JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

que exigen la participación de un mayor número de sociólogos

nacionales, en vez de jurisconsultos, que sean expertos en Sociología
Rural, Sociología Urbana, Sociología Económica, etc., etc.

Estamos seguros de que, la sociedad del porvenir, también

tendrá requerimientos similares en nuestro país, por lo quo la
importancia del estudio de la Sociología General y de la Sociología del
Derecho y de los demás fenómenos sociales en particular, no solo es
de vigencia inmediata sino también mediata y futura; por lo que, toca
a las generaciones de hoy cuya vocación los empuja a las cuestiones
sociales, comenzar a capacitarse en seguida, tanto pan el presente
come para el porvenir.

140
 CAPITULO Vil

PRECURSORES Y FUNDADORES
DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO

Los Precursores Remotos.- Los Precursores Intermedios - Los

Precursores Próximos.- Los Fundadores- Algunas Corrientes
del Presente-

1. Los Precursores Remotos.

La Sociología del Derecho es una ciencia que se ocupa de las

causas y los efectos de las normas jurídicas, si de causa se trata, donde
deben buscarse, y los efectos de las normas, hasta donde se
considerara que se extienden.

La Sociología del Derecho, lo mismo que las demás Ciencias

Sociales tiene su propia historia; empero, de ninguna manera es
independiente de la Historia Social, es decir, de la historia de la propia
humanidad, cuyos cambios materiales se reflejan, así mismo, en sus
cambios espirituales, esto es, en los cambios de la conciencia social,
en cuyo campo figura la Sociología del Derecho.

Tres etapas son las que preceden a la fundación de la Sociología

Jurídica, a saber:

1) La de los precursores remotos;

2) La de los precursores intermedios;
3) La de los precursores próximos.

Estas etapas, en realidad, son similares a la que ha recorrido la

formación de la ciencia sociológica en general. ¿Quiénes son los
Precursores Remotos?

141
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

Los Precursores Remotos de la Sociología del Derecho, son los

pensadores que, tanto en la antigüedad como en la Edad Media, de
una u otra manera hicieron una especie de "SOCIOLOGÍA JURÍDICA
IMPLÍCITA", de tal modo que, sin hacer una verdadera ciencia
sistemática, se refiere a los problemas generales del fenómeno
jurídico en medio de sus preocupaciones particularmente filosóficas.

Los principales precursores de la antigüedad son. PLATÓN Y

ARISTÓTELES, como filósofos y SOLON como jurista entre los griegos y
principalmente, ULPIANO Y CICERON entre los romanos.

La Sociología Jurídica Implícita de PLATÓN, se halla contenida

en su libro " Las Leyes"; el creía en una idea eterna de justicia, que era
la virtud suprema ("dikaiosyne"); "Justicia" -decía PLATÓN- es la virtud
que contiene a cada uno a los limites de su deber y que anda a la par
con la prudencia, la fortaleza, la templanza en orden a la "perfección
de la sociedad civil". Partiendo de la rígida división de las clases
sociales en castas (gobernantes, arcontes, funcionarios, agricultores,
esclavos), sostenía que la justicia consiste en que cada hombre
debiera hacer lo que era propio, dedicándose exclusivamente a lo que
le estaba deparado, por que de lo contrario se rompía la armonía;
debiendo el rey portarse como rey y el esclavo como esclavo, "dentro
de los limites de su deber".

También ULPIANO, se aproxima a una especie de "Sociología Jurídica

Implícita", teorizando en torno a la justicia a la cuál

142
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Considera como la "constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno lo que es suyo"
("Constans et perpetua voluntas jus scum
cuique tribuendi").

