Sustitución del Estado social

de derecho por un Estado fiscal

Veinte años después de expedida la Constitución, enfrentamos

el más serio intento de reforma sustancial al pacto político
fundamental. La reforma constitucional al artículo 334 de la Carta,
promovida por el gobierno Santos, busca sustituir la fórmula
política adoptada en 1991 sin recurrir al constituyente primario,
sin la publicidad y sin la transparencia que tan trascendental
decisión requiere, de cara a la población colombiana.

L
a reforma constitucional sobre sostenibilidad fiscal introduce un cambio
en el régimen de hacienda pública que interfiere gravemente en las de-
cisiones de los jueces. El cambio tiene que ver con la introducción de un
incidente de impacto fiscal que puede llevar a la variación de sentencias de
las altas corporaciones de justicia, sin contar para ello con la aceptación de
especial

las personas afectadas en sus derechos judicialmente reconocidos. Dice en la

Rodolfo Arango
Profesor asociado parte pertinente el artículo 334 de la Constitución, reformado por el Acto Le-
Departamento de Filosofía gislativo 3 de 2011: «El procurador general de la nación o uno de los ministros
Universidad de los Andes
rarango@uniandes.edu.co
del gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas
corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de im-
pacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los
proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas,
así como el plan concreto para su cumplimiento, y se decidirá si procede
modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar
alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el
núcleo esencial de los derechos fundamentales. || Parágrafo. Al interpretar el
presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturale-
za administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar
su protección efectiva».
Para determinar la compatibilidad del nuevo texto constitucional con los
elementos definitorios de la Constitución de 1991, esto es, de los preceptos
que le otorgan su identidad, es necesario tener en cuenta la reiterada juris-
prudencia de la Corte Constitucional. Según la Corte, el legislador mediante

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 contenido
1

editorial
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acto legislativo puede modificar la Constitución, mas no sustituirla. Esto últi-
mo ocurre «cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución
de 1991, en lugar de ser modificado, es remplazado por uno opuesto o inte-
gralmente diferente» (C-1040 de 2005). El juicio de sustitución constitucional
correo de brujas
que tendrá que hacer la Corte en su revisión automática de la reforma deberá 6
resolver si con el «incidente de impacto fiscal» se introduce un elemento
nuevo a la Constitución que contradice alguno de los principios medulares
del Estado constitucional, democrático y social de derecho (ECDSD). La con-
clusión a la que arribamos es afirmativa. El incidente pretende intervenir, por cuarto de huéspedes
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vía del procurador o de un ministro del ejecutivo, los efectos de sentencias ya
adoptadas por las altas corporaciones de la administración de justicia, lo que
desconoce elementos definitorios del ECDSD, en particular los principios de
separación de poderes, autonomía o independencia judicial y no regresividad dosier
en materia de derechos humanos. 18
La introducción del «incidente de impacto fiscal» viola los principios de
separación de poderes y de autonomía o independencia de los jueces por-
que la intervención de otro órgano del Estado, sin carácter judicial, pretende
reabrir, sin la presencia de los titulares de derechos afectados, un asunto ya actualidad
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decidido autónomamente por los jueces siguiendo los principios del debido
proceso. La decisión judicial de amparar definitivamente derechos humanos
y fundamentales es intervenida por la solicitud de otras autoridades no ju-
diciales con razones económicas, para regular los efectos de la decisión, lo especial
que incide directamente en el goce efectivo de dichos derechos por terceros 66 especial
afectados.

