sus efectos en las solidarias, no as en las indivisibles. -La indemnizacin por incumplimiento obligacional es debida por todos los codeudores solidarios. En las invisibles recae proporcionalmente slo sobre quienes fueron

responsables del incumplimiento. -En las indivisibles la cosa juzgada produce efectos personales, en las solidarias, puede ser invocada por los acreedores o deudores ajenos al pleito contra quien fue parte en el mismo, ms no puede serles opuesto. -La suspensin de la prescripcin propaga sus efectos en materia de obligac iones indivisibles, no en las solidarias, donde los efectos son personales. -La muerte de un acreedor o codeudor solidario, extingue la solidaridad respecto de los herederos que slo responden por su cuota parte. No tiene efectos en materia de indivisibilidad.

Tutela Satisfactiva del Crdito

El Pago Acepciones:- Vulgarmente se entiende por pago el cumplimiento de las obligac iones de dar dinero En sentido amplsimo, cualquier modo de solutio, estos es, de extincin de obligac iones aunque el acreedor no se satisfaga especficamente. En nuestro derecho es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya sea de dar, hacer o no hacer. La ley suele extender el concepto al de satisfaccin del acreedor. Funcin del Pago. El pago como cumplimiento Pago es sinnimo de cumplimiento, pagar es cumplir. La obligac in nace para ser cumplida. A travs del pago la obligacin se extingue, es el nico modo extintivo que satisface especficamente al acreedor, que obtiene as lo que se le debe. El acreedor logra agotar su expectativa a la prestacin mediante el cumplimiento concreto y exacto del comportamiento debido por el deudor. Naturaleza Jurdica. T eoras. Se discrepa seriamente acerca de su naturaleza. Para algunos es un mero acto lcito, para otros un acto debido, y para la mayora, un acto jurdico aunque se discute si es uni o bilateral. Mero Acto Lcito: en este el sujeto no persigue un fin jurdico, sino un simple resultado material. Sin embargo sta teora no es adecuada, pues quien cumple una obligacin, est a derecho, y as realiza un acto jurdico. Ejemplo: personal del servicio domstico, contrato de empleo. 1- Acto Debido: es la postura de Carnelutti quien distingue: actos permitidos o negocios jurdicos, actos prohibidos o ilcitos, y actos impuestos o debidos, en los cuales el sujeto no es libre de obrar o no obrar, porque est constreido a realizarlos. No hay duda de que el pago es un acto impuesto. Pero esa explicacin no esclarece su naturaleza. Por lo pronto, no toman en cuenta el fenmeno intencional, propio del acto jurdico. Adems, hay actos debidos que no son pagos. 2- Acto Jurdico: es la naturaleza asignable en los trminos del 944 del C.C. Su fin inmediato es aniquilar derechos. Como acto jurdico es unilateral pues en su formacin interviene la voluntad del solvens. El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago, pero no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa recepcin unilateralmente por medio del pago por consignacin. Elementos del Pago accipiens. hacer) o 1- Sujetos: quien paga o solvens y quien recibe lo pagado o

2- Objeto: aquello que se paga mediante un acto positivo( dar o negativo(no hacer). 3- Causa Fuente: la deuda anterior es el antecedente que determina el pago, art. 792. 67

4- Causa Fin: la extincin de la deuda es el objetivo que se orienta, en los pagos hechos espontneamente, la intencin del solvens: cuando se paga por error, fallando as la necesaria concordancia entre la intencin y el obrar, el pago es tambin repetible. 5-El Animus Solvendi: como consecuencia de que el pago es ubicado en la categora de acto jurdico , tiene un fin inmediato denominado animus solvendi o intencin de cumplir. Cuando una entrega de bienes carece de ste, no hay un pago. Cul es al situacin si el acreedor recibe del deudor lo que ste le debe, sin que el deudor haya tenido intencin de pagar? Es cierto que no hay pago por carencia de animus solvendi, pero la obligacin igualmente se extingue ya que el acreedor se satisface. Legitimacin Activa

A- El Deudor : Supuestos: es sujeto activo del pago. Pero adems del deudor pueden pagar

otros sujetos: los terceros interesados y no interesados, de todos stos, el deudor y los terceros interesados no slo pueden pagar, sino que tienen adems derecho de pagar, pues estn investidos de ius solvendi. Slo hay pago estricto sensu cuando el deudor realiza espontneamente el comportamiento debido, o un tercero lo hace obrando por cuenta del deudor. Cuando un tercero obrando por su cuenta satisface al acreedor, el crdito de ste se extingue, pero por otro modo extintivo: la obtencin de la finalidad. a- Si el deudor es singular, no existe dificultad, l debe pagar. b- Si hay pluralidad de deudores le corresponde hacer el pago a cada uno de ellos si la obligacin es de solidaridad pasiva o de objeto indivis ible; en cambio la deuda se fracciona entre todos si el objeto es divisible. c- Si el deudor singular muere, la deuda se fracciona entre sus herederos, siempre que sea divisible. d- El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el acreedor tenga interese legtimo en que el cumplimiento lo realice personalmente el deudor. e- Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor, toma la situacin jurdica del anterior. Capacidad para pagar: Capacidad de hecho: el art. 726 contiene la exigenc ia de que el deudor sea capaz de hecho. Sin embargo, la incapacidad no obsta a que el pago lo realice su representante necesario. Capacidad de derecho: est exigida genricamente para los actos jurdicos. Legitimacin respecto del objeto: se predica de un sujeto que est legitimado respecto de cierto objeto cuando puede actuar con relacin a ste. Efectos del pago hecho por un incapaz: cuando as sucede, el acto obrado es nulo, de nulidad relativa. Como consecuencia de ella, el acreedor debe restituir lo que recibi en virtud del pago invlido. B- T erceros Interesados: es quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no paga la deuda. Se trata de un tercero, porque no es deudor pero est interesado en el cumplimiento. Por ello tiene derecho de pagar. Casos: es el caso del tercer poseedor del inmueble hipotecado que, no siendo deudor, puede sufrir la venta del inmueble; el del extrao constituyente de hipoteca o prenda sobre una cosa propia; el de otro acreedor que paga a quien ejecuta al deudor, para evitar que esa ejecucin sea perjudicial para l. Ius Solvendi: el tercero interesado tiene derecho a pagar. Oposicin del deudor: el 728 autoriza el pago contra la voluntad del deudor, quien no se puede oponer eficazmente a esa pretensin. Oposicin del acreedor: el 729 establece el deber del acreedor de aceptar el pago hecho por un tercero, salvo que tenga inters legtimo en que cumpla el propio obligado. Oposicin Conjunta: el criterio moderno admite el pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos de la obligacin. T erceros no Interesados : es quien no sufre menoscabo alguno si la deuda no es pagada. Ius Solvendi : puede pagar, pero carece del derecho a hacerlo, de manera que no puede imponer la recepcin del pago. Slo puede pagar efectivamente si lo admite el acreedor. C- Efectos del pago por terceros: el pago extingue el crdito y libera al deudor. Sin embargo cuando paga o no un tercero, sea o no interesado, esos efectos se reducen a la extincin del crdito, pues el acreedor cobra, pero no se produce la liberacin del deudor, que continua obligado. Relaciones del tercero con el deudor: los derechos del tercero que pag respecto del deudor son distintos segn se haya obrado con consentimiento del deudor, ignorndolo ste, o contra su voluntad. 1-Pago con Asentimiento : el tercero solvens puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. La situacin de ese tercero cuando el deudor asiente, es la de un mandatario, tiene derecho a recuperar lo que invirti en la ejecucin del mandato con los intereses. Pero por otro lado tiene a su favor la subrogacin legal, mediante la cual se le traspasan todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor. En este caso, el tercero puede elegir la accin de mandato o la subrogacin legal. 68

2-Pago en Ignorancia del Deudor : se configura una gestin de negocio, porque el tercero se ha encargado sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al matrimonio de otro. El tercero como gestor, tiene derecho al reembolso de los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo. A diferencia del mandatario, el gestor slo recupera lo que invirti tilmente. De alli, que si la deuda pagada por l fuese nula, o estuviere prescripta, carecera de todo derecho a obtener el reembolso de su inversin por haber sido intil. El tercero adems tiene a su favor la subrogacin legal. 3-Pago Contra la voluntad del deudor : cualquier tercero puede pagar contra su voluntad con tal de que el acreedor lo acepte, si es tercero interesado, tiene derecho a imponerle la recepcin del pago. En tal caso, slo podr cobrar del deudor aquello en que hubiese sido til el pago. En Sntesis: Con asentimiento: dispone de la accin de mandato y de subrogacin legal en los derechos del acreedor. En ignorancia: dispone de la accin de gestin de negocios y de subrogacin legal. Contra la voluntad: dispone slo de la accin de enriquecimiento y carece de subrogacin legal. Relaciones del tercero con el acreedor: el acreedor no tiene derecho a oponerse al pago hecho por un tercero salvo en la situacin prevista por el 730, esto es cuando tiene inters en que sea ejecutado por el propio deudor. Si el tercero paga a conciencia de ser tercero y no deudor su pago es definitivo y por tal irrepetible. Inversamente cabe la repeticin si, por error, se consider deudor. La repeticin del pago hecho por un tercero tambin procede cuando resulta efectuada sin causa. Es preciso que haya identidad de lo debido y de lo pagado, caso contrario el acreedor puede rehusarse a recibir el pago. Relaciones del deudor con el acreedor: con el pago por tercero al acreedor se satisface, aunque el deudor no queda liberado pues debe soportar las acciones de ese tercero. Deberes del Solvens: quien paga est sometida a ciertos deberes: - Buena F: o sea segn lo que verosmilmente se entendi o pudo entenderse, obrando con cuidado y previsin. T ambin debe hacerlo con relacin a los dems acreedores, en caso contrario, procede la revocacin del pago. - Prudencia: encuentra sostn en diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar, si por imprudencia grave le paga al acreedor un crdito que ste haba cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, es responsable de esa imprudencia. - Comunicacin: en ciertas situaciones el deudor debe comunicar al acreedor circunstancias relativas a la obligacin. - Deberes Complementarios: est obligado por todo lo que, verosmilmente estuvo comprendido en su deuda. Legitimacin Pasiva A- El Acreedor: Supuestos: es el sujeto pasivo del pago, pues es quien debe recibirlo. Pero, adems de l, puede recibirlo otro/s sujetos: su representante y los terceros habilitados. a- Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna pues debe pagrsele a l. b- Si hay pluralidad, puede recibir el pago cualquiera de ellos si la obligac in es solidaria activa o de objeto indivisible, en cambio, el crdito se fracciona entre los varios acreedores si la prestacin es divisible. c- Si el acreedor singular muere, el crdito se fracciona entre sus herederos. d- El acreedor puede cobrar por medio de un representante. e- Si el crdito ha sido transmitido, el nuevo acreedor toma la situacin jurdica del anterior. Capacidad para recibir pagos: Capacidad de hecho: debe ser capaz de hecho con aptitud para administrar sus bienes al tiempo de recibir el pago. Tienen ineptitud los incapaces de hecho con incapacidad absoluta, los quebrados, los concursados, los inhabilitados. Capacidad de derecho: lo exige genricamente para los actos jurdicos. Efectos del pago hecho a un incapaz: la regla es que el pago hecho al acreedor incapaz es nulo, de nulidad relativa. Sin embargo tal pago, en ciertas circunstancias resulta eficaz: en cuanto se hubiese convertido en su utilidad- y cuando concurren estas dos circunstancias: si el acreedor era capaz al nacer y se incapacita ulteriormente y si el deudor ignoraba sta prdida de capacidad B-Representantes del acreedor: el pago debe ser hecho al representante del acreedor constituido para recibir el pago. Representantes Voluntarios: en la representacin voluntaria hay un acto constitutivo de la representacin, esto es, un acto voluntario que asigna la facultad de actuar en nombre de otro. Representantes Legales: la representacin por ministerio de la ley es independiente de todo acto voluntario constitutivo. Se da en varios cosos: - con relacin a los incapaces- en la representacin judicial que ejerce el oficial de justicia- cuando actan representantes legales de la persona jurdica. Representante Judicial: designado por el juez para recibir el pago por alguno de los litigantes. C-T erceros habilitados para recibir el pago: aquellos a quienes el deudor puede hacerle el pago, liberndose de la deuda, aunque no resulte extinguido el crdito. Estos son: -Tercero Indicado: es quien ha sido sealado para percibir el crdito. 69

-Tenedor con ttulo al portador: al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador. -Acreedor Aparente: el pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda. Acreedor aparente es quien al momento del cobro reviste ostensiblemente el carcter de acreedor, sin serlo. Para que el pago a ste sea liberatorio para el deudor es necesario que se den dos requisitos: el deudor debe actuar de buena f y su error al respecto debe ser de hecho y excusable. D-Efectos que produce el pago a terceros habilitados con relacin al verdadero acreedor: en todos los casos el pago libera al deudor aunque no satisfaga al acreedor: a- Con respecto al tercero indicado, ste y el acreedor debern ajustar sus derechos segn los trminos de la relacin interna que los une. b- Cuando el tenedor de un ttulo de crdito lo cobrara sin ser acreedor debe restituir lo mal habido al verdadero acreedor del documento. c- El acreedor aparente queda obligado hacia el verdadero acreedor: si acta de buena f, por aplicacin de las reglas de la accin in rem verso, si acta de mala f, segn la normativa de la responsabilidad extracontractual. D- Caso del pago a terceros no autorizados: Principio: quien paga mal paga dos veces, porque el pago a un tercero ajeno y no habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor. Excepciones: el cdigo otorga validez a semejante pago en dos situaciones: - en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor, lo cual constituye una aplicacin del principio que veda el enriquecimiento sin causa, - vale tambin en el todo, si el acreedor lo ratificase. Deberes del Accipiens Buena f: pues si carece de ella puede ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido lo que es suyo. - Aceptacin: tiene el deber de aceptar el pago que se ofrece, en caso contrario queda en mora. - Cooperacin: en ciertas hiptesis el acreedor tiene deberes ms extensos, que suponen cierto grado de colaboracin para recibir el pago. Objeto del Pago: para que haya pago debe producirse el cumplimiento de la prestacin, la cual est sometida a dos principios fundamentales: - el de identidad(qu se debe pagar), y el de integridad(cunto se debe pagar). Complementariamente rigen otros principios generales: los de localizacin(dnde se debe pagar) y puntualidad(cundo se debe hacerlo). Existen adems otros requisitos: si la prestacin consiste en la entrega de la cosa, el solvens debe ser dueo de ella(requisito de propiedad); el bien con el cual se pag no debe estar afectado de embargo o prenda(disponibilidad) y el pago debe ser hecho sin fraude a otros acreedores. a-Principio de Identidad: 740-741. El primero establece que el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede verse obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor. El segundo dice, que si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que no sea el de la obligacin. Ambos art. se refieren, respectivamente a las obligaciones de dar y de hacer. Sin embargo, hay consenso doctrinario unnime en el sentido de que igual principio abarca las obligaciones de no hacer. Excepciones: en ciertas situaciones este principio cede, el deudor tiene derecho a pagar con algo distinto de lo que debe. Ello ocurre en las obligaciones facultativas, aquella que, no teniendo por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra. En tal caso, el deudor debe una prestacin pero puede cumplir pagando la otra. Obligacin de dar moneda nacional . 619. Si la obligacin fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligac in dando la especie designada, el da de su vencimiento. Cuando hay un cambio de moneda, las obligaciones expresadas en el viejo signo pueden ser canceladas por el nuevo. Casos en que est legalmente autorizado un pago menor: - cuando el deudor debe restituir la cosa que recibi y sta se halla disminuida en razn del uso, acordado con acreedor, o por vicio o defecto de ella, ej: locacin. cuando una cosa inmueble es vendida con indicacin de su superficie. Seudoexcepciones: a veces el deudor no cumple lo mismo que debe. Pero ello ocurre porque incide otro modo de extincin. Son excepciones aparentes. 1- Dacin en pago: cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar. Pero esta entrega no es un pago, de manera que no hay una excepcin autntica. 2- Acuerdo por cesin de los bienes en concurso: en el concurso el deudor puede proponer la cesin de todos o parte de sus bienes a los acreedores y si stos lo aceptan, estn facultados para disponer de los bienes. 3- Pago con cheque: a pesar de que el acreedor no est constreido a aceptar un cheque del deudor de dinero, es muy comn que suceda. Pero la entrega de 70

un cheque no es un pago, sino que la liberacin del deudor est sujeta a que cuando el cheque sea presentado al cobro en el banco girado, haya fondos suficientes en la cuenta corriente. c- Principio de Integridad: 742. Cuando el acto de la obligac in no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Este principio abarca toda clase de obligac iones. El acreedor no tiene el deber de recibir pagos parciales pero puede aceptarlos y correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar parcialmente. El pago es ntegro, slo cuando incluye los accesorios. Excepciones: en tales casos el deudor est autorizado legalmente a pagar fraccionadamente su deuda. - Deuda slo parcialmente lquida: es lquida cuando su existenc ia es cierta y su cantidad se encuentra determinada. Si la deuda fuese en parte lquida y en parte ilquida, podr exigirse por el acreedor, y deber hacerse el pago por el deudor de la parte lquida. - Deuda Reducida: se plantea en tales hiptesis: - la del pago con beneficio de competencia que faculta a ciertos deudores a no pagar ms de lo que buenamente puedan. la reduccin de la indemnizacin por razones de equidad, sobre el impedimento de hecho que surge de la insuficiencia del activo patrimonial del deudor. - Pago parcial del cheque: cuando no haya previsin de fondos en la cuenta corriente contra la cual se libra un cheque el banco tiene derecho a realizar el pago parcial, que el portador no puede rehusar. - Pago parcial de la letra de cambio o el pagar: el obligado cambiario est facultado para pagar parcialmente el importe de la letra de cambio o pagar que le sea presentado al cobro. El portador no puede negarse a recibir ese pago parcial, por el que debe dar recibo. Seudoexcepciones: derivan de que si bien el deudor no paga ntegramente su deuda, es porque ella es fraccionable o se ha extinguido en parte antes del pago del resto. - Convenio sobre pago parcial: la facultad del deudor de fraccionar el pago de su deuda puede derivar del mismo ttulo constitutivo de la obligacin, o de un acuerdo posterior. - Compensacin: la neutralizacin de las deudas y crditos recprocos, por va de la compensacin determina que el deudor de la prestacin mayor slo quede obligado a pagar el saldo. - Rehabilitacin del fallido: el quebrado que no pag ntegramente a sus acreedores, luego de cierto tiempo, es rehabilitado con lo cual queda liberado de los saldos que quedare adeudando. - Insuficiencia de bienes del deudor afectable a la ejecucin por el acreedor: cuando el acreedor no puede obtener ntegra satisfaccin de su derecho porque los bienes embargables del deudor son insuficientes. pago sea hecho en el lugar apropiado y en el tiempo debido. Lugar de Pago: Regla: es el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. El domicilio actual del deudor, en el momento en que la deuda se hace exigible. Excepciones: 1- Lugar convenido o de uso: pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin. 2-Ubicacin de la cosa cierta: si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse, donde exista al tiempo se contraerse la obligacin. 3- Precio de la compra al contado: si el pago consistiere en una suma de dinero, como precio de alguna cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos. 4- Lugar en que fue contrada la obligacin: rige si no hay lugar convenido o de uso o la cosa debida no es cierta, o no se trate del precio de contado. El pago debe ser efectuado en el lugar en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere. T iempo de Pago: a- obligaciones puras y simples: no estn sometidas a modalidad alguna, de manera que deben ser pagadas inmediatamente. b- Obligaciones con plazo determinado: cuando est fijado su trmino o puede ser fijado sin intervencin judicial. T rmino, es el momento final del plazo. Cundo se debe pagar? Si el plazo est expresamente determinado, debe pagarse en el trmino establecido. Si est determinado tcitamente, la definicin de su trmino depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelacin o requerimiento de pago. c- Obligaciones con plazo indeterminado: su definicin depende de la intervencin judicial. Es menester acudir a un proceso de conocimiento sumario. Cundo se debe pagar? En la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. En la fecha fijada por el juez, y no en la fecha de la sentencia. D- Otros requisitos en cuanto al objeto del pago Propiedad de la cosa : cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella. Se refiere concretamente al caso de transferencia de dominio en obligaciones de dar. En caso de ser la cosa ajena se abren efectos con respecto al acreedor y al dueo de ella: el acreedor puede demandar la anulacin del pago, tal nulidad es relativa. para el dueo de la cosa el pago es inoponible y tiene derecho contra el accipiens para reivindicar la cosa, a menos que sea mueble y aquel obrado de buena f, contra el solvens puede demandarlo por indemnizacin. 71

d- Principios de Localizacin y Puntualidad: se concretan en las exigencias de que el

Disponibilidad del objeto de pago : si la deuda estuviese pignorada o prendada o embargada judicialmente el pago hecho al acreedor no ser vlido. No debe estar embargada la cosa con la cual se pag, tampoco debe estar embargado el crdito, finalmente el crdito no debe estar prendado. T anto en el caso del embargo como en el de prenda del crdito, el deudor debe ser notificado para que se produzca la indisponibilidad del objeto del pago. El pago de un crdito embargado o prendado es inoponible al tercero embargante o acreedor prendario. El deudor est obligado a pagarle de nuevo salvo su derecho a repetir contra el acreedor a quien pag. Ausencia de fraude a otros acreedores: el pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor. El deudor puede elegir a cul de sus acreedores paga pero no puede mediante el pago de uno de ellos, evadir bienes. El pago hecho en fraude de algn acreedor es inoponible a ste acreedor, quien podria prescindir del pago y embargar el crdito respectivo. Pero como tal medida es intil, por la insolvencia del deudor, su inters concreto es obtener la restitucin de los bienes distrados por el deudor. Gastos del Pago: El C.C no trae ningn precepto general en cuanto a este tema. El criterio de Velez fue que corresponden al deudor, criterio que es correcto y responde al principio de integridad del pago, pues de otro modo, la prestacin resultara retaceada por la incidenc ia de dichos gastos. Prueba del Pago: a- Carga de la prueba: Principio: incumbe al deudor pues cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligacin, aqul debe acreditar el hecho del pago que invoca. b- Medios de Prueba: como el pago es un acto jurdico, su prueba puede ser realizada por cualquiera de los medios que autoriza el C.C y el procesal. Puede ser acreditado por cualquier medio, inclusive testigos, no obstante dicha prueba debe ser apreciada estrictamente. c- El Recibo: es el instrumento escrito emanado del acreedor en el cual consta la recepcin del pago. Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de forma salvo el caso del del 1184: corresponde la escritura pblica para los recibos de los pagos de obligac iones consignados en escritura pblica. El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor le entregue el recibo correspondiente. Igual derecho le corresponde en caso de pagos parciales. El recibo como instrumento privado debe ser firmando por el otorgante. Este recibo reconocido por instrumento pblico, produce la prueba completa del pago. Salvo el supuesto de la existenc ia de vicios. En principio el recibo provoca el efecto liberatorio absoluto del deudor, toda vez que constituye la prueba del pago. d- Casos Especiales: - Recibo por Saldo: mediante el cual se cancelan todas las deudas existentes al tiempo de su otorgamiento. - Recibo de Capital: el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses extingue la obligacin del deudor respecto de ellos. Esta disposicin que rige para los pagos extrajudiciales no tiene vigencia cuando se trata de pagos realizados en juicio. - Recibo Laboral: la ley de contrato de trabajo previ una serie de enunciaciones que debe contener el recibo del pago: datos del empleador y del trabajador, especificaciones respecto de la remuneracin, importe neto percibido expresado en nmeros y letras, constancia de la recepcin del duplicado por el trabajador. Si carece de ciertos requisitos no produce la prueba completa del pago, pero este puede ser acreditado igualmente por otros medios de prueba. Efectos del Pago: Principales o Necesarios: corresponden a toda obligac in: 1-Extincin del Crdito: Principio : cuando el deudor paga, el crdito del acreedor se extingue pues se agota el inters suyo comprometido en la obligacin: el acreedor obtiene, por el cumplimiento del deudor, aquello que ste le debe . Excepciones: a veces el pago no extingue el crdito, no obstante que el deudor quede liberado. Es el caso del pago realizado a un tercero habilitado. La extincin del crdito en razn del pago, liquida definitivamente los poderes del acreedor para cobrar. 2-Liberacin del deudor: Principio: no slo en cuanto a la deuda en s, sino tambin respecto de todos los acreedores de la obligacin. Excepc iones: aunque el acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se libera si aquella satisfaccin provino de la accin de un tercero. La liberacin del deudor tiene carcter irrevocable y constituye para l un derecho adquirido. Accesorios o auxiliarios: 1-Recognoscitivo: el pago constituye uno de los modos de reconocimiento tcito de las obligaciones 2-Confirmatorio: la confirmacin implica la renuncia a la accin de nulidad relativa. 3-Consolidatorio: las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de un contrato mediante la clusula de sea. 4-Interpretativo: los hechos de los contrayentes subsiguientes al contrato, que tenga relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrarse el contrato. Incidentales: se producen con ulterioridad al pago. 1-Reembolso de lo pagado por el tercero: cuando paga un tercero, ste tiene derecho a obtener que el deudor le reembolse lo que invirti. 72

2-Repeticin del pago indebido: el pago de lo que no se debe genera para el solvens el derecho a repetir lo pagado. 3-Restitucin al acreedor de lo pagado a un tercero: es el caso en que un tercero recibe la prestacin de manos del deudor: debe ajustar cuentas con el acreedor real. 4-Inoponibilidad del pago: ocurre cuando el pago es hecho con un objeto indisponible. Imputacin del Pago Es el mecanismo por el cual se lo asigna a una u otra deuda cuando lo que se paga no alcanza para cubrir todas las que existen entre el deudor y el acreedor, 773 CC. Dicha norma exige exige estos requisitos: - pluralidad de deudas, - con prestaciones de la misma naturaleza, - y pago insuficiente para cubrirlas a todas. Casos: la imputacin puede ser hecha: a-Por el deudor. b-Por el acreedor, si aqul no imput y c-Por la ley, si no imput ninguno de ellos. a-Imputacin por el deudor: sta imputacin es efectuada mediante declaracin al tiempo de hacer el pago. La facultad del deudor de elegir una u otra de las deudas no es absoluta. Por el contrario, est sometido la las siguientes limitaciones:1 - la eleccin no podr ser sobre deuda ilquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido. Est impedido de imputar el pago a una deuda ilquida porque no puede saberse todava si habr un pago ntegro; y no puede elegirse un plazo pendiente, porque conforme el art. 570 el pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo.2 si el deudor debiese capital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor imputar el pago al principal b-Imputacin por el acreedor: en defecto de imputacin por el deudor el acreedor en el momento de recibir el pago, art.775. El acreedor tambin tiene limitaciones:1 - debe elegir una de las deudas lquidas y vencidas, con lo cual est impedido de imputar el paga que recibe a deudas lquidas o no vencidas.2 no puede dividir el pago imputndolo al pago total de una deuda y al pago parcial de otra, porque esto implicara pasar por alto el impedimento de exigir pagos parciales al deudor. c-Imputacin por la ley: de carcter supletorio, la ley opera ante la inaccin de los sujetos. Esta imputacin est sometida a las siguientes pautas: - Principio de mayor onerosidad: el pago debe ser imputado a la deuda ms onerosa al deudor, o porque llevara intereses o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligacin o por media prenda o hipoteca, o por otra razn semejante. Prorrateo: si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputar a todos a prorrata. Es decir, no hay motivo para decidirse por la mayor onerosidad de una y otra de las deudas, corresponde atribuir el pago en proporcin a la magnitud de cada una de ellas. En el derecho argentino no tiene relevancia la antigedad de una u otra deuda, slo rige el principio ya enunciado de mayor onerosidad, y en su defecto, el prorrateo. Pago con Subrogacin Hay pago con subrogacin cuando la prestacin es satisfecha por un tercero, quien por esa va desinteresa al acreedor y toma su posicin jurdica, sustituyndolo en el ejercicio de sus derechos, acciones y garantas contra el deudor, por disposic in d la ley o por convencin, hasta el lmite de lo efectivamente desembolsado. Constituye, de tal modo, una especie dentro del gnero ms amplio de modificacin de la obligacin por sustitucin del acreedor. As lo dispone el art. 767: "El pago con subrogacin tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor...". Requisitos: a) Que el objeto de la obligacin sea efectivamente satisfecho al acreedor (total o parcialmente). Si no media tal pagoexpresin que utilizamos en sentido impropio, pues quien "paga" no es el deudor, no hay subro gacin posible, pues ella requiere, como presupuesto necesario, de aquel acto. La doctrina es unnime. Dicho pago debe ser anterior o simultneo al momento en que opere la subrogacin,.tiene especial importancia en la lla mada subrogacin convencional, en la que se requiere que sea previo o simultneo al acuerdo subrogatorio. La subrogacin legal, en cambio, no ofrece dificultades, pues ella opera ministerio legis, en forma conco mitante con el desembolso practicado por el tercero solvens. b) Que el pago sea hecho por un tercero con capacidad suficiente, que obre con conocimiento de que se trata de una deuda ajena. Es una conse cuencia lgica del carcter de acto jurdico que tiene siempre el llama do pago por terceros. c) Que el solvens ejecute la prestacin con fondos que no sean del deudor, pues en tal caso habra pago efectuado por el deudor y no subrogacin. d) Que el solvens no tenga nimo de liberar al deudor de su vinculacin originaria: tal lo que sucedera, por ejemplo, si el padre pagara, con esa finalidad, una deuda de su hijo. De tenerlo, habra all una liberalidad, operndola extincin sin que la subrogacin llegue siquiera a configurarse. Debe haber, de tal modo, una suerte de animus recuperandi en la conducta del tercero. e) Que el crdito que se satisface exista y sea transmisible, pues en caso contrario sera inconcebible el efecto propio de la figura, que no es otro que el desplazamiento del mismo hacia el solvens. Un crdito inexisten te o de carcter personalsimo es ajeno al pago con subrogacin. f) Que a partir del momento del pago se transmitan los derechos del acreedor primitivo al subrogado, en la medida del desembolso efectua do, de suerte que ste tome su posicin jurdica en el ejercicio de los de rechos, acciones y garantas que aqul tena contra el deudor y sus fiadores. Fundamento. Razones de justicia, equidad y orden prctico se amalgaman a los fines de justificar el pago con subrogacin. Naturaleza jurdica: Sucesin a ttulo singular fundada en una razn de justicia. Con forme a otra posicin el pago con subrogacin constituye un supuesto espec fico de 73

sucesin a ttulo singular del derecho de crdito o, lo que es igual, de transmisin de derechos, y no un modo extintivo de obligaciones. Nosotros adherimos a esta teora, que es la nica que re fleja adecuadamente la real entidad de la figura en el sentido de que el llamado pago por tercero no es estrictamente cumplimiento de la obligacin, toda vez que la deuda subsiste pendiente de ejecucin por el deudor y contina gravitando sobre l. No obstante ello, la ejecucin prestacional por el tercero determina la satisfaccin del inters del acreedor, quien queda desinteresado, transmitindose la calidad activa al tercero. Opera una sucesin a ttulo singular del acreedor por el tercero. La deuda subsiste impaga y slo media cambio de acreedor. En consecuencia, el tercero que ejecuta la prestacin y desinteresa al acreedor puede dirigir su pretensin contra el acreedor obligado originariamente. Nuestro C digo Civil regula el pago con subrogacin en el T tulo referido al pago, como una modalidad del mismo. Distintas especies de pago con subrogacin. 767: "...La subrogacin es con vencional o legal. La subrogacin convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervencin del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor". La subrogacin legal opera ministerio legis, el crdito resulta adquirido por el subrogante, sin necesidad de ninguna declaracin expresa de voluntad, una vez que aparecen los presupuestos de hecho contemplados por la norma. La subrogacin convencional se produce por acuerdo celebrado entre el acreedor y el tercero (subrogacin convencional por el acreedor) o entre ste y el deudor (subrogacin convencional por el deudor). La diferencia sustancial entre la subrogacin legal y la convencional es que esta ltima proviene de la voluntad de las partes y es siempre facultativa, mientras que la primera opera, ministerio legis, por el slo acaecimiento del presupuesto de hecho previsto en el dispositivo legal. Casos previstos por la ley. 1.1. Acreedor que paga a otro preferente. El art. 768, reconoce el derecho a subrogarse legalmente a quien "...siendo acreedor paga a otro que le es preferente". Los requisitos para que sdela subrogacin legal en el caso previsto por la ley son dos: a) Que el tercero que paga sea acreedor, sin que importe que su crdito sea quirografario o privilegiado, condicional o a plazo. Que el acreedor que recibe el pago tenga preferencia frente al patrimo nio del deudor sobre el solvens que lo satisface. 1.2. Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros. La ley reconoce expresamente la subrogacin legal a favor del que paga una deuda a la que estaba obligado por otros o con otros. 1.3. Pago efectuado por un tercero no interesado con asentimiento o igno rancia del deudor. Dispone el art. 768, inc. 3 que la subrogacin legal tam bin tiene lugar a favor "del tercero no interesado que hace el pago, consintin dolo tcita o expresamente el deudor, o ignorndolo". Efectos del pago con subrogacin a) Principio general Dispone el art. 771: "La subrogacin legal o con vencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas; del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como con tra los fiadores...". El pago con subrogacin, legal o convencional, provoca la | transmisin del crdito, con todos sus accesorios y garantas, a favor del tercero subrogante. El nuevo acreedor es puesto, de tal modo, en la misma situacin en la que se hallaba el anterior acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. El solvens se encuentra revestido de las mismas garantas y privilegios que tena el anterior acreedor.

Pago por consignacin Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de pagar en virtud de distintas circunstancias, que pueden sintetizarse de esta manera: a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago, por considerar que no se ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo. b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago, en razn de ser un incapaz sin representante o por hallarse ausente. c) Cuando, aun queriendo el acreedor recibir el pago, y pudiendo hacerlo, el deudor no puede efectuar un acto solutorio seguro y vlido por causas que le son ajenas. En todos estos supuestos, cuando el deudor ha actuado de manera diligen te en su deber de prestacin y, no obstante ello, no ha podido cumplir, resulta injusto que contine indefinidamente vinculado. De all que la ley procure que el deudor y, en su caso, quien tiene derecho de pagar como tercero no que den impedidos de ejercitar el ius solvendi, a cuyos efectos consagra un meca nismo judicial orientado a tal finalidad: el pago por consignacin. El Cdigo Civil lo define en el art. 756: "Pgase por consignacin, hacin dose depsito judicial de la suma que se debe". La definicin no es precisa, pues slo se refiere a la consignacin de una su ma de dinero, que constituye, por cierto, el caso ms frecuente. Sin embargo, ella tambin procede 74

cuando se trata de otras obligaciones de dar, que tienen por objeto cosas ciertas o cosas indeterminadas, supuestos que son reglados en los arts. 764 a 766. De all que sea ms apropiado definir al pago por consignacin como aquel que "satisface el deudor o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial". Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil regul el pago por consignac in como un modo especial de pago, cuya caracterstica principal es la de ser realizado mediante un procedimiento judicial contradic torio, que vara segn se trate de obligaciones de dar sumas de dinero o de obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas. Caracteres. -Es un procedimiento de realizacin forzosa de la prestacin que acta como un subrogado del pago. -Excepcional: es un medio de excepcin, ya que lo normal es que el pago se realice de manera directa, privadamente, entre solvens y accipiens. - E S F AC U L T AT I V O D E L " S O L V E N S ". - E S U N P R O C E S O J U D I C I AL C O N T E N C I O S O . El pago por consignacin impor ta necesariamente l existencia de un proceso judicial contencioso, en el cual el S O L V E N S interviene como actor y el A C C I P I E N S en calidad de demandado. Juez competente. La demanda de pago por consignacin debe ser deducida ante el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin Requisitos a) existencia de una obligacin de dar; b) solvens en estado de cumplimiento; i c) concurrencia de todos los elementos que hacen a la exactitud del pago; d) existencia de una dificultad para el pago directo. . Legitimados activos. Estn legitimados para consignar todos los que tienen derecho de pagar. Pueden hacerlo, en consecuencia, el deudor, los codeudores, los garantes, los fiadores, etctera. Legitimacin pasiva. La accin debe dirigirse contra el acreedor a quien se procura imponer forzadamente el pago; de haber un tercero designa do para recibir el pago, la consignacin debe ser articulada contra l. Requisitos en cuanto al objeto. Para que proceda el pago por consig nacin es preciso que medie total adecuacin cualitativa, cuantitativa, tem poral y espacial entre lo debido y lo consignado. Cualquier desarmona entre ellos legitima el rechazo del acreedor, quien, insistimos, no puede ser obliga do a recibir algo incompleto o distinto de lo debido. Deben respetarse, por ende, en toda su plenitud, los principios de identi dad, integridad del pago y localizacin temporal y espacial.

T iempo de la consignacin. El pago por consignacin tiene que cum plirse en tiempo propio, lo cual significa que no debe ser prematuro ni tardo. la consignacin es tarda solamente cuando media incumplim iento absoluto y definitivo de la prestacin, en sentido estricto, situacin irreversible que impide toda posibilidad de cumplimiento ulterior a la fecha fijada a tal fin.

Lugar de la consignacin. Para que la consignacin sea eficaz debe ser realizada en el lugar previsto para el cumplimiento; de otra manera pue de ser rechazada por el acreedor, al igual que cualquier otro pago que se pre tenda realizar en un lugar distinto del debido. Casos previstos por el Cdigo Civil Dispone el art. 757: "La. consignacin puede tener lugar: Io) Cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor. 2o) Cuando el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo. 3o) Cuando el acreedor estuvie se ausente. 4o) Cuando fuese dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido. 5") Cuando la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y ste quisiere exonerarse del depsito. 6o) Cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda. 7) Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos por l, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados ". 75

Esta enumeracin no es taxativa. Negativa del acreedor. Procede la consignacin judicial "cuando el acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor". El fundamento de la disposicin es lgico: toda obligacin nace para ser cumplida . . Prueba de la negativa. La alegacin y prueba de la negativa del acci-piens pesa sobre el solvens. La ley presume que el acreedor est dispuesto a recibir el pago. Efectos del pago por consignacin . Dispone el art. 759 del Cd. Civil: "La consignacin hecha por depsito judicial, que no fuese impug nada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese im pugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pa go, desde el da de la sentencia que la declare legal". El pago por consignacin produce los efectos generales propios de un pago, del que es un subrogado. Detiene el curso de los intereses de cualquier naturaleza que estuvieren corriendo y traslada los riesgos de la prestacin al acreedor (si es que ambos efectos no hubieren comenzado a producirse con anterioridad, a raz de la mora creditoris). Modos de realizar la consignacin. La ley ha previsto distintos procedimientos para la consignacin, segn el objeto debido sea una suma de dinero, una cosa cierta o una cosa incierta. Las diferencias no hacen a la esencia de la figura, ni a sus efectos, que son siempre los mismos, sino al me canismo prctico que la ley consagra a la hora de implementarla. Dinmica de la Garanta Comn. Tutela Conser vatoria del Crdito: Medidas cautelares: la medidas cautelares o precautorias son aquellas que se ordenan (por el juez a pedido de la parte interesada) con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva. Antes de iniciarse un proceso o durante el transcurso pueden ocurrir hechos que pongan en peligro el derecho de las partes o la eficacia de una sentencia como ser: disminucin del patrimonio del deudor por cualquier causa, desaparicin de bienes, pruebas indispensables para el pleito, etc. Para evitar o remediar estos peligros, se instituyen las medidas cautelares. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula las siguientes: Embargo preventivo medida cautelar sobre uno o varios bienes del deudor, con el objeto de inmovilizarlos y asegurar la responsabilidad del embargado. Secuestro consiste en desapoderar de un bien al deudor y entregarlo en depsito a un tercero. Intervencin judicial consiste en designar a una persona para que intervenga en la vida econmica de una persona fsica o jurdica, con el fin de, por ejemplo, controlar la administracin, reemplazar al administrador, informar al juzgado, incautar ingresos, etc. Inhibicin general de bienes medida cautelar que impide al deudor vender o gravar sus inmuebles o bienes registrables, se anota en el Registro de la Propiedad correspondiente, es muy til cuando el embargo resulta ineficaz, por ejemplo, porque no se conocen bienes del deudor. Anotacin de litis consiste en anotar en un Registro determinado que con relacin a un bien existe un litigio pendiente, esta medida no impide gravar ni vender el bien, slo avisa que sobre un bien hay litigio, de modo que los terceros no puedan luego desconocer los derechos del vencedor del pleito. Prohibicin de innovar consiste en que el juez prohba modificar una situacin de hecho o de derecho existente en determinado momento, su fin es que esa situacin se mantenga, ejemplo: el juez ordena que el inmueble se mantenga desocupado. Prohibicin de contratar consiste en prohibir contratar sobre ciertos bienes, la prohibicin puede originarse en la ley, en un contrato, o en la nec3sidad de asegurar la ejecucin o los bines objeto de un pleito. Proteccin de personas consiste en disponer la guarda de menores o incapaces que se encuentren expuestos a peligros fsicos o morales. Medidas cautelares genricas son aquellas que se pueden solicitar al juez cuando las medidas previstas por la ley no fuesen suficientemente aptas para asegurar el derecho de las partes o el cumplimiento de la sentencia, ejemplo. Restitucin de una cosa de inmediato, suspender la inscripcin de una declaratoria de herederos, etc. Medidas de prueba anticipada se solicitan con el fin de evitar que se pierdan pruebas indispensables para el pleito, ejemplo: que se tome de3claracin de inmediato a un testigo de 92 aos. Intervencin del acreedor en juicios en que el deudor es parte rgimen: el acreedor est interesado en conservar el patrimonio del deudor, y por ello, la ley lo autoriza a intervenir en los procesos pendientes que tengan al deudor como parte, el CPC en el establece que para intervenir debe acreditar sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio (art. 90 CPC) y dispone que la actuacin del acreedor interviniente ser accesoria y subordinada al deudor, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ste (art. 91 CPC), en ningn caso la intervencin del acreedor retrogradar el juicio ni suspender su curso (art. 93 CPCC). 76

