Apuntes de Cátedra Doctrina

Compendio de Doctrina actualizada para el Año Académico 2003.
Apuntes De Cátedra
Derecho Civil I “Parte General”
Doctrina
Cátedra “B”
Dr. Luis Matons Año 2003
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LOS HECHOS JURIDICOS. INTRODUCCION.

HECHOS JURIDICOS. CONCEPTO.
Hechos y hechos jurídicos:
Hechos son los acontecimientos o sucesos que provienen de la naturaleza o del
hombre.
Algunos de ellos, son irrelevantes para el mundo jurídico; otros por el contrario,
son tomados en cuenta por el derecho porque el ordenamiento prevé la producción de
ciertos efectos jurídicos para cuando ellos acontecen. Estos son los hechos jurídicos.
Sistema del Código Civil.
La materia de los hechos y actos jurídicos es tratada por nuestro Código en la
Sección II del Libro II, bajo la denominación “De los hechos y actos jurídicos que
producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y
obligaciones”.
En esta sección se sistematiza la materia, y se establecen principios generales,
como lo anticipa Vélez en la nota puesta al comienzo de la misma.
Hasta la época de sanción del Código Civil argentino, la “generalización” de los
hechos jurídicos tenía cabida sólo en el Código de Austria y en el Esboço de Freitas (así
como, doctrinariamente, en la obra de Savigny).
DEFINICION LEGAL.
El artículo 896 define al hecho jurídico diciendo que: “Los hechos de que se
trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir
alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u
obligaciones”.
Vélez ha seguido la definición del artículo 431 del Esboço de Freitas, aunque
existen algunas diferencias: Freitas no menciona la “transferencia” entre los posibles
efectos jurídicos, y Vélez ha agregado también la palabra “obligaciones”, obviamente
redundante.
De todos modos, la principal cuestión a que da lugar la fuente, es la
interpretación de la palabra “susceptible” tomada del portugués “SUSCEPTIVEL”
(capaz de).
ANALISIS DE LA DEFINICION: ACONTECIMIENTOS.
Cuando el Código se refiere a acontecimientos, algunos autores han entendido
que debe ser un fenómeno producido en el mundo exterior, en el tiempo y en el
espacio, susceptible de ser percibido por los sentidos. Sin embargo, la doctrina más
extendida, considera con acierto que acontecimiento, proviniendo de acontecer,
suceder, comprende toda circunstancia a la cual la norma liga una consecuencia
jurídica, no deteniéndose en el hecho material (López Olaciregui, Orgaz, Brebbia, Boifi
Boggero, Farina, Cifuentes).
De este modo, ciertos estados espirituales como el temor, el error, la toma de
conocimiento, los móviles morales o inmorales, pueden formar parte de un
acontecimiento del que derivan efectos jurídicos.
Ello se ve con claridad en los factum complejos: comprar una obra de arte
creyendo por error que es auténtica, da lugar a un efecto jurídico que es la anulación
del acto. Y así pueden encontrarse infinidad de ejemplos en los que los estados
espirituales, sin relevancia en el tiempo y en el espacio, forman parte de un factum con
relevancia jurídica según la norma.
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El hecho jurídico es el acontecimiento (o suma de acontecimientos) naturales o

humanos que, de producirse en la realidad, determina un efecto Jurídico previsto en la
norma (Orgaz, Bueres, Albaladejo).
En el artículo 896 bajo exámen, el efecto Jurídico puede consistir en la
adquisición, modificación, transferencia, o extinción de derechos u obligaciones. Por lo
tanto, es hecho jurídico el que incide de alguna manera en las relaciones jurídicas —
incluidas las situaciones jurídicas subjetivas—, dando lugar a la adquisición,
modificación, transmisión o extinción de derechos subjetivos o deberes jurídicos.
Concepto de supuesto jurídico:
Se denomina supuesto jurídico (tatbestand o fattispecie) a la descripción
abstracta que hace la ley de los acontecimientos relevantes para la producción de un
efecto jurídico.
A título de ejemplo, el artículo 1124 establece que el propietario de un animal
doméstico o feroz es responsable del daño que causare. En la norma transcripta el
supuesto jurídico (fattispecie o tatbestand) es que un animal, doméstico o feroz cause
daño; el efecto jurídico es la responsabilidad de su propietario.
Distinción con los hechos jurídicos:
El supuesto jurídico es una descripción de posibles acontecimientos que, de
darse en la realidad, producen la consecuencia jurídica determinada por la norma.
El hecho jurídico es el factum o hecho concreto, que ya existe en la realidad, y
que al corresponderse a un supuesto jurídico descripto en una norma, produce
concretamente, el efecto previsto en esa disposición normativa (Brebbia, Bueres).
AUTONOMIA DE LOS EFECTOS RESPECTO DE LA VOLUNTAD DE LAS
PERSONAS.
La voluntariedad, que también se presenta en los denominados actos jurídicos,
a la que nos referiremos en su momento, alude a la existencia de los elementos internos
del acto: discernimiento, intención, libertad.
Los efectos jurídicos que hacen que un hecho voluntario pueda ser calificado
como hecho jurídico en los términos del artículo 896, son determinados por la ley y no
por la voluntad de las partes, e incluso aún en contra de su voluntad.
Y esto es lo característico del hecho jurídico. Por ello, los hechos involuntarios,
también son hechos jurídicos: porque los efectos que ellos producen, son atribuidos
directamente por la ley.
En cambio, como se verá en su momento, en el acto Jurídico (art. 944), los
efectos jurídicos son directamente queridos por las partes, y ello es también lo
característico de esta categoría de actos.
CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS.
SEGUN EL AGENTE: NATURALES Y HUMANOS.
Según quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos naturales o de la
naturaleza (también llamados externos o accidentales) y hechos humanos.
Esta clasificación no está puesta de manifiesto expresamente en el Código, pues
el artículo 897 comienza con la clasificación de los actos humanos en voluntarios e
involuntarios, pero sí aparece expuesta por Vélez Sarsfleld en la nota al artículo 896.
Criterio de distinción:
Según el criterio generalizado, son actos naturales los actuados por la
naturaleza, sin intervención o participación del hombre, como un granizo que cae sobre
la cosecha asegurada, o el terremoto que produce un incendio o la destrucción de cosas
que eran objeto de derechos subjetivos.
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Por el contrario, serían hechos humanos en una primera aproximación los

obrados por el hombre, fueren ellos voluntarios o Involuntarios (art. 897). Estos hechos,
por ser obrados por el hombre, se llaman actos. La idea antes expuesta es insuficiente,
pues no da una solución a numerosos supuestos, tal el caso de los hechos en los cuales
el hombre partidpa, como lo son el nacimiento y la muerte, Y otros que son —
aparentemente al menos— actuados por el hombre, pero que aparecen como el
resultado de mecanismos biológicos o fisiológicos sobre los que el hombre no tiene
control: actos reflejos, que pueden producirse durante el sueño; el vómito; los actos que
se realizan bajo el efecto de narcóticos, o bajo hipnosis, etcétera.
Estos: ¿son hechos de la naturaleza o son actos humanos?
La cuestión es importante; si se entendiera que son hechos de la naturaleza, no
se podrá nunca atribuir responsabilidad al ser humano que ha actuado como mero
“animal”, ni aún en los términos del artículo 907, ya que no habría autoría.
En nuestra doctrina Brebbia afirma que deben ser calificados como hechos
naturales aquellos en los cuales el ser humano participa como ente sometido a las leyes
fisicas o biológicas; de modo que el nacimiento, la muerte, el embarazo, son hechos
jurídicos naturales aun cuando el hombre, obviamente, participa del acaecer.
Mosset Iturraspe dice que no pueden considerarse como acción (humana), y por
ende el autor no puede ser responsable de acontecimientos que no expresan, de
ninguna manera, el carácter y las tendencias del autor; ellos no tienen ninguna
significación o valor sintomático respecto de la constitución psíquica del individuo.
Incluye en esta categoría a los actos reflejos, o los realizados en condiciones
patológicas, como los movimientos de un enfermo con fiebre muy alta, omisiones
debidas a una parálisis o un desmayo; pueden agregarse, los movimientos convulsivos,
la epilepsia, etcétera. Existe conducta humana, voluntaria o involuntaria, cuando ella
posee atribuibilidad, o sea que la acción se trasunta como una emanación de la
persona.
Con lo cual quedan excluidos del concepto de acto humano y por lo tanto no
hay acción atribuible al ser humano, lo que, como decíamos, tiene repercusión en el
ámbito de la responsabilidad civil, los actos reflejos, aquellos producidos en estado de
inconsciencia total y los que resultan consecuencia de una fuerza irresistible.
ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.
La distinción de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se encuentra
en el artículo 897, considerando los hechos como voluntarios si son actuados con
discernimiento, intención y libertad. COMPLETAR
ACTOS LÍCiTOS E ILICITOS.
Según el artículo 898: “Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos
lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna
adquisición, modificación o extinción de derechos”.
Actos lícitos:
Son todos aquellos que no contradicen el ordenamiento, es decir que son
ejercidos en el ámbito de la libertad del Individuo. Al respecto debe subrayarse que
constituye un principio fundamental de derecho, la idea según la cual es permitido
todo aquello que no está prohibido (art. 19, Const. Nac.).
Actos ilícitos: metodología del Código:
Los actos ilícitos están definidos en el Título VIII de la misma Sección II,
artículos 1066 y 1067, y criterios básicos de distinción son proporcionados por Vélez
Sarsfield en la nota al Titulo VIII.
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Naturalmente, los actos ilícitos son acciones y omisiones prohibidas por la ley;
pero para que adquieran el carácter de fuente de la obligación de reparar, además de la
antijuridicidad objetiva (contradicción del hecho y la norma), deben configurarse otros
elementos.
Delitos y cuasidelitos:
Vinculado al elemento factor de atribución de responsabilidad, los actos ilícitos
se suelen distinguir en delitos y cuasidelitos, según hayan sido obrados por su autor
con dolo o culpa respectivamente.
Involuntariedad E Ilicitud.
Un criterio generalizado en la doctrina nacional, considera que la distinción
entre actos lícitos e ilícitos corresponde sólo a la categoría de los actos voluntarios. De
modo que para que un acto sea ilícito debe haber sido actuado con discernimiento,
intención y libertad.
Los actos involuntarios no serían entonces susceptibles de ser clasificados en
lícitos e ilícitos.
En los últimos años se viene diseñando con firmeza una línea de pensamiento
opuesta a la anterior. Se parte de la idea de que la antijuridicidad (o ilicitud) es
contradicción de la acción humana con el ordenamiento jurídico, en sentido objetivo,
sin entrar a considerar si esa conducta es o no moralmente reprochable al autor.
En consecuencia, en la medida en que el acto pueda ser calificado de humano
en el sentido que le hemos asignado anteriormente, esto es, que sea una emanación de
la persona, aun cuando sea obrado sin discernimiento, intención o libertad (acto
involuntario), puede ser calificado de ilícito (conf. Boffi Boggero, Mosset Iturraspe,
Bueres, Zavala de González), y por ende generará responsabilidad en la medida del
enriquecimiento del autor (art. 907, ler. párr.), y de la equidad (art. 907, 2 párr.).
ACTOS VOLUNTARIOS SIMPLES YACTOS JURÍDICOS.
El artículo 899 dice que: “Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sólo producirán este efecto,
en los casos en que fueren expresamente declarados”.
Son actos en los que la parte que los ejecuta no persigue una finalidad jurídica,
aunque la ley puede asignársela y por ello constituyen hechos jurídicos: el
descubrimiento de un tesoro (Orgaz), la apropiación de la cosa mueble abandonada,
etcétera.
Frente a estos actos voluntarios simples están aquellos actos voluntarios que sí
tienen por finalidad inmediata establecer entre las personas relaciones jurídicas, que se
denominan actos jurídicos (art. 944).
OTRAS CLASIFICACIONES DE HECHOS JURÍDICOS.
Doctrinariamente se han efectuado otras clasificaciones, que exponemos:
Hechos simples y complejos:
Algunos hechos están constituidos por un acontecimiento singular (la muerte
de una persona), mientras que otros requieren más de un acontecimiento (la posesión
requiere el ejercicio del corpus posesorio más la voluntad de someter la cosa al derecho
de propiedad: art. 2351, y a su vez para que autorice la adquisición del derecho de
dominio por prescripción, debe haber sido ejercida durante diez años, de buena fe y
con justo titulo; o durante veinte años sin los otros recaudos; pero además, ha de haber
sido pública, pacífica, continua y no interrumpida.
Esta clasificación atañe quizás más al supuesto jurídico (fattispecie o tabestand)
que al factum en sí.
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Simultáneos y sucesivos:
Simultáneos son los hechos que reúnen todos sus elementos en un único
instante; sucesivos aquellos en que esos elementos se van reuniendo o completando en
el transcurso del tiempo. En los primeros, los efectos jurídicos previstos por la norma
se producen inmediatamente; en los segundos, recién cuando están reunidos todos los
elementos.
Constitutivos, extintivos e impeditivos:
Esta clasificación se corresponde con las consecuencias jurídicas previstas por la
norma para el hecho de que se trate.
De modo que será un hecho constitutivo aquél que produce el nacimiento o
adquisición de un derecho subjetivo (el contrato); hecho extintivo, el que ocasiona la
conclusión o el fin de una relación jurídica y de los derechos subjetivos que constituyen
su contenido (el pago); impeditivos son los hechos que obstan a la eficacia de los
hechos constitutivos (haber hipotecado una cosa ajena).
Esta clasificación tiene cierta importancia en materia de la carga de la prueba.
La acreditación del hecho constitutivo corresponde a quien pretende el nacimiento de
los derechos subjetivos; la del hecho extintivo a quien pretende el fin de la relación
jurídica; la del hecho Impeditivo a quien lo invoca.
Hechos positivos y negativos:
Según que consistan en cambiar o hacer perdurar sin variación un estado de
cosas actual y previamente determinado.
Importancia:
Estas distinciones van a tener reflejo más adelante en las clasificaciones de los
actos jurídicos, que en definitiva son especie con respecto al género hechos jurídicos.
ACTOS VOLUNTARIOS. CONCEPTO LEGAL.
Según el artículo 897: “...Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intención y libertad”. Pero este concepto es incompleto, pues el artículo
913 establece que: “El hecho no tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se manifieste”.
De modo que es preciso que esa voluntad interna, actuada por un sujeto que
tiene discernimiento, intención y libertad, sea además declarada —expresa o
tácitamente— por un hecho exterior que permita conocerla e interpretarla.
ACTOS INVOLUNTARIOS.
Al requerir nuestro ordenamiento jurídico que el acto, para ser calificado de
voluntario, sea obrado con presencia de los elementos ya mencionados, a contrario
sensu califica de involuntarios a los que fueren ejecutados sin discernimiento, intención
y (debe decir “o”) libertad (art. 900).
Estos actos involuntarios, no producen por sí obligación alguna, según declara
enfáticamente el mismo artículo 900; pero tal regla no es inflexible.
Es que, los actos obrados sin intención o sin libertad, son actos ejecutados con
una voluntad viciada, y por ende son impugnables por las partes y pueden llegar a
producir sus efectos.
Por lo que la afirmación del artículo 900 debe entenderse referida a los actos
obrados por las personas sin discernimiento, que en principio no son imputables de las
consecuencias de los actos así producidos. Pero aún tal regla no es absoluta, pues los
actos involuntarios ilícitos generan responsabilidad en la medida del enriquecimiento o
con fundamento en la equidad (art. 907;y sigs.).
LOS ELEMENTOS DEL ACTO VOLUNTARIO.
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De acuerdo a lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres elementos

internos —discernimiento, intención y libertad—, y de un elemento externo —la
declaración de la voluntad—.
EL DISCERNIMIENTO. CONCEPTO.
Nuestro Código no define el discernimiento, pues en el artículo 21 se limita a
establecer cuales son las causas que privan de él. La fuente del Código en la materia,
que es Freitas, lo calificaba como la facultad de conocer, en general; la facultad que
suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones.
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la cual
conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo
inconveniente (Llambías, Aráuz Castex, De Gásperi - Morello). Y tratando de
prescindir de ejemplificaciones, como “la madurez intelectual para razonar”,
comprender y valorar el acto y sus consecuencias”.
PRESUNCION LEGAL DE DISCERNIMIENTO.
Distintos sistemas:
Para determinar si la persona tiene o no discernimiento, se han pergeñado dos
sistemas. Uno de tipo flexible que atiende a cada sujeto en particular, establecido en el
derecho francés.
Otro, de tipo rígido, en el cual la ley asigna o niega discernimiento a ciertos
sujetos en virtud de la edad que permite presumir cierta madurez, y de la salud
mental, sin perjuicio de privaciones temporales del discernimiento por otras causas.
Sistema del Código Civil:
Nuestro Código ha seguido el segundo de los sistemas, determinando que a
partir de cierta edad las personas tienen discernimiento para los actos ilícitos y a partir
de otra para los lícitos: y que la demencia priva del discernimiento (art. 921).
De acuerdo al artículo 921, todas las personas gozan o no de discernimiento
según se encuentren en una u otra de las categorías legales.
La presunción legal, positiva o negativa, es absoluta, esto es, no admite prueba
en contrario. Por lo que no podría pretenderse la demostración de que un menor de
quince años carecía de discernimiento, salvo que se invocase su demencia de hecho o
una privación accidental del uso de la razón, supuestos que sí pueden estar sometidos
a prueba a cargo de quien lo invoca.
CAUSAS QUE OBSTAN AL DISCERNIMIENTO.
Criterio general:
Las causas que obstan al discernimiento son aquellas que revelan un
desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia, esto es, la inmadurez, reflejada en la
minoridad, las que ponen de manifiesto un desenvolvimiento patológico de la misma,
como lo es la insanidad mental, reflejada en términos jurídicos en la demencia; y las
que exteriorizan un oscurecimiento temporal o accidental de la facultad de
comprender. Las tres causas se recepcionan en el texto legal.
Texto legal:
El artículo 921 dispone que: “Los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos
ilícitos por menores de diez años, como también los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lúcidos y los practicados por los que, por cualquier
accidente están sin uso de razón”.
MINORIDAD:
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El Derecho Romano seguía un complicado sistema de reconocimiento gradual

del discernimiento, que Vélez Sarsfield explica en la nota al artículo 921. El mismo
Vélez dice al final de esa nota que el derecho moderno debe emanciparse de estas
antiguas clasificaciones que no tienen un fundamento general, por ello, opta por un
mecanismo más simple. A partir de los 10 años los menores tienen discernimiento para
los actos ilicitos, por cuanto si han obrado con intención y libertad serían actos
voluntarios generadores de responsabilidad; la que se superpone con la de los padres,
tutores, curadores y directores de establecimientos educativos (arts. 1114, 1117).
A partir de los 14 años los menores tienen discernimiento para los actos lícitos.
Se cuestiona la utilidad de la noción discernimiento porque no es suficiente
para que el sujeto pueda otorgar un acto válido, pues para ello se requiere que tenga
capacidad.
DEMENCIA. Sujetos comprendidos:
De acuerdo al ya transcripto artículo 921, los dementes carecen de
discernimiento.
Ha quedado superado el debate existente acerca de la extensión del concepto de
“demente” que utiliza la ley en este precepto. Hoy en día, la doctrina considera
unánimemente que quedan comprendidos los dementes declarados tales en juicio y los
no declarados.
Pero la diferencia radica en el régimen probatorio: tratándose de un demente
declarado tal enjuicio, juega la presunción legal de que sus actos han sido realizados
sin discernimiento; quien invoque que el acto del demente declarado ha sido realizado
en un intervalo lúcido debe justificar su existencia.
En cambio, si se trata de un demente no declarado, se deberá acreditar la
existencia de la demencia al tiempo de la realización del acto para justificar que ha sido
obrado sin discernimiento.
La cuestión de los intervalos lúcidos:
La ley considera posibles los intervalos lúcidos también en el supuesto de
dementes declarados, correspondiendo la prueba del mismo a quien lo invoque. Pero
aquí el tema debe vincularse con la licitud o ilicitud de los actos de que se trate y su
validez o invalidez, para no confundir discernimiento y capacidad.
Si se trata de un demente declarado, la circunstancia de que haya otorgado un
acto lícito en un momento de lucidez, no hace válido el acto. Este sigue siendo nulo, y
se regirá por las reglas de los artículos 1164, 1165y 1166.
Excepcionalmente, será válido el testamento otorgado por el demente
declarado, en un intervalo lúcido lo suficientemente prolongado como para hacer
suponer que la enfermedad había cesado (arts. 3615 y 3616).
En cambio si se trata de un demente no interdicto, el acto lícito otorgado por él
será en principio válido y por ende encuadrará en la categoría de los actos anulables: y
para anularlo no bastará la prueba de que el sujeto estaba habitualmente en estado de
demencia, sino que lo estuvo en el momento en que se lo llevó a cabo. De modo que
debe considerarse obrado con discernimiento el acto lícito ejecutado por un demente
no interdicto en un intervalo lúcido, el que por lo tanto, será válido.
Actos ilícitos, Artículo 1070:
El articulo 1070 dispone que es voluntario el acto ilícito actuado por un
demente, declarado o de hecho, en intervalos lúcidos. Por lo tanto, es posible atribuir
responsabilidad por el ilícito a quien ha actuado en estas circunstancias.
PRIVACION ACCIDENTAL DE LA RAZON, Regla general:
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El artículo 921 considera ejecutados sin discernimiento a los actos practicados

por aquellos que, por cualquier razón, estuvieren sin uso de razón. Ello comprende los
actos humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la utilización de
drogas, narcóticos, enfermedad, salvo que se trate de meros actos reflejos (como el
vómito, o los movimientos convulsivos de un desmayado o del afectado por una fiebre
muy alta), pues en ese caso no hay acto humano, sino hecho natural.
Actos lícitos:
Cualquier acto lícito obrado en estas circunstancias, debe ser considerado un
acto involuntario.
Actos ilícitos:
En cambio, de tratarse de acto Ilícito, él será considerado involuntario si la
privación accidental de la razón es también involuntaria. Ello surge del artículo 1070,
que exige la involuntariedad de la embriaguez para que el acto sea considerado como
obrado sin discernimiento. La regla de la norma se extiende naturalmente, a la
privación o turbación de la conciencia obtenida por narcóticos, alucinógenos o, en
general, drogas de cualquier especie.
De modo que el acto será involuntario cuando la embriaguez o pérdida de la
conciencia se produce por una cualidad desconocida del licor o porque en él ha sido
introducida otra sustancia por un tercero, etc.
Pero no será involuntario, cuando la inconsciencia proviene de la negligencia
del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido estupefacientes conociendo o
debiendo conocer sus efectos.
LA INTENCION. CONCEPTO.
Algunos autores consideran a la intención como el propósito de llevar a cabo un
acto.
Pero, como elemento interno del acto voluntario, parece más acertado decir que
se trata del discernimiento aplicado a un acto en concreto. Habrá pues intención en el
acto cuando exista adecuada correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando
se ha realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo.
VICIOS QUE AFECTAN A LA INTENCION.
La intención es afectada por los vicios de error y dolo, en tanto y en cuanto
importan que la facultad de entender ha sido incorrectamente aplicada en el acto en
concreto, ya sea por una causa propia (falta de conocimiento o conocimiento
insuficiente: error, o por causa ajena error provocado: dolo.
Debe apuntarse que el artículo 922 dispone que: “Los actos serán reputados
practicados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que
se ejecutaren por fuerza o intimidación”.
En realidad, mediando fuerza o intimidación, el elemento interno afectado es la
libertad.
El error, el dolo y la fuerza o intimidación, constituyen los denominados vicios
de la voluntad o vicios del consentimiento.
EL VICIO DE LESION.
La lesión es un vicio de los actos jurídicos, consistente en un defecto de buena fe
de una de las partes (el beneficiario del acto lesivo). De allí que para que un acto se
anule por el vicio de lesión, no basta con que el sujeto perjudicado lo haya obrado en
situación de necesidad, ligereza o inexperiencia, sino que también se exige que el
victimario haya explotado esa situación de inferioridad para obtener ventajas
patrimoniales evidentemente desproporcionadas y sin justificación (art. 954).
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PRUEBA DE LA INTENCION.
La intención se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona con
discernimiento. Por ello, como se examinará en su momento, la prueba del error o del
dolo que la vician, corresponde a quien los invoque.
DISTINCIÓN ENTRE DISCERNIMIENTO E INTENCION.
Borda, fiel a su concepción crítica respecto de la doctrina que hace prevalecer la
voluntad interna, ha hecho muy agudas observaciones con respecto al rol que cumple
el discernimiento como elemento interno de los hechos voluntarios. Apunta que ciertos
actos jurídicos de la mayor importancia, pueden celebrarse por sujetos sin
discernimiento (como el matrimonio de la mujer que podía celebrarse a partir de los 12
años de edad, y aun antes, si la menor estaba embarazada) y los denominados
pequeños contratos.
En otros casos, los actos son otorgados por personas con discernimiento para
los actos lícitos, pero son nulos, como los contratos celebrados por menores adultos o
sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Y en materia de actos dañosos a terceros, los obrados por dementes y menores
de 10 años, si bien involuntarios, pueden dar lugar a una indemnización de equidad
(art. 907) y, el ebrio está privado de discernimiento, pero es responsable de sus actos
salvo que acredite que la embriaguez fue involuntaria (art. 1070). Estos casos llevan a
Borda a sostener que en materia de actos lícitos es preciso comprobar si el sujeto tiene o
no capacidad, siendo irrelevante el discernimiento; y en materia de actos ilícitos existen
claras inconsecuencias del Código con relación a su enrolamiento en la teoría de la
voluntad psicológica.
De allí que concluya afirmando de que todos los elementos internos del acto
voluntario se resumen en un solo: la intención, pues ella presume el discernimiento y la
libertad.
Llambías sostiene la vigencia de la distinción entre los tres elementos del acto
voluntario.
Particularmente apunta a las diferencias entre intención y discernimiento,
diciendo que son estados de conciencia de presentación sucesiva en orden al progreso
de la aplicación de las facultades intelectuales; la intención, supone el discernimiento
(pues no se puede tener el propósito de realizar un acto, si previamente no se tiene la
aptitud de conocer en general).
De aquí, concluye Llambías, que la exclusión del discernimiento excluya
también la intención, pero a la inversa, la exclusión de la intención no trae aparejada la
eliminación del discernimiento; y ejempliflca con el acto viciado de dolo en el que hay
discernimiento del agente, pero no hay intención por el dolo de la contraparte.
Orgaz también apunta que el acto en el que no hay discernimiento, es un acto
que carece absolutamente de voluntad, no es considerado por el derecho como un acto;
en cambio, un acto obrado sin intención, es un acto con voluntad pero viciada; de
donde es un acto Impugnable, y que puede producir sus efectos propios.
LA LIBERTAD. CONCEPTO.
Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir entre varias
opciones, con ausencia de coacción externa. Aplicada esa noción al acto voluntario, la
libertad es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin coacción exterior.
VICIO QUE AFECTA LA LIBERTAD.
La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza o intimidación). La idea
primordial en la materia, es que las restricciones a la libertad fundadas en derecho
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(restricciones juridicas) no afectan a la libertad entendida como elemento del acto

voluntario; es decir, no constituyen vicio ni privan de voluntariedad al acto, Vgr: el
artículo 1324 dispone que nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre
sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, y enuncia diversos casos (ejecución
forzosa en subasta judicial, división del condominio sobre cosa indivisible, etc.).
Estos son actos voluntarios en el sentido del artículo 897, pues la necesidad
jurídica, o mejor coacción jurídica, no priva ni afecta la libertad como elemento de ese
tipo de actos. Por lo tanto, quien obra constreñido por la ley, no obra
involuntariamente de donde, a la inversa, se extrae como conclusión, que se obra sin
libertad cuando la coacción externa no es legítima.
CASOS DE COACCION LEGITIMA
Los artículos 910 a 912 contienen supuestos de coacción legítima de la libertad,
que examinaremos brevemente a continuación:
Restricciones por el hecho voluntario:
El artículo 910 dispone que: “Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o
restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto”.
Esta norma comprende restricciones voluntarias (v.gr., las nacidas de un
contrato al que debe respetarse como si fuera la ley misma), o las impuestas por la ley
(art. 1324).
En estos casos, es preciso señalar, el titular del derecho a la restricción legítima
de la libertad de otro sujeto, no puede ejercer esa facultad por sí, sino que en caso de
incumplimiento deberá recurrir a las medidas judiciales pertinentes.
Acto ilícito que perjudica al agente:
El artículo 911 afirma que: “Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un
hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una
persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar
oportunamente la intervención de las autoridades públicas”.
Adviertase que se trata de evitar que el sujeto se cause daño a sí mismo por
medio de un acto ilícito. Siendo que en nuestro derecho el suicidio no constituye un
ilícito, la hipótesis del artículo se ve reducida a casos excepcionalísimos. Por ejemplo,
que alguien quiera suicidarse provocando la caida de un avión de pasajeros. Y si de lo
que se trata es de evitar un daño a terceros exclusi vamente, la cuestión no pasa por la
restricción de la libertad del agente, sino por la legítima defensa o el estado de
necesidad.
Alieni juris que se daña a sí mismo:
Es la hipótesis del artículo 912, según el cual: “Quien por la ley o por comisión
del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la
fuerza que se dañe a sí mismo”.
Es el caso de los padres, tutores o curadores, que para impedir que sus pupilos
se dañen a sí mismos (v.gr. un demente que quiere herirse), pueden ejercer fuerza
sobre ellos.
ELEMENTO EXTERNO DE LOS ACTOS VOLUNTARIOS. LA
DECLARACION DE VOLUNTAD.
Concepto:
La declaración de voluntad es una conducta mediante la cual se exterioriza la
voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en dichos o en hechos, los primeros,
pueden ser dichos hablados (exteriorización por la palabra oral) o escritos
(exteriorización por la palabra escrita o documentada). Los segundos, son acciones del
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sujeto, traducidas generalmente en gestos (levantar la mano en una votación, hacer una
señal durante una subasta).
Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede hacerse por vía omisiva,
esto es, del silencio. Para que ello acontezca es necesario que la ley o la convención de
las partes hayan previsto asignar este valor declarativo al silencio.
Recaudos de la declaración de la voluntad:
Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos jurídicos, es
necesario que ella reúna las siguientes características:
1º Debe haber sido emitida; no lo será la carta no enviada o tirada al cesto de los
papeles.
2º) Debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad del sujeto; v.gr.,
quien hace un gesto en un remate no está haciendo una oferta, si con aquella conducta
quería saludar a un amigo.
3º) Ha de haber sido percibida o resultar al menos perceptible; el murmullo
ininteligible no es declaración de la voluntad.
Actuaciones de voluntad:
La doctrina alemana, seguida en esto por la española (García Valdecasas), alude
a las actuaciones de voluntad, que son supuestos en los que la exteriorización de la
voluntad se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los cuales ella
se puede inferir.
Así, quien ocupa un predio abandonado no hace ninguna declaración, pero
exterioriza su voluntad de hacerse propietario de la cosa; el heredero que vende una
cosa de la herencia, exterioriza su voluntad de aceptarla.
Las declaraciones y las actuaciones de voluntad tienen una diferencia
importante. Las primeras son eficaces mientras que el autor no las impugne (por
ejemplo, interponiendo una acción de nulidad del acto por el vicio de error o de dolo);
las segundas, en cambio no necesitan ser impugnadas, pues el autor podrá en cualquier
momento probar la inexistencia de tal voluntad frente a quien pretenda afirmar su
existencia; así, el heredero podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no
lo hizo para sí.
Si bien nuestra ley no utiliza la expresión actuaciones de voluntad, están
comprendidas en las manifestaciones exteriores de la voluntad, inducidas o
presumidas por la ley (arts. 915 y 920), de un hecho material del agente (art. 914). En
punto a la posibilidad de la prueba contraria, dependerá del carácter de la presunción.
IMPORTANCIA DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD (ARTICULO 913)
El artículo 913 expresa que: “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin
un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.
Más allá de la obviedad que se achaca a la resolución del artículo (por Bibiloni,
quien lo elimina de su Anteproyecto), lo cierto es que pone de manifiesto la existencia
del elemento externo, declaración de voluntad, sin el cual no hay hecho voluntario. Y
ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la voluntad declarada o de
la voluntad interna.
DIVERSAS CATEGORIAS.
a) Criterios ordinarios:
Los autores suelen distinguir diversas categorías de manifestaciones de la
voluntad:
- formal y no formal, según estén o no sujetas, en orden a su eficacia, a la
observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como declaración de la
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voluntad (art. 916). Da pie a la clasificación de los actos jurídicos en formales y no

formales;
- expresa y tácita, que por su importancia se desarrolla a continuación;
- presumida por la ley, que comprende los comportamientos de hecho
denominados actuaciones de voluntad;
- recepticia y no recepticia, según esté dirigida o no a otra persona.
b) Clasificación legal:
Nuestro Código afirma que los hechos exteriores de manifestación de voluntad
pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o
simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad (art. 914), distinguiendo a
posteriori la declaración de voluntad formal y no formal, positiva o tácita, o inducida
por una presunción de la ley (art. 915).
c) Metodología legal.
Luego de las clasificaciones expuestas en los artículos 914 y 915, el Código
define las declaraciones formales en el artículo 916, las declaraciones expresas en el
artículo 917 (llamadas allí positivas), las declaraciones tácitas en el artículo 918, el valor
del silencio en el artículo 919 y las declaraciones presumidas por la ley en el artículo
920.
DECLARACION EXPRESA, Texto legal:
El artículo 917 dispone que: “La exprestón positiva de la voluntad será
considerada como tal, cuando se manifiesta verbalmente, o por escrito, o por otros
signos inequívocos con referencia a determinados objetos”.
Esta es la declaración de voluntad en su sentido pleno, por lo que debe ser
emitida, percibida o perceptible, y dirigida a comunicar a terceros esa voluntad.
Medios previstos por la ley:
El transcripto artículo 917 prevé tres medios de declarar expresamente la
voluntad:
- la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a dudas sobre lo querido
por quien ha hablado, tiene la dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se
dice que “lo escrito queda y las palabras vuelan”.
Mas, estas afirmaciones tradicionales, aparecen hoy un poco limitadas, pues
existen modos de registrar la palabra y también de identificar a quien la emite; la
posibilidad de la utilización de estos medios técnicos como prueba de la declaración de
la voluntad.
- la expresión escrita, ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en definitiva
viene a quedar consagrada en un “documento” o “instrumento”;
- la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos en que la actitud del
sujeto no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna; se ejemplifica generalmente con
quien asciende a un ómnibus y paga su boleto sin palabra, o quien acciona una
máquina expendedora de cualquier producto o de billetes de transporte; también es el
caso de quien levanta la mano en una votación.
DECLARACIÓN TACITA, Texto legal:
Según el artículo 918: “La expresión tácita de la voluntad resulta de aquellos
actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en
los casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o
declaración expresa contraria”.
- Ambito de las declaraciones tácitas:
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Estas son las denominadas actuaciones de voluntad que ya hemos estudiado. Es

decir que se trata de supuestos en los que la ley infiere cual es la voluntad del sujeto de
un hecho exterior suyo que no está dirigido a expresar esa voluntad hacia terceros.
En la declaración expresa el sujeto la dirige a otro u otros con la intención de
que estos conozcan cual es su voluntad; así, quien levanta la mano para votar o hacer
una postura en un remate, o deja el dinero para llevarse un diario, está dando a
conocer, exteriorizando, su voluntad en un determinado sentido y con ciertos
destinatarios.
En la expresión tácita, es la ley la que extrae una presunción de declaración de
voluntad de un hecho que no está destinado por el sujeto a exteriorizar esa voluntad;
quien vende un bien de la herencia no pretende al menos expresamente, declarar que
la acepta, pero la ley lo infiere de ese contrato de venta.
Por lo demás, conocer con certidumbre no es equivalente a signos inequívocos.
Como bien dice Cifuentes, esta última expresión se refiere al medio empleado para
expresar la voluntad; mientras que la anterior se refiere a la conclusión, al juicio, que se
extrae de la conducta del sujeto.
- Condiciones negativas:
La eficacia de la declaración tácita está sujeta a dos recaudos, que la ley no exija
una declaración expresa, como sucede en los actos formales; y que no exista una
protesta o declaración expresa contraria.
EL SILENCIO COMO MANIFESTACION DE VOLUNTAD.
El artículo 919 dispone que: “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación,
no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la
interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o
por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes”.
Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es una forma
de expresión de la voluntad, aun cuando siga a un acto o a una interrogación
proveniente de terceros.
Así por ejemplo, si una empresa envía un catálogo que incluye precios, no
puede considerar que el silencio del receptor importe consentimiento para comprar el o
los productos incluidos en él. Por ello se consideran inválidas las menciones puestas en
folletos, catálogos, anuncios, etcétera, en el sentido de que la falta de respuesta en
cierto plazo se considerará como acep tación.
Concepto de silencio:
Antes de entrar a las excepciones a la regla, es preciso señalar que silencio es no
sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante una interrogación o acto.
Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de la cosa o del flete,
ha aceptado el contrato de manera expresa.
En síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad, y de allí el
principio negativo que sienta la ley.
Excepcions legales:
El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o actos, es
decir formando parte de una conducta expresiva compleja. Este es el sentido de las
expresiones previstas en el mismo artículo 919, que vinculan el silencio a un deber de
manifestarse en virtud de relaciones precedentes, familiares o de otro tipo, o por
imposición de la ley.
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Como surge de lo expuesto, el artículo 919 contiene tres supuestos de