CICERON, cuya fundamental obra es

"La República", afirmaba que hay una ley
que es la verdadera recta razón, conforme
a la naturaleza, promulgada a todos,
constante y sempiterna que llama al deber
con
imperio y
detiene al fraude con su voto. Se
refiere a una ley del Derecho Natural
que nadie puede derogarla por que
se halla ligada a Dios que es el
legislador de esta ley. Todas estas
¡deas, naturalmente, corresponden
a una implícita "sociología idealista
del Derecho"

Empero, fue sin duda alguna

ARISTÓTELES, uno de los pensadores de la antigüedad que
formulo con más profundidad una especie de "Sociología
espontánea del Derecho" en sus célebres "Éticas",
particularmente en la "Ética a Nicomaco", alcanza a intuir los
problemas fundamentales de la Sociología Jurídica o más
propiamente de la Génesis del Derecho, involucrándola dentro
del campo de la metafísica. Según él existían varias clases de
derechos con relación a lo que llama el "nomos" u orden social
realmente eficiente; esos derechos son:

1) "Filia", o sea la sociabilidad o solidaridad social

143
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

2) La "Koinonia" que es relativa a las organizaciones sociales, entre

las cuales se halla fundamentalmente el Estado o "Koinonia
Politike".

Los tipos de derecho, -según anota ARISTÓTELES- solo pueden

establecerse como diferentes funciones de la "Filia" y de la "Koinonia"
No puede haber "Koinonia" o grupo social a menos que la "Filia" y el
derecho se realicen dentro de ella. "Filia" significa, lo social o
sociabilidad, tanto si se basa en el amor, en el placer o en el interés,
tanto si se aplica al parentesco, al cinismo, a la participación en una
cofradía o cualquier otra asociación voluntaria o, finalmente, en la
amistad simple de una clase transitoria o durable.

La sociabilidad o "filia" más profundan o más estrecha se

encuentran en la familia conyugal. A cada clase de "filia" o relación
social, corresponde una determinada clase de Derecho; así por
ejemplo: a la "filia" corresponde el Derecho Penal y a la "filia" formada
por reglas, corresponde el Derecho Contractual o de las convenciones.

GURVITCH, comenta al respecto: "En resumen a pesar de la

integración de la Sociología del Derecho con la Metafísica Dogmática,
ARISTÓTELES alcanza la intuición de los problemas fundamentales de
esta disciplina microsociologica del Derecho, sociología del de
derecho diferencial y sociología genética del derecho"(En su Libro
Sociología Jurídica9.

Entre Los precursores remotos de la Edad Media, podemos citar

a SAN AGUSTIN, SANTO TOMAS, FRANCISCO DE UREZ y otros que,
dadas las fundamentaciones teológicas de su filosofía patrística y
escolástica, se dedican mucho más a las especulaciones del Derecho
Natural que a los rudimentos de la Sociología del Derecho
propiamente dicha; pero que, en cuanto toca al origen y al desarrollo
del Derecho, formulan las mejores tesis "teogenéticas" que, en Última
instancia, atribuyen a Dios tanto la génesis como la evolución de los

144
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

fenómenos jurídicos, contribuyendo así a la explicación idealista de la

Sociología del Derecho, la supuesta existencia de una "ley eterna",
"natural" y "divina", frente a las leyes humanas que, por su orientación
y sus fines, deben orientarse hacia aquellas que son de valor universal.
Y son también ellos quienes en el desarrollo de la Sociedad ven
necesariamente la intervención de la voluntad de Dios.

2. Los Precursores Intermedios.-

Denominarnos precursores intermedios a todos aquellos

pensadores de los siglos XV al XVIII que, en medio de sus
preocupaciones filosóficas, políticas y sociales en general, hicieron
algunos aportes a la "Sociología Implícita del Derecho". Entre otros,
podemos citar a los siguientes: HOBBES, GROCIO, PUFFENDORF,
SPINOZA, KANT y MONTESQUIEU.

Los tres primeros, pertenecen a la Escuela Racionalista del

Derecho Natural, también denominada: "Escuela del Derecho Natural
Protestante", "Escuela del jus-naturalismo racionalista", "Escuela
Clásica" que, partiendo de un supuesto "estado de naturaleza" del
hombre atribuyen el origen del Derecho a una especie de "Contrato
Social" de contenido estrictamente racional; y, su desarrollo, a los
cambios operados en el campo de la razón humana. En realidad, estos
autores sustituyen a Dios con la razón, y, lo mismo que sus
predecesores de la Edad Media- patrísticos y escolásticos, se
mantienen dentro de los ámbitos del denominado "Derecho Natural",
que, como se sabe, de un derecho modelo, un derecho-fin apriorístico
y subjetivo, hacia el cual deben encaminarse las normas del Derecho
Positivo en procura de la realización de la justicia.