Accin subrogatoria: es la que permite al acreedor ejercer los derechos de su deudor cuando ste se encuentra inactivo o los abandona (art. 1196 CC) ejemplo. Juan le debe $1000 a Pedro y no le paga pero a su vez Luis le debe $1000 a Juan, la ley le da derecho a Pedro a subrogarse en los derechos de Juan y de intentar en su nombre el cobro de lo que le deban a Juan. Mtodo del Cdigo. Critica el CC trata la accin subrogatoria en un solo art. El 1196. este artculo est ubicado en la parte de efectos de los contratos, lo cual es incorrecto, ya que la accin subrogatoria corresponde a cualquier acreedor, sea contractual o no. Debi ubicarse entre los efectos de las obligaciones. Doble legislacin dada la escasa regulacin del CC a este instituto, las normas del CPC lo complementan (art. 111 a 114). Naturaleza jurdica se han dado diversas opiniones, como ser: que se trata de una gestin de negocios, de una cesin tcita, de un mandato legal, de una accin ejercida por el acreedor por derecho propio, de una institucin compleja, etc. Fundamento defender el patrimonio del deudor que es la garanta comn de los acreedores. Se otorga a cualquier acreedor, sin interesas tampoco la fecha de su crdito. En principio todas las acciones y derechos (patrimoniales) del deudor pueden ser objeto de la accin subrogatoria (art. 1196). Quedan excluidos los derechos extrapatrimoniales y los que sean inherentes a la persona del deudor. Condiciones para su ejercicio: a) Que el accionante sea acreedor del subrogado. b) Que haya inactividad del deudor. c) Que haya un inters legtimo del acreedor para actuar. Procedimiento esta previsto en el CPC art. 111 a 114, para ejercer la accin no se requiere autorizacin judicial previa. Al deudor subrogado se lo cita por el plazo de 10 das a efectos de que: manifieste oposicin o interponga demanda. vencido el plazo, sin que haya hecho nada, se da traslado de la demanda del acreedor al deudor de su deudor. Cesacin el ejercicio de la accin subrogatoria cesa cuando el deudor subrogado decide asumir el ejercicio de sus acciones abandonadas. Efectos: a) Entre el acreedor subrogante y el tercero demandado el demandado puede oponer las excepciones que tenga contra el deudor subrogado y tambin las que tenga contra el accionante. b) Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado el acreedor subrogante no puede apropiarse de lo que se obtenga, lo obtenido ingresa al patrimonio del deudor y beneficia a los acreedores. c) Entre el deudor subrogado y el demandado el deudor subrogado puede recibir pagos del tercero demandado, salvo que haya habido embargo del crdito. d) Respecto de los dems acreedores del deudor subrogado lo producido por el ejercicio de la accin subrogatoria entra al patrimonio del deudor subrogado y beneficia a todos sus acreedores. Accin Subrogatoria: puede suceder que una persona no ejercite sus derechos contra sus deudores por diferentes motivos; desinters, generosidad, etc. Mientras el deudor es solvente, a los acreedores les resulta indiferente que ste ejercite sus derechos contra terceros. La situacin cambia cuando no lo es. En tal caso, es posible que el deudor no tengo inters en percibir sus crditos, pues cuando los bienes ingresan a su patrimonio ser motivo de embargo o ejecucin por sus propios acreedores. Frente a esa conduccin la ley reconoce a los acreedores en el 1196: los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona. Esta accin es entonces, una facultad conferida a los acreedores, en virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que ste deja abandonados. Subrogatoria por cuanto quien acciona se subroga en los derechos de su deudor, sustituyndolo en su ejercicio. Subrogar significa sustituir algo o a alguien, colocarse en lugar de otro. Tambin suele llamrsela oblicua o indirecta, atendiendo a sus efectos, pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la entabla (acreedor subrogante) sino del deudor (subrogado). Sujetos: -El acreedor subrogante (actor) - El deudor subrogado. Es deudor del acreedor subrogante, y a su vez, acreedor del tercero demandado. Sus derechos son ejercitados por el acreedor subrogante a raz de su inaccin. - El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y resulta alcanzado por la accin oblicua promovida por el acreedor subrogante. Importancia: esta accin presenta gran importancia prctica cuando los derechos omitidos por el deudor subrogado son crditos que tienen un objeto distinto al dinero. Fundamento : anida en el principio segn el cual el patrimonio es la garanta comn de los acreedores, ya que quedara desvirtuado si no se reconociera a los acreedores la facultad de actuar en sustitucin del deudor en caso de inaccin o desidia de ste en perseguir a sus propios deudores. Es decir, la razn ltima debe ser buscada en el principio de la responsabilidad universal del deudor. Naturaleza Jurdica: Teora de la representacin legal en inters del representante, es la que compartimos, segn la cual se trata de un instituto complejo, que participa de las caractersticas de otras 77

instituciones, aunque sin identificarse con ellas. Se habla e una representacin legal en inters del representante. Caracteres de la Accin: Carcter Conservatorio: ya se dirige a impedir el empobrecimiento del patrimonio por la inaccin del deudor, y en ese cometido se agota. Persigue integrar el patrimonio del deudor, lo cual le da el carcter de conservatoria. Se acepta pacficamente, que es: Individual: en cuanto es una facultad que puede ser ejercida por cualquier acreedor. Slo cesa cuando se produce la quiebra del deudor, caso en que es ejercida por el sndico. Indirecta: porque el accionante acta en representacin del deudor subrogado, cuyos derechos ejercita. Facultativa: porque puede ser utilizada libremente, sin estar compelido a ello. No Subsidiaria, de cualquier otra que tenga el actor. De all que no se encuentre obligado a agotar dichas vas para recin entonces articularla. No es de orden pblico, por lo que nada impide que acreedor y deudor puedan pactar que aqul no podr ejercitarla, o restringir su posible mbito de aplicacin a ciertos y determinados crditos. Legitimacin Activa: todo acreedor del subrogado, sin importar que sea quirografario o privilegiado. Condiciones de Ejercicio: 1-Relativas al acreedor subrogante- Son dos: a-Calidad de Acreedor del subrogante, y el crdito del subrogante contra el subrogado debe ser cierto. b- Inters Legtimo: el acreedor subrogante debe invocar y probar un inters legtimo. El inters puede ser presumido, debiendo el deudor subrogado o el tercero contra quien se dirige la accin alegar y demostrar la ausencia de inters. 2-Condiciones Relativas al deudor subrogado: son dos: a-Inaccin del deudor subrogado: que slo se justifica en caso de desidia, negligencia, pasividad o, con mayor razn, cuando sea de mala f. No se requiere de la produccin de resultado disvalioso alguno para admitir su procedencia, en tanto est justificada la utilidad para el acreedor. La inaccin puede ser inicial o sobreviniente, y la inercia que justifica la subrogacin puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o parcial, cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores, dejando abandonados otros. b-Citacin del deudor. 3-Condiciones Relativas al objeto: La regla es que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor. La excepcin esta dada por los derechos inherentes a la persona. Pueden ser objeto de la accin subrogatoria: 1-Los derechos patrimoniales, comprensivo de los crditos, derechos subjetivos o relaciones jurdicas cuya titularidad corresponde al deudor subrogado. 2-Las acciones, que abarcan el conjunto de poderes emergentes de los actos jurdicos, contratos, obligaciones. 3-Las vas de ejecucin, que consisten en los actos tendientes al cumplimiento de una sentencia judicial favorable al deudor subrogado. 4-Las excepciones, esto es, la articulacin de las defensas oponibles a terceros para repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado. Excepciones: 1-Los derechos inherentes a la persona del deudor, aquellos que slo pueden ser ejercidos por su titular. Ej.: los de la personalidad. 2-Los derechos extrapatrimoniales, aquellos cuyo objeto es ajeno a toda valoracin pecuniario por corresponder al estado de las personas o por responder a la organizacin familiar. Ej.: la accin de divorcio, los derechos de uso y habitacin, los derechos polticos. 3-Derechos inembargables: estn fuera del radio de accin de los acreedores, se fundamenta en la ausencia de utilidad del acreedor en acudir a esta va, pues una vez ingresados al patrimonio del deudor subrogado, ste no podra ejecutarlos. Tratndose de bienes parcialmente inembargables, por Ej., salarios, jubilaciones, pensiones, no hay inconveniente alguno para que proceda la accin. 4-Las simples facultades y opciones del deudor: aquellas cuyo ejercicio puede implicar una modificacin de la situacin patrimonial del deudor tales como la posibilidad de contratar, o de adquirir nuevos derechos, de editar o publicar obras literarias, artsticas o cientficas. En ste mbito el titular goza de amplias libertades, lo cual justifica como regla, ella no pueda ser vulnerada. Efectos de la Accin Subrogatoria. El principio fundamental que nutre a este instituto es el del adversario aparente. Dado que el acreedor subrogante ejercita frente al demandado los derechos de otro, el deudor subrogado, los adversarios reales en el litigio son el deudor subrogado y el tercero demandado. Respecto de este ltimo, el acreedor subrogante es slo un adversario aparente, pues acta en representacin ajena, aunque en inters propio. 78

-Efectos entre el acreedor subrogante y el tercero demandado: 1-Monto de la Condena: procede por el monto del crdito que tenga el deudor subrogado contra el tercero. 2-Disponibilidad del Credito: dado que el actor no es el titular del crdito, no puede disponer de l, ni recibir el pago sin la intervencin del deudor subrogado. 3-Defensas oponibles por el demandado: frente a la demanda articulada por el acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas las defensas que tenga contra su verdadero acreedor y adversario. -Efectos entre acreedor subrogante y deudor subrogado: La accin produce una sustitucin procesal del deudor subrogante por el actor. Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y acciones que por l se ejercen, la va subrogatoria no produce indisponibilidad alguna de su crdito. El deudor subrogado est legitimado para recuperar el ejercicio efectivo de sus derechos en cualquier momento. -Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado: No modifica la relacin jurdica entre ellos. -Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores: No otorga al acreedor subrogante ningn privilegio o preferencia frente a los restantes acreedores del deudor. Cesacin de la accin subrogatoria. La legitimacin activa subsiste en tanto se configure la situacin de inactividad. Como no supone la prdida de la administracin, de la disponibilidad o titularidad de los derechos por parte del deudor, todo acto efectivo de este ltimo que importe reasumir el ejercicio de su derecho produce la cesacin de la subrogacin. Provoca el desplazamiento del acreedor subrogante por el propio deudor subrogado, quien asume el pleno ejercicio de sus derechos.

Conflicto de Privilegios en la la Ley de Concursos 24522.-

En materia concursal, resulta mas fcil estables una escala de prelacin de los privilegios, que la ley contiene una normativa clara y coherente. Se aborda de modo, separadamente, la cuestin de conflictos de privilegios en el C.C y en la ley de concursos. Nuestro C.C sigue un sistema casuista, plagado de dificultades, a diferencia de esta ley que permite determinar sin dificultades la jerarqua de los privilegios y dirimir los posibles conflictos que pueden plantearse entre ellos. Privilegios: se llama privilegio al derecho dado por la ley a un acreedor a ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 CC). Fundamento no existe un nico fundamente para los privilegios, en algunos casos el fundamento de dar privilegio a un acreedor reside en la equidad, en otros el inters pblico, en evitar el enriquecimiento injusto. Naturaleza jurdica para algunos, los privilegios son derechos reales, porque se ejercen sobre las cosas en las que recaen (notas a art. 3928 y 3878 CC), para otros son derechos personales, porque no implican desmembracin del dominio, ni dan derecho a perseguir la cosa. Para la opinin dominante no son ni reales ni personales, son cualidades o calidades de ciertos derechos, que les permiten tener prelacin de cobro sobre todos los bienes del deudor, o sobre alguno en particular. Caracteres son establecidos exclusivamente por la ley, son accesorios del crdito, son indivisibles y son excepcionales. Clasificacin se clasifican en generales y particulares: son generales cuando recaen sobre un conjunto o masa de bienes, son particulares cuando recaen sobre un bien en particular. A-Privilegio Especiales: el principio general es que el orden de stos est determinado por la prelacin que resulta de sus respectivos incisos. Significa que si concurren sobre el producido de una misma cosa el crdito del conservador y el crdito del acreedor hipotecario, prevalece el primero. Esta regla tiene dos excepciones: 1- Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante que se rigen por lo dispuesto en el C.C o leyes especiales que los regulan. 2-El privilegio del retenedor..prevalece sobre los crditos con privilegio especial si la retencin comenz a ejercerse antes de nacer los crditos privilegiados. 79

B-Privilegios Generales: -En primer lugar se encuentran los crditos por capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en la ley. -En segundo trmino se encuentran todos los restantes privilegios generales, que estn en pie de igualdad y cobran a prorrata.

Accin de simulacin: art. 955 CC la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Especies: a) Absoluta y relativa es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real; es relativa cuando se emplean para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter (art. 956 CC). b) Lcita e ilcita es lcita cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito (art. 957 CC); es ilcita cuando perjudica a terceros o tiene un fin ilcito. La accin se acuerda a las partes y a los terceros perjudicados por la simulacin. Si es ejercida por una de las partes se ejerce contra la otra. Si es ejercida por un tercero perjudicado por la simulacin, debe ejercerse contra los autores del acto simulado. Naturaleza jurdica para unos el acto simulado es un acto viciado de nulidad; para otros, es un acto inexistente. Accin entre las partes si la simulacin es lcita, la accin entre las partes es procedente. Si la simulacin es ilcita, las partes no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art. 959 ley 17.711). Prueba de la simulacin entre las partes, el principio general es que la simulacin se prueba por el contradocumento (documento emanado de las partes donde consta que el acto es simulado) pues el art. 960 in fine expresa ... Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin. Accin de los terceros cuando la accin de simulacin la ejerce un acreedor o un tercero perjudicado, no se le exige contradocumento, porque como es de supones si ste existe lo tienen guardado las partes, por lo tanto, el tercero podr probar que el acto es simulado por cualquier medio de prueba, en especial las presunciones. Efectos declarada judicialmente la simulacin, si ella es absoluta, el bien que aparentemente sali del patrimonio del deudor vuelve al mismo, si ella es relativa, caer el acto simulado y tendr plena eficacia el acto oculto (ejemplo si se simula una venta para ocultar una donacin, cae la venta y queda vigente la donacin). Accin revocatoria: cuando un deudor insolvente enajena alguno de sus bienes con el objeto de sustraerlos de su patrimonio y de la accin de sus acreedores, la ley concede a stos la accin revocatoria (o pauliana) para revocar dichos actos perjudiciales o en fraude a sus derechos (art. 961 CC). Naturaleza jurdica mientras para algunos esta accin produce la nulidad del acto, para la mayora de los autores, esta accin provoca la inoponibilidad del acto: el acto es vlido, pero inoponible a ciertos acreedores. Condiciones de ejercicio: a) Requisitos generales (art. 962 CC) para ejercer la accin es preciso: que el deudor se halle en estado de insolvencia, que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor o que antes ya se hallase insolvente y que el crdito en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor. b) Requisitos particulares en caso de que el acto sea oneroso, aparte de los requisitos generales se requiere adems que el tercero haya sido cmplice en el fraude, esta complicidad se presume si el tercero conoca la insolvencia del deudor (art. 968 y 969 CC). Si bien el art. 961 menciona a los acreedores quirografarios, la doctrina mayoritaria sostiene que pueden intentarla cualquier acreedor perjudicado por el acto, incluso los acreedores privilegiados. Renuncia a facultades en el caso de que el deudor no enajene bienes, pero renuncie a facultades cuyo ejercicio le hubiera provocado mejora de fortuna, los acreedores podrn ejercitar la accin revocatoria (art. 964 CC). Efectos: a) Inoponibilidad si prospera la accin revocatoria su efecto es que el acto fraudulento es inoponible al acreedor accionante hasta el importe de su crdito, al acreedor accionante se le debe pagar su crdito, de lo contrario l ejecutar el bien y se cobrar. b) Entre los diversos acreedores la accin revocatoria beneficia al acreedor que la intent no a los dems (art. 965 CC). 80

c) Entre el accionante y el adquirente del bien si el adquirente es a ttulo gratuito la accin prosperar sin mayores problemas, pero si es a ttulo oneroso el adquirente debe ser cmplice del fraude (art. 968 CC). d) Entre el accionante y el subadquirente si la cosa ha pasado a manos de otra persona (subadquirente) la accin no prosperar, salvo que ste sea de mala fe, es decir, sea cmplice del acto fraudulento. e) Entre el deudor y el adquirente entre ellos, el acto es vlido y eficaz, por lo tanto, si luego de haber cobrado los acreedores, hay remanentes, ellos pertenecen al adquirente, ste puede reclamar al deudor lo que haya tenido que pagar al acreedor accionante. f) Paralizacin de la accin el tercero se encuentra en posesin de los bienes objeto de la accin, puede paralizarla: pagando el crdito del acreedor accionante o dando fianzas suficientes para hacer frente a los crditos. Acumulacin de la accin de simulacin y la accin revocatoria: por lo general, se demanda por simulacin, sosteniendo que el acto no existe, y en subsidio por revocatoria, de modo tal que si las pruebas dicen que el acto existe, lo atacamos por fraudulento a los acreedores. En sntesis: se acciona por simulacin y en subsidio por revocatoria. Impugnacin de la cosa juzgada rrita: a veces para concretar un fraude a sus acreedores, el deudor se pone de acuerdo con un tercero para que le inicie un juicio y le gane, de esta forma la cosa o el derecho pasa al tercero no por un documento entre las partes sino por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El CC no dice nada respecto de impugnar una sentencia en estos casos, pero nuestros tribunales en algunos casos han admitido la impugnacin cuando la connivencia fraudulenta es evidente. Accin de separacin de patrimonios: es la que se concede a todo acreedor de la sucesin para que se separen los bienes de la herencia de los bienes del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bines de la sucesin, con preferencia a los acreedores del heredero (art. 3434 CC). Este derecho de pedir la separacin de los patrimonios tambin se concede a los legatarios. Derecho de los acreedores del heredero si un heredero acepta una herencia en forma pura y simple, sin hacer beneficio de inventario, sus acreedores tienen derecho a pedir la revocatoria de la aceptacin, para impedir que los patrimonios se confundan. Derecho de retencin: es la facultad concedida a ciertos acreedores para que retengan ciertos bienes del deudor hasta que ste les pague la deuda (ejemplo el dueo de un hotel tiene derecho a retener el equipaje del pasajero hasta que ste pague la cuenta). Naturaleza jurdica se ha dicho que es un derecho real, un derecho personal, un privilegio, etc. pero la opinin ms generalizada es que se trata de una excepcin procesal dilatoria que posterga la entrega de la cosa hasta que el acreedor sea pagado. Caracteres es accesorio de un crdito, es una excepcin procesal (nota al art. 1547) y es indivisible. Requisitos que el que ejerce el derecho de retencin tenga la cosa en su poder, que tenga un crdito (cierto y exigible) contra el dueo de la cosa y que el crdito se origine en razn de la cosa. Efectos: a) Entre el retenedor y el propietario de la cosa el retenedor puede retener la cosa mientras no se le pague, pero debe abstenerse de usarla, cuando se le paga debe restituirla de inmediato. Durante la retencin el dueo puede ejercer los derechos inherentes al dominio, ejemplo venderla. b) Con relacin a la cosa si el retenedor fuese desposedo injustamente de la cosa por el propietario o por un tercero, tiene acciones (de despojo y de recobrar) para recuperarla. c) Efectos con relacin al crdito y a terceros los sucesores singulares o universales del deudor, si quieren pueden entrar en posesin de la cosa deben pagar al retenedor. Extincin el derecho de retencin se extingue cuando se extingue el crdito al cual accede o cuando el retenedor hace entrega o abandono voluntario de la cosa (art. 3943 CC). Substitucin la ley 17.711 agrego al art. 3943 lo siguiente El juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Relacin con los privilegios el art. 3946 establece el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales. El derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o quiebra.

Dinmica de la obligacin: Modificacin, Transmisin de las obligaciones

Medios de transmisin: Transmisin de derechos: hay transmisin de derechos cuando una persona sucede a otra en la titularidad del mismo, o sea, cambiara el deudor o el acreedor pero la obligacin quedar intacta, de lo contrario habra novacin. a) Especies: segn su origen, extensin o causa, respectivamente, pueden ser: Legal: ejemplo sucesin de herederos. 81

Voluntaria: ejemplo cesin de crditos. A ttulo universal: se transmite todo el patrimonio, ejemplo sucesor universal. A ttulo particular: se transmite slo una parte del patrimonio. Por acto entre vivos: ejemplo la compraventa. Por mortis causa: tiene como causa el fallecimiento del titular del derecho y puede ser universal (el heredero) o singular (el legatario). b) Principio de transmisibilidad: el principio general es que todos los derechos pueden ser cedidos (art. 1444 CC). A veces no se puede transmitir, pudiendo originarse la limitacin: En la naturaleza del derecho: derechos inherentes a la personalidad (vida, honor) y derechos de familia (patria potestad). En la prohibicin de la ley: ejemplo alimentos futuros, beneficios previsionales, etc. En la voluntad de las partes: ejemplo alquilo un local y se convienen que no puedo transferir mis derechos a otro. Cesin de crditos: habr cesin de crdito, cuando una de las partes (cedente) se obligue a transferir a la otra parte (cesionario) el derecho que le compete contra su deudor (deudor cedido), entregndolo el ttulo del crdito, si existiese (art. 1434 CC). a) Quines son parte: en este contrato las partes son el acreedor primitivo (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario) el deudor cedido no es parte del contrato. b) Antecedentes: en el derecho romano primitivo los derechos y obligaciones no eran transmisibles, ms adelante se admiti la transmisin mortis causa, pero no por actos entre vivos, luego las necesidades comerciales exigan que los crditos pudieran ser transmitidos, siendo la primera forma la novacin por cambio de acreedor (se cambiaba la obligacin por otra pero subsista el deudor), luego se recurri a la procutario in rem suam, se daba poder o mandato a un tercero para que cobrara el crdito en su propio beneficio. c) Metodologa del CC: el CC trata la cesin de crditos en la parte de contratos, se critica que se debi colocar en la parte general ya que puede transmitirse tanto crditos como otros derechos, como ser reales o intelectuales. d) Caracteres: consensual (las partes deben dar su consentimiento), unilateral (si la cesin es gratuita ejemplo donacin), bilateral (si la cesin es onerosa, ejemplo venta) y formal (ver forma). e) Forma: la cesin de crdito debe hacerse por escrito, cualquiera sea su monto, ya sea por instrumento pblico o privado, bajo pena de nulidad (art. 1454 CC), por excepcin en algunos casos se requiere instrumento pblico, ejemplo la cesin sobre inmuebles. f) Objeto: el principio general es que todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos (art. 1444 CC), salvo las limitaciones; cualquier crdito puede ser cedido an cuando sea aleatorio o condicional, a plazo, litigioso, etc. g) Capacidad: el contrato de cesin requiere capacidad de hecho y de derecho, cuando la cesin es onerosa se aplican las reglas de la compraventa (art. 1435 CC) y se requiere capacidad para comprar y vender (art. 1358 y ss.), si la cesin es gratuita, se aplican las reglas de la donacin (art. 1437 CC) y se requiere capacidad para ser donante y donatario (art. 1807 y ss.) h) Efectos entre las partes (cedente y cesionario): Transmisin del crdito: con todos los accesorios y privilegios que no sean meramente personales (art. 1458 CC). Garantas: el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito. i) Efectos con relacin a terceros: para que la cesin sea oponible a terceros (deudor cedido, otros cesionarios, acreedores del cedente, etc.) y stos deban admitirla es necesario que haya notificacin del traspaso al deudor o que ste lo haya aceptado. La notificacin puede hacerse en cualquier forma, pues la ley nada dice al respecto. El conocimiento indirecto del deudor cedido no equivale ala notificacin. Antes de la notificacin o aceptacin, la cesin no tiene efectos par el deudor cedido. j) Concurrencia de cesionarios y embargantes: Si dos cesionarios reclaman el crdito, tiene preferencia quien haya notificado o haya recibido la aceptacin primero, si ambos notificaron al mismo tiempo, quedan en igualdad y cobran a prorrata. Si un acreedor del cedente embarga el crdito, antes de la notificacin o aceptacin, dicho embargo es vlido e impide la cesin, si el embargo es posterior, no puede oponerse al cesionario. Si la cesin fue parcial, cedente y cesionario estn en igualdad y cobran a prorrata, salvo que el cedente le haya acordado prioridad al cesionario. k) Comparaciones: Con la novacin: se asemeja por cambio de acreedor, pero existen diferencias: en la novacin hay cambio de obligacin, en la cesin la obligacin sigue siendo la misma; en la novacin no se garantiza la existencia y legitimidad, en la cesin s; en la cesin el crdito pasa con todos sus accesorios y garantas en la novacin no, pues dichos accesorios se extinguen. Con la subrogacin: se asemejan porque en el pago con subrogacin alguien ocupa el lugar del acreedor originario con todos sus derechos pero existen diferencias: en la cesin generalmente hay una especulacin (me cedes el crdito de $1000, yo te doy $700 y me encargo de cobrarlo) en el pago con subrogacin ello no sucede, se recupera lo pagado y nada ms; para que haya cesin el acreedor cedente debe estar 82

de acuerdo, en el pago con subrogacin no es necesaria; la cesin de crditos es convencional, el pago con subrogacin puede ser convencional o legal. Transmisin de deudas: consiste en que el deudor transmita sus deudas a otra persona, la obligacin subsiste y sigue siendo la misma pero cambia el deudor. a) Antecedentes histricos. Derecho comparado: en el derecho romano no se admita, sin embargo se lograba mediante la novacin por cambio de deudor, al evolucionar el derecho, la doctrina y la legislacin comienzan a admitirla pero bajo un requisito fundamental, que la cesin fuera aceptada por el acreedor. b) Sistema argentino. Viabilidad: el CC no la regula, pero la doctrina la considera viable y no ve impedimento legal para que se lleve a cabo si las partes estn de acuerdo. c) Especies: se puede dar de diferentes formas: Cesin de deuda propiamente dicha (strictu sensu): se origina en un convenio triangular entre el deudor (cedente), un tercero (cesionario) y el acreedor, el cual acepta al cesionario como deudor. Asuncin privativa de deuda: se origina en un convenio entre el deudor y un tercero, el cual asume pagar las deudas del deudor sin la intervencin del acreedor, como ste no ha intervenido, la asuncin no tendr eficacia, salvo que la apruebe. Asuncin acumulativa de deuda: es similar al anterior, con la diferencia de que el deudor y el tercero convienen en quedar coobligados frente al acreedor, si ste acepta podr demandar el pago a cualquiera de ellos. Promesa de liberacin: es el acuerdo entre el deudor y el tercero que se vio en la asuncin privativa y en la acumulacin, por el cual el tercero se obliga a satisfacer la deuda, esta promesa depende de que lo hayan acordado entre s el deudor y el tercero y que el acreedor lo haya aceptado. Expromisin: es un convenio entre el acreedor y un tercero, por el cual el tercero se hace cargo de la deuda y el deudor queda liberado, no hay intervencin del deudor. Transmisin del contrato: consiste en que una persona transmita a otra ntegramente su situacin jurdica en un contrato, ejemplo tengo un contrato para colocar 5000 carteles de publicidad, pero me quiero dedicar a otra cosa o no puedo continuarla por falta de personal, entonces le transfiero el contrato a otra persona que quiere y puede seguir con la operacin. a) Viabilidad. Derecho comparado: el CC no la contempla, pero resulta viable en virtud del principio de autonoma de la voluntad (art. 1197 CC). b) El contrato de cesin: es el contrato en el cual se conviene transmitir ntegramente el contrato bsico. Este contrato tendr plena eficacia cuando sea aceptado por el cocontratante de la relacin bsica, funcionando dicha aceptacin como condicin suspensiva. c) Naturaleza jurdica: es un contrato de cesin bajo condicin suspensiva d) Caracteres: es consensual, unilateral (si el gratuita) o bilateral (si es por dinero), formal, conmutativo, de ejecucin instantnea e) Transmisin ministerio legis: en este caso la transmisin integral del contrato se produce por imperio de la ley, es una transmisin forzosa: no requiere contrato de cesin ni tampoco conformidad del cocontratante. Se da en los casos de locacin (si el inmueble arrend se enajena, la locacin subsiste, o sea, que el inquilino pasa a serlo del adquirente) y en las relaciones laborales (si se transfiere un establecimiento son a cargo del adquirente las relaciones laborales existentes al tiempo de la transferencia). Transmisin de patrimonios integrales: a) Transmisin del fondo de comercio: consiste en la transmisin integral de una empresa comercial o industrial con su fondo de comercio (todos los elementos constitutivos de una empresa como ser local, instalaciones, mercaderas, etc.). Dentro del rgimen legal de la transmisin tenemos: Por acto entre vivos (ley 11.867) 1) Publicacin de edictos en Boletn oficial y peridicos: para hacer valida toda transmisin comercial o industrial debe publicarse en el Boletn Oficial de la Nacin o de la provincia respectiva por un plazo de cinco das y en uno o ms diarios del lugar donde funciones el establecimiento indicando: datos del negocio, del vendedor, del comprador, clase de negocio, ubicacin, etc. 2) Lista de acreedores: vencido el plazo de publicacin, los acreedores tiene diez das para manifestar su oposicin a la transmisin, solicitando la retencin de sus crdito, se retendrn por veinte das para que los acreedores traben embargo 3) Documento de venta: si no hay oposicin a la transmisin se puede firmar luego de diez das de la ltima publicacin, si hubo oposicin, luego de los veinte das de la retencin de importes, para que tenga efectos contra terceros, debe firmarse por escribano e inscribirlo dentro de los diez das en el Registro Pblico de Comercio. 4) Precio mnimo: el precio de la enajenacin no puede ser inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos no confesados por el vendedor. 5) Responsabilidades: si habiendo oposicin el rematados hiciera pagos o entregas al vendedor, quedar obligado solidariamente con este respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. Transformacin, fusin y escisin de sociedades: transformacin es cuando una sociedad se convierte en otro tipo de sociedad (SRL en SA) no se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones. La fusin es cuando dos o ms 83

sociedades se disuelven sin liquidarse y constituyen una nueva, o cuando una ya existente incorpora a una u otras. Escisin hay cuando: 1) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creacin de una nueva sociedad. 2) Una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas. 3) Una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades. Transmisin mortis causa de un fondo de comercio: no se rige por la ley 11.867 sino por el CC art. 3474 y 3475. en algunas sociedades (SA, SRL y SCA) si muere un socio, los derechos sociales se transmiten a los herederos, pero en otras ello no sucede (Soc. colectivas) y la muerte del socio provoca la resolucin parcial del contrato social.

Reconocimiento de las obligaciones: Reconocimiento: surge del art. 718 CC, el reconocimiento de una obligacin es la declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra persona. Legislacin comparada se observan dos sistemas: a) Reconocimiento abstracto de deuda: el acto de reconocimiento crea una obligacin, con independencia o abstraccin de su causa-fin (Cdigo Alemn). b) Reconocimiento declarativo: el acto de reconocimiento declara, admite, la existencia de una obligacin anterior (Cdigo Argentino). Diversos aspecto del sistema: Naturaleza jurdica: la doctrina mayoritaria sostiene que se trata de un acto jurdico, un acto voluntario lcito que tiene como fin inmediato producir consecuencias jurdicas (reconocer la existencia de una obligacin anterior). Un sector minoritario entiende que se trata de un mero acto lcito, sin ese fin inmediato que caracteriza al acto jurdico. Caracteres: a) Unilateral: pues para su formacin basta con la voluntad del que reconoce. b) Declarativo: en nuestro sistema el reconocimiento no crea obligaciones slo se limita a declarar la existencia de una obligacin anterior. c) Irrevocable: pues luego de efectuado ya no puede volverse atrs, se trate de actos entre vivos o de actos de ltima voluntad. Formas. Especies: conforme el art. 720 CC el reconocimiento puede ser: a) Hacerse por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. b) Por instrumento privado o por instrumento pblico c) Puede ser expreso o tcito: expreso, debe contener la causa de la obligacin original, lo que se debe y la fecha en que fue contrada la obligacin. Tcito tienen lugar por cualquier hecho del deudor que manifieste su voluntad de admitir la existencia de la obligacin. Efectos: en el sistema argentino el reconocimiento tienen dos efectos fundamentales. a) Sirve como prueba de la obligacin original. b) Interrumpe la prescripcin en curso.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES. Modos de extincin: el art. 724 CC enuncia 8 modos: pago; novacin; compensacin; transaccin; confusin; renuncia de los derechos del acreedor; remisin de la deuda e imposibilidad de pago. En la nota al art. Vlez Sarfield hace referencia a otros 4: cumplimiento de la condicin resolutoria; vencimiento del plazo resolutorio; anulacin del acto que cre a la obligacin y la prescripcin. Criterios de clasificacin: a) Satisfactorios: extinguen la obligacin y permiten que el acreedor obtenga su prestacin, ejemplo pago o novacin. b) No satisfactorios: la obligacin se extingue sin que el acreedor obtenga su prestacin, ejemplo renuncia del crdito, remisin de deuda, imposibilidad de pago. c) Legales: cuando operan de pleno derecho, ejemplo compensacin legal. d) Voluntarios: cuando deben ser invocados, ejemplo prescripcin. e) Originarios y derivados; directos e indirectos: en algunos modos (derivados o indirectos) desaparece el elemento gentico de la relacin obligatoria (contrato) y la consiguiente relacin obligatoria (rescisin, renovacin, resolucin). Por el contrario los modos originales y directos extinguen las obligaciones en s mismas (ejemplo pago, transaccin). f) Generales: los que son comunes a todas las obligaciones, ejemplo el pago. g) Especiales: producen extincin en ciertas circunstancias, (ejemplo muerte, incapacidad). h) Por hecho del deudor, por hecho del acreedor, por un hecho conjunto, por un hecho objetivo o externo: ejemplo pago del deudor; renuncia o remisin; novacin; compensacin, respectivamente. 84

i) j)

Originados en un hecho jurdico: ejemplo confusin, imposibilidad de pago, vencimiento del plazo. Originados en un acto jurdico: ya sea unilateral, ejemplo pago, o bilateral, ejemplo novacin.

Pago: el CC en el art. 724 enumera al pago como uno de los modos de extincin de las obligaciones. Acepciones: vulgarmente se la usa para referirse a la entrega de sumas de dinero; en forma ms restringida pago se limita al cumplimiento de las obligaciones de dar; en forma ms amplia pago se refiere al cumplimientos de las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, en este sentido es usada por el CC. Naturaleza jurdica teoras: a) Mero acto lcito: el pago es un solo acto voluntario lcito, no un acto jurdico, porque el sujeto no persigue un fin inmediato jurdico, sino simplemente un resultado material. b) Acto debido o impuesto: porque el sujeto no es libre de obrar o no, sino que est compelido a realizarlo. c) Acto jurdico: el pago es un acto jurdico, porque es acto voluntario lcito que tiene como fin inmediato aniquilar derechos, posicin sustentada por el art. 944 CC. Dentro de esta posicin se discute si es un acto unilateral o bilateral, los que dicen unilateral consideran que en su formacin slo interviene la voluntad, del deudor, los que dicen bilateral consideran que el pago debe ser aceptado por el acreedor, en nuestra doctrina prevalece la opinin de que es unilateral. Animus solvendi: es la intencin de pagar o cumplir que debe existir siempre en el deudor. Elementos del pago: a) Sujetos: la persona que hace el pago (solvens) y la que lo recibe (accipiens). b) Objeto: lo que se paga, sea que resulte de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer. c) Causa-fuente: la existencia de la deuda anterior. Su carcter de elemento se pone de manifiesto en la circunstancia de que si el pago es efectuado sin causa procede la devolucin de lo pagado. d) Causa-fin: extinguir la deuda, por ello cuando se paga por error procede la devolucin. Requisitos generales de validez: a) Que el que hace el pago y el que lo recibe sean capaces. b) Que el que paga sea titular del derecho o cosa que transmite. c) Que el pago no se realice en fraude a otros acreedores. Personas que gozan del ius solvendi (que pueden pagar): a) El deudor: no slo debe pagar, sino que tiene derecho a hacerlo, tambin pueden pagar los herederos del deudor, si ste fallece, y sus representantes, si l es incapaz. Si la prestacin es indivisible y hay varios deudores, cualquiera puede pagar, si es divisible, cada deudor paga su parte. El deudor debe tener capacidad (de hecho y derecho) para pagar, si paga un incapaz dicho pago es nulo debiendo el acreedor devolver lo que recibi en pago. b) Terceros interesados: son los que tiene algn inters en el cumplimiento de la obligacin, por eso pueden pagar, son personas que no siendo deudores pueden sufrir un menoscabo en un derecho propio, si no se paga la deuda, ejemplo el adquirente de un inmueble hipotecado. c) Terceros no interesados: puede pagar pero carece de derecho para hacerlo, pude pagar en la ignorancia y an en contra de la voluntad del deudor, pero no puede hacerlo si el acreedor se opone a recibir el pago. Efectos del pago hecho por terceros: si un tercero paga se extingue el crdito, pero el deudor no queda liberado, contina obligado hacia el tercero que pago. Acciones del tercero contra el deudor: a) Pago hecho con asentimiento del deudor: puede pedir al deudor el valor de lo que hubiere dado en pago, contando con la accin subrogatoria y la accin de mandato. b) Pago hecho en ignorancia del deudor: puede repetir todos los gastos que la gestin le ha ocasionado con los intereses, desde el da que los hizo, cuenta con la accin subrogatoria y la que surge de la gestin de negocios. c) Pago hecho contra la voluntad del deudor: si es tercero no interesado, podr reclamar al deudor el importe de aquello en que le hubiera sido til el pago al deudor, contando con la accin in rem verso, si es interesado tambin puede ejercitar la accin subrogatoria. Relaciones del tercero con el acreedor: el acreedor no puede oponerse al pago por un tercero, salvo que se trate de obligaciones de hacer, porque tiene inters en que lo haga el propio deudor. Relaciones del deudor con el acreedor: la relacin finaliza pues el crdito se extingue y el deudor queda liberado del acreedor. Personas que pueden recibir el pago: a) El acreedor: persona a cuyo favor estuviese constituida la obligacin, si hay varios acreedores y la obligacin es indivisible puede recibir el pago cualquiera, salvo que 85

alguno hubiese trabado embargo, en cuyo caso se deber recibir el pago, si la obligacin es divisible cada acreedor puede cobrar en proporcin a su crdito. b) Representantes del acreedor: pueden ser legales (ejemplo representante de un incapaz) o convencionales (ejemplo cuando de un contrato surge que alguien est autorizado a cobrar por el acreedor). c) Terceros habilitados: son personas habilitadas para recibir vlidamente el pago, an cuando dicho pago no resulte totalmente satisfactorio para el verdadero acreedor, distintos casos: Tercero indicado: persona indicada en el ttulo de la obligacin para que le haga el pago. Tenedor del ttulo al portador: si alguien presenta al cobro un ttulo de crdito al portador a l deber pagarle el deudor, salvo que ste sepa que el ttulo es robado o hurtado o de que no pertenece a quien lo presenta. Acreedor aparente: es la persona que a los ojos de todos ostenta la calidad de acreedor pero no lo es, si el deudor le paga queda liberado, siempre que de parte de ste haya credo que le pagaba al verdadero acreedor. Objeto del pago: la prestacin que debe cumplirse debe reunir los siguientes requisitos: a) Principio de identidad debe existir coincidencia entre lo que se debe y lo que se entrega. b) Principio de integridad el pago debe ser ntegro, por el total no pudiendo pretender pagos parciales, salvo que as est convenido. c) Propietario de la cosa el solvens debe ser propietario de la cosa que transmite. d) Disponibilidad del objeto del pago para que el objeto sea eficaz es necesario que el solvens tenga la libre disponibilidad de la cosa con la que paga. e) Que no haya fraude en el pago el pago hecho en fraude de los acreedores es ineficaz. Causa del pago: la causa fuente del pago es la deuda anterior que sirve de antecedente del pago. Circunstancias del pago: a) Lugar del pago art. 824 del Proyecto: Di han designado el lugar del pago: all debe efectuarse el pago. Si no han designado lugar: si se trata de dar una cosa cierta y determinada, el pago debe hacerse en el lugar donde estaba la cosa al tiempo de contraerse la obligacin; si se trata de dar sumas de dinero el pago debe hacerse en el lugar en que la obligacin fue contrada; si la suma de dinero se debe dar como precio de una cosa enajenada, el pago debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa. Para todos los dems casos, la ley establece como regla general que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin. b) Tiempo del pago art. 825 del Proyecto: Obligaciones con plazo fijado: el pago debe ser hecho el da del vencimiento (art. 750 CC). Obligaciones sin plazo determinado: si la obligacin no tiene un plazo fijado la fecha de pago ser fijada por el juez (art. 751 y 618 CC) c) Clusula de pago a mejor fortuna el acreedor, contemplando la mala situacin econmica del deudor, suele aceptar que ste pague cuando pueda o cuando mejore de fortuna, en estos casos a pedido de parte el juez fijar el tiempo en que debe cumplir. Respecto a su naturaleza jurdica se han sostenido distintas teoras, para algunos, se trata de una condicin, para otros es un plazo incierto y otros consideran que hay un plazo indeterminado. El plazo existente cesa por la mejora de fortuna del deudor, por la muerte del deudor, por renuncia del deudor al plazo que lo favorece y por el concurso o quiebra del deudor. Gastos del pago: el principio general establece que salo que las partes establezcan lo contrario, los gastos del pago deben ser soportados por el deudor, ya que lo lgico es que el acreedor recita ntegro lo debido sin ninguna disminucin. Prueba del pago: a) Carga de la prueba la prueba del pago incumple al deudor, pues quien invoca un hecho debe probarlo. b) Medios de prueba el pago puede ser probado por cualquier medio de prueba autorizado por la ley. c) El recibo es el medio normal de prueba del pago, consiste en un documento escrito emanado del acreedor en el cual consta la recepcin del pago. El recio otorgado por instrumento pblico o por instrumento privado reconocido produce plena prueba del pago. Efectos del pago: a) Efectos principales (o necesarios) son los que se dan necesariamente en cualquier obligacin cuando se paga y consisten en la extincin del crdito y la liberacin del deudor. 86

Efectos accesorios: Efectos de reconocimiento: el pago significa reconocer la existencia y eficacia de la obligacin (art. 721 CC). Efecto de confirmacin: si la obligacin adoleca de una nulidad relativa, el pago implica confirmar tcitamente el acto. Efectos de consolidacin: en los contratos celebrados con sea, en los cuales las partes pueden arrepentirse, el pago implica un principio de ejecucin del contrato y las partes ya no pueden arrepentirse. Efectos interpretativos: dado que la conducta de las partes es un elemento bsico para interpretar la intencin de ellas al momento de contratar, es indudable que el pago posterior servir para interpretar el significado y alcance de las obligaciones contradas. c) Efectos incidentales el pago hecho por un tercero, genera a favor de ste el derecho a obtener del deudor el reembolso de lo pagado; el pago indebido o sin causa genera a favor del solvens el derecho a repetir lo pagado; el pago es inoponible cuando se realiza en fraude a los acreedores o no se respeta el derecho de los embargantes. Imputacin del pago: consiste en determinar qu deuda se asignar un pago, cuando entre un mismo deudor y acreedor existan varias obligaciones y el pago hecho no alcance a cubrirlas a todas. La imputacin debe ser hecha en el siguiente orden: por el deudor, por el acreedor y por la ley. Para que haya imputacin se deben dar determinadas requisitos: a) Pluralidad de deudas entre acreedor y deudor. b) Que todas sean de la misma naturaleza c) Que el pago sea insuficiente para cubrir todas las obligaciones. Imputacin del pago por el deudor: el deudor debe realizar la imputacin al tiempo de hacer el pago o antes, pasada la oportunidad la imputacin corresponder a la ley; no puede elegir una deuda ilquida, habiendo otras lquidas; no puede elegir una deuda de plazo no vencido, habiendo otras vencidas y por ltimo si la deuda comprende capital e inters, el pago se debe computar primero a los interese. Imputacin del pago por el acreedor: si el deudor no eligi, la imputacin corresponde al acreedor, tiene en general las mismas exigencias que el deudor, por lo tanto debe hacerse sobre deuda lquida y vencida, en el momento de recibir el pago y ella debe constar en el recibo. Imputacin del pago por la ley: si ninguno de los dos hizo la imputacin la hace la ley, que establece entre varias deudas vencidas, el pago se imputar a la que sea ms onerosa para el deudor, sea porque lleve intereses o porque lleve pena para el caso de incumplimiento, o porque medie prenda, hipoteca u otra razn semejante. Si las deudas existentes fuese igualmente onerosas para el deudor y no se pudiese establecer una diferencia entre ellas el pago se imputar a todas a prorrata. Dacin en pago: (art. 779 a 783 CC) existe dacin en pago (o pago por entrega de bienes) cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar. Dentro de los requisitos se encuentran: a) Existencia de una obligacin anterior. b) Entrega en pago de una cosa diferente a la debida. c) Consentimiento del acreedor. Efectos la dacin en pago tiene los efectos de un pago, extingue la obligacin con todos sus accesorios y libera al deudor. Eviccin el deudor responde por eviccin, si el deudor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de una cosa dada en pago, tendr derecho para ser indemnizado como el comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin primitiva. Aplicacin de las reglas de la compraventa y de la cesin. Datio pro solvendo: si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa (art. 781 CC); si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito, se juzgar por las reglas de la cesin de derechos (art. 780 CC) Novacin: (art. 801 a 817 CC) es la transformacin de una obligacin en otra (art. 801 CC) se extingue una obligacin y nace una nueva. Elementos. Enumeracin para que haya novacin deben existir: a) Una obligacin anterior vlida, que sirva de causa. b) Creacin de una obligacin nueva. c) Intencin de las partes de novar (animus novandi) Clases de novacin: a) Novacin objetiva cuando cambia alguno de los elementos esenciales de la obligacin, como ser el objeto o causa. b) Novacin subjetiva cuando cambia el sujeto y el resto de la obligacin novada se mantiene igual, se puede dar por: Cambio del deudor: ejemplo un tercero conviene con el acreedor en asumir la condicin del deudor. Cambio del acreedor: cuando el acreedor es sustituido por otra persona, con el consentimiento del deudor. 87

b)

Efectos de la novacin se extingue la obligacin primitiva, con todos sus accesorios (privilegios, garantas hipotecarias o prendarias, etc). el acreedor puede haciendo reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva obligacin. Transaccin: (art. 832 a 861 CC) es un acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832 CC). Pueden ser de dos clases judicial y extrajudicial. Requisitos: a) Que haya un acuerdo de voluntades. b) Que las partes se hagan concesiones recprocas. c) Que sea sobre derechos litigiosos (discutidos en juicio) o dudosos (aquellos en que exista duda acerca de su existencia, exigencia, extensin, etc). Naturaleza en algunos cdigos se considera que la transaccin es un contrato, nuestro CC la considera un acto jurdico bilateral extintivo de obligaciones (art. 832). Caracteres: a) Es un acto jurdico bilateral (art. 832 CC). b) Es un acto indivisible (art. 834 CC) si es nula una de sus partes lo es toda la transaccin. c) De interpretacin restringida (art. 835 CC). Slo comprende las cuestiones que las partes han querido transigir y no otras. d) Es declarativa y no traslativa de derechos (art. 836 CC). Objeto el principio es que cabe la transaccin sobre cualquier derecho dudoso o litigioso, salvo las siguientes excepciones establecidas por la ley: a) Los derechos sobre cosas fuera del comercio o que no puedan ser objeto de contrato. b) Los derechos de familia y acciones de estado. c) El derecho a alimentos futuros. d) Las acciones por nulidad de matrimonio, salvo que la transaccin decida la validez. e) Las acciones penales derivadas de delitos, pero s la accin civil por daos derivados del delito. Capacidad se aplican las disposiciones de los contratos respecto a la capacidad para contratar (art. 1160 y ss.). Forma y prueba en principio la transaccin no es formal, por excepcin es formal si recae sobre inmuebles (se debe hacer por escritura pblica); es formal solemne si se trata de derechos litigiosos (debe formularse mediante escrito ante el juez que entiende en el respectivo juicio). La prueba se rige por la normas sobre prueba de los contratos (art. 1190 y ss.). Efectos: a) Efecto declarativo: la transaccin no trasmite derechos, sino que declara o reconoce derechos (art. 836 CC), este principio tiene una limitacin en el art. 855, si una de las partes transfiere el dominio de una cosa como suya a la otra parte, y luego esta es vencida en juicio, se debe la indemnizacin por daos y perjuicios, o sea hay garanta de eviccin. b) Efecto extintivo: la transaccin extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, este efecto extintivo es relativo a las partes, y tiene para ellas autoridad de cosa juzgada (art. 850 CC), este efecto tiene limitacin en el art. 851, ya que no alcanza a las personas que no han intervenido en el acto aunque pudieran estar interesadas en los derechos transigidos, como ocurre con los codeudores o coacreedores. Nulidad. Distintas causas: a) Vicios de la voluntad: las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos son nulas o pueden ser anuladas en los casos en que pueden serlo los contratos que tengan estos vicios (art. 857 CC). b) Ejecucin de un ttulo nulo: la transaccin es rescindible cuando se realiza teniendo en vista un ttulo nulo, sea que las partes hayan ignorado la nulidad del ttulo o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho (art. 858 CC). c) Falta de legitimidad: la transaccin puede ser rescindida cuando por descubrimiento de documentos ignorados al tiempo de hacerla, resulte de ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso (art. 859 CC). d) Sentencia firme: es nula la transaccin realizada sobre acciones litigiosas, despus de pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que decide el pleito (art. 860 CC). Caso de errores aritmticos la transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por descubrirse que en ella hubo errores aritmticos (ejemplo error en las sumas o restas) las partes slo podrn pedir su rectificacin (art. 861 CC). Renuncia: (art. 868 a 875 CC) es el acto jurdico por el cual una persona hace abandono o se desprende de un derecho, dndolo por extinguido. Especies se puede dar por actos entre vivos o por testamento (cuando est contenida en un testamento) o en forma gratuita u onerosa. 88

Elementos la renuncia requiere que el que renuncia sea capaz y que el derecho a que se refiera pueda ser renunciado. Capacidad si es gratuita se requiere capacidad para ser donante (art. 868 y 1804 y ss CC); si es onerosa se requiere capacidad para contratar (art. 869 y 1160 y ss.). Objeto se pueden renunciar a todos los derechos establecidos en inters particular, aunque sean eventuales o condicionales (art. 872 CC) por lo general son renunciables los derechos patrimoniales (reales, intelectuales y personales), no se pueden renunciar los derechos concedidos preferentemente en mira del orden pblico (art. 872 CC), como ser alimentos futuros, derecho a herencia futura, indemnizaciones laborales por accidente, etc. Forma la renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior (art. 873 CC) pude ser verbal o escrita, por instrumento pblico o privado, expresa o tcita. Por excepcin debe ser por instrumento pblico si se refiere a derechos hereditarios o sobre cosas inmuebles (art. 1184 inc. 6 CC) y debe ser expresa si se renuncia a la solidaridad pasiva (art. 704 CC). Prueba. Interpretacin la renuncia se puede probar por cualquier medio, incluso testigos o presunciones, pero la renuncia no se presume, y la interpretacin de los actos que inducen a probarla debe ser restrictiva (art. 874 CC). Caracteres es un acto jurdico unilateral, no formal, de interpretacin restrictiva. Efectos se extingue el derecho sobre el que se refiere (art. 868 CC), con todos sus accesorios. Retractacin la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, pero la retractacin no puede perjudicar a un tercero que haya adquirido derechos a raz de la renuncia (art. 875 CC).