excepción:
- cuando la ley impone una manifestación; por ejemplo, cuando en el transcurso
de un proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su firma, bajo apercibimiento
de tenerla por reconocida en caso de incomparecencia;
- cuando existe obligación de explicarse en virtud de las relaciones de familia;
alude al silencio que se guarda ante el nacimiento de un hijo o la denuncia de
embarazo que haga la mujer;
- cuando existe obligación de explicarse en virtud de relaciones precedentes; se
refiere generalmente a relaciones negociales habidas entre las partes que, en virtud del
deber de lealtad y buena fe (art. 1198), pueden exigir una declaración del sujeto, por
ello susceptible de ser inferida del silencio.
Esto tiene aplicación en los contratos de duración (distribución, agencia,
concesión, suministro), en los que ciertas conductas de una de las partes pueden
considerarse aceptadas por el silencio de la otra (v.gr., modificaciones del precio, de los
plazos de entrega o de pago del precio, prórrogas de duración del contrato,
incorporación de nuevos productos a la distribución o concesión).
Y en los contratos instantáneos en los que se difiere el cumplimiento de las
prestaciones. Aveces, incluso, puede tener relevancia a los efectos de considerar
concluido un contrato de esta especie, si existen antecedentes de la relación; por
ejemplo, si alguien durante años ha comprado productos navideños a un proveedor, el
pedido efectuado y no contestado debe considerarse aceptado.
Del mismo modo, si se ha previsto que ante el incumplimiento de una de las
partes la otra puede declarar resuelto el contrato (art. 1204), el silencio de una de ellas
ante la comunicación dirigida por la otra en que le hace saber su voluntad de ejercer
esa prerrogativa, importa que se ha operado la resolución y la que ha guardado
silencio no puede luego pretender esgrimir defensas en sede judicial.
Otra excepción:
El silencio también es manifestación de la voluntad, cuando las partes de un
contrato así lo han estipulado. Por ejemplo, si en un contrato de duración se establece
que el plazo por el cual ha sido otorgado se considera prorrogado si ninguna de las
partes manifiesta su voluntad contraria antes del vencimiento.
El silencio en el derecho mercantil:
En el Código de Comercio existen disposiciones específicas que consideran
expresado el consentimiento por vía del silencio.
La primera de ellas es la del artículo 73 ubicado en el capítulo de la rendición de
cuentas. En este capítulo, la ley mercantil comienza por expresar que toda negociación
es objeto de una cuenta, la que debe ser conforme con los libros de comercio de quien
la rinde y acompañada de los respectivos comprobantes. El ya referido artículo 73 a su
vez dispone que el que deja transcurrir un mes contado desde la recepción de una
cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud
de la cuenta, salvo la prueba contraria y salvo igualmente la disposición especial a
ciertos casos.
La segunda, es la regla situada en el capítulo de la compra venta mercantil, que
determina que las facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez
días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas (art. 474, 3er.
párr.).
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La norma del artículo 474 antes transcripta, es considerada por la

jurisprudencia como aplicable a todos los contratos mercantiles instrumentados
mediante el documento comercial llamado factura; para esa extensión de la regla se ha
tenido en cuenta el particular valor que se asigna al silencio en las relaciones
mercantiles, teniendo en consideración la norma general del artículo 73, que
obviamente resulta aplicable a todo tipo de negociación comercial.
En leyes especiales existen también normas que asignan carácter de declaración
de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley de seguros 17.418, en su
artículo 56 dispone que “el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del
asegurado dentro de los treinta días de recibida la informacion complementaria
prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 46. La omisión de
pronunciamiento importa aceptación”. Este dispositivo tiene una amplia aplicación en
la materia del seguro.
Bien miradas, las aplicaciones específicas del derecho comercial, encuentran
también justificativo en la regla del artículo 919, en cuanto existiría obligación de
manifestarse ante la cuenta rendida o la factura y en el seguro por razón de relaciones
precedentes.
DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO RECEPTICIAS.
Nos hemos referido incidentalmente a este tipo de declaraciones, pero por la
importancia de los efectos que produce la circunstancia de que una declaración de
voluntad sea incluida en una u otra categoría, merecen algún mayor desarrollo.
Concepto:
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia una persona a
quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona determinada (art. 1148), la
aceptación, la declaración de ejercicio de facultades emanadas del contrato, el
consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado: la oferta
al público, el testamento.
Momento en que se perfeccionan:
La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible de ser
conocida. Por ejemplo, el testamento ológrafo desde que se concluye su redacción
estampando la firma al pie del texto manuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una distinción:
- dirigida a personas presentes, se consideran perfeccionadas cuando el sujeto
destinatario ha recibido la declaración escrita, o ha escuchado una declaración verbal
con posibilidad razonable de comprenderla;
- dirigida a personas ausentes. En este supuesto se considera, por regla general,
que la declaración produce su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta o
telegrama o cualquier otro soporte material de la declaración: grabación, télex,
comunicación por computadoras. fax, etc.), de suerte que éste pueda normalmente, de
acuerdo a las circunstancias, tomar conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone que la
declaración produce su efecto, como la llegada de un télex o fax a una oficina del
recipiendario. Pero si el télex o fax llegan un día inhábil o luego de los horarios
normales, la declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil
siguiente.
También debe tenerse en cuenta que en la materia contractual, nuestro Código
contiene una regla peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella
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perfecciona el contrato desde que es enviada al oferente (art. 1154), aunque es

susceptible de ser revocada antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente
(art. 1155).
Finalmente, en materia de compraventa internacional de mercaderías rige la
Convención de Viena del 11 de abril de 1980 (ratificada por nuestro país por ley
22.765), conforme la cual oferta y aceptación producen efecto cuando llegan a
conocimiento del destinatario (arts. 15.1 y 18.2), lo que se considera que se ha
producido cuando se le comunica verbalmente o se entrega personalmente por
cualquier otro medio, o en su establecimiento o dirección postal, o de faltar estos, en su
residencia habitual (art. 24).
RELEVANCIA DE LOS ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.
La exposición tradicional:
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la voluntad interna
y la declaración en los siguientes términos:
- Si la voluntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo
declarado o lo efectivamente querido por el agente?
Por regla general nuestros autores, siguiendo en esto a la doctrina francesa,
respondieron a este interrogante con la exposición de las doctrinas de la voluntad
(llamada francesa) y de la declaración (llamada alemana).
La exposición actual:
El planteamiento que se hace del problema de la disidencia entre lo
efectivamente querido y lo declarado, parece limitarlo a la esfera del declarante. Pero lo
cierto es que hay declaraciones de voluntad dirigidas a terceros (recepticias), que como
tales, constituyen el punto de partida de relaciones jurídicas; y aún algunas no
recepticias (el testamento) pueden también afectar los derechos de terceros. De allí que
el problema pasa a radicar en que la declaración puede hacer creer a otros que tiene un
contenido distinto de lo efectivamente querido por el agente.
En otras palabras, la cuestión es:
“Ante una declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el
derecho: es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el destinatario de
la declaración o será un tercer sentido”.
En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana la
declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas declaraciones pueden afectar los
derechos o intereses de terceros.
La importancia de la cuestión sub examine, se revela en dos ámbitos:
— el de la validez y eficacia de la declaración de la voluntad;
— en la problemática de la interpretación de los actos jurídicos.
La tesis que hace prevalecer la voluntad interna, debería reconocer la ineficacia
de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en caso de simulación; y en la
interpretación, perseguiría el conocimiento de lo efectivamente querido por el
declarante.
La opinión contraria, limitaría el margen de anulabilidad de las declaraciones
erradas; protegería al tercero de buena fe que ha adquirido derechos en virtud de un
acto simulado; y en la interpretación de un acto jurídico, buscará saber que es lo que
pudo entenderse de la declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico.
TEORÍA DE LA VOLUNTAD INTERNA. Exposición:
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La doctrina francesa, expuesta originariamente por el alemán Savigny,

considera que el efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna, y
no por la declaración que de ella se hace.
Ripert y Boulanger, siguiendo a Salleilles, exponen que la doctrina que
considera que lo determinante es la declaración de voluntad, confunde el fondo con la
prueba. En concreto dicen que la voluntad interna es la única que tiene valor de
obligación, pero el público sólo conoce esta voluntad por su declaración. Una persona
no está obligada por su declaración de voluntad, sino porque adquirió un compromiso
que creó para ella una obligación moral y jurídica; la declaración revela simplemente la
existencia del compromiso.
Consecuencias:
De adoptarse la doctrina francesa, como lo hace el Código Napoleón, y en
principio lo hizo también el Código de Vélez Sarsfield, debe rendirse tributo a la
voluntad interna, admitiendo que los efectos jurídicos se producen a tenor de ella,
aunque de la declaración pudiere surgir un efecto distinto. De modo que para
interpretar los actos jurídicos habrá de atenerse a lo que la parte quiso decir, y serán
anulables las declaraciones en que ha mediado error; naturalmente, también aquellas
en que la voluntad está viciada por el dolo o la violencia de la contraparte.
Crítica:
La doctrina de la voluntad prescinde de ponderar el elemento de comunicación
que tiene la declaración de voluntad, y por ende, las expectativas que puede causar en
el destinatario de la misma.
Por lo demás, nada hay más mutable que la voluntad: ahora quiero una cosa y
dentro de un instante otra distinta. En cambio, si digo me comprometo, ello tiene
carácter definitivo porque genera una expectativa de “definitividad” en el destinatario
del compromiso.
Finalmente, en sus últimas consecuencias, la teoría de la voluntad interna
llevaría a reconocer la reserva mental (digo que quiero pero en realidad no quiero),
como un supuesto de ineficacia de la declaración. Cierto es que ningún ordenamiento
admite la reserva mental; la ineficacia de la reserva mental es un postulado imperativo
del orden jurídico.
TEORIA DE LA DECLARACION DE LA VOLUNTAD.
Esta teoría, que según algunos autores ha sido la adoptada por el Código Civil
alemán, hace prevalecer la declaración de voluntad por encima de lo querido
efectivamente por el autor de ella.
Por qué razones?. En primer lugar, porque la declaración de voluntad es
entendida en una doble función: comunicación y autodeterminación. Al ser
determinante, la declaración de voluntad tiene por finalidad inmediata un
determinado efecto jurídico (lo que vale para los actos jurídicos en que el efecto de
derecho es querido inmediatamente por las partes: art. 944).
Y al ser manifestación de comunicación social, es interpersonal, y debe tenerse
en cuenta cómo ese tercero pudo haber entendido la declaración.
Pero todavía esta no es la respuesta buscada, porque aún cuando se tuvieran en
cuenta las expectativas del tercero creadas por la declaración de voluntad, bien podrían
sacrificarse estas expectativas en aras de lo efectivamente querido por el declarante.
La respuesta del porqué prevalece la declaración por encima de lo querido
internamente, emana de dos razones fundamentales:
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— la primera es que la relación jurídica no nace de la voluntad, sino de la

declaración; no nace del querer, sino del comprometerse;
— la segunda, que tiene radical importancia en el ámbito de la interpretación
del acto voluntario, tiene como fuente la idea de responsabilidad del declarante por el
significado de su declaración, el cual le es imputable.
Dado que en el ámbito de lo social, no existen actos sin responsabilidad, quien
hace una manifestación de voluntad frente a otros es responsable de los medios de
expresión por él elegidos. Le incumbe el deber de elegirlos de forma que el
destinatario, en tanto que preste la atención debida, los entienda en el sentido dado por
el declarante. Si éste se expresa defectuosamente, y por ello el destinatario le entiende
en sentido distinto del dado por el declarante, aquel podrá hacer valer la declaración
en el sentido en que pudo entenderse obrando de buena fe.
Consecuencias y crítica:
Una aplicación estricta de la doctrina alemana, llevaría a prescindir
absolutamente de lo querido, y por ende, a borrar los vicios de la voluntad,
particularmente el error; y en la interpretación de los actos jurídicos descartaría ab
initio lo efectivamente querido por el declarante.
Más allá de que, como se verá en los números siguientes, ninguna legislación
paga tan caro tributo a la doctrina de la declaración, llevada esta a su extremo,
incurriría en el mismo error que la doctrina de la voluntad invirtiendo los roles: para
conceder pleno amparo al destinatario de la declaración, desampararía absolutamente
al declarante cuando su expresión de voluntad no coincide con lo efectivamente
querido.
TEORIAS INTERMEDIAS.
En la actualidad, la lucha entre ambas corrientes de pensamiento parece
agotada, y prevalecen en la doctrina las posiciones intermedias. Se ha comprendido
que las teorías extremas en esta materia conducen a consecuencias intolerables, y se
trata de buscar soluciones prácticas en las que quede superado el dualismo entre el
principio de la voluntad y el de la responsabilidad del declarante por el sentido
objetivo de su declaración.
Ello ha acaecido fundamentalmente a través de la distinción entre las
declaraciones recepticias y no recepticias. Las declaraciones recepticias deben ser
analizadas en cuanto a su validez e interpretadas, en principio, conforme a lo
efectivamente querido por el declarante. Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa
indagación de la voluntad real se hará a través de la declaración.
De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error ha sido
excusable, pero no se aceptan la reserva mental, ni el error inexcusable, y el acto
simulado mantiene sus efectos frente al tercero de buena fe. Y en orden a la
interpretación, se tendrá en cuenta lo que las partes verosimilmente pudieron entender,
obrando de buena fe y de acuerdo a los usos del tráfico.
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), que tienen
una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna prevalece sobre lo
declarado, siempre que esa voluntad interna tenga alguna expresión, así incompleta, en
la declaración.
SISTEMA DEL CODIGO CIVIL, Principio general.
Nuestro Código suscribe la doctrina de la voluntad interna, según se evidencia
en su reglamentación del acto voluntario, para el cual deben hallarse presentes los
denominados elementos internos, en particular la Intención. Por lo demás, nuestro
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Código regula los denominados vicios de la voluntad, entre ellos el error, cuya
presencia autoriza a nulificar el acto.
Atenuaciones del principio:
Sin embargo, nuestro Código ha sabido hallar soluciones prácticas. Así, para
que el error anule el acto debe ser de hecho, esencial y excusable. De modo que el error
de derecho, y el error de hecho no esencial o inexcusable, si bien conservarían por
hipótesis la virtualidad de afectar la voluntad interna, no autorizan a anular el acto.
Desde ya que nuestro Código no acepta la reserva mental, y además protege al
tercero de buena fe frente al acto simulado.
LOS ACTOS ILICITOS.
Los actos ilícitos son causa de la obligación de reparar el daño causado, por esa
razón, nuestra doctrina ha estudiado siempre este tema dentro de las obras destinadas
al Derecho de las Obligaciones.
Sin embargo, un análisis de las nociones fundamentales debe hacerse en la Parte
General, de modo de completar la exposición relativa a los hechos jurídicos.
Por lo tanto, podemos describir a los hechos ilicitos como las conductas
antijurídicas dañosas imputables a su autor, que obligan a reparar los daños que
guarden adecuada relación de causalidad con ellas.
Es conveniente señalar desde ya que la noción de acto ilícito comprende al
incumplimiento contractual. En este sentido, en nuestro derecho existe un único
régimen de responsabilidad civil, puesto que los presupuestos del deber de reparar son
los mismos para la responsabilidad contractual cuanto para la extracontractual.
Sin perjuicio de lo cual, existen dos ámbitos de responsabilidad, contractual y
extracontractual, entre los que se pueden hallar diferencias circunstanciales.
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ENUMERACION.
En nuestro derecho es común afirmar que los elementos de la responsabilidad
civil son:
— la acción humana calificada de autoría.
— la antijuridicidad;
— el daño;
— el factor de atribución o imputación;
— la relación de causalidad.
El concepto de acto humano, ya estudiado, recordamos que existe siempre que
la acción se trasunte como una emanación de la persona.
Con lo que, quedan excluidos del concepto de acto humano, y por lo tanto no
son susceptibles de ser considerados como actos ilícitos generadores de
responsabilidad civil, los actos reflejos, los producidos en estado de inconsciencia total
y los que son consecuencias de una fuerza irresistible. La conducta reprochable puede
ser positiva u omisiva (art. 1074).
LA ANTIJURIDICIDAD.
Concepto genérico:
La acción, conducta o comportamiento, genera responsabilidad civil, sin
perjuicio de los restantes elementos o presupuestos, cuando es antijurídica. La
conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, en sentido lato, cuando está en contradicción
con el ordenamiento jurídico; tomado este en su conjunto.
Pero a los efectos de la responsabilidad civil, la conducta antijurídica relevante
es la dañosa. De modo que podemos decir que antijurídica es la conducta transgresora
de una norma jurídica que prohíbe dañar.
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Dada esta noción indroductoria, analizaremos algunas normas del Código Civil
y su incidencia en el concepto de antijuridicidad relevante, esto es, la dañosa.
Plexo normativo:
Según el artículo 1066: “Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si
no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de policía, y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de
este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto”.
La definición precedente debe completarse con la del artículo 1074, que dispone
lo siguiente: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un
perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.
Finalmente, el artículo 1109 dispone en su primera parte, que: “Todo el que
ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está
obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas
disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”.
La pretensión de armonizar las normas transcriptas, plantea una serie de
complejas cuestiones, acerca de las cuales nos limitaremos a dar algunos conceptos
introductorios.
Antijuridicidad especifica y genérica.
El tema se puede planteare en los siguientes términos:
Para que la conducta pueda ser calificada de antijurídica, es necesario que
vulnere una prohibición precisa de hacer o de omitir; o puede ser tildada de
antijurídica una conducta que viola un deber genérico desprendido de principios que
gobiernan el orden público, el orden público económico, las buenas costumbres, etc.
Si bien se mira, el artículo 1066 y también el artículo 1074 parecen dar conceptos
de antijuridicidad formal; de ellos se desprendería como necesario el desconocimiento
de una prohibición o de un deber de actuar expresamente establecidos por la ley.
Sin embargo, nuestra doctrina propicia un concepto de antijuridicidad genérica;
esto es, existe conducta antijurídica siempre que el sujeto viola una norma prohibitiva
de dañar, espeafica o genérica, causando un daño a otro sin justificación. Este concepto
surge de que la regla según la cual es ilícito dañar a otro (non alterum laedere), es un
principio general de derecho, esté o no formulada por la ley. En nuestro derecho ese
principio se halla consagrado en el artículo 1109 ya transcripto y tiene numerosas
aplicaciones en otros dispositivos.
Antijuridicidad y daño:
En la doctrina contemporánea existen dos corrientes de pensamiento, por un
lado, la de quienes afirman la independencia de ambas nociones, de modo que la
antijuridicidad proviene del menosprecio por el ordenamiento jurídico, la otra
corriente, sostiene que la antijuridicidad deriva del menosprecio por el resultado
dañoso.
“LA ANTIJURIDICIDAD SE PREDICA DE LA CONDUCTA, Y NO DEL
DAÑO”.
Lo que sucede es que, en el ámbito de la responsabilidad civil, antijurídica es la
conducta que viola una norma que de manera específica o genérica, prohíbe dañar a
otro y esa conducta antijurídica es presupuesto autónomo de la responsabilidad.
Prueba de ello es que hay daños causados a otros que no son daños resarcibles,
por no haber antijuridicidad. V.gr., no es responsable del daño causado quien actúa en
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legítima defensa o en estado de necesidad, causas de justificación que excluyen la

antijuridicidad del comportamiento dañoso.
Autonomía de la antijuridicidad con relación a la voluntariedad y la culpa.
La antijuridicidad es independiente de la voluntariedad del acto; de modo que
los denominados actos involuntarios pueden ser calificados de ilícitos, aunque no sean
imputables a su autor.
Del mismo modo, la noción objetiva de antijuridicidad, impide confundirla con
la culpa. Y ello aun en el artículo 1109 el que, según enseña Orgaz, debe ser
interpretado en consonancia con el artículo 1066, de modo de ser leído como diciendo:
“Todo el que ejecuta ilícitamente un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio” .
EL FACTOR DE ATRIBUCION.
Para que la conducta antijurídica y efectivamente dañosa genere el deber de
reparar es preciso que sea imputable o atribuible al sujeto.
Existen dos criterios de imputación o atribución: un criterio subjetivo, que parte
de la idea de reproche moral que se dirige al autor de una conducta ilícita y que da
fundamento a la obligación de resarcir el daño causado.
El otro, es un criterio objetivo, que prescinde del juicio de reproche contra el
autor de la conducta dañosa, imponiendo el resarcimiento del daño en virtud de un
factor de atribución objetivo que opera en virtud de la ley.
a) Factores de atribución subjetivos:
Los factores de atribución subjetivos son la culpa y el dolo. La culpa es definida
en el artículo 512 como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.
En cuanto al dolo, su noción surge del juego armónico de los artículos 521
(inejecución maliciosa de una obligación), 1072 y 1076. De acuerdo con ello, acción
dolosa es la actuada a sabiendas y con intención de dañar.
b) Criterio de apreciación de la culpa en el derecho argentino:
En la definición del artículo 512 nuestro Código ha seguido el camino de la
apreciación de la culpa en concreto, esto es, comparando la conducta del agente
dañador con la que efectivamente debió haber seguido en el caso de que se trata, de
acuerdo a las circunstancias que lo rodean.
Este es un criterio de apreciación de la culpa que se opone al de la culpa en
abstracto, que supone la comparación de la conducta del sujeto con un modelo o
patrón ideal. Aceptado este criterio en el derecho francés, el modelo o patrón es el del
buen padre de familia; también aparece en el derecho argentino, en la ley de
sociedades (art. 59, en el que se atribuye responsabilidad a quien no haya actuado
como un buen hombre de negocios).
Es conveniente advertir que, de todos modos, los dos criterios de apreciación de
la culpa no son excluyentes, sino más bien complementarios.
c) Factores de atribución objetivos: razones de su aparición:
Historicamente en la codificación decimonónica, la responsabilidad se fundaba
en la culpa; por lo que la víctima del hecho ilícito debía probar que el agente dañador
había actuado con culpa o dolo. Este sistema devino insatisfactorio a partir
básicamente de la revolución industrial, momento desde el cual el hombre empieza a
servirse de máquinas, las cuales comienzan ganando los talleres para terminar
ocupando las calles, los campos y hasta el aire. Es que muchas veces el daño provenía
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de la culpa del obrero que usaba la máquina o del peatón que cruzaba sin prestar
mucha atención, quienes quedaban sin reparación alguna.
Por ello, el derecho moderno pone el acento en la víctima del daño, y no tanto
en el reproche moral que cabría o no respecto del agente. Y para fundar la atribución
de la obligación de reparar recurre a los factores objetivos, que prescinden de la culpa o
el dolo del agente.
d) Factores de atribución objetivos: enumeración.
Con un criterio puramente descriptivo, y sin pretender entrar en ninguna
profundización, podemos decir que los factores objetivos de responsabilidad admitidos
por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el ámbito contractual
como extracontrac tual, en principio son:
— el riesgo, que aparece en la responsabilidad por los daños causados por las
cosas inanimadas (art. 1113) y por los animales (arts. 1124 y sigs.);
— la garantía, que opera en la responsabilidad por el hecho de los dependientes
(art. 1113), y que comprende la obligación de seguridad, que funciona en el ámbito de
la responsabilidad contractual;
— la equidad, sería el factor objetivo de atribución que impone la reparación
por el daño producido por actos involuntarios (art. 907);
— el abuso del derecho, previsto expresamente en el artículo 1071;
— y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos, previsto en el artículo 2618.
e) Funcionamiento de la responsabilidad objetiva.
Para que se pueda atribuir responsabilidad fundada en un factor objetivo de
atribución, ello debe estar expresamente previsto en la ley.
DELITOS Y CUASIDELITOS. Criterio de distinción.
El Código Civil caracteriza como delitos a los actuados con dolo (art. 1072),
mientras que los actuados con culpa son denominados cuasidelitos.
En el régimen del Código Civil, se siguió el criterio generalizado de la
codificación decimonónica, según el cual la responsabilidad se funda en el juicio de
reproche moral dirigido al agente autor de la conducta ilícita.
Sin duda, no es idéntica la intensidad del reproche respecto del autor de un
cuasidelito (que ha obrado con culpa), que con relación al autor de un delito (que ha
obrado dolosamente).
Por eso, durante muchos años se avizoraron diferencias de régimen importantes
entre ambas categorías. Por ejemplo, se sostenía que el autor de un cuasidelito no era
responsable del daño moral, el que sólo era atribuible al autor de delitos. Del mismo
modo se cuestionaba la existencia de solidaridad entre los autores de cuasidelitos, etc.
Incidencia de la ley 17.711:
A partir de la reforma del Código Civil en 1968, que en gran medida siguió los
avances que venía haciendo la jurisprudencia, las distinciones entre delitos y
cuasidelitos se han reducido sensiblemente.
De modo que la doctrina concluye en que en la actualidad subsisten las
siguientes diferencias de régimen:
— el autor de un cuasidelito nunca responde por las consecuencias casuales
(art. 905) del mismo; en cambio sí son atribuibles al autor de un delito, cuando las tuvo
en miras al ejecutar el hecho;
— el coautor de un cuasidelito que haya indemnizado a la víctima, puede
ejercer acción de repetición contra los otros coautores (art. 1082); el coautor de un delito
no tiene tal acción (art. 1109, 2 parte);
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— en los casos de cuasidelitos, la ley autoriza al juez a reducir equitativamente

la indemnización, teniendo en cuenta la situación del deudor (art. 1069).
IMPORTANCIA DE LOS FACTORES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS.
La tendencia actual de la doctrina y la legislación en todos los países, es clara: se
da preeminencia a los factores de atribución objetivos, que amplían enormemente su
ámbito de acción, en desmedro de la responsabilidad subjetiva.
La responsabilidad civil centra su punto de mira en la víctima del daño y
pretende su reparación integral. De modo que se desprende de consideraciones de tipo
moral; el fundamento de la atribución del deber de reparar no es el castigo o censura,
sino el derecho de la víctima a que le sea restituida la situación anterior a la producción
del hecho ilicito.
De todos modos, el exceso de objetivismo, que descarna totalmente el fenómeno
de responsabilidad, hace que en algunos medios doctrinarios se aluda a la
revalorización de los factores subjetivos, que todavía juegan su rol en el ámbito de las
obligaciones contractuales de medios, en las responsabilidades profesionales y en la
responsabilidad de los medios de prensa.
EL DAÑO.
El daño constituye otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, pues
como ya hemos visto no se concibe la repercusión de la conducta ilícita sino cuando
ella se ha traducido efectivamente en un daño, pues en definitiva el derecho civil
determinará el alcance de la obligación de reparar ese daño causado.
Concepto Legal:
La ley define el daño en el artículo 1068, conforme al cual: “Habrá daño siempre
que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho
a su persona o a sus derechos o facultades”.
Algunos autores han dicho que la definición legal es incompleta, pues el daño
no siempre es económico (aludiendo así al denominado daño moral).
De allí que se lo conciba por la doctrina como menoscabo de intereses
patrimoniales, por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño
patrimonial), o de intereses no patrimoniales, por la lesión a los sentimientos o
afecciones legítimas (daño moral).
Requisitos del daño resarcible:
Para que el daño sea resarcible es preciso que reúna las siguientes carac
terísticas:
— ha de ser cierto, por oposición a eventual, conjetural o hipotético. Es decir
que debe haberse producido efectivamente (daño actual), o existir la certidumbre de
que se ha de producir (daño futuro):
— ha de ser personal del accionante, de donde nadie puede reclamar
indemnización por el daño sufrido por otro, aunque el sujeto haya también sufrido un
daño derivado de la misma conducta ilícita del ofensor;
— ha de resultar de la lesión de un derecho o interés legítimo, de suerte que
haya un “damnificado jurídico”. Advertimos que el tema de cuales son los intereses
cuya afectación genera daños resarcibles no es pacífica. Alguna doctrina considera que
existe daño sólo cuando se produce menoscabo de derechos subjetivos o intereses
legítimos, y otros extienden la idea al detrimento de intereses simples no ilícitos. La
cuestión reviste importancia, pues la segunda idea aprehendería como daño resarcible
a la muerte del concubino o del novio, y otras hipótesis;
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— algunos autores agregan la “subsistencia” del daño, lo que alude a que no ha

de haber sido enjugado por el autor del ilícito, o por circunstancias extrínsecas, al
tiempo de accionar por su reparación.
RELACION DE CAUSALIDAD, Noción:
El cuarto y último presupuesto de la responsabilidad civil está dado por la
relación de causalidad, que inicialmente podemos individualizar como la adecuada
relación de causa-efecto que ha de existir entre la conducta antijurídica y el resultado
dañoso.
Su inclusión como presupuesto de la responsabilidad civil, responde a la idea
según la cual, para que exista la obligación de reparar un daño, es preciso que éste
haya sido causado por el responsable, sus dependientes, o por sus cosas animadas o
inanimadas (Orgaz).
En otros términos, tanto en el derecho civil cuanto en el derecho penal, la
determinación del vínculo de causalidad permite establecer cuando una consecuencia
debe ser atribuida a la acción u omisión de una persona.
La relación de causalidad cumple una doble función como presupuesto de la
responsabilidad.
En un primer momento, aparece vinculada directamente a la conducta dañosa,
que en alguna medida integra. La autoría no puede concebirse, en materia civil, aislada
del daño, el que ha de haber sido causado, como decíamos, por esa conducta. Hay pues
un punto de contacto entre la conducta y el daño que permite atribuir la autoría.
En el segundo momento, la relación de causalidad permite mensurar la
extensión de la reparación, atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias
que son atribuibles a su conducta antijurídica.
En esta segunda función, no cabe duda que la relación de causalidad constituye
un presupuesto autónomo de la responsabilidad como lo propugna la mayor parte de
la doctrina nacional.
IMPUTACION DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS
VOLUNTARIOS.
Planteo de la cuestión:
Estamos ingresando al análisis de la relación de causalidad en la segunda
función a que aludíamos en el párrafo precedente. Es decir que estudiaremos cómo el
derecho civil atribuye al autor de una conducta antijurídica, Imputable en virtud de un
factor de atribución objetivo o subjetivo, las consecuencias de esa conducta. En este
punto resulta capital la idea de relación de causa-efecto con relevancia jurídica.
Es que la concatenación de consecuencias puede llegar al infinito y a resultados
absurdos.
Los penalistas del siglo X se preguntaban si producido un accidente de tránsito
que provocaba la hospitalización de una persona, era atribuible al agente del hecho, la
muerte del accidentado producida por el incendio del hospital: en definitiva, si no se
hubiera producido el accidente, la víctima no hubiera estado en el sanatorio y seguiría
viva; por lo tanto, contemplando el fenómeno causal desde el punto de vista de la
causalidad material, resulta evidente que el accidente ha sido causa de la muerte, o
mejor dicho, ha contribuido causalmente a la producción del resultado muerte.
Fue así que los autores penalistas y civilistas, elaboraron distintas teorías de
modo de poner límite a la atribución de consecuencias; y de elaborar un concepto
jurídico de relación de causalidad pues no todas las consecuencias son reprochables al
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agente o son irrelevantes porque ha habido otros hechos que tienen mayor eficacia
causal y desplazan a aquél hecho, antecedente remoto del efecto perjudicial.
Por ello, la teoría de la causa adecuada propone que el juez se retrotraiga
mentalmente al momento de la acción para formular allí el juicio acerca de la
Idoneidad o no de la acción para la producción del daño.
El juicio se hace en abstracto, y consiste en un juicio de probabilidad causal,
únicamente la condición que normalmente —según el curso ordinario y natural de las
cosas— es Idónea para producir el resultado dañoso.
Por lo demás, la adecuación o Idoneidad no debe buscarse sólo entre la acción y
el daño, sino también entre los diversos anillos Intermediarios que unen aquélla con
éste. Todo el proceso causal debe ser adecuado.
Esto quiere decir que no basta establecer que la acción era, en general, idónea
para producir el daño, sino que también es necesario que las circunstancias intermedias
hayan sucedido normalmente, sin la Intervención de factores anómalos o
extraordinarios.
Cuando el proceso Intermediario está incidido por factores anómalos o
extraordinarios, se produce la denominada interrupción del nexo causal o proceso
causal atípico o Inadecuado (Orgaz). La Interrupción del nexo causal excluye la
responsabilidad del agente (por regla general interrumpen la relación causal el caso
fortuito, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba
responder).
LA IMPUTACION DE LAS CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS
VOLUNTARIOS EN EL CODIGO CIVIL.
Nuestro Código trata esta materia entre los artículos 901 y 906. En el primero de
ellos, dice que: “Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’.
Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman ‘consecuencias mediatas’. Las consecuencias
mediatas que no pueden preverse se llaman ‘consecuencias casuales’.
El artículo 903 expresa que: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres,
son imputables al autor de ellos”.
En cuanto a las consecuencias mediatas son imputables al autor del hecho,
cuando las hubiere previsto, y cuando em pleando la debida atención y conocimiento
de la cosa, haya podido preverlas (art. 904).
Las consecuencias casuales sólo son imputables cuando debieron resultar según
las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905), y en un precepto irrelevante, el
articulo 906 manifies ta a partir de 1968 que: “En ningún caso son imputables las
consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de
causalidad”.
Recepción de la causalidad adecuada:
De los textos expuestos, que generan infinidad de cuestiones, se desprende que
a los actos voluntarios dolosos o culposos, les son atribuibles las consecuencias
inmediatas, que acostumbran suceder según el orden natural y ordinario de las cosas, y
las mediatas que resultan de la conexión del hecho con otro distinto.
Excepcionalmente, se agrava la responsabilidad, atribuyendo al autor doloso el
deber de reparar consecuencias objetivamente casuales cuando las hubiere previsto
(art. 905).
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Nuestra doctrina actual afirma que el Código recepciona, en esos preceptos, la

doctrina de la causalidad adecuada.
Complementación del sistema:
El Código sienta, en los artículos 901 y siguientes, antes comentados, una teoría
general del responder, que se complementa con diversas normas particulares, de entre
las que adquieren relevancia particular los artículos 520 y 521 referentes a la extensión
del resarcimiento a raíz del incumplimiento de las obligaciones que no tienen por
objeto dar sumas de dinero.
Dado que el análisis de la cuestión es propia del derecho de las obligaciones,
nos limitamos a transcribir los artículos mencionados.
Así el artículo 520 dispone que: “El resarcimiento de los daños e intereses sólo
se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de
cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 521 (texto según la ley 17.711) expresa:
“Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas”.
En cuanto a la responsabilidad del deudor de obligaciones de dar sumas de
dinero, el artículo 622 establece en su primera parte: “El deudor moroso debe los
intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si
no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen
determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés
que debe abonar”.
Corresponde dejar sentado que la interpretación del artículo 622 en punto a la
extensión del deber de reparar no es uniforme. Mayoritariamente se admite que el
deber de reparar se extienda a los mayores daños cuando el deudor hubiere obrado en
la forma prevista en el artículo 521 antes transcripto.
LOS HECHOS INVOLUNTARIOS. CONCEPTO.
Actos involuntarios son aquellos en los cuales ha faltado en el sujeto, al tiempo
de obrarlo, algunos de los elementos internos: discernimiento, intención o libertad (art.
897).
CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS: SISTEMA DEL
CODIGO CIVIL. Regla Legal.
De acuerdo al artículo 900, los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento,
intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.
Aclaramos que donde dice “y” debe leerse “o”, porque la falta de cualquiera de
los tres elementos hace al acto involuntario.
Excepciones:
Sin embargo, en materia de actos involuntarios ilícitos, el artículo 907, desde su
misma redacción original expresa que: “Cuando por los hechos involuntarios se
causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se respondera con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en
tanto, en cuanto se hubiere enriquecido”.
De donde, ya en el régimen del Código los actos involuntarios ilícitos
generaban responsabilidad, aunque limitada al enriquecimiento.
Del mismo modo, los actos involuntarios lícitos también pueden producir
efectos, como ya se ha visto; v.gr., los actos producidos con error de derecho o con
error de hecho excusable o no esencial, mantienen su eficacia jurídica y no pueden ser
anulados. También, en el acto obrado bajo la influencia del dolo de la otra parte el que
no puede ser anulado si el dolo no reúne las condiciones del articulo 932. Y, finalmente
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la voluntad viciada por intimidación, sólo produce la nulidad del acto, si la coacción se
ejerce en los términos de los artículos 937 y 938.
Por lo que la resolución del artículo 900 no tiene, en manera alguna, la extensión
que aparenta.
RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS INVOLUNTARIOS ILICITOS EN
EL REGIMEN DEL CODIGO CIVIL. Regla Legal y Critica.
En su redacción inicial el artículo 907 limitaba la responsabilidad del autor de
un hecho involuntario ilícito, a la medida de su enriquecimiento. Cabe puntualizar que
el artículo 907 alude a los hechos obrados sin discernimiento. No comprende en cambio
a los actos obrados bajo fuerza irresistible: en este caso, ni siquiera hay hecho
Involuntario, pues no hay autoría (Mosset Iturraspe y Bueres).
Responsabilidad de los representantes:
Sin perjuicio de la responsabilidad del autor del hecho Involuntario ilicito, el
artículo 908 dispone que: “sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la
responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento
correspondiente”.
De modo que la víctima de un hecho involuntario (v.gr., accidente causado por
un menor de 9 años o por un demente), podría accionar contra el representante legal
del sujeto carente de discernimiento, pudiendo obtener de él la indemnización de los
daños sufridos conforme al régimen de responsabilidad de los padres, tutores y
curadores y directores de establecimientos educacionales (arts. 1114 a 1118).
Requisitos de procedencia de las acciones de que dispone la víctima.
La procedencia de las acciones de responsabilidad, sea la de enriquecimiento
(art. 907), cuanto la dirigida contra los representantes (art. 908), está sujeta a los
recaudos de:
— antijuridicidad: el acto debe ser ilícito; La Involuntariedad no impide que el
acto sea considerado ilícito;
— debe haber producido un daño indemnizable de acuerdo a las reglas
ordinarias, que guarde adecuada relación de causalidad con el hecho.
Este régimen de responsabilidad no parece demasiado eficaz, ya que por regla
general se admite la irresponsabilidad probándose que no ha sido posible impedir el
daño causado por los hijos o pupilos (arts. 1116 y 1117). Y la acción contra el carente de
discernimiento, al tener el límite del enriquecimiento de este sujeto, era prácticamente
inexistente.
De modo que en la realidad, numerosos casos podían quedar sin ser
indemnizados, lo que motivó la crítica unánime de la doctrina.
CONSECUENCIAS DE LOS ACTOS INVOLUNTARIOS: SISTEMA
VIGENTE.
La ley 17.711 agregó al articulo 907 un segundo párrafo, que reza: “Los jueces
podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en
razones de equidad teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del
hecho y la situación personal de la víctima”.
Fuentes del precepto:
La solución que se incorpora, fundada en razones de equidad, aparece en
numerosos códigos contemporáneos: alemán (art. 829); italiano (art. 2047, 2 párr.);
portugués (art. 489); suizo de las obligaciones (art. 54); venezolano (art. 1187); peruano
de 1984 (art. 1977); boliviano de 1975 (art. 989, 2 párr.).
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En cambio el Código Civil del Distrito Federal de México establece lisa y

llanamente la obligación del incapaz de reparar el daño causado, salvo que pueda
atribuirse responsabilidad a sus padres, tutores o directores de establecimientos (art.
1911).
Este mismo criterio ha seguido la reforma al derecho francés, pues el artículo
489, inciso 2 dice después de su reforma en 1968 que, “aquél que ha causado un daño a
otro, cuando se encuentre bajo el efecto de una perturbación mental, no está menos
obligado a reparar”.
Con relación a soluciones de este tipo, Llambías afirma que quiebran, sin
fundamento, la teoría de la responsabilidad elaborada durante siglos por la
humanidad.
Antecedentes Nacionales:
Aguiar propuso que en casos de daños producidos por hechos involuntarios, el
infortunio se distribuyera en proporción a las fortunas de víctimas y victimarios.
Aceptado ese criterio en el 12° Congreso Argentino de Derecho Civil (1927),
recién fue recogido en el artículo 140 del Anteproyecto de 1954.
Sin embargo, se advierte que la solución del artículo 907 no es idéntica a la
propiciada por Aguiar y receptada en el Anteproyecto mencionado. Mientras estos
últimos establecían una regla de distribución del daño de acuerdo a una proporción
entre las fortunas del dañado y del dañador, la ley 17.711 optó por no establecer una
regla tan rígida, y ha dejado librado al buen criterio judicial la magnitud de la
indemnización de equidad, para lo cual tendrá en cuenta el tribunal la situación
personal de la víctima (no sólo su fortuna), y el patrimonio del dañador.
La indemnización de equidad como facultad del juez:
El artículo 907 dice que los jueces “podrán” disponer un resarcimiento a favor
de la víctima, lo que revela que se trata de una facultad judicial, que se ejercerá
conforme las circunstancias del caso y criterios de pura equidad.
La acción destinada a obtener esta indemnización de equidad no es subsidiaria
de la que el sujeto damnificado puede ejercer contra los representantes del dañador
carente de discernimiento (art. 908), y puede incluso ser promovida simultáneamente,
aunque naturalmente su resultado dependerá de en qué medida los representantes
demandados hayan o no indemnizado el perjuicio ocasionado por su representado.
El juez concederá un resarcimiento, que no necesariamente debe alcanzar para
satisfacer todo el daño sufrido por la víctima.
Pero esto no implica, necesariamente, la exclusión del principio de la reparación
integral. Por el contrario, el juez deberá ponderar en que medida la reparación
obtenida de los representantes ha sido insuficiente para reparar todo el daño causado,
y podrá completarla con la indemnización de equidad que deberá el agente
involuntario.
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LOS ACTOS JURIDICOS. Definición legal.