Según GROCIO y TOMAS HOBBES, consideraban el Derecho

como el "Dictado de la recta razón que hay en nosotros, a cerca de
aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la conservación
constante de la vida y de los miembros de la sociedad. PUFFENDORF

145
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

y ROUSSEAU EMMANUEL KANT partiendo de un supuesto similar,

sostenían que la única manera de garantizar la vigencia de los
principios del Derecho, era colocando su aplicación en manos de la
mayoría del pueblo, de tal modo que fuera a esta mayoría
encomendada la guardia y custodia del "Derecho Natural".

Los filósofos idealistas SPINOZA y KANT, también hicieron

algunos aportes a los antecedentes de la Sociología del Derecho. El
primero de los nombrados, aconsejaba la siguiente metodología para
el estudio de lo social " ni reír, ni llorar, solo comprender", lo mismo
que sus predecesores, supeditaba a la Razón y a Dios la idea del
Derecho; atribuyendo a tales fuentes su origen y su desarrollo.

EMMANUEL KANT, en cambio, que es virtualmente el creador

de la "Escuela formal de Derecho", que habrá de ser profundamente
desarrollada después por RUDOLF STAMLER, sostenía la posibilidad de
un Derecho Natural basado, "no tanto en la naturaleza humana, corno
en la naturaleza del Derecho mismo"

Empero, uno de los más grandes precursores aparecidos en este

época, es, indudablemente CARLOS DE SECONDANT, barón de
MONTESQUIEU, quien en su celebre obra: "El Espíritu de las Leyes",
entre la variedad de temas tratados, toca aspectos concernientes a
una sociología embrionaria del Derecho, en los temas se refiere a los
siguientes puntos sobresalientes que son relativos a:

1) Que las leyes son regularidades naturales (relaciones necesarias

que derivan de la naturaleza de las cosas), que explicarían la
génesis de los diferentes tipos político- jurídicos por su
dependencia de otros fenómenos sociales.
2) Que existe una relación estrecha entre el fenómeno jurídico y
los demás fenómenos, especialmente aquellos que, derivan del
medio social y geográfico; pues, "cosas distintas gobiernan al
hombre -dice- el clima, religión, leyes, las máximas del gobierno,

146
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

el ejemplo de las cosas pasadas, las costumbres, las maneras.

Así las reglas del Derecho son relativas a la configuración física
del país, así el clima: es glacial, tórrido o templado; a la calidad
del terreno, a su situación y dimensiones; el tipo de vida
desarrollado por su población, así son agricultores, cazadores o
pastores, al grado de libertad que la constitución permite, a la
religión de sus habitantes, a sus inclinaciones, su riqueza, su
número, su comercio, sus costumbres, sus maneras, etc.
3) Que antes de que el Derecho sea pleno derecho, es decir, que
antes de que se exprese en las leyes concretas, existe en la
realidad social en forma de relaciones concretas. "Decir que
nada es justo o injusto-observa MONTESQUIEU- excepto las
cosas ordenadas o prohibidas por el derecho positivo, es lo
mismo decir que antes que sea dibujado un circulo todos los
radios no son iguales".
4) Que existen profundas diferencias entre el Derecho y las
costumbres. "Las leyes son establecidas -dice él-, las costumbres
son inspiradas. Las leyes son instituciones fijadas por el
legislador, las costumbres y las maneras son las instituciones de
la Nación en general.
5) Finalmente se refiere a las clases de gobiernos (republicanos,
monárquico y despóticos), a los poderes del Estado (legislativo,
ejecutivo y judicial) y al equilibrio e interdependencia que debe
existir entre ellos; tópicos estos que son más propios del
Derecho Político y Constitucional que de los antecedentes de la
Sociología Jurídica.