Remisin de deuda: (art. 876 a 887 CC) es la renuncia a una obligacin, a diferencia de la renuncia que se refiere a toda clase de derechos, la remisin es ms especfica y se refiere a la extincin de las obligaciones. En general esta sujeta al mismo rgimen legal que la renuncia (art. 876 CC). Forma no est sujeta a formalidades, puede ser expresa o tcita. La remisin es tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que constaba la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado (art. 877 CC), esta es la forma ms frecuente, pero para que realmente sea una remisin se requiere que la entrega la haga el acreedor o su representante, que la haga voluntariamente y que se entregue el ttulo original. En caso que el ttulo original se encuentre en posesin del deudor, se presume que el acreedor se lo ha dado voluntariamente, salvo que ste pruebe lo contrario (art. 878 CC). Efectos la remisin extingue la obligacin con todos sus accesorios, la remisin hecha al deudor principal, libera a los fiadores, pero la que se ha hecho al fiador, no libera al deudor (art. 880 CC.). Compensacin: (art. 818 a 831 CC) tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda, la compensacin extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818 CC). Compensacin legal se produce automticamente, por disposicin de la ley, an cuando se oponga alguna de las partes, es la ms frecuente y a ella se refieren los art. 818 a 831 CC. a) Requisitos: reciprocidad de los crditos (los sujetos deben ser acreedor y deudor recprocamente); fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones (lo que una debe pagar, ha de poder ser recibido en pago por la otra, art. 820 CC) y ambas deudas deben ser exigibles, lquidas, expeditas y embargables, exigibles cuando no estn sujetas a condicin o plazo, lquidas cuando la deuda est determinada y se sabe cuanto se debe, expeditas que se puede cobrar y embargables porque los crditos inembargables no son susceptibles de compensacin. b) Obligaciones no compensables: los crditos inembargables, las deudas pblicas entre particulares y el Estado en los casos del art. 823 CC, las obligaciones de hacer (art. 825 CC), las obligaciones de devolver un depsito irregular (art. 824 CC.) y la obligacin des despojante. Compensacin voluntaria es la que surge de un derecho entre las partes, lo nico que requiere es que las partes se pongan de acuerdo y que ambas puedan disponer de sus crditos. Compensacin facultativa existe cuando slo puede oponerla una de las partes, ejemplo A debe entregar a B un caballo de carrera y B un caballo comn, slo B puede plantear la compensacin por la gran diferencia de valor entre ambos animales. Compensacin judicial es la que declara el juez cuando por efecto de la sentencia las obligaciones se conviertes en lquidas y exigibles, ejemplo A es acreedor de B por $3000, a la vez B es acreedor de A por daos; B solicita al juez que se liquide su crdito y se compense, el juez decreta la compensacin hasta el lmite de la menor. Confusin: (art. 832 a 837 CC) existe cuando en una misma persona se renen las calidades de acreedor y de deudor de la misma obligacin, su efecto es extinguir la obligacin con todos sus accesorios. Se discute si realmente es un modo de extincin o si slo es un hecho que paraliza la posibilidad de ejercer las acciones. Especies teniendo en cuenta el hecho que la origina la confusin puede derivarse de: a) Una transmisin a ttulo universal: es lo ms comn as hay confusin si el deudor hereda al acreedor o viceversa. 89

b) Una transmisin particular: ejemplo si tengo una deuda con una empresa y adquiero el fondo de comercio. c) Teniendo en cuenta su alcance, la confusin puede ser total (cuando extingo toda la deuda) o parcial (cuando extingue slo una parte de la deuda). Efectos la confusin extingue la deuda con todos sus accesorios, salvo que posteriormente desaparezca la causa que la ocasion (art. 867 CC) Casos especiales: a) Transmisin mortis causa: si hay pluralidad de herederos, la confusin solo se opera en proporcin a su porcin hereditaria (art. 864 y 3494 CC). b) Solidaridad: la confusin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor, slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o acreedor, y no a las partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores (art. 866 CC). c) Fianza: la confusin de la calidad de acreedor y deudor extingue la obligacin pero la confusin de la calidad de acreedor y fiador no extingue la obligacin principal (art. 865 CC) Extincin. Reviviscencia en la confusin, la extincin no es definitiva, ya que puede desaparecer si un acontecimiento posterior restablece la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona. Prescripcin liberatoria: (art. 3947 a 3998 CC) es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual se refiere. En la prescripcin liberatoria, en realidad, no hay extincin del derecho sino extincin de la accin, es decir, extincin de demandar judicialmente, el derecho en s subsiste como obligacin natural. Elementos la inaccin del titular del derecho y el transcurso del tiempo que fija la ley. Caracteres: a) El juez no puede declararla de oficio (art. 3964 CC). b) Debe ser invocada por el interesado, generalmente se invoca como excepcin, la oportunidad para invocarla est fijada por el art. 3962 CC. c) Es de interpretacin restrictiva, en caso de duda debe considerarse que el derecho subsiste. d) Est regulada por disposiciones de orden pblico (art. 3695 CC). Efectos la prescripcin liberatoria extingue la obligacin civil, lo cual significa que su titular ya no tendr accin para reclamarla judicialmente, pero la obligacin subsistir como obligacin natural. Principio de prescriptibilidad. Excepciones el art. 4019 CC establece que todas las acciones son prescriptibles con excepcin de las siguientes: a) La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est fuera de comercio. b) La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo. c) La accin de divisin, mientras dura la indivisin de los comuneros. d) La accin negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por prescripcin. e) La accin de separacin de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesin se encuentran en poder del heredero. f) La accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la va pblica. Momento en que debe oponerse debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla (art. 3962 ley 17.711 CC). Iniciacin de la prescripcin la regla es que comienza a correr desde que la obligacin puede ser exigida. No obstante en varios casos el CC aclara desde cuando comienza a correr la prescripcin, ejemplo si se trata de acciones personales, corre desde la fecha del ttulo de la obligacin (art. 3965 CC), si se trata de obligaciones condicionales o a trmino, corre desde el cumplimiento de la condicin o trmino (art. 3957 CC), si se trata de accin de rendicin de cuentas, desde el da que el obligado a rendir cuentas ces en su cargo (art. 3960 CC), etc. Suspensin cuando por una causa que indica la ley el curso de la prescripcin se detiene (se suspende), pero cuando dicha causa desparece, el plazo comienza a correr nuevamente, sumndose al tiempo anterior, ejemplo tengo un crdito contra B, me designan su curador (causa de suspensin) cuando dejo de ser su curador el plazo vuelve a correr. Causas de suspensin la prescripcin se suspende: a) Por matrimonio (acciones entre los esposos art. 3969 y 3970 CC). b) Por la tutela y la curatela (acciones del tutor contra el pupilo o del curador contra el curado art. 3973 CC). c) Por aceptar la herencia con beneficio de inventario (acciones del heredero contra la sucesin art. 3972 CC). d) Por querella de la vctima contra el autor del hecho ilcito (accin civil de la vctima contra el autor del hecho ilcito art. 3982 bis CC). e) Por la constitucin en mora del deudor (art. 3986 CC). Interrupcin cuando por una causa que indica la ley, se inutiliza (se borra) el tiempo de prescripcin que hubiese corrido, o sea que, a partir de la causa de interrupcin hay que empezar a contar de nuevo. Causas de interrupcin: 90

a) Si se interpone demanda judicial (aunque sea ante juez incompetente, defectuosa, o aunque el demandante no tenga capacidad legal para presentarse en juicio art. 3986 CC). b) Si se somete a juicio de rbitros, la cuestin de la propiedad o posesin (art. 3988 CC). c) Si hay reconocimiento, expreso o tcito, del derecho de aquel contra quien se prescriba (art. 3989 CC). Carcter relativo la interrupcin slo aprovecha a los que estn vinculados a la causa de interrupcin, por ello el art. 3991 CC establece que la interrupcin de la prescripcin causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado y a los que de l tengan su derecho. Este principio tienen excepciones como por ejemplo si hay coacreedores o codeudores solidarios, los efectos de la interrupcin se transmiten entre ellos (art. 3994 CC), lo mismo ocurre si la obligacin es indivisible (art. 3996 CC). Plazos de prescripcin liberatoria: a) Plazo ordinario: es de 10 aos, se aplicar siempre salvo que la ley establezca un plazo especial (art. 4023 CC), este plazo de 10 aos es el ms largo para prescripcin liberatoria, los plazos de 20 mencionados en los art. 4020 y 4022 CC se refieren en prescripcin adquisitiva. b) Plazos especiales: hay plazos establecidos de 5, de 4, de 2 y de 1 aos e incluso de slo meses, ejemplo de 5 aos, el importe de alquileres; de 4 aos la accin del heredero para pedir la reduccin de la porcin signada a uno de los partcipes (art. 4028 CC); de 2 aos la accin de nulidad del acto jurdico (por error, dolo, violencia, intimidacin, incapacidad art. 4030 y 4031 CC); de 1 aos la accin pauliana (art. 4033 CC); de 6 meses la accin derivada de la avulsin (art. 4039 CC); de 3 meses la accin rehidibitoria /art. 4041 CC9 y de 2 meses los casos de los art. 1647 bis, 4042 y 4043 CC. Caducidad cuando por omitir ejercer un derecho, en el trmino que indica la ley o las partes, el mismo se pierde y ya no se puede ejercer ms adelante. La prescripcin y la caducidad se asemejan dado que en ambas se presenta la inaccin del titular y el transcurso del tiempo, pero la doctrina se ha encargado de marcar diferencias: a) La caducidad afecta el derecho, la prescripcin afecta la accin y la obligacin subsiste como natural. b) La caducidad se establece por ley o por convencin, la prescripcin se establece por ley. c) La caducidad tiene plazos cortos, la prescripcin por lo general tiene plazos largos, siendo el ordinario de 10 aos. d) La caducidad no se suspende ni interrumpe, la prescripcin s. e) La caducidad se aplica de oficio, la prescripcin debe ser invocada. Otros medios extintivos: Obtencin de la finalidad son casos en que el acreedor obtiene su finalidad a pesar de que no hay estrictamente un cumplimiento del acreedor. Por la estructura de la relacin jurdica son casos mencionados por Velez en la nota al art. 724 CC: a) Cumplimiento de la condicin resolutoria: al cumplirse la condicin resolutoria la obligacin se extingue, pero hay algo ms que una extincin, porque tiene efectos retroactivos y la obligacin se tiene como no realizada, como si nunca hubiese existido, prueba de ello es que se debe devolver todo lo recibido en razn de la obligacin resuelta (art. 543 y 555 CC). b) Vencimiento del plazo resolutorio: el hecho de que al llegar el trmino el deudor no est ya obligado, no deriva de que la obligacin se extinga en ese momento, sino de que entonces culminan sus efectos. Por va refleja son casos en que se produce la extincin de un contrato, y de reflejo se extinguen las obligaciones contenidas en l, ello ocurre con la rescisin, la revocacin y la resolucin. Causas particulares a ciertas obligaciones: la muerte, en ciertos casos produce la extincin de las obligaciones; la incapacidad sobreviniente, en algunos supuestos se la asimila a la muerte y extingue los contratos y las obligaciones (art. 1769 y 1770 CC), por ltimo, el abandono, si bien es controvertido que sea un modo de extincin, lo cierto es que en varios supuestos del Cdigo, el abandono produce la extincin de derecho y obligaciones. Conclusin del procedimiento concursal: cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir con todas sus obligaciones (estado de cesacin de pago) se abre el rgimen concursal durante el cual el deudor ser desapoderado de su patrimonio, se liquidarn sus bienes, y se pagar a los acreedores, cobrando primero los privilegiados y luego, a prorrata, los quirografarios. Los saldos impagos ya no sern exigibles, pero subsisten como obligaciones naturales. a) Acuerdo preventivo: el proceso concursal tiene dos etapas, el concurso preventivo y la quiebra. Durante el concurso preventivo el deudor, puede, con el fin de prevenir o evitar la quiebra y conservar su empresa, proponerle a sus acreedores un acuerdo preventivo, ejemplo hacer quitas, plazos ms largos, etc; si los acreedores aceptan y el juez homologa el acuerdo evita la declaracin de quiebra. En la etapa de quiebra la ley 19.551 admita el acuerdo resolutorio, propuesta de solucin similar al acuerdo preventivo que el deudor haca a sus acreedores; el acuerdo resolutorio fue eliminado en el actual rgimen de la ley 24.522. 91

Efectos: la ley de Concursos (ley 24.522) expresa en el art. 55: en todos los casos, el acuerdo homologado importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novacin no causa la extincin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Avenimiento: el deudor puede solicitar la conclusin de su quiebra, cuando consientan en ello todos los acreedores verificados, expresndolo mediante escrito cuyas firmas deben ser autenticadas por notario o ratificadas ante el secretario. La peticin puede ser formulada en cualquier momento, despus de la verificacin, y hasta que se realice la ltima enajenacin de los bienes del activo, exceptuados los crditos (art. 255, ley de Concursos). El avenimiento es un modo de conclusin de la quiebra y consiste en un acuerdo del fallido con todos los acreedores verificados (privilegiados y quirografarios). a) Efectos: el avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de la quiebra. No obstante, mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces por el sndico o los coadministradores. La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya realizado par obtener las conformidades, no autoriza a la reapertura del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda requerir la formacin de uno nuevo (art. 227, ley de Concursos).

TEORA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Dinamica extensiva de la obligacin La responsabilidad en general: responsabilidad en materia de obligaciones y en un sentido estricto, significa que una persona debe indemnizar los daos ocasionados por el incumplimiento de la obligacin. mbito de la responsabilidad jurdica: algunas sanciones son represivas, otras resarcitoria. Sanciones represivas son tpicas del derecho penal y en ellas no hay equivalencia material entre la infraccin y el mal inferido al autor del hecho. Sanciones resarcitoria en ellas hay equivalencia entre la indemnizacin y el dao causado. El responsable debe indemnizar y el monto de la indemnizacin estar dado por la cuanta del dao causado.

Principios de la responsabilidad civil: Relatividad de los derechos subjetivos ningn derecho subjetivo es ilimitado; todos pueden estar limitados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 CN). Principio de reserva no hay deber ni transgresin sin una norma que as lo establezca. La CN establece que nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe y nuestro CC (art. 53 CC) expresa que a las personas les estn permitidos todos los actos y los derechos que no le sean expresamente prohibidos. Neminen laedere es un antiguo principio del derecho romano que significa que no se debe daar a nadie. Se debe responder por actos propios, no ajenos el principio rige en los casos de responsabilidad directa, e incluso en los de responsabilidad indirecta, porque en stos generalmente hay omisin del responsable. Imputabilidad subjetiva significa que no hay responsabilidad sin culpabilidad, es decir sin que el sujeto se le pueda imputar el acto por culpa o dolo. No obstante, entr en nuestro CC, a travs de la 17.711, la tendencia a admitir en algunos casos la responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad del sujeto an cuando de su parte no haya habido dolo o culpa (ejemplo la teora del riesgo y el art. 1113 CC). Agravacin de la responsabilidad cuando hay dolo. Pacta sunt servanda. Ribus sic stantibus pacta sunt servanda, significa que los pactos se hacen para ser cumplidos por las partes, y deben someterse a ellos como a la ley misma (art. 1197 CC), pero este principio tiene un lmite en otro principio, ribus sic stantibus, que significa siempre que las condiciones en que se celebraron no hayan cambiado. Buena fe puede ser buena fe-creencia (versa sobre la titularidad de un derecho) o buena feprobidad (versa sobre el cumplimiento legal). Orbitas contractual y extracontractual: la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Responsabilidad contractual cuando surge del incumplimiento de las obligaciones contenidas en un contrato, pero tambin abarca otros institutos que no son tcnicamente contratos, como ser, el cuasicontrato (gestin de negocios) y el acto unilateral entre vivos de contenido patrimonial. Responsabilidad extracontractual cuando se origina en hechos ilcitos o en la violacin de deberes no derivados de contratos (ejemplo responsabilidad por el hecho ajeno). Diferencias de rgimen: Por el origen la contractual se origina en el incumplimiento de obligaciones existentes en los contratos, cuasi contratos y acto unilateral de voluntad. La extracontractual, se origina en los hechos ilcitos. 92

Por la estructura la responsabilidad contractual reemplaza o se adiciona a la obligacin preexistente. La extracontractual origina una nueva obligacin: pagar daos y perjuicios a la vctima del hecho ilcito. Por el alcance en la responsabilidad contractual, se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas. En la extracontractual, se responde por las consecuencias inmediatas, mediatas, y en algunos casos, tambin por las causales. Por la prescripcin en la responsabilidad contractual, el plazo general es de 10 aos, en la extracontractual es de 2 aos. Carga de la prueba en la responsabilidad contractual, por lo general no es necesario probar la culpa del deudor, basta con demostrar que hubo incumplimiento. En la extracontractual, en general es la vctima la que debe probar la culpabilidad del autor del hecho ilcito. Discernimiento para los actos lcitos (obligaciones contractuales) el discernimiento se adquiere desde los 14 aos, para los ilcitos se adquiere a los 10 aos.

Opcin aquiliana ante el incumplimiento contractual. Art. 1107 CC. Discusin sobre el cmulo y la opcin. Sistema argentino: a veces, un incumplimiento contractual tambin puede implicar la comisin de un hecho ilcito, ejemplo A es depositario de una cosa y la vende. Hay dos responsabilidades, una contractual y otra extracontractual (aquiliana). En estos supuestos de incumplimiento contractual que tambin implican responsabilidad extracontractual, el sistema argentino da al acreedor una opcin: reclama por la responsabilidad contractual o reclama por la responsabilidad extracontractual, pero no puede acumular ambos reclamos. Ejecucin especifica. Modos de hacerla efectiva: los modos de lograr la ejecucin especfica son la compulsin personal y las multas civiles: La compulsin personal segn las pocas, los sistemas empleados fueron: a) La prisin por deudas: sistema ya abandonado por la legislacin y que consista en someter a prisin a quien no pagaba sus deudas. b) contempt of court: sistema del derecho anglosajn, por el cual cuando un juez ordena al deudor que cumpla, si ste no lo hace se considera que hay desobediencia a la Corte y se le aplica una sancin disciplinaria. Este instituto guarda similitud con las astreintes. Las multas civiles son sanciones pecuniarias impuestas a quien contraviene el orden social establecido, ellas pueden ser legales (dispuestas por la ley), convencionales (ejemplo, la clusula penal) o judiciales (dispuestas durante el proceso). Ejecucin forzada: cuando el deudor no cumple en especie, el acreedor puede recurrir a los medios legales, para que se le procure aquello que se le ha prometido (art. 505 inc 1 CC). Los medios legales son las acciones judiciales que ejercitar el acreedor para forzar al deudor a fin de que de, haga, o no haga, exactamente lo que prometi (ejemplo, presentar demanda, pedir embargos, etc), en este caso el acreedor puede lograr, por disposicin judicial, hasta la ayuda de la fuerza pblica. El cumplimiento forzado puede tener lugar en cualquier obligacin sea de dar, de hacer o de no hacer: Obligaciones de dar para que el cumplimiento forzado en especie proceda se requiere tres requisitos en la cosa: que ella exista, que est en el patrimonio del deudor y que ste tenga la posesin de ella; de lo contrario slo queda al acreedor la indemnizacin. Obligaciones de hacer y de no hacer en estas obligaciones existe un lmite: no se pude ejercer violencia sobre la persona del deudor, para lograr el cumplimiento forzado en especie (art. 629 CC), el fundamento de la prohibicin es el respeto a la dignidad humana, ste puede ser forzado a cumplir, por ejemplo en la obligacin de escriturar, si no lo hace, escritura el juez, en una obligacin de no hacer, se puede ordenar destruir lo que se hizo, etc. La astreinte: son condenas pecuniarias fijadas por el juez a razn de tanto por cada da de retardo en el cumplimiento de la condena, pueden ser por da o por otros perodos (semana, quincena, mes). Antecedentes extranjeros Las astreintes fueron creadas por la jurisprudencia francesa, resultaron de utilidad para vencer la resistencia del deudor, pues ste ante el perjuicio econmico que le causaba la astreinte, generalmente no tena mas remedio que cumplir. Derecho argentino en nuestro pas primero tuvo aceptacin doctrinaria, luego jurisprudencial y por ltimo legislativa, cuando la ley 17.711 introdujo las astreintes en el CC a travs del art. 666 bis: los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieren deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Naturaleza jurdica de las astreintes son sanciones conminatorias de carcter pecuniario constituyen un medio de compulsin para el deudor. Comparacin de la astreinte con la indemnizacin y las multas civiles la indemnizacin reemplaza a la prestacin que no se cumpli, la astreinte no la reemplaza, sino que tiende a que la prestacin se cumpla. La indemnizacin es definitiva y resarcitoria, pues tiene en cuenta los daos sufridos, la astreinte es provisoria, ya que pude ser dejada sin efecto o reajustada y adems para fijarla no se tienen en cuenta los daos sino el caudal econmico del deudor. Tampoco deben confundirse con las multas civiles porque tal sancin se aplica a una conducta ya obrada y la astreinte persigue que en el futuro el deudor deje de resistir el cumplimiento de sus deberes. Fundamento de la astreinte los tribunales extranjeros y nacionales han entendido que el compeler al deudor de un deber jurdico a que cumpla se fundamente en un poder implcito de los jueces. Punto de partida de la astreinte las astreintes rigen solo si la resolucin judicial que las impone esta ejecutoriada, o sea si no existe contra ella recurso procesal alguno. 93

Cesacin de la astreinte las astreintes cesan por va principal cuando el deudor las paga, o cuando son dejadas sin efecto (art. 523 CC), por va accesoria cuando se extingue la obligacin en razn de la cual fueron impuestas o el acreedor recibo lo debido sin hacer reserva de las astreintes (art. 624 CC). Caracteres de la astreinte: a) Es provisional pues el juez puede dejarla sin efecto o reajustarla, si el deudor desiste de su resistencia y justifica (total o parcialmente) su conducta; b) Es discrecional pues el juez puede imponerla o no, dejarla sin efecto o reajustarla; c) Es conminatoria, pues en la astreinte no se busca reparar daos sino simplemente conminar al deudor a que cumpla; d) Es pecuniaria pues solo se fijan en dinero, establecindose un tanto por cada da (u otro perodo) de retardo; e) Es ejecutable en el sentido de que el acreedor puede liquidar la deuda por astreinte y ejecutarla sobre los bienes del deudor; f) Procede a pedido del acreedor no se puede pronunciar de oficio y slo procede a pedido del acreedor, que es a quien beneficia su importe; g) No es acumulable a pesar de que la astreinte y la indemnizacin responde a derecho y finalidades diferentes, no es posible acumularlas y cobrar por ambas, el acreedor cobra una u otra.

Ejecucin por un tercero: si el deudor no cumple con aquello a que se ha obligado, la ley faculta al acreedor a hacrselo procurar por otro a costa del deudor (art. 505 inc 2 CC). Para que un tercero pueda cumplir la obligacin ella debe ser de dar cosa incierta (fungible o no fungible) o de dar sumas de dinero, si se trata de una obligacin de hacer, ella no debe ser intuitu personae. El acreedor debe pedir autorizacin al juez para que un tercero cumpla la prestacin a costa del deudor, salvo que se trate de un caso de urgencia (ejemplo, cambiar cables de electricidad en mal estado que ponen en peligro la vida de la gente). La ejecucin por otro no es posible: Si la obligacin es de dar cosa cierta, pues slo el deudor puede darla. Si la obligacin de hacer es intuitu personae, pues el cumplimiento de ella depende de la habilidad arte o conocimiento del propio deudor. Si la obligacin es de no hacer, pues la abstencin de un tercero no le sirve al acreedor, pero s resulta posible que un tercero destruya lo hecho a costa del deudor. Ejecucin indirecta. Vas de ejecucin y liquidacin: cuando el deudor no cumple, el acreedor puede recurrir a los medios legales (art. 505 CC) para obtener el cumplimiento forzado o la indemnizacin. Esto significa que puede recurrir a la va judicial para ejecutar el patrimonio del deudor, cobrar y ver satisfecha su pretensin. La ejecucin pude ser: Ejecucin individual: cuando el acreedor acta solo y en su propio inters. Procede cuando: hay una sentencia que condena al deudor a cumplir y ya ha vencido el plazo para hacerlo (art. 499 CPC), o cuando hay un ttulo que trae aparejada ejecucin (art. 520 CC). a) Etapas: en la ejecucin individual el trmite procesal consiste en: trabar embargo sobre bienes del deudor, subastarlos, practicar liquidacin de la deuda y por ltimo cobrar el crdito. Embargo: es una medida judicial de tipo econmico por la cual se afecta uno o varios bienes del deudor al pago del crdito reclamado. El embargo produce la individualizacin e indisponibilidad de los bienes embargados y asegura al acreedor que el importe que se obtenga de la venta judicial de los mismos, ser destinado a pagar su crdito. El embargo puede ser preventivo (medida cautelar que puede solicitarse al juez para asegurar el resultado de un proceso, art. 209 y ss CPC), ejecutivo (es el que se traba en los procesos de ejecucin, se a en la ejecucin de una sentencia, art. 502 CPC, o en el juicio ejecutivo, art. 531 CPC). En general, todos los bienes que integran el patrimonio del deudor son embargables, salvo que la ley establezca su inembargabilidad, como por ejemplo no son embargables el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, las ropas y muebles de uso indispensable, etc. el embargo se hace efectivo si recae sobre inmuebles o bines registrables se debe anotar el embargo en el registro correspondiente; si recae sobre un mueble se depositan los bienes a la orden del juez, si los muebles son los de la casa del deudor, se puede designar depositario a ste (art. 216 CPC); si se trata de crdito o bienes que estn en poder de un tercero se le notifica del embargo al tercero; si se trata de dinero o de valores los mismos deben ser depositados en el banco a la orden del juzgado que dispuso el embargo. En cuanto al monto, el mismo se debe limitar a los bienes necesarios para cubrir el importe del crdito reclamado, ms los intereses y las costas. Subasta y liquidacin: luego del embargo viene la etapa de realizacin de los bienes, que se hace mediante la subasta pblica, con intervencin de un martillero designado de oficio por el juez. La subasta pblica consiste en la venta de los bienes al mejor postor, venta que ser con base si se trata de inmuebles y sin base si se trata de muebles, en ambos casos, se publican edictos en el Boletn Oficial. Cuando lo embargado es dinero, no hay subasta, porque el acreedor se limita a presentar la liquidacin de lo que se le debe y aprobada sta cobra su crdito. Realizada la subasta, el acreedor debe practicar la liquidacin de lo que se le adeuda (por capital, intereses y costas) de ella se corre traslado al ejecutado (para que 94

manifieste conformidad u objecin, si hay objecin decide el juez) aprobada la liquidacin, se pagar de inmediato al acreedor (art. 591 CPC) Puede suceder que, trabado el embargo, se afecten derechos de terceros, en estos casos el tercero debe presentarse al juicio y promover una tercera. Las terceras pueden ser: tercera de dominio cuando el tercero alega tener el dominio de los bienes embargados. Esta tercera debe promoverse antes de que se entreguen los bienes al que los compr en el remate; tercera de mejor derecho cuando el tercero alega tener mejor derecho, que el embargante para quedarse con el producido de la venta del bien embargado (ejemplo el tercero es acreedor hipotecario y el embargante es acreedor comn). Esta tercera debe promoverse antes de que se pague al acreedor embargante. Ejecucin colectiva: cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir con todas sus obligaciones se abre el rgimen concursal durante el cual el deudor ser desapoderado de su patrimonio, se liquidarn sus bienes y se pagar a los acreedores cobrando primero los acreedores privilegiados y luego, a prorrata, los quirografarios. Los saldos impagos ya no sern exigibles, pero subsisten como obligaciones naturales. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carcter privado y las sociedades en las que el Estado sea parte (art. 2 ley 24.522). para la apertura de un concurso el presupuesto es el estado de cesacin de pagos del deudor, es decir, que el deudor se encuentre en un estado de impotencia patrimonial tal, que no pueda cumplir en forma normal y regular las obligaciones contradas. a) El proceso concursal tiene dos etapas: el concurso preventivo y la quiebra: Concurso preventivo: se inicia a pedido del propio deudor insolvente, el cual, con el fin de prevenir o evitar la quiebra, har a sus acreedores una propuesta o acuerdo preventivo. El trmite se inicia a pedido del propio deudor al juez, si ste considera que estn reunidos los requisitos declara abierto el concurso y designa a un sndico para administrar los bines y se publican edictos comunicando a los acreedores que deben presentarse ante el sindico a verificar sus crditos. Presentada la propuesta de acuerdo preventivo si los acreedores aceptan y el juez homologa el acuerdo, se paga a los acreedores de conformidad a lo convenido y se evita la declaracin de quiebra. Si el acuerdo no es aceptado por los acreedores o no es homologado, se declara la quiebra del deudor. Quiebra: la declaracin de quiebra puede proceder (art. 77 ley 24.522) a pedido del deudor, a pedido del acreedor, o en diversos casos previstos en la ley, como ser si el deudor no present acuerdo durante el concurso preventivo, si el acuerdo no fue aceptado por los acreedores o no fue homologado por el juez. Declarada la quiebra, el deudor ser desapoderado de su patrimonio, se designar un sndico para que administre los bienes, se decreta la inhibicin general, se prohbe hacer pagos al deudor, el deudor ya no podr salir del pas, posteriormente se liquidarn los bienes y se pagar a los acreedores, cobrando primero los privilegiados y luego, a prorrata, los quirografarios. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de todos sus bienes, incluso los recibidos por herencia, legado o donacin, el desapoderamiento impide realizar actos de disposicin y administracin, los bines son administrados por el sndico (art. 107, 109, 111 ley 24.522). La realizacin de los bienes se hace por el sndico y debe tenerse en cuenta este orden de preferencia enajenacin de la empresa como unidad; enajenacin en conjunto de los bienes que integran el establecimiento del fallido y enajenacin singular de todos o parte de los bienes. Acciones directas: es la que tienen determinados acreedores para obtener de un tercero lo que ste le debe a su deudor, hasta el importe de su propio crdito. El fundamento es evitar el enriquecimiento sin causa. Es de carcter excepcional (slo existe accin directa en los casos cuando la ley la concede expresamente y ello ocurre en casos excepcionales) y es un medio de ejecucin (lo que se obtiene ingresa directamente al patrimonio del que ejerce la accin directa, sin pasar por el patrimonio del deudor, esto marca al diferencia con la accin subrogatoria. Para poder ejercerla debe haber: un crdito exigible del titular de la accin contra su deudor; una deuda del tercero demandado con el deudor y homogeneidad entre ambas. Dentro de los efectos encontramos: respecto del acreedor el titular de la accin obtiene un bien para s sin que pase por el patrimonio del deudor, su reclamo tiene un lmite no puede reclamar ms de los que el deudor le debe a l, ni ms de los que el tercero deba a su propio acreedor; respecto del deudor el pago efectuado por el tercero libera al deudor respecto del acreedor y respecto del tercero puede oponerle al titular de la accin todas las defensas que poda oponerle a su propio acreedor. Hecho el pago, queda liberado. Ejercicio de las acciones indemnizatorias: a) Legitimacin activa: la accin de indemnizacin corresponde al damnificado directo, es decir, a la vctima del dao. Tambin puede corresponder a los damnificados indirectos (personas distintas de la vctima que a raz del hecho sufre un dao en un inters legtimo). Caso de muerte: la accin para reclamar indemnizacin corresponde a sus herederos forzosos (ascendientes, descendientes y cnyuge). Caso de daos materiales sobre una cosa: corresponde segn los casos, al que sea dueo, poseedor, usufructuario, tenedor o usuario de la cosa daada. Renuncia: la accin por indemnizacin se extingue por la renuncia de las personas interesadas, pero la renuncia de la persona directamente damnificada no impide el ejercicio de la accin que pueda corresponder al esposo o a sus padres. 95

Sucesin mortis causa. Cesin. Subrogacin. Saldo de la cobertura del seguro. Principal del dependiente: el derecho de reclamar indemnizacin se transmite a los herederos por sucesin mortis causa, tambin por cesin de derechos. Cuando una compaa de seguros para a la vctima, se subroga en los derechos de sta y puede reclamar al autor de los daos. Quien causo un dao a un empleado debe pagar al empleador los salarios o indemnizaciones que este haya abonado al trabajador durante el perodo que ste estuvo inactivo. b) Legitimacin pasiva: pueden ser demandados por indemnizacin, el responsable directo, o sea, el autor del hecho que causo el dao, tambin sus cmplices o encubridores; los responsables indirectos, es decir, lo que deban responder por el hecho ajeno (ejemplo los padres por lo hechos de sus hijos menores) o por el dao causado por cosas suyas o que tiene a su cuidado; los sucesores universales de los mencionados anteriormente; la compaa aseguradora del autor del hecho daoso y cuando hay pluralidad de intervinientes en el hecho daoso, la vctima puede demandar a cualquiera de ellos por la totalidad del dao. Relacin entre la accin civil y la accin criminal: Vlez a travs del art. 1096 sigui el sistema de la independencia entre ambas acciones, o sea, deban ser ventiladas en sede separada. El CP en el art. 29 establece que la sentencia condenatoria podr ordenar. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose prudencialmente el monto por el juez en defecto de plena prueba. De esta forma, actualmente resulta modificado el criterio del art. 1096 CC y se admite el criterio de la interdependencia de ambas acciones ya que es admisible que en sede penal se reclame indemnizacin. En la prctica sin embargo, las vctimas de un delito prefieren plantear en sede civil lo relacionado con la indemnizacin de los daos sufridos por un delito. Accin criminal que procede a la civil: el art. 1101 establece que si la accin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal, con excepcin de los siguientes casos: si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; en caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada. Influencia recproca de las sentencias civil y criminal: Incidencia de la accin civil: el principio establecido en el art. 1105 establece que salvo las excepciones del punto anterior, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal. a) Cuestiones prejudiciales: son cuestiones que se deben resolver antes de dictar sentencia. A ellas se refiere el art. 1104 CC que establece: si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada (ejemplo las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios). Incidencia de la accin criminal: despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr discutir en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito ni impugnar la culpa del condenado (art. 1102 CC); despus de la absolucin del acusado no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin (art. 1103 CC), por ltimo el sobreseimiento dictado en sede penal, no impide al juez civil decidir acerca de la existencia del hecho y de la culpa del sobresedo. Reparacin del dao Indemnizacin: consiste en reparar los daos causados por el incumplimiento. Para concretarla, se valan los daos en una suma de dinero que ser entregada al damnificado, tratando de colocarlo en la misma situacin que se encontrara si hubiese habido cumplimiento. Sistemas sobre la extensin de la reparacin: a) Sistema subjetivo: la extensin de la reparacin se basa en la culpabilidad, a mayor culpabilidad mayor reparacin, por lo tanto, ser ms extensa cuando hay dolo, y menos extensa cuando hay culpa. b) Sistema objetivo: se toma en cuenta el dao y no la culpabilidad, no interesa que el autor haya obrado con culpa o dolo, lo que importa es que si hay dao ste debe ser reparado ntegramente, por completo. Fundamento de la indemnizacin: se funda en la idea de justicia. No se debe daar a los dems. Se debe dar a cada uno lo subo. Con la indemnizacin se repara el dao y dentro de lo posible, se le da al acreedor lo que le corresponde. Finalidad de la indemnizacin: reparar el dao causado y colocar al damnificado en la misma situacin que se encontrara si la obligacin se hubiese cumplido. Caracteres de la indemnizacin: a) Patrimonial puede consistir en que el autor del hecho daoso deba dar o hacer algo (reparacin en especie) o en pagar una suma de dinero (reparacin pecuniaria, generalmente utilizada). b) Subsidiaria (solo en el campo contractual) porque va en reemplazo del cumplimiento en especie. 96

c) Resarcitoria, no punitoria porque tiende a reparar el dao, no a castigar al autor del hecho. Rubros: en la liquidacin de la indemnizacin se tienen en cuenta el capital (comprende los diversos daos: emergente y lucro cesante), intereses y costas (los gastos causados para la tramitacin del pleito y para evitarlo, tasa de justicia, honorarios de los profesionales, etc.) Compensacin del dao con el lucro de la vctima: puede ocurrir que el mismo hecho que genera la responsabilidad de alguien y que causa dao, tambin genere algn beneficio al damnificado (ejemplo encargo a alguien la compra de algo, no lo hace, pero luego lo que le haba encargado comprar baja considerablemente el valor). En estos casos, corresponde realizar una compensacin: de la indemnizacin debe descontarse el monto del beneficio. Para que proceda la compensacin se requiere: dao y beneficio debe provenir del mismo hecho y que la compensacin no este prohibida. Conversin del derecho a la prestacin en derecho a la indemnizacin: en principio el deudor debe cumplir en especie, y el acreedor tiene la obligacin de aceptar, pero en ciertos casos, el acreedor puede desistir del cumplimiento y reclamar directamente la indemnizacin, como en los siguientes casos: cuando no proceda la ejecucin forzada, ni tampoco la ejecucin por otro; cuando exista pacto comisorio; cuando exista sea penitencial, cuando exista clusula penal compensatoria; cuando la prestacin sea imposible por culpa del deudor y cuando siendo posible, ya carece de inters para el acreedor. Reparacin integral: la reparacin integral no es posible, slo tiene sentido hablar de reparacin plena, se entiende por tal la que condice con la plenitud propia de cada ordenamiento jurdico. Requisitos del dao resarcible: a) El dao debe ser cierto (actual o futuro) no eventual. b) El dao debe subsistir al momento de ser computado, no debe haber sido reparado por el responsable. Si hubiese sido reparado por el damnificado el dao subsiste jurdicamente. c) Debe ser un dao propio o personal de quien reclama la reparacin. d) Debe afectar un inters legtimo de la vctima, es decir, un inters protegido por el derecho. e) Debe haber relacin causal entre el dao y el hecho del agente. f) Dao significativo es materia de discusin doctrinaria y de jurisprudencia controvertida, la cuestin acerca de si un dao insignificante debe ser o no indemnizado. Existencia y prueba del dao: la existencia del dao sufrido debe ser probada por el damnificado. Esta prueba es indispensable, ya que un dao no probado, jurdicamente no existe, y por lo tanto, no puede ser indemnizado. En algunos caos, no hace falta prueba porque el dao se presume (ejemplo si hay clusula penal, si hay sea, etc.). Por lo general, el demandante trata de probar que hubo dao y la cuanta del mismo, pero si no prueba el monto de los daos, los fijar el juez al dictar la sentencia (art. 165 CPC). Valuacin del dao: a) Modos de valuarla la valuacin se hace en dinero y segn el caso, ella puede ser: Convencional: cuando las partes convienen el monto anticipadamente (ejemplo clusula penal) o posteriormente (por transaccin). Legal: cuando el monto de la indemnizacin es fijado por la ley. Judicial: a falta de determinacin convencional o legal, ser el juez el que fije el monto de la indemnizacin al dictar la sentencia. Arbitral: cuando se realiza por medio de rbitros, amigables componedores o peritos rbitros. b) Fecha de la valuacin la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el dao debe ser valorado a la fecha de la sentencia o a la fecha ms prxima a ella. Por excepcin puede ser valorado en otro momento, as sucede en: Cuando el dao tuvo un mayor valor antes de la sentencia, la valuacin debe ser hecha a la fecha en que tuvo mayor valor. Si el deudor deba cosas fungibles, la valuacin debe ser hecha al tiempo del incumplimiento. Cuando el damnificado ha demorado en hacer el reclamo, no se toma en cuenta el mayor valor del dao al tiempo de la sentencia. Lmites de la pretensin: la suma reclamada por el demandante acta como tope mximo de la indemnizacin a fijarse en la sentencia, ya que el juez debe pronunciarse de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Es frecuente que el actor reclame en la demanda una suma determinada provisional y luego agregue la formula o lo que en ms o en menos resulte de la prueba abriendo la posibilidad de que el juez fije como indemnizacin una suma mayor a la reclamada. 97