Nuestro artículo 944 los define así: “Son actos jurídicos los actos voluntarios
lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.
La fuente inmediata del artículo es el artículo 437 del Esboço de Freitas, pero
ambos codificadores latinoamericanos han abrevado en definitiva en Ortolán, citado en
la nota al artículo 944.
Nuestro Código, siguiendo las enseñanzas de Freitas, elaboró una suerte de
teoría general de los hechos y actos jurídicos, bien que la desarrolla en el Libro
destinado a “los derechos personales en las relaciones civiles”, y después de haber
tratado de las obligaciones, constituyendo la Sección II de ese Libro. Los actos jurídicos
se tratan en el Título II de esa Sección II, allí se insertan la definición, algunas normas
generales, y en los Capítulos II y III se trata de la simulación y el fraude. La forma de
los actos jurídicos, bien que en definitiva es considerada por algunos un elemento de
éstos, constituye el Título III de la Sección II.
La definición del artículo 944 refleja, muy adecuadamente, el concepto de acto
jurídico, sobre todo se destaca que el precepto pone de relieve que el acto jurídico es
causa de relaciones jurídicas; así como su carácter finalista, en cuanto es acto humano
voluntario que persigue de manera inmediata, un efecto jurídico.
Origen:
La teoría general de negocio jurídico es una construcción del pandectismo
alemán del siglo X que intenta encontrar las reglas comunes a todo tipo de negocios
jurídicos. Y sus raíces más profundas deben encontrarse en la escuela del derecho
natural, que predicaba el valor de la voluntad como fuente de efectos jurídicos; y en la
evolución del derecho de los contratos, que admitió la eficacia de los contratos
innominados y por lo tanto generalizó las reglas previstas para los contratos típicos.
La teoría general del negocio jurídico ha tenido un gran desarrollo en la
doctrina, pero no ha encontrado lugar sino en algunas pocas legislaciones, como los
códigos alemán o brasileño.
Trascendencia Jurídica de la Definición Legal:
La trascendencia de la doctrina general del acto jurídico radica en la extensión
de su ámbito de aplicación; así tanto los negocios jurídicos bilaterales y patrimoniales,
esto es los contratos, cuanto los negocios jurídicos familiares, los testamentos, los
negocios jurídicos que tienen un objeto no patrimonial (actos de disposición sobre el
propio cuerpo, por ejemplo), y los negocios patrimoniales unilaterales (la constitución
en mora, la resolución de propia autoridad por ejercicio de la condición resolutoria
tácita), y cualquier otro acto voluntario lícito que tenga una finalidad jurídica
inmediata, quedarán subordinados a estas normas genéricas.
Ello sin perjuicio, naturalmente, de las particularidades que algunos de ellos
pueden presentar, y que pueden dar lugar a las existencia de normas más específicas
pero de aplicación a todos los negocios de la especie. Así, existe la teoría general del
acto familiar, o aún la del contrato, aunque esta última está casi íntegramente vertida
en la del negocio jurídico.
De todos modos cabe alertar sobre el exceso de generalización, que no debe
hacer perder de vista las diferencias notables que existen entre dos de las grandes
categorías de negocios jurídicos patrimoniales, el contrato y el testamento, y que se
reflejan en múltiples aspectos. Así como las obvias particularidades de los actos de
familia puros, como el matrimonio, la adopción, etc.
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Terminología utilizada por el Código Civil:

Nuestro Código, siguiendo a Freitas y al Código Napoleón, utiliza la
denominación actos jurídicos. Esta denominación proviene de la escuela del derecho
natural, que partiendo de la idea de libertad del hombre, concluye que este es el único
ser que puede expresar en actos el querer y lo querido. Por esa razón el acto es el
obrado con voluntad, y no hay acto cuando el sujeto obra por un mero reflejo, en
sueños o en estado de embriaguez.
El Landrecht Prusiano de 1794 contiene una regulación de los actos, pero dentro
de ella considera ya a los negocios jurídicos.
El negocio jurídico:
La doctrina posterior construyó la teoría del negocio jurídico como causa de
relaciones jurídicas; se decía que “la esencia del negocio jurídico reside en la
manifestación de la voluntad orientada a producir efectos jurídicos”. Frente a los
negocios jurídicos como actos con resultados jurídicos que se perfeccionan por ser
queridos, se sitúan otros actos a los que se asocian efectos jurídicos, pero para cuya
efectividad resulta indiferente, según el ordenamiento jurídico, que sean o no queridos
por los actuantes”. De modo que según la terminología germana, el “acto jurídico”
correspondía a lo que en nuestro Código llamamos “hecho jurídico” (acontecimiento al
cual se ligan consecuencias jurídicas prescindiendo de que ellas hayan sido o no
perseguidas por el autor). Y se denomina negocio jurídico, a lo que el Código Civil
argentino identifica como “acto jurídico” (acto en el cual las consecuencias jurídicas se
producen porque son queridas por el autor o autores).
En los últimos años, como consecuencia de la notable influencia de la doctrina
alemana, italiana y española, la denominación de negocio jurídico viene ganando
terreno, y por eso será la empleada por nosotros, pero de manera equivalente a la de
acto jurídico.
CARACTERES DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO:
Acto voluntario:
Del mismo texto del artículo 944 se desprende que el acto debe ser voluntario,
por lo que debe emanar del hombre y ha de haber sido actuado con discernimiento,
intención y libertad.
Acto lícito:
Los actos ilícitos no son actos jurídicos, puesto que si bien establecen relaciones
jurídicas, de ellos nace el deber de reparar el daño causado, el efecto jurídico no se
produce por ser querido por el autor, sino como una sanción del ordenamiento para
quien ha violado el principio NON ALTERUM LAEDERE.
Acto con una finalidad jurídica inmediata:
El autor persigue la producción de un efecto jurídico, que puede consistir en
hacer nacer una relación jurídica, extinguir la, modificarla o transmitirla.
Esa finalidad no es la intención elemento de la voluntad interna, sino la
voluntad típica e invariable que corresponde al acto (hacerse dueño en la compraventa,
establecer una relación de filiación en la adopción, establecer una relación conyugal en
el matrimonio).
Y esos efectos se producen porque son queridos. La norma jurídica no puede
atribuirme el dominio de una cosa o darme una esposa, sin mi voluntad. Al contrario,
el efecto se produce porque es querido, perseguido por el hombre; y la ley ampara y
tutela, esa voluntad, asignándole el efecto buscado. El efecto jurídico se produce
porque es querido por el autor más allá incluso del mero fin práctico o económico
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buscado con la realización del negocio jurídico, y de ese modo se lo diferencia del
simple acto lícito, dado que es factor condicionante del obrar efecto Jurídico
perseguido (…tienen por fin inmediato establecer relaciones jurídicas entre las partes,
… Art.944).
La noción finalista del negocio jurídico:
Orgaz la ha explicado con precisión definitoria “...sin duda, en la generalidad
de los casos las partes ignoran la calificación concreta que tienen, desde el punto de
vista jurídico, los resultados que quieren alcanzar, pero saben y tienen conciencia de
que esos resultados económicos o empíricos tienen la protección de la ley y que su
cumplimiento es recíprocamente exigible: el más ajeno a las nociones jurídicas sabe
bien que, cuando compra un objeto, lo adquiere definitivamente, y que puede hacer de
él lo que desee, mientras que si solamente lo alquila tiene que devolverlo después de
un tiempo a su dueño y que debe cuidar que no se destruya o deteriore. Los resultados
económicos o empíricos son queridos por los interesados, y no hay ninguna violencia
lógica en considerar que ellos quieren al mismo tiempo los resultados jurídicos que
aseguran o amparan aquellos resultados económicos o empíricos” (Conf. Borda,
Cifuentes).
DISTINCION CON LOS SIMPLES ACTOS LICITOS:
La noción de acto voluntario simple o simple acto lícito está prevista en el
articulo 899 dispone que: “los actos lícitos que no tuvieren por fin inmediato alguna
adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto, en los
casos en que fueran expresamente declarados”.
La finalidad como criterio distintivo:
Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario y el acto
jurídico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el efecto jurídico. En el
simple acto lícito, la producción del efecto jurídico nace de la ley con total
prescindencia de la voluntad de quien actúa. Así quien caza o pesca, puede hacerlo por
mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el sujeto conserva el pez o la presa. En
cambio en el acto o negocio jurídico, el efecto jurídico se produce porque el sujeto lo
quiere.
Los actos semejantes a negocios jurídicos:
Algunos autores distinguen entre los simples actos materiales (cazar, pescar,
aprehender una cosa mueble sin dueño), de los actos semejantes a negocios jurídicos,
categoría que comprendería por ejemplo la interpelación para constituir en mora al
deudor, la notificación al deudor cedido, la notificación del ejercicio del pacto
comisorio, etc., en los que el efecto derivaría de la ley (Messineo).
Esta clasificación no ha tenido mucha fortuna en nuestra doctrina, la que en
general considera que los actos semejantes a negocios jurídicos son en realidad
verdaderos negocios jurídicos unilaterales (Conf. Cifuentes).
La trascendencia de la cuestión radica en que ciertas disposiciones legales han
sido pensadas exclusivamente para los negocios jurídicos y por ello no resultan
aplicables a los actos lícitos. Así sucede con las normas generales sobre capacidad de
hecho; la capacidad para los simples actos lícitos se rige por normas particulares (v.gr.,
la del art. 2392 que autoriza a tomar la posesión a los menores que hubieran cumplido
diez años). Del mismo modo, no se aplican a los simples actos las normas que se
refieren al objeto (art. 953), algunas relativas a los vicios, las de la forma y prueba, a las
modalidades, ni las que reglan la nulidad o anulabilidad de los negocios jurídicos.
NEGOCIO JURIDICO YAUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
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El negocio jurídico realizador de la autonomía de la voluntad:

Por el principio de la autonomía de la voluntad los sujetos de las relaciones
jurídicas pueden configurar las relaciones jurídicas en un ámbito de libertad; de modo
que la persona decide libremente si establece o no relaciones jurídicas, con quién y con
qué contenido.
Este principio de la autonomía de la voluntad tiene trascendencia en el plano de
las relaciones jurídicas de causa contractual; de allí que el contrato obliga a las partes
como a la ley misma (art. 1197), y si bien ha recibido morigeraciones y limitaciones,
continúa siendo el instrumento más idóneo para asegurar la libertad del ciudadano. Y
también la tiene en el ámbito del derecho sucesorio, puesto que el sujeto puede decidir
la suerte de su patrimonio para después de su muerte a través del testamento, bien que
dentro de los límites de las porciones legítimas que la ley establece en beneficio de
ciertos herederos.
El negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurídica,
aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la autonomía privada, como
fuente creadora de efectos jurídicos; el negocio jurídico constituye entonces el medio
fundamental de realización del principio de autonomía de la voluntad.
El rol principalísimo de la voluntad en la producción de los efectos jurídicos del
negocio, queda evidenciado en tanto esa voluntad se manifiesta lícitamente, y con ello
dentro de los límites de la moral y de las buenas costumbres, en una materia en la cual
rige el principio de autonomía, y el derecho la reconoce como fuente productora de
consecuencias jurídicas y provee los medios necesarios, acciones, para su eficacia.
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO. ENUMERACION.
Según un criterio generalizado los negocios jurídicos están compuestos por
elementos ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES.
La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la
causa final y la forma; aunque algunos eliminan la causa por considerarla un elemento
no dotado de autonomía (en este sentido, por ejemplo, Llambías); y otros a la forma.
Se llaman elementos naturales a los que suelen acompañar al negocio jurídico
según su naturaleza: la garantía de evicción y por vicios redhibitorios en la
compraventa, el pacto comisorio, etc.; es decir que cierta legislación pasa a integrar el
acto en concreto dada su naturaleza. Las partes del negocio pueden, por supuesto,
evitar la integración de la legislación supletoria; por ello serían elementos meramente
naturales.
Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que pueden o no existir
según la voluntad de las partes. Forman parte de esta categoría las modalidades de los
negocios (plazo, cargo, condición).
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO: LA VOLUNTAD.
Ya nos hemos referido al concepto de acto voluntario, por lo que todo lo que
hemos dicho allí es válido para su consideración como elemento del negocio jurídico.
Esa voluntad es siempre la de una persona, física o jurídica, que es el sujeto del negocio
jurídico. Por eso la doctrina suele considerar al sujeto como elemento del negocio.
aunque en realidad es la voluntad la que tiene la aptitud de producir los efectos
jurídicos propios del acto jurídico.
CONCEPTO DE PARTE.
Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica, cuya esfera jurídica de
actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico. En otros términos, es aquél
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cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se transmiten o se extinguen como

consecuencia del negocio jurídico.
OTORGANTE:
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que es quien lo
concluye por sí mismo, prestando su consentimiento. Pero los negocios jurídicos
pueden también otorgarse por representación, de modo que quien concluye el negocio
no es el sujeto al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el
representante actúa como mero otorgante y no como parte.
Esa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por personas
jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos que ostenta la
representación legal del ente.
REPRESENTANTE:
Existe representación cuando una persona —representante— declara su
voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —representado—, en virtud de una
facultad propia y suficiente, de tal modo que los efectos se producen directa e
inmediatamente en el representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representación son:
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que puede provenir de
la ley o de la convención (art. 1161).
Distintos tipos de representaciones:
La doctrina reconoce distintos tipos de representaciones:
Legal o necesaria y Voluntaria.
La representación legal, llamada también necesaria, es la establecida por la ley
para suplir la incapacidad de las personas (arts. 56 a 62). La representación voluntaria
es la que dispone una persona capaz, que se encuentra en situación jurídica de
gestionar por sí misma los propios negocios y declarar por sí su voluntad, confiando a
otros el efectuar negocios en su nombre;
— Representación activa y pasiva. La representación activa existe cuando el
representante declara o realiza una manifestación de voluntad dirigida a otro, en
nombre y por cuenta del representado. En la representación pasiva el representante
está designado exclusivamente para recibir una declaración de voluntad de un tercero
dirigida al representado;
— Representación directa e indirecta. La representación es directa cuando se
reúnen los elementos que la caracterizan, esto es, actuación por cuenta o interés ajeno y
en nombre ajeno. En la denominada representación indirecta, se actúa en interés ajeno,
pero en nombre propio.
La representación indirecta no es propiamente representación. Quien actúa en
interés ajeno pero en nombre propio, asume formalmente la calidad de parte
sustancial, no se hace presente al representado, y ello impide hablar de cualquier
acción representativa.
La denominada representación indirecta se manifiesta en la comisión, definida
en el artículo 222, segundo párrafo, Código Comercio, como el negocio que existe
cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados,
obra en nombre propio.
También hay representación indirecta en el mandato oculto o comisión civil
(art. 1929).
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La representación de las personas jurídicas:

Según el régimen del Código Civil, las personas jurídicas tienen representantes
legales o estatutarios (art. 35), cuyos actos serán juzgados conforme las reglas del
mandato (arts. 37, 1870).
Esta doctrina que identifica al representante de una persona jurídica con un
mandatario, fue superada hace ya tiempo por la formulación de la llamada “teoría del
órgano”, conforme la cual los que actúan por la persona jurídica son órganos de ésta,
tienen una relación interna con el sujeto ideal, que los distingue netamente de los puros
mandatarios.
Por lo demás, la teoría del órgano superó notablemente a la del mandato, en
cuanto permite, al menos teóricamente, atribuir responsabilidad a la persona jurídica
por los hechos ilícitos actuados por sus órganos.
Nuestro Código Civil no contiene una teoría general de la representación. Las
normas básicas de la representación de los incapaces se encuentran entre los ya
mentados artículos 56 y 62, debiendo ser completadas con las normas destinadas a la
tutela y la curatela (arts. 377 a 490).
En cuanto a las reglas de la representación voluntaria, se identifican con las
previstas para el contrato de mandato.
Esta metodología legal es cuestionada por la doctrina, pues el mandato no es un
contrato esencialmente representativo, desde que admite la existencia de la
denominada representación indirecta.
Actos que se pueden celebrar por representantes:
Como regla general, pueden ser actuados por representantes, todos los actos
lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de
derechos (arts. 62 y 1889), excepto los actos de última voluntad (art. 1890) y aquellos
otros que estuvieren prohibidos expresamente en el Código o en otras leyes (arts. 62 y
1890).
Resulta entonces que no pueden otorgarse por representante el testamento y en
general los actos que se causan en las relaciones jurídicas familiares. Así, no pueden
delegarse en un representante las funciones de la patria potestad, la tutela o la curatela,
ni el cumplimiento de las obligaciones personales que exige el matrimonio.
El nuncio:
La figura del nuncio o mensajero debe ser distinguida de la del representante.
Mientras este declara su voluntad en nombre y por cuenta de otro, el nuncio o
mensajero se limita a revelar la voluntad declarada por otro.
Un supuesto de negocio jurídico celebrado por medio de nuncio es el
matrimonio por poder, que estaba autorizado por el artículo 15 de la Ley de
Matrimonio Civil, 2393: en el poder debía estar designada la persona con quien se
pretendía contraer matrimonio, por lo que el apoderado era un mero nuncio o
mensajero que declaraba la voluntad del contrayente ya expresada con anterioridad.
En el plano de los actos del derecho patrimonial, debe tenerse en cuenta una
diferencia fundamental: los contratos celebrados por representantes son considerados
como concluidos entre presentes: en cambio, aquellos concluidos a través de un
mensajero o nuncio, son considerados contratos entre ausentes.
LA CAPACIDAD DEL SUJETO COMO PRESUPUESTO DEL NEGOCIO
JURÍDICO:
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Si nosotros decimos que la voluntad es uno de los elementos esenciales del

negocio jurídico, la capacidad del sujeto del cual emana la voluntad se constituye en un
presupuesto del negocio jurídico.
El artículo 1040 establece que: “El acto jurídico para ser válido, debe ser
otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”. La regla aparece
ratificada en la nota al artículo 953, donde Vélez dice que “Como el acto jurídico tiene
por fin cambiar el estado actual de los derechos de una persona se exige
necesariamente que esa persona tenga capacidad de disponer de sus derechos”.
La ley habla de “otorgado”, pero no debe confundirse el recto sentido de la
norma. Ella se está refiriendo a la capacidad de la parte, esto es, del sujeto cuyos
derechos se ponen en acto en el negocio jurídico. De allí que el otorgante, no
necesariamente deba ser capaz de hecho (art. 1987 que autoriza el mandato en favor de
persona incapaz de obligarse).
Capacidad a la que se refiere el art.1040:
Debe tenerse en cuenta las previsiones de los artículos 1041 a 1043. Siempre la
parte ha de tener capacidad de derecho; caso contrario el acto es nulo (art. 1043). Si la
persona otorga por sí el acto, debe además tener capacidad de hecho (arts. 1041 y 1042).
Capacidad y legitimación:
La legitimación se define como la aptitud atribuida o integrada por la ley o por
la voluntad para adquirir derechos, contraer obligaciones o para disponer de objetos
concretos, por sí, por medio de otro o por otro (Jorge H. Alterini).
Llambías ha puesto de realce que la nulidad derivada de la falta de capacidad
no se confirma automáticamente por la circunstancia de que la parte del negocio
jurídico la adquiera con posterioridad, sino que es necesario un acto de confirmación
expreso o tácito (arts. 1059, 1061, 1063). En cambio, la ineficacia derivada de la falta de
legitimación se sanea por la sola circunstancia de que el sujeto la adquiera luego de
celebrado el negocio.
El requisito de la determinación del sujeto.
Todos los elementos del negocio jurídico deben ser determinados o
determinables, y ello se aplica también al sujeto del negocio jurídico, como condición
de validez del mismo.
EL OBJETO DEL NEGOCIO JURIDICO. CONCEPTO.
El artículo 953 dice que: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas...o
hechos...”. La noción legal expuesta resulta en alguna medida oscurecida por los
artículos 1167 a 1169, que parecen aludir en su significación literal, a la prestación como
objeto del acto (art. 1167) y aun a la obligación (art. 1168).
Por su lado la doctrina considera que se debe deslindar con precisión conceptos
distintos:
— LA OBLIGACIÓN ES EFECTO DEL NEGOCIO JURÍDICO;
— LA PRESTACIÓN ES OBJETO DE LA OBLIGACIÓN;
La noción de objeto del negocio jurídico queda reducida a su materia, hechos o
bienes, de este modo se evita confundir objeto y causa del negocio y tampoco se
confunden objeto y contenido del negocio; el contenido es la prestación, o sea la
conducta exigible de uno de los sujetos para satisfacer el interés del otro sobre el objeto.
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la cosa
vendida y el precio constituyen el objeto: la entrega de la cosa y la entrega del precio
constituyen las prestaciones, contenido del negocio jurídico.
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ELECCION DEL OBJETO.
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El objeto de los actos jurídicos puede ser elegido libremente por las partes, de
allí que el artículo 953 se limita a establecer las condiciones que debe reunir,
expresándolas de manera negativa.
De todos modos, antes de examinar esas condiciones es conveniente determinar
qué puede ser objeto de los actos jurídicos, para saber cuál es el campo de hechos o
bienes en el cual puede jugar ese principio de libertad que acabamos de enunciar.
¿QUE PUEDE SER OBJETO DE LOS ACTOS JURIDICOS?
Hechos y bienes:
El artículo 953 se refiere a hechos y cosas como posibles objeto de los actos
jurídicos. La referencia a las cosas debe ser suplida por la mención de los bienes,
concepto más amplio, y que responde por ende con más precisión a la idea de que se
trata, pues no existe ninguna duda de que las cosas y los bienes en sentido estricto,
como derechos, pueden ser materia del negocio jurídico.
REQUISITOS DEL OBJETO: ARTICULO 953, El texto legal.
El artículo 953 dispone que: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas
que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos
jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen
objeto”.
— cosas (rectius: bienes), que estén en el comercio o que no estén prohibidas
como objeto de un negocio;
— hechos, que deben ser posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas
costumbres, y no afectar la libertad de las acciones o la conciencia, ni perjudicar los
derechos de un tercero.
El recaudo de posibilidad, se predica también de las cosas, según surge del
texto de la nota al artículo 953.
La determinabilidad del objeto:
Hemos dicho antes que el sujeto del negocio puede ser determinado o
determinable, lo mismo se predica del objeto del acto, regla que encuentra su
fundamento en la nota al artículo 953 que transcribe una norma del Digesto según la
cual: “...el acto es ilusorio cuando el objeto es tan vagamente indicado que no sea
posible determinarlo”.
Por lo demás nuestro Código acepta la celebración de negocios jurídicos cuyo
objeto pueda ser total o parcialmente determinados con posterioridad a su celebración,
sea por las partes, sea por un tercero (arts. 1170, 1171, 1349, 1350, 1351, etc.).
A partir de ahora analizamos las condiciones que el artículo 953 determina con
fórmula de expresión negativa.
- LOS BIENES INENAJENABLES:
- Cosas que no están en el comercio: Son cosas absolutamente fuera del
comercio las mencionadas en el artículo 2337, es decir aquellas cuya venta o
enajenación fuera expresamente prohibida por la ley; y aquéllas cuya enajenación se
hubiere prohibido por actos entre vivos o disposición de última voluntad, dentro de los
límites que la ley fija a este tipo de cláusula.
Son relativamente inenajenables aquellas para cuya enajenación es necesaria
una autorización previa (art. 2338).
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Recordamos que los artículos 2337 y 2338 si bien aluden a cosas, son también
aplicables a los bienes en sentido estricto. De allí que sea válida la referencia a los
bienes en sentido genérico como lo venimos haciendo.
La doctrina nacional ha señalado que las cosas fuera del comercio no están
excluidas de ser objeto de negocios jurídicos, pese a la afirmación del artículo 953. Así,
las cosas del dominio público, que están fuera del comercio, pueden ser objeto de
comodato, concesión, permiso, etc.
Con mayor razón, las cosas relativamente inenajenables pueden ser materia de
un negocio jurídico, aún antes de la autorización a que se refiere el artículo 2338: v.gr.,
los bienes de los incapaces pueden ser enajenados sin la conformidad previa del
representante promiscuo; ella puede ser dada con posterioridad pues la eventual
nulidad es relativa y saneable, y aun suplida por la confirmación del acto por el
incapaz una vez desaparecida la incapacidad.
Cosas que están especialmente prohibidas:
No es muy clara la referencia a las “cosas especialmente prohibidas”: la mayor
parte de la doctrina considera que es el caso de las cosas muebles que no pueden
hipotecarse, los inmuebles que no pueden ser dados en prenda.
Nos parece que además de los ejemplos antes mencionados, deben tomarse en
consideración los supuestos de bienes o cosas cuya enajenación es particularmente
prohibida por la legislación. Así, ciertos medicamentos o estupefacientes, o para tomar
un ejemplo de la realidad nacional, la denominada crotoxina, presunta droga
anticancerosa cuya comercialización, o aun utilización experimental, fue prohibida por
las autoridades de salud pública.
Del mismo modo, la moneda extranjera puede constituir objeto prohibido en
regímenes en los que es vedado comerciar sobre ella y a veces aun su tenencia por los
particulares. En nuestro país constituye delito la simple tenencia sin autorización legal
de armas de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materias explosivas, Inflamables, asfixiantes o tóxicas, o substancias o materiales
destinados a su preparación (art. 189 bis, 3er. Párr., Cód. Penal); por lo tanto, estas
serían cosas especialmente prohibidas o inenajenables. En definitiva, cuadra apuntar,
estas cosas constituirían en ilícito al objeto del acto Jurídico.
LAS COSAS “IMPOSIBLES”:
Ya hemos dicho que el requisito de posibilidad, que Vélez refiere
fundamentalmente a los hechos (tanto en el texto como en la nota), se aplica también a
los bienes objeto del negocio jurídico.
Imposibilidad material o jurídica:
Llambías ha sostenido que la imposibilidad debe ser jurídica. Y esto se explica
de la siguiente manera: si una parte se ha obligado a un hecho o cosa imposible
(entregar la propiedad de la luna), la otra no podría pretender el cumplimiento en
especie ni las prestaciones sustitutas (cumplimiento por otro, daños y perjuicios: art.
505).
Otro importante sector de la doctrina, sostiene que la imposibilidad a que se
refiere la ley es puramente material; la imposibilidad jurídica, se subsume en la ilicitud.
Originaria o sobreveniente:
La imposibilidad debe ser originaria, esto es contemporánea al acto. Si ella
sobreviene luego de celebrado el acto, entrarán en juego las disposiciones que tratan la
imposibilidad de pago (art. 888 y sigs.).
Absoluta o relativa:
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La imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que no debe ser propia del
sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es decir que el objeto
debe ser imposible para todos por igual.
Imposibilidad total o parcial:
Si la imposibilidad fuere parcial, no necesariamente el acto es nulo. La solución,
debe encontrarse en la aplicación analógica del artículo 1328, del cual resultaría que
quien haya pretendido adquirir derechos sobre el objeto parcialmente imposible,
puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese.
Cosas futuras:
Las cosas futuras pueden ser objeto del negocio jurídico, en cuanto su existencia
dependa de una condición o se trate de un negocio aleatorio.
EL PROPIO CUERPO COMO OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Como regla general los denominados “actos de disposición sobre el propio
cuerpo”, son (salvo cuando se trata de partes renovables o actividades peligrosas o
deportivas), y el consentimiento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser
suplido y ha de encontrarse dentro de los límites establecidos por la ley y la moral y las
buenas costumbres. De allí que no sea válido el acto por el cual una persona pretende
dar un riñón suyo a una persona con la cual no la une ningún vínculo de parentesco.
En cuanto al cadáver, constituye cosa fuera del comercio, por lo que sólo puede
ser objeto de los actos jurídicos de disposición previstos en el ordenamiento (en
particular, ley 21.541 y su reforma); sin perjuicio de que el cadáver ignoto (esqueleto),
entra en el comercio y puede, por lo tanto, ser materia de negocios jurídicos.
LOS HECHOS ILICITOS.
El acto tiene como objeto un hecho ilícito, cuando la conducta que constituye su
materia o realidad, está prohibida por la ley.
De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito, aquellos en que
se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante
(ejercicio ilegal de la medicina, de la abogacía o de cualquier otra profesión que
requiera alguna habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales
(sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre martilleros y
corredores).
LOS HECHOS QUE AFECTAN LA LIBERTAD.
La ley se refiere a la libertad de las acciones o de la conciencia. Aplicación de
esa regla se encuentra en el artículo 531, conforme al cual son prohibidas las
condiciones siguientes: habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección
de domicilio a la voluntad de un tercero; mudar o no mudar de religión; casarse con
determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto
lugar, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona
determinada o separarse personalmente o divorciarse vincularmente.
Aplicaciones judiciales:
La jurisprudencia entiende que la obligación de no establecerse con un
comercio de idéntico o parecido ramo o actividad, que se conviene en los contratos de
transferencia de fondo de comercio, no puede exceder de cinco años, aun cuando a
veces no se lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en
particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del obligado.
HECHOS CONTRARIOS A LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES.
El artículo 953 impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la
moral y buenas costumbres; por lo tanto, la primera preocupación que se genera es la
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de determinar el contenido de ese standard jurídico para lo cual en nuestro medio se

han desarrollado dos doctrinas.
a) Doctrina que identifica moral y buenas costumbres con los preceptos de la
religión católica. Se funda en que constituye la religión practicada por la mayor parte
de la comunidad, e incluso que tiene un particular reconocimiento constitucional, toda
vez que el Estado sostiene el culto católico, se exige que el Presidente de la Nación
pertenezca a esa religión, etc.
Además, se argumenta en base a la nota al artículo 530, precepto según el cual
la condición contraria a las buenas costumbres deja sin efecto la obligación; en la nota a
ese artículo Vélez dice que “En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas
costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas
y humanas...”.
b) Doctrina sociológica.
Otro sector de la doctrina, de la que participan la mayor parte de los autores
nacionales, considera que el concepto de moral y buenas costumbres se vincula con la
moral media de una comunidad en un momento dado; es decir que los jueces deben
tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión
que se pondere a la luz de ese standard.
Como síntesis de esta doctrina, se ha dicho que hay que atender a la moral
ambiente presente y no pasada o futura; práctica y no teórica; civil y no religiosa;
nacional y no universal; objetiva y no subjetiva o individual.
APLICACIONES JUDICIALES DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 953 HASTA
1968.
La jurisprudencia nacional ha hecho una fructífera aplicación de la norma del
artículo 953, y con ello morigeró el individualismo del Código. En varias de las
situaciones que examinaremos a continuación, los tribunales se han fundado en la regla
expresa del artículo 953 por constituir éste una realidad normativa vigente; pero ello no
quiere decir que lo inmoral o ilícito fuera el objeto, sino que la ilicitud o inmoralidad
radicaba verdaderamente en la causa final del negocio jurídico, examinada
particularmente en su aspecto subjetivo.
Intereses usurarios:
Nuestro Código no establece una tasa legal del interés; pero los tribunales se
han ocupado de establecer cuál es la tasa de Intereses compensatorios, punitorios o la
sumatoria de ambos que resulta conforme con la moral y las buenas costumbres de
acuerdo a las distintas circunstancias económicas que ha vivido el país.
En la actualidad se considera, por la generalidad de la jurisprudencia, que la
tasa de interés, sumados los compensatorios y punitorios, no debe exceder del 15%
anual sobre el capital.
Cláusula penal excesiva:
La cláusula penal es en principio inmutable (art. 656 y conc.), pero los tribunales
admitieron su reducción cuando era desproporcionada con la falta cometida y el valor
de las prestaciones. Ello ha sido receptado por la reforma de 1968, que ha incorporado
un segundo párrafo al artículo 656 conforme el cual: “Los jueces podrán... reducir las
penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren
un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.
Es decir que se ha incorporado lo que se conoce como “cláusula penal lesiva”
Abuso del derecho:
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La jurisprudencia anterior a 1968 sancionó algunas conductas como abusivas