3. Los Precursores Próximos.-

Si se tiene en cuenta que la Sociología del Derecho, ha nacido

en la segunda mitad del Siglo XIX y principios del siglo XX,
consideramos Precursores Próximos a todos aquellos autores que
entre fines del Siglo XVIII y principios del siglo XIX desarrollaron una
serie de teorías concordantes con laSociología Jurídica, entre los

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 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

cuales, fundamentalmente, podemos citar a los siguientes: Los

Socialistas Utópicos PRUDHON y SAINT SIMON; algunos fisiócratas
tales como QUESNAY, LE TROSNE y MERCIER DE LA RIVIERE; algún
discípulo de FICHTE, tal como KRAUSE, los fundadores de la "Escuela
Histórica del Derecho" PUCHTA y SAVIGN Y; algunos autores libres
tales como LEOPOLDO VON STEIN y GIERKE; algunos historicistas tales
como SUMMER MAINE, FUSTEL DE COULANGES, MAXIMO
KOVALEWSKI, RUDOLF VON IHERING, B.W. LEIS, A.H. POST y FRAZER,
así como los criminalistas LOMBROSO, GAROFALO y FERRI.

1) Los Socialistas utópicos-

Tales como SAINT SIMON y PRUDHON, lo mismo que OWEN y

FOURIER, a tiempo de trazar esquemas de una "sociedad mas justa",
que era producto mas de su imaginación que de las condiciones
objetivas y subjetivas de la propia realidad, elaboraron una serie de
teorías interesantes sobre el fenómeno jurídico. Ambos autores
reconocen la esencia económica del Derecho y predicen su
desaparición, junto al actual Estado, en la futura "Sociedad Industrial"
en la que los Tribunales de Justicia serán sustituidos por los "tribunales
de comercio e industria" SAINT SIMON considera que, el Derecho
juega un papel importante en los períodos críticos de la vida social,
más no en los períodos orgánicos, una de cuyas manifestaciones seria
el "régimen industrial" PRUDHON, en cambio, sostiene que la
antinomia que existe entre el Derecho Político y el Derecho
Económico, es producto de la contradicción que existe entre el Estado
y la Sociedad Civil.

El primero, el Derecho Político -sostiene- está más próximo a la

guerra antes que a la paz, por eso, prevé su desaparición, junto al
Estado, con el triunfo del derecho y de la paz, sobre la fuerza.
Reconoce que la sociedad está dividida en distintas clases y
estamentos sociales (productores, consumidores, etc.) y que cada uno
de tales grupos genera un derecho distinto. Concluye idealizando una

148
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

futura sociedad no estatal con la vigencia de una especie de "derecho

económico".

2) Los Fisiócratas.-

Que, entre otros, están representados por QUESNAY, LE

TROSNE, DUPONT DE MENOURS y MERCIER DE LA RIVIERE en Francia,
siendo al mismo tiempo fundadores de la Economía Política, pueden
ser considerados como "promotores" de la Sociología del Derecho.
Ellos, lo mismo que PROUDHON y otros economistas ponen de
manifiesto la esencia económica del Derecho, al punto de que el
Estado es incapaz de modificar la sociedad económica y las relaciones
emergentes de ella, sino, al contrario, reflejarlas inclusive en el
Derecho Político. "El Derecho del Estado -escribe DUPONT DE
MENOURS- no es más que el reconocimiento del derecho esencial del
orden social. Si los decretos del soberano fuesen contradictorios con
este Derecho Económico Social, no serían obligatorios para nadie". "La
legislación positiva del Estado está subordinada al Derecho de la
Sociedad".