Extensin del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual: en el delito civil, el autor responde por las consecuencias mediatas, las mediatas, previstas o previsibles, las causales slo si las previ y no responde por las remotas. En los cuasidelitos responde por las consecuencias inmediatas y mediatas, no as por las causales y remotas. Extensin del resarcimiento en obligaciones que no tiene por objeto dinero: si el incumplimiento es culposo responde por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520 CC), si es doloso responde por las inmediatas, necesarias y las mediatas (art. 521 CC). Cuestiones que se plantean: rbita de vigencia, qu es consecuencia inmediata y necesaria: la rbita de vigencia se refiere al incumplimiento culposo y al doloso. Consecuencia inmediata es la que deriva del incumplimiento en s mismo; consecuencias necesarias hay opiniones controvertidas, para unos, es una consecuencia que infaliblemente debe existir; para otros concierne al dao intrnseco; para otros consecuencia inmediata y consecuencia necesaria no son categoras distintas, sino una nica categora con un doble adjetivo, y por ella debe entenderse la que acostumbra a suceder segn el curso natural u ordinario de las cosas. Extensin del resarcimiento: en obligaciones que tienen por objeto dinero: si el deudor es moroso, debe pagar los intereses y dichos intereses pueden ser convencionales (los convenidos por las partes), legales (la que establece la ley a falta de convencin) o judiciales (la que fija el juez al no haber tasa convenida por las partes ni por la ley). Indemnizacin supletoria: en algunos casos hay, aparte de los intereses, una indemnizacin suplementaria. As sucede en el caso de inconducta procesal para dilatar el cumplimiento (art. 622 CC) o en casos en que la ley establece expresamente otra indemnizacin aparte de los intereses. Fuera de estos casos, la tendencia en general es admitir una indemnizacin suplementaria a los intereses en los casos de incumplimiento doloso, pero no cuando es culposo. Rgimen de reparacin de ciertas especies de daos: a) Daos estticos: toda alteracin en la armona, expresin o esquema corporal de la vctima, que resulte disvaliosa, debe ser indemnizada. b) Enfermedad: cuando alguien sufre una enfermedad a causa del hecho de otra persona, esta debe indemnizarle todos los gastos de curacin y de convalecencia, como ser gastos mdicos, enfermeras, sanatorio, farmacia, etc. c) Muerte: el responsable de la muerte tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces. d) Daos materiales: el deudor debe indemnizar los daos ocasionados por su incumplimiento, el dao emergente (dao efectivamente sufrido por el acreedor) y el lucro cesante (la utilidad o ganancia que dej de percibir). e) Gastos judiciales y extrajudiciales: el responsable debe restituir al damnificado todos los gastos judiciales y extrajudiciales que hagan a la causa. Reparacin del agravio moral: el dao moral es una lesin en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciacin pecuniaria, en general es dao moral es un perjuicio de orden espiritual un sentimiento lastimado, un dolor sufrido. a) Viabilidad de la reparacin: bajo el argumento de que poner precio al dolor es inmoral algunos autores no aceptan la indemnizacin del dao moral. Sin embargo, la mayora de la doctrina nacional y extranjera, sostienen que el dao moral se debe indemnizar, aunque difieren acerca del carcter de la indemnizacin: resarcitoria o sancin ejemplar. b) Teora del resarcimiento: seguida por la mayora, sostienen que la indemnizacin tiene carcter resarcitorio. El dinero le permitira a la vctima algunas satisfacciones equivalentes al dolor sufrido. c) Teora de la sancin ejemplar: la reparacin del dao moral no sera un resarcimiento, sino una sancin ejemplificadora contra quien causo el dao. d) Casos en que procede: en general en el derecho comparado encontramos dos sistemas uno que admite la indemnizacin del dao moral solo en los casos de responsabilidad extracontractual y otro que la admite tanto en los caos de responsabilidad extracontractual como en los de responsabilidad contractual. Clusula penal: es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin (art. 652). a) Antecedentes: tiene su origen en la stipulatio poenae del derecho romano, que era un medio de obligar al deudor a cumplir su obligacin. b) Funciones: cumple dos funciones: Funcin compulsiva o estipulativa incita al deudor a cumplir con la obligacin, ya que si no lo hace deber pagar una suma ms gravosa que la obligacin principal. Funcin indemnizatoria fija por anticipado el monto de los daos y perjuicios por el incumplimiento, evitando la prueba de los daos, o sea, cuando se pacta, el acreedor no debe probar los daos sufridos por el incumplimiento. c) Clasificacin: Moratoria para el caso de incumplimiento temporal o tardo. Compensatoria para el caso de incumplimiento definitivo. d) Caracteres: Accesoria de la obligacin principal. Subsidiaria, pues el objeto sigue siendo la obligacin incumplida. 98

Condicional, porque funciona slo si hay mora o incumplimiento definitivo. Inmutable. e) Circunstancias de su estipulacin: Sujetos se puede estipular a favor del acreedor principal o de un tercero (art. 653 CC). Objeto generalmente, la clusula penal consiste en pagar una suma de dinero, pero tambin puede tener por objeto cualquier otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones (art. 653 CC). Tiempo y forma la clusula penal por lo general se estipula junto con la obligacin principal, pero tambin puede pactarse posteriormente. Puede hacerse por escrito o verbalmente. f) Funcionamiento: Pude estipularse como compensacin, para el caso de que la obligacin principal no se cumpla: en este supuesto, reemplaza a la obligacin principal y, pagada la clusula penal se extingue la obligacin principal. Puede estipularse como un resarcimiento, para el caso de demora en cumplir la obligacin principal: en este supuesto, el deudor debe pagar la clusula penal y adems, cumplir con la obligacin principal. g) Inmutabilidad: nuestro Cdigo Civil segua el principio de la inmutabilidad absoluta. Haba inmutabilidad absoluta, pero la jurisprudencia se inclinaba por la inmutabilidad relativa, ya que aceptaba reducir el monto cuando el mismo era muy desproporcionado y abusivo en relacin al perjuicio ocasionado por el incumplimiento. La ley 17.711 sigui este criterio de la inmutabilidad relativa al agregar al art. 656 un prrafo que expresa ... Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionaba, habida cuenta del valor de las pretensiones y dems circunstancias del caos, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor: la clusula penal no se poda modificar (art. 522, 655 y 656 CC): El deudor no puede pedir que se reduzca el monto de la clusula penal, aunque demuestre que excede los perjuicios sufridos por el acreedor. El acreedor no puede pedir un monto mayor, aunque demuestre que los perjuicios sufridos son superiores a la pena establecida. h) Presupuestos para reducir la clusula penal: Que la pena sea de un monto desproporcionado, para lo cual debe tenerse en cuenta: la gravedad de la falta, el valor de las pretensiones y las dems circunstancias del caso. Que la desproporcin configure un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. i) Caso de incumplimiento parcial o irregular: art. 660 CC, si el deudor cumple slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar, o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen. j) Pluralidad de sujetos: se contempla la hiptesis de que los acreedores o los deudores sean varios: Si la obligacin de la clusula penal es divisible (ejemplo suma de dinero) cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte, sea divisible o indivisible la obligacin principal (art. 661 CC). Si la obligacin de la clusula penal fuere indivisible o si fuere solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores queda obligado a satisfacer la pena entera (art. 662 CC). Hechos ilcitos: son actos voluntarios contrarios a la ley, que ocasionan un dao a otro, imputable al autor del hecho por su dolo o culpa. Clasificacin: los hechos ilcitos se clasifican en a) Delitos: cuando el autor ha actuado con dolo. Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona (art. 1077). El delito es el acto ilcito ejecutado con dolo. Dentro de los delitos se encuentran: a) Homicidio: art. 1084 si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral, adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda y los hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla. b) Lesiones: el art. 1086 establece que si el delito fuese por heridas y ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de la curacin y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento. c) Delitos contra la libertad individual: el art. 1087 determina si el delito fuese contra la libertad individual, la indemnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad. 99

d) Delitos contra la honestidad: el art. 1088 expresa si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuente, esta disposicin es extensiva cuando el delito fuere de cpula carnal por medio de violencia o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos. e) Calumnias o injurias: el art. 1089 regula esta situacin estableciendo que si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputacin. f) Acusacin calumniosa: art. 1090, si el delito fuere de acusacin calumniosas, el delincuente, adems de la indemnizacin del artculo 1089, pagar al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere. g) Dao a las cosas: si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida, si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo (art. 1094). h) Hurto: el art. 1091 establece si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios y con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor. i) Usurpacin de dinero: el art. 1093 establece que si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito. a) Cuasidelito: cuando el autor actu con culpa, sea en forma de imprudencia o de negligencia. Dentro de los cuasidelitos se encuentran: Responsabilidad por hecho propio: el art. 1109 establece el principio general, todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas al derecho civil. cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro. Responsabilidad por el hecho de otro: esta responsabilidad tambin denominada refleja o indirecta, est regulada por el art. 1113, la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas que se sirve o que tiene a su cuidado, comprende los siguientes casos: a) Dependientes: la responsabilidad por el hecho ilcito del dependiente es inexcusable, el patrn no puede librarse de responder demostrando que de su parte no hubo culpa. b) Menores: el art. 1114 CC establece que el padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de 10 aos, si los padres estn separados o divorciados ser responsable el que tenga la tenencia del menor, salvo que al producirse el ilcito el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor. Cesa la responsabilidad cuando el menor no habita con sus progenitores o cuando est colocado bajo la vigilancia de otra persona, o cuando ellos prueben que les ha sido imposible impedir el dao, o que han ejercido una activa vigilancia sobre sus hijos. c) Tutores y curadores: quedan equiparados a los padres por los daos cometidos por sus representados (art. 1117 CC), para que exista responsabilidad, en esos casos requiere que el autor del dao sea incapaz, que se encuentre bajo tutela o curatela y que los incapaces habiten con sus tutores o curadores. Las causas de exclusin de responsabilidad son las mismas que para los padres. d) Directores de colegios. Maestros artesanos: son responsables de los daos causados por sus alumnos o aprendices mayores de 10 aos. La responsabilidad existe siempre que el perjuicio se haya originado durante el tiempo en que el alumno o aprendiz se encontraba bajo la vigilancia del director o maestro. Cesa su responsabilidad si prueban que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera y con el cuidado que era su deber poner. e) Dueos de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos anlogos: por el art. 1118 CC los dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y de establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables del dao causado por su personal en los efectos de los que habiten en ellos, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao, para que exista esta responsabilidad se requiere que el damnificado habite en el hotel, casa pblica, etc. (si se encuentra de visita no funcionara), que se trate de daos ocasionados a los 100

efectos introducidos en el establecimiento y que el dao haya sido cometido por los dependientes del dueo del establecimiento o que la cosa haya desaparecido. f) Responsabilidad de los capitanes de barcos y agentes de transporte: el art. 1119 CC, en su primera parte, establece que el art. 1118 es aplicable a los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan y a los agentes de transportes terrestre, respecto del dao o extravo de los efectos que recibiesen para transportar. g) Responsabilidad por cosas arrojadas de una caso o cosas suspendidas: por el art. 1119 tercera parte, los padres de familia o inquilinos de una cosa deben responder por los daos que se causen a los que transitan, sea por cosas arrojadas a la calle o por casos que estn suspendidas (colgadas) de un modo peligroso y con riesgo de caer. Cuando son varios los que habitan la casa y se ignora la habitacin de donde provino la cosa, respondern todos por el dao, si se supiese quien fue el que arroj la cosa, el slo ser el responsable. h) Ausencia de solidaridad: conforme al art. 1121 cuando el hotel o el basto tuviese varios dueos, o fuesen varios los que viven en un edificio, ellos no sern solidariamente obligados a la indemnizacin del dao, sino que cada uno de ellos responder en forma proporcional a la parte que tuviere, salvo que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente. i) Acciones del damnificado: en los casos de responsabilidad vistos, la vctima tiene dos acciones, una contra el autor del hecho daoso y otra contra la persona que responde por el autor (patrn, padres, tutor, etc.). La vctima puede demandar el total de los daos contra cualquiera de ellos o contra ambos conjuntamente, pero cobrada la indemnizacin de uno, no puede pretenderla del otro pues significara enriquecimiento sin causa. Si el autor no tiene discernimiento (menor o demente) la accin slo es posible contra el representante. Responsabilidad por daos causados con intervencin de cosas: dao con la cosa es cuando el dao ha sido causado por el hombre pero valindose de la cosa como instrumento, dao por la cosa es cuando el dao ha sido causado por la cosa en s misma, sin intervencin del hombre. Si el dao es ocasionado con la cosa el propietario debe responder por los daos, pues su culpa se presume, para eximirse de responsabilidad deber demostrar que de su parte no hubo culpa. Si el dao es ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa, en este caso la responsabilidad es objetiva, si se produjo el dao el dueo debe responder, no importa si tuvo culpa o no, para eximirse no basta probar que l no tuvo culpa, debe demostrar una causa extraa (culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder). a) Daos causados por animales: art. 1124 CC, el propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare, la misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario. La responsabilidad cesa en los siguientes casos si el animal fue excitado por un tercero (art. 1125), si el animal se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo (art. 1127) y si el dao proviene de fuerza mayor o de culpa de la vctima (art. 1128). El dao causado por un animal feroz ser siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban (art. 1129 CC). Si un animal daa a otro, el dueo del primero debe indemnizar los daos causados, salvo que el animal afectado haya ofendido al otro (art. 1130). a) b) c) d) Elementos del acto ilcito: Violacin a la ley. Imputacin del hecho al autor por dolo o culpa. Existencia de dao. Relacin causal entre el hecho y el dao.

Casos especiales de responsabilidad: Prenocin necesaria, la obligacin de seguridad: en muchos casos de responsabilidad especial est implcitamente contenida la idea de una de las partes est obligada a brindar seguridad a la otra. La obligacin de seguridad es una obligacin tcita, y adems, accesoria de la obligacin principal, ejemplo si saco un pasaje a Mar del Plata, la obligacin principal del transportador es llevarme al lugar, pero tambin est tcitamente obligado a llevarme sin que sufra daos (obligacin de seguridad). Responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas: la responsabilidad contractual est prevista en el art. 42, las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles y pueden hacerse ejecucin de sus bienes. La responsabilidad extracontractual est tratada por los art. 43 y 1720 que la ley 17711 reform siguiendo a la doctrina y jurisprudencia predominante. El art. 43 dispone que las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o 101

administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones, responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas. El art. 1720 establece que en el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo de las personas jurdicas. Responsabilidad del Estado: actualmente luego de las reformas de la ley 17711, al Estado, por ser una persona jurdica, corresponde aplicarle lo establecido en el art. 43. Antes de la reforma de la ley 17711, haba distintas interpretaciones jurisprudenciales, producindose una evolucin, a travs de las siguientes etapas: a) Durante largo tiempo se aplic al pi de la letra el art. 43, declarando la irresponsabilidad del Estado. b) En 1993 se hizo lugar a una demanda por indemnizacin (caso Devoto) por daos ocasionados a un campo por empleados de telgrafos de la Nacin. Se consider que el Estado haba actuado como persona jurdica y no como poder pblico. c) A partir de 1938 (caso Ferrocarril Oeste) se elimin la distancia entre la actuacin del Estado como persona jurdica y como poder pblico al hacerse lugar a una demanda por daos y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, por un informe errneo del Registro de la Propiedad. d) La jurisprudencia de la Corte se complet en 1941 (caso Etchegaray) al admitir una demanda de indemnizacin, a raz de que un agente de polica haba causado por imprudencia la muerte de una persona, excedindose en los medios para su captura. La reforma de la ley 17711 recogi esta doctrina. Responsabilidad de los funcionarios pblicos: se rige por el art. 1112 que establece que los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo. Este art. es aplicable a las relaciones entre funcionarios y particulares y tambin a las relaciones entre funcionarios y empleados entre s. Adems de la responsabilidad civil a la que alude el art. 1112, los funcionarios pblicos tambin tienen responsabilidad poltica y administrativa. Responsabilidad por accidentes del trabajo: el empleador es responsable de los accidentes de trabajo que sufran sus empleados, durante el tiempo de la relacin laboral, y que hayan ocurrido por el hecho del trabajo o en ocasin del trabajo. Tambin se responde por el accidente in itinere (art. 6 ley 24.557). la responsabilidad es objetiva, el empleador slo podr librarse de responder si el accidente se produjo por dolo del trabajador o fuerza extraa al trabajo. Responsabilidad por accidentes deportivos: a) Daos a particulares (jugadores o competidores): si un participante del juego lesiona a otro, respetando las reglas del juego, no hay responsabilidad, si se han violado las reglas hay responsabilidad si el hecho fue doloso, intencional. Respecto a la naturaleza de esta responsabilidad, se entiende que si la competencia es entre aficionados hay responsabilidad extracontractual (porque entre ellos no existe un contrato), por el contrario, cuando se trata de deportistas profesionales (mach de box profesional) se entiende que hay responsabilidad contractual. La jurisprudencia tiene decidido que entre el jugador profesional y su club hay una relacin laboral, un contrato de trabajo y por lo tanto, el jugador tiene derecho a pedir indemnizacin a su empleador por los daos sufridos. b) Daos a espectadores: si un espectador sufre un dao no hay responsabilidad si el hecho daoso es consecuencia del deporte que se practica, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caber a quien organiz el espectculo. c) Responsabilidad del organizador de un espectculo pblico: el organizador debe asumir la responsabilidad por los daos que sufran los asistentes, pues en el contrato celebrado con el pblico l asume implcitamente una obligacin: brindarles seguridad adoptando las medidas necesarias para evitar riesgos. Obviamente, en el caso de que la vctima sufra el dao por propia imprudencia no habr responsabilidad del organizador. Responsabilidades profesionales: cuando se habla de responsabilidad de los profesionales, se est haciendo referencia a los que tiene una profesin liberal que tiene autonoma tcnica, est sujeta a normas ticas y es colegiada. En general la responsabilidad de los profesionales frente a sus clientes es de naturaleza contractual, no cabiendo la substitucin de ella por la de ndole extracontractual, a menos que cuadre la opcin autorizada por el art. 1107 del CC. a) Los mdicos: tiene una serie de obligaciones como ser advertir al paciente sobre los riesgos del tratamiento y operaciones; obtener su consentimiento para someterlo a tratamientos y operaciones, salvo casos de urgencia; dar un diagnstico acertado no tiene obligacin de acertar la enfermedad, pero s la de hacer todo lo necesario para no equivocarse y, en cado de dudas, consultar con otros colegas; dar un tratamiento adecuado la obligacin del mdico no es de resultado, es slo de medios, por lo tanto l no promete curar, pero s emplear tratamientos adecuados para lograr la curacin. Los mdicos tiene responsabilidad contractual, salvo en los siguientes casos: servicios mdicos requeridos por un tercero; que hayan sido prestados espontneamente, sin consentimiento del enfermo; servicios prestados contra voluntad del enfermo; relacin contractual entre mdico y un tercero (sanatorio, hospital, etc.). b) Los abogados: debe responder frente a su cliente por los daos que le ocasione. Su responsabilidad es de tipo contractual. Cuando el abogado acta como apoderado (procurador), representa a su cliente, y por lo tanto queda sujeto a las reglas del contrato de mandato y en particular a las obligaciones impuestas por la Ley 10.996 (Ejercicio de la Procuracin). Cuando acta como patrocinante, se limita a aconsejar jurdicamente a su cliente, 102

pero no lo representa y por lo tanto, no tiene las obligaciones que impone el contrato de mandato. El patrocinante asume una obligacin de medios -no de resultado- y por lo tanto se compromete a poner toda su ciencia, diligencia y prudencia para que su cliente obtenga una sentencia favorable. Pero, tngase en cuenta que no promete un resultado favorable, por lo tanto no es responsable por no ganar el pleito, pero s lo ser si no actu con prudencia o diligencia, o si por falta de conocimientos cometi errores graves en su desempeo profesional. c) Los escribanos: segn la opinin predominante, son funcionarios pblicos y tienen responsabilidad administrativa, penal, profesional y civil. Por ser funcionario pblico, en el orden civil, le corresponde la responsabilidad establecida en el art. 1.112. d) Los profesionales de la construccin: tienen responsabilidad contractual en virtud del contrato de locacin de obra existente entre ellos y su cliente. Con respecto de los terceros que puedan sufrir un dao por negligencia, dolo o impericia del profesional de la construccin, la responsabilidad es extracontractual, o sea, por los hechos ilcitos.

Responsabilidad derivada del transporte: a) Transporte terrestre: El art. 184 del Cdigo de Comercio determina que en caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Hay responsabilidad contractual: el transportador tiene la obligacin de llevar sin inconveniente alguno al pasajero a su lugar de destino y si ste sufre un dao la empresa debe repararlo, salvo que pruebe (hay inversin de la prueba) que el dao ocurri por fuerza mayor, culpa de un tercero o de la victima misma. b) Transporte benvolo: es el que tiene lugar por amistad, cortesa, buena disposicin, en forma desinteresa y altruista, etc., tal el caso de llevar a un amigo a algn lado, o de permitir ascender al vehculo a alguien en un camino. Este tipo de transporte genera responsabilidad para quien lo lleva a cabo, por los daos y perjuicios que el pasajero pueda sufrir en ocasin de un accidente. La responsabilidad no es contractual y resulta aplicable el art. 1109 (Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio). Pero, la doctrina universal coincide en que estos casos deben ser tratados con poco rigor ya que el transporte deriva de una buena voluntad; por ello, en general, las indemnizaciones son atenuadas. Incluso, en algunos pases se exonera de responsabilidad al transportador benvolo. c) Transporte gratuito: cuando el transporte se realiza sin cargo, sin cobrar, pero sin que exista desinters o altruismo por parte del transportador, tal el caso, de que una persona viaje sin pagar por ser empleado de la empresa. Se considera que la responsabilidad es contractual y que queda regulada por el art. 184 del Cd. de Comercio. d) Transporte por agua: La ley de Navegacin establece en el art. 330 "El transportador es responsable de todo dao originado por la muerte del pasajero o por lesiones corporales, siempre que el dao ocurra durante el transporte por culpa o negligencia del transportador, o por las de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones. La culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se presume, salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones corporales han sido causadas por un naufragio, abordaje, varadura, explosin o incendio, o por hecho relacionado con alguno de estos eventos". e) Transporte areo: el Cdigo Aeronutico establece: Art. 139.- El transportador es responsable de los daos y perjuicios causados por muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que ocasion el dao se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarco o desembarco. Art. 142.- El transportador no ser responsable si prueba que l y sus dependientes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas. Art. 143.- La responsabilidad del transportador podr ser atenuada o eximida si prueba que la persona que ha sufrido el dao lo ha causado o ha contribuido a causarlo. Expropiacin: la expropiacin esta regulada por la ley 21.499 la cual en su art. 10 establece que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin, no se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante, integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intereses. Daos nucleares: la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por daos nucleares de 1963 expresa que explotador es la persona designada por el Estado para explotar una instalacin nuclear y consagra la responsabilidad del explotador por los daos nucleares que puedan sufrir las personas (muerte, lesiones corporales, daos y perjuicios materiales, etc.).

DERECHO PRIVADO III Definicin de Contrato Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Fuentes: Cdigo de Napolen Art.1001 el contrato es la convencin por la cual una o mas personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa En esta definicin de Napolen el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no patrimonial Sin embargo tampoco fue feliz la definicin dada por Vlez Sarsfield en el Art. 1137 para definir el contrato puesto que en ella se incluye toda declaracin destinada a reglar los derechos de las partes, formula no 103

solo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino tambin de los que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro cdigo no hace distincin entre contrato y convencin. Ley y Contrato tiene un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurdica a la cual deben someterse las personas. As lo dice expresamente el Art. 1197: las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma El Contrato Y El Acto Juridico El contrato es un acto jurdico. Elementos del acto jurdico Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, CREAR, MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS. 1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinacin de los sujetos para que gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una relacin de correspondencia con la voluntad interna del sujeto. 2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres. 3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurdico tiene como fin inmediato producir consecuencias jurdicas: crear, modificar, transferir conservar o aniquilar derechos. La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definicin: La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cualquiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales, intelectuales). La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los dems "convenciones". Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos. Justificacin de la tesis amplia Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia. Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de efectos que puede perseguir el contrato y la amplitud del campo jurdico en el que acta. La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van incluidas varias negaciones: no seran contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos reales o intelectuales. Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los derechos reales del campo contractual. Despus de esa observacin de carcter general, pasemos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el contrato. No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear, como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar derechos. La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear. Ubicacin Del Contrato LIBRO 2 DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES CIVILES Seccion 3ra: De las OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS Desde TITULO 1 de los contratos en general ( 6 captulos): parte general y especial 104

Definicin de Contrato Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Elementos constitutivos o requisitos de su existencia 1) Pluralidad de partes 2) Consentimiento 3) Contenido A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificacin fundamental de los actos jurdicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales segn que en su formacin intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber contrato cuando en la celebracin del acto intervienen dos o mas partes. Acto Complejo, Acto Colectivo Y Acto Colegial Pueden darse hiptesis en que varias personas, en un ato jurdico, tiendan a la realizacin de un mismo inters; actuando en igual direccin y movindose en un mismo plano. Aqu el acto jurdico es subjetivamente COMPLEJO O PLURIPERSONAL pero revestir el carcter de unilateral porque aunque intervienen varias personas ellas constituyen una sola parte (por ende no son contratos) xej: la declaracin de voluntad de los condminos que enajenan la cosa en condominio o el acto que realiza un inhabilitado con la conformidad de su representante. A Su Vez Los Actos Unilaterales Plurisubjetivos Se Suelen Clasificar En: 1- Actos complejos: son aquellos actos en los cuales las declaraciones que se orientan a un mismo inters se suman y se mantienen distintas. Los efectos del acto afectan a alguno de los intervinientes y a otros no como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con la conformidad de su curador , o bien afecta solo a un tercero como en le caso de una representacin conjunta de una misma persona fsica. 2- Actos colectivos: en los cuales las declaraciones se funden en una sola. La voluntad de un grupo de personas tiende a la realizacin de un mismo inters pero ese miso corresponde a todos los participantes en el sentido de que todos se ven afectados por el acto ( enajenacin que hacen los condminos de la cosa en condominio por un solo precio) 3- Acto colegial: es un acto proveniente de una voluntad colectiva caracterizada en su formacin por el sistema deliberativo y en su eficacia por el principio del a mayora ( resolucin de una asamblea de accionistas de una sociedad annima) Diferencia Entre Actos Unilaterales Plurisubjetivos Y Los Contratos En los actos jurdicos unilaterales plurisubjetivos las personas que intervienen se encuentran una al lado de la otra en un mismo plano en vista de satisfacer; en cambio el contrato es un acto bilateral porque exige la intervencin de dos o mas partes, titulares de intereses autnomos, inicialmente idnticos o al menos no coincidentes. Las partes actan desde planos diferentes, se ubican frente a frente y por medio del contrato sus diversos intereses se concilian o encuentran un punto de armonizacin. Esa composicin de inters por obra del contrato puede realizarse a travs de ventajas o prestaciones que una de las partes hace a la otra o que ambas se intercambian recprocamente, estos son contratos de cambio. En otros supuestos las partes unen sus medios para llevar a cabo una actividad conjunta en vista de la obtencin de un fin comn cuya participacin residirn las ventajas de cada contratante, estos son contratos asociativos. a) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (CONSENTIMIENTO): y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato); consiste en la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que afluyen a los mismos efectos jurdicos. LA PRIMERA DECLARACIN con independencia de quien provenga se 105

denomina OFERTA y la subsiguiente recibe el nombre de ACEPTACION. Hay consentimiento cuando COINCIDEN LAS PARTES EN UA IDENTICA REGLAMENTACION. Es por ello que esas manifestaciones de voluntad que intercambian las partes, la oferta y la aceptacin tienen el mismo contenido. b) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los contratantes. voluntad objetiva de los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas obligationis. ES EL CONTENIDO DEL CONTRATO. Consiste en disciplinar de modo vinculante, relaciones jurdicas patrimoniales que afectan los intereses de ambas partes. Es la voluntad traducida en reglas que se dan los interesados. Lo que las partes reglamentan son SUS RELACIONES JURIDICAS es decir, las relaciones que revisten trascendencia jurdica. La materia del contrato debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria ya que se excluye del cambito contractual todo tipo de acto jurdico bilateral que no tenga contenido patrimonial como ocurre en el derecho de familia. d) preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos. Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la situacin INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurdico pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ. Aparicio enumera LA CAPACIDAD: en relacin a las partes. LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relacin al consentimiento. LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido. LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situacin de las s partes con referencia al objeto.

Tambin al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES DE LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA. La doctrina clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales Segn una clasificacin tradicional deben distinguirse 3 elementos Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo especfico no puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos de EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos varan: en la compraventa ser el precio y la cosa. Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza jurdica de un determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO sin necesidad de una manifestacin expresa de las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS siempre expresamente. Xej: garanta de eviccin Accidentales: son aquellas que existen nicamente si son incorporados en forma expresa por las partes de comn acuerdo xej: cargo, plazo condicin. La clasificacin de los requisitos segn Lopez Zavala Realiza una enumeracin de los elementos diferenciando entre la doctrina clsica y la contempornea. La doctrina clsica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la clasificacin vista anteriormente (natural, esencial y accidental). La doctrina contempornea distingue tres categoras: a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrnsecos y anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o de algo aunque ningn contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier otra negociacin. APTITUD DEL SUJETO IDONEIDAD DEL OBJETO LEGITIMACION 106

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES ( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido) C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su destino. SIEMPRE son extrnsecas. Son: - el tiempo - lugar - cumplimiento de una condicin. El Contrato En La Legislacion Nacional Nuestro cdigo fue inspirado en esta materia en el derecho FRANCES, ITALIANO Y EN EL ESBOZO DE FREITAS Funcion Economica Del Contrato Segn nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los contratantes para la obtencin de las ms variadas finalidades prcticas. De all la necesidad de considerar la posibilidad de una doble funcin: la individual y la social. 1. Funcin Individual El contrato presenta una funcin individual. En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario. El contrato se manifiesta como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse en instrumento de opresin econmica cuando uno de los contratantes es frente al otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utilizando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico de la situacin emergente. En defensa de la funcin individual, se explica que el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa, pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del arma fecunda del contrato. 2. Funcin Social El contrato incide en la vida social. En ltima instancia todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia. El liberalismo econmico SOSTUVO QUE EL INDIVIDUO AL ACTUAR COmO SI ESTUVIERA guiado por una mano invisible promueve el inters de la sociedad mas eficientemente que cuando intenta promoverlo. Pero ante las desigualdades el contrato se puede convertir en una herramienta opresiva es por ello que el estado no puede desentenderse del papel que des empea el contrato en la sociedad. Para ello debe intervenir en defensa del BIEN COMUN y para esta intervencin se exige que los contratos sean SOCIALMENTE UTILES es decir que el estado solo debe proteger los que tengan esa caracterstica. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD LIBERTAD DE CONTRATAR Se sostiene que la autonoma negocial es la facultad de los particulares de regir y gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente expresadas. Esta autonoma se manifiesta en el mbito contractual en su expresin mas amplia pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vnculos recprocos que el contrato supone sino que tambin se les RECONOCE la facultad de reglas su contenido. Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. La autonoma de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para regir sus intereses ( las partes son libres para contratar hacindolo cuando quieran y con quien quieran) Normas Imperativas En ciertos casos la ley prohbe la celebracin de actos de un determinado contenido e impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR aquellos que lo contravienen. 107

Tal prohibicin se hace EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de actuar y lo determina la ley. LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad. CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej en los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo. Tambin la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la parte mas dbil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES son de ningn valor o no ser valida

Orden Publico Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los particulares no pueden derogar con sus actos jurdicos. El orden publico se identificara con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse adems las que se vinculan con las buenas costumbres. Orden Publico Y Norma Imperativa El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la voluntad de las partes y constituye un limite a la autonoma de estos no es suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden publico. El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una disposicin legal sin que se confunda con ella En tal caso la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden publico El Orden Publico Y Las Buenas Costumbres Tambin son principios bsicos que comprometen valores humanos fundamentales, los relativos a las buenas costumbres. En consecuencia las normas que tutelan la moral social participara de esta ndole de orden publico en sentido amplio. La nocin de orden publico en sentido propio tiene raigambre jurdica y abarca principios fundamentales del ordenamiento jurdico, poltico y econmico Estos principios que configuran al orden publico se refieren al derecho publico constitucional del estado. Tambin atienen alas instituciones de derecho privado: personalidad, familia, orden sucesorio, rgimen de bienes. Las Buenas Costumbres Como limite de la autonoma de la voluntad no se autorizan actos contrarios a las buenas costumbres; estas se identifican con la moral. Se trata de impedir que la autonoma en especial la libertad contractual sea puesta en servicio de lo inmoral Debe entenderse por MORAL a las valoraciones ticas predominantes en el medio social en un momento determinado. No se trata de una tica particular religiosa o filosfica sino de normas morales reconocidas en la conciencia social de la poca. La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato Un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido con independencia de los fines que persiguen las partes, cuando en la REGLAMENTACION de intereses que constituye su sustancia revela esa inmoralidad; por ejemplo los contratos en que una de las partes se obliga a no casarse.`

108

Pero un contrato que es licito por su contenido u objeto puede tambin reputarse inmoral por sus fines. Por ejemplo una donacin que una de las partes hace a la otra con el fin de constituir el precio para prolongar una unin concubinaria. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO Las personas son libres para contratar pero cuando han hecho uso de esa libertad, deben atender a lo estipulado, por el principio bsico del pacta sun Servando, el deber de cumplir la palabra empeada. Art. 1197 Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO Las fuentes a las que debe ajustarse el rgimen jurdico del contrato son rigen las normas imperativas ( las partes no pueden sustraerse a su observancia) las reglas que se dan las partes ( constituyen por antonomasia el rgimen del contrato) ante lagunas en esa reglamentacin acudimos al derecho DIPOSITIVO. Son las normas destinadas a integrar el rgimen contractual en defecto de manifestaciones de voluntad En las situaciones no reguladas legalmente acudimos a los usos y costumbres.

Clasificacion De Los Contratos Clasificar los contratos significa agruparlos en categoras segn sus caracteres y efectos jurdicos. CRITERIOS utilizados por el CODIGO para clasificarlos. UNILATERALES Y BILATERALES A TITULO GRATUITO Y A TITULO ONEROSO CONSENSUALES Y REALES NOMINADOS E INNOMINADOS

Clasificacin por el fin y el objeto inmediato Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia Conviene distinguir previamente los contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato: a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la novacin que extingue y crea). b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales, intelectuales. Aqu tambin cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligacin de restituir non idem sed tantum). c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado mximo de pureza estar dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de objeto. El contrato creditorio Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional. Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como creditorio 1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formacin del contrato UNILATERALES Y BILATERALES Art. 1138 Los contratos se denominan en este cdigo unilaterales o bilaterales Los UNILATERALES son aquellos en que una sola de las partes e obliga hacia la otra sin que esta quede obligada 109

Los BILATERALES cuando las partes se obligan recprocamente una hacia la otra. Los actos jurdicos se clasifican en UNILATERALES Y BILATERALES en atencin a las partes que intervienen en su formacin. El contrato por definicin es un ACTO JURIDICO BILATERAL porque para concluirlos si o si hace faltan dos centros de intereses (por ello no se deben confundir estas dos clasificaciones.) Como equivalente de la denominacin de "contrato bilateral", sinalagmtico" y as la emplearemos nosotros. LOS CONTRATOS SON SIEMPRE ACTOS JURIDICOS BILATERALES pero segn las obligaciones que de el nacen podrn ser: Contratos Bilaterales Son aquellos que al momento de su celebracin engendran obligaciones reciprocas, es decir para todas las partes intervinientes, creando entre ellas un nexo de reciprocidad y que consiste en su interdependencia. Son ejemplos: la compraventa, cesin onerosa de derechos, permuta, locacin, sociedad, donacin onerosa, mandato oneroso, fianza onerosa, juego. Requisitos para que un contrato sea bilateral AMBAS PARTES deben quedar OBLIGADAS. Estas obligaciones debe ser RECIPROCAS esto es debe mediar entre ellas una relacin de interdependencia, en cuanto cada obligacin debe encontrar su razn de ser en la existencia de la otra: es lo que recibe el nombre de sinalagma o correspectividad. Obligaciones principales, interdependientes que se expliquen mutuamente. Ese lazo de interdependencia se da a partir del nacimiento mismo del contrato y se denomina sinalagma gentico. Pero tal vinculo se mantiene durante el periodo de ejecucin por ello se habla de sinalagma funcional en el sentido de que el cumplimiento de cada una de las obligaciones constituye el presupuesto lgico del cumplimiento de la obra. Contratos Unilaterales Son aquellos que al momento de su celebracin generan obligaciones para una sola de las partes intervinientes. Son unilaterales: mandato gratuito, fianza, deposito, mutuo oneroso o gratuito, comodato, renta vitalicia. En estos casos existe UN SOLO DEUDOR Y UN SOLO ACREEDOR de modo que de un lado del contrato se encuentra todo el peso del mismo y del otro la ventaja. La categora de los contratos unilaterales abarca dos subespecies: a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada" (art. 1138, primera definicin). b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art. 1138, segunda definicin, a contrario). EXISTEN LOS CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS? La nota del Art. 1138 dice respecto de los contratos sinalagmticos : LOS CONTRATOS BILATERALES DEBE SIEMPRE DAR LUGAR A DOS ACCIONES PARA GARANTIR LAS OBIGACOINES QUE COMPENDEN. LOS CONTRATOS UNILATERALES NO CONTENIENDO SINO UNA SOLA OBLIGACOIN ( A DIFERENCIA DE LOS BILATERALES QUE TIENEN 2) NO EXIGEN SINO SOLO UNA ACCCION; SIN EMBARGO PUEDE SUCEDER QUE EL DEUDOR CUMPLIENDO LA PRESTACION A LA CUAL ESTA OBLIGADO HAYA SUFRIDO PERDIDAS O HECHO GASTOS QUE DEBE PAGARLE EL ACREDOR Y LA LEY LE CONCEDE UNA ACCION PERO ES SOLO UNA OCONSECUENCIA ACCIODENTAL DE ACTOS EXTRINSECOS Y NO UNA CONSECUENCIA DIRECTA DE LA OBLIGACION PRIMITIVA. 110 suele usarse la de "contrato

Por esa razn esta accin se distingue de la que resulta directa y necesariamente del contrato y s e denomina ACCION CONTRARIA en oposicin a la de la convencin que se llama directa. Estos ltimos descriptos se denominan bilaterales Prevalece la tesis que rechaza esta categora intermedia debido a que en los casos referidos las obligaciones para las partes nacen en momentos diferentes y por razones diferentes. Importancia De La Clasificacin La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene importancia para la aplicacin de las siguientes instituciones: a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021); Los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con inters distinto b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201); En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo c) mora recproca (art. 510); en las obligaciones reciprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva. d) pacto comisorio (art. 1204); En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera con su compromiso. e) imposibilidad de pago (art. 895). En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago se extingue no solo para el deudor sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida. f) lesin subjetiva-objetiva: se habla de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada lo que hace referencia a su aplicabilidad a los contratos bilaterales al comparar entre prestacin y contraprestacin que es donde surge la desproporcin. Contrato Bilateralmente Atributivo. Un contrato es bilateralmente atributivo, cuando prescindiendo de la clase de efectos- Ios produce recprocos Oneroso Y Gratuitos La segunda clasificacin que trae la ley en el art. 1139, divide a los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, INDEPENDIENTEMENTE de toda prestacin de su parte. Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio. No se tienen aqu en cuenta el nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio para conseguir una ventaja. Entre sta y el sacrificio existe una RELACION DE EQUIVALENCAI que es suficiente que tenga un carcter subjetivo en cuanto a cada parte. Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efecta el sacrificio y la otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningn equivalente o contraprestacin Atribuciones gratuitas y onerosas En realidad, ms que hablarse de contratos gratuitos u onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro carcter, y como la onerosidad se mide comparando la ventaja con el sacrificio, se 111

comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia, se orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente (sacrificio mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un beneficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equivalencia puede no darse objetivamente en los hechos contemplados por un espectador, y s subjetivamente (en la apreciacin de las partes), o a la inversa: a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y por ende onerosos) el Dcho admite objetivamente todos los grados de onerosidad, salvo que a la desproporcin se aada una determinada actitud subjetiva del beneficiado (doctrina del art. 954). Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral de otra especie, o directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad del precio sugiere una donacin, su vileza puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en realidad hay una locacin, o una simultnea compraventa y donacin). b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de renta vitalicia) deben aplicarse anlogos principios. Aqu, como en el caso anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subjetivamente las partes hayan estimado que mediaba una equivalencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que haya existido la explotacin de que habla el art. 954). c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donacin, comodato, depsito regular), una voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de teirlo de onerosidad presenta un problema de calificacin. Si la onerosidad se busca por la va de imponer una obligacin principal a la otra parte, ya no podr hablarse de donacin, comodato, depsito, sino de compraventa y locacin de cosas o de actividad, es decir de contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habr que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta diferencia: que en principio habr que presumir que toda desproporcin queda "justificada" (en el sentido del art. 954) por el nimo de liberalidad. Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligacin principal, se trate de una obligacin accesoria (modus). Aqu el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. La Onerosidad Y Los Contratos De Cambio En los contratos onerosos suele existir un nexo de interdependencia entre las ventajas y sacrificios de los partes. Hay un intercambio reciproco de las ventajas. Si una de las partes asume un sacrificio es a cambio de un equivalente o contrapartida Configura este supuesto el contrato de cambio donde media un trueque de atribuciones patrimoniales que recprocamente se hacen las partes.