con fundamento en la regla del artículo 953.
Venta de humo:
Nuestros tribunales han declarado que la venta de influencia es un negocio
inmoral que no concede acción para obtener el cobro del prometido por la gestión.
La moral sexual:
En muchos pronunciamientos nuestros tribunales han anulado actos que se
consideraron violatorios de la denominada moral sexual. Por ejemplo, se ha
considerado inmoral la retribución del concubinato, o la fomentación del mismo
mediante retribuciones; las sociedades para explotar la prostitución; la locación de
inmuebles para establecer una casa de tolerancia, y aun el corretaje matrimonial.
En estos aspectos puede verse una interesante evolución del concepto mismo de
moral y buenas costumbres. El corretaje matrimonial es hoy admitido en todo el
mundo, y la corriente generalizada en el derecho comparado y en algunas materias en
el derecho nacional, tiende a dejar de considerar como inmoral al concubinato.
Así la unión libre produce ciertos efectos jurídicos en el ámbito del derecho
laboral y de la previsión social.
Y en algunos países se propicia una suerte de equiparación de la unión libre al
matrimonio; v.gr., en Francia se ha propuesto que las parejas concubinas estables
puedan recurrir a la fecundación artificial para tener hijos.
Otras:
Muchas cuestiones fueron resueltas por la jurisprudencia a tenor del artículo
953. Por ejemplo, los negocios jurídicos lesivos, esto es, aquellos en que existe una
desproporción entre las prestaciones como consecuencia de un aprovechamiento
abusivo de la situación de inferioridad de una de las partes.
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad resolutoria de un
contrato cuando el incumplimiento es poco significativo o el deudor ha cumplido ya
con la mayor parte de sus prestaciones. Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas
legislativas. La de la lesión en el artículo 954 a partir de la ley 17.711; la del pacto
comisorio en la ley 14.005.
AMBITO DEL ARTÍCULO 953 A PARTIR DE 1968.
Incidencia de la incorporación de la lesión (art. 954) y de la cláusula penal
lesiva:
Como decíamos antes, las reformas legislativas han incorporado al derecho
positivo muchas de las soluciones judiciales nacidas al amparo de la regla general del
artículo 953. Entre ellas hemos citado particularmente al nuevo artículo 954 que
contempla la lesión, que comprende por regla general a los negocios usurarios; y al
segundo párrafo del artículo 656 que incorpora la figura de la cláusula penal lesiva.
Subsistencia de la importancia del artículo 953:
Sin embargo, la regla general del artículo 953 no pierde totalmente su
importancia en materia de negocios lesivos y usurarios.
Es que la norma del artículo 954, y lo mismo la del artículo 656, exigen la
explotación de una situación de inferioridad del deudor, que a veces no se acredita o
lisa y llanamente no existe; sin perjuicio de lo cual, en casos excepcionalmente graves,
los tribunales podrían anular actos con fundamento en el artículo 953. En este sentido
hemos dicho antes que la represión del negocio usurario no se limita a la posibilidad de
la aplicación de la figura de la lesión. Están comprometidas en ello las normas de los
artículos 21 y 953, como lo resolvía acertadamente la jurisprudencia anterior a 1968. De
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reducirse esa represión a la lesión subjetiva, tal cual se halla hoy legislada en el artículo
954, habría que concluir que la reforma de 1968 ha sido un paso atrás.
HECHOS QUE AFECTEN LOS DERECHOS DE TERCEROS.
En principio, los actos jurídicos tienen un efecto relativo, limitado a las partes
del negocio, por lo que no afectan a terceros (arts. 1195 y 1199). De allí que, como regla
general, cabe afirmar que los actos no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros.
Sin embargo, pueden quedar comprometidos en esta especie, los actos
fraudulentos (art. 961 y sigs.), con la peculiaridad de que la sanción de ellos no es la
nulidad, sino la inoponibilidad.
EFECTOS DEL NEGOCIO JURIDICO DE OBJETO PROHIBIDO. Regla
general.
La sanción para los negocios jurídicos cuyo objeto no cumpla con los recaudos
del artículo 953 es la nulidad. Sin embargo, cuando los tribunales han entendido en
materia de mutuos usurarios, no han declarado la nulidad, y han procedido a la
reducción de los intereses. A la misma solución se arribó en materia de cláusula penal
excesiva.
En algunos países la sanción para el mutuo usurario es la pérdida de todos los
intereses y aun de la acción para la restitución de lo prestado (ley francesa 66- 1010 del
28/X1I/1966). Si se trata de actos lesivos la jurisprudencia admitía su reajuste y ello ha
sido expresamente considerado en el artículo 954.
LA CAUSA. ACEPCIONES DE LA PALABRA CAUSA.
Cuando se habla de causa es preciso determinar como punto de partida, las
distintas acepciones que esa palabra tiene, para así saber cuál es la materia sobre la cual
se está discurriendo. Dejamos de lado en principio los distintos conceptos de causa en
el plano filosófico, para entrar de lleno a las nociones de causa que pueden tener
relevancia en el plano de lo jurídico.
En este sentido pues, se habla en primer lugar de causa fuente, con lo cual se
pretende aludir a la fuente de la cual emana un determinado efecto jurídico. La noción
de causa fuente es fecunda en el plano de las obligaciones, y con ella se identifica a las
causas que generan un vínculo jurídico obligacional; de modo que el contrato, el hecho
ilícito, la ley, son generalmente indicados como fuentes de las obligaciones.
En segundo término se habla de la causa final, noción que originariamente
estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico.
En este sentido, la causa de un negocio de compraventa sería la obtención de la
propiedad de la cosa para el comprador, y la disponibilidad del precio para el
vendedor.
A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa motivo o
impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha movido a las partes a la
realización de un negocio jurídico. Para el comprador el motivo de la compraventa de
una casa puede ser la necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversión, la de
instalar un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar a
dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se encontraron en la
mayor parte de los países con textos legales pocos claros acerca del alcance que daban a
la palabra causa cuando la utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa noción.
LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO.
Descartamos en primer lugar a la causa fuente, la que tiene trascendencia en el
ámbito obligacional.
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La causa final constituye un elemento de todos los negocios jurídicos, incluidos

los actos jurídicos patrimoniales unilaterales.
Causa y autonomía de la voluntad:
Para que la voluntad privada tenga fuerza de ley y autorice a constreñir a la
otra parte a cumplir aún forzadamente aquello a que se ha comprometido, es necesario
que ese negocio jurídico tenga una causa que merezca ser amparada por el
ordenamiento jurídico. En otras palabras, ese negocio jurídico tienda a realizar, persiga,
busque, tenga como finalidad un interés que el ordenamiento considere merecedor de
tutela y protección. El derecho reconoce a la voluntad como fuente productora de
consecuencias jurídicas, cuando se manifiesta lícitamente y dentro de las buenas
costumbres.
Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las buenas
costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia ha hecho una aplicación
fructífera de la noción de causa final. En definitiva, la noción de causa final es un
corolario de la autonomía privada.
Por ello, su tratamiento debe ser hecho en la teoría general del acto o negocio
jurídico y no limitarla a la doctrina de los contratos.
LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO. Planteamiento del problema.
En nuestro derecho las doctrinas causalistas y anticausalistas han tenido sus
correspondientes partidarios y detractores, y ambas corrientes de opinión han tratado
de encontrar fundamento a su criterio en los textos del Código Civil.
Textos implicados:
El artículo 499 sienta el principio según el cual: “No hay obligación sin causa,
es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o
ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”.
El artículo 500 establece la regla de presunción de causa; el artículo 501 dispone
que la obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa si existe otra
causa verdadera.
Y el artículo 502 se refiere a la causa lícita, en los siguientes términos: “La
obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita,
cuando es contraria a las leyes o al orden público”.
Otras reglas del Código hacen alusión a la causa; por ejemplo el articulo 926
conforme al cual: “El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la
cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestación de voluntad, y deja sin efecto lo
que en el acto se hubiera dispuesto”.
En la nota al artículo 926, citando a Marcadé, se dice: “Nosotros entendemos...
por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto,
haciéndolo conocer a la otra parte”.
El artículo 792 dispone que: “El pago efectuado sin causa, o por una causa
contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido por
medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error”. En general la
doctrina considera que las hipótesis de pago indebido de los artículos 792 a 795 se
fundan en la idea de causa final.
Por su lado, el artículo 3841 autoriza a revocar los legados, después de la
muerte del testador, por la inejecución de las cargas impuestas al legatario, cuando
éstas son la causa final de su disposición.
La idea de causa final aparece también en otras reglas del ordenamiento
jurídico; por ejemplo, la ley 17.418 anula los seguros realizados con intención de
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obtener un enriquecimiento indebido (causa ilícita): artículos 62, segundo párrafo y 68;
y prevé también la solución para los supuestos en que la causa ha desaparecido antes
de entrar en vigencia el seguro (falta de causa en la etapa genética del contrato) y
durante la vigencia de la póliza (desaparición de la causa en la etapa funcional):
artículo 81.
Posición que niega la independencia de la causa como elemento del negocio
jurídico:
Un importante sector de la doctrina nacional ha sostenido que los artículos 499
a 502 se refieren a la causa fuente de la obligación y no a la causa final del contrato
(Salvat, Galli, Llambías, Spota). En algunos casos esta interpretación de la ley ha estado
influida por una posición previa anticausalista.
A este modo de pensar ha contribuido la existencia del artículo 953, que exige
que el objeto de los actos jurídicos sea acorde con la ley, la moral y las buenas
costumbres, con lo cual vendría a imbricarse en el objeto la licitud y moralidad de los
fines perseguidos por los otorgantes.
Nació así la doctrina del “objeto fin social del acto jurídico”, desarrollada
magistralmente por Spota y que ha tenido notable difusión entre nuestros autores.
Posición causalista.
Desde antiguo una parte de la doctrina encontró que los artículos 500 a 502 se
refieren a la causa final; las ideas en ellos contenidas, e incluso la cita de los artículos
1131 a 1133 del Código Napoleón al pie de los mismos, parecen indicar que Vélez ha
querido en realidad referirse a la “causa lícita” del Código francés, aun cuando la
circunstancia de que el artículo 499 se refiera a la causa fuente oscurece, sin dudas, la
interpretación del pensamiento del legislador.
También se encuentra presente la idea de causa motivo o impulsiva, en el ya
citado artículo 926, aunque su ubicación en la teoría del error tiende a confundir la
causa con el consentimiento.
Asimismo existen aplicaciones específicas de la idea de causa final, y se la ve
funcionar tanto en la etapa genética como funcional del contrato, en los artículos 1522 y
1604 que autorizan la rescisión del contrato de locación o la suspensión de los pagos
debidos por el locatario cuando la cosa no es apta para el destino para el cual se la
alquiló o por caso fortuito no puede ser usada por el inquilino.
La jurisprudencia ha hecho una aplicación fértil de la idea de causa final,
particularmente en cuanto inmoral o ilícita, aunque como ya lo hemos dicho, con
fundamento en el artículo 953 Código Civil, que incluye el precepto conforme al cual
los actos jurídicos deben guardar armonía con la moral y las buenas costumbres.
Por ello la doctrina contemporánea argentina se viene inclinando
decididamente por las posiciones causalistas (Videla Escalada, Mosset Iturraspe,
Borda, Bueres, López de Zavalia, Salerno), con matices en cada uno de los autores,
inevitables en este tema, aunque con una clara tendencia a enrolarse en la concepción
dualista.
DEFECTOS DE LA CAUSA (FALTA DE CAUSA, FALSA CAUSA, ILICITUD
Y FRUSTRACION).
El negocio jurídico debe contar, como uno de sus elementos esenciales, con una
causa final de modo que el negocio querido por la voluntad de las partes, obtenga
reconocimiento del derecho y produzca sus efectos conforme lo querido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o se frustra, se
producirán determinados efectos jurídicos.
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Falta de causa.
Cuando hablamos de falta de causa corresponde hacer un distingo, entre la
causa objetiva y la subjetiva. Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta,
mutuo, etc.), la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está dada
expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las partes ejercerán las
facultades que emanan de la autonomía privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa en los contratos típicos, salvo
que en el caso concreto ella sea de imposible realización; tal sucede, v.gr., cuando se
pretende contraer la calidad de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa
que ya es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda ya extinguida, etc.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es habitual el
contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a cambio de la transmisión de
la propiedad de un inmueble, lo que acaecerá con la muerte del propietario beneficiario
de la renta; los tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el
propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibilidades de prolongación
de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la propiedad.
Falsa causa:
El negocio que expresa una causa no real, es válido si se funda en otra causa
verdadera (art. 501) y lícita. De allí que el negocio simulado no sea necesariamente
inválido; por el contrario, si la simulación es licita, produce efectos jurídicos el acto real
(art. 958).
En otro sentido puede decirse que existe falsa causa cuando media error sobre
la causa principal del acto, situación regulada en el artículo 926 como un vicio del
consentimiento.
La carga de la prueba de la falsedad de la causa expresada en el acto la soporta
quien invoca tal hecho. Sobre este punto no puede caber duda. Pero, basta para el
deudor que pretende su liberación, acreditar que la causa es falsa, o también debe
probar que el negocio no tiene otra causa lícita; o por el contrario, será el acreedor
quien deberá justificar la existencia de otra causa lícita de su acreencia (COMENTAR
CRITERIO DE LAS CARGAS PROCESALES DINAMICAS).
La cuestión, poco frecuente, ha sido recientemente fallada por la Casación
francesa, que en un caso en el cual el acreedor confesó que la causa expresada era falsa,
sostuvo como principio general que corresponde al deudor la prueba de que la causa
expresada es falsa, pero superado este primer tramo, la carga de la prueba se invierte, y
es el acreedor quien debe probar la existencia de otra causa lícita.
Causa ilícita.
La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes y al orden público (art. 502).
Ello comprende a la causa contraria a la moral y las buenas costumbres. Conforme al
mismo precepto citado, la obligación fundada en causa ilícita es de ningún efecto.
Ahora bien: para que la causa ilícita provoque la nulidad del negocio, es preciso
que ella sea común a ambas partes. La jurisprudencia francesa, que sigue esta
orientación desde 1956, afirma que no es necesario que exista un proyecto común a
ambos contratantes, pero sí se requiere, en toda hipótesis, que el móvil ilícito que ha
motivado a una de las partes haya sido conocido por la otra, de modo que haya
entrado en el “campo contractual”, con lo que se evita que un contratante de buena fe
deba soportar una nulidad por una causa ilícita que ha ignorado. Este criterio ha sido
confirmado por un reciente pronunciamiento de la Casación que ha anulado un
contrato de compraventa de talismanes y materiales de ocultismo, efectuado por un
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parapsicólogo a otro a quien consideraba su discípulo; en el caso la Corte consideró

que existía causa ilícita por cuanto se trataba de cosas destinadas al ejercicio de una
profesión ilícita (reprimida por el Código Penal), y el vendedor no podía desconocer el
motivo de la compra, por lo que la ilicitud de la causa había entrado en el campo
contractual.
Aplicaciones judiciales de la causa ilícita.
Son conocidas, las soluciones de la jurisprudencia que han calificado de
inmorales o ilícitos a ciertos contratos y los han anulado con fundamento positivo en el
artículo 953, y que encuadran en realidad en la causa ilícita o inmoral (venta de humo o
trafico de influencia, contratos en los que se halla imbricada la moral sexual como la
donación que constituye el pretium stupro.
Nos limitaremos entonces a una breve reseña, la que concluimos con la
exposición de algunos casos más recientes. Así:
— se ha anulado un contrato de corretaje en el que se prometió al corredor, a
título de comisión, todo el excedente que obtuviera por encima de un precio prefijado;
consideró el Tribunal que el fin perseguido era contrario a la moral y a las buenas
costumbres, y resultaba por ello fulminado por el artículo 502;
— se han reducido honorarios excesivos, con fundamento en el artículo 953,
pero invocando que si el contrato viola las buenas costumbres, carece de causa lícita;
soluciones semejantes se conocen en la jurisprudencia francesa, que ha admitido la
reducción de honorarios prometidos a médicos abogados, mandatarios, cuando el
servicio prestado no corresponde a las previsiones de las partes y ésta fuera de
proporción con la suma estipulada;
— en algunos supuestos los tribunales han mezclado los conceptos; así, al
reducir la cláusula penal, se ha dicho que su monto exagerado afecta la licitud del
objeto, y ello hace que no constituya una causa lícita de deber;
— en venta de influencia o venta de humo, también a veces se ha recurrido a la
idea de causa ilícita.
De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a una realidad
negocial más compleja.
— se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de subfacturación, y
ello veda al vendedor a reclamar al acreedor la diferencia entre el precio facturado y
precio real;
— es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una retribución
porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una empresa;
— carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro y
préstamo, no cumple con las finalidades de “crear, mantener y estimular el hábito del
ahorro” que emana de la legislación vigente en la materia, sino que constituye en
realidad un Juego de azar, pues no todos los ahorristas recibirían los bienes comprados
“en círculo”, sino sólo sesenta por cada mil aportantes, en una especie similar, la
Cámara Comercial había aplicado la idea de la causa tipificante, al sostener que la
circunstancia de que un negocio de esta especie fuera calificado como “mandato”, no
obligaba al tribunal, pues las prestaciones prometidas excedían notablemente las
propias de esa figura típica, y asignaban al contrato que se examinaba características
propias del ahorro y préstamo y del juego de azar.
Frustración de la causa.
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La causa final se frustra cuando por alguna razón no puede satisfacerse la

finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo causalizado propio del negocio
concreto.
De la experiencia jurisprudencial podemos subrayar que la Cámara Comercial
sostiene que existe frustración de la causa en los casos en que se vende un fondo de
comercio sin habilitación municipal o un taxímetro sin licencia, lo que puede tener
fundamento legal expreso en el error (art. 926) o en los vicios redhibitorios.
El mismo tribunal ha aplicado la doctrina de las bases objetivas del contrato y
por ende como decíamos la idea de causa final en un contrato de tarjeta de crédito que
estipulaba que las compras hechas en el exterior se liquidarían al tipo de cambio
Informado por el Banco de la Nación Argentina, cotización que quedó desprovista de
realidad con motivo de la guerra reivindicativa de las Islas Malvinas; el Tribunal
consideró que la desaparición del tipo de cambio libre, y la imposición, por
disposiciones del Banco Central, de efectuar pagos al exterior con Bonos Externos de la
República Argentina, importaba la modificación de las circunstancias objetivas tenidas
en cuenta por las partes al tiempo de la celebración y autorizaba la integración del
mismo, disponiéndose la liquidación de la obligación conforme la cotización de esos
Bonos.
Efectos:
Si la causa no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico de que se
trate, v.gr. se promete una renta vitalicia en relación a la vida de una persona ya
fallecida, o se paga una deuda ya extinguida, se afianza una deuda ya pagada, etc., se
sostiene la nulidad del contrato.
En la hipótesis de falsa causa la sanción es la nulidad por el vicio de error (art.
926) o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado en otra causa verdadera
lícita, supuesto en que el acto jurídico es válido (arts. 501 y 958).
También es nulo el negocio si la causa es ilícita o inmoral. Se sostiene
doctrinariamente que la causa ilícita o inmoral genera una nulidad absoluta y por ende
el acto deviene inconfirmable (Llambías, Salerno), de donde si además el vicio es
ostensible, la nulidad puede ser declarada oficiosamente por el juez.
Si la causa desaparece durante la vigencia del contrato, en su etapa funcional, el
negocio se rescinde o resuelve; tal sucede en el pacto comisorio y en la imposibilidad
de pago, y en general en los supuestos de frustración del fin.
LOS ACTOS ABSTRACTOS. Concepto:
Negocios jurídicos abstractos serían aquellos en que se hace abstracción del
convenio causal, a diferencia de los causales en que la causa se mantiene unida o
conectada con el negocio jurídico mismo. Esto no significa que el negocio carezca de
causa, sino que ella no está presente o visible, y prima facie no influye en su validez y
efectos.
Consecuencias de la abstracción:
La abstracción asegura la circulación de los bienes y la estabilidad de los
negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero que de alguna
manera están afectados por el mismo; v.gr., en nuestro derecho podría tratarse del
endosatario de un pagaré, a quien no pueden oponerse las defensas que se tuvieran
contra anteriores tenedores (art. 18, dec. ley 5965/63).
Importancia de la categoría.
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La doctrina suele incluir entre los actos abstractos a los títulos valores, el aval, la
fianza, el reconocimiento de deuda, la tradición, las transferencias inmobiliarias, la
cesión de créditos propia y la transmisión de deudas a título particular.
Quizá el ejemplo más expresivo de la categoría es el acto abstracto de
enajenación del derecho registral alemán. Conforme a su régimen, la transmisión del
dominio (o de otros derechos reales inmobiliarios), no se produce en virtud de la
compraventa o la donación (u otro contrato apto para el efecto), sino en virtud de un
acto abstracto de enajenación que refleja exclusivamente la voluntad de modificar la
situación jurídica registral.
De modo que los subadquirentes recibirán el dominio en virtud de ese acto
abstracto de enajenación, y serán irrelevantes frente a ellos los posibles vicios o
defectos del acto jurídico causal celebrado entre los anteriores adquirentes y
transmitentes del derecho real de que se trate.
Nuestros autores suelen limitar la exposición de los actos abstractos a los títulos
de crédito. Se comprende en la especie al aval, que como garantía específicamente
cambiaria, participa de la abstracción de los títulos a los cuales se incorpora. En cambio
en nuestro sistema jurídico no tienen tal carácter el reconocimiento de deuda (art. 722),
la tradición, pues en nuestro derecho rige el sistema del título y modo, la fianza ni la
cesión de créditos.
EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS. DISTINCION ENTRE
EFECTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS.
La consideración de los efectos de los actos jurídicos puede hacerse en un doble
ámbito: el de los efectos objetivos y el de su alcance subjetivo. Esto es, por un lado,
cuáles son los efectos jurídicos producidos por el acto. Por otro, a qué personas
alcanzan esos efectos.
Los efectos objetivos son las relaciones jurídicas creadas por el negocio jurídico,
o su modificación, conservación, transmisión o extinción (art. 944).
Por su parte efecto subjetivo atañe a la determinación de quienes son los sujetos
que se benefician o soportan los efectos del objetivo del negocio jurídico.
PRINCIPIO GENERAL.
Con relación a los terceros:
El Código no sienta una regla en materia de efectos subjetivos de los actos
jurídicos, pero ella aparece en materia de contratos y como tal se la considera aplicable
a todos los negocios jurídicos.
El principio del articulo 1195 conforme al cual los contratos no pueden
perjudicar a terceros (res ínter alios acta altis neque nocere neque prodesse potest),
norma que aparece ratificada por el artículo 1199, dispone que los contratos no pueden
oponerse a terceros ni invocarse por ellos. La extensión de tal principio no es absoluta,
y requiere numerosas precisiones.
Con relación a los sucesores de las partes:
Por lo demás, es distinta la situación de los sucesores universales y particulares
de las partes de un negocio jurídico. El mismo articulo 1195 determina que los efectos
de los contratos se extienden activa y pasivamente a herederos y sucesores universales,
salvo las excepciones que allí mismo se determinan. Y en cuanto a los sucesores
singulares, su situación aparece reglada en los artículos 3266 a 3268 que requieren una
prudente exégesis para extraer los principios que de ellos emanan.
DISTINTOS TIPOS DE SUCESIONES.
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La expresión “suceder” en el Derecho Romano no significaba el traspaso de un

derecho, sino la entrada en una relación jurídica o conjunto de relaciones jurídicas. Y
este concepto amplio es todavía de utilidad para concebir el fenómeno de la sucesión
en un sentido global, esto es comprendiendo los distintos tipos de sucesión que pueden
darse en una relación jurídica: universal o particular, por causa de muerte o por actos
entre vivos.
Conceptos:
Existe sucesión por causa de muerte (o mortis causa) cuando por la muerte de
una persona otra viene a sucederlo en sus relaciones y situaciones jurídicas.
La sucesión es por actos entre vivos cuando un sujeto titular de una relación o
situación jurídica transmite a otro, a través de otro negocio jurídico, la situación que en
ella tenía, V.gr., el inquilino que cede la locación, el acreedor que cede la acreencia, el
propietario que vende la cosa.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación al todo o una
parte alícuota del patrimonio de otra persona (art. 3263).
La sucesión es a titulo particular o singular, cuando al sucesor se le transmite la
situación que el transmitente tenía en una relación o situación determinada.
En nuestro sistema jurídico el único supuesto de sucesión universal es el del
heredero.
Los demás sucesores mortis causa y todos los sucesores por actos entre vivos,
son sucesores particulares o a título singular. No existe sucesión universal por actos
entre vivos.
EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS. Exposición del principio:
Antes de examinar la situación de los distintos tipos de sucesores, es preciso
puntualizar que en la materia rige un principio fundamental, según el cual nadie
puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que
gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y
más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere (art. 3270).
Aplicaciones:
El Código contiene varias disposiciones, que son aplicables, del principio nemo
plus iuris, entre los artículos 3270 al 3278.
Excepciones y morigeración del principio:
La regla del artículo 3270 no es absoluta Por empezar, ya que no se aplica al
poseedor de cosas muebles (art. 3271).
Los subadquirentes de buena fe y a título oneroso de las cosas o bienes objeto
de negocios viciados de fraude o simulación, no se ven alcanzados por las acciones
revocatorias o de nulidad. Del mismo modo, son inatacables las enajenaciones hechas
por el heredero aparente (art. 3430). Y, lo que es más trascendente aún, el derecho
moderno tiende a la protección de los terceros subadquirentes de derechos personales
o reales sobre inmuebles de buena fe y a título oneroso. De allí la reforma al artículo
1051 en este sentido.
EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES
UNIVERSALES. Principio general:
Del juego armónico del los artículos 3417, 1195 y 3266, surgen las siguientes
consecuencias:
— el heredero continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, incluidos los
derechos eventuales (art. 3417);
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— de donde, se extienden al sucesor universal, los efectos activos y pasivos de

los negocios jurídicos en que era parte el causante (art. 1195);
— pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen sobre cada una de las
cosas que se le trasmiten (art. 3266), puesto que el sucesor universal es a la vez sucesor
particular en cada una de las cosas que forman parte de la herencia (art. 3264).
Derechos intransmisibles:
Se excepcionan de las reglas antecedentes ciertos derechos intransmisibles, tales
son:
— los declarados tales por disposición de la ley; como el pacto de preferencia
establecido en favor del vendedor de una cosa mueble o inmueble (art. 1396); el
mandato (art. 1963, inc. 3°; la renta vitalicia (art. 2083); el usufructo (art. 2825); el uso y
la habitación (art. 2969); las servidumbres personales (art. 3004); y en general las
obligaciones destinadas a ser cumplidas por una persona que ha sido elegida por su
industria, arte o cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu personae (art.
626);
— los declarados tales por una disposición del mismo negocio jurídico, pues las
partes pueden estipular que los efectos del negocio se extingan por la muerte de
cualquiera de ellos. Ello así, siempre que se encuentre en el ámbito de la libertad
contractual, pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad del contrato, como
sucede en materia de locaciones urbanas;
— los derechos de la personalidad no se transmiten (derecho al honor, a la
Intimidad, etc.);
— tampoco se transmiten los derechos nacidos de las relaciones de familia
(obligaciones como cónyuge, padre, etc.).
El problema de la quiebra:
Durante mucho tiempo se sostuvo en doctrina que producida la quiebra de una
persona se constituye una masa, formada por los acreedores del quebrado, que goza de
personalidad jurídica. Esa persona jurídica, se afirmaba, es sucesora universal del
fallido en todas sus relaciones jurídicas patrimoniales. Esta tesis de la personalidad
jurídica de la masa está en franco desprestigio y el desapoderamiento, efecto principal
de la quiebra respecto del patrimonio del fallido, no importa tampoco la extinción del
dominio de éste sobre los bienes que forman parte de ese patrimonio.
Sin embargo, la quiebra impone considerar cual es la situación de las relaciones
jurídicas patrimoniales que el fallido tenía establecidas antes de su declaración.
Al respecto la ley vigente 19.551, con las modificaciones introducidas por la
22.917, establece algunas reglas que nos limitaremos a enunciar:
— todos los acreedores del fallido están sometidos a las disposiciones de la ley
de concursos, en un pie de Igualdad
—salvas las preferencias legales— (art. 129), y por ello obligados a verificar sus
créditos en el concurso (art. 130), considerándose que todas las obligaciones del fallido
son de plazo vencido (art. 132);
En cuanto a los contratos en curso de ejecución, se efectúan las siguientes
distinciones:
— si el fallido habia cumplido todas sus prestaciones, el contratante no fallido
debe cumplir la suya (art. 147, inc. 1) en beneficio del concurso;
— si es el contratante no quebrado el que ha cumplido su prestación, debe
verificar en la quiebra su derecho a la prestación del fallido (art. 147, inc. 2°),
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— si existen prestaciones recíprocas pendientes, el contratante puede peticionar

la resolución del contrato, pero el sindico de la quiebra puede requerir autorización
judicial para continuar el contrato, tomando a su cargo las prestaciones que
correspondían al quebrado. Si ni el síndico ni el contratante no fallido ejercen las
facultades expuestas, el contrato queda resuelto (art. 148).
EFECTOS DEL NEGOCIO RESPECTO DE LOS SUCESORES
PARTICULARES.
Sucesión en las relaciones jurídicas por actos entre vivos:
En principio es perfectamente admisible que las partes de un negocio jurídico
transmitan a terceros el lugar que ocupan en la relación jurídica. Ello ocurre por vía de
los negocios de cesión de derechos, que nuestro Código regula, bajo la denominación
de “cesión de créditos”, a partir del artículo 1434.
La regla en la materia es que todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción
sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la
causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al titulo
mismo del crédito (art. 1444).
De modo que salvo una prohibición legal o convencional, todo derecho puede
ser cedido, ocupando el cedente el lugar del cesionario, siendo titular de todos los
derechos y obligaciones del cedente desde que la cesión produce efectos.
Las deudas también pueden ser cedidas, negocio que se conoce con el nombre
de delegación. La delegación puede ser perfecta o imperfecta, según que el deudor
cedente se libere o no de la obligación.
Sucesión en las situaciones jurídicas: obligaciones y cargas reales:
Cuando lo que se transmite es la propiedad de una cosa u otro derecho real
sobre ella, sea por actos entre vivos o mortis causa a título singular, las obligaciones del
transmitente respecto a la misma cosa, pasan al sucesor particular, pero éste no está
obligado con su persona o bienes, sino que responde sólo con la cosa transmitida (art.
3266). Estas son las denominadas obligaciones reales, esto es, aquellas que soporta el
titular de la propiedad de una cosa, por razón exclusiva de esa propiedad.
A título de ejemplo, podemos señalar que si alguien compra o recibe como
legado un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, soportará las
expensas adeudadas, aún antes de la transmisión, pero responde sólo con la unidad
recibida y no con el resto de sus bienes (art. 17 de la ley 13.512 de propiedad horizontal,
que remite expresamente a la regla del art. 3266). Del mismo modo, deberá soportar los
impuestos que gravan directamente a la cosa, como el impuesto inmobiliario o las tasas
de alumbrado; barrido y limpieza.
También el adquirente a título singular debe soportar el efecto de las cargas
reales, esto es, el efecto de los derechos reales que gravan la cosa transmitida. Así, el
comprador o el legatario, deberán soportar la hipoteca, la prenda, el usufructo o
servidumbres que recaen sobre la cosa; esta es una consecuencia del efecto absoluto de
los derechos reales y del principio nemo plus iuris.
Finalmente el sucesor particular está también obligado por las relaciones
jurídicas establecidas por su causante, cuando una disposición de la ley así lo manda.
Es el caso de la locación, que se mantiene durante el tiempo convenido aunque se
enajene la finca arrendada (art. 1498).
Sucesión en las situaciones jurídicas: derechos personales (arts. 3267 y 3268):
Finalmente, debe analizarse cuál es el efecto que tienen los negocios jurídicos
celebrados por el transmitente de una cosa a título singular respecto de su sucesor.
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Nuestro Código contiene dos preceptos, cuyos contenidos aparecen casi como
contradictorios. El primero de ellos, artículo 3267, dispone que: “El sucesor particular
puede prevalerse de los contratos hechos con su autor”.
Mientras que el artículo siguiente dice: “El sucesor particular no puede
pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran al objeto
transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al sucesor, a menos que
en virtud de La ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un
accesorio del objeto adquirido”.
A pesar del orden y contenido de los preceptos transcriptos, en la doctrina
nacional prevalece el criterio según el cual la regla general es la del artículo 3268; el
sucesor particular es considerado un tercero en las relaciones jurídicas establecidas por
su causante. De modo que no puede invocar los contratos hechos por su autor; como
señala el mismo Vélez en la nota al artículo 3268... “el comprador de un terreno no
tiene acción contra el empresario, para hacerle cumplir la obligación de una
construcción en el terreno que el empresario hubiese contratado con el vendedor”; ni se
encontraría constreñido por un boleto de compraventa que hubiere suscripto el
causante (Orgaz).
De allí se deriva que la norma del artículo 3267 se refiere sólo a los negocios
jurídicos en los cuales se hubieren adquirido derechos en beneficio directo de la cosa,
como derechos de medianería o constitución de servidumbres activas (Salvat).
LOS TERCEROS.
Terceros interesados y no interesados:
En materia de “terceros”, esto es, sujetos que no han intervenido en la
celebración del negocio jurídico, corresponde partir de una distinción básica entre
terceros no interesados y terceros interesados.
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho subjetivo o
un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los sucesores
particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la
relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografarlos de las partes del
negocio, los que ejercen derecho de retención sobre las cosas objeto del negocio, y la
masa pasiva del concurso, que en definitiva no es sino el conjunto de los acreedores.
Descartados los sucesores particulares, cuya situación ya ha sido analizada, se
advierte que los terceros interesarlos son los acreedores de las partes del negocio y los
titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio.
Terceros no interesados, o penitus extranei, son aquellos totalmente ajenos al
negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legítimos
afectados por el acto jurídico.
Regla sobre efectos:
Dado que los terceros, interesados o no, son ajenos a la formación del negocio
jurídico, la regla general es que los efectos de éste no pueden extenderse a esos terceros
(arts. 1195, 1199).
Excepciones:
Existen algunas excepciones a la regla antes expuesta. El artículo 504 dispone
que: “Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero,
éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo
saber al obligado antes de ser revocada”.
La estipulación en favor de terceros es entonces una excepción a la regla del
efecto relativo de los contratos, que sólo funciona cuando se hubiera previsto un
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beneficio en favor del tercero, y no obligaciones; la ley prevé supuestos específicos en

materia de donación con cargo (art. 1829 y 1853). y es de la esencia del seguro sobre la
vida de las personas, que regula nuestra ley 17.418. Producen efectos respecto de
terceros ajenos al acto algunos negocios que nacen de la voluntad unilateral: promesa
pública de recompensa (art. 2536, 2° parte).
Consecuencia respecto de los terceros interesados:
Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efectos respecto
de los terceros interesados, en cuanto afectan al patrimonio de las partes del negocio
jurídico que constituye la prenda común de los acreedores. Sin embargo, la
disminución o acrecentamiento del patrimonio del deudor no es propiamente un efecto
del negocio jurídico respecto de los acreedores, sino una repercusión de hecho del
negocio, llamada también efecto indirecto o reflejo (Orgaz, Messineo, Von Tuhr).
Por ello, los acreedores de las partes son propiamente terceros con relación al
negocio jurídico. Pero aun cuando los negocios celebrados por su deudor no los
afectan, si deben soportar su oponibilidad, es decir, han de respetar los derechos y
obligaciones causados por el negocio jurídico.
En cuanto a los titulares de derechos reales sobre las cosas objeto del negocio,
su situación no se ve afectada por el acto, puesto que por el efecto absoluto de los
derechos reales y su característico Ius persequendi, ellos siguen a la cosa; por lo que el
adquirente en virtud del negocio juridico debe soportar el ejercicio de los derechos
reales que recaen sobre la cosa objeto del acto (cargas reales).
Derechos de los terceros interesados:
Sin embargo, como el patrimonio constituye prenda común de los acreedores,
estos pueden pretender mantener la integridad del mismo cuando ha sido afectada por
el negocio juridico o por la inacción de su deudor para hacer efectivos los derechos que
de él emanan.
De allí que la ley organice acciones en favor de los acreedores que les permitan
demandar la inoponibilidad de los negocios jurídicos de enajenación que hayan
provocado o agravado la insolvencia de su deudor (acción revocatoria o pauliana: arts.
961 y sigs.); o subrogarse en los derechos de su deudor cuando éste deja de ejercerlos
(acción subrogatoria: art. 1196).
Del mismo modo, los terceros interesados pueden ejercer la acción de
simulación, tendiente a declarar la nulidad de un negocio jurídico afectado por ese
vicio.
Oponibilidad e inoponibilidad de los negocios:
La oponibilidad del negocio significa que los terceros deben respetar las
relaciones jurídicas creadas por otros, aun cuando sean acreedores de las partes.
La regla general es que todos los actos son oponibles a los terceros interesados o
no interesados. Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos recaudos
para ser oponibles a terceros (al menos para terceros interesados); tales son los
negocios jurídicos que tienen por finalidad transmitir o constituir derechos reales sobre
inmuebles, que para ser oponibles, deben ser publicitados mediante la registración de
los documentos en los que constan (arts. 2505; arts. 2 y 20 ley 17.801).
A su vez los acreedores quirografarios pueden demandar la inoponibilidad del
negocio jurídico cuando él ha sido realizado en perjuicio de sus derechos (acto con
vicio de fraude: art. 961).
La materia de la inoponibilidad de los negocios jurídicos se estudia entre los
supuestos de ineficacia.
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INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. CONCEPTO.

Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión
precisa. No es sustancialmente distinta la tarea de interpretar las declaraciones de
voluntad que forman el negocio jurídico. Por ello, se dice que interpretar una
declaración de voluntad es la determinación del significado que a él corresponde,
fijando su alcance.
En esta línea de pensamiento nuestros tribunales consideran que interpretar es
una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones
de voluntad con el fin de establecer su contenido.
DISTINCION CON LA INTERPRETACION DE LA LEY.
A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de la interpretación
de la ley, vale para la de los negocios jurídicos, existen algunas diferencias entre una y
otra tarea.
Ya hemos señalado que en la interpretación de la ley la denominada intención
del legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras que la
intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran importancia en la materia
de los negocios jurídicos, y en el caso de los negocios unilaterales como el testamento
constituye el factor decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras utilizadas
deben entenderse al menos como regla, en su sentido técnico jurídico, en las
declaraciones de voluntad las palabras deben ser entendidas en el sentido que les da el
uso general (art. 217, Cód. Com.), y el uso del tráfico (art. 218, inc. 6° Cód. Com.).
OBJETO DE LA INTERPRETACION.
El negocio jurídico requiere de una voluntad que sea declarada. Ello plantea el
problema de la discordancia entre lo querido y lo manifestado.
La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de la interpretación de
los negocios, pues de acuerdo a la posición que se adopte, el objeto de la interpretación
será lo querido efectivamente por el declarante, o la declaración tal como pudo ser
entendida de buena fe por la parte a la cual la declaración fue dirigida.
INTERPRETACION E INTEGRACION.
La interpretación persigue la determinación del alcance de lo declarado. Pero en
ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se ha declarado todo lo necesario. En ese
caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
— por la aplicación de las normas legales supletorias;
— derivando de la voluntad declarada, lo que presumiblemente hubieran las
partes manifestado sobre el punto de haberlo previsto expresamente.
Este último camino no es propiamente interpretación de la declaración, pero un
sentido amplio forma parte de ella, pudiendo denominársela interpretación
integradora.
Como se advierte, la interpretación integradora no puede hacerse aplicando el
criterio personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones legales que
establecen la manera de integrar.
En este sentido, en nuestro derecho positivo, cabe tener en cuenta el artículo 219
del Código de Comercio, que dispone: “si se omitiese en la redacción de un contrato
alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes
en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo
que es de uso y práctica entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato”.
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INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS BILATERALES, PRINCIPIOS

GENERALES.
Carácter recepticio de las declaraciones:
En los negocios jurídicos bilaterales las declaraciones de voluntad están
dirigidas al otro sujeto de la relación que nace de aquellos. Rige el principio de que “la
voluntad del declarante se ha de interpretar a través del prisma de su declaración,
teniendo en cuenta lo que verosímilmente pudieron entender obrando de buena fe y de
acuerdo a los usos del tráfico”.
La interpretación de la declaración de voluntad es indispensable sólo cuando
las partes no la han entendido de manera coincidente. De modo que si a pesar de la
ambigüedad de la expresión, ambas partes han entendido lo mismo, no es necesario la
interpretación.
Larenz da un ejemplo que nos permitimos reproducir. En un contrato se emplea
una palabra extranjera que significa “carne de tiburón”; pero si ambas partes
entendieron tal palabra por “carne de ballena”, ese ha sido el objeto del negocio, y no
puede luego una de ellas pretender apartarse de lo que fue el entendimiento común.
El contrato “claro”.
Es común en nuestrajurisprudencia la afirmación de que si el negocio jurídico es
claro en sus términos, no requiere interpretación. Sin embargo, esto es inexacto, pues
puede afirmarse aqui lo mismo que respecto de la ley clara. Siempre que haya que
aplicar la ley o poner en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando.
Lo que sí puede afirmarse, es que si las palabras del contrato no son ambiguas,
no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia cuál ha sido la intención de las
partes coincidente con su declaración de voluntad, no es admisible una interpretación
que se dirija a torcer esa evidencia. Con este alcance puede aceptarse el criterio de la
jurisprudencia nacional.
Sistematización de los criterios normativos y objetivos de interpretación:
Si las partes no han entendido la declaración de manera coincidente, surge
entonces la necesidad de la interpretación. Esa interpretación ha de hacerse, conforme a
un módulo normativo y objetivo que tome en consideración tanto las posibilidades de
comprensión del destinatario de la declaración como el interés del declarante en que el
destinatario trate de comprender correctamente el sentido de la declaración.
Ese módulo normativo y objetivo está constituido por las reglas y medios de
interpretación que provee el ordenamiento. La idea del módulo normativo y objetivo
está implícita en los criterios jurisprudenciales argentinos, cuando se señala
insistentemente que la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad que
significa colocarse en un punto de vista que está por encima del interés de cada una de
las partes y efectuar la investigación definitiva, única apta para reconstruir en sus
términos efectivos el contenido del negocio.
REGLAS Y MEDIOS DE INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS
BILATERALES.
Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refiriendo a cuales
pautas han de guiarla, por ello surge inmediatamente la referencia a la buena fe, pues
no podría prevalecer una interpretación que premiara la mala fe, de quien adrede se ha
expresado de manera equívoca o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos aludiendo a los
elementos con los cuales trabajará el intérprete para determinar el resultado de la
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interpretación: fundamentalmente, los usos del tráfico y la conducta posterior de las

partes.
REGLAS FUNDAMENTALES.
La buena fe:
Buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y
rectitud. En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurídicos, rige el
concepto de buena fe lealtad u objetiva, que impone el deber de actuar con lealtad y
rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio, cuando en su celebración,
interpretación y ejecución. El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al
declarante cuanto al receptor de la declaración.
El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa posible, de
acuerdo a una normal diligencia, teniendo en cuenta las posibilidades de comprensión
de la contraparte.
El receptor de la declaración a su vez, no puede limitarse a aprehender la
declaración en su sentido literal, sino que está obligado a averiguar lo que ha
pretendido decir el declarante, tomando en consideración todas las circunstancias que
pueda conocer y que puedan resultar relevantes en el caso.
Derivaciones de la buena fe:
En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias, la idea de
buena fe tiene aplicaciones concretas. En este sentido, la buena fe impone:
- Atender al sentido general del idioma; cuando se analiza el contenido de una
declaración negocial, no debe buscarse el sentido técnico de las palabras empleadas por
las partes, sino el que más convenga conforme al sentido general del idioma, esto es, a
como se las entiende en el uso cotidiano. (Sentido vulgar o semantico del término
nimio o nimiedad). Por lo demás, las partes no podrán pretender que han dado a las
palabras usadas en el negocio, un sentido distinto al que le da el uso general (art. 217,
Cód. Com.).
- Atender al significado usual de una expresión en el tráfico; así aparece consagrado
expresamente en nuestro Código de Comercio, al disponer que: “El uso y práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente
la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier
inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras” (art. 218, inc. 6).
La expresión del inciso 6 del artículo 218 yerra al apuntar a la costumbre del
lugar de ejecución, pues debió referirse a la del lugar de celebración, pero ello no
empece a la importancia del precepto que se refiere a los usos del comercio
equivalentes a usos del tráfico.
La significación que a estos usos se acuerda, se funda en que si una expresión es
generalmente usada de una manera o con un significado determinado, las partes han
debido emplearla y entenderla de esa manera o con ese significado.
- Comprensión posible de un participante medio del tráfico. No se trata de recurrir a
la posible comprensión de un profano, como se pretende a veces en la doctrina
argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de un sujeto promedio del tráfico,
que debe obrar con la diligencia exigible según la naturaleza de la relación, y sus
circunstancias de tiempo, lugar y persona.
Por ello se afirma que quien realiza un negocio siendo ajeno al tráfico, no goza
de ninguna protección especial. Si una viuda especula en la bolsa de valores (por si
misma) o un campesino intenta negociar al por mayor (sin un consejo profesional), no
pueden pretender que las palabras empleadas en la negociación sean entendidas de
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una manera diferente a como lo son de ordinario en la actividad o tráfico de que se

trate (Rezzónico).
Claro es que esta regla del “sujeto medio”, tiene su excepción cuando quien
interviene en la relación es un sujeto profesional del tráfico de que se trate (banco,
agente de bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos profesionales tienen un
mayor deber de diligencia (art. 902), y por lo tanto cuando actúan en el ámbito de su
profesión deben manifestarse de la manera más precisa posible y deben ayudar a la
contraparte a la comprensión correcta de las declaraciones de voluntad que se
formulan, mediante la adecuada información que deben suministrar al sujeto no
profesional.
- La interpretación contra el predisponente de los contratos, concebidos en
formularios o contratos tipo, también se funda en la buena fe, pues importa una
sanción a quien ha infringido el deber de expresarse con claridad (Stiglitz).
Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual la buena fe
constituye la regla primaria de interpretación de los negocios jurídicos.
El fin económico del negocio:
La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla sin distorsiones, la
finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio. Por ello, debe ser
desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, que afectara esa
finalidad económica, por ejemplo alterando la reciprocidad y equivalencia de las
prestaciones.
Puede señalarse como ejemplo de la aplicación de esta regla de interpretación,
una sentencia de nuestros tribunales, que fundándose en la idea de reciprocidad de las
prestaciones contractuales, consideró inadmisible una interpretación de un contrato de
compraventa de cosa a construirse, según la cual el comprador hubiera estado obligado
a pagar puntualmente las cuotas del precio, mientras que el constructor-vendedor
podia diferir la construcción hasta límites que frustraban la finalidad económica del
contrato.
El negocio jurídico como un todo:
Los autores y la jurisprudencia destacan permanentemente que el negocio
jurídico, tanto el contrato como el testamento, deben ser interpretados teniendo en
cuenta que constituyen un todo, lo que significa que las palabras y sus cláusulas no
pueden ser consideradas aisladamente, sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el articulo 218. inciso 2° Código de Comercio,
según el cual: “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de
los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponda por el contesto general”.
MEDIOS DE INTERPRETAClON.
Los usos del tráfico:
Antes hemos dicho que son los usos que de modo corriente y uniforme se
observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los contratos.
La utilización de los usos del tráfico, fundada en la regla de buena fe, no se
limita a la determinación de la posible comprensión de los términos empleados, sino a
otros aspectos que pueden incidir en la interpretación del alcance y extensión de las
obligaciones de las partes.
En este rumbo, nuestros tribunales han decidido que en la labor interpretativa
contractual adquieren particular relevancia los usos sociales, expresión que debe
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considerarse equivalente a usos del tráfico, que contribuyen notablemente a aclarar el

alcance del acto.
La conducta de las partes:
Si cuando se interpreta una manifestación de voluntad se trata de saber cómo
ella pudo haber sido entendida por las partes obrando con cuidado y previsión, es
evidente que la conducta de ellas mismas posterior a la celebración del negocio,
constituye un elemento interpretativo de primer orden.
Por ello, el artículo 218, inciso 4° del Código de Comercio, dice que: “Los hechos
de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se
discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el
contrato”.
La jurisprudencia nacional ha hecho una prolífica aplicación de esta regla de
nuestra ley mercantil.
REGLAS LEGALES DE INTERPRETACION, SU ALCANCE NORMATIVO.
La doctrina debatió, si las normas legales que fijan reglas y medios de
interpretación constituyen preceptos interpretativos o son meras reglas dialécticas y
orientadoras no obligatorias para el juez. La conclusión generalizada en la actualidad,
reconoce a estas disposiciones el carácter de verdaderas normas jurídicas, cuya
observancia es obligatoria para el juez a quien van especialmente dirigidas.
La conclusión se revela particularmente importante cuando se trata de discernir
la cuestión de los recursos extraordinarios contra las resoluciones judiciales dictadas en
materia de Interpretación de los negocios jurídicos.
REGLAS DE INTERPRETACION DEL CODIGO CIVIL Y EN EL CODIGO
DE COMERCIO.
Nuestro Código en su redacción original no contenía reglas de interpretación de
los negocios jurídicos. La jurisprudencia acudió por ello a las reglas dadas por el
Código de Comercio, y elaboró otras adecuadas a los distintos tipos de negocios. A
partir de la reforma de 1968, el artículo 1198 afirma que: “Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
prevision...”
Por su parte nuestro Código de Comercio contiene disposiciones relativas a la
interpretación de los contratos, que pueden aplicarse a todos los negocios jurídicos
bilaterales.
Esas normas se encuentran volcadas en el artículo 217 y en los siete incisos del
artículo 218.
Artículo 217: la interpretación de las palabras por el uso general:
Las palabras usadas en los contratos, deben entenderse conforme al sentido que
les otorga el uso general, aunque el obligado pretenda haberlas entendido de otro
modo. Es una consecuencia del principio de buena fe que preside la interpretación.
Artículo 218 inciso 1°: La intención común de las partes:
El inciso 1 del artículo 218 dispone que habiendo ambigüedad en las palabras,
debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los
términos.
Esta norma implica reconocer la eficacia del fin económico del negocio como
pauta interpretativa, pues cuando se refiere a la intención común, alude a aquello que
las partes han perseguido al celebrar el negocio, su finalidad. La jurisprudencia
nacional ha hecho interesantes aplicaciones de la idea de fin económico, utilizándola
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como pauta de interpretación por encima de las palabras o cláusulas aisladas del
negocio.
Inciso 2°: el contexto general:
Conforme a este precepto, las cláusulas equívocas o ambiguas deben
interpretarse a través de los términos claros y precisos del contrato, cuidando de darles
el sentido que corresponda por el contexto general.
La ley señala aquí que las cláusulas del contrato no deben ser interpretadas
aisladamente, sino teniendo en cuenta que se integran en un todo que es el negocio
jurídico. La jurisprudencia, haciendo aplicación de este precepto, ha señalado en varias
oportunidades, que las partes no pueden pretender ampararse en las cláusulas que las
favorecen y desechar las que pueden resultar perjudiciales.
Inciso 3°, primera parte: la preservación del negocio:
Si una cláusula pudiera ser interpretada en dos sentidos, de uno de los cuales
resultaría la validez y del otro la nulidad, ha de preferirse la primera interpretación. Es
la regla de preservación del negocio, que se corresponde a la idea de que las partes han
celebrado el acto porque quieren sus efectos, y por lo tanto no es razonable pensar que
hayan declarado una voluntad que en definitiva llevará a la frustración del negocio.
Inciso 3°, segunda parte: la naturaleza del negocio y la equidad:
En la segunda parte del inciso 3° la ley dice que si la interpretación diese
siempre lugar a la validez, debe preferirse aquella que sea más conforme con la
naturaleza del negocio y la equidad. Con la naturaleza del negocio la ley se refiere
nuevamente a la finalidad económica del negocio, tomada como causa final objetiva
del mismo.
En cuanto a la equidad, tratándose de contratos bilaterales y onerosos, debe
entenderse la equivalencia de las prestaciones; regla que nuestra jurisprudencia ha
aplicado en numerosas oportunidades según ha sido visto.
Inciso 4°: la conducta posterior:
Ya tuvimos oportunidad de subrayar que el inciso 4° del artículo 218 establece
que la conducta de las partes posterior al negocio, es la mejor explicación de su
intención al celebrarlo.
Sobre este precepto descansa al menos parcialmente el asiento positivo de la
doctrina de los actos propios.
Inciso 5°: los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos:
Esta es una regla propia del derecho comercial, que tiende a poner de relieve la
onerosidad de los actos mercantiles. No se aplica al derecho civil, donde algunos
negocios se presumen gratuitos (el mutuo, el mandato en ciertas circunstancias, etc.).
Inciso 6°: usos del tráfico:
El inciso 6 dice que: “El uso y práctica generalmente observados en el comercio
en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe
ejecutarse el contrato, prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras”.
Como ya se apuntó, la ley consagra aquí los denominados usos del tráfico. En
doctrina se señala que la ley incurre en error al imponer la costumbre del lugar donde
debe ejecutarse el contrato, cuando en realidad la costumbre que resulta relevante es la
del lugar de celebración (Borda). Estamos de acuerdo con este criterio, y consideramos
que la ley no impide al intérprete recurrir a los usos y costumbres del lugar en que el
negocio se ha otorgado.
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La remisión a los usos y prácticas se reitera en el artículo 219, conforme al cual

si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su
ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido
del compromiso, se presume que se ha sujetado a lo que es de uso y práctica en tales
casos entre los comerciantes del lugar de la ejecución del contrato.
Inciso 7°: favor debitoris:
El inciso comentado establece que: “En los casos dudosos, que no puedan
resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse
siempre en favor del deudor o sea en el sentido de su liberación”.
Nuestra doctrina ha entendido que la regla del favor debitoris sólo es justa en
los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe estarse a la
equivalencia de las prestaciones como criterio rector de la interpretación (Borda,
Llambías). Sin embargo, con una interpretación dinámica de la ley, el principio favor
debitoris es de utilidad en la actualidad y respecto de contratos onerosos, si se lo
concibe como tuitivo de la parte más débil del contrato.
En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon:
“La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el
sentido de protección de la parte más débil de un contrato”; esto debe ser aprehendido
como que la regla funciona cuando la aplicación de otras normas de interpretación no
permite llegar a un esclarecimiento adecuado de las estipulaciones.
“En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la
interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones”.
De legeferenda las Jornadas propiciaron... “la incorporación al Código Civil
como principio, la protección de la parte más débil, sin distinguir si se trata de deudor
o acreedor”.
APLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL CODIGO DE COMERCIO A LOS
NEGOCIOS CIVILES.
Las normas del Código de Comercio en materia de interpretación son aplicables
a los contratos civiles, en virtud de la regla de la analogía prevista por el artículo 16.
Este criterio ha sido receptado por la jurisprudencia nacional, con la excepción
de algunos antecedentes aislados, y ratificado por la Corte Suprema, para la cual el
artículo 218 sienta reglas de interpretación que no son exclusivas de los negocios
mercantiles.
No obsta a esta conclusión la circunstancia de que el actual artículo 1198 aluda a
la interpretación de buena fe. Esa directiva debe ser completada con las que trae el
artículo 218 Código Comercio.
LA INTERPRETAClON DE LOS CONTRATOS DE ADHESION Y DE LAS
CONDICIONES NEGOCIALES GENERALES.
Son contratos “de adhesión” o “por adhesión”, aquellos en los que una de las
partes se limita a prestar su consentimiento a un contrato que ha sido predispuesto por
la otra. Dentro del mismo fenómeno aparecen los contratos tipo o sujetos a las
denominadas condiciones generales, esto es, reglas contractuales predispuestas
aplicables a un determinado tipo de contratos (por ejemplo, seguros, negocios
bancarios, etc.), a las cuales también una de las partes se limita a adherir, sin
posibilidades de discusión sobre su contenido.
Sin perjuicio de distinciones doctrinarias entre los denominados contratos por
adhesión y los contratos tipo o con condiciones generales, en la práctica generalmente
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coinciden, de modo que normalmente la adhesión se hace a un contrato tipo o con

condiciones generales predispuestas.
Justificados estos mecanismos contractuales en la masificación de las
negociaciones, han debido encontrar también sus límites, en el contralor jurisdiccional
o legislativo. En los países donde no existe un contralor previo de las condiciones
generales predispuestas, la jurisprudencia ha atemperado su rigor por vía de la fijación
de reglas interpretativas, que en general tienden a la protección de la parte que se
limita a adherir a esas condiciones predispuestas.
Reglas ordinarias de interpretación:
Según algunos autores, en particular franceses, en la interpretación de los
contratos sometidos a condiciones generales se produce una significativa alteración de
las reglas ordinarias que rigen la interpretación. Es que al adherirse lisa y llanamente al
contrato íntegramente predispuesto por la otra, como sucede normalmente en el
seguro y en los negocios bancarios, no puede ya buscarse la intención común.
Como hemos señalado, la voluntad sólo puede desentrañarse a través de la
declaración de la voluntad, y no existe una significativa alteración de tal expresios en
los contartos tipo o por adhesion. En definitiva siempre es la declaración, predispuesta
o no, la que se analizará para determinar el alcance del negocio jurídico.
Eso sí, como la declaración de una de las partes ha sido preparada por la otra,
ello debe ser tenido en cuenta para evitar que se incurra en abusos; por eso, como se
verá, la doctrina y la jurisprudencia han construido reglas tendientes a proteger a la
parte que se somete a las condiciones generales predispuestas por la otra.
Reglas de interpretación propiciadas:
Tanto la doctrina como lajurisprudencia nacional han desarrollado numerosas
reglas de interpretación aplicables a esta modalidad contractual. Entre ellas señalamos:
- Interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas
predispuestas o condiciones generales.
Cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en
favor del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio está muy generalizado en la doctrina (Santos Briz, López Santa
María, Rezzónico, etc.), y tiene consagración legislativa con específica relación a los
contratos tipo en Italia (art. 1370), Alemania; en otros países ha sido receptado por la
jurisprudencia partiendo de reglas establecidas para todos los contratos sin distinción
(Cód. Civil español, art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro pais ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos
precedentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado
expresamente en la ley 19.724 de prehorizontalidad y en la ley 17.418 de seguros.
De todos modos, como señala Atilio A. Alterini, no es demasiado útil para
proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a medida que se
suceden las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez más
claras en contra del adherente...
- Prevalencia de las cláusulas especiales.
Si se trata de contratos expresados en formularios, prevalecen las cláusulas
manuscritas o mecanografiadas, pues revelan mejor la intención de las partes ya que
deben haber sido objeto de tratativas y discusión por los contratantes. Incluso pueden
dejar sin efecto a las condiciones generales previstas en el formulario; así aparece
consignado en el artículo 1342 del Código Civil italiano y en el artículo 728 del Código
de Comercio de Honduras.
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- Interpretación restrictiva.
Es de gran importancia apuntar que se deben interpretar restrictivamente todas
las cláusulas generales que importen renuncias de derechos para el adherente, o
limitaciones de responsabilidad o deberes para el predisponente de las estipulaciones.
LA INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS GRATUITOS.
En la interpretación de los negocios gratuitos es donde tiene su ámbito propio
la regla favor debitoris. Por ello, nuestros tribunales afirman que en este tipo de
contratos, las dudas deben resolverse en favor de la menor transmisión de derechos e
intereses.
INTERPRETAClON DE LOS ACTOS UNILATERALES.
Testamento:
La temática de la interpretación de los actos unilaterales se vincula siempre al
testamento, como prototípico negocio de esta clase. En esta especie de actos la
interpretación ha de dirigirse a desentrañar lo efectivamente querido por el testador,
esto es su voluntad real.
Por ello, no siempre deberá ajustarse la interpretación al sentido literal de las
palabras empleadas, ni aun al sentido general, sino al sentido que el causante les daba
a las palabras. Así, si el causante llamaba “biblioteca”, a lo que era su “discoteca”, y en
el testamento lega la “biblioteca”, el legatario tendrá derecho a reclamar aquello a lo
cual se refería efectivamente el causante, esto es, su colección de discos.
Naturalmente, esa voluntad real ha de surgir de la declaración, aunque sea
insuficiente o ambiguamente expresada.
Otros actos jurídicos unilaterales:
Existen ciertos negocios a los que ya nos hemos referido, que son patrimoniales,
tienen efectos entre vivos, y respecto de terceros, pero que son actuados por la
voluntad de una sola parte. Tales son, por ejemplo, la interpelación para la constitución
en mora, la declaración de resolución del contrato en ejercicio del pacto comisorio, la
notificación al deudor cedido.
Estas actuaciones de voluntad tienden a alterar la relación jurídica que se tiene
con ese tercero; extinguiéndola en el ejercicio del pacto comisorio, sustituyendo a una
de las partes en la notificación de la cesión, agravando la situación del deudor al
constituirlo en mora.
Por ende, imponen que quien actúa estos negocios jurídicos, se exprese con la
mayor claridad posible. De modo que en la duda generada por la ambigüedad de los
términos, se estará en contra suya. Por lo que si el requerimiento no establece de
manera clara y concreta su carácter coactivo, no será una interpelación; si se duda
acerca de si el acreedor reclama el cumplimiento o ejerce la facultad resolutoria, se
estará a la consecuencia menos gravosa para el deudor, o sea la primera.
CLASIFICACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS. LAS
CLASIFICACIONES DEL CODIGO CIVIL.
Vélez Sarsfield, luego de exponer en el artículo 944 el concepto de acto jurídico,
en los artículos 945 al 947 los clasifica en base a tres criterios, en actos jurídicos
positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de última voluntad,
también denominados mortis causae. Las clasificaciones resultan ajenas a lo que debe
ser un Código, que en cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar, o prohibir
acciones. La tarea de clasificar no es legislativa, sino científica o didáctica.
Tampoco puede sostenerse que las clasificaciones sean verdaderas o falsas, sólo
son útiles o inútiles para obtener la finalidad propuesta.
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Como se verá seguidamente no todas las clasificaciones utilizadas por el

Codificador han resultado útiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar
podrían agregarse otras varias categorías que sin estar expresamente mencionadas en
el Código sí pueden inferirse de su texto.
Muchas de las que trataremos fueron utilizadas por Vélez Sarsfield para
clasificar a los contratos que son una especie dentro del género “negocio jurídico”; de
allí que varios de los ejemplos que daremos serán referidos a este tipo particular de
acto jurídico.
NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALES. Concepto legal.
Está contemplado en el artículo 946 según el cual: “Los actos jurídicos son
unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de
una sola persona, como el testamento. Son bilaterales cuando requieren el
consentimiento unánime de dos o más personas”, v.gr., el matrimonio, el contrato.
Como se advierte, la pauta clasificatoria reside en cuántas voluntades son
requeribles para la realización del negocio jurídico. Si se necesita una sola voluntad el
negocio jurídico será unilateral. Si, por el contrario son necesarias dos o más
voluntades el acto será bilateral.
Modernamente se distingue entre acto bilateral si sólo se trata de dos
voluntades o plurilateral si se trata de más de dos.
En realidad no corresponde hablar de voluntades o sujetos, sino de PARTES.
Cada parte puede estar integrada por dos o más voluntades y se diferencia de la
otra por tener un Interés diferente. Ese interés diferente debe existir al momento de
celebración del acto jurídico. Cuando varias personas se ponen de acuerdo para
constituir una sociedad, es decir celebrar un contrato de sociedad, lo hacen movidas
por sus propios intereses. Cada uno piensa obtener un beneficio propio de ese contrato.
Allí, entonces el contrato considerado como acto jurídico plurilateral, porque habrían
tantos intereses individuales como socios.
Si, luego de constituída, la sociedad celebra con un tercero un contrato de
compraventa, existe un acto jurídico bilateral, pues son sólo dos las partes, la sociedad
y el tercero.
No cabe, por tanto, confundir “parte” con “sujeto de derecho”.
Queda establecido, entonces, que un acto jurídico es unilateral, si se requiere
para su existencia la voluntad de una sola parte, aunque ésta esté conformada por más
de una persona.
Negocio unilateral y eficacia del negocio:
Debe destacarse que sólo se trata de requerir la voluntad de una parte para la
existencia del acto, no ya para su eficacia, que puede depender del concurso de la
voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda renuncia de derechos
que aun válida como acto jurídico sólo produce efectos una vez que es aceptada por el
beneficiario.
Otro supuesto en el que se requiere el asentimiento de otra persona y que, sin
embargo, no configura el negocio jurídico como bilateral, es cuando es necesaria la
asistencia de un padre, tutor o curador, ya que aquí la voluntad de éste sólo viene a
complementar la de su asistido.
Ejemplos:
Son ejemplos de negocios jurídicos unilaterales, además del mencionado por el
codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el
reconocimiento de una deuda, la confirmación de un acto nulo, la resolución de un
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contrato, su revocación, la renuncia de un derecho (aunque deba ser aceptada para

producir efectos), la aceptación de una herencia, el otorgamiento de poder, etc.
Como supuestos de actos jurídicos bilaterales pueden mencionarse a todos los
contratos, sus rescisiones, la celebración de matrimonio, la novación de obligaciones, la
constitución de derechos reales sobre cosa ajena, etc.
Diferencta con la clasificación de los contratos:
Esta clasificación puede llamar a confusión cuando se la compara con la que
aparece en el artículo 1138 en cuanto distingue a los “contratos” en unilaterales o
bilaterales. El artículo 1138 expresa: “Los contratos se denominan en este Código
unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se
obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se
obligan recíprocamente la una hacia la otra”.
Como se advierte, aunque el nombre dado a sus dos términos es similar al de
los negocios jurídicos, el criterio clasificatono es diferente.
Mientras en los actos jurídicos el criterio es el ya expuesto, en los contratos se
habla de bilateralidad o unilateralidad según se trate de contratos de los que resulten
obligaciones para ambas partes o sólo para una de ellas.
En base a este criterio es unilateral el contrato de donación, ya que una vez
celebrado sólo el donante está obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sin que el
donatario tenga obligación alguna pendiente. Otro tanto puede afirmarse del mutuo, el
comodato o el depósito. Es bilateral el contrato de compraventa, pues el vendedor
queda obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio por la misma. Por lo
demás, todos los contratos son, en cuanto negocios jurídicos, “bilaterales” pues para su
existencia se requiere la voluntad de dos o más partes.
NEGOCIOS ENTRE VIVOS YMORTIS CAUSAE. Concepto legal:
Está contenido en el artículo 947 que expresa: “Los actos jurídicos cuya eficacia
no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este
Código -actos entre vivos-, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto
sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan -
disposiciones de última voluntad-, como son los testamentos”.
Crítica.
Las denominaciones utilizadas por el codificador no resultan apropiadas,
aunque, dada su extensa difusión, resultan suficientemente claras. No obstante,
sostenemos que pueden llevar a confusión a quien carezca de formación jurídica, en
razón que respecto a la expresión “actos entre vivos” todo negocio jurídico sólo puede
ser celebrado por personas, es decir sujetos vivos, de modo que la expresión es poco
feliz.
Por su parte tampoco es correcta la frase “disposiciones de última voluntad”
desde que estos actos no la configuran. No son el último acto en la vida de un sujeto. El
testamento, puede hacerse varios años antes del fallecimiento, para producir efecto
recién al momento de la muerte del otorgante. Nosotros utilizaremos como sinónimo la
expresión actos mortis causae.
En síntesis, el concepto de esta pauta clasificatoria es el que sigue: si el negocio
jurídico se celebra para producir efectos en forma inmediata o mediata (otro dia, mes o
año) es entre vivos. Si, por el contrario, recién produce algún efecto a la muerte del
celebrante, es mortis causae. Vale decir que no se trata de establecer el momento de su
existencia como negocio jurídico, sino el de sus efectos. Ese es el criterio de los artículos
951 y 952. El primero expresa:
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“Comenzará la existencia de los actos entre vivos, el día en que fuesen

celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
exclusivamente decretada, desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos”.
Por su parte el artículo 952 reza: “La existencia de las disposiciones de última
voluntad comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes, o en que la
ley presumiese que hubiesen fallecido”
Negocios jurídicos son mortis causae:
El codificador menciona como ejemplo de disposición de última voluntad al
testamento. Esto no admite controversia. En cambio ha sido objetada la afirmación
hecha por parte de la doctrina en el sentido que ese es el único negocio jurídico mortis
causae.
Esta postura es errada desde que, en primer lugar, si sólo fuese uno el acto
jurídico mortis causae no hubiera valido la pena efectuar la clasificación, desde que las
consecuencias jurídicas que se siguen del testamento están legisladas en otra parte del
Código, por lo que resultarían innecesarias las que resultan de los artículos 947, 951 y
952.
En segundo término, porque advertimos la existencia de otros negocios
jurídicos que sólo producen efecto al fallecimiento del otorgante. Tales serían la dación
de órganos del cuerpo humano con fines de trasplantes o experimentación científica
(legislado en la ley 21.541); la designación de tutor para el hijo menor de edad por el
padre superviviente, para que produzca efecto a su fallecimiento. En estos casos el
negocio jurídico mortis causae puede efectuarse tanto en forma autónoma como
formando parte del testamento. En cuanto revista la primera forma configura una
disposición de última voluntad que no puede confundirse con el testamento.
Puede afirmarse, entonces, que el género son las disposiciones de última
voluntad o actos jurídicos mortis causae, y su principal especie el testamento.
Actos que no son mortis causae:
No es un acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los efectos se
producen a la muerte del otorgante. Tal como si un contrato de compraventa o locación
debe ser satisfecho por los herederos del firmante en razón de haber fallecido éste
luego de firmarlo pero antes de cumplirlo.
Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis dilati como
el celebrado bajo plazo incierto (la muerte como hecho es un plazo porque
indefectiblemente llegará, pero en cuanto plazo es incierto pues no se sabe cuándo) o
bajo condición suspensiva consistente en el fallecimiento del causante. Tal el caso del
seguro sobre la vida de las personas.
A diferencia de los actos mortis causae aquí se producen efectos en forma
instantánea entre las partes contratante del seguro y empresa aseguradora (pago de la
prima por el asegurado), difiriéndose en el tiempo sólo una prestación (el pago a la
persona que él designe, lo que se efectivizará después del fallecimiento). También se
diferencia en que los actos concebidos bajo esta condición no son revocables mientras
que sí lo son los actos de última voluntad.
NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOS. Concepto legal:
Está contenida en el artículo 945 que expresa: “Los actos jurídicos son positivos
o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un
derecho comience o acabe”.
Esta clasificación carece de importancia práctica y es meramente teórica como
unánimemente sostiene la doctrina nacional. Lo positivo o lo negativo del negocio es la
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forma de manifestarse la voluntad. Cuando la voluntad se manifiesta mediante

expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresión de la
voluntad se efectúa mediante alguna omisión, el acto será negativo.
La pauta clasificatoria no resulta de comprensión sencilla. No obstante, puede
afirmarse, que la mayoría de los negocios jurídicos pertenecen a la categoría de los
positivos; tales serían cualquier contrato compraventa, locación, donación, la
celebración del matrimonio, un testamento, la constitución de algún derecho real,
dominio, hipoteca, etc.
Sería negativo el negocio jurídico que mediante una omisión en la
manifestación de voluntad por ejemplo guardando silencio en los supuestos previstos
por el artículo 919 del Código Civil produce la adquisición, modificación o extinción de
un derecho en los términos del artículo 944.
Es ejemplo de la extinción de derechos mediante la producción de un acto
negativo el pago de una obligación cuyo objeto sea una “prestación de no hacer”. Es
decir, cuando se cumple una obligación no haciendo algo, v.gr. no edificando a más de
determinada altura, o no estableciéndose comercialmente en determinada zona. Vale
decir que como uno se obligó a no hacer algo, no haciéndolo cumple con su obligación,
la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye un negocio jurídico negativo.
NEGOCIOS PATRIMONIALES YNO PATRIMONIALES.
Esta clasificación no ha sido expresamente contemplada por el codificador al
tratar de la teoría general de los actos jurídicos, no obstante lo cual es reconocida por
toda la doctrina. La pauta clasificatoria reside en distinguir los negocios jurídicos que
tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los que no lo tienen.
Cuando un acto jurídico tiene por fin inmediato (art. 944) producir efectos sobre
el patrimonio es un acto patrimonial. Si por el contrario, no tiene por fin inmediato
producir tal consecuencia, el negocio será “extrapatrimonial”.
A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en sus elementos
activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que repercute sobre el activo
incorporando ese bien, como el que lo hace sobre el pasivo generando una deuda.
Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que los artículos
1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expresamente así lo exigen.
También el testamento es un negocio patrimonial.
Como ejemplos de actos extrapatrimoniales pueden mencionarse la celebración
del matrimonio, la adopción, el reconocimiento de filiación, la habilitación de edad, la
designación de tutor, la dación de órganos para trasplante, etc.
Negocios extrapatrimoniales y negocios del derecho de familia.
Como se advierte parece haber una coincidencia entre los negocios jurídicos de
derecho de familia y los actos jurídicos extrapatrimoniales, en términos tales que una
parte de la doctrina considera que los únicos actos jurídicos extrapatrimoniales son los
familiares. Desde esa concepción se caracterizó a los actos jurídicos extrapatrimoniales
como generalmente solemnes (es decir que la forma determinada es exigida para la
validez del acto), y de creación limitada a los tipos legales como prevé el artículo 2502
para los derechos reales.
Ahora bien, tal concepción encuentra escollo aparente en cuanto se advierte que
existen negocios jurídicos familiares que producen efectos patrimoniales. Pero, como se
verá seguidamente no hay tal obstáculo.
En efecto, es exacto que el matrimonio o el reconocimiento de paternidad,
tienen contenido patrimonial pese a estar reglados por las normas del derecho de
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familia. Pero, dicho contenido patrimonial no es previsto como el fin inmediato (art.
944) de la celebración u otorgamiento del acto, sino mediato. Es una consecuencia, pero
no la consecuencia directa o inmediata querida.
Negocios extrapatrimoniales no familiares.
Desde otro punto de vista hoy puede afirmarse que existen actos jurídicos
extrapatrimoniales que no están regulados por el derecho de familia. Tal sería, v.gr., el
compromiso revocable de dar órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo para
trasplantes, injertos, estudio o investigación.
NEGOCIOS DE DISPOSICION, DE OBLIGACION, DE
ADMINISTRACION Y DE CONSERVACION.
Estas categorías sólo pueden ser comprendidas dentro de la de negocios
patrimoniales. De tal suerte vienen a actuar como subcategorías o subclasiflcaciones de
la referida. Tampoco fueron expresamente contempladas por Vélez Sarsfield, aunque
son fácilmente inferibles del articulado del Código.
Para analizar los items de esta clasificación habremos de distinguir, en primer
lugar a los actos de administración de los de disposición, estos últimos en sentido
genérico.
Negocios de administración y de disposición:
El criterio para distinguir entre negocio de administración y negocio de
disposición, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los
bienes que constituyen el patrimonio.
Así, son actos de administración aquellos que tienden a mantener íntegro al
patrimonio y a hacer desempeñar a ese patrimonio, en todos los bienes que lo
componen o en cada uno de éstos, su función económica (Spota). O en otros términos,
el acto de administración tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que
normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza ni de su
destino (Orgaz).
Son actos de disposición, los que alteran sustancialmente los valores
productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que comprometen por
largo tiempo su porvenir o destino. Como se advierte, la pauta clasificatoria es
económica y por tanto flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes
conforme a su naturaleza.
De allí que un mismo negocio pueda ser de administración o de disposición
según sean las circunstancias personales del otorgante. Así el contrato de compraventa
que por importar para el vendedor una enajenación, constituye por regla general un
acto de disposición, será de administración si es realizado por quien ha hecho de la
venta de ese determinado tipo de cosas su profesión habitual. Tal lo que acontece con
la venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de su propiedad
ello constituye a su respecto un acto de administración.
En similar sentido es frecuente sostener que la enajenación sistemática de
inmuebles constituye acto de administración en cuanto sea parte del giro normal de la
actividad del sujeto. Y si bien por regla general los actos de disposición se vinculan a
las enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asunción de una
obligación con garantía hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios de
disposición que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del destino del bien
(por ejemplo transformar una explotación agropecuaria en club privado; o una casa
habitación en hotel).
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De otro lado, un mismo acto puede ser de disposición para una parte y de
administración para la otra, como ocurre en negocios celebrados a titulo gratuito. Tal es
el caso v.gr. de la donación que es para el donante un negocio jurídico de disposición y
para el donatario que recibe la cosa es de administración.
Son ejemplos de actos de disposición la constitución de derechos reales de
garantía (hipoteca, prenda o anticresis), la donación de cualquier cosa, o toda cesión a
titulo gratuito, la venta de cosas hechas por quien no es comerciante, o efectuada por
un comerciante sobre una cosa que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de
derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructífera.
Son ejemplos de actos de administración la percepción de rentas o capitales, el
pago de rentas, la colocación de capital en el mercado financiero, el tomar en locación,
el dar inmuebles en locación siempre que no se trate de los supuestos de los artícu los
1881, inciso 1° y 445, inc. 1°, la enajenación a título oneroso de las cosas que el
comerciante suele vender.
Negocios de conservación:
Como tercer categoría junto a los actos de disposición en sentido amplio y de
administración, y como subclasificación de los actos de administración se encuentran
los actos de conservación. Debe entenderse por acto de conservación aquel que tiene
por finalidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra. Serían, entonces,
actos de conservación la reparación de un inmueble, el pago de los impuestos, solicitar
o renovar una inscripción hipotecaria, interrumpir una prescripción.
Negocios de obligación:
Hasta ahora nos hemos referido a los actos de disposición en sentido amplio.
Desde otro punto de vista puede oponerse al concepto de negocio de disposición aquel
denominado “de obligación”. Ahora bien, con este nuevo alcance que llamaremos
restringido, los negocios de disposición son aquellos que en forma directa importan la
disminución del patrimonio de una persona, mientras que son “de obligación” aquellos
que en forma directa sólo obligan a su otorgante al cumplimiento de una prestación
pero que inmediatamente no importan la disminución de su patrimonio.
También aquí un mismo acto puede ser de disposición, para el vendedor de una
cosa que efectúa la tradición de la misma y “de obligación” para el adquirente si se
obligó a pagar su precio en forma diferida.
Los actos de disposición pueden también subclasificarse en traslativos y
abdicativos según que, el deterioro patrimonial que se opera en el patrimonio del
sujeto opere en beneficio de un tercero o no.
Negocios de administración ordinaria y extraordinaria:
La distinción entre administración ordinaria y extraordinaria se suele relacionar
con la enumeración que el artículo 1881 hace de actos para los que se requiere poder
especial. Así, serían actos de administración extraordinaria: hacer pagos que no fueren
parte de los ordinarios de la administración, pagar una deuda como tercero, hacer
novación de obligaciones ya existentes; reconocer obligaciones; hacer remisión o quitas
de obligaciones, etc.
La locación de inmuebles es por regla general un negocio de administración
ordinaria; pero la ley considera que la locación por plazos extensos constituye acto de
administración extraordinaria. Por ello, requiere la autorización judicial para la
locación celebrada por el curador o el tutor sobre bienes del pupilo cuando excede del
plazo de cinco años (art. 443, inc. 1°), o el poder especial cuando se trata de una
locación de bienes del poderdante por más de seis años (art. 1881. inc. 1°). Algunos
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autores ven en este caso un verdadero acto de disposición, conjugándolo con lo dicho
en el concepto de acto de disposición, en cuanto se alude a comprometer por largo
tiempo el porvenir o destino del bien.
NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOS. Concepto:
La presente categoría también debe ser comprendida como una subespecie de la
de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extrapatrimoniales no son
susceptibles del presente análisis. Tampoco resulta expresamente del articulado del
Código dedicado a la clasificación de los actos jurídicos, aunque sí del artículo 1139 que
contiene esta clasificación, pero referida a los contratos.
El artículo 1139 expresa: “Se dice también en este Código, que los contratos son
a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que
procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella
le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u
otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”.
Relación con otras clases de negocios:
Estos actos onerosos o gratuitos pueden ser otorgados o celebrados tanto entre
vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los contratos de compraventa, locación,
mutuo comercial (en el que se acuerda una retribución por el préstamo de consumo), la
constitución de hipoteca u otros derechos reales de garantía, etc. Por el contrario es
oneroso pero mortis causae la constitución en un testamento de un legado con cargo.
Son gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato de
donación, el mutuo civil (sin intereses como contraprestación), el comodato, etc.
Gratuito mortis causae es el testamento en cuanto negocio jurídico. Así como los actos
onerosos y gratuitos pueden ser entre vivos o mortis causae, también pueden ser
unilaterales o bilaterales.
Es unilateral a título oneroso el legado con cargo; y unilateral a título gratuito el
testamento. Bilateral a titulo oneroso la compraventa o el contrato de locación, y
bilateral a título gratuito el contrato de donación (nuevamente aquí debe señalarse que
la donación es un contrato y en cuanto tal es un negocio jurídico bilateral), el mutuo
civil cuando no se han pactado intereses, o el contrato de depósito (art. 2182), etc.
NEGOCIOS PRINCIPALES YACCESORIOS. Concepto y previsiones
normativas:
Tampoco esta clasificación fue contemplada en forma expresa por el
codificador, pero a diferencia de las dos anteriores puede ser referida tanto a actos
patrimoniales como extrapatrimoniales.
En realidad, la idea clasificatoria excede al ámbito de los negocios Jurídicos e
incursiona en el de los derechos.
Nuestro Código plantea la distinción en materia de obligaciones (arts. 523 a 526)
y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2327y 2328).
El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios encuentran la razón
de ser del principio y continuación de su existencia, en la de otro acto que a su respecto
es llamado principal. De tal suerte, no pueden existir si previa, o coetáneamente, no
existe el negocio principal, y si éste deja de existir, también dejará de existir el negocio
accesorio.
Casos:
Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el contrato de
mutuo y el de prenda que accede al mismo. Unilaterales, el testamento y la designación
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de albacea para su cumplimiento. Estos ejemplos valen también para los actos
principales y accesorios entre vivos y mortis causae.
Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garantía hipoteca,
prenda y anticresis respecto de las obligaciones garantizadas, así como los contratos de
garantía: fianza y prenda. Las cláusulas especiales del contrato de compraventa, pacto
de reventa, de retroventa, etc. son accesorios respecto del contrato. También las
convenciones nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio.
En todos los casos mencionados, si el negocio principal es nulo, o aun siendo
válido dejase de existir, nunca habrá existido el negocio accesorio o dejará de ser.
Clasificación de los negocios accesorios:
A su vez los actos accesorios pueden se integrativos, complementarios o
auxiliares.
Son ejemplos de actos integrativos la ratificación por el gestor o el mandante
oculto, o la confirmación de un acto viciado de nulidad relativa. Es complementaria la
aceptación del tercero en el contrato a su favor. Y seria auxiliar el arbitraje respecto del
negocio principal.
NEGOCIOS PUROS Y SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALES.
Esta clasificación tampoco fue expresamente considerada por el codificador al
tratar de los negocios jurídicos, pero sí al regular las obligaciones, en los artículos 527 y
siguientes. Los proyectos de reformas del Código Civil han intentando solucionar el
defecto legislando las modalidades en la parte general de los negocios jurídicos.
Los actos simples también llamados puros y simples son los que sólo presentan
los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir, que no contienen
modalidades.
Actos modales, son aquellos que sí contienen modalidades de los negocios
jurídicos. Estas modalidades son la condición, el plazo y el cargo. La condición y el
plazo supeditan la existencia o eficacia de un negociojurídico subordinándola a un
acontecimiento futuro. No es un acontecimiento futuro el pasado ignorado por las
partes.
Condición suspensiva y resolutoria:
Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr. si me recibo de abogado; si Juan
muere antes que yo; si Pedro gana las elecciones, etc.), es decir, que puede o no ocurrir,
la modalidad es una condición. Si esta condición supedita el nacimiento de un derecho
se denomina “condición suspensiva”, porque suspende la producción de efectos hasta
que acaezca. Si, por el contrario, la circunstancia de que el hecho futuro e incierto se
produzca trae aparejada la extinción de un derecho, esa condición (hecho futuro e
incierto) se denomina “condición resolutoria”, y extingue el derecho con efecto
retroactivo.
Plazo:
El plazo si bien es también un hecho futuro, a diferencia de la condición, es
cierto. Vale decir, que indefectiblemente ocurrira, v.gr. el 24 de febrero; a treinta días
de la fecha; cuando Juan muera (porque todo ser humano muere).
Plazo cierto e incierto:
Sin embargo, en los ejemplos dados existen plazos que en cuanto tales son
inciertos. Es decir que si bien como hechos futuros son ciertos, porque necesariamente
deben ocurrir, en cuanto plazos (hecho futuro y cierto) son inciertos porque no se sabe
cuándo habrán de ocurrir. Así, el plazo referido a la muerte de una persona es incierto;
el referido a una fecha es cierto.
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Plazo suspensivo y resolutorio:

Los plazos también pueden ser suspensivos o resolutorios según que su
cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de un derecho o la iniciación de sus
efectos, o la extinción de un derecho o de sus efectos; es plazo suspensivo el fijado
como inicio de una locación y es plazo resolutorio el establecido para su conclusión.
Cargo:
El cargo es una obligación accesoria a la que constituye el objeto principal de un
acto jurídico.
Sólo tratándose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo trae
aparejada la caída o pérdida del derecho contenido en el acto principal. En todos los
demás casos la inejecución del cargo sólo autoriza a exigir su cumplimiento.
Efectos de los negocios simples y modales:
Los actos simples o puros y simples producen sus efectos en forma inmediata y
para siempre (por carecer de plazo o condición que implican hechos futuros) como
única consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo).
Bajo tales términos, todos los contratos (en cuanto negocios jurídicos bilaterales)
de “tracto sucesivo”, es decir de cumplimiento prolongado en el tiempo (no “diferido”
en el tiempo) son actos modales porque en algún momento deben concluir: la locación,
el comodato, el depósito, etc.
Cabe señalar que lo modal no es el negocio jurídico en si mismo, sino el derecho
que de él emana.
Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurídicos, que son
las modalidades, no siempre concurren por categorías. Todas las locaciones son
modales, pero no todas las compraventas son puras y simples. Bastará con que se haya
diferido en el tiempo la entrega de la cosa o el pago del precio para que tengan plazo y
por tanto sea modal.
Como se advierte la modalidad más frecuente en los actos jurídicos es el plazo,
bajo sus dos formas: resolutorio o suspensivo.
Negocios en los que pueden existir modalidades:
Por regla general todos los negocios pueden estar sujetos a plazo, condición o
cargo. Sin embargo, algunos excluyen las modalidades pues su presencia los
desnaturalizaría.
Así el cheque es un instrumento que debe contener una orden de pago pura y
simple, es decir que no puede haber en él plazo, condición, ni cargo (art. 1 dec. ley
4776/63).
La letra de cambio y el pagaré en cambio como títulos de crédito, deben tener
plazo, aunque este puede ser cierto (vencimiento a fecha fija) o incierto (vencimiento a
la vista o a cierto tiempo vista), pero no pueden contener condición ni cargo (art. 1 inc.
2 y 4°, dec. ley 5965/63).
NEGOCIOS FORMALES YNO FORMALES. REMISION.
La forma será estudiada en el próximo capítulo; como se verá sólo la forma
específicamente requerida por la ley es la que autoriza a clasificar a los negocios
jurídicos en formales y no formales.
NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS.
Esta clasificación no fue tenida en cuenta por el codificador, y su estudio por
parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial. Nosotros hemos tratado de
los actos abstractos al tratar el tema de la causa del negocio jurídico a donde remitimos.
NEGOCIOS DE DERECHO PUBLICO Y DE DERECHO PRIVADO.
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Las distintas ramas del derecho pertenecen a alguna de estas dos categorías. La
determinación de si un negocio pertenece a uno u otro ámbito normativo fija el derecho
aplicable, lo que tiene trascendencia pues los principios generales y las reglas
específicas presentan diferencias notorias.
El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de ello el
Código Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho público, como la
expropiación. Son también de derecho público las normas referidas al dominio público
de bienes por el Estado (art. 2340) y en ocasiones el mismo Código remite al derecho
administrativo (art. 2611).
En tales supuestos se aplica el derecho administrativo. Son, por tanto, actos
administrativos.
NEGOCIOS CONSTITUTIVOS YDECLARATI VOS.
Los negocios jurídicos que tienen por fin inmediato el CREAR, MODIFICAR o
EXTINGUIR relaciones jurídicas (art. 944) son negocios jurídicos constitutivos de
derechos: bien entendido que quedan comprendidos dentro de los mismos también los
extintivos.
Ahora bien; otra categoría de negocios es la de los declarativos, en los que se
proclama un derecho preexistente y que, en términos generales, sólo vienen a facilitar
su prueba. Tal el supuesto del reconocimiento de filiación por la madre (art. 242), o por
el padre en el supuesto de paternidad extramatrimonial (art. 247), el reconocimiento de
deuda (art. 718), la ratificación por el mandante oculto (art. 1936), la división de
condominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503).
La consecuencia práctica que se sigue de la distinción radica en que, en los actos
declarativos como lo son de una situación preexistente los efectos se retrotraen a la
fecha del acto o derecho declarado.
NEGOCIO JURIDICO FAMILIAR. Concepto:
La doctrina contemporánea tiende a desarrollar la noción del denominado
negocio jurídico familiar, al que define como el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de
ese fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley (Belluscio).
Se advierte que la definición ha sido hecha sobre la base del concepto del
articulo 944. Es que como señalan los autores que la desarrollan, existe unidad
sustancial entre el negocio jurídico definido por el Código y el acto jurídico familiar.
Desde el momento en que el derecho de familia integra el derecho civil, la teoría
general de los actos jurídicos comprende a los actos propios del derecho de familia y
sus reglas le son aplicables a falta de disposiciones especiales.
Clasificaciones:
En consecuencia, las clasificaciones propiciadas para los negocios jurídicos en
general, son aplicables a los actos jurídicos familiares en cuanto lo consienta su
naturaleza.
De este modo la doctrina distingue entre actos jurídicos familiares unilaterales y
bilaterales, solemnes y no solemnes, e inclusive patrimoniales y no patrimoniales. Con
respecto a estos últimos debe tenerse sin embargo presente que el contenido
patrimonial de los actos jurídicos familiares está siempre subordinado a las
características peculiares de estos negocios en que predomina el aspecto familiar. De
modo que en los actos familiares que tengan algún contenido patrimonial no rige el
principio de libertad de las convenciones sentado por el artículo 1197, sino que están
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sometidos a los rígidos moldes en que la legislación sitúa la posibilidad de

manifestación de la voluntad de los particulares.
Finalmente la doctrina distingue entre actos de emplazamiento en el estado de
familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos familiares. Los primeros
son definidos como los que tienen por fin fundar una familia o establecer la posición de
las personas dentro de la misma. En este sentido, el matrimonio, la adopción, son actos
de emplazamiento en el estado de familia.
ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO. Concepto:
La materia del derecho comercial la constituyen los denominados actos de
comercio, cuya enumeración se hace en el artículo 82 del Código de Comercio. Alguna
concepción antigua sostuvo que la expresión actos de comercio identifica a los negocios
jurídicos regidos por el derecho comercial, pero como señala Fontanarrosa, tal
concepción ha quedado superada, de modo que en la actualidad los actos de comercio
son considerados no como negocios jurídicos, sino como actividades económicas
simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones.
Ello surge incluso del artículo 99 del Código de Comercio, que alude a
“operaciones” (inc. 3°), “negociaciones” (inc. 4°), “empresas” (inc. 5°), “sociedades
anónimas” (inc. 6° y de todo lo relativo al “comercio marítimo” (inc. 7°).
Lo que lleva al mismo Fontanarrosa a afirmar que en muchos de los casos
indicados, un acto de comercio está compuesto en realidad, por una serie de negocios
jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes u
autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y en esa forma
son disciplinados por el derecho comercial.
Consecuencias:
De acuerdo a lo expuesto, un mismo negocio jurídico puede estar sujeto a la
legislación civil o mercantil según constituya o no un acto de comercio.
Por ello el Código de Comercio contiene disposiciones que regulan contratos
tales como la compraventa, el mandato, la fianza, la prenda, etc., que son comerciales
cuando tienen objeto comercial según las definiciones que en cada caso da el mismo
cuerpo legal.
Así, la compraventa es comercial cuando es de cosas muebles y se la hace para
revenderla o alquilar su uso (art. 450, Cód. Com., que coincide en lo sustancial con el
articulo 8 inc. 1°, Cód. Com.). Y el artículo 452, Código de Comercio, enumera los casos
de compraventas que no se consideran mercantiles.
La noción de actos de comercio como actos de intermediación en el cambio de
cosas muebles, que se evidencia en el artículo 82, inciso 1°, y su correlativo artículo 450,
respondía al concepto económico de comercio. Hoy en día esa concepción ha quedado
estrecha, y las actividades industriales son en gran medida consideradas como
materias que exceden al derecho civil y son económicamente consideradas como
actividades mercantiles.
Por ello, la distinción entre derecho civil y comercial pierde gran parte de su
sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los negocios y se tiende a la
eliminación de las diferencias legislativas entre aquellas ramas troncales del derecho
privado.
IMPORTANCIA Y EFECTOS DE LAS DISTINCIONES.
Como se expresó antes, las clasificaciones no son susceptibles de juicio de
veracidad o falsedad. Sólo son útiles o inútiles.
- De los negocios unilaterales y bilaterales:
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Habiendo distinguido previamente a los actos bilaterales de los contratos con

igual denominación (bilaterales), los negocios jurídicos bilaterales son los que permiten
un ejercicio mayor de la autonomía de la voluntad mientras que en los unilaterales la
facultad creadora de las partes es más limitada.
Los unilaterales sólo son revocables cuando un precepto legal expresamente lo
autorice, como ocurre en materia testamentaria, pero no en otros supuestos. Los
bilaterales no son por regla general susceptibles de revocación.
Si se trata de la instrumentación bajo forma privada de los actos jurídicos
bilaterales, se requiere doble ejemplar (art. 1021).
- De los negocios entre vivos y mortis causae:
Además de que los actos mortis causae recién producen efecto a la muerte del
otorgante, también merecen un distinto criterio interpretativo ya que se tiende a
conservar la voluntad del causante, mientras que en los actos entre vivos, además de
indagarse sobre la intención de las partes, a partir de la declaración de voluntad, se ha
de buscar el equilibrio de los intereses de ellas. Las reglas sobre capacidad, forma,
prueba y vicios de la voluntad también son diferentes.
También la buena fe sólo encuentra sentido en el campo de los negocios entre
vivos, resultando ajena como pauta de interpretación y ejecución a los actos de última
voluntad.
- De los negocios positivos y negativos:
A diferencia de las anteriores, esta clasificación contenida en el artículo 945
carece de importancia práctica según lo ha señalado la generalidad de la doctrina.
- De los negocios patrimoniales y extrapatrimoniales:
Los actos extrapatrimoniales son generalmente formales solemnes, no así los
patrimoniales. Sólo a éstos resultan de aplicación los institutos de lesión (art. 954) y de
reajuste por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198).
El tiempo incide, por vía de la prescripción, sobre los derechos patrimoniales,
sea para su adquisición en el caso de los derechos reales (prescripción adquisitiva), o
para su extinción en el supuesto de derechos personales (prescripción extintiva). No así
respecto de los derechos extrapatrimoniales que resultan indiferentes al transcurso del
tiempo (no se pierden ni se adquieren por prescripción).
- De los negocios de disposición., obligación, administración y conservación:
Los negocios a título gratuito son por regla general, de disposición, mientras
que los actos a título oneroso pueden ser de disposición o de administración.
A los inhabilitados (art. 152 bis) se les prohíbe por regla, otorgar por sí actos de
disposición, y sólo por excepción requieren asistencia para la realización de actos de
administración.
El poder general (art. 1880), sólo autoriza al otorgamiento de actos de
administración por el mandatario, no de disposición. Los padres no pueden realizar
actos de disposición sobre los bienes de sus hijos sujetos a patria potestad (art. 297).
Los emancipados no pueden ni con autorización judicial hacer donación
(disponer a título gratuito) de los bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito (art. 134
inc. 2), pero sí tienen la administración de los recibidos a título gratuito (art. 135). Para
disponer de ellos a título oneroso deberán contar con autorización judicial o del
cónyuge si fuese mayor de edad (mismo art. 135).
La distinción entre actos de administración ordinaria y extraordinaria tiene
vigencia en materia de sociedad civil (arts. 1964, 1965, 1967 y 1968), así como en
materia concursal. En la Ley de Concursos, se prevé como uno de los efectos de la
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apertura del concurso preventivo, que el concursado debe requerir autorización

judicial para la realización de actos de disposición y de administración extraordinaria
(art. 17).
- De los negocios onerosos y gratuitos:
La capacidad exigida para la celebración de actos a título oneroso suele ser
menor que la requerida para el otorgamiento de actos a título gratuito. En particular el
menor emancipado tiene las limitaciones de los artículos 134 y 135.
El mandatario necesita poder especial para efectuar una renuncia gratuita de
derechos del mandante, o remitir obligaciones (que es un modo de extinguirlas), o para
efectuar quitas en las deudas a su mandante (art. 1881 inc. 4°). Los tutores y curadores
no pueden disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos ni con autorización
judicial (arts. 450 inc. 5° y 475 del Cód. Civ.).
En los actos a título oneroso se deben las garantías de evicción (art. 2091) y de
vicios redhibitorios (arts. 2164 y 2165), no así en los gratuitos.
Para la procedencia de la acción revocatoria o pauliana contra actos celebrados
a título oneroso se requiere que el tercero haya sido cómplice en el fraude (art. 968), lo
que no es exigible si el acto fraudulento es a título gratuito.
EL NEGOCIO FIDUCIARIO. DISTINCION ENTRE NEGOCIO DIRECTO E
INDIRECTO.
Caracterización de los negocios indirectos:
La doctrina denomina negocios directos a aquéllos en los cuales existe una
correspondencia entre la finalidad perseguida y el medio técnico empleado. Así, la
compraventa es un negocio directo cuando con ella se persigue la transmisión de la
propiedad de la cosa; y la hipoteca también es negocio directo cuando con ella se
persigue una finalidad de garantía.
En cambio, se denominan negocios indirectos, aquellos en los cuales para la
consecución de un fin se hace uso de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma
la vía normal.
En este sentido, existe un negocio indirecto cuando se celebra una compraventa,
pero con ella no se busca inmediatamente la transmisión de la propiedad de la cosa,
sino una finalidad de garantía o de administración. Para estas finalidades bastaría con
una hipoteca o un mandato, pero para reforzar la garantía o evitar deberes sobre las
facultades del mandatario, se le transmite la propiedad de la cosa.
La doctrina debate acerca de la autonomía conceptual de los negocios
indirectos, predominando la tesis de que ellos no constituyen una categoría jurídica
con caracteres propios pues en definitiva se trata de modos en que pueden
manifestarse todos los negocios.
En efecto, existe en ello una discordancia entre la causa final objetiva prevista
por el ordenamiento y la causa final objetiva perseguida por las partes; circunstancia
que puede darse en la compraventa, la donación, el mutuo, y en general en todos los
contratos típicos.
En definitiva, esos negocios típicos usados con una finalidad distinta de la
prevista por el ordenamiento, resultarán negocios atípicos, cuya validez dependerá de
que la causa objetiva perseguida por las partes merezca el reconocimiento y tutela del
ordenamiento.
Los negocios fiduciarios:
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Sin embargo, entre los negocios indirectos, asumen especial importancia en la

actualidad los denominados negocios fiduciarios, a los que sí se les está reconociendo
una autonomía conceptual.
Concepto:
El negocio fiduciario es el que produce el traspaso efectivo de un derecho de
una persona llamada fiduciante a otra llamada fiduciario, obligándose este a transmitir
ese derecho a un tercero (fideicomisario) o a restituirlo al fiduciante, fundado en la
situación de confianza y respeto a la palabra empeñada por el fiduciario, quien debe
adecuarse a las exigencias del fin perseguido sin abusar de dicha situación
configurativa de riesgo para el fiduciante.
Clases:
Básicamente pueden reconocerse dos aplicaciones de los negocios fiduciarios:
- la fiducia cum creditore, esto es, los negocios transmisivos con finalidad de
garantía; v.gr., la venta de un inmueble del deudor al acreedor con la finalidad de
garantizar el crédito;
- la fiducia cum amico, constituida por los negocios transmisivos con finalidad
de administración; es la propia de los negocios fiduciarios bancarios en los que la
institución financiera se hace propietaria de un paquete de acciones u otros valores
para administrarlos en interés del fiduciante.
ELEMENTOS.
La doctrina destaca como elementos del negocio fiduciario los siguientes:
— estructura unitaria, es decir que existe un solo acto;
— traslado real y efectivo de los derechos en favor del fiduciario; es decir que si
se trata de una enajenación con finalidad de administración, como sucede en el
fideicomiso en favor de un banco para que administre un paquete de acciones u otros
valores, el banco se hace realmente propietario de las acciones o valores de que se trate
y puede ejercer todas las atribuciones de dueño;
— los poderes del fiduciario están limitados por el pacto de fiducia, pero ello se
limita a las relaciones entre las partes y ese pacto carece de efectos frente a terceros,
para quienes el fiduciario es el verdadero y único titular del derecho transmitido;
— peligro para el fiduciante, por la posibilidad de abuso del fiduciario;
— recae sobre un objeto determinado;
— excedencia del medio técnico empleado con relación a la finalidad
perseguida; aspecto caracterizante de los negocios indirectos en general.
Los negocios indirectos en general, es decir aquellos en los cuales las partes
buscan finalidades distintas de aquellos previstos por la legislación, nacen como
consecuencia de:
— la insuficiencia del catálogo de figuras jurídicas típicas;
— la inercia de la contratación (las figuras conocidas brindan seguridad
jurídica).
DISTINCION CON EL NEGOCIO SIMULADO.
Una parte importante de la doctrina considera que el negocio fiduciario no se
distingue del simulado (Butera en el derecho italiano; Cámara, Borda; antiguamente
Demogue en el derecho francés).
La doctrina nacional más moderna afirma en cambio la distinción entre ambas
categorías (Guastavino, Carranza, Mos set Iturraspe).
a) Con la simulación absoluta:
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Es muy simple; en la simulación absoluta no existe ningún derecho transmitido

real y efectivamente. Las partes sólo aparentan la transmisión.
b) Con la simulación relativa:
Es más compleja la distinción, puesto que en ella puede haber transmisión de
derechos (v.gr., cuando la donación se encubre bajo la apariencia de una compraventa).
Y particularmente es más dificil cuando hay una interposición de personas.
Los autores en general señalan las siguientes diferencias:
— el negocio fiduciario es irrevocable unilateralmente; en cambio, en la
simulación relativa las partes tienen derecho a demostrar cuál es el acto real y
pretender su cumplimiento si su causa no es ilícita (art. 959);
— en el negocio fiduciario no hay animus decipiendi (voluntad de engañar);
— los terceros no tienen acción para impugnar un negocio fiduciario (salvo
fraude), lo que sí pueden hacer en el simulado;
Con la Simulación por interposición de personas, las diferencias serían:
— en la simulación hay acuerdo entre tres partes, no así en el negocio fiduciario
aunque su beneficiario sea un tercero;
— en la simulación, el intermediario (hombre de paja), nunca adquiere ningún
derecho.
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FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS .

CONCEPTO Y CLASIFICACIONES.
LA FORMA ESENCIAL.
A partir de la concepción de acto jurídico se advierte que el hecho humano tiene
que ser voluntario. Ahora bien, la voluntad pertenece a una esfera del individuo que
no trasciende por sí misma; por ello el sujeto que desee realizar determinado acto
jurídico ha de expresar su voluntad en forma que todos puedan conocerla.
La mera voluntad no manifestada externamente es irrelevante en el mundo
jurídico, puesto que, en cuanto ciencia social, el derecho regula relaciones entre
individuos que sólo podrán tomar conocimiento de nuestra intención, o voluntad si la
manifestamos en forma comprensible. De lo contrario nuestra voluntad no sería
reconocible ni, por tanto, respetada.
Ello porque el ser humano percibe la realidad externa como lo es aquello
atinente a otro individuo mediante sus sentidos. De allí que para que la voluntad sea
reconocible deba traducirse en una forma sensible.
En esa concepción es que el codificador introdujo el texto del artículo 913, que
expresa: “Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el
cual la voluntad se manifieste”. Ese hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta
a otros sujetos se denomina “forma esencial” o “forma en sentido amplio”. Estas
formas pueden consistir en hechos inequívocos, en expresiones orales o en forma
escrita también llamada instrumental. No puede existir acto jurídico sin forma esencial.
Sin embargo, como todos los actos jurídicos para ser tales requieren de forma
esencial, ésta no sirve para clasificarlos.
EL FORMALISMO EN EL DERECHO. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Cuanto más primitivo es un sistema jurídico más se privilegian las formas en sí
mismas. En Derecho Romano y el germánico las formas exigidas eran sumamente
rigurosas; así la compraventa sólo podía hacerse por la mancipatio o la injure cessio.
Ante esa concepción los vicios de la voluntad perdían importancia, sin por eso dejar de
existir, porque la voluntad interna en sí misma era postergada en cuanto se opusiera a
la manifestada por el medio jurídicamente apto.
Para esos pueblos la forma encontraba su razón de ser no tanto en la necesidad
de poder probar como ocurre en nuestros días sino en sí misma, pues integraba el acto
como elemento principal.
Puede sostenerse que la forma exigida distinguía al acto jurídico del que no era
tal.
Las formas, entonces, solían ser simbolismos fácticos y fórmulas sacramentales.
Todo el derecho intentaba impresionar fuertemente los sentidos mediante
simbolismos cuyo contenido desde luego era establecido por el sistema jurídico. Era
éste el que exigía que tal acto debía efectuarse sólo mediante una forma determinada.
También es necesario un cierto desarrollo cultural para admitir que un mismo
acto puede efectuarse de formas variadas.
Con posterioridad, se logró una mayor abstracción conceptual y surgieron los
“contratos de buena fe”, en los que la mera promesa obligaba, aunque estuviese
desprovista de la forma adecuada. Es que el derecho había avanzado hacia una mayor
espiritualización, en gran medida gracias a las enseñanzas del cristianismo con la que
se advirtió que lo que realmente vinculaba a las partes no era la forma, sino el
consentimiento libremente prestado.
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Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos rituales fue el

nacimiento de prácticas comerciales entre distintas plazas, admitiéndose costumbres
sencillas para cerrar un pacto, tal como darse la mano.
En tiempos modernos, encontramos diversos preceptos que recuerdan, la
necesidad de realizar determinados contratos en escritura pública, o las formas en el
derecho testamentario o el matrimonial.
Más aún, ha cobrado nuevo ímpetu en una rama del derecho privado cual es el
derecho comercial. Bien entendido que este nuevo formalismo tiene una finalidad
sustancialmente distinta al anteriormente referido, desde que pretende proteger el
Interés de los terceros y la seguridad en el tráfico jurídico, es decir, la certeza en la
adquisición de derechos, así como la posibilidad de poder reflexionar mejor sobre los
efectos del acto que se realiza.
Son ejemplos de ese nuevo formalismo, la creación de registros y nuevos
derechos registrables, el cheque en cuanto debe ser extendido exclusivamente en el
formulario bancario, etc.
Ventajas del formalismo.
El empleo de formas determinadas y difundidas facilita el conocimiento del
acto por quien lo otorga. Por esa vía se protege a los otorgantes de su propia ligereza.
Las formas establecidas vienen a facilitar la prueba de la existencia y contenido del
acto.
Las formas que consisten en publicidad de los derechos vienen a proteger los
intereses de los terceros que pueden interiorizarse de la legitimación de quien se los
transmite. Es el caso tipico de los registros de la propiedad inmueble, de automotores,
etc.
La utilización de formas preconstituidas favorece la actividad recaudadora del
fisco. La celeridad del tráfico negocial sólo puede satisfacerse a partir de formas
especialmente determinadas que tornen innecesario el análisis singular de cada acto.
Esta es la razón de ser de los contratos de adhesión, como el seguro o el transporte.
Por fin, permiten distinguir rápidamente los actos preparatorios de los
definitivos (boleto de compraventa y escritura pública).
Inconvenientes.
Las formas determinadas siempre requieren un mayor desembolso por el
otorgante (caso del acto notarial) y representan cierta incomodidad, entrañan el riesgo
de que por vicios o defectos de forma se cuestione la validez o eficacia del negocio
jurídico. Por último, ciertas formas traban la celebración de actos jurídicos conspirando
contra la celeridad en los negocios (caso de los actos notariales).
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LAS FORMAS.
El derecho privado sólo por excepción regula alguna forma en particular para la
validez de determinado acto jurídico. Es decir, que la regla general es que los actos
jurídicos en derecho privado pueden efectuarse mediante cualquier forma.
Este principio, conocido como de libertad de formas, resulta del artículo 974
que expresa: “Cuando por este código, o por las leyes especiales no se designe forma
para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren
convenientes”.
Conceptualmente la exigencia de una forma determinada es una excepción;
pero en la práctica las excepciones son múltiples.
Este principio, el de libertad de formas ha sido receptado ocasionalmente,
también por otras disposiciones del Código Civil: artículos 720, 837, 873, 1662, 2006,
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2200, 2263, 3462 y 3770, al tratar de diversos institutos y contratos (v.gr. renuncia de
derechos, remisión de deuda, contratos de sociedad, de fianza, depósito y comodato,
etc.). En estos casos el otorgante del acto puede manifestar su voluntad de cualquier
manera, por signos inequívocos, en forma oral o escrita, y respecto de esta última por
instrumentos particulares no firmados, por instrumentos privados, o públicos. Sin
embargo no valdrá el silencio como manifestación de voluntad si no se trata de alguno
de los casos expresamente previstos en el artículo 919.
FORMA Y PRUEBA.
Concepto y función de la prueba.
Forma y prueba son dos conceptos diferentes que sin embargo suelen
confundirse en algunas hipótesis.
Cuando alguna norma exige la instrumentación por escrito, es posible
interrogarse sobre si lo requiere como forma del acto (sin la cual no le reconoce
validez) o si lo exige como prueba, es decir, para demostrar su vigencia.
Debe entenderse por prueba al conjunto de elementos mediante los que pueda
demostrarse la existencia y contenido del acto, o, si se quiere, el conjunto de medios
que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos invocados.
La función de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos del juez la
existencia de un acto pretérito. Ese acto jurídico fue tal, es decir logró su existencia
mediante una forma para mantener su vigencia, en caso de ser controvertida, es
necesaria la prueba. La actividad probatoria importa trasladar al acto en el tiempo, del
momento de su celebración al de su invocación.
Forma y prueba, sin embargo, en una primera aproximación, pueden llegar a
confundirse. Esto ocurre con la forma instrumental cuando el sistema jurídico exige
para la validez del acto una forma determinada. En tal supuesto esa forma es necesaria
para la validez del acto y también para su prueba.
Diferenciación entre “medios” y “modos” de prueba.
La distincion entre prueba y forma, se hace en referencia a los “medios” de
prueba, y no a los “modos” de prueba.
El artículo 1190 dispone: “Los contratos se prueban por el modo que dispongan
los códigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos públicos.
Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial
o extrajudicial. Por juramento judicial, Por presunciones legales o judiciales. Por
testigos”.
En ese texto se alude a “medios” y “modo” de prueba. “Medio” es el elemento
probatorio (instrumento público, instrumento privado, instrumento particular no
firmado, por testigos, por confesión judicial o extrajudicial, etc.), y “modo” es el
procedimiento a seguir para poner en evidencia el medio (v.gr. el instrumento
presentado en juicio debe ser acompañado de una copia para la contraparte, la
confesión judicial provocada también llamada absolución de posiciones, debe ser
tomada por el juez, etc.).
La distinción práctica es que los modos están por regla, legislados en los
códigos de procedimientos que constituyen cuerpos legales de derecho local, con
vigencia en cada provincia. Sin perjuicio de ello, el Código Civil contiene una serie de
normas que regulan “modos” de prueba, es decir, plazos procesales, excepciones
procesales (que son un tipo de defensa), como ocurre con el procedimiento de cosas
halladas (arts. 2531 a 2539), o el de “expropiación” del tercero poseedor hipotecario
(arts. 3163 a 3180), o el procedimiento de insanía (arts. 146 a 152), etc.
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Diferencia entre forma y prueba de los actos jurídicos.