3) Los Fundadores.-

Los Fundadores de la llamada "Escuela Histórica del Derecho",

que constituye una corriente derivada del "romanticismo alemán",
entre ellos: SAVIGNY, PUGHTA, HUGO, ADAM MULLER,
FREDERICHVONGENTZy LUDWIG VON HALLER, consideran la sociedad
como "sustancia psíquica-autónoma" con vida propia e independiente
que actúa por si misma y que son las tradiciones y las costumbres la
única fuente primigenia del Derecho. Es del "Alma Popular", y dicen
ellos, que nace el Derecho y se desenvuelve espontáneamente, sin
necesidad de revoluciones, manteniendo su espíritu a través de la
tradición. El Estado que también es producto histórico del espíritu
popular, no hace otra cosa que idealizar y convertir en normas
aquellas emanaciones psíquicas del pueblo que después son

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 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

convertidas en Derecho Positivo. Como se ve, estos teóricos de la

llamada "Escuela Histórica del Derecho", desarrollan temas
importantes de la Sociología del Derecho, pero, al margen de esta
ciencia y comprendidos más bien dentro de la Filosofía Jurídica, cuyos
fundamentos arrancan fundamentalmente del Idealismo Absoluto de
Hegel que, por su tradicionalismo, derivaron en posiciones
estatólatras y transpersonalistas, cuya expresión negativa constituye
precisamente el nazismo alemán.

4) Krause.-

^~Éste filósofo alemán, discípulo de FICHTE, idealista en Filosofía y

panteísta en religión, al atribuir causas subjetivas al origen y evolución
del derecho, también se alinea entre los precursores formalistas de la
Sociología del derecho. Según el, no es la esencia económica la que
refleja en las normas jurídicas, la voluntad de los distintos grupos
sociales, siendo ellos fundamentalmente de tres clases a saber:

a) Las sociedades totales, tales como la Nación y la

comunidad internacional;
b) Los grupos básicos, tales como la familia;
c) Los grupos que sirven fines especiales, tales como el
Estado la Iglesia, el Derecho surge de estos grupos que
son su fuente primaria y objetiva. Y la vida o evolución
del Derecho, fluye de los conflictos y equilibrios de tales
estructuras sociales.

5) Leopoldo Von Stein y Gierke.-

También filósofos de origen alemanes, tienen posiciones

contradictorias y cada uno desde su propio punto de vista realiza
trabajos de aproximación a la Sociología del Derecho. LEOPOLDO VON
STEIN, sin ser marxista ni pre-marxista, añade a la explicación de la
esencia económica del Derecho, que ya fue desarrollada

150
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

anteriormente por otros autores, el carácter clasista del derecho

Positivo, especialmente del que expresa las relaciones del trabajo. "La
sociedad económica -dice él- abandonada asimismo, conduciría a la
esclavitud del débil a las asociaciones de dominación. El Derecho que
surge de esta sociedad (se refiere más a la sociedad industrial) es un
derecho de clase que consagra el poder de los propietarios sobre los
desposeídos (amos y esclavos, capitalistas y obreros). "Este Derecho
Social domina al Derecho Publico si la sociedad económica domina al
Estado". GIERKE, en cambio, siguiendo a algunos de sus predecesores
subjetivistas y formales, se inclinan hacia la idealización del Derecho
autónomo de los grupos opuestos al Estado. Proclama la
independencia del derecho y del Estado y tiende a desarrollar una
clasificación metódica de los tipos de estas personas colectivas y de
sus estructuras jurídicas.

6) Los Historicistas y Culturalistas.-

Entre los Historicistas como SUMMER MAINE, FUSTEL DE

COULANGES, KOVALEWSKI, IHERING y LEIST, más o menos con pocas
diferencias, se aproximan a una teoría sociológica del Derecho,
recurriendo al estudio histórico-comparado de las instituciones
jurídicas de los pueblos de la antigüedad. MAINE consideraba que
mediante esa clase de estudios podía establecer una ley general del
desarrollo jurídico.

COULANGES, pone de manifiesto la influencia que ejercen sobre

el Derecho los mitos, las creencias y religión, especialmente en las
civilizaciones antiguas. KOVALWSKI, continuando la escuela de
MAINE, aplica el "método histórico- comparativo cuya misión es
encontrar mucho mas las analogías que las diferencias. HERING, a
quien referiremos con más detalle en el subsiguiente tema, explica la
evolución de las instituciones jurídicas por "la lucha por el Derecho",
es decir, que el Derecho evoluciona y cambia en la medida en que se
lucha por él y por la vigencia de un Derecho más justo. B.W. LEIST

151
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

finalmente, siempre los postulados generales de ésta corriente

historicista y culturalista se dedican con más atención al estudio del
problema de las relaciones entre las reglas jurídicas y la costumbre.
"Las relaciones sociales vivas -sostiene- engendran su propia
regulación jurídica".