Onerosidad Y Los Contartos Asociativos En estos contratos las partes unen sus prestaciones para la consecucin de un fin comn. Puede tratarse de fines desinteresados o ventajas pecuniarias, siendo este ultimo un caso de contrato oneroso. FORMACIN DEL CONTRATO. LOS TERMINOS DEL CONSENTIMIENTO Un requisito de la existencia del contrato es el CONSENTIMIENTO QUE EL COGIDO LO CARACTERIZA al dar la definicin del contrato al decir acuerdo de dar una declaracin de voluntad comn. El consentimiento entraa la coincidencia de manifestaciones de voluntad de las partes, d idntico contenido, que persiguen los mismos efectos jurdicos. Esas manifestaciones de voluntad, cuya coincidencia constituye el acuerdo, reciben el nombre de OFERTA Y ACEPTACIN. El encontr de ellas supone que las partes deciden dar INTERESES RECPROCOS. 112 REGLAMENTACIN a sus

Art 1144 El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. Esto significa que las manifestaciones NO SOLO TIENEN QUE SER EMITIDAS sino tambin INTERCAMBIARSE; las declaraciones que constituyen ese comportamiento deben seguir un orden y secuencia entre la comunicacin de la propuesta y reciproca aceptacin como presupuesto del consentimiento. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. Art.1147.- Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por ello hablaremos de un "lado" interno y de un "lado" externo. b) La accin de contratar tiene la particularidad de que slo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da la colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bilateral. Responsabilidad Precontractual Las Tratativas Dan Lugar A Responsabilidad Precontractual. Los Dos Extremos Y Los Dos Lados Del Consentimiento Distingamos: Los dos extremos: Oferta y Aceptacin El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin. La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idnea para concluir un contrato. La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la estipulacin-promesa, la promesa-estipulacin. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar, y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el interno y el externo. El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reiteracin de principios comunes a todos los actos jurdicos. a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una forma (lato sensu, o forma "esencial") cuya eleccin queda librada a las partes, pues slo por excepcin el Derecho impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces la solemnidad en las formas, no implica necesariamente solemnidad Art.913.- Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste Art.916.- Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad. b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) correspondiendo la accin para anularlos a quien los ha sufrido Formas de exteriorizacin Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles de una clasificacin Podemos partir de la existencia de cuatro especies 1. Manifestaciones presuntas y ficticias Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficticias. 113

Art.915.- La declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la ley. Art.920.- La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga. Se trata de situaciones a las cuales la determinacin de la ley da un cierto significado.. A veces la induccin de la ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms propio hablar de manifestacin presunta; otras se trata de una presuncin iuris et de iure, y cabe hablar de declaraciones ficticias o fingidas. 2. El silencio Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como declaracin de voluntad (art. 919). Art.919.- El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Toda declaracin de voluntad consiste en un comportamiento que se interpreta conforme a las circunstancias. Supongamos que se trate de la venta de un artculo que est a la vista: el cliente que haga la oferta, no describir todo el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, peso, etc.) y todava el vendedor al aceptar ser ms sobrio, porque no repetir todo el contenido de la oferta, ya que un simple "s" o "acepto", bastar para cerrar el contrato. Esto nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se entiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contratacin y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en el sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan. Art.1146.- El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Ello conduce a las siguientes conclusiones: a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa, lo que acontece cuando por convencin previa nter partes se ha establecido que tenga una significacin determinada. b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art. 1146. c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, entrar en sta: art. 919. Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra, sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede hacer es aclarar que no tendr como aceptacin la que se manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya habido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias. 3. Declaraciones expresas y tcitas Excluidas como formas autnomas las declaraciones presuntas, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distincin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diversos criterios con mltiples variantes que fundamentalmente pueden reunirse en tres grupos: a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha "con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general, sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras circunstancias de la causa". b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente la hace conocer. c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia. Para que haya una declaracin expresa es necesario que concurran dos requisitos: 114

El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso que se emplee el lenguaje, entendida esta palabra en un sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado, del escrito y del mmico. El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario que adems de utilizarse el lenguaje, la declaracin tenga por finalidad la directa expresin de la voluntad. La intentio juris El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica consistente en crear, modificar, transferir o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el contrato es una especie de negocio jurdico. 1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad Segn una difundida concepcin civilista ,, en los actos voluntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de conocimiento), y con el perdn del ofendido (declaracin de sentimiento). En el tercer caso, el sujeto actuante persigue algo ms, pues busca una modificacin del mundo exterior apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres verbos que traduciran tales estados. Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos voluntarios lcitos se subdividen en simples actos y en actos jurdicos (negocios jurdicos). Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esquema de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas engruesan el grupo de los simples actos, mientras que otras constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos. Nosotros participamos de la corriente que afirma que en los simples actos el querer persigue una finalidad prctica, econmica social, una modificacin en el mundo de la naturaleza, mientras que en los actos jurdicos va en pos de una modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valores. En otros trminos, en los simples actos slo hay una intencin emprica, mientras que en los actos jurdicos se presenta una intencin jurdica. Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos importantes observaciones: a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene una intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico inmediato y al mediato: sino que fundamentalmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida que precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jurdica como un medio para obtener la modificacin prctica. b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido subjetivo como objetivo. En la primera direccin se hace referencia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo preponderante es el segundo aspecto, conforme a la teora de la declaracin que en su lugar expondremos La Oferta. Concepto La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresin de voluntad que se postula como penltima. Naturaleza Jurdica La oferta es un acto o negocio jurdico. Se trata de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jurdico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de la aceptacin. Como acto jurdico, la oferta puede estar subordinada a un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condicin. Momento De Perfeccionamiento 115

Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccionada en cuanto tal. Entran aqu en juego las teoras de la exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin. El problema tiene inters en los contratos entre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario puede aceptar? Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, Sin embargo, dos ejemplos nos sitan nuevamente en el nudo del problema: a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y que en definitiva no es remitida. Si acepta, se dir que acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escribe y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad permanece en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se reserva; b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada. Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar, sin necesidad de esperar su recepcin. En otros trminos: situamos el momento de perfeccionamiento de la oferta, en la expedicin, generalizando la solucin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin. Requisitos Completividad Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para tener por concluido el contrato: a) El mximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposicin permite al destinatario responder con un simple "s". b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los lmites dentro de los cuales ste podr operar. Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato Forma La oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso para el contrato. Intentio juris Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declaraciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum). Determinacin del destinatario Sobre si la oferta debe ser a persona determinada (ver posteriormente) Valor Jurdico De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems preguntar. Es autnoma? Tres teoras: 1. Teora clsica Para la teora clsica, la oferta carece de autonoma y fuerza vinculante antes de la aceptacin.. Su subsistencia depende de la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla durar indefinidamente o slo un plazo. 2. Doctrina moderna Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincula aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen influencia sobre ella ni la muerte ni la incapacidad ni la quiebra; su duracin es limitada. 116

3. Teora intermedia Para la teora intermedia, si bien la oferta, antes de la aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad, quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona al destinatario la extincin de la oferta. Revocacin De La Oferta La oferta puede ser retractadas mientras no haya sido aceptada pero quien retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su actitud cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gastos. Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta Art.1150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. Art.1154.- La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente Art.1156.- La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses Oportunidad La retractacin es posible mientras el destinatario no haya enviado su aceptacin. Si el aceptante escribi su respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, una retractacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible. El ART. 1154, ESTA inspirado en el sistema de la expedicin. Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y revocacin en sentido estricto, reservando para esta ltima el nombre de "revocacin". Cabe distinguir, entre retractacin y revocacin: a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retractada antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando, al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la retractacin antes de la de la oferta. b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable. Para nuestro Cdigo se satisfar la retractacin con un acto negativo (basta con no enviar la oferta). Perfeccionamiento Entran en juego aqu las cuatro teoras recordadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recepcin y de la informacin). De entre ellas, debemos descartar la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 supone la eficacia impeditiva para la formacin del consentimiento, de una retractacin ignorada por el destinatario; pero por la misma razn parece que debemos descartar la de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose en relacin de negocios con el proponente, recibiera una retractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le impedira invocar el art. 1156. Slo nos quedan en consecuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin. Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin. Irrevocabilidad De La Oferta 117

En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art. 1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una poca determinada". La oferta se vuelve irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada es retractable. De all que salvo el caso de aceptacin de la renuncia por el destinatario, el oferente podra siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta. Caducidad De La Oferta La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que afectan ya al ofertante, ya al destinatario. 1. Por acontecimientos que afectan al proponente Art.1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado a) Entre estos casos de caducidad de la oferta y el de revocacin existe una profunda diferencia: la revocacin extingue la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en tanto que la muerte o la incapacidad operan con eficacia aniquilativa aun despus y mientras el proponente no haya tenido conocimiento de la aceptacin. b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad, y a consecuencia de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si la muerte o la incapacidad se producen despus de que acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera conocimiento el ofertante. Por Acontecimientos Que Afectan Al Destinatario Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o pierde su capacidad antes de enviar la aceptacin. En rigor, el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de la aceptacin. Duracin De La Oferta Art.1151.- La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla del art. 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben ser generalizados. A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias, puede ser implcito: a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin inmediata, pues en caso contrario se juzga rechazada. b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se produce cuando ste volviese sin una aceptacin expresa (art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya es visible la consecuencia. c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la regla en principio debera ser la misma que la del agente, y la oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer correo inmediato. B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevocabilidad" de la misma por un plazo. La duracin concierne al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no ser computada como rechazo; la irrevocabilidad atae a la proteccin de la oferta contra un contrario acto que la aniquile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida. La duracin se predica tanto de las ofertas revocables como de las irrevocables. El artculo 1148 Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos." Proposiciones Al Pblico Comencemos por examinar el problema de las ofertas al pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a contratar? Valen como oferta, la respuesta de uno de entre el pblico tendr la fuerza de una aceptacin y el contrato quedar concluido; si nicamente implican una invitacin (un estmulo), la respuesta tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin por el invitante. 118

El Cdigo De Comercio En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una solucin expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho". 3. La ley de defensa del consumidor Para los contratos contemplados por la ley 24.240 rigen dos disposiciones, en base a las cuales se ha afirmado que las ofertas al pblico, son realmente ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C. Com.6 A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones." B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado, dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". La Convencin De Viena Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser considerada como una simple invitacin a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario." La Aceptacin Concepto La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta para cerrar el contrato. Naturaleza Jurdica La aceptacin, como la oferta es un acto jurdico unilateral. Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la alteracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida con sus necesarias limitaciones: Direccin Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al ofertante. La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante. Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita. Requisitos Una respuesta es apta para concluir un contrato cuando concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos jurdicos, y los especficos de la aceptacin. Divisibilidad E Indivisibilidad El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152) 1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios determinados (art. 1148) con objeto simple: a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse verbalmente, o porque recibieron una carta comn a todos, o cartas separadas pero haciendo constar la circunstancia), habr que examinar si el proponente quiso un efecto de sujeto plural (v.g., 119

obligacin simplemente mancomunada o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este ltimo caso la aceptacin de uno concluira el contrato, no pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emergencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estaran condicionadas a que no hubiera mediado una anterior aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco (cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo un cierto orden. b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son independientes, hay varias ofertas y todas pueden ser aceptadas, formndose varios contratos. 2. Destinatario nico y objeto complejo Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario nico. E art. 1153 distingue segn que las "cosas" puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de una concluye el contrato, mientras que en el segundo slo implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de objetos separables se asimila la de oferta alternativa: Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corresponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en sta no tiene eleccin alguna, la que slo surge despus de haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es alternativa, en realidad hay dos o ms ofertas, una de las cuales puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propuesta es de una obligacin alternativa, la oferta es necesariamente nica. En ciertos casos podr constituir una delicada cuestin de interpretacin el decidir si el oferente quiso lo primero, o bien lo segundo, pero el inters es grande como se advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que a oferta es de una obligacin alternativa cuando, segn sus trminos, la eleccin debiera corresponder al sujeto (deudor: art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asumir el oferente. b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible que una oferta de obligacin divisible. De la primera puede predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda. Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un precio nico, parece que debemos inclinarnos a ver en ello una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divisibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sera divisible. Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa" que oferta "divisible". En el primer caso, slo puede ser aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa; en el segundo pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de entre ellas. Pluralidad y complejidad Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr que aplicar simultneamente los principios que regulan una y otra hiptesis. Aclaracin Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio de las normas propias para cada contrato (v.g., arts. 1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin). La aceptacin Autonoma y fuerza vinculante De la aceptacin podemos preguntar como lo hicimos para la oferta: es autnoma?, es vinculante? Autonoma Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma, y no influyen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante. En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la exteriorizacin y la expedicin: a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muerte ni la incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y literal aplicacin el art. 1149 en su ltima parte ("antes de haber aceptado"). 120

b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedicin, slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hasta ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta conclusin llegamos por combinacin de los arts. 1149 y 1154. Retractabilidad La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla sobre la materia, presenta una dificultad interpretativa. En una primera lectura, la Convencin de Viena (ley 22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en tres prrafos del art. 19. Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vive una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema. La aceptacin El principio general Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta". Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C.Civ. La excepcin Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin". Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sustanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin, salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla, seal es de que el contrato todava no se ha formado. Por encima de la letra del texto, la verdad jurdica sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La nica diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora en destinatario de la contraoferta. Pero, en nuestra opinin, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia desaparece. Las modificaciones sustanciales Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respeco a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta". La aceptacin en nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente, no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta discrepe, por lo que su silencio puede ser computado como aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato Contratos entre presentes y entre ausentes Los autores distinguen los contratos segn se concluyan entre presentes o entre ausentes. El inters residira en que estos ltimos presentaran problemas particulares, en punto a la determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que no se daran en aqullos. La opinin generalizada Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por correspondencia entre Primus que se encuentra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es entre presentes el que celebran oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio ubicado en Buenos Aires. Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cules son las razones que hacen que un contrato sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciable distancia entre los contratantes y adems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen un cierto y apreciable 121

tiempo en llegar del uno al otro. Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el critrium caracterizador de los contratos entre ausentes: para unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas. a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tambin "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siempre (salvo en la hiptesis excepcional del autocontrato), pareciera que todo depende de que ella sea mayor o menor. Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdica. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumn, pues entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye, la jurdica aumenta. En efecto: cuando ubicamos a Secundus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho internacional privado que en la otra hiptesis brillan por su ausencia, siendo evidente que los mismos se daran aunque se tratase de dos personas que se encuentran frente a frente pero separados por la lnea de la frontera. De all que, en la medida en que exista una frontera (internacional, interprovincial, o incluso interdepartamental) entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este aspecto) que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los contratantes estn prximos o lejanos, cada uno est ausente de la jurisdiccin en que se encuentra el otro. Y esto tendr importancia para una serie de problemas como los de Derecho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato puede ser entre presentes para ciertos fines (v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tribunales de provincia). b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato se haba formado por correspondencia en uno, y oralmente en otro. Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por correspondencia", pero esta ltima terminologa es equvoca, y sin duda no es la de nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse tambin a un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante sera que se emplee un medio tal de comunicacin (y esto acontece con la correspondencia) que insuma un tiempo apreciable desde la exteriorizacin de la voluntad de una de las partes, hasta el conocimiento por la otra. A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la correspondencia, fcilmente pueden sealarse cuatro momentos distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedicin de la carta, el de la recepcin por el destinatario, y el de la lectura por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones que insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra, cmo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir por ejemplo, un instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que slo por abstraccin pueden separarse la exteriorizacin de la expedicin, la recepcin y la informacin, y sera en verdad una cuestin de gabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del sonido) el tiempo que insumi una declaracin en llegar de la boca del aceptante al odo del ofertante. Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes estn siempre (salvo el caso de autocontrato) separados por una distancia fsica, as tambin en puros principios debemos admitir que hay una distancia temporal entre la exteriorizacin de una voluntad por una persona y su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratndose del espacio hemos precisado que poco interesa que la distancia sea mayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as tambin tendremos que admitir, en relacin con el tiempo, que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos un lmite temporal jurdicamente relevante. As, cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cmputo de un plazo, o de la aplicacin de una ley nueva), como los trminos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puede acontecer que en un contrato celebrado por correspondencia (y ms an por telegrama) sea indiferente preguntarse 122

por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedicin, recepcin e informacin se producen todas dentro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente, lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin, recepcin e informacin se produzcan todos el mismo da; pero (y prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronunciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede acontecer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una frontera divide a dos pases con horarios legales distintos; en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el ao sern distintos segn se tomen la ley del lugar de la emisin o la del de la recepcin de la palabra. Nuestra opinin Por nuestra parte pensamos: a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn todas las doctrinas. b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio sumamente relativo, pues una declaracin puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems. c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino la jurdica. Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas consista en la correspondencia o en un agente, mientras los que estn cerca recurren normalmente a la contratacin oral. Pero ello no significa que la distancia puramente fsica tenga una especial trascendencia, pues la regla que exige emplear un medio apto, rige tambin la contratacin entre personas que estn cerca, de tal modo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sera tan ineficaz como la verificada a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si hubiera sido dirigida a una persona lejana. Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art. 1151); pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca, pues lo mismo pasara aun cuando estn lejos, siempre que del medio comunicante y de las circunstancias del caso resultare ese contenido de la oferta. Y as tenemos por cierto que la norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica no slo a la contratacin con altavoces y por telfono, sino tambin a la hecha por seales utilizando banderas (como en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, telgrafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan los aparatos o estn respectivamente presentes al lado de quienes lo hacen. Contratos por telfono Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin por telfono. Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratacin nter praesentes, otros se deciden por caracterizarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar. Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar las declaraciones que emplean este medio comunicante, de tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se comunican una lnea de frontera, y pueden ser entre ausentes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenmeno las declaraciones simplemente orales. Momento y lugar de consumacin En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los contratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las voluntades de ofertante y aceptante. Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con la del ofertante? Parece que por lo menos podemos sealar cinco momentos: cuando el aceptante se decide interiormente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al proponente, cuando ste la recibe, y cuando ste toma conocimiento de ella. De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando pueda decirse que psicolgicamente coinciden la voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el momento en que ste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su exteriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente retentum. 123

En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elaborado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo tpico el de un contrato celebrado por correspondencia. Doctrina de la declaracin Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad (v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la defiende, apoyndola en un silogismo cuya evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en que la aceptacin de la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, tambin, el contrato est formado. Doctrina de la informacin En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informacin, o de la percepcin, del conocimiento o de la cognicin, que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que no conoce. Doctrina de la expedicin La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima, en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica certera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve imposible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo el aceptante sabe que ste la conoci?; para ello sera preciso una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul, etc., encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin presenta una ventaja de ndole prctica, pues mientras la carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un propositum in manibus retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava. Doctrina de la recepcin La teora de la recepcin exige que la declaracin del aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso que ste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista prctico, es muy superior a la de la informacin, pues el conocimiento es un hecho difcil de probar y que en definitiva deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y en ltima instancia, si no es el caso de dolo, sera el de grave culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurrira quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frente al de la emisin, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravo de la carta. Criterios mixtos No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos sealar: a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la expedicin. b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro como es el caso de nuestro Derecho. c) Los de quienes distinguen segn se trate de la perfeccin respecto del aceptante, o respecto del proponente. Sistema de nuestro Derecho Cul es el sistema de nuestro Derecho, en el Cdigo Civil? 1. Contratos por correspondencia Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la informacin: a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que ste tenga conocimiento de la aceptacin (art. 1149). En cambio, una retractacin de la oferta slo es posible antes de que el destinatario haya enviado la aceptacin (art. 1150 en combinacin con el art. 1154). 124

b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante despus de que ste envi su respuesta (art. 1149 en combinacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera conocida todava por el oferente. Pero la retractacin misma b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuentes, n- 166. c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art. 1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordancias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argentina al sistema de la informacin. Aplicacin de los principios a la retractacin Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona incluso para determinar el momento perfeccionante de la retractacin: a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a conocimiento del destinatario: mientras haya sido enviada antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas e intereses. b) La retractacin de la aceptacin es tambin vlida si es remitida antes de que la aceptacin haya llegado a conocimiento del proponente. Slo con esta lectura aparece inteligible la segunda parte del art. 1155 segn la cual: "Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema de la informacin) est sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante. Resultara absurdo suponer que pudiera tener valor una retractacin (o aun un envo de la misma) despus de ese evento, cuando el contrato ya est formado, porque entonces no habra convencin alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeramos en un crculo vicioso. Pero no sera absurdo suponer, como una derogacin a los principios, y como una concesin excepcional a la teora de la informacin, que valga una retractacin de la aceptacin enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta ltima, y que llegue despus de este conocimiento. En este caso, el contrato quedara aniquilado, y el proponente que ignorando la retractacin hubiere hecho gastos, estara protegido del mismo modo que por el 1156 est protegido el aceptante que ignora la retractacin de la oferta. Para tal lectura, bastara con dar por sobreentendido en el texto del art. 1155 lo que a continuacin colocamos entre parntesis: "Si la retractare (en tiempo til y la declaracin fuera conocida) despus de haber llegado (la aceptacin) al conocimiento de la otra parte...". Contratacin por telgrafo Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye utilizando el telgrafo (art. 214 Cd. Comercio).

Actuacin del mensajero Cuando la contratacin se verifica por medio de mensajero, el art. 1151, interpretado a contrario, sugiere que la aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno. Tal nos parece la buena doctrina, pues mientras el mensajero no haya sido despachado, el aceptante no se ha desprendido realmente de su aceptacin, y mientras instruye al mensajero est en la misma situacin del que escribe una carta. La solucin resulta as congruente con la del art. 1154, asimilndose el mensajero a una carta segn el aforismo de Cujas: "Epstola est tacitus nuncius, ut nuncius est epstola loquens", Pero esto ser as, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un mensajero, y no cabra aplicar tales principios cuando el mensajero ende Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de comunicacin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los perjuicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado el contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en atencin a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No 125

dudamos de que empleando un mtodo de comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a conocimiento del proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios, pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la aceptacin. viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultneamente apoderado para la recepcin de la respuesta; en este ltimo caso, el mensajero de la oferta sera simultneamente un representante para la recepcin de la aceptacin, al que habra que aplicar los principios relativos a la contratacin con representante, tratando a la aceptacin como si hubiera sido comunicada al poderdante en persona. Otros medios comunicantes En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el sistema de la expedicin se aplica a cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto tambin a la palabra hablada, aunque sealarlo carezca en general (salvo los citados casos de excepcin) de inters. Excepciones Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento en el momento comunicante, es claro que no funciona en los casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofertante. Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una determinada forma para la declaracin de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de conclusin del contrato. Lugar de conclusin La expedicin, que determina el momento consumativo del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su conclusin, con todo el inters que de ello deriva, salvo la existencia de reglas particulares como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214. ORDEN PBLICO El derecho natural emana de Dios. El orden pblico har normas sobre los derechos naturales. Concepto Orden Pblico es un conjunto de ideas sociales, polticas, morales, econmicas, religiosas, a cuya conservacin una sociedad cree ligada su existencia. Son aquellas en que estn interesadas de una manera muy inmediata y directa la paz, la seguridad social, las buenas costumbres, la justicia y la moral. Son leyes imperativas, son irrenunciables. El juez determinar las normas. Toda transgresin de una ley imperativa acarrear como sancin la nulidad del acto. Extincin contractual: Resolucin, Revocacin, Rescisin, Nulidad CONCEPTO En sentido jurdico, ineficacia es, genricamente, privacin o disminucin de los efectos propios del negocio jurdico, vale decir, de los efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo TIPOS DE INEFICACIA: ESTRUCTURAL (Intrnseca o inicial): Defectos en su estructura y existentes desde el momento mismo de celebrarse el acto. Ej.: Falta de capacidad del sujeto, inmoralidad del objeto, ilicitud de la causa, falta de forma solemne. FUNCIONAL (Extrnseca o sobrevenida): Se causa en circunstancias extrnsecas y sobrevinientes a su constitucin, que inciden sobre los efectos del negocio, de tal modo que mantenerlo conducira a obtener un resultado contrario a derecho, o a los que fines o intereses prcticos de los sujetos del negocio. Revocacin, rescisin y la resolucin. PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA. Nulidad Revocacin Rescisin Resolucin. Inoponibilidad 126

RESOLUCIN Modo de ineficacia de los negocios jurdicos, que se da en razn de la produccin de un hecho sobreviniente a la constitucin del negocio, que a veces, es imputable a una de las partes, y otras es totalmente extraa a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que la en la ley o en el propio acto jurdico se le atribuy esa consecuencia. El hecho sobrevenido, que torna ineficaz el negocio jurdico puede imputarse a una de las partes; ej.: Incumplimiento de la obligacin pactada. O puede ser extrao a la voluntad de las partes, ej.: Acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condicin resolutoria. Efectos: Retroactivos al da de la celebracin del negocio jurdico, ex tunc, al menos entre partes salvo pacto en contrario (arts. 543 y 555), o excepcin legal (arts. 1204 y 1198 donde se dejan a salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo). Las partes deben restituirse lo recibido en razn del negocio o su valor, adems la parte incumplidora deber indemnizacin de daos y perjuicios. No se afecta a los terceros adquirentes de buena fe. La RESOLUCIN de un contrato es totalmente distinta de la Nulidad y de la Rescisin, pues estas ltimas son las derivaciones de la existencia de un vicio que las invalida, en tanto que la Resolucin tiene lugar en el hecho de que siendo bilaterales los contratos va envuelto en ellos la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

REVOCACIN Causal de ineficacia de los actos jurdicos en virtud del cual la ley autoriza al autor de la manifestacin de la voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto hacia el futuro, la relacin jurdica Actos en los que se aplica: En principio actos unilaterales como el testamento (arts. 3824 y ss). Ciertos negocios jurdicos bilaterales, como el mandato y la donacin. Caracteres: Acto unilateral, entre vivos y voluntaria (aut. por la ley) EFECTOS: En principio opera hacia el futuro, desde la expresin de voluntad del autor, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente a terceros. Excepcionalmente puede darse el efecto retroactivo en algunos casos de revocacin de la donacin, por inejecucin de cargos: art. 1855; por ingratitud; arts 1866 y 1867, donde se asemeja a la resolucin. RESCISIN Causal de ineficacia, por la cual, un acto jurdico vlido queda sin efecto para el futuro en razn del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convencin. Bilateral: Se da en el denominado distracto, art. 1200 las partes pueden por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. Aplicacin errnea del vocablo revocacin. No solo a los contratos, sino, en principio a todo acto jurdico. 127

Unilateral: Proviene de la voluntad de una sola de las partes, ya sea por que ellas lo acordaron o bien por que la ley lo autoriza. Por la autonoma de la voluntad (art. 1197 con los limites del 21) pueden acordar la facultad a una de las partes. En la locacin de obra el dueo puede desistir (Art. 1638), en el comodato precario en el que el comodante puede pedir la restitucin de cosa cuando quisiere (Art. 2285). En contratos de duracin sin plazo. Ej.: Concesin, agencia y distribucin. No puede ser intempestiva ni de mala fe, idea jurisprudencial de preaviso. Caracteres: Funciona en contratos de duracin y en aquellos cuyos efectos no han comenzado a producirse. Voluntaria y de uso discrecional. Solo en negocios jurdicos bilaterales. Efectos: Opera solo hacia el futuro, ex nunc. En caso de distracto dependern de la estipulacin de las partes, sin perjuicio de derechos de terceros. NULIDAD La sancin legal que priva de efectos a un acto jurdico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgnicos y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin o declaracin CARACTERES: Sancin: La doctrina mayoritaria entiende que tiene naturaleza de sancin. De carcter legal: Solo puede ser establecida por la ley. Es propia del negocio jurdico: No hay de los actos ilcitos, de los simples actos voluntarios, ni de los hechos jurdicos Aniquilacin de efectos propios del acto: Pero no impide que se produzcan otros (Art. 1056). Por defectos originarios, orgnicos y esenciales. A travs de un proceso de impugnacin o declaracin. FUNDAMENTO: Todo en derecho responde a la razn. Si un negocio jurdico se ha celebrado din los requisitos de validez que la ley impone, o sea, en contra de la ley y no conforme a ella, la voluntad privada no ser reconocida como causa de efectos para la ley. Proteccin a un inters comprometido o vulnerado en el negocio jurdico defectuoso, inters que puede ser de orden pblico o de carcter particular. CLASIFICACIONES: Nulidad expresa y nulidad virtual, segn el carcter de expreso o tcito de la sancin legal. Actos nulos y anulables, segn la manera en como se presenta el vicio.

Nulidad absoluta y nulidad relativa, segn el valor amparado por la nulidad. Nulidad total o nulidad parcial segn las extensin de la sancin. ACTOS NULOS Y ANULABLES: El criterio de distincin se presenta por la forma de presentarse a los ojos del juzgador. Nulos: El defecto se presenta al magistrado de un modo manifiesto, patente del acto, sin lugar a dudas, no cabe lugar a discusin. No requiere investigacin. 128

Ej.; Compra realizada por un demente declarado. Anulables: El defecto que padece el acto es no manifiesto para el juzgador. Deber realizar una investigacin. Ej.; acto realizado por error esencial y excusable. Efectos: La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. (Art.1038) Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. (Art.1046) La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.(Art.1050) NULIDADES ABSOLUTAS Y NULIDADES RELATIVAS: El criterio de distincin estriba en el sentido y gravedad del defecto y, en consecuencia, por el inters alcanzado con la sancin de nulidad. Absoluta: El acto padece de un defecto que afecta un inters general. Entran en conflicto con el orden pblico o leyes de orden pblico. Ej.; Compra de estupefacientes, violacin de leyes de familia o ciertas regulaciones de leyes del consumo (irresponsabilidad del fabricante). Debe ser declarada de oficio. Puede invocarse por cualquiera que tenga inters, incluso el Ministerio Pblico. No es susceptible de confirmacin. Irrenunciable, imprescriptible. Relativa: El defecto que padece el acto es afecta un inters particular, individual de los sujetos del negocio. Ej.; acto realizado por un incapaz de hecho. No corresponde su declaracin de oficio. Solo puede invocarse por aquellos en cuyo beneficio fue acordada. Puede ser confirmado. Es renunciable y prescriptible. EFECTOS. Priva al acto de sus efectos propios o normales. Las cosas deben volver a su estado anterior, desaparecen los derechos y obligaciones que hubieran nacido y deben restituirse los bienes que se hubieran entregado. Principio: Art.1050.- La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. va al acto de sus efectos propios o normales. Excepcin: Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. EFECTOS ENTRE PARTES. Negocio jurdico no ejecutado: No se podr demandar su cumplimiento. 129

Negocio jurdico ejecutado: Art.1052.- La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Si el acto es bilateral, y las obligaciones correlativas consisten en una suma de dinero o en cosas productivas de frutos, no habr lugar a restitucin de los intereses y frutos, sino desde el da de la demanda de nulidad. Los intereses recibidos hasta la poca se compensan entre s. Obligacin de indemnizar. Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. Actos nulos: Principio del art. 1051, los terceros deben restituir todos los derechos reales o personales transmitidos. Conforme el agregado por la 17.711, quedan a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. Actos anulables: Son invlidos desde la sentencia. Frente a terceros ese acto produce efectos hasta el momento de la sentencia. CONFIRMACION Posibilidad que tiene la parte protegida por la nulidad de darle valor, haciendo que el acto sea vlido desde el momento en el cual se dict. Es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que est sujeto a una accin de nulidad. Solo tiene por objeto reparar los vicios del acto. La confirmacin solo se da en actos de nulidad relativa. Clases. Expresa: El instrumento debe contener, bajo pena de nulidad: sustancia del acto que se quiere confirmar; vicio de que adoleca; manifestacin de la intencin de repararlo. Tcita: resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad. Efectos. Entre partes: tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Respecto de terceros: el efecto retroactivo que tiene la confirmacin entre partes no perjudicar los derechos de terceros. LA CONVERSIN DEL ACTO JURDICO ANULABLE Un acto jurdico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurdicos de un negocio distinto, si este rene las condiciones exigidas por la ley y si, atento el fin perseguido por las partes, se entienda que stas hubieran querido el negocio convertido si hubieran conocido la nulidad. Art.18.- Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin Art.987.- El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas. Art.2502.- Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. 130

Nota al 2503, si se hace un contrato de enfiteusis valdr como arrendamiento. Art.3010.- No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.

Art.1790.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos.

Compraventa Art. 1323, Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Caracteres:

Consensual: porque se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. Desde que las partes se ponen de acuerdo respecto de la cosa y del precio. Oneroso: porque las prestaciones de una de las partes encuentra su correlativo en la prestacin de la otra. Conmutativo: porque las partes pueden conocer al momento de la celebracin del negocio cuales son las ventajas y beneficios que el negocio les redituara. Pero excepcionalmente puede ser aleatorio. Declarativo: porque por si solo no se transmite la propiedad de la cosa. En nuestro sistema para que el derecho real de propiedad se transmita, es necesario el titulo y el modo, y tratndose de inmuebles se requiere la inscripcin registral. Adems tenemos el art. 577, Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. El contrato de compraventa no tiene por si efecto traslativo del dominio, sino que simplemente se obliga a transmitirla.

No formal: en general para las cosas muebles. Para los inmuebles es formal, ya que para que se perfeccione el dominio se requiere del titulo y el modo, o sea de la escritura publica y de la posterior inscripcin en el registro publico de la propiedad. Es generalmente no formal y excepcionalmente formal ad probationem.

Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes Obligacional: porque una parte se obliga a dar una cosa, con el fin de transmitir el derecho de propiedad, y la otra parte se obliga a recibirle y a cumplir tambin con una obligacin de dar una suma de dinero. Nominado: porque tienen una denominacin y una regulacin en el cdigo. Cumplimiento instantneo

Relacin con otras figuras Permuta: supone un trueque de una cosa por otra mientras que en la compraventa se cambia una cosa por un precio en dinero. La relacin surge cuando hay entrega de una cosa y saldo en dinero, en este caso: - Habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el precio. - Habr compraventa si el precio es superior al valor de la cosa. - Si el precio y el valor de la cosa son equivalentes, habr permuta. Cesin de crditos: la cesin de crditos puede hacerse: - Gratuitamente - A cambio de otro crdito - Por un precio en dinero (se rige por la compraventa. Art. 1435) La diferencia en este ltimo caso es que la compraventa solo puede transmitir el dominio sobre una cosa, y cuando se trasmitan otros derechos reales o personales estaremos ante una cesin. Locacin de cosas: el locador se compromete a entregar solo el uso y goce de una cosa y no la propiedad. Dacin en pago: hay dacin en pago cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de dinero, hay semejanza con la compraventa, ya que una 131

parte entre una cosa y la otra entrega dinero, pero hay diferencia radical: la compraventa constituye una fuente de obligaciones; la dacin en pago, extingue una obligacin preexistente. Elementos esenciales

La obligacin de trasmitir la propiedad de una cosa. (la cosa) La obligacin de pagar un precio cierto en dinero.(El precio) Elementos naturales:

Garanta de eviccin, vicios redhibitorios, obligacin de recibir la cosa vendida por parte del adquirente, la de entregarla por el enajenante, etc. Elementos accidentales Pacto de retroventa, de preferencia, reventa, mejor comprador, etc.

Requisitos de validez Capacidad Art. 1357, Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes. La capacidad para vender, es la capacidad para disponer de los bienes.

Incapacidad de hecho: no pueden comprar o vender por si, aunque pueden hacerlo por medio de sus
representantes legales, las personas por nacer, lo menores de edad, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, y los condenados con pena de reclusin o prisin mayor de tres aos. En cuanto a los menores de edad, mayores de 18 aos, pueden comprar o vender bienes que hubieran adquirido con el producido d su trabajo. En cuanto a los menores emancipados, la ley 17.711, ha ampliado su capacidad, art. 135, Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad. El juez conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta seta hecha en pblica subasta. Los contratos celebrados por incapaces y por emancipados sin la venia judicial, son nulos, de nulidad relativa, la nulidad esta establecida en su beneficio, y solo ellos pueden alegarla Incapacidad de derecho

a) Los esposos entre si, art. 1358, El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque
hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La nulidad es absoluta y manifiesta, por estar en juego el inters publico.

b) Padres, tutores y curadores: art. 1359, Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna
forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. Segn Borda, en este caso el inters perseguido ha sido la proteccin del menor, por lo que la nulidad es relativa.

c) Albaceas: art. 1361, inc. 3, Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por
interpuesta persona: los albaceas, de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo. Se procura evita el perjuicio a los herederos, legatarios o acreedores. La nulidad es manifiesta y relativa

d) Mandatarios: art. 1361, inc. 4, A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por
cuenta de sus comitentes. La nulidad es manifiesta y relativa, se impone en beneficio del mandante.

e) Empleados pblicos. Art. 1361, inc. 5, A los empleados pblicos, de los bienes del Estado, o de las
municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. La nulidad es absoluta.

f) Jueces y empleados de la administracin de justicia: art. 1361, inc. 6, A los jueces, abogados, fiscales,
defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio 132

ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. En cuanto a la nulidad prevalece en jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Borda sostiene que en el caso de los abogados la nulidad debe ser relativa, ya que no hay un motivo de orden publico.

g) Ministros nacionales y provinciales: art. 1361, inc. 7, A los Ministros de Gobierno, de los bienes
nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. El acto realizado con esta prohibicin es nulo, de nulidad absoluta si se trata de bienes del Estado nacional o provincial, en cambio ser solo relativa en el caso de bienes de personas jurdicas privadas, pues no se ven razones de orden moral.

h) Religiosos profesos: art. 1160, no podrn comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles con
dinero al contado o cuando contratasen para sus conventos. El fundamento es la proteccin de la religin, por lo que la nulidad seria simplemente relativa. Elementos esenciales del contrato. La cosa y el precio Requisitos para que la cosa pueda ser vendida. Art. 1327, Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida.

Debe ser una cosa en sentido propio: debe tratarse de una cosa material, susceptible de apreciacin pecuniaria. Si lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa. La energa, la atraccin magntica, la energa atmica pueden ser objeto del contrato de compraventa? La doctrina y jurisprudencia se inclina a considerarla cosas, y como tales pueden ser objeto de un contrato de compraventa. Se justifica el agregado al art. 2311, hecho por la ley 17.711, Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.

Debe tratarse de una cosa cuya venta ni este prohibida: pueden venderse las cosas que estn dentro del comercio o que por un motivo especial, no se hubiere prohibido su venta. Estn dentro del comercio; las cosas cuya enajenacin no se hubiere prohibido o dependieran de una autorizacin publica. Cosa que estn fuera del comercio, pueden ser de Inenajenabilidad absoluta o relativa:

- Inenajenabilidad absoluta: son las cosas cuya venta fuese expresamente prohibida por la ley o que se hubieren prohibido por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad. - Inenajenabilidad relativa: son los que necesitan una autorizacin previa para su enajenacin. Ej. Cuando se quisiere enajenar bienes de los incapaces.

Debe ser determinada o determinable: art. 1333, No habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas.No habr cosa vendida cuando las partes no lo determinasen o no establecieran datos para determinarla. La cosa es determinada cuando la cosa es cierta. O cuando siendo incierta, su especie, cantidad hubiese sido determinada. Puede ocurrir que la cosa hubiese sido determinada, pero no su cantidad, en este caso la cantidad se reputa determinable, cuando ella se deja al arbitrio de un 3, pero si el 3 no quisiere o no pudiere determinarla, lo har el juez. Si bien esto se refiere a las cosas fungibles, tambin es aplicable a las cosas ciertas que pueden no estar determinadas en el contrato. Lo que interesa en que tanto la cantidad como la calidad puedan ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Se juzgara indeterminada la cosa cuando se vendieran todos los bienes presentes o futuros de una persona, o una parte de ello.

Debe tener la cosa, existencia posible: art. 1328, Si la cosa hubiese dejado de existir al formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la cosa entera.

Venta de cosa ajena: 133

Art.1329.- Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. Cundo la venta de cosa ajena es valida? La venta de cosa ajena es valida:

a) Si se trata de cosas fungibles b) Cuando vendedor y comprador contratan sobre una cosa que es de un tercero. Esta debe entenderse
como un compromiso del vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Este contrato es valido en cuanto el compromiso de adquirir la cosa legtimamente de su dueo para transferir su dominio y no como compromiso liso y llano de transferencia. Si el vendedor tuviera la cosa a titulo de depositario, locatario, etc., el no tiene derecho de entregarla al comprador sin antes adquirirla de su dueo.

c) Cuando en contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa siempre que esta no sea robada ni
perdida (art. 2412).

d) Cuando se tratare de la venta hecha por el heredero aparente a favor de un comprador de buena fe.
Como se convalida la venta de cosa ajena? Art.1330.- La nulidad de la venta de cosa ajena, queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta, cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. Venta de cosa parcialmente ajena: Art.1331.- La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor; pero ste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la anulacin del contrato. Esta venta de cosa parcialmente ajena tambin puede convalidarse:

a) Si todos los condminos la ratificaren, basta que uno solo no lo haga, para que la venta no quede
convalidada

b) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.


Venta de cosa futura En principio, no se pueden vender cosas que no tengan un objeto actual, no se pueden vender cosas que nunca han existido, o que habiendo existido, han dejado de existir, ya que el acto carecera de objeto. Sin embargo la venta de cosa futura es dentro de cierto lmite posible; para que ello sea as, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa aun no existe, aunque desde luego esperan que existan. Si de lo contrario contratan como si la cosa existiera actualmente, la venta ser nula. Hay dos hiptesis de venta de cosa futura:

a) La venta de cosa con la condicin de que llegue a existir: aqu se trata de una venta condicional, en que la
obligacin de pagar el precio esta sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir. Es un contrato sujeto a las disposiciones de las obligaciones condicionales.

b) Venta de cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir : es la llamada
venta de esperanza o aleatoria. Aqu el contrato queda concluido desde que se logra el acuerdo, el precio se debe de inmediato, sin estar supeditado le entrega la cosa. El comprador toma para si dos riesgos: Que la cosa exista o no: aqu el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no exista. Que la cosa exista en mayor o menor extensin: aqu el vendedor tiene derecho a todo el precio pero solo si la cosa llega a existir parcialmente. El precio Elemento esencial de la compraventa, debe reunir las siguientes condiciones: - Debe ser en dinero - Debe ser determinado o determinable - Debe ser serio 134

Precio determinado o determinable: el precio debe ser cierto, Art.1349.- El precio ser cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta..

Si el contrato no diese el procedimiento para la fijacin del precio, o lo dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato ser nulo. Normalmente el precio es fijado por las partes, pero tambin puede serlo por 3. Precio fijado por las partes: las partes pueden fijar el precio de distintos modos.

a) Determinando precisamente la cantidad a pagar. Ej.: $100.000 b) Refirindolo al precio de otra cosa cierta. Ej.: se vende un toro importado por el mismo precio que se
pague por el toro campen de Palermo.

c) Remitindolo al valor de plaza en cierto da y lugar. d) Cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio. Ej.: cuando se indica el precio de
costo, o lo que produzca la maquina vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo. Art.1355.- Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. Precio fijado por un tercero: no hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero. Art.1349.- El precio ser cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. Art.1350.- Cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto.

Precio serio: no debe ser falso en el sentido de no simular la existencia de un precio encubriendo un negocio de titulo gratuito. Ej. Donacin, en precio que se paga debe ser verdadero

Precio irrisorio: es aquel como su propio termino lo indica, mueve a risa, a burla. Este no es precio ej. Si se vende la estancia a $1. Precio vil: este si en precio. Es el desproporcionado, el que notoriamente no guarda relacin entre el valor de la cosa cuya propiedad se transmite respecto de la suma de dinero que como contraprestacin se paga. El precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formacin del contrato lo que no significa que el contrato pueda impugnarse y obtener su nulidad por vicio de lesin, ej. La venta en $50.000 de un dpto que en realidad vale $150.000 aqu se podra declarar la nulidad del acto por vicio de lesin. Modalidades
1.

En la venta de cosas muebles: el art. 1363, les permite a las partes, por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar como lo juzguen conveniente, los efectos que nacen del contrato de compraventa. Art. 1363, Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato. A su vez, el cdigo civil regula alguna de las clusulas ms comunes insertas en los contratos de compraventa.

a) Venta ad gustum: art. 1336, La venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la
venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. Se aplica respecto de cosas muebles que se acostumbran a gustar por el comprador. Es un tipo de venta bajo condicin suspensiva potestativa, puesto que el gusto o agrado, es algo puramente personal y no depende no de la naturaleza de la cosa, ni de su calidad o cantidad. Requisitos: la condicin potestativa debe producirse en el plazo sealado por las partes y de no haberse estipulado el plazo, el vendedor podr intimar al comprador para que deguste, bajo apercibimiento de extinguirse su derecho de resolver la venta. Si el comprador fuese moroso en degustar o probar la cosa en el plazo convenido o en el que fije el juez, la degustacin se tendr por hecha y la venta queda perfeccionada, y si la cosa no fuese de su agrado, igualmente queda perfeccionado el contrato, con efecto retroactivo al da de su celebracin. Para degustar, es necesario que el vendedor entregue la cosa al comprador y mientras l tenga en su poder, acta como comodatario, 135

hasta que manifieste su agrado expresa o tcitamente. Si la manifestacin es de desagrado, el comprador debe devolver la cosa en el mismo estado en que la recibi, es una obligacin de dar con la obligacin de restituir la cosa a su dueo.

b) Venta a ensayo o prueba: art. 1336, se refiere tambin a la venta de cosas que se suelen gustar o probar.
Es tambin una venta condicionada de carcter suspensivo. Pero se diferencia de la anterior, en que no es potestativa para el comprador, ya que este, debe realizar su apreciacin dentro de los lmites razonables y de buena fe. La condicin depende de que la cosa sujeta a ensayo o prueba cumpla el fin que se ha tenido en mira al celebrar el contrato. Pero esto va a quedar sujeto a una cuestin de anlisis de los hechos: si de estos surge que se pacto sobre una finalidad determinada, la condicin no es potestativa, pero si nada se estipulo, ni nada surge de las condiciones del contrato, estamos en presencia de una compra ad- gustum y por lo tanto es potestativa del comprador.

c) Venta de calidad determinada: art. 1338, Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad
determinada, y no al gusto personal del comprador, no depender del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio. Mediante esta clusula, se estipula que la cosa que se vende debe ser de una calidad o marca determinada, por ejemplo, que un automvil llegue a 200 Km. por hora de velocidad. Es una venta realizada bajo condicin suspensiva, que depende de la naturaleza de la cosa. Por lo que, el vendedor probando que la cosa es de la calidad contratada, pueda exigir el pago del precio. Pero si no la posee, el comprador se puede rehusar a recibir la cosa. Art. 1426, El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contratado. Aqu, la calidad se transforma en el elemento esencial del contrato, y el vendedor debe asegurar esa circunstancia. Para borda, la venta es perfecta, no condicional.

d) Venta por junto: art. 1339, La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha
por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Esta modalidad se configura, cuando las cosas son vendidas en mas formando un solo todo y un solo precio, por ejemplo, vento todo el trigo que se encuentra en mi deposito a un precio x. Hay pluralidad de cosas, pero hay unidad en la forma de enajenarse y unidad en el precio. Este contrato se perfecciona desde que las partes hayan convenido el precio y la cosa. Art. 1341, En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa.

e) Venta por cuenta peso o medida: art. 1340, La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no
se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa. En estos casos, la venta no queda perfeccionada hasta que las cosas no estn pesadas, contadas o medidas. Art. 1342, En las ventas hechas al peso, cuenta, o medida, la venta no es perfecta, hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas. Se critica este articulo en razn de que el contrato es meramente declarativo por lo que el contrato es perfecto desde la manifestacin del consentimiento, lo que ha quedado indeterminado es la cantidad de la cosa, pero el contrato pese a ello, da lugar al nacimiento de derechos y obligaciones para las partes, tales como: el comprador puede obligar al vendedor a que pese, mida o cuente; el vendedor puede obligar al comprador a que reciba las cosas y pague el precio, etc. Efectos que de no haberse perfeccionado el contrato no surgiran. Pero hasta que las cosas estn pesadas, contadas o medidas, o que el precio se halla determinado, el riesgo de ellos subsiste a cargo de cada uno de los obligados hasta el momento de la tradicin.
2.

Modalidades en la venta de inmuebles: la venta de inmuebles puede ser objeto de un contrato de compraventa bajo las siguientes condiciones. Sin indicacin del rea y por su solo precio: art. 1344, inc. 1, se la denomina venta ad corpus o por junto. Por ejemplo, vendo mi casa ubicada n calle Den Funez 789 por la suma de pesos $45.000 136

1)

2)

Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida: art. 1344, inc. 2, es una forma de contratar a medida. Por ejemplo, se vende el inmueble antes mencionado a $1000 el metro cuadrado. Va a ser necesario tomar el rea del inmueble para determinar el precio total del mismo. Con indicacin del rea que se tomara de otra mayor: art. 1344, inc. 3, por ejemplo, si vendo 100 hectreas de mi campo ubicado en Villa Carlos Paz, o bien a $20.000, o bien a $150 la hectrea. Aqu es necesario medir dentro de la mayor superficie, la superficie vendida, para determinar ciertamente la cosa. Con indicacin del rea y precio por medida, haya o no indicacin del precio total: art. 1344, inc. 4, por ejemplo, vendo mi campo de 500 hectreas ubicado en Carlos Paz, a $ 1.000 la hectrea, sea que se agregue o no la indicacin del precio total. Aqu, las medidas tienen importancia fundamental, pues en base a ellas se determina el precio, en consecuencia, el vendedor debe dar la cantidad ofrecida. Se aplica el art. 1345, Si la venta del inmueble se ha hecho con indicacin de la superficie que contiene, fijndose el precio por la medida, el vendedor debe dar la cantidad indicada. Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. Si resultare menor, tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio. En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato

3)

4)

En caso de que haya habido error en las medidas y resultare una superficie mayor, tendr el comprador derecho al exceso, debiendo pagar su valor, al precio estipulado. En caso de que resulte una superficie menos, el comprador tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio. Si el exceso o la falta de superficie fuese del vigsimo (5%) del rea total designada por el vendedor, el comprador puede dejar sin efecto el contrato. Estos derechos no se le reconocen al vendedor ya que l debe conocer con ms precisin que el comprador la cosa que se compromete a enajenar. Con indicacin del rea pero por un precio nico y no a tanto la medida: art. 1344, inc.5, por ejemplo, si vendo mi campo de 500 hectreas ubicado en Carlos Paz, a $60.000. debe verificarse si el inmueble tiene esa superficie, pero aqu, solo funciona la hiptesis 3 del caso anterior. Venta de muchos inmuebles con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia (sea ms o menos) no producir en el contrato efecto alguno: art. 1344, inc. 6, esta tambin es una venta ad corpus. Por ejemplo, si vendo dos campos ubicados en Villa Carlos Paz, uno de 300 hectreas y otro de 500 hectreas, o lo que resulte dentro de tales limites a $150.000.