Razones de conveniencia sobre razones de principio

Al revisar los efectos de la decisión judicial ya adoptada para atender a im- economía y finanzas
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perativos económicos o de hacienda pública, lejos de ser un asunto de cola-
boración armónica entre los poderes públicos se convierte en la priorización
de razones de conveniencia sobre razones de principio. Ello no puede suceder,
sin transformar el ECDSD en un Estado fiscal, a costa de los derechos de los imagomundi
ciudadanos, pese a que en el mismo artículo se intente negar que esa sea una 120
consecuencia de la aplicación del precepto reformado.
El acto legislativo mismo pretende aminorar las consecuencias
sustitutorias del Estado fundado en el respeto y la aplicación
inmediata de los derechos fundamentales que caracterizan ciudad - región
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al Estado constitucional, en contraste con el Estado liberal Lo cierto es que
de derecho. Este intento de enmascarar la metamorfosis aceptar la limitación
de la Constitución se hace mediante la advertencia, in- o restricción de derechos
cluida en el mismo artículo 334 de la Constitución mo- fundamentales por merascontraseña
dificado, de que «(e)n ningún caso se afectará el núcleo razones económicas trastoca 184
esencial de los derechos fundamentales». la fórmula política del ECDSD
La prohibición de afectar el «núcleo esencial» de los y convierte nuestro Estado
derechos fundamentales permite inferir que la reforma social en un Estado fiscal de
constitucional autoriza limitar dichos derechos por meras derecho. cultura y sociedad
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razones fiscales, por ejemplo mediante la modificación de los
efectos de las sentencias judiciales en las que tales derechos ya
se han reconocido. La reforma al artículo 334 de la Constitución

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 autorizó una limitación o restricción de los derechos fundamentales en casos
judiciales ya resueltos por razones fiscales, y ello mediante la intervención
de sujetos que no formaron parte del proceso judicial respectivo, en este
caso el procurador o un miembro del gabinete presidencial. Lo cierto es
que aceptar la limitación o restricción de derechos fundamentales por
meras razones económicas trastoca la fórmula política del ECDSD y con-
vierte nuestro Estado social en un Estado fiscal de derecho.
El ejecutivo, con la presentación de la reforma constitucional, y el legis-
lativo, con la aprobación de ésta pese a sus efectos sustitutorios (violando el
principio de consecutividad al introducir el inciso cuestionado en el último
de los ocho debates), como si fuera poco, desconocen tratados internacio-
nales de derechos humanos (Pidesc) ratificados por el Estado colombiano
y que lo obligan en el ámbito internacional. La violación de estas normas
constitucionales debería llevar a la invalidación de la reforma constitucional
en el aspecto criticado y ello mediante un control de convencionalidad de la
modificación constitucional, pues ésta constituye ciertamente una regresión
o retroceso del nivel de garantía de los derechos humanos alcanzado has-
ta el momento. El principio de progresividad en la garantía de los derechos
humanos, y la prohibición de regreso que de él se deriva, se desconocen con
el cambio constitucional. Esto porque el Estado colombiano no demostró en
el trámite de la reforma, mediante una argumentación clara y convincente,
la imperiosa necesidad de retroceder en el nivel de garantía de los derechos
sociales fundamentales hasta ahora alcanzado en Colombia. El gobierno y el
legislativo no mostraron, por ejemplo, cómo ante las perspectivas de creci-
miento económico anual del 5 al 6% del PIB y la disminución del nivel de
endeudamiento del país, el reconocimiento de derechos fundamentales por
las altas cortes se hace insostenible, más aún cuando otros rubros del presu-
puesto de gastos públicos –pago de deuda externa, gastos militares– pesan
mucho más en el déficit fiscal que el reconocimiento judicial de derechos
especial

sociales fundamentales.

Derechos fundamentales
La introducción del «incidente de impacto fiscal» desconoce, por último, la di-
ferencia entre derechos (razones morales o de principio) e intereses generales
(razones políticas o de conveniencia)1, lo cual hace saltar por los aires el Es-
tado constitucional, democrático y social de derecho. La inconstitucionalidad
parcial de la reforma constitucional al artículo 334 de la Constitución debe
ser declarada por la Corte Constitucional siguiendo su jurisprudencia sobre la
materia. No es sino advertir que para la Corte Constitucional no habría sido
posible proferir las decisiones sobre «estados de cosas inconstitucionales»,
como por ejemplo los casos de prisiones, desplazamiento interno forzado o
derecho a la salud, tal como se ha hecho hasta el presente, sin pasar pre-
viamente por el examen fiscal a las medidas ordenadas para la protección
inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Nota
1. Sobre la distinción entre razones de principio y de conveniencia, ver Ronald Dworkin, Los derechos
en serio, Barcelona, Ariel, 1990.

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