7) Post y Frazer.-

Estos autores en cambio se colocan entre los precursores

próximos de la Sociología Jurídica desde el campo de la Etnografía y la
Etnología al punto de sostener la tesis de una pregunta "Etnología
Jurídica" como la única fuente posible para una "Teoría del Derecho".

8) Los Criminalistas.-

Entre los criminalistas más sobresalientes, citamos a:

LOMBROSO, GAROFALO Y FERRI, también hacen aportes muy valiosos
e importantes a la fundación a la Sociología del Derecho desarrollando
temas relativos a la criminología, el Derecho Penal y la Fenología.
FERRI, es autor de un valioso estudio intitulado "Sociología Criminal".

En apretada síntesis, los anteriores son los principales

precursores de la Sociología del Derecho. ¿Son todos? No, algunos
solamente, los más destacados; cuya voluminosa obra sociológica
debe merecer estudios pormenorizados, toda vez que en tema se
hace solamente una especie de presentación de ellos.

Mas, debe quedar claramente establecido que, tanto entre los

precursores remotos e intermedios hubo simplemente una especie de
lo que ha venido en denominarse "sociología implícita del Derecho";
y, solo a partir de mediados del siglo pasado, con la creación de esta
ciencia por AUGUSTO COMTE, recien puede hablarse de una
sociología especial de los fenómenos jurídicos, la misma que empero,
también ha estado comprendida dentro de los estudios de la

152
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

Sociología General, como un capítulo de ella, nada mas.

4. Los Fundadores-

Una vez que hubo aparecido la Sociología como ciencia

sistemática e independiente, la mayoría de los sociólogos
desarrollaron temas relativos a la Sociología Jurídica; pero de entre
todos según GURVITCH, se destacan los europeos: EMILIO DURKHEIM,
LEON DUGUIT Y EMMANUEL LEVY, MAURICE HAURIOU, Y EUGEN
ERLICH y los norteamericanos: O.W. HOLLES, ROSCOE POUND,
BENJAMIN CARDOZO, K.M.LLEWELLIN y THURMAN ARNOLD, a
quienes se les considera como los verdaderos fundadores de la
Sociología del Derecho.

A continuación, nos permitimos formular de manera didáctica

una apretada síntesis del pensamiento de cada uno de estos autores,
planteada en el estudio de la Sociología Jurídica como fundadores.

1) Emilio Durkheim-

Este sociólogo de origen Francés, nacido en 1859, y muerto en

el año 1917, es considerado como uno de los mejores expositores
modernos de la sociología occidental.

A nuestro entender, pertenece a una corriente ecléctica,

porque, dentro del problema de las relaciones entre el ser social y la
conciencia social, equilibra entre ambas categorías de la realidad
social, a través del estudio de lo que el llama la "Morfología Social",
que es lo relativo a la base material de la sociedad (es decir, se refiere
en forma concreta a la geografía y la demografía) y la "Fisiología
Social" que corresponde al análisis de los distintos fenómenos y
hechos sociales, mediante las correspondiente sociologías especiales,
entre ellas la Sociología del Derecho; constituyendo la Sociología
General una especie de síntesis tanto de la morfología como la

153
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

fisiología social.

He aquí un esquema ya expuesto antes del pensamiento

central; que son sus dos pilares fundamentales, de DURKHEIM, sobre
este orden:

SOCIOLOGIA GENERAL (Síntesis)

MORFOLOGIA SOCIAL FISIOLOGIA SOCIAL
Estudio de la Base Geográfica y Estudio de la Base Geográfica y
de la Base Demográfica de la de la Base Demográfica de la
Sociedad, es decir de la BASE Sociedad, es decir de la BASE
MATERIAL MATERIAL
(Aspecto de una Sociología (Aspecto de una Sociología
MATERIALISTA MATERIALISTA