5)

6)

Hay que dejar aclarado, que siempre que se indica el rea y hay una diferencia de un vigsimo funciona la opcin 3, pero, el comprador tambin puede pedir la resolucin del contrato, a pesar de que exista una diferencia inferior al vigsimo, si demuestra que la diferencia en menos le imposibilita obtener el fin que persigui con la adquisicin y que dicho fin era conocido por el enajenante.

En todos los dems, en que no se haya pactado la indicacin del precio por medida, la diferencia entre lo prometido y lo realmente existente, se rige por los artculos, 1346, 1347 y 1348.

Art.1346.- En todos los dems casos, la expresin de la medida no da lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando la diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de un vigsimo, con relacin al rea total de la cosa vendida. Art.1347.- En los casos del artculo anterior, cuando hay aumento del precio, el comprador puede elegir la disolucin del contrato. Art.1348.- Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles por un solo precio, con designacin del rea de cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente, y la accin del comprador y del vendedor slo tendr lugar segn las reglas establecidas. Clusulas Especiales 137

El articulo 1363, establece que las partes contratantes, pueden por medio de clusulas especiales, subordinar a condicin o modificar como lo juzguen convenientes, los efectos que nacen del contrato. Hay que tener en cuenta, que por el principio de autonoma de la voluntad, las partes pueden introducir al contrato, las clusulas que estimen convenientes. Es decir, que las legisladas por el Cdigo, son las ms usuales pero no las nicas, pudiendo las partes introducir las que estimen convenientes. Siempre teniendo en cuenta las limitaciones a la autonoma de la voluntad.

Venta a satisfaccin del comprador: art. 1365, "Venta a satisfaccin del comprador", es la que se hace
con la clusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador. Esta venta, se reputa hecha bajo condicin suspensiva potestativa a favor del comprador. Seria una venta ad gustum. El comprador es comodatario hasta su determinacin. Es perfecta, si es expresa. Si es tacita, por el pago sin reserva. Habiendo plazo, por el vencimiento del mismo, sin declaracin de agrado o desagrado, (art. 1378).Si no hay plazo, permite al vendedor hacer intimacin judicial con un termino improrrogable, bajo apercibimiento de perder el derecho a resolver el contrato, art. 1379.

Venta con clusula de no enajenar: art. 1364, Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a
persona alguna; mas no a una persona determinada.Una restriccin general e ilimitada de transferir la propiedad seria contraria a la libre circulacin de la riqueza, e importara poner las cosas fuera del comercio.

a) Prohibicin absoluta de no enajenar: esta prohibida, no anula el contrato, simplemente debe tenrsela por
no escrita, conservando el contrato su valide.

b) Prohibicin respecto de persona determinada: para que la clusula sea valida se requiere que la persona
sea determinada, no necesita desde luego ser designada con nombre y apellido, bastando su individualizacin. Si la prohibicin ha sido puesta en forma expresa como condicin resolutoria, no cabe duda que el vendedor puede reclamar la nulidad del contrato y reivindicar la cosa del tercero.

La violacin de la prohibicin da derecho al vendedor de perseguir la cosa del 3 que la adquiri sabiendo la prohibicin. Esto en la prctica solo va a funcionar respecto de cosas inmuebles, ya que la prohibicin figura en la escritura.

En cambio respecto de bienes muebles, lo 3 son amparados por el art. 2412, La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Venta con pacto de retroventa: art. 1366, "Venta con pacto de retroventa", es la que se hace con la
clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. Para que haya venta con pacto de retroventa, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio.

Naturaleza jurdica: es una venta hecha bajo condicin resolutoria.

a. c.

El rescate se opera retroactivamente, se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor, y quedan sin efecto los actos de disposicin hechos por el comprador. No seria indispensable una nueva escritura traslativa de dominio. Esto es as porque el pacto de retroventa solo se da respecto de cosas inmuebles. El rescate ejercido por el vendedor no paga impuestos a la transmisin de bienes.

Condiciones de validez: para que el pacto de retroventa sea valido, es necesario:


Que recaiga sobre bienes inmuebles. Nunca puede ser ejercido respecto de bienes muebles.

b. El plazo para ejercer el rescate, no puede exceder de 3 aos.


La facultad de ejercer debe estipularse en el mismo acto de la venta, o sea en el mismo instrumento. Si se lo hace en otro instrumento importara dos transferencias de dominio independiente y tendra que pagarse dos impuestos por las distintas transferencias. Quines pueden ejercer el rescate? 138

a. c. a. c.

El vendedor

b. Los herederos del vendedor


Los cesionarios del vendedor

Contra quien se ejerce?


Contra el comprador

b. Contra los herederos del comprador


Contra los 3 adquirentes de la cosa

Capacidad: como se trata de un acto de disposicin de cosas, solo puede ser ejercido por una persona
capaz o por los representantes legales cuando se trate de personas incapaces de hecho.

Extincin del derecho de rescate: a. c.


Por expiracin del termino de 3 aos, se produce ipso iure, sin necesidad de constitucin en mora

b. Por renuncia del vendedor de ejercer la facultad de rescate.


Por perdida de la cosa, ya sea de modo natural o por expropiacin de la misma

Efectos:
Antes del vencimiento del plazo:

El comprador puede realizar actos de administracin y de disposicin pero estos ltimos quedaran extinguidos si el vendedor rescata la cosa. El vendedor no tiene sobre la cosa ningn derecho real, sino solamente un derecho personal de requerir la propiedad de la cosa vendida

Despus del vencimiento del plazo:

Si el vendedor no ejerce el derecho de rescate, el comprador consolida su dominio en forma irrevocable. Igualmente quedan consolidados todos los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa y queda extinguida de pleno derecho la facultad del vendedor de recuperar la cosa.

Si el vendedor ejercita el derecho de rescate:

Respecto Respecto Respecto Pacto

del comprador, debe restituir la cosa con todos sus accesorios y responde por la perdida o

deterioro por su culpa. del vendedor, debe rembolsar al comprador no solo el precio de la venta, sino tambin los

gastos realizados en ocasin de la entrega de la cosa vendida y las mejoras que no sean voluntarias de 3, todos los derechos que hubieren adquirido por acto de disposicin del comprador,

quedan sin efecto aunque hubiere ignorado el pacto de reventa: art. 1367, "Pacto de reventa", es la estipulacin de poder el comprador restituir al

vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin. Esta clusula permite dejar sin efecto la enajenacin como en la retroventa, pero aqu en la reventa la facultad es ejercida por el comprador. En el pacto de reventa es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa, este deber devolver la cosa libre de todo gravamen, en el estado en que la compro. Puede pasar que el comprador haya transmitido derechos a 3 sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir la devolucin del precio por el vendedor, tendr que acordar con esos 3 la extincin de los derechos por ellos adquiridos, no se trata de una resolucin de esos derechos, sino de un acuerdo entre comprador y los terceros, que permita al primero devolver la cosa en el estado en que la recibi. Este pacto solo puede recaer sobre bienes inmuebles. El plazo para ejercerlo es tambin de tres aos, sino caduca el derecho. Si la cosa hubiere sido expropiada el comprador expropiado podr rescatar el precio del vendedor entregando la indemnizacin recibida, que ocupara el lugar de la cosa.

Venta con clusula de arrepentimiento: es la facultad que se puede reservar tanto el vendedor, como el
comprador, o ambos conjuntamente, de dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que 139

se hubieran dado, o en mas o en menos los que se estipulase. Recae solo sobre inmuebles. Esta clusula es resolutiva haya o no mediado tradicin:

Si se estipulo a favor del vendedor: la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta con pacto de retroventa. Si la clusula se estipulo a favor del deudor: la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta con pacto de reventa.

La nica diferencia es que tanto en la reventa como en la retroventa, presuponen la transmisin de la cosa. Y aqu, el arrepentimiento funciona para el caso de que la clusula se haya insertado en un boleto privado y no se ha operado la tradicin.

Venta

con pacto de preferencia: art. 1368, "Pacto de preferencia", es la estipulacin de poder el

vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Es la clusula en virtud de la cual el vendedor, se reserva el derecho de comprar la cosa, si el comprador decide venderla, o darla en pago a 3 ofreciendo las mismas condiciones de estos. El vendedor no tiene la obligacin de re comprar la cosa, solo tiene el derecho de recuperar la cosa. El comprador no esta obligado a venderla, pero si lo hace debe dar preferencia al vendedor. Para que este derecho cobre vida, es necesario que el comprador se haya decidido a vender la cosa. No funciona cuando el comprador la aporte a una sociedad, la done o la de en pago, o cuando constituya sobre ella derechos reales.

Condiciones: que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que los 3 , no solo en cuanto al pecio, sino tambin respecto al plazo o cualquier otra modalidad ofrecida por el 3. El pacto de preferencia no concede al vendedor derecho real sobre la cosa, ni el derecho de provocar la resolucin de la enajenacin que el comprador haya podido ejercer sobre 3. Estos, tampoco pueden ser objeto de una accin reipersecutoria por parte del vendedor originario. El vendedor solo tiene accin personal, contra el comprador en virtud de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a una condicin suspensiva de que mas tarde decida vender la cosa a un 3.

Si el comprador vende la cosa sin dar aviso al vendedor, la venta ser valida, y el vendedor solo tendr derecho a reclamar daos y perjuicios. El pacto de preferencia como no tiene efectos resolutorios, ni afecta a 3, puede estipularse en el contrato originario o en un pacto posterior

Es intransferible: el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido, ni pasa a los herederos del vendedor, ya que suele fundarse en cuestiones sentimentales. No puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por va de la accin subrogatoria.

Plazo: el vendedor esta obligado a ejercer el derecho de preferencia dentro de los 3 das de serle notificada la oferta si se trata de cosas muebles. Y dentro de los 10 das, si se trata de bienes inmuebles. Pero mientras el comprador no se decida a vender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo.

Efectos:

Obligacin de avisar: el comprador tiene la obligacin de avisar al vendedor las condiciones que le son
ofrecidas por los 3.

Obligaciones del vendedor: el vendedor que hace uso de la preferencia tiene el deber de reconocer todas
las condiciones que los 3 le hubieran ofrecido al comprador. Cuando el comprador no haya dado aviso al vendedor, y haya enajenado la cosa a un 3, la venta hecha al 3 es valida, y el vendedor originario solo podr exigir del comprador el pago de los daos y perjuicios sufridos.

Venta

con pacto de mejor comprador: art. 1369, "Pacto de mejor comprador", es la estipulacin de

quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. Este pacto funciona como condicin resolutoria la nueva venta mas ventajosa resuelve la venta anterior. Pero no obstante tiene el carcter de contrato exigible y definitivo por parte del comprador. El pacto de mejor 140

comprador no tiene el carcter personal ya que puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor, y puede ser ejercido por los acreedores del vendedor por medio de la accin oblicua.

Condiciones de ejercicio:

a) Que se trate de un inmueble. Esta prohibida respecto de cosas muebles. b) Que el plazo pactado no exceda de 3 meses, porque creara una situacin de incertidumbre respecto del
dominio.

c) Que el nuevo comprador sea ajeno al nuevo contrato


Efectos de las ventas condicionales

a) Cuando la condicin es suspensiva: art. 1370, La compra y venta condicional tendr los efectos
siguientes, cuando la condicin fuere suspensiva: 1 - Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias; 2 - Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella, y ser considerado como administrador de cosa ajena; 3 - Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla.

b) Cuando la condicin es resolutoria: Art. 1371, Cuando la condicin fuese resolutoria, la compra y venta
tendr los efectos siguientes: 1 - El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa; 2 - Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. Art. 1372, En caso de duda, la venta condicional se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condicin, el vendedor hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador.

Pacto Comisorio en la compraventa.: antes de la reforma del ao 68, de la ley 17.711, el CC. En el art.
1412, reconoca al comprador el derecho de pedir la resolucin del contrato, pero nada deca del vendedor, por lo cual la jurisprudencia le neg tal derecho. Solo poda pedir el cumplimiento en su anterior redaccin. Pero la ley no poda tratar de manera desigual a las dos partes de un contrato, por lo tanto lo que se le reconoca al comprador, tambin haba que reconocrsele al vendedor. As que se le reconoci a ambos el derecho de pedir la resolucin. Art. 1204, En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. 141

Obligaciones de la partes Obligaciones del vendedor:


1.

debe conservar la cosa vendida tal como se hallaba al momento de la celebracin del contrato, hasta que se le entregue al comprador. debe entregar la cosa libre de toda otra posesin, con todos sus accesorios el da convenido. Si no se fijo da, el da que lo exija el comprador debe entregar la cosa en el lugar convenido, si no se designo el lugar, en el lugar donde se encontraba la cosa vendida a la poca del contrato. el vendedor debe recibir el precio en el lugar convenido, si no se hubiere convenido en el lugar y tiempo de la entrega. debe sanear la cosa vendida respondiendo por eviccin al comprador, cuando fuese vencido en juicio por alguna accin de reivindicacin u otra real. Debe responder tambin por vicios redhibitorios. debe satisfacer los gastos de entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. no esta obligado a entregar la cosa si el comprador no le hubiere pagado el precio.

2.

3.

4.

5.

6. 7.

Obligaciones del comprador.


1.

pagar por el precio en el lugar y poca determinada en el contrato. Si no se hubiere convenido nada, el pago debe hacerse en el lugar y tiempo en que se haga la entrega de la cosa. El comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa comprada. si al comprador se lo estuviese molestando por reivindicacin de la cosa, o por otra accin real, puede suspender el pago del precio. el comprador puede no pagar, si el vendedor no le entregase exactamente lo que compro, o le quisiere dar cosa en especie y calidad distinta a la del contrato, o si quisiera entregar la cosa vendida en partes. esta obligado a recibir la cosa vendida en el termino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de trmino convenido o uso, la cosa debe ser recibida inmediatamente despus de la venta. si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la cosa, el vendedor puede negarse a al entrega de la cosa vendida. art. 1429, Si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta. Art. 1432, Si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Contrato de Permuta Es el contrato en virtud del cual uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, a cambio de la entrega en propiedad de otra cosa. Art. 1485, El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa Los elementos esenciales de este contrato, son las obligaciones reciprocas de traspaso de la propiedad de dos cosas. La nota del art. 1485 establece que la obligacin accesoria que puede ser impuesta a una de las partes de bonificar a la otra con la obligacin de una suma de dinero, para igualar los valores de las cosas cambiadas, no desnaturaliza el contrato cuando la suma dada sea menor o igual al valor de las cosa. Si fuera mayor, ser venta. En la permuta, una obligacin es la causa de la otra, y no como en las donaciones mutuas que son mutuas porque se realizan en un solo y mismo acto pese a ser independientes una obligacin de la otra. Caracteres del Contrato 142

Bilateral Consensual Formal, si se trata de inmuebles. Conmutativo Oneroso

Requisitos de validez del contrato Capacidad, objeto y forma: se aplica las mismas disposiciones del contrato de compra y venta, ya que el art. 1490, dice que no puede permutar los que no pueden comprar y vender; el art. 1491, dice que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse; y el art. 1492 dice que respecto de la forma, se sigue tambin las reglas del contrato de compra y venta. Art. 1490, No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender Art. 1491, No pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse. Art. 1492, En todo lo que no se haya determinado especialmente, en este ttulo, la permutacin se rige por las disposiciones concernientes a la venta. Efectos del Contrato Como ambas partes son recprocamente comprador y vendedor, se les aplican las disposiciones de la compra y venta, con excepcin del especialmente reglado en el titulo de la permutacin. Art. 1486, establece, Si una de las partes ha recibido la cosa que se le prometa en permuta, y tiene justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que el ofreci, y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida. Estamos ante un caso de resolucin y no de nulidad como dice el articulo, ya que no existe en el momento de la celebracin del contrato, ningn elemento de validez del contrato afectado por un vicio, sino simplemente se trata del incumplimiento de una obligacin reciproca. El art. 1489, El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, puede reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de los daos e intereses. La restitucin de su propia cosa, o el valor de la cosa que se le hubiere dado a cambio o que se le pague el valor de la cosa que l entrego (art. 2128) y en todos los casos con mas los daos y perjuicios. Art. 2128, En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con las indemnizaciones establecidas respecto al adquirente vencido sobre la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella con los daos y perjuicios que la eviccin le causare. El valor en tal caso, ser determinado por el que tena la cosa al tiempo de la eviccin. Los valores de las cosas se determinaran por el que tiene la cosa al tiempo de la eviccin (ultima parte art. 2128) Si optare por la resolucin del contrato, el permutante restituir la cosa en el estado en que se halle, como poseedor de buena fe. Art. 2129, Si optare por la anulacin del contrato, el copermutante restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe. Y si la hubiere enajenado a titulo oneroso o constituyo sobre ella algn derecho real, el permutante perjudicado no tiene derecho alguno contra los terceros adquirentes, pero si hubiese enajenado a titulo gratuito, el permutante puede exigir al adquirente: el valor de la cosa, o la restitucin de ella. Art. 2130, Si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante, o constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho alguno contra los terceros adquirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. En caso de eviccin parcial, nos remitimos a la compra venta. Otra diferencia, es la referente a la anulacin del contrato por vicios del consentimiento. Aqu dicha anulacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la otra parte, contra la cual la nulidad se hubiere pronunciado. 143

Esto concuerda con el art. 1051, modificado por la ley 17.711, que establece: Art. 1051, Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. El copermutante que hubiese enajenado la cosa dada a cambio, siendo de mala fe, no podr anular el contrato hasta que el tercero poseedor demande contra l la nulidad de la adquisicin. Art., 1488 El copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin. LOCACION: (Art. 1493 cdigo civil) Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, una entregando el uso o goce de una cosa, prestando un servicio o realizando una obra, y la otra a pagar el precio. Los sujetos que comprende son: - Locatario, arrendatario, inquilino: quien paga el precio - Locador, arrendador: quien recibe el pago - Precio = Alquiler = Arrendamiento De la propia definicin se desprenden las especies: - Locacin de cosas (bienes muebles e inmuebles) - Locacin de servicios (por ejemplo, contratar un servicio de seguridad) - Locacin de obra (por ejemplo, contratar a una empresa para que construya un edificio) IMPORTANCIA Sin dudas que el contrato de locacin es uno de los contratos de mayor empleo en la actualidad dada la tendencia de la economa, los mercados, el comercio y la fuerte insercin de los servicios en la vida cotidiana. Justamente, por su naturaleza y por el amplio abanico de situaciones que se pueden reglamentar a travs del mismo es que adquiere una significativa importancia econmica, dado que posibilita la circulacin de riqueza y bienes. De esta forma, quien disponga de bienes o capacidad de trabajo en exceso encuentra en este tipo de contratos la alternativa legal para regular y reglamentar el intercambio de bienes/servicios/ejecucin de obras, y as obtener beneficios que le permitan satisfacer sus necesidades. Si consideramos que los contratos de locacin se usan con gran difusin en el alquiler de bienes inmuebles, para la prestacin de todo tipo de servicios temporarios, trabajo personal, ejecucin de tareas y obras, entonces resulta innegable su importancia en el contexto actual. METODOLOGIA DEL C.C. Al respecto, el codigo civil destina el LIBRO 2, SECCION 3, TITULO 6 a reglamentar todo lo referido al contrato de locacion, las obligaciones de cada una de las partes, de la capacidad de las mismas, y demas aspectos. Si bien trata los distintos aspectos del contrato de locacion, destina en este titulo, gran parte de su contenido a lo que es la locacion de los bienes inmuebles, las obligaciones de cada una de las partes y las diferentes situaciones vinculadas con las responsabilidades, alcances y limitaciones de las conductas de cada uno, esto atento la difundida aplicacin de este tipo de contratos para la locacion de inmuebles. LOCACION DE COSAS EN GENERAL (Art. 1493) Habra locacion cuando dos partes se obliguen recprocamente, una concediendo el uso o goce de una cosa, prestando un servicio o ejecutando una obra y la otra a pagar el precio correspondiente. - Caracteres: se trata de un contrato BILATERAL (en su conformacion intervienen dos partes), es CONSENSUAL (surge del acuerdo de las partes), es CONMUTATITO (se intercambian bienes, servicios o ejecucin de obras por precios que son representativos del valor de los mismos), es ONEROSO (requiere un intercambio reciproco), y de TRACTO SUCESIVO (respecta al pago periodico de la renta, arrendamiento o alquiler) - Elementos: o Capacidad (art. 1510): Quienes tengan la administracin de sus bienes pueden arrendar y tomar las cosas ajenas en arrendamiento. Salvo por las limitaciones impuestas por la ley. Tambien pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo disposiciones en contrario, por otra parte, quienes estan privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes tampoco podran ser locatarios ni siquiera con autorizacin judicial. Ademas: Los administradores de herencia no pueden arrendar los bienes bajo su administracion 144

Los menores emancipados pueden ser tanto locadores como locatarios (Ley 17604), antes de esta ley no podian. Los condminos requieren autorizacin de los otros socios del condominio para participar de un contrato de locacion sobre los bienes en condominio (sucede lo mismo cuando varias personas poseen un bien en copropiedad indivisa) o Objeto: el Art. 1499 establece que pueden ser objeto de locacion las cosas muebles no fungibles y las raices (inmuebles), ademas de las cosas indeterminadas - Por otro lado, establece que las cosas que no estan en el comercio y aquellas que no puede ser enajenadas pueden ser arrendadas, siempre y cuando no estuvieran fuera del comercio por ser nocivos o peligrosos. - El uso que se le debe dar a una cosas debe ser honesto y conforme a las buenas costumbres, de lo contrario el contrato de locacion no ser valido. - Cuando el uso estuviere expresado en el contrato, el locatario no debe emplearlo en otro distinto al establecido. Si no estuviera expresado en el contrato, debe utilizarlo de acuerdo a la naturaleza de la cosa y para lo que la misma fue prevista o Forma: la ley no exige condiciones especiales, pudiendo entonces realizarse contratos de locacion tanto escritos (instrumento publico o privado), hasta verbalmente. Si bien esto es valido para pequeas locaciones o locaciones de poco valor, existen disposiciones especiales, por ejemplo, respecto a los arrendamientos rurales, exigiendo que tales actos deben formalizarse por escrito (ley 13246). Justamente, por ser que emana de la autonomia de la voluntad de las partes, el contrato se puede rescindir en cualquier momento por decisin de ambos. o Prueba: el hecho de no contar con una forma exigida y de que el mismo sea un contrato consensual, hace posible que el contrato de locacion se probado con cualquiera de los medios previstos (prueba por escrito, verbal, por testigos, declaraciones, presunciones, etc). Recordando la disposicin de que aquellos contratos que superen un monto de $ 10.000,00 deben probarse por escrito. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES DEL LOCADOR (ART. 1514) - Esta obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo de contrato, en buen estado de conservacin, salvo si se ha convenido la entrega en el estado en que se encuentre - Luego de entregada la cosa, esta obligado a conservarla en buen estado y a mantener en el goce pacifico al locatario por el tiempo de la locacion, realizando todos los actos necesario para esto y absteniendose de impedir el goce, comodidad o normal uso de la cosa - Esta obligado a mantener la cosa en buen estado haciendo las reparaciones que exigiere el deterioro de la misma por caso fortuito o fuerza mayor, o bien, el deterioro que sufre la cosa por su propia naturaleza, al igual que el deterioro sufrido por el uso o goce estipulado, ademas de todos aquellos deterioros que son culpa del locador. - El locador no podra cambiar la forma de la cosa. De hacer mejoras o innovaciones, el locatario puede oponerse a ellas, exigir la destruccin, o restituirla y exigir indemnizacion - Si el locador no realiza los actos de conservacin, reparacion y mantenimiento, o bien se retarda en hacerlos, el locatario esta autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones, y en el caso de ser urgentes, puede hacerlas a cargo del locador. - Por otra parte, si el locador en sus tareas de mantenimiento interrumpe el uso o goce, el locatario puede exigir una reduccion del precio e incluso la resolucion del contrato. - Ademas el locador no podra cambiar la forma de la cosa, y se deber hacer cargo de los vicios o desperfectos graves. Debe hacerse cargo por los daos o vicios de 3 a la relacion. - Esta obligado a pagar las cargas y contribuciones que graven la cosa arrendada. - Si durante el contrato la cosa fuera destruida por caso fortuito el contrato queda disuelto, si fuera destruccin parcial, el locatario puede solicitar una disminucin del precio DEL LOCATARIO (ART. 1554) - El locatario esta obligado a usar la cosa segn lo establecido, si no estuviese establecido el uso, debera usarla acorde a la naturaleza de la cosa y para lo que fue prevista. En caso de usar la cosa arrendada en otro uso distinto al establecido o para el cual sirve, el locador tiene derecho de exigir el cese de tales conductas, exigir perdidas e intereses y hasta rescindir el contrato - El locatario esta obligado a pagar el precio en los plazos establecidos, si no estuviesen establecidos, en los plazos acorde al uso y costumbre del lugar. - Debe conservar la cosa en buen estado, y restituirla al finalizar el contrato en igual estado que cuando la recibio - Debe responder por daos o deterioros por su culpa, al respecto, el locador puede exigir al locatario las reparaciones y mantenimientos necesarios - Realizar las reparaciones menores o por daos pequeos 145

- Ante mejoras sin autorizacin que alteren la forma de la cosa arrendada o prohibidas, que perjudiquen o pongan en riesgo la estructura o integridad de la cosa, el locador podra exigir la demolicin de tales mejores, demandar perdidas e intereses y rescindir el contrato - En general, el locatario responde por: o Reparaciones a las que se obligo y no efectu o Usos distintos a los estipulados o Abandonando la cosa arrendada o Deteriorandose por su culpa o las personas que conviven o usan la cosa o Realizando mejoras sin autorizacin o Caso fortuito y fuerza mayor imputable a ste o Reparaciones por deteriores menores No es culpa del locatario: - Caso fortuito o fuerza mayor no imputable - Perdida o deterioro por la naturaleza o calidad misma de la cosa - Desperfectos, daos o destruccin, probando que no le son imputables DE LAS MEJORAS El locatario puede hacerlas siempre y cuando no altere la forma de la cosa y mientras no ponga en peligro su estructura y siempre que sean para su comodidad y utilidad. Puede realizar deivisiones internas, mudar las existentes, realizar aberturas en tales divisiones o hacer obras analogas. Seguridad juridica para el locador - Art. 1558: el locador para seguridad del pago puede retener los frutos existentes de la cosa arrendada y los objetos con los que la misma se encuentre amueblada o provista. Se juzgara que estos accesorios son del locador hasta tanto no se demuestre lo contrario - Art. 1578: Puede accionar contra el locatario judicialmente (por ejemplo embargando los bienes en locacion) para el cobro del arrendamiento adeudado. - Tras dos periodos consecutivos impagos, el locador puede rescindir el contrato e iniciar las acciones pertinentes para procurarse el cobro

CONCLUSION DE LA LOCACION Las causas que ponen fin al contrato son: - En principio, cualquier conducta contraria o inaccin que deriva de las obligaciones de cada una de las partes (vistas mas arriba) - Conclusin del contrato en el plazo establecido - Conclusin por voluntad de las partes - Perdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor - Imposibilidad de usar la cosa segn lo pactado - Vicios redhibitorios Cuando concluye el contrato de locacion, el locatario debe restituir la cosa al locador, cesa el pago del arrendamiento, concluyen los subarriendos, se pueden exigir daos e intereses si el contrato concluyo por alguna situacin no normal por culpa de alguna de las partes Tiempos (Otras leyes) - Locacion rural: 5 aos - Locacion con destino a vivienda: 2 aos minimo - Locacion urbana distinta a vivienda: 3 aos minimo Segn el cc. (art. 1505) 10 aos maximo CESION Y SUBLOCACION (ART. 1583) EL LOCATARIO PUEDE SUBARRENDAR EN TODO O EN PARTE O CEDER LA COSA ARRENDADA SI NO FUESE PROHIBIDO POR EL CONTRATO O POR LA LEY CESION (ART. 1590) Si no esta prohibido por el contrato o por la ley, el locatario podra ceder a un tercero (quien sera el cesionario) los derechos y obligaciones que emanan del contrato de locacion, de esta manera, quien cedio el contrato de locacion es el cedente, desaparece de la relacion juridica, el tercero que recibe la cosa en cesion pasa a ser el nuevo inquilino o locatario SUBLOCACION (ART. 1590) Existe cuando el locatario subarrienda parte de la cosa a un tercero, en virtud de este acto, el locatario original pasa a ser el locador del sublocador, quien goza de los derechos y obligaciones de un contrato de locacion convencional. El locador original es totalmente ajeno a esta nueva relacion juridica LOCACION DE INMUEBLES Se refiere a la locacion y sublocacion de inmuebles destinados o no a la vivienda, con muebles o accesorios o sin ellos. Se excluyen de este concepto: - Relacion de hospedaje temporaria - Hoteleria 146

- Locacion por temporada de vacaciones - Ocupar un lugar en hospitales o asistencias Regimen legal: A todo lo visto anteriormente en el c.c., sobre las obligaciones y derechos de cada parte, daos, mejoras, etc etc, se suma la ley 23091 de locaciones urbanas estableciendo: - Este tipo de contratos deben hacerse por escrito y en moneda de curso legal - Para vivienda, el plazo minimo de locacion es de 2 aos, mientras que para otros usos distintos a vivienda (desempeo comercial o profesional) el mnimo es de 3 aos. Los contratos celebrados por plazos menores a estos, seran considerados como por el plazo minimo - Para ajustar los alquileres se usaran solamente indices oficiales - Antes del desalojo por falta de pago el locador debera intimar el pago ARRENDAMIENTOS RURALES Habra arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana, con destino a la explotacion agropecuaria y la otra, a pagar un precio en dinero - Estos contratos tendran un plazo minimo de 3 aos, y el arrendatario no podra ceder o subarrendar, salvo expresa conformidad del arrendador. - La explotacion irracional del suelo est prohibida, aun cuando la misma estuviera contemplada en el contrato de arrendamiento. En caso de violarse esta obligaciones, el arrendador podra solicitar judicialmente el cese de las acciones perjudiciales, rescindir el contrato y reclamar perdidas e intereses. - El arrendador no podra embargar los bienes del arrendatario destinados a la explotacion del predio (herramientas, enseres, maquinas, semillas, asi como ropas y elementos necesarios para su vida) durante el plazo de un ao. OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO: - dedicar el suelo a la explotacion establecida en el contrato. Mantener el predio libre de plagas y malezas. - Contribuir con el 50% de los gastos de desmalezamiento si el predio fuera entregado en estas condiciones - Conservar el edificio y demas mejoras del predio, restituyendolas en las mismas condiciones en que lo ha recibido. DEL ARRENDADOR - Contribuir con el 50% de los gastos de desmalezamiento y lucha contra plagas si el predio fuera entregado en estas condiciones - Proporcionar vivienda y agua potable a un maestro si el predio estuviera a mas de 10 kilometros de una escuela y los arrendatarios o sus dependientes superen las 25 personas. El abandono injustificado del predio por parte del arrendatario y la falta de pago dan derecho al arrendador a exigir el desalojo y los pagos por los medios judiciales. Ademas, el arrendador debe proveer al predio en el termino de 2 aos, de una casa habitacin y alambrado perimetral Caracteres del contrato se trata de un contrato BILATERAL (en su conformacion intervienen dos partes), es CONSENSUAL (surge del acuerdo de las partes), es CONMUTATITO (se intercambian bienes, servicios o ejecucin de obras por precios que son representativos del valor de los mismos), es ONEROSO (requiere un intercambio reciproco), y de TRACTO SUCESIVO (respecta al pago periodico de la renta, arrendamiento o alquiler) ESTE TIPO DE CONTRATOS, SEGN LA LEY 13246 DEBEN REDACTARSE POR ESCRITO Y SUS FIRMAS CERTIFICADAS POR ESCRIBANO O AUTORIDAD PUBLICA COMPETENTE APARCERIAS Habra aparcerias cuando una de las partes se obligue a entregar a otra animales o un predio rural (con o sin plantaciones, sembrados, animales, herramientas, etc) para la explotacion agropecuaria, con el objeto de repartirse sus frutos Las aparcerias pueden ser: AGRICOLAS, PECUARIAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES: DEL APARCERO: - Realizar personalmente la explotacion (no puede ceder ni sublocar) - Dar a las cosas el tratamiento (uso) establecido en el contrato - Conservar en buen estado edificios, herramientas, elementos de trabajo, etc. - Informar al aparcero dador la fecha estimada en que se percibiran los frutos, al igual que informarlo de toda novedad que se produzca en la explotacion DEL APARCERO DADOR - Garantizar el uso y goce de las cosas dadas en aparceria - Responder por vicios graves de las mismas - Llevar anotaciones formales respecto de la aparceria: percepcin de frutos, etc. ADEMAS: 147

- El aparcero no responder de las perdidas de animales que no le son imputables - Por la muerte de animales por causas naturales, el aparcero dador deber dar nuevos animales en reemplazo - Las perdidas de los frutos/animales por caso fortuito o fuerza mayor seran soportadas por ambos en igual medida - Las partes pueden acordar libremente el % de distribucin, pero no podran disponer de los frutos hasta tanto no se haya efectuado la misma. ORDEN SEGN EL CUAL SE RIGE EL CONTRATO DE APARCERIA: 1. PRESENTE LEY (13246) 2. CONVENCIONES DE LAS PARTES 3. CODIGO CIVIL 4. USOS Y COSTUMBRE ASPECTOS MAS IMPORTANTES DE LAS LEYES ESPECIALES Ley 23091 Locaciones Urbanas Captulo I Disposiciones generales Instrumentacin. Artculo 1. Los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio en ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado en esta ley y el precio y su actualizacin los determinar el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza. En todos los supuestos, los alquileres se establecern en moneda de curso legal al momento de concretarse. Ser nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la clusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedar sujeto a determinacin judicial. Plazos. Artculo 2. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo mnimo ser de tres aos para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los plazos mnimos precedentemente fijados. Quedan excluidas del plazo mnimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley: A) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, as como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; B) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumir que el contrato es con fines de turismo; C) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y los garajes y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehculos u otros objetos; D) Las locaciones de puestos en mercados o ferias; E) Las locaciones en que los estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos. Ajustes. Artculo 3. Para el ajuste del valor de los alquileres, debern utilizarse exclusivamente los ndices oficiales que publiquen los institutos de estadsticas y censos de la Nacin y de las provincias. No obstante, sern vlidas las clusulas de ajuste relacionadas al valor-mercadera del ramo de explotacin desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado. Fianzas o depsitos en garanta. Artculo 4. Las cantidades entregadas en concepto de fianza o depsito en garanta, debern serlo en moneda de curso legal. Dichas cantidades sern devueltas reajustadas por los mismos ndices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locacin. Intimacin de pago. Artculo 5. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin, consignando el lugar de pago. Captulo II De las locaciones destinadas a vivienda Perodos de pago. Artculo 6. El precio de arrendamiento deber ser fijado en pagos que correspondan a perodos mensuales. Pagos anticipados. Artculo 7. Para los contratos que se celebren a partir de la presente ley, no podr requerirse del locatario: A) El pago de alquileres anticipados por perodos mayores de un mes; B) Depsitos de garanta o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; C) El pago del valor llave o equivalentes. La violacin de estas disposiciones facultar al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente actualizadas. De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas sern soportadas por el locador. Resolucin anticipada. Artculo 8. El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso. Continuadores del locatario. Artculo 9. En caso de abandono de la locacin o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. 148

- Locacin de obra: la locacin de obra tiene lugar cuando se contrata un trabajo o la ejercitacin de una obra, conviniendo que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria, o que tambin provea la materia principal.En este caso el que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad por parte del locador en recibirla o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, si estos fueran suministrados por el locador y se le hubiese advertido tal circunstancia oportunamente.- Locacin de servicios: la locacin de servicios tiene cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.Una de las derivaciones ms frecuentes del contrato de locacin de servicios lo constituye el denominado contrato de trabajo.En tal forma son aplicables a la locacin de servicios aquellas contrataciones que no se encuentren incluidas en el mencionado contrato de trabajo o sea de personal no dependiente.Donacin Art. 1789, Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. EL art. 1792 completa esta definicin a los fines de darle carcter contractual a la donacin, Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada. Lpez de zavalia lo define de la siguiente manera: Acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimonial, no de garanta, con animo de liberalidad, que produce un enriquecimiento gratuito a otro y que consiste en transferirle u obligarse a transferirle un derecho real de propiedad sobre una cosa mueble o inmueble Elementos Esenciales De la definicin dada se desprende los siguientes elementos:
1.

Es un acto entre vivos: se diferencia del testamento puesto que la donacin es actual, es un acto entre vivos, produciendo sus efectos desde el momento de su perfeccionamiento. En cambio el testamento, como es una disposicin de ltima voluntad o mortis causa, va a producir sus efectos despus de la muerte del testador. Por otra parte, el testamento es esencialmente revocable, la donacin es irrevocable. Caracteres de la donacin que lo diferencian del testamento. Es un acto jurdico bilateral Tiene carcter actual, produce sus efectos desde su perfeccionamiento. Es irrevocable. Obliga a transferir la propiedad de una cosa: el art. 1789, dice que la donacin transfiere la propiedad, pero eso no es exacto ya que el solo titulo no basta para producir ese efecto, sino que adems se necesita la tradicin, y para que sea oponible a terceros en el caso de inmuebles la inscripcin en el Registro de la Propiedad. La transferencia debe ser a titulo gratuito: no hay contraprestacin, auque puede haber cargo.

2.

3.

Diferencia entre donacin y liberalidad Hay que partir de la idea de que toda donacin es una liberalidad, pero que no toda liberalidad es una donacin. La diferencia radica, en que la donacin, como contrato que es, tiene un contenido patrimonial considerable, hay un patrimonio que se achica y un patrimonio que se agranda. El art. 1789, requiere que exista la transmisin de la cosa, lo que no ocurre en todas las liberalidades. Debe existir tambin el animus donando, esto es el espritu de dacin de una cosa, con el achicamiento del patrimonio del donante que el acto implica. Para precisar ms rigurosamente el concepto, el cdigo enumera en el art. 1791 algunas liberalidades que no son donaciones: Art. 1791, No son donaciones: 1 - Derogado por la ley 17.711. 2 - La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 3 - El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4 - La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5 - El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6 - Derogado por la ley 17.711. 149

7 - El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8 - Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Las liberalidades que no son donaciones no estn sujetas al rgimen de estas. Solo debe hacerse la excepcin de la cesin gratuita de crditos, a la que se aplican las reglas de la donacin en todo lo que no este dispuesto de otra manera en las reglas especiales de este contrato. Caracteres Es un contrato a titulo gratuito, el cargo no tiene carcter de contraprestacin, sino de obligacin accesoria. Es formal, y en algunos casos solemne. Es unilateral Es irrevocable, por la sola voluntad del donante. Es consensual. Elementos del contrato

Capacidad de las partes: como regla general, tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones todos los
que la tienen para contratar. Art. 1804, Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario. Luego, el cdigo regula quienes pueden hacer y aceptar donaciones. Art. 1805, El padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que stos sean. Cuando no se expresare a qu cuenta debe imputarse la donacin, entindase que es hecho como un adelanto de la legtima. Este artculo es una excepcin al art. 729, que establece que los padres no pueden realizar ningn contrato con los hijos. Art. 1806, No puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin. Art. 1807, No pueden hacer donaciones: 1 - Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien ste sea heredero presunto al tiempo de la donacin; 2 - El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorizacin suplementaria del juez, de los bienes races del matrimonio; 3 - Los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, sin expresa autorizacin judicial; 4 - Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos designados en el artculo 450, nmero 5; 5 - Los curadores, de los bienes confiados a su administracin; 6 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designacin de los bienes determinados que puedan donar; 7 - Los hijos de familia, sin licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria. Los menores emancipados por matrimonio o por habilitacin, no pueden ni con autorizaron judicial hacer donaciones de los bienes que hubieren adquirido a titulo gratuito, no as de los adquiridos a titulo oneroso. El art. 1808, establece quienes no pueden aceptar donaciones, ellos son: Art.1808.- No pueden aceptar donaciones: 1 - La mujer casada, sin licencia del marido o del juez; 2 - Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorizacin expresa del juez; 3 - Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorizacin judicial; 4 - Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendicin de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare; 5 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones. Los incapaces de hecho pueden aceptar donaciones a travs de sus representantes legales, pero los tutores o curadores necesitan autorizacin expresa del juez. (Art. 1808 inc. 1 y 2)

150

El donatario debe existir, art. 1806, No puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin. Momento para valorara la capacidad: Del donante: - Al prometer - O al entregar la cosa Basta que sea capaz en cualquiera de ellos, art. 1809, La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese bajo una condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese. Del Donatario: - Al momento de la aceptacin. - Si la donacin esta hecha bajo condicin suspensiva, debe ser capaz el da en que la condicin se cumpla.

Consentimiento: Art. 1792, Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el
donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada. Tiene que existir en el donante la intencin de hacer una liberalidad. El animus donando, es decir una intencin de enriquecer o beneficiar al donatario, sin recibir compensacin alguna. Esa intencin puede ser revocada, antes de que la donacin sea aceptada, ya sea expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando o dando a otros las cosas donadas. Art. 1793, Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. En la donacin, se da la nica excepcin al 1154, que es la teora de la remisin de la aceptacin. Art. 1795, Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante estn obligados a entregar la cosa dada. Esta excepcin existe, en razn que Vlez Sarsfield le da valor fundamental a la voluntad del donante, hacia quien hay una relacin de tipo efectiva- espiritual, que hace que el donante se desprenda de algo muy querido, a favor del donatario. Por lo tanto si ya se ha hecho la oferta de donacin y el oferente muere antes de la aceptacin, no es caso de que se deje de lado la voluntad de quien ha fallecido habiendo manifestado su voluntad de beneficiar a alguien, por no haber vivido para conocer la aceptacin del beneficiario. En cambio si el que muere es el donatario, antes de aceptar la donacin esta queda sin efecto, y sus herederos nada pueden reclamar. Art. 1796, Si muere el donatario antes de aceptar la donacin, queda sta sin efecto, y sus herederos nada podrn pedir al donante. El art. 1794, establece: Si la donacin se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la donacin entera se aplicar a los que la hubiesen aceptado. El art. 1797 dice, Nadie puede aceptar donaciones, sino por s mismo o por medio del que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes, o por medio de su representante legtimo. Esto concuerda con el art. 1881, inc. 8 y 15. Caducidad por incapacidad: art. 1809, La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin se prometi o se entreg la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese bajo una condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese. A su vez, el contenido de la oferta de donacin, tiene que ser hacer una liberalidad, es decir que sea a titulo gratuito, sin ventajas para el donante, por parte del donatario y con el fin de transmitirle la propiedad de la cosa donada, siendo ese traspaso de la propiedad actual e irrevocable. Si es con cargo, que este no exceda el valor de la donacin.

Objeto. El objeto de la donacin pueden ser cosas muebles e inmuebles, art. 1799, Las cosas que
pueden ser vendidas pueden ser donadas. Esto no es absoluto, puesto que por ejemplo, las cosas 151

futuras que pueden ser vendidas no pueden ser donadas. Por lo tanto este principio del 1799, esta condicionado por las restricciones del titulo de las donaciones, y las que surgen de la naturaleza misma del contrato. Las donaciones no pueden comprender sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, eran nulas a ste respecto.

Las donaciones de todos los bienes presuntos subsistirn si los donantes reservaren el usufructo o una
porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo, los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Art. 1800, Las donacin no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos.

Art. 1801, El donante puede reservarse a su favor, o disponer en favor de un tercero del usufructo de los
bienes donados. En conclusin, todas las cosas muebles inmuebles presentes pueden donarse. Si se trata de derechos, asume la forma de cesin de derechos.

No puede tratarse de servicios, art. 1791, No son donaciones: inc.7 - El servicio personal gratuito, por el
cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Si la donacin es de bienes presentes y futuros es nula respecto de los futuros. Si se pueden donar por ejemplo: - La renta de un bien - Intereses de una deuda - La cra de hacienda. Puesto que no son bienes futuros porque ya estn en el patrimonio del donante. Si es futuro y por lo tanto no se puede donar, por ejemplo una escultura que se va a realizar. Tampoco pueden donarse todos los bienes presentes de una persona, en razn de que se considera un acto irreflexivo. Pero si se puede donar todo, si se reserva el usufructo o una porcin suficiente para vivir.