La prueba puede ser externa al acto (ejemplo de esto último, la prueba
confesional). La forma es contemporánea al acto, mientras que la prueba puede o no
ser coetánea. No lo es la prueba de testigos puesto que se produce u obtiene con
posterioridad al acto que se pretende probar. La prueba coetánea se denomina
“preconstituida”.
Como quedó dicho anteriormente no puede existir acto jurídico sin forma
esencial, aunque no sea determinada, pero sí sin prueba. Ambos son conceptos
independientes. De la misma manera pueden existir actos jurídicos que efectivamente
hayan existido pero que no hayan podido ser probados, en cuyo caso si de ellas nacen
obligaciones, estas se transforman en naturales (art. 515, inc. 4).
La forma sólo es exigencia de los negocios jurídicos, mientras que la prueba
puede serlo de la concurrencia de meros hechos jurídicos (v.gr. tener que demostrar
que granizó en tal lugar para poder reclamar el pago de un seguro).
Forma probatoria ad probationem y ad solemnitatem.
La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del negocio
jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad, o para
preconstituir su prueba, facilitándola.
En el primer caso la forma es solemne, o ad solemnitatem, mientras en el
segundo supuesto sólo es requerida ad probationem.
Si la forma fue establecida ad solemnitatem y no se cumplió con la misma, se
afecta la validez del acto y es susceptible de nulidad.
Si, por el contrario, el requisito formal sólo fue ad probationem, aunque no se
haya cumplido con el mismo, el negocio es válido y la falta del elemento probatorio
puede suplirse por cualquier otro medio de prueba.
Duda sobre la forma exigida.
En algún caso puede resultar dudoso establecer si determinada forma es
exigida para la validez del acto o para su prueba. En tal supuesto, ante la duda, debe
estarse porque la forma es probatoria, puesto que su falta de concurrencia ocasiona un
perjuicio menor que si fuese forma solemne, en cuya hipótesis su ausencia acarrearía la
nulidad del acto.
Casos de forma solemne y probatoria.
Es ejemplo de forma ad solemnitatem, la escritura pública exigida por el
artículo 1810 para las donaciones de bienes inmuebles, o de prestaciones periódicas; la
presencia del oficial público para la celebración del matrimonio; el testamento bajo
forma privada que debe estar fechado, redactado de puño y letra del testador, y
firmado por él, etc.
Es ejemplo de forma probatoria la escritura pública exigida en los once incisos
del artículo 1184. También es meramente probatoria la forma prevista en el artículo
1192 que establece que deben hacerse por escrito los contratos que tengan un valor
superior a los 10.000 pesos moneda nacional, es decir 100 pesos ley 18.188 o 0,1 pesos
argentinos o 0,000 1 australes.
Adviértase que se trata de una cantidad fija para lo cual no existe moneda en
nuestro país; en razón de su exiguo valor todos los contratos deben hacerse por escrito,
y no pueden probarse por testigos. En el mismo sentido debe lnterpretarse la regla del
artículo 209, Código de Comercio.
Al tratarse de una forma ad probationem, puede obviarse e intentar probar por
cualquier medio en los siguientes supuestos: cuando hay imposibilidad de obtener la
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prueba designada por la ley; cuando exista principio de prueba por escrito; cuando la
cuestión verse sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad
de los instrumentos en los que constare el acto; cuando media principio de
cumplimiento por una de las partes y negativa de la otra a cumplir el contrato (art.
1191).
FORMA ESENCIAL Y FORMA IMPUESTA. Concepto.
Prevista por el artículo 913, forma esencial es aquella que necesariamente debe
concurrir en todo acto jurídico para que sea tal. De lo contrario, aun existiendo la
voluntad, al no llegar a manifestarse, y por tanto, no poder ser conocida por terceros,
queda en el ámbito privado quizás pueda decirse “psicológico” del sujeto, y no llega a
trascender a la sociedad, por lo que resulta irrelevante para el derecho.
También al ser requisito imprescindible para la existencia de cualquier acto
jurídico, que la voluntad se manifieste en forma de gestos o hechos inequívocos,
verbalmente o en forma escrita, este concepto de forma “esencial” no es apto para
clasificar a los actos jurídicos, puesto que concurre en todos.
Otra cosa es la forma legal, o forma impuesta. Ella aparece definida en el
artículo 973, conforme al cual:
La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales
son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano
público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.
Forma legal y forma convencional.
La imposición puede emanar de la ley (forma legal propiamente dicha) o de la
convención de las partes (forma convencional). La distinción está admitida en la ley. El
artículo 975 comienza diciendo que: “En los casos en que la expresión por escrito fuere
ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba...” y el artículo
1186 establece que la obligación de elevar el acto a la forma legal prescripta ... “no
tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el
contrato no valdría sin la escritura pública”.
Ejemplo de forma impuesta por las partes, es que en el reglamento de un
edificio en propiedad horizontal se prevea que la citación a las asambleas debe hacerse
por carta documento, o por telegrama colacionado, y no por otro medio.
Desde luego que el mero acuerdo entre las partes no es apto para desvincularlas
de una forma requerida por la ley. Esto es, si no hay una forma legalmente ordenada,
las partes pueden convertir en obligatoria alguna en particular; pero si la ley ha exigido
una forma en especial, las partes por su propia voluntad no pueden restar virtualidad
al requisito legal que constituye parte del orden público.
CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN RELACION A SUS
FORMAS.
Varias son las clasificaciones que pueden elaborarse respecto a este punto.
En primer término puede establecerse la de forma impuesta o prescripta frente
al acto de forma libre. Dentro de la forma impuesta puede distinguirse aquella cuya
imposición proviene de la ley, de la forma impuesta por disposición de las partes,
también entre forma exigida ad probationem y forma ad solemnitatem.
Sin embargo la clasificación más difundida es la clásica de actos formales y no
formales, y como subcategoría de los formales, la de solemnes y no solemnes.
ACTOS FORMALES Y NO FORMALES.
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Son actos formales aquellos que tienen una forma específica y no otra,
requerida por la ley, sea para su validez, o para su prueba.
Como se advierte, se trata de actos con forma vinculada, ordenada o tasada.
Con forma estructural.
Para ellos no rige el principio de libertad de formas, o mejor aún, constituyen
una excepción al mismo. Atinentes a este tipo de actos son las normas de los artículos
973, 975, 976 y 977.
El primero de ellos establece que cuando la expresión por escrito de la voluntad
fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede suplirse por otra prueba,
aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado.
En tal caso el acto carece de valor, así como la pena que las partes pudiesen haber
acordado para el caso de incumplimiento de la obligación de efectuarlo por escrito.
Lo mismo establece el artículo 976 para el supuesto de requerirse, por la ley o la
convención, la realización del acto por instrumento público.
Por fin, el artículo 977 establece que si se exigiese legal o convencionalmente un
determinado tipo de instrumento público, no se juzgará satisfecho el recaudo, si se lo
intentara reemplazar por otro tipo de instrumento público.
Son actos formales (también llamados de forma impuesta, vinculada, etc.)
aquellos a los que la ley o la misma previsión de las partes otorgan validez, sólo en
tanto estén efectuados con la forma especialmente prevista.
Son ejemplos de ellos, el testamento, el matrimonio, los enunciados en el
artículo 1184, el contrato de locación de inmuebles conforme al artículo 1 de la ley
23.091, etc.
Por el contrario, son no formales los que pueden efectuarse bajo cualquier
solemnidad, y para los que por no establecer la ley una forma en particular las partes
pueden requerirla, como elemento de validez o prueba.
En éste orden de ideas y conceptos resulta dudoso el ambito de palicación del
artículo 1193 y su correlativo artículo 209, Código de Comercio. A este respecto cabe
interrogarse sobre si la mera circunstancia de tratarse de un contrato que supere el
monto allí establecido es apta para convertir el acto de no formal en formal. La doctrina
que compartimos se pronuncia por la negativa, es decir que el acto sigue siendo no
formal, desde que lo dispuesto en el artículo citado es un recaudo de prueba, y no de
forma, que tampoco resulta aplicable a actos jurídicos que no sean contratos (v.gr. el
pago), ni menos aún a actos jurídicos extrapatrimoniales.
ACTOS JURIDICOS SOLEMNES Y FORMALES NO SOLEMNES.
Los actos jurídicos formales son susceptibles de una subclasificación según sean
formales solemnes o no solemnes.
Actos formales solemnes.
Son formales solemnes aquellos actos en los que exigiéndose una forma
determinada su omisión provoca la nulidad del acto privándole no sólo del efecto
jurídico buscado en forma inmediata por las partes (art. 944), sino también de cualquier
otro efecto Jurídico, aunque se pruebe por otro medio en forma inequívoca la expresión
de voluntad.
Limitación al principio de privación de efectos.
Ello sin perjuicio de que el artículo 515 inciso 3° establece que son obligaciones
naturales, también: “Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las
formalidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles...”.
Concepto de actos formales no solemnes.
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Por su parte, son actos jurídicos formales no solemnes aquellos en los que,
exigiéndose una forma determinada por la ley, su ausencia acarrea la nulidad del acto
en cuanto impide la obtención de los efectos jurídicos buscados en forma inmediata por
el otorgante, pero no de todo efecto jurídico, quedando obligadas las partes a cumplir
con la forma exigida (arts.1185 y 1187).
Fundamento de la exigencia de solemnidades.
El fundamento, la razón de ser de la exigencia de ciertas solemnidades, varía
según se trate de negocio patrimonial, sea entre vivos o mortis causae, o de acto
extrapatrimonial (acto jurídico familiar).
En el primer caso, la razón de ser de la forma solemne es la protección del sujeto
frente a su propia negligencia que puede llevarlo a otorgar actos perjudiciales para su
patrimonio, v.gr. donando un inmueble, o prestaciones periódicas (art. 1810).
En el segundo caso, cuando se requiere la forma solemne en un acto
extrapatrimonial, la finalidad es tutelar el interés general dando certeza a los actos
constitutivos de estado, lo que hace al orden público.
Interpretación del carácter en la forma exigidas.
Es frecuente el dudar sobre si determinada forma es exigida con carácter
solemne o no solemne. En tal supuesto señala Alterini puede arribarse a una distinción
interrogándose sobre si es posible probar el negocio por confesión de su autor, ya que
los de forma solemne no admiten tal medio de prueba, mientras que sí está autorizada
en el supuesto de negocios jurídicos formales no solemnes.
Constituyen ejemplos de negocios formales solemnes, el matrimonio, la
designación de tutor dativo (arts. 383 y 394), el discernimiento de la tutela o la curatela
(arts. 399 y 475), la transacción sobre objeto litigioso (art. 838), la donación de
inmuebles o de rentas periódicas (art. 1810), el testamento (art. 3622), la emancipación
dativa o por habilitación de edad (art.131), la adopción (art. 1 ley 19.134).
Por su parte, son negocios jurídicos formales no solemnes, los supuestos del
artículo 1184, las donaciones excluidas del artículo 1810 y que no sean manuales (art.
1815), las particiones extrajudiciales de herencia y de condominio, los poderes para
actuar en juicio y para administrar.
ACTOS DE SOLEMNIDAD ABSOLUTA, DE SOLEMNIDAD RELATIVA Y
FORMALES NO SOLEMNES.
Otra clasificación válida es la que distingue entre negocios formales de
solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes. La primer
categoría coincidiría con la ya formulada de actos solemnes, en los que la forma es
constitutiva.
La de negocios formales de solemnidad relativa comprende a los actos
convertibles, es decir, aquellos en los que en caso de no cumplirse la formalidad
exigida por la ley, el acto valdría como otro negocio jurídico, que impone a las partes
elevarlo a la forma requerida. Tal los supuestos del artículo 1184 (arts.1185 y 1187).
Por fin, en los actos formales no solemnes, la forma es irrelevante para la
existencia del acto, pero no para su prueba. Se trata de actos formales ad probationem
que pueden celebrarse con cualquier forma, pero sólo pueden probarse por un medio
determinado. Tal sería el supuesto del artículo 1193 y del artículo 209, Código de
Comercio.
En realidad los actos formales ad probationem se colocan fuera de la categoría
de actos formales, ya que su regulación es atinente a la prueba, no a la forma.
INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMAS IMPUESTAS.
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Si el ordenamiento jurídico legal o convencional exige una forma determinada

con carácter solemne (o si se quiere de solemnidad absoluta) que se incumple, la
consecuencia es la nulidad del acto (art. 1044).
De todas maneras el negocio siempre valdrá como obligación natural en los
términos del articulo 515, inciso 3°, si se trata del incumplimiento de una forma relativa
(negocio formal no solemne) como los supuestos del artículo 1184, no se produce la
nulidad, pero el negocio tampoco logra sus efectos inmediatos, sin perjuicio que las
partes queden vinculadas para el otorgamiento de la forma legal (como ocurre en el
supuesto delosarts. 1184, 1185y 1187).
Por su parte, el incumplimiento de una forma exigida sólo a fines probatorios,
no invalida el negocio pero sí puede tomarlo ineficaz, por no poderse acreditar su
existencia y contenido, son también relativos a este punto los artículos 975, 976 y 977, y
los artículos 1185 y 1187. 1222.
CONVERSION DEL ACTO JURIDICO, ARTICULO 1185.
Concepto:
Cuando se trata de un negocio jurídico formal no solemne, o de solemnidad
relativa y las partes omiten darle la forma que se requiere por el ordenamiento jurídico,
no por ello se acarrea la nulidad del acto sino que el ordenamiento le reconoce la
eficacia de otro negocio jurídico con requisitos formales menores.
A este respecto al artículo 1185 expresa: “Los contratos que debiendo ser
hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por
las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se
obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras
la escritura pública no sea firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pública”.
Actos a los que se aplica la conversión.
Esta conversión del negocio jurídico sólo es posible en aquellos supuestos de
negocios jurídicos formales no solemnes y en los que la forma es exigida ad
probationem. Por ende está excluida en las hipótesis de forma constitutiva, legal o
convencional; así lo estípula el artículo 1186 en cuanto expresa: “El artículo anterior no
tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que
el contrato no valdría sin la escritura pública”.
La conversión del acto jurídico, opera no sólo cuando el acto que debe ser
efectuado en escritura pública es realizado bajo forma privada, sino también cuando
debiendo celebrarse por escrito sea en instrumento público o privado se otorga
verbalmente. Así lo dispone el artículo 1188.
ObLigación que emana de la conversión.
El negocio celebrado con una forma insuficiente valdrá como causa fuente de la
obligación de elevarlo a la forma legal. Esta obligación constituye una prestación de
hacer, que en caso de no cumplirse voluntariamente puede ser demandada
judicialmente.
Si el condenado a otorgar escritura pública no cumple espontáneamente la
condena judicial, el juez puede escriturar a su costa y en su nombre (art. 505 inc. 2°).
Esa es la interpretación actual del artículo 1187 que expresa: “La obligación de que
habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura
pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”.
Momento a partir del cual se producen los efectos del acto.
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En todo supuesto de conversión los efectos del acto se producen a partir del
otorgamiento de la forma requerida por la ley, y no desde el momento de celebración
del acto a convertir.
DOCUMENTOS E INSTRUMENTOS, NOCIONES.
Elementos comunes.
Tanto el documento, cuanto el instrumento son cosas (arts. 2317 y 2319)
demostrativas de la existencia de negocios o hechos jurídicos. El documento como tal
es cosa mueble; aunque puede ser inmueble por su carácter representativo, pero,
adémás, esa cosa mueble debe tener carácter representativo de un hecho o negocio
jurídico, y ese carácter debe ostentarlo en forma unívoca.
Documento es “toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con
los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera”.
Documento e instrumento, que parte de la doctrina consideran voces que
denotan conceptos sinónimos, se encuentran vinculados en relación de género a
especie.
En esta relación, por ser el instrumento escrito abarca un ámbito más
restringido.
El elemento material del instrumento se denomina soporte y resulta siempre
adaptado a las circunstancias de cada época; vale decir la materia con la cual está
realizado el instrumento no es permanente, de modo que hubo una época en que los
instrumentos tenían por soporte las tablillas de arcilla, en otra época papiros, luego
pergaminos y en los últimos siglos el papel.
En una concepción clásica, puede afirmarse que los instrumentos en el Código
de Vélez conforme a la realidad de su época están caracterizados, como documentos
con soporte en papel que, por pertenecer a la especie instrumental, transmiten las ideas
por escrito y en cuanto instrumento privado, conforme al artículo 1012 requieren la
firma del otorgante.
En hay que analizar la posibilidad de remozar estos conceptos a la luz de los
nuevos avances tecnológicos (télex, fax, máquinas expendedoras, cajeros automáticos,
tarjetas plásticas, bancarias y de crédito, bandas magnéticas, casettes de audio, video y
diskettes de computación, etc.).
CLASIFICACION DE LOS INSTRUMENTOS.
Instrumentos particulares y públicos.
Clásicamente se ha distinguido entre instrumentos públicos y privados. Sin
embargo parte de la doctrina afirma que ello no es correcto.
Es evidente que son éstas las dos categorías más reglamentadas en el Código,
pero no constituyen las dos ramas en las que el codificador distinguió los instrumentos.
En efecto, el articulo 978 no distingue entre instrumento público y privado, sino
entre instrumento público y particular. El artículo 1188, a su vez, se refiere a los
contratos que deben ser hechos por instrumento público o particular, lo cual señala
nuevamente las dos principales categorías. También lo hace el artículo 1190.
Instrumentos particulares firmados y no firmados.
Los instrumentos particulares se dividen en firmados o no firmados, resulta no
sólo del artículo 1190, sino también del artículo 1181 en cuanto menciona a los
instrumentos particulares firmados; adviértase que la referencia a la firma sería
sobreabundante si es que no fuesen autorizados instrumentos particulares no firmados.
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Otro tanto resulta del articulo 1185 en cuanto expresa “hechos por instrumento
particular, firmado por las partes”, de donde viene a resultar que el instrumento
particular también puede no ser firmado por las partes.
Conclusión y ejemplos de cada categoría de instrumento.
En síntesis, en el Código de Vélez, los instrumentos se clasifican en públicos y
particulares. Los particulares firmados se denominan instrumentos privados.
Muy someramente, es instrumento público aquel efectuado por o ante un oficial
público facultado por el Estado para dar fe de los actos que realiza o que se efectúan en
su presencia. Son ejemplos de esta categoría cualquiera de los enumerados en el
artículo 979.
Son ejemplos de instrumento privado (es decir particular firmado) la mayoría
de los contratos, los recibos, etcétera.
Por su parte son instrumentos particulares no firmados los boletos de
transporte colectivo, tren, avión, etcétera, los tickets de negocios, el cupón que entrega
un cajero automático, etcétera. Como se advierte esta última categoría es la más
frecuente en la vida cotidiana, aunque es la menos reglada en el Código Civil.
AUTONOMIA DEL INSTRUMENTO FRENTE AL ACTO JURÍDICO.
Una vez instrumentada la declaración de voluntad, adquiere una cierta
independencia de suerte que el negocio puede resultar viciado por error, dolo o
violencia sin que el defecto se traduzca en el instrumento. Bien que en tal caso este será
válido pero ineficaz. Por el contrario, puede ocurrir que lo defectuoso sea el
instrumento, y si no se trata de una forma sustancial es decir constitutiva, el acto
jurídico subsistirá válidamente, debiendo demostrarse su existencia y contenido por
otro medio. Es lo que ocurriría en el supuesto de otorgarse un recibo de pago sin
firmar. En ese supuesto el instrumento es nulo, pero no el pago.
Sólo cuando la forma es exigida ad solemnitatem (o solemnidad absoluta) el
vicio del instrumento parece contagiarse al acto, invalidándolo.
Se trata de un supuesto de nulidad refleja.
INSTRUMENTOS PUBLICOS, CONCEPTO.
En los artículos 979 al 1011, el Código Civil regula lo atinente a los instrumentos
públicos; el primero de ellos hace una mera enunciación de algunos de los diversos
tipos de instrumentos públicos, sin dar un concepto o noción general abarcativa de los
supuestos enunciados y no enunciados. De allí que en la doctrina se hayan sustentado
dos posiciones sobre qué debe entenderse por instrumento público.
La tesis amplia sostiene que para que exista instrumento público sólo es
requerible la intervención de un oficial público, agente o funcionario. La tesis
restringida afirma que además debe haberse conferido al oficial público, por ley, la
facultad de otorgarlo.
Frente a ésta disparidad de criterio conviene precisar que son instrumentos
públicos los otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un
oficial público (agente administrativo o funcionario), a quien la ley confiere la facultad
de autorizar (Salvat, Llambías, Borda), y a los que otorga plena fe sin necesidad de
posteriores pruebas o verificaciones.
La “presencia” del oficial público.
Cabe aclarar que la presencia de un oficial público no es exigible en todos los
casos, ni lo es en sentido estricto.
Entre los supuestos enumerados en el artículo 979, que no son todos los
existentes, no requieren la presencia de un oficial público los contemplados en los
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incisos 3° “Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que
determine el Código de Comercio”; 8° “Las acciones de las compañías autorizadas
especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos”; y 9° “Los billetes, libretas y
toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones”.
En estos casos la ley considera que determinadas personas desempeñan
funciones que aun sin ser públicas se les asimilan.
Tampoco el requisito de presencia puede ser referido en sentido estricto a los
“funcionarios públicos”, ya que existen supuestos en los que el derecho admite que
determinadas personas que no son funcionarios públicos, porque todavía no lo son, o
porque dejaron de serlo, actuando como tales otorguen estos instrumentos. Es el caso
de los “funcionarios de facto”.
Finalidad.
Los instrumentos públicos pueden tener por finalidad acreditar la existencia de
un hecho o acto, que constituye el supuesto más frecuente; o constituir la forma de
ejercicio de un poder público. En este supuesto no tienen por finalidad demostrar que
se realizó tal acto, sino ordenar, como lo hace una sentencia judicial o un decreto del
Poder Ejecutivo.
El acápite del artículo 979 expresa que: “Son instrumentos públicos respecto de
los actos jurídicos”. Esta última expresión puede dar a pensar que esta categoría de
instrumentos sólo acreditan la existencia de actos jurídicos es decir, no de meros
hechos, hechos jurídicos, o hechos humanos voluntarios lícitos (también conocidos
como simples actos). La distinción adquiere gran importancia cuando en derecho penal
es necesario determinar si el falsificado es un instrumento público o no.
Pero no es así. Los instrumentos públicos pueden acreditar todo tipo de hechos
o actos. Por ello lo testimoniado puede consistir en un acto jurídico (v.gr. la escritura
pública que instrumenta un contrato de compraventa de inmuebles), un hecho jurídico
(por ej. la escritura que a petición de un productor agrícola acredita que granizó en
determinada localidad, a efectos de reclamar el pago de un seguro), o un mero hecho
humano voluntario y lícito (v.gr. la certificación del escribano de haber colocado una
determinada carta en el correo, función a que lo autoriza la ley 12.990).
Diferencia del instrumento público con el instrumento privado y el
instrumento particular.
Siendo relativa la exigencia de la presencia de un oficial público, no puede
darse una mejor aproximación al concepto que afirmar que el instrumento público es
aquel al que la ley confiere autenticidad por sí mismo, sin requerir comprobaciones
posteriores a su otorgamiento.
Si bien el instrumento privado una vez que ha sido reconocido por su
otorgante, también es auténtico, tal autenticidad surge a consecuencia de un acto
posterior, el reconocimiento de la firma por quien lo suscribió, pero aun así no da fe en
lo relativo a la fecha.
Desde otro punto de vista, quien invoque el contenido de un instrumento
privado deberá demostrar su autenticidad, mientras que quien sostenga el contenido
de uno público está exento de tal prueba.
Como se advierte, estas son las diferencias fundamentales del instrumento
público con el privado o el instrumento particular.
FE PUBLICA Y AUTENTICIDAD.
El instrumento público tiene una fuerza convictiva muy particular. Ese poder
de convicción se denomina “fe pública”. Por cumplir con los recaudos formales
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comunes a todo instrumento público v.gr. papel especial en el caso de las escrituras
públicas, estampillas, sellos, etc. se presume que el instrumento emana de un oficial
público; a esto se denomina “autenticidad”.
La exigencia de estos recaudos formales va dirigida a verificar que emana de un
oficial público, puesto que la firma y sello del funcionario son fácilmente verificables y
comparables con el dubitado. Y por considerarlo emanado de un funcionario público
se presume veraz su contenido.
Desde otro punto de vista pero en identico sentido, el instrumento que reúne
una apariencia regular, se supone emanado de un oficial público. Luego la presunción
se hace extensiva al contenido: supuesto que emana de un oficial público, se presume
veraz.
Importancia.
La fe pública es concebida como un bien social porque es necesario para la
seguridad jurídica que haya un instrumento que merezca tal fe por sí mismo, sin
necesidad de verificación posterior alguna. De allí que el derecho penal sancione
severamente a quien adultera un instrumento público, máxime si es el funcionario
encargado de otorgarlo.
Clases de fe pública.
La fe pública puede clasificarse, según sea el poder público en el que recaiga,
en:
- Administrativa, cuando está dada por la actividad de un funcionario
dependiente del Poder Ejecutivo sea nacional, provincial o municipal (v.gr. certificado
de nacimiento, matrimonio o defunción);
- Judicial, cuando es otorgada por magistrados o funcionarios del Poder Judicial
(también aquí nacional, provincial o municipal), como ser toda sentencia y
providencia, así como los testimonios o certificados expedidos por el secretario del
juzgado;
- Notarial, cuando emana de lo actuado por un escribano público, también
llamado notario o fedatario.
La Plena fe del contenido.
El de “plena fe” es un concepto vinculado a la fuerza probatoria del
instrumento público. Relacionando ambos conceptos fe pública y plena fe podemos
afirmar que la fe pública se deposita en el instrumento que, por su uniformidad o
formas regulares, se presume otorgado por un oficial público. Por necesidad social
atinente a la seguridad jurídica, se presume veraz el contenido volcado al Instrumento
por el funcionario. Es decir se presume auténtico. Por serlo no es requerible otra
prueba para tener por verificada la realidad de su contenido. Es decir que el
Instrumento público hace “plena fe” por sí mismo.
ENUMERACION LEGAL, SU CARÁCTER.
El Código Civil no define el concepto de instrumento público, sino que se limita
a efectuar una mera enunciación de algunos supuestos en los diez incisos del artículo
979, tal enumeración es meramente enunciativa, es decir que existen otros supuestos
que los allí enumerados, a los que puede arribarse por vía de interpretación analógica.
ANALISIS DEL ART. 979.
Inciso 1°.
“Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de
protocolo, o por otros funcionanos con las mismas atribuciones, y las copias de esos
libros sacadas en la forma que prescribe la ley”.
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Las escrituras públicas, constituyen uno de los más trascendentes en la práctica

jurídica, por lo que habremos de tratarlo en particular en el párrafo V del presente
capítulo. No obstante, debemos señalar que los otros funcionarios a los que se refiere el
inciso son los cónsules argentinos en el extranjero, y los ministros diplomáticos en el
exterior. Para las provincias que lo cuentan en su organización judicial, también los
jueces de paz.
Inciso 2°.
“Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios
públicos en la forma que las leyes hubieren determinado”.
Esta es una norma residual, tomada del Esboço de Freitas, que resulta
comprensiva de casi todos los supuestos del resto del artículo. Como se advierte, a
partir de la misma se autoriza la inclusión con el carácter de instrumento público de
cualquier documento que satisfaga las formalidades legales y sea extendido por un
funcionario público competente para otorgarlo.
Los casos comprendidos en este inciso se diferencian del supuesto anterior en
que el inciso 1° sólo se refiere a las escrituras otorgadas por los escribanos en sus libros
de protocolo, vale decir que no contempla a los otros actos celebrados por un escribano
que no se asientan en el protocolo, ni a los actos asentados en un protocolo que no sea
notarial.
También debe destacarse que el inciso 1° sólo se refiere a la actividad de los
escribanos, mientras que en el inciso 2° abarca a otros funcionarios, quedando
comprendidos los del Poder Ejecutivo, Judicial o Legislativo en cualquiera de las tres
jurisdicciones, la nacional, provincial o municipal.
La mayoría de los casos de instrumentos públicos no enunciados encuentran su
fundamento legal en este inciso 2°.
Inciso 3°.
“Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que
detennine el Código de Comercio”.
Los corredores de comercio no son funcionarios públicos, ni el Código de
Comercio preveía otro instrumento público que la póliza de fletamento hecha ante
corredor marítimo (art. 1201) del Cód. Com., derogado por el art. 628 de la Ley General
de Navegación, 20.094), de allí que este precepto ahora carezca de contenido.
Inciso 4°.
“Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y
firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de
procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien
pasaron”.
Este inciso no se refiere a los “actos” procesales sino a las “actas”. Los “actos”
están comprendidos en el inciso 2°.
La referencia a los escribanos es un anacronismo que encuentra su razón de ser
en que en la época en que el codificador concibió el precepto ya que el cargo de
secretario del tribunal o juzgado, estaba desempeñado por notarios. Hoy en el ámbito
de la justicia nacional y en la mayor parte de las provincias los secretarios de juzgado,
de Cámara o de la Corte Suprema, deben ser abogados.
La exigencia de que “hayan sido hechas” ... debe comprenderse como que han
sido firmadas o refrendadas por el secretario, aunque materialmente las levante un
empleado.
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También el requisito de la firma de las partes debe ser entendido como que si
comparecieron deben haberla firmado. Por lo tanto, no deja de ser instrumento público
el acta de una audiencia firmada sólo por el secretario si las partes no comparecieron a
ella.
Por aplicación de este inciso se ha resuelto que constituyen instrumento
público: el cargo puesto al pie de los escritos judiciales, las declaraciones de los testigos
obrantes en el expediente (solución correcta pues están extendidas en actas), la
fotocopia certificada por el secretario del juzgado aun cuando no medie orden del juez
pues entre sus facultades figura la de suscribir certificaciones y testimonios.
Algunos fallos asignan el carácter de instrumento público a los escritos
judiciales por el solo hecho de la presentación en el juzgado,pero esta solución es muy
discutible, pues no se trata de un acto celebrado por o ante un oficial público (con lo
que no queda comprendido en el art. 979, inc. 2°, ni goza de autenticidad por si mismo
(tanto es así que puede probarse por simple prueba en contrario que la firma no
pertenece a quien aparezca suscribiendo el escrito). Por lo demás el inciso al que
estamos aludiendo se refiere a las actas y no a los actos.
Por ello se ha resuelto con buen criterio que los instrumentos privados
agregados por las partes a un expediente judicial no adquieren, por ese solo hecho, el
carácter de instrumentos públicos, ni tampoco los convierten en auténticos la
expedición de un testimonio de los mismos por el actuario.
Inciso 5°.
“Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier
título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales,
autorizadas por el encargado de llevarlas”.
Este inciso comprende los siguientes supuestos:
- Las letras aceptadas por los gobiernos nacional o provincial, conocidas como
letras de tesorería. Las letras libradas por estos gobiernos también son Instrumentos
públicos pero por lo normado en el segundo inciso de este articulo.
- Los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, sea
nacional o provincial. Quedan Incluidos en este supuesto el papel moneda, aunque
carezca de firma, ya que lo que se conoce como tal no es más que una Impresión
facsimilar lo mismo que la moneda metálica, ya que nada exige que los instrumentos
públicos tengan soporte de papel.
También están aludidos los bonos de la deuda pública, nacional o provincial,
como los Bonex, Vana, Tacam, Barra, Bagón, etc.
- Los certificados de la deuda pública expedidos por funcionarios competentes
nacionales o provinciales sobre los registros fiscales de la Nación. Estas deudas son
cobradas por el fisco a los particulares mediante el proceso ejecutivo denominado
“apremio”.
Pero no son instrumentos públicos las certificaciones de deudas por
pavimentación extendidas por empresas particulares contratadas por las
municipalidades para efectuar esas tareas; lo que no obsta a que tales certificados
constituyan título ejecutivo a los efectos de su percepción.
Inciso 6°.
“Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión
o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público”.
Como el Estado sólo acepta el pago de contado, este Inciso ha caído en desuso.
Inciso 7°.
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“Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales”.

Es decir, los títulos de la deuda pública. Incluso los emitidos por las
municipalidades. En realidad este inciso es una repetición del concepto del inciso 5°, en
cuanto se refiere a los “billetes o cualquier título de crédito”.
Inciso 8°.
“Las acciones de las compañías autorizadas especialmente emitidas en
conformidad a sus estatutos”.
Se refiere a las acciones de las sociedades anónimas, en comandita por acciones
y de economía mixta, que deben emitir sus acciones conforme a lo prescripto en el
artículo 211 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
Como se advierte, en este caso no hay actividad de funcionario público. Pero el
inciso seguramente encuentra su fundamento en que las sociedades anónimas son
según el Código Civil, personas jurídicas sometidas a autorización estatal para su
funcionamiento, según la redacción original del Código (art. 33).
Inciso 9°.
“Los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para
tales emisiones”.
Quedan comprendidos los billetes emitidos por la Casa de la Moneda bajo
supervisión del Banco Central, las monedas acuñadas por la misma (en esto existe
superposición con el inciso 5° las libretas de caja de ahorro de los bancos).
Inciso 10°.
“Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros
municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros”.
Si bien los curas párrocos no eran funcionarios públicos, en la época de sanción
del Código todas las constancias de matrimonio eran llevadas por las parroquias. Por
extensión deben considerarse incluidas las demás certificaciones extendidas por las
parroquias de esa época.
Hoy los actos vinculados al estado civil se registran y se llevan a cabo ante el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y el carácter de instrumento
público de estas constancias resulta de las disposiciones contenidas en el decreto ley
8204/63, y en particular del artículo 24 del mismo reformado por la ley 18.327.
INSTRUMENTOS PUBLICOS NO ENUMERADOS.
Recordando el carácter meramente enunciativo del artículo 979, en particular
podemos destacar los siguientes:
— Los testamentos especiales otorgados ante los oficiales del ejército,
comandantes debuques, etc. (arts. 3672, 3673y3679).
— Las actas de las sesiones parlamentarias y las resoluciones administrativas
dictadas por las autoridades de cada Cámara parlamentaria nacional o provincial, y las
de los Concejos Deliberantes.
— Los decretos, resoluciones o providencias del Presidente de la República, los
Ministros del Poder Ejecutivo, los Gobernadores de Provincias, sus Ministros y Jefes de
reparticiones.
— Las partidas de nacimiento, defunción, divorcio, adopción, reconocimiento
de hijos, modificaciones en el nombre, etc.
— Las sentencias, resoluciones y providencias simples dictadas por los jueces
nacionales, provinciales o municipales, y los secretarios del Poder Judicial. Las
certificaciones sobre la autenticidad de fotocopias que realizan estos últimos
funcionarios, Los dictámenes de los representantes del Ministerio Público, (fiscal,
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asesor de menores, defensores de pobres e incapaces y ausentes, curador oficial). Las

boletas de depósito judicial. Los oficios, mandamientos judiciales y las cédulas de
notificación, una vez que han sido diligenciados.
— Los informes y certificaciones expedidas por los registros oficiales (Registro
de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad Automotor, de Créditos Prendarios, etc.).
— El telegrama colacionado, por haber sido expedido por funcionario público
en la forma que determinan las leyes 750 y 19.798; en ellos el funcionario da fe de que
el texto invocado por el accionante fue transmitido por la oficina receptora a la oficina
destinataria, y que ésta procedió a retransmitirlo, de manera de controlar que no se
hubiesen deslizado errores en la primera operación; este servicio tiene por fin lograr la
máxima fidelidad en la transmisión telegráfica del texto, pero no significa un
tratamiento especial respecto del despacho ordinario en cuanto al procedimiento de
entrega al destinatario.
— Las actas de exámenes de los institutos oficiales de enseñanza.
— Los documentos de identidad, cédulas, libretas de enrolamiento o cívica y
documento nacional de identidad.
— Los instrumentos notariales que no necesitan ser protocolizados, v.gr.
certificaciones de firmas, y los protestos de letras de cambio y pagarés, etc. (art. 12 de la
ley 12.990). Las certificaciones de firmas hechas por bancos no constituyen instrumento
público, sin perjuicio de su eficacia en los casos en que la ley expresamente lo reconoce,
como por ejemplo el artículo 239, segundo párrafo, ley 19.550, que autoriza a extender
poder para actuar en una asamblea de sociedad anónima, en instrumento privado cuya
firma esté certificada por juez, notario o banco.
— Los registros de conductor.
— Los billetes de lotería nacional o provincial.
— La cédula de notificación, por lo que no pueden desconocerse sus constancias
oficiales (es decir el original);
— Con relación a las fotocopias certificadas por escribano se ha dicho que
constituyen instrumentos públicos siempre que el escribano de fe de que ha tenido a la
vista los originales y que las copias coinciden con ellos; de modo que con fotocopias
certificadas de partidas expedidas por el Registro Civil se puede acreditar el vínculo
para promover un juicio sucesorio y ser declarado heredero legítimo.
— Los documentos certificados por escribano público adquieren fuerza de
convicción como instrumentos públicos, fundamentalmente en cuanto a la existencia
material de los hechos que el oficial pudo haber comprobado por sí. De modo que la
certificación notarial de una firma reviste el carácter de instrumento público, pero no
convierte en instrumento público al privado en el cual la firma certificada está
estampada.
Las Actas notariales. Remisión.
Las actas de constatación otorgadas por los escribanos son consideradas por
algunos fallos como instrumentos públicos y otros niegan tal carácter.
Actuaciones administrativas.
Una cuestión debatida en la doctrina y en la jurisprudencia existía con relación
a las actuaciones y documentos administrativos (sumarios administrativos, boletas de
deuda expedidas por organismos administrativos o empresas del Estado, actas de
infracción levantadas por empleados públicos, certificaciones de deuda expedidas por
la DGI, etc.).
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Los documentos que dan cuenta de la actividad administrativa, que son