Como se ve, EMILIO DURKHEIM es uno de los primeros en

hablar de una Sociología del Derecho, como una ciencia sociológica
especial que, junto a las demás, es parte integrante de la "Fisiología
Social"

Las obras fundamentales de DURKHEIM son:

1) "De la división del trabajo social"

2) "Las reglas del método sociológico"
3) "El suicidio: estudio sociológico"
4) "La sociología en Francia"
5) "Dos leyes de la evolución penal"

154
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

6) "Definición de los fenómenos religiosos"

7) "La sociología y su domino científico"
8) "Sociología y ciencias sociales"

En su libro "la división del trabajo social" DURKHEIM sostiene

que el "Símbolo de la solidaridad social es el derecho" Por eso -dice-
podemos estar seguros de encontrar todas las variaciones esenciales
de la solidaridad social reflejadas en el Derecho. Según el, hay dos
formas de solidaridad,--a saber:

1) Lasolidaridad mecánica, delacualsurgefundamentalmente el

derecho penal.
2) La solidaridad orgánica, que da origen a los derechos familiar,
contractual, comercial, etc. Distingue la moral del derecho,
explicando que este puede ser definido como un conjunto de
normas con sanciones organizadas, mientras que aquella, la
moral, es un conjunto con sanciones difusas. Explica la teoría de
las sanciones, destacando que, "El crimen reprimido es una
ruptura de la solidaridad mecánica, una ofensa contra el estado
vivo de la conciencia colectiva". Sostiene que hay dos tipos
fundamentales de regulaciones jurídicas, que corresponde
exactamente a las dos formas de solidaridad mecánica y
orgánica.

Dentro las relaciones entre el derecho y el estado dice que una

repercusión del progresivo predominio de la solidaridad orgánica,
lleva a la realización de la equidad, la libertad y la justicia en el dominio
del derecho y a la desaparición de la dominación en favor de la
colaboración. Entonces, los miembros de la sociedad ya no serán
mirados como cosas, sino como cooperadores indispensables. Igual
que los socialistas utópicos -entre ellos- SAINT SIMON, DURKHEIM,
sostiene que, "el estado es cada vez mas administrador y cada vez
menos gobernador y que sus extensas funciones administrativas
requieren solamente de sanciones restitutivas y no represivas.

155
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

Finalmente DURKHEIM, luego de hacer un análisis

pormenorizado de la Historia del Derecho como un paso de las
sanciones represivas a las sanciones restitutivas, clasifica los distintos
tipos de sociedades por su estructura o morfología y establece las
relaciones que indudablemente han existido entre el Derecho y la
Religión, sosteniendo que "la diferenciación entre el Derecho
Colectivo e Individual, corre paralela a la religión y a la magia,
constituyendo ésta (la magia) en sus consecuencias para el Derecho,
como una desviación del poder de lo sagrado, realizada por el
individuo que lo usa en su propio provecho".

Muchos de los discípulos de DURKHEIM, como FAUCONNET,

BOUGIE, y DAVY, siguen desarrollando teorías del contenido que
sintéticamente acabamos de analizar.

2) Leon Duguit, Emmanuel Levy y Maurice Hauriou.-

Son otros tres sociólogos políticos y juristas franceses que

hicieron importantes a portes a la fundación de la Sociología del
Derecho desde los distintos puntos y campos de su preocupación
teórica. Ellos llegan a esta ciencia -anota GURVICHT-, no desde la
sociología, sino desde la jurisprudencia.

M. HAURIOU, continua la búsqueda de la síntesis entre el

idealismo y el realismo como base de la sociología del derecho;
DUGUIT, hablando incesantemente de una teoría sociológica del
derecho, pretende ser exclusivamente realista y naturalista; mientras
que LE Y se inclina hacia un subjetivismo excesivamente idealista.