Forma: distintos supuestos: 1) Bienes Inmuebles: forma solemne absoluta. Art. 1810, Deben ser hechas ante escribano pblico, en la
forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 - Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. Art. 1811, Las donaciones designadas en el artculo anterior, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin. 2) Donaciones remuneratorias: forma relativa

3) Bienes muebles, o ttulos al portador: no formal, por la sola entrega de la cosa o del titulo al donatario. Art.
1815, La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. Prueba

Las donaciones al Estado, podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. Art. 1810, ultima parte, Art. 1812, Las donaciones designadas, no se juzgarn probadas sin la exhibicin de la correspondiente escritura en que se hubiesen hecho. Art. 1813, En todos los otros casos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donacin cualquiera que sea su valor, no se juzgar probada, sino por instrumento pblico o privado, o por confesin judicial del donante. 152

Si se hizo entrega de la cosa (donaciones mobiliarias instantneas o manuales), se admite todo tipo de prueba, art. 1817, Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por ttulo de donacin, sino por depsito, prstamo, etc., debe probar que la donacin no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso.

Si la prueba fuere dudosa, la donacin se presume. Art. 1818, La donacin no se presume sino en los casos siguientes:

1 - Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algn deber de beneficiar; 2 - Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro; 3 - Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor; 4 - Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad. Clases de donaciones

a.

Donaciones puras y simples: el donante se desprende de un bien voluntariamente, sin sujetar la misma transmisin a ningn plazo o condicin.

b. Donaciones manuales: son aquellas que tienen por objeto: Una cosa mueble O titulo al portador.

Y se perfeccionan para producir sus efectos propios con la entrega de la cosa. Art. 1816, Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en s misma una tradicin verdadera.

c.

Donaciones inoficiosas: toda persona que tenga herederos forzosos no pueden disponer a titulo gratuito de sus bienes en perjuicio de la legitimidad de aquellos. Es un lmite a la autonoma de la voluntad tendiente a preservar el acervo hereditario de la familia. Art.1830.- Reputase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Lib. IV de este Cdigo. Art.1831.-Si por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que fueron inoficiosas las donaciones que haba hecho, sus herederos necesarios podrn demandar la reduccin de ellas, hasta que queden cubiertas sus legtimas. Art. 1832, La reduccin de las donaciones slo puede ser demandada:

1 - Por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin; 2 - Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.cuando el art. Habla de herederos forzosos, se refiere al cnyuge, ascendiente y descendiente. Pero si existieren descendientes que tuvieran derecho a ejercer la accin, tambin pueden hacerlo los descendientes nacidos despus de la donacin. Cuando la accin se ejerce en contra de un coheredero, que ha recibido del causante una porcin mayor, se denomina accin de colacin y se rige por el art. 3476, Toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria. Cuando la accin se ejerce contra terceros ajenos a los sucesores, la accin se denomina reduccin y se rige por el art. 3955, La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin, sujeta a reduccin por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.cuando resultare que son varias las donaciones que en su totalidad exceden de la parte disponible, se procede a su reduccin empezando por las ultimas. Art. 3602, Para fijar la legtima se atender al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el que tenan las donaciones, aplicando las normas del artculo 3477. No se llegar a las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias. Este derecho no es intuito personae, puede ser ejercido tambin por los acreedores por medio de la accin subrogatoria.

153

d. Donaciones

con cargo: nota art. 558, Cargo es toda disposicin onerosa por medio de la cual el que

quiere mejorar a otro, limita su promesa exigiendo de el, una prestacin a cambio de lo que recibe art. 1826, La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. Art. 1827, Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a ttulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por ttulo gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos. Art. 1828, Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los objetos trasmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. Art. 1829, Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen accin respecto a las cargas establecidas a favor de terceros. El cargo se diferencia de la condicin:

La condicin es suspensiva pero no coercitiva El cargo es coercitivo pero no suspensivo.

As, el cargo no impide la adquisicin del derecho, y no expone al peligro de una perdida total. - En caso de duda, es cargo y no condicin. - Siempre hay una disminucin del beneficio que recibe el donatario.

- Si el cargo es a favor de un tercero, pasa a ser el supuesto del art. 504, Si en la obligacin se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada.

e.

Donaciones remuneratorias: Art. 1822, Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Se requiere tres condiciones:

- Que se trate de una recompensa de servicios prestados al donante por el donatario. - Que esos servicios sean apreciables en dinero. - Que el donatario pueda exigirlos judicialmente el pago de esos servicios. El negocio es gratuito u oneroso? El acto debe considerarse a titulo oneroso en la medida que el valor de la cosa donada importe el valor de los servicios prestados, y gratuito n lo que excede de ello, art. 1825, Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos. Pero para que valga como donacin remuneratoria, debe hacerse constar en el instrumento de la donacin, el acto que se tiene n mira remunerar, si no, es contrato de donacin gratuita, art. 1823, Si del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. Por lo tanto debe ser hecha por escrito. No necesariamente en escritura pblica, salvo que se exija escritura publica por otra razn por ejemplo, si el bien donado es un inmueble.

f.

Donaciones mutuas: art. 1819, Las donaciones mutuas son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto.debe existir dos donaciones que se hacen recprocamente dos personas en el mismo acto. El acto no pierde su carcter de gratuito. Pero, sin embargo si resultare de las circunstancias que su intencin fue la de establecer una correlacin directa entre las dos transmisiones, habra permuta. Por ello, debe resolverse el problema de saber si las causas de resolucin especiales para la donacin, son aplicables a un acto de este tipo. Tambin hay que resolver si resuelta una donacin, la otra cae por va de consecuencia. La respuesta es negativa, puesto que cada liberalidad tiene su causa propia en la intencin de hacer una liberalidad. Estas donaciones no son permitidas entre esposos. Art. 1820, Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. Art. 1821, La anulacin por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte; pero la revocacin de una de las donaciones por 154

causa de ingratitud, o por inejecucin de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra. Una donacin no es la causa de la otra, sino que la causa de ambas donaciones son las intenciones reciprocas de los donantes de hacerse mutuamente una liberalidad, independientemente de la liberalidad que el otro le hace.

g. Donaciones mortis causa: el art. 1803 dice, No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que
las que se hacen bajo las condiciones siguientes: 1 - Que el donatario restituir los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto; 2 - Que las cosas donadas se restituirn al donante, si ste sobreviviere al donatario. Aqu se habla de restituirse los bienes donados, funcionando la muerte del donante como condicin resolutoria, y nunca suspensiva, sino, estaramos en presencia de un testamento y no de una donacin. Los bienes donados volvern al donante: - Si la muerte del donante no se produce en el lance previsto. - O si la muerte del donatario es anterior a la del donante. Mientras tanto, desde la fecha de la celebracin, el contrato produce sus efectos propios.

Reversin de la donacin Segn el art. 1802, El donante puede imponer a la donacin las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas. No podr, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos. Ese acontecimiento resolutorio puede ser: - El fallecimiento de las partes - El cumplimiento de un hecho del donatario. El art. 1841, establece, El donante puede reservarse la reversin de las cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. La reversin no puede ser estipulada sino en provecho del donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la clusula ser reputada por no escrita. Art. 1842, La reversin condicional no puede ser estipulada sino en provecho slo del donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la clusula ser reputada no escrita respecto a estos ltimos. Esta disposicin es de orden pblico, a los efectos de impedir la alteracin del orden sucesorio. Carcter: Debe ser una clusula expresa. Tiene carcter convencional. Fundamento: Que los bienes no pasen a terceros. Puesto que el donante solo pretenda beneficiar al donatario, o al donatario y sus hijos, y si ste muere antes de que muera el donante, ste puede pretender, dejndolo expresamente fijado en el acto de la donacin, que los bienes donados retornen a su patrimonio. Naturaleza jurdica: Es una condicin resolutoria con efectos retroactivos. Art. 1847, La reversin tiene efecto retroactivo. Hace de ningn valor la enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido.Constituira una excepcin al principio de la irrevocabilidad de las donaciones, por lo tanto, en caso de cumplimiento de la condicin, tiene todos los efectos del cumplimiento de una condicin resolutoria, con la sola excepcin de que los sucesores del donatario conservan los frutos percibidos de la cosa donada. Esta clusula puede estar inserta en cualquier clase de donacin recordando que debe pactarse expresamente. Condiciones y modalidades - Que el donante sobreviva al donatario, sin perjuicio de que se le pueda agregar a la de ste, otras personas o la existencia de ciertas condiciones a la fecha de la muerte del donatario. Ej. Que muera el donatario y sus hijos varones.

155

Sin muerte del donatario antes que muera el donante, no hay reversin. Cuando se considera cumplida la condicin: art. 1844, Cuando el derecho de reversin ha sido estipulado para el caso que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. Si el derecho de reversin ha sido reservado para el caso de la muerte del donatario, y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario. Pero si el derecho de reserva se hubiere establecido para el caso de la muerte del donatario sin hijos, la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante. En el concepto de hijos se encuentran comprendidos, todos los hijos matrimoniales, y extramatrimoniales ya reconocidos al tiempo de la donacin, y no los adoptivos o reconocidos con posterioridad a la donacin. Herederos: se refiere a los herederos forzosos, ms los colaterales ms los herederos testamentarios. Descendientes: se refiere solamente a sus hijos. - Si la clusula se pacta para la muerte del donatario, sin hijos, si el donatario fallece antes de haber tenido hijos con posterioridad a la donacin, el retorno se produce. - Pero, si con posterioridad a la donacin y antes de morir el donatario ha tenido hijos, aun en el caso de muertos estos antes que el donatario, el retorno no se produce. Si el donante fallece antes que el donatario, la condicin resulta de imposible cumplimiento y el donatario adquiere el dominio irrevocable. Efectos

a) Pendiente la condicin: entregada la cosa donada, el donatario adquiere la propiedad de ella, (pero
adquiere un dominio revocable, menos pleno). Puede:

- Usar - Gozar - Disponer toral o parcialmente de la cosa


Los acreedores del donatario pueden: - Embargar - Ejecutar los bienes. Los terceros adquirentes: pueden tomar el dominio de la cosa, sujeto a la contingencia de la condicin. Es decir que pendiente el cumplimiento de la condicin, el donante ha dejado de ser propietario de la cosa, pero puede, como acreedor condicional, tomar medidas conservatorias cobre la cosa donada, y sus acreedores pueden ejecutar medidas precautorias.

b) Cumplida la condicin: los herederos del donatario deben restituir la cosa al donante. El efecto se produce
de pleno derecho sin necesidad de reconocimiento judicial. El juez, solamente declara en su caso la existencia del cumplimiento de la condicin, cuya prueba le compete a quien la invoca. El derecho a retomar la cosa donada una vez cumplida la condicin, es: - Patrimonial - Transmisible - Cesible - Renunciable Y como dijimos, tiene efectos retroactivos por lo tanto, cumplida la condicin, hace de ninguna valor las enajenaciones hechas por el donatario. Efectos entre las partes

- Se debe restituir la cosa donada en el estado en que se encuentre. Art. 584, Si la obligacin fuere de dar
una cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la cosa se pierde para su dueo, salvo los derechos de ste hasta el da de la prdida y la obligacin quedar disuelta. Libre de toda carga o gravamen.

- No obliga al donante los actos de deposicin hechos por el donatario. Sin embargo debe respetar los
actos de administracin. Art. 2670, evocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo 156

hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislacin especial.salvo: - Mala fe del tercero contratante con el donatario o sus herederos.

- Las mejoras y aumentos en la cosa se rigen por el art. 588, Si la cosa se mejorare o hubiere aumentado
sin que el deudor hubiese hecho gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro por l, ser restituida a su dueo con el aumento o mejora; y nada podr exigir el deudor. Efectos respecto de terceros Hay que analizar segn la cosa sea:

Mueble Inmueble

Y se trata de actos de: Administracin O disposicin

Actos de administracin. Sea la cosa mueble o inmueble, la reversin no tiene efectos, y el donante, al retomar la cosa, debe respetar los actos y esta obligado a su cumplimiento. Actos de disposicin: Cosa mueble: En virtud del art. 2412, cera a favor del poseedor la presuncin de propiedad salvo, robo, prdida, o hallazgo. Art. 2412, La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Obviamente el principio cede ante la mala fe del adquirente: Cosas inmuebles: Rige el art. 1847, La reversin tiene efecto retroactivo. Hace de ningn valor la enajenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido. Dicho articulo a su vez concuerda con el art. 2670 que reza, Revocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo o el tercer poseedor; pero est obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposedo, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. A los fines de determinar los efectos de la reversin, debe tenerse e cuenta: - La forma de convenirse la clusula - La insercin de la misma en el titulo. - La inscripcin en los registros. Renuncia: El donante puede renunciar al ejercicio del derecho de reversin. Art. 1845, El donante puede, antes de llegar el caso de reversin, renunciar al ejercicio de este derecho lo que concuerda con el art. 872, Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia. Pudiendo hacer su renuncia de manera tacita, como por ejemplo, prestando su consentimiento para la venta de los bienes que forman la donacin, causando efectos no solo respecto del comprador, sino tambin respecto del donatario. Pero, el consentimiento del donante a la constitucin de hipoteca hecha por el donatario, no importa la renuncia del derecho de reversin, sino a favor del acreedor hipotecario. Art. 1846, El consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donacin, causa la renuncia del derecho de reversin no slo respecto del comprador, sino tambin respecto del 157

donatario. Pero el asentimiento del donante a la constitucin de una hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de reversin sino en favor del acreedor hipotecario. Revocacin de la donacin La donacin, es un contrato por su naturaleza irrevocable, pues no depende de la voluntad del donante, dejar sin efecto el contrato celebrado. Solo puede ser dejado sin efecto, por las causales establecidas:

- Contractualmente: cumplimiento de una condicin o supernacencia de hijos del donante. - O por causales determinadas por la ley: ingratitud.
Por eso, hay que hablar de resolucin y no de revocacin, puesto que la revocacin, es por voluntad de una sola de la partes. Dice el art. 1793, Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. Pero hay que tener en cuenta, que una cosa es la oferta de la donacin y otra cosa es el contrato de donacin. Dice el art. 1848, La donacin aceptada, slo puede revocarse en los casos de los artculos siguientes. Causales de revocacin: Inejecucin del los cargos o condiciones de la donacin. Art. 1849, Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin. Art. 1850, El donante puede demandar la revocacin de la donacin por causa de inejecucin de las obligaciones impuestas al donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento de esas obligaciones, y aunque la ejecucin haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias completamente independientes de la voluntad del donatario, salvo el caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes que l se hubiese constituido en mora. Art. 1851, La revocacin por inejecucin de las condiciones o cargas, es nicamente relativa al donatario, y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las cargas hubiesen sido estipuladas por el donante. Art. 1852, El derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters del donante o en el inters de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero. Art. 1853, Los terceros a beneficio de los cuales las cargas han sido impuestas, slo tienen una accin personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas. Art. 1854, El donatario responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, y si sta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin. Art.1855.Cuando la donacin ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento pblico estn expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocacin de la donacin anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario. Art.1856.-Cuando la donacin ha sido de bienes muebles, su revocacin trae la nulidad de la enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas. Art.1857.- Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aqul. Ingratitud del donatario: art. 1858, Las donaciones pueden tambin ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes: 1 - Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante; 2 - Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor; 3 - Cuando le ha rehusado alimentos. Art.1859.- El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los caracteres de la tentativa segn el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una manera indudable la intencin de dar muerte al donante. Art.1860.- Los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocacin de la donacin. Art.1861.- Para que los hechos del donatario contra la persona y bienes del donante den causa para la revocacin de la donacin deben ser moralmente 158

imputables al donatario: pero la minoridad no puede excusarlo, cuando voluntariamente y con suficiente discernimiento, se ha hecho culpable de hechos de ingratitud contra el donante Art.1862.- La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art.1864.- La revocacin de una donacin por causa de ingratitud, no puede ser demandada sino por el donante o sus herederos Art.1865.- La demanda por la revocacin de la donacin, no puede ser intentada sino contra el donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas cuando ha sido entablada contra el donatario puede continuar contra sus herederos o sucesores. Art.1866.- La revocacin de la donacin por causa de ingratitud, no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda. Art.1867.- Entre donante y donatario, los efectos de la revocacin por causa de ingratitud, remontan al da de la donacin, y el donatario est obligado no slo a restituir todos los bienes donados que l posea, sino que aun debe bonificar al donante los que hubiese enajenado, e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con que los hubiese gravado, sea por ttulo oneroso o lucrativo. Supernacencia de hijos, si hubiere estipulacin expresa. Art. 1868, Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada esta condicin.

Revocacin por inejecucin de los cargos: el cdigo autoriza a resolver el contrato bajo el nombre de revocacin, pero estamos en presencia de un pacto resolutorio tcito, en razn de que la donacin con cargo adquiere el carcter de bilateral y se ha considerado que no es justo que el donante quedase librado a la eventualidad del incumplimiento de los cargos, sin mas recurso que la accin para exigir la ejecucin de ellos. Por lo tanto, no cumple con los cargos o condiciones de la donacin, el donante se reserva la facultad de resolver el contrato de donacin.

Accin de revocacin: la accin de revocacin tiene por objeto la resolucin del contrato por incumplimiento de los cargos impuestos. Sujeto activo: el donante y sus herederos: la accin se ejerce con independencia del beneficiario de los cargos y con motivo de que el donante y sus herederos carecen de accin para exigir el cumplimiento de los cargos. Art. 1829, Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen accin respecto a las cargas establecidas a favor de terceros. Los beneficiarios de los cargos, tienen accin personal contra el donatario para obligarlo a cumplir los cargos (Art. 1853). Sujeto pasivo: por imperio de la primera parte del art. 1851, la accin se ejerce contra el donatario. Dicha norma agrega que la revocacin no perjudica a los terceros a cuyo beneficio la condicin o los cargos hubiesen sido estipulados por el donante. Siendo necesario que los 3 hayan aceptado los cargos antes de la revocacin de la donacin, puesto que a partir de ese momento, es que ella se perfecciona respecto de ellos. Condiciones de la accin: cuando el donatario ha sido constituido en mira respecto de la ejecucin de los cargos o condiciones impuestas a la donacin, el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin. (Art. 1849), la revocacin procede haya o no culpa del donatario, haya o no caso fortuito. Al art. 1850 establece una limitacin, El donante puede demandar la revocacin de la donacin por causa de inejecucin de las obligaciones impuestas al donatario, sea cual fuere la causa de la falta de cumplimiento de esas obligaciones, y aunque la ejecucin haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias completamente independientes de la voluntad del donatario, salvo el caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes que l se hubiese constituido en mora. Efectos de la revocacin:

1. Respecto de 3 adquirentes:
Donacin de bienes inmuebles: cuando en el instrumento pblico estn expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocacin de la donacin anula todas enajenaciones, servidumbres e hipotecas consentidas por el donatario. (Art. 1855) en este caso la revocacin produce efectos retroactivos al da de la donacin. 159

Para que el efecto retroactivo opere, la ley exige que los cargos estn expresados en el instrumento pblico, porque de esta manera el 3 que contrata con el donatario, puede saber de los peligros de su adquisicin. Donacin de bienes muebles: el art. 1856, establece que la revocacin trae la nulidad de la enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conoca la carga impuesta y sabia que no estaban cumplidas. El 3 adquirente es en este caso poseedor de mala fe que no puede invocar la presuncin del art. 2412. Pero si el 3 ignoraba las cargas o ignoraba que no estaban cumplidas, estamos en presencia de un poseedor de buena fe, y le basta para rechazar la accin del donante invocar la presuncin de propiedad. Si el donatario realizo un acto de administracin, el donante debe respetarlos, en caso de que la accin de revocacin haya prosperado (art. 2670). 2. Entre las partes La revocacin por incumplimiento de los cargos obra como condicin resolutoria y el dominio de los bienes donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante. Pero, el donatario hace suyos los frutos hasta el momento en que fue constituido en mora. Puede el donatario reclamar por daos y perjuicios por incumplimiento de los cargos? No, puesto que al ser la donacin un acto jurdico gratuito, la accin de daos y perjuicios no encuadra dentro de lo que es una liberalidad. 3. Respecto del beneficiario del cargo Borda llama al 3 beneficiario del cargo subdonatario. El derecho del beneficiario es definitivo desde que ha aceptado el cargo en forma expresa o tacita, y en caso de revocacin puede pedir el cumplimiento del cargo del donante que revoco la donacin. Los terceros afectados por la accin de revocacin, pueden impedir sus efectos ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, salvo que estas debieran ser ejecutadas por este. En caso de duda, debe interpretarse a favor de la posibilidad de que los cargos sena cumplidos por el 3. Cuando el 3 cumple los cargos que deban ser cumplidos por el donatario, podr demandar por la indemnizacin de daos, siempre que sea un adquirente a titulo oneroso, y en ese caso, por la obligacin de garanta por los hechos personales del vendedor, este debe responder. En cambio, si el 3 es un adquirente a titulo gratuito, carece de accin, porque de todas maneras el acto lo ha beneficiado. Limites a la responsabilidad del donatario: Art.1854.- El donatario responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecucin de los cargos, abandonando la cosa donada, y si sta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligacin.

Revocacin por ingratitud. (Art. 1858)

El donatario tiene un deber de gratitud para con el donante, lo que en el campo del derecho se satisface con una conducta pasiva. Lo que el cdigo sanciona son los actos que revelan ingratitud. Cuando el donatario ha faltado a su deber de gratitud, la ley le permite al donante revocar la donacin. Cualquier donacin puede ser revocada por ingratitud, inclusive las remuneratorias y las con cargo, pero en estos casos, solo pueden ser revocadas en la parte que exceda el valor del cargo cumplido o del servicio prestado. Art. 1863, Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la parte que aqullas tengan el carcter de stas. Las causales de ingratitud son:

a.

Atentado contra la vida del donante

b. Injurias graves a su persona, en sus bienes o en su honor. El juez ser quien apreciara la gravedad, de
acuerdo a su prudente arbitrio

c.

Negativa a prestar alimentos: la obligacin alimentaria del donatario tiene carcter subsidiario, es decir, que el donante debe carecer de parientes obligados a drselos, o cuando estos no estuvieran en condiciones de hacerlo.

Tambin debe tenerse en cuenta que:

- la causal debe configurarse con posterioridad al acto de aceptacin de la donacin. - La facultad de demandar la resolucin por ingratitud
donaciones onerosas. 160 no es renunciables por contrato.

- Que la resolucin por estas causales solo funciona en las donaciones gratuitas, y en la parte gratuita en las

- y que para que los hechos enunciados den lugar a la revocacin, es necesario que el acto sea moralmente
imputable al donatario. Quien puede ejercer la accin de revocacin? Por ser personal esta accin solo puede ser ejercida, por el donante, sus herederos, y nuca por los acreedores del mismo, por accin subrogatoria. Contra quien se intenta la accin? Solo se intenta contra el donatario y no contra sus herederos, pero intentada contra el primero, a su fallecimiento, puede ser continuada contra los herederos. Prescripcin: la accin de revocacin prescribe al ao desde: - Que se produjo el hecho que da nacimiento a la accin - O desde que el hecho llego al conocimiento del donante o sus herederos. Efectos de la revocacin con relacin a 3 Hay una notoria diferencia con respecto a la revocacin por inejecucin de los cargos, ya que esta obra retroactivamente como condicin resolutoria, dejando sin efecto los derechos adquiridos por 3. En esta causal, la revocacin carece de efectos retroactivos. Los derechos adquiridos por 3 quedan fiemos. Esto se explica, porque en la donacin con cargo, en el mismo titulo consta el peligro de revocacin, y por lo tanto, el comprador prudente, deber asegurarse de que el cargo se ha cumplido podr evitar la revocacin de su derecho. En cambio, en este caso, el 3 adquirente no tiene forma de asegurarse contra la eventual revocacin. Pero si el derecho hubiere sido adquirido con posterioridad a la notificacin del 3 de la demanda de revocacin, la sentencia que haga lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el 3 sobre la cosa, pues seria evidente su mala fe. La notificacin a los 3 se har efectiva, mediante la anotacin de la litis en el registro de la propiedad.

Revocacin por supernacencia de hijos

De acuerdo con el art. 1868, la supernacencia de hijos posteriores a la donacin no causa la revocacin, a menos que se hubiera estipulado expresamente esa condicin. Efectos de la donacin en general 1. Obligaciones del donante

a.

Como estamos en presencia de un contrato consensual, salvo el caso de la donacin manual, el donante esta obligado a hacer la tradicin de la cosa en tiempo y lugar convenido, son todos sus accesorios. Frente al incumplimiento de esta obligacin, nace el derecho personal del donatario de exigirle al donante o a sus herederos la entrega de la cosa. Si la cosa perece por culpa del donatario, o de sus herederos tras la constitucin en mora, el donatario tienen derecho de pedir el valor de ella.

b. Debe

responder por eviccin y por vicios redhibitorios en los casos en que la donacin es con cargo o

remuneratoria, y solo por la parte q esta fuere onerosa. No funciona estas garantas en los casos de donaciones gratuitas, salvo en los casos del art. 2146, Exceptense de la disposicin del artculo anterior los casos siguientes: 1 - Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de la donacin; 2 - Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; 3 - Cuando fuere donacin con cargos; 4 - Cuando la donacin fuere remuneratoria; 5 - Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre s en el acto de la donacin.

2. Obligaciones del donatario:

a.

Recibir La cosa donada en tiempo y lugar convenido. A falta de estipulacin donde la cosa se encontraba al momento de la donacin. En su defecto, en el domicilio del donante, y en el tiempo que este lo exija.

b. En

el caso de donaciones sin cargo, debe prestar alimentos al donante si este no tuviera medios de

subsistencia, ni otros parientes obligados y en condiciones de hacerlo. Los requisitos para que funcione la obligacin alimentaria son: - Que la donacin sea sin cargo. - Que el donante no tuviere medios de subsistencia. 161

- Que no tenga parientes con obligacin de darlos o que estos no estn en condiciones de hacerlo. El incumplimiento de esta obligacin es causal de revocacin.

c.

Si la donacin tuviere cargos, debe cumplirlos, respondiendo solo con la cosa donada. Puede sustraerse de esta obligacin:

- Abandonado p devolviendo la cosa donada - Y si esta perece por caso fortuito. MANDATO. Concepto. Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Caracteres: a) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento de las partes, mandante y mandatario. b) No formal: por lo general es un contrato no formal. Es formal en los casos del Art 1184. [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1.* 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; Toda constitucin de renta vitalicia; La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar Las transacciones sobre bienes inmuebles; La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; presentado al juez de la sucesin;

bienes, y cualquier otro que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica;

de intereses, canon o alquileres.] c) Puede ser gratuito u oneroso: se supone que es gratuito cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo y se presume que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. De ser oneroso o gratuito, el mandato ser bilateral o unilateral, toda vez que ambas partes o una sola de ellas queda obligada en el momento de su celebracin. Art. 1871. El mandato puede ser gratuito u oneroso. Presmase que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. Presmase que es oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. d) Es conmutativo, nominado y de tracto sucesivo: la realizacin de su objeto demanda actividad que se prolonga en el tiempo por parte del mandatario. e) Es un contrato que no lleva su fin en si mismo: ya que es el medio para que se realice otro acto u otro contrato. f) Es un contacto esencialmente revocable: ya que se trata de un acto de confianza en la persona del mandatario. Clases de mandatos: 162 una

1) Mandato con representacin: el mandatario acta en nombre y por cuenta de su mandante, hacindole saber al tercero con quien contrato, que acta en nombre y por cuenta de su mandante. A esta forma de proceder se dice que el mandatario acta en representacin del mandante. Es un mandato con representacin. Si la actuacin ha sido dentro de las facultades conferidas por el mandante, los efectos del negocio se da directamente entre el mandante y los terceros, el mandatario no queda obligado frente al tercero, ni contra el que adquiere derecho alguno. Art 1930. Contratando en nombre del mandante, no queda personalmente obligado para con los terceros con quienes contrat, ni contra ellos adquiere derecho alguno personal, siempre que haya contratado en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrario hubiese ratificado el contrato. 2) Mandato sin representacin: Art 1890. El mandato no da representacin, ni se extiende a las disposiciones de ltima voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios se prohbe en este Cdigo, o en otras leyes. Tambin llamado comicio civil. Art 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan Art. 1872. El poder que el mandato confiere est circunscripto a lo que el mandante podra hacer, si l tratara u obrara personalmente. El articulo 1890 nos da la regla de que: EL MANDATO NO ES DE LA ESENCIA DE LA REPRESENTACION. Qu diferencia hay entre representacin y mandato? EL MANDATO: es un contrato bilateral que regula las relaciones internas entre el mandante y el mandatario. EL NEGOCIO REPRESENTATIVO O REPRESENTACION: tambin es un contrato bilateral, pero a diferencia del mandato, el negocio representativo regula las relaciones entre el mandatario y los terceros con quien contrata el mandatario, pero los efectos de este contrato se dan entre los terceros y el mandante o representado. Elementos esenciales: LA CAPACIDAD: Art 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. a) Capacidad del mandante: Necesita capacidad para ejercer por si o por otro el acto o la serie de actos que encarga a realizar el mandatario. b) Capacidad del mandatario: Segn el Art 1896, pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas. El mandato puede ser vlidamente conferido a un incapaz. En este caso, el mandante esta obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto del mandatario, como respecto a terceros con los cuales hubiere contratado.

163

Art 1897. El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. En dicho caso, el incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando: Fuere demandado por el mandate por inejecucin de las obligaciones del contrato. O por rendicin de cuentas. Salvo: la accin del mandante por lo que el mandatario hubiere convertido en su provecho. Art. 1898 El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin de cuentas, salvo la accin del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho. Respecto de terceros: El acto realizado por el mandatario dentro de sus facultades y vincula directamente al mandante con los terceros. Art 1987. Puede tambin constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor. Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces para valerse de la cooperacin de una persona incapaz a los fines de realizar sus propios negocios. El problema puede plantearse en el caso de que el mandatario actu en nombre propio y por cuenta del mandante, es decir sin representacin. Como en este caso es el mandatario el que queda directamente obligado frente a los terceros, el Art 1929, sin perjuicio de las acciones subrogatorias que le competen al tercero contra el mandante, se tratara de un comisionista incapaz, y por lo tanto, el contrato celebrado con el tercero, seria nulo o anulable, segn los trminos generales en materia de nulidad. Art. 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. Derechos y obligaciones de las partes. Para otorgar poder, el mandante debe tener la capacidad requerida para ejercer por si, o por intermedio de otro, el acto o la serie de actos jurdicos que encarga realizar el acto jurdico que encarga, no puede suplir su capacidad mediante la capacidad del mandatario en relacin a ese acto. Por ello el Art 1872. Establece El poder que el mandato confiere est circunscripto a lo que el mandante podra hacer, si l tratara u obrara personalmente. Si los actos que encarga son actos de administracin, debe tener capacidad de administrar; si son a actos de disposicin debe tener la capacidad para disponer. Es decir la capacidad del mandante, en primer termino debe estar referida respecto del acto que encarga realizar al mandatario, como si el tratara u obrara personalmente. Pero el mandato puede ser conferido a persona incapaz de obligarse Art 1897. El mandato puede ser vlidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales ste hubiese contratado. En este caso corresponde estudiar los efectos entre el mandante y mandatario y entre mandante y los terceros con quien contrato: Entre el mandante y mandatario: el contrato es nulo o anulable en beneficio del mandatario incapaz. el incapaz que ha aceptado un mandato puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecucin de las obligaciones del contrato de mandato, o por rendicin de cuentas salvo la aceptacin del mandante por lo que el mandatario hubiese convenido en su provecho. Entre mandante y los terceros: como el acto realizado por el mandatario dentro de los lmites del poder y de las facultades conferidas, obliga directamente al mandante con los terceros; el negocio realizado por el mandatario incapaz es perfectamente valido y vincula directamente al mandante capaz con los terceros. 164

Esto es que la ley autoriza a personas capaces para valerse de la cooperacin de una persona incapaz a los fines de realizar sus propios negocios. Evidentemente estar en su inters la eleccin de una persona que tenga suficiente madurez mental para actuar beneficiosamente en resguardo de su patrimonio; eleccin que de hecho no afecta al tercero, ya que actuando el mandatario dentro de las facultades conferidas y en nombre y representacin del mandante, es este quien le queda directamente obligado. Ahora bien, el mandante no puede elegir una persona absolutamente incapaz, ya que como establece el inc. 4 del Art 1963, el mandato se acaba por incapacidad sobreviniente y no a incapacidad existente al momento de elegir la persona del mandatario. La dificultad puede presentarse cuando el mandatario incapaz actu en su nombre y en inters del mandante es decir, sin representacin. Como es el mandatario en estos casos el que queda obligado frente al tercero, sin perjuicio de las acciones subrogatorias que le competen al tercero contra el mandante, se tratara de un comisionista incapaz y por lo tanto el contrato celebrado con el tercero seria nulo o anulable segn los trminos generales de los Arts. 1164 y 1166. Art 1164. El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. Art 1166. Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad. Efectos. Mandato irrevocable. Conforme al Art 1977 el mandato puede ser considerado irrevocable en determinados casos. Art. 1977. [El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero.

Mediando justa causa podr revocarse.] Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia: a) si la enunciacin de los casos de irrevocabilidad es taxativa o admite una convencin valida por la que se admitiera a la irrevocabilidad del mandato. b) Y en su caso, en que medida era valida tal clausula. c) Como as tambin si la irrevocabilidad es absoluta o relativa. Respecto de lo planteado en el punto A: Llerena sostiene que es taxativa. Fuera de los casos que prev el articulo, el mandante puede revocar el mandato, aunque el mismo mandato se haya obligado a no revocarlo. La posicin contraria sostiene que como el derecho de revocacin no es de orden publico, las partes pueden limitarlo o dejarlo sin efecto. Gestin de Negocios ajenos. Concepto: Hay gestin de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal realiza espontneamente una gestin til para otro. Naturaleza jurdica. Cul es el fundamento de las obligaciones que pesan sobre dueo y gestor? Para algunos autores la gestin de negocios es un cuasi cintrato, pero esta teora ha sufrido el descredito, hoy general, del concepto mismo del cuasicontrato. Otros opinan que se trata de un acto jurdico unilateral vinculado a la idea de representacin: si el gestor ha obrado en nombre del dueo, habra una representacin sin poder, si lo ha hecho a nombre propio habr una representacin indirecta o impropia. 165

Para otros las obligaciones del gestor resultaran de su propio acto voluntario, en tanto que las del dueo son impuestas por la ley.(Salvat, Borda.) Rgimen legal: El cdigo prev a partir del Art. , y del articulado se derivan cuales son los requisitos que deben darse para que el gestor pueda accionar: Requisitos para la accin directa 1) Ausencia de mandato o de cualquier otra relacin obligacional. No debe haber mandato tcito, que se distingue de la gestin en que el primer supuesto, el dueo del negocio sabe que otro esta haciendo gestiones que le competen, pero no impide, en cambio en la gestin, si bien conoce, no la puede impedir. Art 1874. El mandato tcito resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est haciendo algo en su nombre. 2) Negocio objetivamente ajeno. a) Que consista en actos, hechos jurdicos, o simplemente hechos materiales. En esto se distingue del mandato, en que solo debe tratarse de actos jurdicos. Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Nota Art 2288. - Es preciso que el negocio preexista a la gestin. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios. Esta creacin no da por s nacimiento al cuasi-contrato de que tratamos. El acto puede establecer relaciones obligatorias entre el gerente y diferentes personas. As, cuando yo hago el negocio que un mandatario se haba obligado a hacer por un tercero, hay gestin de negocios no slo entre yo y el mandatario, sino entre el tercero, el mandatario y yo, porque el mandante y mandatario tienen el uno y el otro inters en mi gestin. b) Debe referirse al patrimonio de otro. c) No comprende actos o derechos personales. d) Puede comprender uno o varios negocios, que si son simultneos se considera una sola gestin. Art2289. Para que haya gestin de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto; pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberalidad. 3) Capacidad: Para la accin directa, debe tenerse capacidad para contratar (Art. 2288), es no estar comprendido en el Art 1160. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. Para lo establecido en el Art 2297, no es necesaria la capacidad del gestor, y la del dueo del negocio, se rige por este artculo. Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido tilmente 166

conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado. Para la accin contraria (es decir la ejercida por el dueo del negocio) adems debe cumplirse con: 4) Ajenidad subjetiva: Segn el Art. 2289 es necesario que el gerente se proponga realizar un negocio de otro y obligarlo eventualmente. 5) Negocio ltimamente emprendido: Art 2301. Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo que el gestor lo emprendi, el dueo, cuando no ratific la gestin, slo responder de los gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio. Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio. a) Utilidad al momento inicial. Art. 2297. Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado. b) Apreciacin subjetiva como un buen padre de familia- Art. 2289. c) No existir prohibicin expresa del dueo. Excepto el Art 2303 El que hace el negocio de una persona contra su expresa prohibicin, no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que tuviese un inters legtimo en hacerlo. Obligaciones del gestor Son similares a las del mandatario (Art 2288). 1) Continuar y acabar el negocio emprendido, y sus operaciones y accesorios (la muerte del dueo de la gestin, no termina la gestin) Art 2290. Comenzada la gestin, es obligacin del gerente continuarla y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia. 2) Responde por toda culpa (Art 2291 y 512), y no por caso fortuito, salvo lo dispuesto por el Art 2294 El gestor responde aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer, o si hubiese obrado ms en inters propio que en inters del dueo del negocio; o si no tena las aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona ms apta.

Excepto Art 2295. El gestor no responde del caso fortuito, si probase que el perjuicio habra igualmente tenido lugar, aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo, o cuando el dueo del negocio se aprovechase de su gestin.

Si hay pluralidad de gestores, la responsabilidad no es solidaria Art 2293 Si fuesen dos o ms los gestores, la responsabilidad de ellos no es solidaria .Responde tambin por el sustituido Art 2292 Si el gestor hubiese puesto en la gestin otra persona, responder por las faltas del sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza. 3) Debe rendir cuentas de su gestin. 167

Art 2296 La gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin al dueo del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la gestin, y a los gastos causados en ella. 4) Delegacin de la gestin: Art 2292 Si el gestor hubiese puesto en la gestin otra persona, responder por las faltas del sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza. Obligaciones del dominus Son similares a las del mandante Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado. 1) Abonar los gastos ocasionados por la gestin. Tanto los necesarios y los utiles para la agencia, para lograr el objetivo, mas sus intereses. Art 2298 El gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo; y el dueo del negocio est obligado adems a librarle o indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contrado. 2) Liberar o indemnizar a gestor por las obligaciones que contrajo personalmente. Art 2298. 3) No esta obligado a retribuir los trabajos del gestor, ni tampoco los daos sufridos por el gestor. Art 2300 El dueo del negocio no est obligado a pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin, ni a responder de los perjuicios que le resultasen al gestor del ejercicio de la gestin. 4) Pluralidad de dueos: no hay responsabilidad solidaria. Art 2299 Cuando el negocio ha sido de dos o ms dueos la responsabilidad no es solidaria. Prueba de la gestin: Segn el art. 2296, es amplia, es decir que se admite cualquier medio de prueba Art 2296 La gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin al dueo del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la gestin, y a los gastos causados en ella. Ratificacin: Tiene los efectos del mandato. Art. 2304 Cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una persona hubiere emprendido los negocios de otra, la ratificacin del dueo del negocio equivale a un mandato, y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante. La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en que la gestin principi. Gestin irregular. ACTO IN REM VERSO: procede cuando falta uno de los requisitos de la accin de gestin, pero media un enriquecimiento sin causa. Art 2301 Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo que el gestor lo emprendi, el dueo, cuando no ratific la gestin, slo responder de los gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio. Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo en mira su propio inters; 168

o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio. Procede por ejemplo cuando: a) Falta el concepto de utilidad. Art 2301. En este caso solo se puede reclamar hasta las ventajas que obtuvo al fin del negocio. b) Falta de alienidad subjetiva. Art 2302. c) Falta de capacidad del dueo. Art 2302

Diferencias En la accin de gestin, se reclaman todos los gastos hechos, aunque no haya reportado utilidad, con tal de que sean ltimamente emprendidos. Aqu, en la acto in rem verso, se reclama solo lo gastado que ha sido til para el dueo. Extincin del mandato. Causales y efectos. Causas Encontramos las causales de cesacin del mandato en los Art. 1960 y 1963; ellas son: 1. Por cumplimiento del negocio. Una vez que se ha obtenido la finalidad para la cual fue otorgado, desaparece la razn del contrato 2. Por expiracin del tiempo determinado o indeterminado por el que fue dado. El Art 1960 segunda parte, alude al concepto de plazo cierto o incierto de los Art. 567 y 568, y se lo considera un plazo resolutorio. Art 1960 Cesa el mandato por el cumplimiento del negocio, y por la expiracin del tiempo determinado o indeterminado por que fue dado. Art 567. El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Es cierto, cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta. Art. 568. El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da en que ese hecho necesario se realice. 3. Por revocacin del mandato. De los trminos del Art 1970, surge que el mandato es esencialmente revocable por el mandante sin incurrir en responsabilidad alguna y sin tener que invocar ni fundar en ninguna causa su decisin de revocar. Art 1970 El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y obligar al mandatario a la devolucin del instrumento donde conste el mandato. La revocacin del mandato puede hacerse: EXPRESAMENTE: verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. TACITAMENTE: surge de actos o de hechos que la presupongan o que autorices a presumir la revocacin. En algunos casos, la ley presume la revocacin: Tal es el caso de la designacin de un nuevo mandatario para el mismo negocio y le hace saber este hecho al anterior mandatario. Art 1971 El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio, produce la revocacin del primero, desde el da en que se le hizo saber a ste. En este caso la revocacin se produce aun: Cuando el nuevo poder no produzca efecto por el fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario. Cuando este no lo acepte. O cuando el instrumento del mandato sea nulo por falta de vicio o de forma.

169

Art. 1973 El mandato que constituye un nuevo mandatario, revocar el primero, aunque no produzca efecto por el fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario, o aunque no lo acepte, o aunque el instrumento del mandato sea nulo por falta o vicio de forma. 4. Por renuncia del mandatario. El Art 1978 le confiere este derecho al mandatario, solamente con la obligacin de avisar al mandante. Este aviso, no debe tener formalidad alguna, basta que de la posibilidad al mandante de tener conocimiento de la renuncia. Mientras la renuncia no llega a conocimiento del mandante, el mandato subsiste con todas sus consecuencias, a un cuando se haya producido la exteriorizacin de la voluntad del mandatario de renunciar el poder que le ha otorgado. Art 1978 El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante. Casos de limitaciones al derecho de renunciar: El mandatario puede tener limitada su facultad de renunciar, cuando: El poder es la condicin de un contrato bilateral otorgado para cumplir un contrato bilateral. O cuando hubiere convenido con el mandante la irrenunciabilidad.

5. Por fallecimiento del mandante o del mandatario. Esto ocurre, porque el mandato es un negocio de confianza. Pero a pesar de ello, la regla tiene excepciones tales como las del Art. 1980 y 1982 que son las siguientes: MUERTE DEL MANDANTE Cuando el mandato ha sido dado en inters comn del mandante y del mandatario y en el inters de un tercero Art 1982. Cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido despus de la muerte del mandante Art 1980. Cuando el negocio debe ser continuado despus de la muerte del mandante, por existir, como dice el Art 1980 segunda parte, peligro en demorarlo. Art 1980 La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o continuado despus de su muerte. El negocio debe ser continuado, cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo. Art 1982 El mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el inters comn de ste y del mandatario, o en el inters de un tercero. MUERTE DEL MANDATARIO Pese a la regla de que al ser el mandato un negocio de confianza, los herederos del mandatario deben continuar por si o por otros los negocios comenzados que no admitan demoras, hasta que el mandante, sus representantes o herederos, dispongan de ellos, bajo pena de responder por el perjuicio que resultare de su omisin. Art 1969 No obstante la cesacin del mandato, es obligacin del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por s, o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su omisin resultare. Obviamente, esto esta condicionado a que el negocio no resulte de imposible continuacin por parte de los herederos del mandatario fallecido. 6. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario. Efectos. a) En relacin a las partes: Producida la cesacin del mandato, el mandante puede reclamar al mandatario: Que le devuelva el instrumento donde conste el mandato, con la finalidad de impedir el uso indebido del instrumento. 170

Si fuese menester, esta obligacin incluye la de solicitar la inscripcin registral del cese del mandato en los registros donde el conste. El mandatario puede exigir que el mandante le de constancia fehaciente del cese del poder. Que rinda cuentas de su gestin. Para el caso de que el mandatario conozca la cesacin del mandato y siga actuando, el Art. 1965 dispone que no ser obligatorio para el mandante ni para los herederos o representantes del mismo, todo lo que se hiciere con posterioridad. Art 1965 No ser obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o representantes, todo lo que se hiciere con ciencia o ignorancia imputable de la cesacin del mandato. Esta norma se justifica en razn de la mala fe del mandatario. El Art 1966 dice Ser obligatorio al mandante, a sus herederos, o representantes, en relacin al mandatario, todo cuanto ste hiciere ignorando, sin culpa la cesacin del mandato, aunque hubiese contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento. b) Relacin frente a terceros. Tenemos que distinguir dos situaciones: 1. Si el tercero tiene el conocimiento de la cesacin del mandato. 2. Si el tercero no tiene conocimiento de la cesacin del mandato. En el segundo caso el Art 1967 dispone: En relacin a terceros, cuando ignorando sin culpa la cesacin del mandato, hubieren contratado con el mandatario, el contrato ser obligatorio para el mandante, sus herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si ste saba la cesacin del mandato. Esto concuerda con el Art 1964 que establece: Para cesar el mandato en relacin al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesacin del mandato. Hay que tener en cuenta, que el derecho del tercero que ignora la cesacin del mandato para obligar al mandante, a sus herederos o representantes, es irrenunciable, tal como dispone el Art 1968: Es libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o representantes, por los contratos que hubieren hecho con el mandatario, ignorando la cesacin del mandato pero no se admite la situacin a la inversa pues el articulo continua diciendo el mandante, sus herederos, o representantes, no podrn prevalerse de esa ignorancia para obligarlos por lo que se hizo despus de la cesacin del mandato. La buena fe del tercero se presume, y el mandante deber probar que el mandatario conoca la cesacin del mandato. Contratos Reales y Aleatorios Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a la otra la tradicin o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato. La conclusin del contrato requiere, adems del consentimiento, la tradicin de la cosa (datio rei) objeto del contrato.Por contraposicin a los contratos consensuales, los reales son aquellos que no se perfeccionan por el consentimiento, sino que es necesaria la entrega de la cosa. En los contratos consensuales la entrega de la cosa tiene el carcter de acto de ejecucin del contrato, como cumplimiento del mismo (entrega del objeto vendido en la compraventa, ya perfeccionada por el consentimiento); mientras que la entrega de la cosa en los contratos reales tiene una funcin distinta, de perfeccionamiento del contrato (entrega de la cosa en la prenda, para que se constituya sta, para que nazca el contrato). Los contratos reales tienen eficacia jurdico-real, ya que producen como efecto la constitucin, transmisin, modificacin o extincin de un derecho real. Cdigo Civil dispone que los contratos reales, quedan concluidos como tales, desde que se hubiere efectuado la tradicin de la cosa. Antes de dicha tradicin no producirn sus efectos propios.La tradicin de la cosa juega aqu un papel formativo en la propia estructura del contrato.171

Esta categora se contrapone a la de los contratos consensuales, que son aquellos que producen sus efectos propios desde que las partes hubieran manifestado su consentimientoEl art. 1142 del Cdigo Civil califica como contratos reales al mutuo, el comodato, y el deposito, a los que agrega la constitucin de prenda y de anticresis. Debe adicionarse a esta enumeracin el contrato de renta vitalicia Y esta impotencia del consentimiento para concluir por si solo el contrato real, es lo que distingue a estos de los contratos consensuales, donde la entrega de la cosa configura un aspecto del cumplimiento del contrato, revistiendo carcter obligacional aunque cronolgicamente coincidan conclusin y entrega, como podra serlo en la donacin de cosa mueble Empero, no parecen confundibles "forma" y "entrega" dado que conforme la distincin que resulta del art. 1140 del Cdigo Civil, existen contratos reales formales, caso de la renta vitalicia y no formales, caso del deposito Ejemplos de contratos reales mutuo o simple prstamo, comodato o prstamo de uso, depsito prenda.

Contratos aleatorios: es aquel que surge cuando la prestacin depende de un acontecimiento futuro e incierto y al momento de contratar, no se saben las ganancias o prdidas hasta el momento que se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato de compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc. Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios: 1. La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el tiempo de la realizacin de ese hecho (cundo). 2. La oposicin y no slo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, adems, la medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la prdida de la otra. Es importante sealar que el Diccionario de la lengua espaola, define al trmino aleatorio, del latn "aleatorius" el cual significa, propio del juego de dados, adj. Perteneciente o relativo al juego de azar. Ejemplo: Renta Vitalicia Juego Apuestas Decisin por Suerte

DERECHOS REALES RELACIONES QUE PUEDEN EXISTIR ENTRE PERSONA Y COSA * Tenencia, que puede ser: 1) Absoluta o pura Ej. Cosas del dominio pblico susceptibles de uso, el cual puede ser general o especial mediante el permiso concesin o prescripcin. 2) Relativa. Interesada o desinteresada. * Posesin que puede ser legtima o ilegtima. La ilegtima puede ser de buena fe o de mala fe. Esta ltima se divide en simple mala fe y viciosa. La viciosa puede ser, vicios de cosas muebles, como hurto, estelionato y abuso de confianza; y vicios de cosas inmuebles como violencia, clandestinidad y abuso de confianza. * Derecho Real 1)-Yuxtaposicin local Es una relacin de mero contacto fsico con la cosa, sin voluntad alguna jurdicamente relevante de tener ese contacto fsico. Ejemplo: si estando ya dormida me colocan un objeto en la mano: mi relacin con ese objeto. O el caso de un demente o un menor Cd. Civil. Relaciones basadas en vnculos de dependencia, hospedaje u hospitalidad. a) Vnculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cd. Civ. . alemn, en el art. 855, que ms adelante transcribiremos, y son denominados "servidores de la posesin". El Cd. Civ. y Comercial italiano de 1942 (art. 1168) habla de quienes detentan la cosa por 172 de 10 aos, que tienen una relacin fsica con la cosa, pero carecen de voluntad jurdicamente apta para jerarquizar esa relacin, de conformidad al art. 2392

"razones de servicio". V.g.: el encargado de casa de renta respecto del departamento que se le entrega para vivienda, como prestacin acceso ria de su contrato de trabajo. O la relacin de un obrero con las mquinas de la fbrica donde trabaja. Para algunos autores en este caso se dara un supuesto de la mayora: "Slo se trata en la especie de lo que en doctrina se conoce con el nombre de servidores de la posesin... Simples locadores de servicios mediante retribucin establecida. La circunstancia de que algunas veces se les brinde habitacin u otras dependencias en el inmueble... no es sino una concesin accesoria del contrato principal... relativo al trabajo convenido... no hay poder autnomo sobre el mbito que se les brinda... ni ttulo alguno sobre el inmueble. Carecen de todo derecho personal sobre la cosa y, disuelta la relacin laboral, simultneamente concluye la precaria ocupacin que durante su vigencia les fuera concedida. De modo... que si en situacin tal se niegan a abandonar el inmueble intervierten el ttulo que los autorizaba a estar en la casa, ya que pretenderan ejercer un derecho personal del que carecieron en todo momento. b) Vnculo de hospedaje: por ejemplo, la relacin que existe entre el pasajero de un hotel y ejemplo: la relacin de un husped con el inmueble y los muebles los muebles y la habitacin que ocupa. c ) Vnculo de hospitalidad: y la habitacin que ocupa. LOS DERECHOS REALES 1) Concepto El derecho real es aquel que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto. Para conceptualizar el derecho real resulta casi imprescindible su oposicin con el derecho personal. El derecho real compete al hombre sobre la cosa, sin consideracin a determinada persona; el derecho personal es la facultad que le compete a una persona sobre otra persona para que esta ltima le d o haga algo. Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las dems personas, de acuerdo con la ley. El aspecto interno del derecho real es el poder de la persona sobre la cosa. Este poder es el conjunto de facultades que pueden ser jurdicas o materiales tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensin de este poder depende del contenido del derecho real que se trata. El poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder, o como sujecin del objeto a satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crditos (derechos de garanta). El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas facultades. El aspecto externo est condicionado al grado de oponibilidad. 2) Diferencia con los derechos personales: Tanto los derechos reales como los derechos personales son por su contenido, patrimoniales. La diferencia esencial la encontramos en que en el derecho real la voluntad de la persona se dirige al objeto de su derecho y de ese modo lo acta o lo ejerce. En el derecho personal, en cambio, para el ejercicio del derecho debe participar otro sujeto que se encuentra constreido a la prestacin. El derecho real puede representarse como una relacin esttica, que se conserva o permanece (en principio), aun ante la inercia del titular. El derecho personal presenta siempre un aspecto dinmico. Por lo tanto, el ejercicio del derecho real no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho personal (en principio), se agota con su ejercicio. a) Elementos En los derechos personales se hallan tres elementos: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestacin). En los derechos reales encontramos solamente dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (la cosa). OBJETO: el objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos reales sobre crditos (usufructo y prenda), requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad; se cosifica. En los derechos personales su objeto es la prestacin, conducta del deudor consistente en dar, hacer o no hacer. En el derecho real la cosa debe ser determinada y existente. En el derecho personal puede ser indeterminada o futura. 173

SUJETO: en los derechos reales toda persona, en principio, puede ser titular de derechos reales. Existen ciertos derechos de los cuales slo pueden ser titulares las personas de existencia visible (ej. el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos). Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia en el sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden admitirla o no; en este ltimo caso se dice que son exclusivos. b) Forma de constitucin El hecho o acto jurdico que es causa fuente del derecho personal basta, en principio, para dejarlo establecido. En el derecho real, adems del ttulo (causa-fuente), se requiere el modo. Este modo puede ser constitutivo (tradicin, inscripcin de automotores) o declarativo, o sea exigido slo a los fines de la oponibilidad a terceros (ej. registro inmobiliario). c) Nmero En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales, haciendo una enumeracin taxativa de ellos y las que enumeran y regulan la mayor parte de ellos, pero no impiden la creacin, por los particulares, de otros derechos reales. El primer sistema, llamado de numero cerrado (numerus clausus), es adoptado por nuestro legislador, de manera que no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la ley. En materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus regulaciones pero dentro de las limitaciones que establecen el orden pblico, la moral y las buenos costumbres, y bajo el principio de la buena fe. El nmero de las relaciones personales (en cuanto a su tipo) es ilimitado. d) Efectos AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: La funcin de la voluntad es distinta en ambas clases de derechos. En los derechos reales queda reservada a la ley su tipificacin, estructuracin y regulacin; la autonoma de la voluntad slo tiene cabida en la medida en que la ley admite. En los derechos personales rige el principio de la autonoma de la voluntad, sin otros lmites que el orden pblico, la moral, las buenas costumbres y la buena fe. OPONIBILIDAD: Los derechos reales son absolutos en cuanto a su oponibilidad, es decir que se ejercen frente a todos (erga omnes). Los derechos personales son relativos. PUBLICIDAD: La publicidad, en los derechos reales, es requisito indispensable de la oponibilidad. Los derechos personales son, en principio, ajenos a la publicidad. PERMANENCIA: Los derechos reales implican siempre una situacin de permanencia. Los derechos personales se extinguen normalmente con su ejercicio; tienen carcter de instantaneidad. EJERCICIO: Los derechos reales se ejercen, en general, por medio de la posesin, que representa a su vez su contenido y forma de exteriorizacin. Los derechos personales son, en general, extraos a la posesin. EXTINCIN: En cuanto a su extincin, la simple renuncia del titular extingue los derechos personales. En los derechos reales, en algunos casos bastar para extinguir el derecho la renuncia del titular, en otros casos esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, al igual que la constitucin, requiere el modo. LEY APLICABLE: Como el derecho real recae sobre una cosa la situacin de ella juega un papel preponderante en la determinacin de la ley aplicable, mientras que para el derecho personal, para dicha determinacin prevalece el lugar de celebracin, el de cumplimiento del contrato o el domicilio de las partes. 3) El ius preferendi y el ius persequendi IUS PREFERENDI: el primero en el tiempo tiene preferencia en el derecho. Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, es decir que tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad. El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales, y est relacionado estrechamente a la fecha de constitucin (y publicidad). En materia de derechos personales, no rige este principio. IUS PERSEQUENDI: es el derecho de persecucin, o sea el derecho de perseguir la cosa en manos de quien la posea. El derecho real se encuentra adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo valer a pesar de que sta haya pasado a poder de un tercero. Los derechos personales no gozan de sta institucin. A) CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES El Cdigo Civil no clasifica expresamente los derechos reales. Pero a partir de la enumeracin que hace en el art. 2503 se ensayan distintas clasificaciones. 1) Distintas clasificaciones: a) Sobre cosa propia o ajena

174

b) Autonoma o accesoriedad Los derechos de garanta son siempre accesorios de un crdito. Todos los dems son principales.

c) Contenido El contenido del derecho real se relaciona con el objeto. Hay derechos reales que recaen sobre cosas muebles e inmuebles indistintamente, otros que solo pueden hacerlo solo sobre una de las categoras. d) Facultades del titular Las facultades del titular derivan de la posibilidad de transmitir o no el derecho real. Los derechos reales transmisibles pueden serlo por actos entre vivos o mortis causa, son: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal. Los derechos reales intransmisibles, en cuanto al derecho en s, son: el usufructo, el uso y la habitacin. Hay que aclarar que del usufructo se puede ceder el ejercicio y el uso de los frutos cuando es oneroso. e) Duracin

Los derechos reales perpetuos tienen duracin ilimitada, sin perjuicio de estar sujetos a alteraciones, modificaciones. 2) Ejercicio de los derechos reales [Remisin a Pto. A-2 Diferencia con los derechos personales] 175

B) CENSOS Y OTROS DERECHOS REALES NO LEGISLADOS EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO


1) Los censos y las rentas. Concepto y reglamentacin legal Las rentas pueden constituirse como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso (ej. renta vitalicia) no hay afectacin de una cosa al cumplimiento. Hay renta real, llamada censo, cuando la obligacin asumida por el deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble y debe ser soportada por los sucesivos adquirentes. En el artculo 2614 del Cdigo Civil el censo est usado, en forma restringida, en el sentido de renta real con las modalidades de: a) Reservativo; cuando se enajena el dominio (til y directo) y el adquirente se obliga a pagar la renta o pensin quedando afectado el inmueble. b) Consignativo; cuando, sin operarse transmisin de la propiedad, y como garanta de una deuda, se constituye un censo afectando el bien. Art. 2614.- Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. Censualista es el que debe recibir el canon, renta o pensin, y censatario el que lo paga. Los censos slo estn permitidos por un plazo mximo de 5 aos y carecen de toda otra regulacin (el Cdigo Civil solo los nombra en ste artculo). Esto motiva que en la prctica no se constituya este derecho real. 4) Derechos reales suprimidos: a) Enfiteusis Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble rstico enajena el dominio til del mismo, permanentemente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una pensin o canon cierto e invariable. El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos entre vivos. b) Superficie En el derecho de superficie no se enajena la totalidad del dominio til. El derecho del superficiario consiste en sembrar o plantar en un inmueble ajeno pagando un canon, generalmente anual, llamado solarium, al dueo del mismo. c) Vinculaciones La unin o sujecin de todos o determinados bienes a dominio perpetuo de una familia estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibicin de enajenar y los gravmenes o cargas perpetuas que se imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genrico de vinculaciones. El mayorazgo es el derecho por el cual el constituyente establece el orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad del bien. Las capellanas constituyen un tipo de vinculacin por la cual se establece, con carcter real y generalmente a perpetuidad, una carga sobre un bien inmueble, con una finalidad pa (ej. dar misas peridicamente en sufragio del alma del instituyente).

5)

Efectos jurdicos de los derechos reales constituidos con anterioridad a la vigencia del Cdigo

Civil La solucin que se impuso por contemplar el respeto a la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, es la que sostiene la expropiacin de estos derechos, o sea su liberacin mediante el pago de una justa y previa remuneracin. C) CONSTITUCION DE DERECHOS REALES 1) Funcin de la voluntad en su creacin Art. 2502.- Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. La palabra crear est empleada en un sentido abstracto y genrico. La voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el legislador. Se debe distinguir entre lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de constitucin que es normalmente la voluntad de las partes a travs del contrato, la disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisin judicial y tambin la ley (aunque excepcionalmente). 2) Adquisicin: originaria y derivada [Remisin a Bolilla 3 Pto. A-3 Modos de adquisicin] 3) Ttulo y Modo Para que se produzca una mutacin en os derechos reales es necesaria la concurrencia del ttulo y el modo. 176

EL TTULO: la palabra ttulo est empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se vincula con la causa-fuente o causa eficiente del mismo. Toda mutacin o desplazamiento patrimonial supone la existencia de una causa eficiente idnea que la determine; un hecho o un acto jurdico, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuya relevancia para provocar dicha mutacin (ej. contrato, disposicin de ltima voluntad y aun la voluntad unilateral). EL MODO: el ttulo es por s solo normalmente insuficiente para determinar y producir la mutacin real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisin o constitucin del derecho en funcin del ttulo que le sirve e causa o fundamento. El ttulo determina la mutacin real, el modo la produce o efectiviza. El ttulo determina la mutacin real, el modo la produce o efectiviza. El ttulo da fundamento a la constitucin o transmisin, el modo la acta. El Cdigo Civil no establece normas generales para la adquisicin y perdida de los derechos reales. Al tratar de cada uno de los derechos reales, dispone sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden. El modo se relaciona ntimamente con la publicidad, y la publicidad es presupuesto de la oponibilidad. El artculo 2505 asigna a la inscripcin una funcin perfeccionadora de la adquisicin o transmisin de los derechos reales, condicionada por la parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros exclusivamente. Art. 2505.- La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas.

4)

Convalidacin de los derechos reales constituidos por un no propietario

Un principio general del derecho establece que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba. En nuestro Cdigo ha tenido recepcin en el artculo 3270: Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. Este principio reconoce excepciones fundadas en la necesidad de preservar la seguridad de las transacciones y la buena fe de los adquirente. En materia de derechos reales, el principio se refleja en el artculo 2603: Art. 2603.- Los nicos derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace. La importante excepcin a este principio est dada por la convalidacin de los actos realizados por quien, en el momento de transmitir el derecho no tena la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que lo legitimaba para transmitirlo pero que, posteriormente la adquiere. La excepcin esta contenida en el artculo 2504: Art. 2504.- Si el que transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese despus, entindese que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin. La excepcin a esta excepcin est dada por la hipoteca que exige que el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por la convalidacin. La diferencia de la convalidacin con la conversin radica en que en sta ltima se constituye un derecho real no enumerado en el cdigo, el que se convierte en derecho personal si como tal puede valer. POSESION A) LAS DISTINTAS RELACIONES REALES 1) Posesin. Concepto: La palabra posesin significa acto de poseer o tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para otro (diccionario de la Real Academia Espaola) En general se puede expresar que el concepto de posesin refleja la idea del ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La nocin de posesin es la de una relacin de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por s o por otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relacin jurdica que pudiera justificarla o contenerla. El Cdigo Civil la define: 177

Art. 2351.- Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Se advierte en la definicin que se encuentran claramente distinguidos los dos elementos que integran la posesin: objetivo (la cosa) y subjetivo (intencin de someterla bajo su poder). Importancia La posesin es contenido fundamental de la mayora de los derechos reales pues sin ella, no sera posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular. La posesin tiene el efecto de determinar quin es el actor y quin el demandado en los conflictos entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesin de sta. En segundo lugar incide en la distribucin de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella, determinar la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario. La posesin posibilita, por s sola o unida a otros elementos, la adquisicin de derechos reales. (ej. apropiacin). En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presuncin de propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando tambin la buena fe y el tiempo, posibilita su adquisicin por prescripcin. En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar tambin a la adquisicin por prescripcin. Pero donde se encuentra su aspecto ms interesante es en que el derecho le otorga proteccin, no slo por va de acciones judiciales, sino tambin estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial. 2) Tenencia. Concepto: Tenencia segn la doctrina clsica, la cual ha seguido nuestro cdigo, es la detencin de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un derecho real. En conclusin se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesin se ejerce en nombre de otro. Admite distintos grados: a) Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej. el que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y tiles de la habitacin). b) Tenencia en virtud de un vnculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas de su principal). c) Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en inters ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.). d) Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad pero con facultades de aprovechamiento (ej. locatario). 3) Cuasiposesin. Concepto: El trmino cuasi-posesin se ha aplicado en dos sentidos: a) Para distinguir la posesin que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena (posesin sin animus domini). Por ejemplo: el usufructo. b) Para calificar el hecho posesorio cuando no recae sobre cosas sino sobre bienes o derechos que no pueden ser susceptibles de posesin propiamente dicha. Esta distincin se basa en el artculo 2400 del Cdigo Civil y su nota: Art. 2400.- Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin. NOTA: Hemos dicho ya que slo las cosas corporales son susceptibles de una posesin verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son susceptibles de la verdadera posesin, mas lo son de una cuasi-posesin. Esta cuasi-posesin de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesin. El sentido que preferimos darle es el segundo, ya que el primero entra en el campo de la posesin. 4) Diferencias entre posesin y propiedad El dominio es el derecho real ms pleno de facultades. Crea una relacin de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto jurdico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento. La posesin puede o no tener origen en un vnculo jurdico. En la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesin como tal puede carecer de ttulo justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificacin como tal. Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del hecho de que se lo ejercite; si se lo ejercita, se hace tambin acto de posesin, pero sta posesin es posesin de titular. La posesin se agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la ejerca a protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla. 178

Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva accin petitoria en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesin se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio sumario o sumarsimo, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho. 5) Exclusividad de la posesin y cotitularidades Art. 2401.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posiciones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensin de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro pueda estar en idntica situacin de hecho. Este principio no excluye los casos de coposesin (cotitularidad); es decir, la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesin de una misma cosa, indivisible o indivisa, segn partes intelectualmente determinadas: Art. 2409.- Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa. Para poder adquirir la posesin de la parte de una cosa indivisible se requiere que la parte sea idealmente determinada o sea en su porcin cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.): Art. 2407.- Para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada. El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este tipo de posesin, en la cual los sujetos se reconocen recprocamente sta situacin. B) ELEMENTOS DE LA POSESION Los elementos de la posesin son el corpus y el animus. El corpus es el elemento objetivo y es el contacto fsico con la cosa. El animus es el elemento subjetivo que determina la intencin de poseer la cosa. Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal manera que la presencia de uno de ellos presupone o lleva a presumir la existencia del otro. 1) Teoras: a) Subjetiva (clsica Savigny) Sostenida por Savigny, sta teora parte de la base fundamental de considerar que se est en posesin de una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de disponer fsicamente de la misma, sino de defenderla de toda accin extraa. Lo que Savigny llama detencin es la base de toda idea de posesin. Para que exista posesin, segn sta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el objetivo (corpus) que es definido como la posibilidad fsica de disponer de la cosa con exclusin de otra persona, y el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para s, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias. El animus domini sera la intencin de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejara de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no debe confundirse con la conviccin de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe). El corpus, para Savigny, es el acto fsico de la aprehensin para adquirir la posesin. Admite en principio dos especies: 1) Tomar la cosa mueble con la mano 2) Posar el pie sobre un inmueble Pero advierte que en muchos casos la adquisicin de la posesin se produce sin que promedie un contacto fsico. Quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante suyo, est en la misma condicin de quien realmente la hubiera asido. b) Objetiva (Ihering) Ihering sostiene que la teora subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crtica contra la exigencia y caracterizacin del animus domini, el cual por su difcil prueba complica notablemente la aplicacin y defensa de la posesin. Dice esta teora que si la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr que demostrar la presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo resulta de difcil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo reputa impracticable. El autor opone lo que se llama teora de la voluntad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cul es el nimo o la intencin del sujeto, para determinar si existe posesin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza de la relacin que sirve de sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del nimo que existe en el arrendatario tipo (en abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta. 179

Esta doctrina conduce a la investigacin de la causa posessionis (causa de la posesin). En estos trminos, la teora objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relacin posesoria existe posesin, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis. Los principales efectos de esta teora radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el poseedor. Aquel que pretenda negarle a una persona su carcter de poseedor deber demostrar la existencia de una causa que la reduce a detencin (tenencia); al poseedor slo le bastar demostrar la exteriorizacin de su posesin (el corpus). c) De la causa de la posesin La doctrina de Ihering conduca a la investigacin de la causa possesionis. Saleilles retoma esta concepcin y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este animus con el ttulo en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa posessionis. Se aparta de Ihering en la concepcin del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa; el animus es el acto de seoro que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro. Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto del animus detinendi de que habla Ihering. Saleilles explica la naturaleza de la posesin como una relacin permanente y pblica, una afirmacin interesada sobre la cosa que revela un vnculo de subordinacin econmica. La posesin es una relacin real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueo de la cosa; una relacin querida sin lo cual no pasara de ser un accidente, sin valor jurdico. POSICION DEL CDIGO CIVIL: El Cdigo Civil adopta la doctrina de Savigny en la norma del artculo 2373 y 2374: Art. 2373.- La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. Art. 2374.- La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla. 2) Interversin del ttulo Art. 2353.- Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. Este principio no tiene carcter absoluto. La regla prohbe cambiar por s mismo la causa de la posesin, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario, que posee a ttulo de tal, enajene la cosa y contine tenindola a ttulo de arrendatario; o viceversa el arrendatario, adquiriendo la cosa, contine poseyndola en adelante a ttulo de dueo. Tampoco constituye obstculo para que alguien que tenga la cosa por un ttulo, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral intervierta el ttulo. Para que exista interversin del ttulo, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, sino que la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradiccin a los derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho; puede revestir la forma judicial, sin que sea necesario que se plantee litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos deben ser de un carcter ostensible e inequvoco para tener la consecuencia que la interversin produce y que es la de convertir la tenencia en posesin. C) NATURALEZA DE LA POSESION 1) Doctrinas: a) La posesin como hecho Para esta posicin doctrinaria la posesin es un hecho que si bien el derecho le atribuye consecuencias jurdicas, sto no la convierte en un derecho. Otras posiciones menos extremas consideran que la posesin nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en relacin de derecho pues apenas nacida es productora de efectos jurdicos. Dice Savigny que la posesin considerada en s misma es un

180

hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesin, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho. Para nuestra ley la posesin es un hecho, aunque Velez adhiera en sus notas a las doctrinas que la consideran un derecho. En el artculo 2470 el Cdigo Civil comienza diciendo: El hecho de la posesin...; por otra parte el Cdigo Civil se ocupa de la posesin antes de entrar a tratar de los derechos reales, y no entre ellos; en la nota al libro III se dice que la posesin es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez; finalmente para demostrar que el Cdigo Civil considera a la posesin como un hecho y no como un derecho diremos que no se encuentra enumerada como un derecho real en el artculo 2503. La posesin consiste en un hecho, pero acta como causa de un efecto jurdico. En cuanto el derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a que quien posea est protegido jurdicamente, tenga un derecho. En la posesin el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre con la propiedad en donde el hecho de poseer lcitamente deriva del derecho del propietario b) La posesin como derecho En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la definicin de derecho es la de un bien jurdicamente protegido, no cabe otra conclusin de la posesin porque es evidentemente protegida por el derecho. Como hemos dicho el Cdigo Civil considera a la posesin como un hecho, aunque el codificador se adhiera a la doctrina de la posesin como un derecho, y al respecto dice en la nota al artculo 2470: La posesin se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extrao al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta proteccin y de esta asimilacin de la posesin a un derecho, es la conexin ntima que existe entre el hecho de la posesin y el poseedor. 2) Posicin del Cdigo Civil Al respecto nos remitimos a lo dicho ut supra (pto. 1-a La posesin como hecho). 3) Reformas introducidas por la ley 17711 A continuacin vamos a enumerar las reformas de la ley 17711 que modific algunos aspectos de la relacin posesoria, y cuyo tratamiento se ver oportunamente en cada caso. a) Legitimacin de la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa (prrafo final al artculo 2355). Art. 2355.- La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla. (*) Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. b) Ampliacin del campo de legitimacin activa en las acciones de manutencin y despojo a los tenedores (art. 2469, 2490 y 2491). Art. 2469.- La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Art. 2490.- Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien. Exceptase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad. Art. 2491.- El desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. c) Ampliacin de la proteccin posesoria a las cosas muebles (art. 2487 y 2488). Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa.

181

Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas. d) Se estatuye la accin de dao temido (accin de obra vieja o ruinosa) (agregado al art. 2499). Art. 2499.- Habr turbacin de la posesin, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. (*) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. D) OBJETO DE LA POSESION 1) Cosas susceptibles de posesin El objeto de la posesin es siempre la cosa, en el sentido que la define el artculo 2311: Art. 2311.- Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Este principio tiene algunas excepciones ya que hay cosas que se encuentran fuera del comercio pero que aun as pueden ser objeto de posesin. Entre estos casos tenemos las cosas que enumera el inciso 2 del art. 2337: Art. 2337.- Las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: ... 2. Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones. Por ejemplo: una persona que lega o dona una cosa con prohibicin de enajenar por un trmino no mayor de 10 aos convierte a la cosa en inenajenable (fuera del comercio); pero sto no quiere decir que el donatario no la pueda hacer objeto de posesin. 2) Extensin de la posesin: a) cosas simples y compuestas Se entiende por cosas singulares, las que integran una unidad natural (un perro) o artificial (una mquina compuesta de varias piezas, pero con unidad funcional), simple (un diamante) o compleja (una casa), con existencia real en la naturaleza Art. 2402.- Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada y designada distintamente. Art. 2405.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuerpo. Art. 2403.- La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella. Art. 2410.- Para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa. Sobre esta ltima regla: si la parte est materialmente determinada, la posesin se toma directamente sobre esa parte. Si la determinacin es slo intelectual se trata de un caso de coposesin. b) universalidades Por cosa universal se entiende la que est formada por un conjunto o una agrupacin de cosas singulares que integran una unidad intelectual con denominacin colectiva, como un rebao, una coleccin artstica, una biblioteca, el mobiliario de una casa, etctera. La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una unidad; puede ser una unidad de hecho o de derecho. Son de hecho aquellas que establece la voluntad del propietario, y de derecho las que 182

establece la ley; as el patrimonio y la sucesin de una persona son universalidades de derecho que no pueden ser divididas sino en cuotas alcuotas, pero no en partes determinadas por s mismas. El cdigo establece: a) Universalidades de hecho: Art. 2404.- La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebao, una piara, comprende slo las partes individuales que comprende la cosa. Se entiende que la posesin recae sobre cada uno de las cosas componentes y no sobre el conjunto. b) Universalidades de derecho: aqu tambin es necesario tomar la posesin de cada una de las cosas componentes. c) posesin de parte de una cosa Art. 2410.- Para tomar la posesin de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa. Nos encontramos nuevamente ante un caso de coposesin que ser estudiado mas adelante. 3) Posesin fundada en un ttulo Art. 2411.- La posesin fundada sobre un ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor. Este artculo plantea la situacin de cuando entra en tela de juicio la extensin de la posesin; en este caso, la prueba del ttulo o causa posesoria puede resultar definitoria para la solucin del problema. Si el ttulo no comprende toda la extensin pretendida (no alcanza para poseer completamente), habr que invocar o probar la adquisicin de la posesin, sobre la diferencia no comprendida, en base a otra causa. E) CLASIFICACION DE LA POSESIN 1) Legtima e ilegtima Art. 2355.- La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo. Ilegtima, cuando se tenga sin ttulo, o por un ttulo nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla. ... La legitimidad o ilegitimidad de la posesin no depende de la relacin posesoria en s, sino de su vinculacin con el derecho real de cuyo contenido forma parte. La importancia radica en servir de punto de referencia para la determinacin de la buena fe, ya que sta, solo existe cuando se est persuadido de la legitimidad. Los derechos reales en general se adquieren con ttulo y modo. Si alguno de estos requisitos falta o es deficiente, el derecho real no est constituido de conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil y, por lo tanto, la posesin no rene los requisitos para ser considerada legtima. Tambin puede ocurrir que el ttulo y el modo se hallan cumplidos, pero que la persona que transmiti no tuviera el derecho a poseer la cosa (ej. no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (ej. cesin de derecho real de uso o habitacin). La enumeracin que hace el artculo sobre los casos de posesin ilegtima no es taxativa. EL TTULO: la palabra ttulo est empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el ttulo falta, falta la causa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitucin del derecho. Cuando el ttulo es nulo, puede serlo por razones de fondo o de forma. CONDICIONES DE FONDO: el derecho real que se pretende constituir puede requerir que la persona de quien se adquiere tenga determinada calidad (propietario, condmino, usufructuario, etc.). Si el transmitente no tiene esa calidad, falta una condicin de fondo. CONDICIONES DE FORMA: los supuestos de nulidad de ttulo por defectos de forma son mltiples, pero no tornan ilegtima la posesin cuando aparejan la posibilidad de que el ttulo sea anulable. Por ejemplo: casos de incapacidad de derecho para comprar. EL MODO: El Cdigo Civil legisla minuciosamente los requisitos del modo en cada caso. La tradicin es el modo que ofrece mayores dificultades pues requiere la existencia de los actos materiales que la configuran, actos relativos a la capacidad y el consentimiento de adquirente y tradens, y su vinculacin con el ttulo traslativo. REFORMA AL ARTCULO 2355: Art. 2355.- La posesin ser legtima...

183

... Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. El agregado introducido por la ley 17711 ha dado lugar a discusiones y crticas de la doctrina. La finalidad del legislador al introducir el agregado al art. 2355 es la de proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se lesionen sus derechos por una enajenacin posterior. Para una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesin legtima. Para otra se trata de un modo de adquisicin legtimo de la posesin pero que no torna legtima la posesin adquirida. 1ra Crtica: si la palabra ttulo est empleada en el sentido de causa, en este tipo de posesin la causa es la compraventa, pero el Cdigo Civil no reputa concluida la compraventa mientras no se halle firmada la escritura pblica, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Es decir, se ha dado valor de ttulo adquisitivo del dominio a un instrumento que slo consagra una obligacin de hacer? 2da Crtica: se introduce el concepto de buena fe dentro del concepto y del artculo referido a la posesin legtima. La posesin legtima nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa no es considerado justo ttulo y para que medie buena fe faltara ese requisito objetivo de la misma. 3ra Crtica: el agregado no exige la inscripcin del boleto en el Registro de la propiedad inmueble (que exige el art. 2505), de modo que para la adquisicin o transmisin tampoco se puede juzgar perfeccionada por ese motivo. Art. 2505.- La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. En conclusin, las dificultades interpretativas a que da lugar la norma no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pblica y el poseedor con boleto de compraventa. La posesin ilegtima se subdivide en posesin de buena o mala fe, y sta a su vez en posesin simple o viciosa. La posesin viciosa admite distintos supuestos segn se trata de muebles o inmuebles.

2) Buena o mala fe Art. 2356.- La posesin puede ser de buena o de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. a) POSESIN DE BUENA FE: ELEMENTO SUBJETIVO: La buena fe a que se refiere la norma es la buena fe creencia, que implica la conviccin de estar ejerciendo una posesin que sea el contenido de un derecho real verdadero, la creencia sin duda alguna del poseedor de ser exclusivo seor de la cosa. La buena fe en la posesin ilegtima existe cuando el poseedor se encuentra persuadido por ignorancia o error de hecho (nunca de derecho) y excusable (no imputable a su persona) de la legitimidad de su posesin, y no solo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su ttulo, sino en cuanto al modo de adquirir y al derecho de quien se la transmiti. La buena fe creencia y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe. ELEMENTO OBJETIVO: la creencia del poseedor debe reposar en condiciones o antecedentes objetivos que le sirvan de base. El ttulo es el requisito objetivo de la buena fe y debe existir con todos los elementos formales necesarios para su validez; en general basta con un ttulo putativo (art. 2357): 184

Art. 2357.- El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda. Los vicios de forma del ttulo hacen suponer mala fe en el poseedor. PRESUNCION DE BUENA FE: la buena fe en la posesin se presume. Dice el art. 2362: Art. 2362.- Todo poseedor tiene para s la presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. Para demostrar la mala fe son admisibles todos los medios de prueba. b) POSESIN DE MALA FE: La posesin de mala fe puede ser simple o viciosa. El Cdigo Civil no define la mala fe simple, pero se la define por exclusin. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesin. La importancia de la distincin radica en que le poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas. Tambin es importante para la determinacin de la responsabilidad por deterioros y prdidas, y en la privacin de ejercer el derecho de retencin por mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso. 3) Posesin viciosa: (mala fe viciosa) Art. 2364.- La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. a) Inmuebles Los casos que el artculo enumera son: 1) Violencia: Art. 2365.- La posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes. La violencia puede ser moral o material, por el propio poseedor o por sus agentes y contra el mismo dueo de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legtimo poseedor. Si la posesin se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona, slo ella puede alegar el vicio. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el ttulo, con la que vicia la posesin misma. El ttulo, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesin. (nota al art. 2478) 2) Clandestinidad: Art. 2369.- La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. La posesin es clandestina cuando se toma furtivamente u ocultamente. La posesin que en su origen fue pblica, puede tornarse despus en clandestina (art. 2370): Art. 2370.- La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin. No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la posesin del agente en clandestina. Basta con que el usurpado haya tenido la posibilidad de conocerla. Contrario sensu, los actos de posesin aunque no sean pblicos no producirn ste efecto si han sido conocidos por el poseedor. Exigir la publicidad de la posesin, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean pblicos pueden constituir una posesin vlida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presuncin de que los actos han sido conocidos por l. Los actos posesorios son reputados pblicos o clandestinos, menos por razn del nmero de testigos que los han presenciado, que por razn de la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. As, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos (nota al art. 2479) 3) Abuso de confianza: Art. 2364.- La posesin ser viciosa... 185

...y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Es precaria la relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia o inadvertencia del dueo; tambin se aplica cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de devolver la cosa en el momento que el dueo lo requiera. Si se produce ste requerimiento y el precarista pretende continuar con su posesin la contina en los hechos con actos exteriores que impliquen una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el carcter de precario, que el Cdigo Civil llama abuso de confianza. b) Muebles 1) HURTO: se considerar que hay vicio de hurto cuando hay sustraccin o apoderamiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidacin en las personas o fuerza en las cosas (robo) o que no concurran estas circunstancias (hurto propiamente dicho). 2) ESTELIONATO: es el delito que consiste en contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas. Los bienes que se venden, permutan, gravan o arriendan ocultando la situacin en que se encuentran, pueden ser muebles o inmuebles y deben ser litigiosos, embargados o gravados. Incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere tradicin de ellas, quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe. No se comprende fcilmente cmo el autor del estelionato, que es el que contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso ya que, si no hace tradicin de ella comete estelionato y est obligado a indemnizar, pero el carcter de su posesin depende de su origen o causa, y no del delito de estelionato. Si en todo caso, entregara la cosa, el poseedor ser el cocontratante que se supone de buena fe (por definicin de los arts. 1178 y 1179) y por lo tanto su posesin tampoco entra en esta clasificacin que estamos analizando. Dando a la palabra el sentido amplio que tena en el derecho romano y que lo haca comprensivo de todos los tipos de dolo que no consistan hurto o robo, pero que el magistrado consideraba situaciones dignas de proteccin, podemos entender el sentido en que debe tomarse el la palabra estelionato como vicio de la posesin; as por ejemplo: la adquisicin, a sabiendas, de objetos gravados, prendados, litigiosos o ajenos. 3) ABUSO DE CONFIANZA: nos remitimos a lo dicho de este vicio sobre bienes inmuebles. POSESIN A) ADQUISICIN DE LA POSESIN 1) Importancia del acto adquisitivo La importancia del momento en el cual se adquiere la posesin radica en que es el momento cuando se exteriorizan con mayor intensidad los elementos que la constituyen. Podemos remarcar entre sus efectos ms importantes: a) Hay un hecho o acto, una exteriorizacin de voluntad, que marca con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesin. b) Es en el momento de la adquisicin donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener la posesin. c) Representa el punto de partida para determinar la anualidad de la posesin, presupuesto fundamental en la legitimacin activa de las acciones posesorias propiamente dichas. d) Fija el inicio en el cmputo del plazo de la prescripcin adquisitiva. El principio general que rige en materia de adquisicin de la posesin es que la posesin se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intencin de tenerla como suya (art. 2373). Art. 2373.- La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. Se excluye de esta regla la adquisicin de las cosas por sucesin (se entiende universal). La adquisicin de las cosas por los herederos no depende de ningn acto material, sino que ella se produce de pleno derecho por la muerte del causante, obteniendo la posesin, que se reputa como si fuese una sola, con todas sus ventajas y vicios. La posesin slo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simblicamente, conduzcan a la manifestacin de este poder de hecho de la persona sobre la cosa. 186

Lo que se transmite por la tradicin no es la posesin misma, sino la cosa poseda por el tradens; de manera que la tradicin de la cosa da nacimiento a la posesin del accipiens. Hay una posesin que concluye y otra que nace. 2) Capacidad Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesin de las cosas las personas jurdicas, sino por medio de sus sndicos o administradores. Por tratarse de un hecho la ley slo exige capacidad de discernimiento; establece como lmite la edad de 10 aos (la misma que se prev para los actos ilcitos). La doctrina y la jurisprudencia han distinguido segn se trate de adquisicin originaria o derivada, exigiendo para esta ltima la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurdico bilateral que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes. A pesar que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en intervalos lcidos porque se considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento. 3) Modos de adquisicin. Clasificacin Los modos de adquisicin se clasifican en originarios y derivados. 1) Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesin anterior, sea que ella no haya existido o porque no hay vinculacin alguna respecto al anterior poseedor. En este ltimo caso pueden darse distintos supuestos: abandono de la cosa por quien se encontraba en su posesin o propiedad, o que la cosa hubiera sido tomada contra su voluntad. 2) Son derivados o bilaterales aquellos modos que surgen de la vinculacin entre el tradente y el accipiente. Las consecuencias mas importantes que surgen son: a) En principio la posesin del adquirente tiene los mismos alcances, extensin, ventajas y defectos que la anterior. b) Solo mediando esta vinculacin es posible sumarlas y lograr que la accesin de posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios para la anualidad o para la adquisicin del dominio por usucapin. 4) Simple aprehensin La doctrina caracteriza a la aprehensin como uno de los modos de adquisicin, cuando en realidad, en el sistema del Cdigo Civil est expuesta como uno de los elementos de la adquisicin, que se encuentra presente en todos los modos que ms adelante legisla el captulo, aunque en cada uno de ellos con connotaciones propias. Art. 2374.- La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla. El vocablo aprehensin est usado en un sentido amplio y resulta suficientemente grfico para destacar el elemento material ms simple del acto de adquisicin (corpus), el que unido a la intensin de tener la cosa como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho posesorio. La mera aprehensin no siempre es elemento de la adquisicin posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional. Ocupacin Es un modo unilateral de adquirir la posesin, aplicable tanto a las cosas muebles como a las inmuebles. El Cdigo Civil distingue varios supuestos: a) Cosas sin dueo cuyo dominio es susceptible de adquirirse por la ocupacin : se refiere a las cosas sin dueo o abandonadas por su dueo y son las enumeradas en los arts. 2343 y 2527: Art. 2343.- Son susceptibles de apropiacin privada: 1 Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables, guardndose los reglamentos sobre la pesca martima o fluvial; 2 Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un dominio anterior; 4 Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y tambin las que cubrieren las aguas del mar o de los ros o lagos, guardndose los reglamentos policiales; 5 Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueo, observndose las restricciones de la parte especial de este Cdigo, relativas a esos objetos. Art. 2527.- Son susceptibles de apropiacin por la ocupacin, 187

los animales de caza, los peces de los mares y ros y de los lagos navegables;
las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ros, como las conchas, corales,

etc., y otras sustancias que el mar o los ros arrojan, siempre que no presenten seales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueos para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad. La posesin de estas cosas se adquiere mediante la mera aprehensin, lo que no significa la ausencia del elemento subjetivo que contiene la voluntad del sujeto. b) Cosas con dueo o que estn en posesin de otra persona: esta categora de cosas tambin puede adquirirse por la ocupacin cuando no media consentimiento del poseedor originario. Lgicamente que no mediando consentimiento, la posesin que se adquiere estar teida de un vicio. Art. 2382.- La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina. El Cdigo Civil excluye como modo de adquisicin por ocupacin la interversin del ttulo que representa el otro caso de adquisicin viciosa, caracterizada por el abuso de confianza (ver BOLILLA 2 Clasificacin de la posesin posesin viciosa). 5) Tradicin. Concepto. Elementos La tradicin es el nico modo bilateral de adquirir la posesin. Art. 2377.- La posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas. Habr tradicin, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. En un acto voluntario, lcito, destinado a producir efectos jurdicos entre las partes que lo celebran. Es un acto de naturaleza real: no basta la mera declaracin de darse el tradente por desposedo o de que se ha entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega real de la cosa. Sin entrega material no hay tradicin. a) el acuerdo La exigencia de dos voluntades complementarias asigna a la tradicin todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por s solo no basta, como no bastan las simples declaraciones. Art. 2378.- La tradicin se juzgar hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola declaracin del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales. La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma; se ha declarado reiteradamente que la clusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesin del dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la escritura la posesin efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradicin. Pues constituye la prueba, por confesin del propio interesado, del hecho de la tradicin. La solucin es irreprochable, porque siendo la tradicin un hecho, la confesin es la prueba mxima e incontrovertible, salvo que se demuestre que la declaracin se obtuvo por dolo o violencia. Distinta es la posicin de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaracin de las partes de haber una dado y la otra recibido la posesin, no tiene efectos. b) la entrega Para r