156
 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

EUGEN EHRLICH, es un sociólogo austríaco cuyo libro

"Fundamentación de la Sociología del Derecho", constituye un aporte
sumamente valioso a la fundación de esta ciencia, sostiene que la
llamada "CIENCIA DEL DERECHO", elaborada por los juristas es
simplemente: "...una técnica relativa que tiende a un fin practico
transitorio y debido a sus ficticias sistematizaciones es incapaz de
captar nada, excepto la corteza mas superficial de la realidad efectiva
del derecho, correspondiendo ese elevado rol, a una nueva ciencia
denominada "SOCIOLOGIA DEL DERECHO". El pensamiento jurídico
sociológico de ERLICH, es profundo y por lo tanto digno de ser
desarrollado en un tema especial.

3) Los juristas norteamericanos.-

Entre los principales, citamos a: 0. W. HOLMES, POSCOE

POUND, BENJAMIN CARDOZO, K.N. LIEWELLIN y THOURMAN
ARNOLD, partiendo de la filosofía pragmática de Williams James, que
es propia del espíritu norteamericano y de "behaviorismo o
conductismo social", definen el derecho como la "Profecía de lo que
los tribunales harán", y, por lo tanto, reducen la sociología del derecho
a una especie "de jurisprudencia sociológica".

Ellos son partidarios del realismo jurídico sosteniendo que la

Sociología del Derecho no ha sido lógica, por que ha sido solo
experiencia. Esta experiencia incluye no solo los datos sensibles
externos, no solo la conducta sino también los sentimientos
espirituales que inspiran la conducta social.

El realismo jurídico, tiende a la exclusiva "descripción de la

conducta pública, de lo que el Juez hace y decide en cada caso
concreto". POUND, presenta un programa de esta "Sociología de la
Jurisprudencia", dando preferencia, a los fines prácticos, es decir, a.
todos aquellos que los tribunales de justicia harán o tendrán que
hacer. También esta tendencia sociológica debe merecer una mayor

157
 JUAN ALBERTO RETAMOZO S ANCHEZ

atención cuando menos para conocer detalladamente el pensamiento

pragmático de los sociólogos norteamericanos que, como se ha dicho
desde sus propias posiciones han contribuido significativamente al
nacimiento de la Sociología del Derecho en esta parte del mundo;
cuyos postulados aun se hallan plenamente vigentes en el país del
Norte, dentro del marco que algunos críticos han venido en
denominar la "Sociología Empírica" norteamericana.

5. Algunas Corrientes del Presente.-

Muchas son las corrientes sociológico-jurídicas del presente.

Algunas de ellas, se hallan insumidas en el enorme mar de la Filosofía
del Derecho, en torno a cuyas fundamentales escuelas nos
ocuparemos en el subsiguiente tema. Empero desde el punto de vista
estrictamente sociológico, son trascendentales las siguientes
corrientes:

1) La Corriente Idealista de la Sociología del Derecho, cuyo mayor

desarrollo se realiza en Alemania, Francia, Inglaterra y los
EE.UU. de Norteamérica;
2) La Corriente Marxista del Derecho, que, desarrollada como uno
de.los temas del "Materialismo Histórico" considera al Derecho
como una forma de la conciencia social, denominada "Ideología
Jurídica y Política", se desenvuelve fundamentalmente en la
Unión Soviética y los demás países del campo socialista;
3) Las Corrientes Eclécticas que, siendo muchas -entre ellas, la del
propio DURKHEIM- tiene sus representantes en casi todos los
países del Hemisferio Occidental.

158
 JUAN ALBERTO RETAMOZO SÁNCHEZ

Algunas de las instituciones jurídico-sociológicas que podemos

citar son las siguientes:

1) "El Instituto de Sociología y Etnografía Jurídica de Paris"

dirigido por el eminente sociólogo RENE MAUNIER.
2) "El Instituto de Derecho Comparado" DE LYON, bajo la dirección
de EDOUARD MABERT;
3) "El Instituto Internacional de Sociología del Derecho" dirigido
por el ya conocido sociólogo GEORGES GURVITCH.
4) "El Instituto de Estado y de Derecho" integrante de la
"Academia de Ciencias de la Unión Soviética" integrado entre
otros, por los siguientes miembros que son: P. ROMASHKIN,
KOTOKVLACO, BRUDENIKIN,SEREBROSVSKI, R. JALINA,
PASHERSTNIK y AXENINOK.

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