expedidos o elaborados por agentes en ejercicio de sus funciones, no son instrumentos
públicos pero tampoco son instrumentos privados, por no ser privadas las actuaciones.
Son documentos administrativos que se presumen auténticos mientras no se pruebe lo
contrario; hacen fe de su otorgamiento, de la fecha, y de las declaraciones que haga el
funcionario que las suscribe. Pero no hace falta la tacha de falsedad para desvirtuarlos;
pueden ser destruidos con cualquier prueba en contrario.
Contrato de prenda con registro.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia está debatido si el certificado de
prenda con registro inscripto ante el Registro de Créditos Prendarios constituye o no
un instrumento público. Teniendo presente que otorgado en el formulario
proporcionado al efecto da la apariencia externa de regularidad y la intervención del
oficial público, dan las condiciones para considerarlo instrumento público.
Documentos extranjeros.
Nuestro país ha ratificado, por ley 23.458, la Convención de La Haya del 5 de
octubre de 1961, por la que se suprime el requisito de la legalización de los
instrumentos públicos extranjeros. Esa Convención sólo exige un requisito formal,
relativo a la firma del signatario del documento, que debe expedirse de acuerdo a un
modelo, hecho en el idioma del país que lo expide, y cuyo título o denominación debe
estar en francés. Esa denominación es apostilla y con ella entonces es suficiente para
que el documento expedido en el extranjero goce de fe en la Argentina.
REQUISITOS DE VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PÚBLICO.
Para que el instrumento público sea válido, y por lo tanto produzca el efecto de
plena prueba respecto a su contenido, son necesarios cuatro requisitos. Que haya sido
extendido por un oficial público (art. 979), capaz de otorgarlo (arts. 982, 983 y 985), que
sea competente en razón de la materia y territorio (arts. 980 y 981 del Código Civil), y
que satisfaga las formalidades que la ley establece (art. 986).
INTERVENCION DE UN OFICIAL PUBLICO:
a) Regla general:
La intervención de un oficial público, en la terminología de los artículos 980 y
subsiguientes, o de un funcionario público como lo denomina el artículo 985 del mismo
Código, resulta inexcusable; salvo que la ley asigne expresamente carácter de
instrumento público a un documento que no lo requiera.
b) Quienes son:
Estos oficiales públicos son los escribanos públicos, y en general los
funcionarios del Poder Ejecutivo, funcionarios administrativos v.gr. jefe del Registro
Civil; los del Poder Legislativo, v.gr. presidentes de ambas cámaras; o del Poder
Judicial. Estos últimos pueden clasificarse en magistrados con poder decisorio, como
los jueces de las tres instancias y funcionarios con facultades legales pero sin poder
decisorio, como los secretarios, fiscales, asesores de menores, etc.
c) Designación:
Lógicamente, lo que convierte a una persona en funcionario público es su
designación como tal. Este nombramiento debe reunir diversos requisitos comunes y
otros particulares de cada cargo.
d) Requisitos comunes:
Entre éstos están, el origen legal de la designación; la competencia de la
autoridad que efectúa el nombramiento y la autenticidad de la designación. Desde
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luego que además es necesario el consentimiento del designado, el que puede

manifestarse en forma expresa o tácita (arts. 9l7 y 919).
Que se requiera su conformidad no implica necesariamente que el acto de
designación sea bilateral (es decir que requiera el acuerdo de dos voluntades) como lo
sostiene parte de la doctrina, ya que también puede ser unilateral sometido a la
condición suspensiva de la aceptación por el designado.
Nuestra Constitución garantiza en su artículo 16 la igualdad ante la ley, y la
admisibilidad a los empleos públicos sin más condiciones que la idoneidad. Este
recaudo de “la idoneidad” se conforma con requisitos generales y uniformes, como lo
atinente a la ciudadanía, edad, condiciones fisicas y morales; y generales aunque
determinados en forma específica para cada función en particular, tales como un título
habilitante, haber ganado un concurso, o aprobado un examen de admisión.
e) Requisitos particulares para cada cargo:
Entre estos, también conocidos como requisitos para el ejercicio, debe
mencionarse el juramento o toma de posesión del cargo. Esto es lo que ocurre con los
magistrados, jueces, quienes antes de poder ejercer acto alguno de su función, además
de su designación efectuada por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado o Camara
de Representantes en los sistemas unicamerales, deben prestar juramento. A partir de
éste, recién pueden hacerse cargo de sus tareas.
Otro tanto ocurre con otro magistrado, el Presidente de la Nación. Aun luego de
ganadas las elecciones, no puede desarrollar su cometido antes de jurar. También
sucede lo mismo en el parlamento, donde los diputados y senadores electos deben
obtener el reconocimiento de la validez de su título por la Cámara respectiva.
Genéricamente se conoce a este juramento como puesta en posesión del cargo, y
tiene por finalidad hacer pública la designación, es decir, hacerla conocida por la
comunidad. La designación o nombramiento así obtenido cumpliendo requisitos
comunes y particulares del cargo de que se trate se conoce como “investidura” que es
lo que configura la capacidad del funcionario público. Vale decir que un funcionario
público es “capaz” cuando está investido de las funciones por una designación válida
integrada por la toma de posesión del cargo, en cuanto fuera necesario.
Como se advierte con claridad, la capacidad a la que estamos haciendo
referencia no es la que se estudia entre los atributos de las personas en los artículos 52
y subsiguientes del Código Civil.
Bien podría ocurrir, como situación excepcional, que se designe en forma válida
y se ponga en funciones a una persona que carezca de capacidad civil, lo cual, en
principio, no obstaría a su investidura.
Por ello, el artículo 982 expresa: “La falta en la persona del oficial público, de las
cualidades o condiciones necesarias para el nombramiento a las funciones de que se
encuentre revestido, no quita a sus actos el carácter de instrumentos públicos”.
Es decir que en realidad no importa si la persona designada oficial público
reunía las condiciones necesarias para su designación, ya que si fue nombrado, si se le
otorgó investidura, se protege la validez de sus actos en razón de que no puede
exigirse a los administrados investigar en cada caso si la persona que está otorgando el
instrumento público reúne o no las condiciones necesarias para haber sido designado.
ACTOS OTORGADOS POR QUIEN NO TIENE DERECHO A LA FUNCION
(CASO DEL FUNCIONARIO DE HECHO).
La capacidad o investidura cesa en el momento en que se comunica al
funcionario que ha dejado de serlo. Vale decir que no basta con que se lo haya
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suspendido, destituido o reemplazado, sino que es necesario que este acto del poder
del que depende, le haya sido notificado. Recién a partir de entonces son de ningún
valor los actos que autorice.
A ello se refiere el artículo 983 que expresa: “Los actos que autorizase un oficial
público suspendido, destituido o reemplazado después que se le haya hecho saber la
suspensión, destitución o reemplazo, serán de ningún valor, pero son válidos los actos
anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones”.
Tal notificación o comunicación de su destitución, suspensión o reemplazo debe
efectuársele en forma fehaciente, es decir, inequívoca. No es suficiente el mero aviso
informal, ni menos aún el conocimiento personal y espontáneo que adquiera el
funcionario. Adviértase que si se aceptase que el mero conocimiento personal y
espontáneo que haya adquirido el funcionario del hecho de su destitución, actuase
para privar de todo valor a los actos que refrende, la nulidad o validez de los actos se
supeditaría al cumplimiento de un recaudo de muy diflcil prueba.
Normalmente la notificación fehaciente se efectúa por medio del Boletín Oficial
o medio de comunicación del poder y jurisdicción de que se trate, o de una
comunicación postal de recepción verificable. Se intenta proteger el derecho de los
particulares que advirtieron en el funcionario una investidura plausible, se legitima lo
actuado por un funcionario público de hecho, cual es el que ya carece de derecho de
ejercer la función, pero que, sin embargo por no habérsele notificado su exclusión de la
función continúa ejerciéndola.
FUNCIONARIO INCOMPETENTE POR RAZON DEL TERRITORIO.
Otro supuesto de aplicación de la protección a la “investidura plausible” resulta
de lo normado en el artículo 981, en cuanto legitima como válido el instrumento hecho
por un funcionario fuera de su jurisdicción territorial si el lugar fuere generalmente
tenido por los administrados, en razón de un error de hecho, como perteneciente a la
misma.
Otros casos generan situaciones similares a las contempla das en el artículo 983.
No obstante, por la duda que puede representar el no estar contemplados
expresamente por la ley:
a) Actos autorizados por un funcionario designado pero que no aceptó
expresamente su cargo, debe considerarse que el otorgamiento de un acto importa la
aceptación tácita del mismo, por lo que corresponde convalidarlo.
b) Actos autorizados por un funcionario designado, pero que no ha dado
cumplimiento a los requisitos particulares del cargo, como no puede exigirse a los
administrados el conocimiento de la satisfacción de tales requisitos por el funcionario,
corresponde reconocerle valor.
c) Actos realizados por el funcionario durante su licencia o feria, aquí subsiste
intacta la competencia del oficial público, a la par que no puede requerirse de los
particulares el conocimiento de una circunstancia administrativa que ni siquiera se
publicita en el Boletín Oficial ni de ninguna otra manera.
d) Acto celebrado por el funcionario que tiene una incompatibilidad temporal
entre sus funciones y otras circunstanciales que ejerce, en este caso, la incompatibilidad
entre las tareas que desarrolla y las propias del cargo para el que se lo designó, opera la
pérdida temporal de su competencia, por lo que los actos autorizados en ese período
son nulos.
e) Acto refrendado por un funcionario que continúa ejerciendo las funciones
aún vencido el término por el que se lo designó, en este supuesto no es requerible
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ningún tipo de comunicación al funcionario pues el cese de sus tareas es de su

conocimiento al haber fenecido el plazo de la designación. Por lo demás, el derecho de
los terceros, particulares, se encuentra protegido por haberse dado a publicidad la
designación con su fecha de conclusión. En consecuencia los actos que otorgan con
posterioridad al vencimiento del término son nulos.
f) Acto de funcionario que renunció, aunque todavía no se le comunicó la
aceptación de su renuncia, según lo dispuesto en el artículo 875, para que la renuncia
produzca efectos debe ser aceptada, de suerte que el oficial público continúa en sus
funciones hasta que se le comunique la aceptación de la misma.
g) Acto autorizado por un funcionario que pidió su jubilación, se ha de
comunicar en forma fehaciente al oficial público la fecha a partir de la cual cesa en sus
tareas; a partir de la cual los actos que refrende serán nulos.
h) Acto celebrado porfuncionario declarado cesante, exonerado o prescindible,
rige aqui el principio de la notificación fehaciente, a partir de la cual son nulos los
instrumentos otorgados por el funcionario separado de su cargo.
ACTO AUTORIZADO POR QUIEN NO PUEDE EJERCER CON RELACION
A DETERMINADAS PERSONAS.
El artículo 985 regla lo concerniente a la incapacidad relativa, inhabilidad,
incompatibilidad o incompetencia, en razón de las personas, del oficial público. Este
artículo dispone: “Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario
público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado, fuesen
personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en
sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido”.
Se trata de mantener la imparcialidad del funcionario público a fin de evitar
que, llevado por sus afectos, pierda ecuanimidad en beneficio de alguna de las partes.
Como la ley no distingue entre tipo alguno de parientes, debe considerarse que
comprende a todos, los legítimos, ilegítimos, consanguíneos y afines.
La inhabilidad, que trata el artículo 985, sólo obsta a la función del oficial
público respecto de las personas referidas, cuando los parientes actúan por sus propios
derechos, y no cuando lo hacen en representación de los intereses de terceros; lo que
ocurriria si, por ejemplo, actúan como apoderados de otra persona en el otorgamiento
del acto, o como representantes de una sociedad anónima u otra persona jurídica.
FUNCIONARIO COMPETENTE.
Para que el acto autorizado por un oficial público sea válido, éste debe ser
actuado en el ámbito de su competencia siendo ésta la aptitud que la ley reconoce en
un oficial público. Esta aptitud que es improrrogable y sólo atribuida por la ley, es
referida a la materia que el funcionario puede autorizar, y al territorio en el cual puede
hacerlo. Esto es lo que establece el artículo 980, conforme al cual: “Para la validez del
acto, cómo instrumento público, es necesario que el oficial público obre en los límites
de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del
territorio que se la ha asignado para el ejercicio de sus funciones”.
La expresión validez del acto, como instrumento público, es utilizada porque
existen casos en los que un instrumento público viciado, es decir no válido como tal,
puede no obstante valer como instrumento privado. Tal el supuesto del artículo 987.
a) Competencia en razón de la materia.
No todo oficial público puede autorizar los mismos actos Jurídicos. Un agente
de policía no puede celebrar una escritura pública, ni el Jefe del registro civil labrar una
infracción de tránsito, ni el escribano celebrar un matrimonio o, extender una partida
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de defunción. Tales actos sólo son válidos en la medida que estén autorizados por el
oficial o funcionario público que corresponda a esa materia.
El escribano será el competente para otorgar las escrituras públicas, el agente de
policia para labrar la infracción de tránsito, y el jefe de registro civil para celebrar el
matrimonio o expedir la partida de defunción.
b) Competencia en razón del territorio.
El Código exige que los actos otorgados por funcionarios públicos estén
extendidos dentro del territorio que corresponda a la jurisdicción de su investidura.
Fuera de esa jurisdicción el funcionario público carece de atribuciones. Así, el agente
de la policía de la provincia de San Juan, no puede labrar una multa de tránsito en la
provincia de Mendoza, ni el escribano de la Capital Federal extender una escritura en
la provincia de Córdoba.
De allí que sea necesario que en el texto del Instrumento público conste el lugar
de su otorgamiento conforme lo estipula el artículo 1001.
Es nulo el instrumento público que en su texto expresa haber sido otorgado en
un lugar diferente a aquel en el que el funcionario autorizante ejerce su competencia.
También es anulable aquel en el que se falsee el lugar de otorgamiento.
En realidad este defecto de los instrumentos públicos es muy frecuente en el
supuesto de escrituras públicas en las que los escribanos que tienen su registro notarial
en una jurisdicción, celebran escrituras en otra diferente a aquella en la que tienen su
registro, falseando lo atinente al lugar de otorgamiento. Esto se advierte en forma
reiterada en las jurisdicciones de la provincia de Buenos Aires y la Capital Federal. Los
escribanos con registro en localidades del Gran Buenos Aires, se trasladan a la Capital
Federal donde tienen oficinas y donde está su clientela y firman allí sus escrituras
indicando como lugar de su firma la localidad correspondiente a su registro. Estas
escrituras son nulificables.
c) Prórroga de la competencia.
Si bien la competencia en razón de la materia y en razón del territorio son
improrrogables por voluntad de las partes, existe un caso de prórroga legal en el
artículo 981. Este artículo expresa: “Son sin embargo válidos, los instrumentos hechos
por funcionarios fuera del distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuese
generalmente tenido como comprendido en el distrito”.
Tal precepto encuentra su razón de ser en lo difuso que pueden resultar los
límites jurisdiccionales en el ámbito rural. En esto, el error común hace derecho.
Por fin, debe señalarse que los límites de la jurisdicción sólo actúan frente al
oficial público, que fuera de su competencia territorial no tiene más facultades que un
simple ciudadano, ya que las partes otorgantes del acto, como puede serlo una
escritura pública, pueden realizarla en cualquier lugar, sin estar vinculadas por el lugar
de su domicilio, ni por el de ubicación del bien al que se refiera el acto.
Es decir que si se tratase de una compraventa, el inmueble puede estar ubicado
en la Capital Federal, el vendedor vivir en Córdoba, el comprador en Tucumán, y
autorizar la escritura un escribano con registro en la ciudad de Mendoza, y sería
plenamente válida siempre que se firme en Mendoza.
d) Libre circulación de documentos notariales.
Decíamos en el apartado precedente que el instrumento público puede ser
otorgado en cualquier jurisdicción, aun cuando vaya a tener efectos en otra (así la
escritura pública de venta de un Inmueble sito en la Capital Federal puede ser
extendida en la provincia de Jujuy o en cualquier otro lugar del país).
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Ante esa circunstancia, alguna disposición provincial ha pretendido establecer

recaudos particulares para el reconocimiento de la eficacia de tales actos. En concreto el
decreto 142/89 de la provincia de Buenos Aires exige que se individualice un escribano
de esa provincia para que proceda a la inscripción de la escritura.
Disposiciones de esa laya han sido con todo acierto declaradas
inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
REQUISITOS LEGALES. ENUMERACION.
Para la validez del instrumento público es necesario, también, que se satisfagan
las formalidades previstas por la ley. Si no se cumplen, el instrumento es inválido (art.
986), es decir, según los casos, nulo o anulable.
Como hay diversos tipos de instrumentos públicos, regidos por diferentes leyes,
tales como las partidas de matrimonio, regidas por la ley del registro de estado civil
(dec. ley 8204/63) y por el Código Civil con las modificaciones de la ley 23.515 de
matrimonio civil; las escrituras públicas reguladas en los artículo 997 y subsiguientes
del Código; o los testimonios judiciales regulados por los códigos procesales de cada
jurisdicción, etc., también hay diversos requisitos.
Sin embargo existen tres muy generalizados, aunque no requeridos para todo
tipo de instrumentos públicos. Estos son, la firma, la presencia de testigos, y el
cumplimiento de otras formalidades referidas a los errores materiales en que se pueda
haber incurrido en la redacción del instrumento.
LA FIRMA DE TODOS LOS INTERESADOS Y DEL OFICIAL PUBLICO.
a) Texto legal:
La firma legal es exigida por el artículo 988 que expresa: “El instrumento
público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los
interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los
cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de
ningún valor para todos los que hubiesen firmado”.
Es entonces imprescindible que el instrumento contenga la firma del oficial
público, y la de todos los interesados.
b) Excepciones:
La firma del oficial no es requerible en algunos pocos supuestos, como el papel
moneda, las acciones de las sociedades anónimas, y los títulos de la deuda pública
estatal. En estos supuestos las leyes autorizan el uso de reproducciones facsimilares de
la firma, empleando numeración para cada ejemplar y otros elementos de seguridad
que aseguren su autenticidad.
Para los demás supuestos que constituyen la gran generalidad, puede inferirse
su exigencia generalizando la regla sentada para las escrituras públicas (art. 1001) que
constituyen la especie de instrumento público más reglado; y de la nota al artículo 987,
en la que Vélez Sarsfleld afirma que el instrumento que carezca de la firma del oficial
público, “no tiene ni la apariencia de un instrumento público”. No obsta a esta
conclusión que el artículo 1004 no mencione entre las causas de nulidad de las
escrituras públicas a la falta de firma del escribano.
c) Firma de los interesados:
Cuando el Código exige las firmas de todos los interesados que aparezcan como
parte en él, se refiere a las partes formales, no a las partes substanciales. Son partes
substanciales los titulares de los derechos que se ejercen en el instrumento: el
vendedor, el comprador, el locatario, el padre que reconoce a su hijo, el contrayente en
el matrimonio, etcétera.
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Son partes formales aquellas que figuran en el instrumento aunque no sean los
titulares de los derechos de que se trate. Así los apoderados, los padres respecto de los
hijos titulares del derecho, el curador del insano, el presidente del directorio de una
sociedad anónima, etc.
Por fin, sin ser partes del acto substancial, deben firmar el instrumento, los
testigos instrumentales, los testigos de conocimiento, el cónyuge que da su
conformidad en los términos del artículo 1277, etc.
En síntesis, se requiere que firmen todos aquellos que aparecen mencionados en
el instrumento como comparecientes al acto de su otorgamiento.
Podría, no obstante, suceder que alguno de ellos no supiese o no pudiese
firmar. En tal supuesto resultaría de aplicación analógica lo establecido en el artículo
1001, respecto a las escrituras públicas. Esta norma prevé, como solución al problema,
que un tercero firme a ruego del que no sabe hacerlo, dejando constancia el oficial
público de esa circunstancia. Debe aclararse que este tercero no queda vinculado, sino
que su propia firma con su grafía, servirá para atribuir el acto instrumentado al que no
sabe firmar, ya que esa es la voluntad de éste, de lo que da cuenta la atestación del
funcionario.
En cambio, es nulo el instrumento público al que le falta la firma de uno de los
intervinientes, aunque el escribano diga que estuvo presente y que ha dado su
consentimiento.
LOS TESTIGOS.
Entre las formalidades que la ley puede requerir para la validez de los
instrumentos públicos, está la presencia de testigos (art. 973). La finalidad de tal
exigencia opera como un refuerzo de la seriedad que la ley quiere atribuir al acto.
a) Tipos de testigos.
Los testigos en un instrumento público pueden serlo de tres tipos:
instrumentales, de conocimiento u honorarios.
- Los primeros, son aquellos que testimonian la efectiva realización del acto, y
cuya presencia es exigida en algunos supues tos por la ley.
- Los segundos, no tienen por finalidad testimoniar los alcances y efectiva
realización del acto instrumentado, sino únicamente justificar la identidad de las partes
en aquellos supuestos en los que el escribano no las conociera (art. 1002).
- Por fin, los testigos honorarios no son necesarios para la validez del acto, ni
para acreditar la identidad de los otorgantes, sino que únicamente concurren al acto
por motivos sociales en honor de los otorgantes. Esto es lo que sucede en oportunidad
de la celebración del matrimonio con los amigos íntimos de los contrayentes que
concurren en número mayor de los que la ley puede exigir.
b) Supuestos en que se exige la presencia del testigo instrumental:
Esta exigencia, la del testigo instrumental, no es necesaria para todo
instrumento público, sino en particular, para aquellos supuestos en que se indique
expresamente. Vale decir que la comparecencia de testigos configura un elemento
posible, mientras que la actuación del oficial público es un elemento necesario.
Ahora bien, aunque lo atinente a la exigencia o no de testigos en un instrumento
público ha de estar previsto en la ley que regule el tipo de instrumento de que se trate,
una vez que esa norma lo requiera, lo referido a la capacidad, inhabilidad, forma de
actuar, etc., de los testigos se somete a las disposiciones del Código Civil. Por su parte,
lo atinente a la prohibición para ser testigo que trata el articulo 990, sólo es aplicable en
la medida que el mismo Código, no contemple otras inhabilidades para cada supuesto
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en particular, como lo hace en los artículos 3696 y 3709 en materia testamentaria, a las
que corresponde estar cuando se trata de extender un testamento por instrumento
público.
Con anterioridad a la sanción de la ley 15.875, el Código Civil exigía en el
artículo 1001 la presencia de dos testigos instrumentales en el otorgamiento de toda
“escritura pública”. La ley mencionada suprimió tal requisito que nada añadía a la
seriedad del acto que, en substancia, surge de la actividad notarial.
Hoy el Código exige testigos instrumentales en los artículos 3654, 3655, 3666 y
3672 (testamento por acto público, cerrado y militar). Ha sido suprimido por la ley
17.711 para el otorgamiento de donación de cosas inmuebles (art. 1810). En términos
generales se advierte en nuestro país y en la legislación extranjera una tendencia a la
supresión del testigo instrumental.
HABILIDAD DEL TESTIGO.
Todo testigo cuya presencia sea exigida por el Código para la validez de un
acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hábil. El artículo 990, aplicable en la
medida que no exista en el Código una disposición expresa para el instrumento de que
se trate contiene una enumeración de quienes NO pueden ser testigos en instrumentos
públicos:
a) Los menores no emancipados:
Esta es una aplicación directa de la incapacidad de hecho que afecta a los
menores, sean impúberes o menores adultos (arts. 54 y 55). Por el contrario, sí pueden
ser testigos en los instrumentos públicos los menores de edad si están emancipados,
sea por habilitación de edad o por el matrimonio (art. 131 modif. por la ley 23.264), y en
este último caso, sin distinguir entre el matrimonio contraído con autorización paterna
o sin ella.
La habilitación comercial para ejercer el comercio, sea expresa (art. 11, Cód.
Com.) o tácita (art. 12, Cód. Com.) no capacita para ser testigo, lo cual es lógico si
recordamos que esa habilitación sólo autoriza a desempeñarse en la actividad
mercantil.
b) Los dementes:
Se trata aquí de otro supuesto de incapacidad absoluta de hecho (art. 54). Toda
vez que la ley no especifica debe considerarse que se refiere a los dementes declarados
tales en juicio (art. 141).
Para los dementes no declarados si su enfermedad no es manifiesta, regiría lo
dispuesto en el artículo 991. Si, por el contrario, la enfermedad es evidente, no podrían
ser testigos en razón de su estado de inconciencia (art. 921).
c) Los ciegos:
El Código ha considerado que no podrían testimoniar lo que no han visto.
d) Los que no tengan domicilio o residencia en el lugar:
Por supuesto el lugar al que se refiere es el de otorgamiento del instrumento.
Debe considerarse que se refiere a cualquier supuesto de domicilio general, es
decir, real o legal (arts. 89 y 90). La limitación subsiste aunque tengan habitación, la que
configura una circunstancia meramente accidental. Debe señalarse que el artículo 3654
no exige el domicilio sino que basta con la mera residencia.
e) Las mujeres: (Suprimido por Ley 11357).
Este anacronismo, que proviene del Derecho Romano, fue suprimido por la ley
11.357 para las mujeres casadas (art. 32) y para las solteras, viudas o divorciadas (art.
12). De modo que obviamente este inciso del artículo 990 está derogado.
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f) Los que no saben firmar su nombre:

Esta exigencia debe entenderse simplemente como que puedan firmar; tiende a
asegurar en el testigo un mínimo de comprensión del acto que se otorga, ya que si ni
siquiera sabe firmar, dificilmente podría entender que diferencia existe entre una
compraventa y una donación.
En materia de testamento por acto público basta con que uno de los tres testigos
sepa firmar (art. 3658).
g) Los dependientes del oficial público:
Por estar subordinados laboralmente a su empleador, el oficial público, el
Código ha considerado que carecen de la independencia necesaria para actuar como
testigos de los actos autorizados por ese funcionario.
Un supuesto dudoso es el caso del escribano adscripto frente al escribano titular
del registro, ya que si bien aquí no puede hablarse de dependencia laboral, no es
menos cierto que el adscripto, que utiliza el registro del titular, muy probablemente
carezca a su respecto de la imparcialidad necesaria.
h) Los dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar
escrituras públicas:
Esta norma tiene por finalidad evitar que los empleados de un oficial público
resulten testigos complacientes de lo actuado ante otro oficial público cuyos
empleados, a su vez atestigüen lo celebrado ante el primero. Como la norma no lo
distingue, y aunque ha sido controvertido, no es requerible para que actúe la
prohibición que los funcionarios tengan oficinas vecinas.
i) Los parientes del oficial público dentro del cuarto grado:
En este supuesto la inhabilidad comprende hasta el cuarto grado se trate de
parentesco consanguíneo o por afinidad. No alcanza a los parientes de las partes, ni al
parentesco de los testigos entre sí. Se llega a esa conclusión a través de la interpretación
restrictiva que debe efectuarse de todo lo atinente a la capacidad.
En el texto vigente, y por aplicación del principio referido, no debe extenderse
la prohibición a la cónyuge del escribano. Sin embargo, este supuesto, que no fue
incluido en el Código en razón que ya estaba comprendida dentro de la prohibición
genérica a las mujeres, sí estaba previsto en los tres proyectos nacionales de reforma
del Código Civil.
j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados:
La situación del comerciante fallido siempre ha sido vista como demérito de su
credibilidad.
El texto legal alude a los “comerciantes” fallidos: ante la unificación del régimen
concursal, entendemos que la inhabilidad se extiende a todo fallido, aunque no hubiera
sido comerciante.
Por otra parte, no corresponde distinguir a estos efectos, entre la falencia
fraudulenta de la que no lo es.
La rehabilitación del fallido hace cesar los efectos personales de la quiebra (art.
253 ley 19551); de tal suerte, puede afirmarse que la referencia a comerciante fallido no
rehabilitado es tanto lógica, ya que si es rehabilitado, no es fallido.
k) Los religiosos:
En una interpretación literal quedan comprendidos todos los religiosos, de
cualquier sexo, sean o no profesos, aunque sólo de la religión Católica Apostólica
Romana, que es a la que se refiere el Código cuando utiliza la palabra “religiosos”.
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La finalidad legal es la misma que la que informa el artículo 1160 en cuanto

establece la incapacidad de derecho para contratar salvo el supuesto de hacerlo con
dinero de contado o para su conventos y a la prohibición de ejercer el comercio que
estipula el artículo 22, inciso 2° del Código de Comercio, es decir evitar que el religioso
se vea involucrado en situaciones jurídicas en las que pueda resultar dañada su
investidura.
Casos no enumerados:
Otros supuestos deben considerarse incluidos en la prohibición legal del
artículo 990. Este es el caso de los sordos, cuya discapacidad fisica es justamente,
obstáculo a la misión de referir lo percibido por los sentidos. Lo mismo puede
afirmarse de los sordomudos, sin que quepa distinguir a estos efectos entre los que
sepan o no darse a entender por escrito. Es que no está en juego aquí su capacidad, sino
meramente su inhabilidad para ser testigos, por carecer de los sentidos necesarios para
cumplir su cometido de testimoniar.
Error sobre la capacidad de los testigos:
El articulo 991 establece que: “El error común sobre la capacidad de los testigos
incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que
generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto”. Nuevamente aquí
puede afirmarse que el error común hace derecho.
Desde ya que el error de que se trata es el de hecho, no de derecho, y debe ser
generalizado y excusable. Tal sería el su puesto del menor que es tenido por
emancipado en razón de convivir con una mujer a la que da trato público de cónyuge
sin estar casado.
El sujeto pasivo del error debe ser el otorgante u otorgantes del acto, es decir las
partes formales, no el funcionario público.
OTRAS FORMALIDADES.
Para que el instrumento no sea anulable debe satisfacerse otro recaudo formal
como es salvar debidamente las enmiendas, borraduras, interlineados, o testaduras,
como lo estipula el artículo 989. Cuando se altera una parte esencial como es la fecha,
nombres o cantidades, debe salvarse al final, pero antes de la firma.
Supuestos:
- Que se haya testado, en cuyo caso deberá indicarse si lo testado vale o no vale
(v.gr. “L/T” que significa “lo testado” “veinticinco” No Vale);
- Que se haya enmendado, para lo que debe indicarse si lo enmendado vale o
no vale (v.gr. “Edo” significa “enmendado” “hectáreas” Vale);
- Que se haya interlineado, debiendo seguirse el mismo procedimiento (v.gr.
“E/L” que significa “entre líneas” “Octavio” Vale);
- Que se haya borrado, en cuyo caso deberá transcribirse lo borrado (v.gr. S/R
que significa “sobre raspado” ya que anteriormente se raspaba el papel “setecientos”
No Vale).
Muy frecuentemente se combinan dos de esas posibilidades, como sucede en el
supuesto que se haya tachado o testado algo y escrito otra palabra interlineada, en
cuyo caso habría que salvar de esta manera: Tdo.: “Pantalón” No Vale, E/L “Pantaleón”
Vale.
FUERZA PROBATORIA. PRESUNCION DE AUTENTICIDAD.
Cuando un instrumento público aparece como regular en cuanto a sus formas,
se presume auténtico. Por esto es que los instrumentos públicos prueban por sí
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mismos, es decir, que acreditan sin necesidad de recurrirse posteriormente a ningún

otro medio probatorio.
La regularidad de formas hace presumir que fue autorizado por el oficial
público que lo suscribe, y que por tanto, es auténtico. Como eso es lo que ocurre
normalmente, que el instrumento otorgado con formas regulares provenga de un
oficial público, y que lo expuesto por éste sea veraz, no debe sorprender la presunción
legal de autenticidad.
Es bien jurídico apreciable la necesidad social de reconocer instrumentos en
principio, indubitables.
Pero esa autenticidad no es referida al contenido del instrumento, sino a su
paternidad, vale decir a quien debe imputarse. Responde a la pregunta: ¿De quién
proviene el instrumento?, no a: ¿Es verdad lo expuesto en el instrumento?
Puede afirmarse, entonces, que el instrumento público considerado en sí
mismo, goza de una presunción de autenticidad proveniente de la regularidad de sus
formas. Debe, por tanto, ser tenido por auténtico por aquel a quien le sea presentado;
por ejemplo al apoderado que acredita en un juicio su representación, le basta con
acompañar el testimonio de escritura de otorgamiento de poder, sin que le sea exigible
demostrar que el poderdante efectivamente lo firmó.
PRINCIPIO GENERAL EN MATERIA PROBATORIA.
Toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento considerado en sí
mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su autenticidad.
Es aquel que sostenga la falta de autenticidad del instrumento quien debe
producir la prueba de su aserto. Como se advierte, es una diferencia fundamental con
los instrumentos privados en los que quien los presenta debe cargar con la prueba de
su autenticidad citando al firmante a reconocer su firma.
En cuanto a la fuerza probatoria del contenido del instrumento público, debe
diferenciarse según se trate de las diversas partes del mismo.
HECHOS CUMPLIDOS POR EL OFICIAL PUBLICO O EN SU PRESENCIA.
Los actos en los que el oficial público tuvo intervención directa gozan de plena
fe mientras que no se interponga a su respecto, y prospere, una querella de falsedad en
sede civil o penal.
A eso se refiere el artículo 993 en cuanto expresa: El instrumento público hace
plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia
material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él
mismo, o que han pasado en su presencia”.
Como se advierte, la ley da el mismo tratamiento a los hechos que el oficial
público ha realizado por él mismo, que a aquellos de los que el funcionario sostiene
que se realizaron en su presencia. Es decir, aquellos que percibió a través de cualquiera
de sus sentidos. Son ejemplos de los primeros: el lugar y la fecha de otorgamiento, que
se ha constituido en el domicilio de una persona, que ha hecho lectura del instrumento,
que ha entregado copias, etc.
Son ejemplos de los segundos: la presencia de las partes, la de los testigos si los
hubiere, que las partes hayan entregado algo, o dicho algo, o exhibido algo.
Para ambos supuestos, el instrumento hace plena fe tanto entre las partes del
instrumento como frente a terceros. Sin embargo, puede controvertirse su autenticidad,
ya que podría ocurrir que no fuese veraz. Para ello, cualquiera que quiera desconocer
el contenido así enunciado deberá accionar por falsedad en sede civil o penal. No basta
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entonces con intentar desvirtuar su contenido confrontando al instrumento con

cualquier otro medio de prueba.
La autenticidad sólo está referida en estos casos a la verdad material de que así
sucedió, no respecto a la realidad de esa verdad material.
Así, si el escribano expresa que delante suyo el vendedor manifestó que había
recibido el precio antes del acto, solo se hace plena fe de que la parte expresó eso, no de
la circunstancia que efectivamente haya recibido el precio antes del acto escriturario.
En otras palabras, la fe pública no ampara la sinceridad de las manifestaciones, sino
exclusivamente la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese
enunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia.
No están comprendidos en los supuestos de esta norma, los dichos del
escribano que sólo configuran apreciaciones personales suyas, como por ejemplo la
señalada por Vélez en la nota al artículo 993, cuando el escribano manifiesta que la
parte estaba en su sano juicio, o que estaba libre de toda violencia o con pleno
conocimiento de las cosas, ya que no corresponde a su oficio el determinarlo. Por lo
demás, resulta claro que ello no fue percibido por los sentidos del funcionario sino que
constituye un juicio intelectual. Para desvirtuar este tipo de enunciaciones basta la
mera prueba en contrario.
Debe entenderse que en principio, la expresión del artículo no se satisface con la
mera interposición de la querella sino que es necesario, para privar de eficacia al
instrumento público, que se obtenga sentencia que lo declare inválido.
MANIFESTACIONES DE LAS PARTES. CLAUSULAS DISPOSITIVAS.
a) Art. 994.
Un régimen diferente se sigue respecto de las conocidas como cláusulas
dispositivas que son aquellas que constituyen el objeto del instrumento, esto es las
manifestaciones de las partes configurativas de aquella para lo cual aquél se otorga.
Son ejemplos, el contrato de compraventa, el otorgamiento de poder, etc.
A este respecto el artículo 994 expresa: “Los instrumentos públicos hacen plena
fe, no sólo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse
ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc.,
contenidos en ellos”.
b) Concepto de “plena fe”.
El artículo manifiesta que estas cláusulas hacen plena fe y deben interpretarse
en el sentido que hacen “prueba completa”.
Prueba completa, pese a la redacción deficiente del artículo, que se habrá de
repetir en el artículo 995, no tiene el mismo significado que prueba indiscutible. De
modo que si por cualquier medio se demuestra la insinceridad de lo vertido en el
Instrumento, este caerá. Esta prueba contraria pueden realizar la tanto las partes
cuanto los terceros.
c) Enumeraciones directas.
Igual solución se sigue para las “enunciaciones directas”, o enunciaciones
directamente relativas al acto jurídico de que se trate.
El artículo 995 que las contempla expresa: “Los instrumentos públicos hacen
plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto
jurídico que forma el objeto principal, no sólo entre las partes sino también respecto de
terceros”.
Son ejemplos de estas cláusulas, la manifestación de haber recibido el precio
antes de ahora, o de haberse efectuado la tradición antes del acto.
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Como se advierte no se requiere en estos supuestos que se deduzca y prospere

una querella civil o penal de falsedad, a diferencia de lo señalado en el número
anterior, ya que aquí, si existe algo inexacto no es “en el instrumento” sino en lo
expresado por las partes que el oficial público recoge en el Instrumento.
Tampoco se encuentra comprendida aquí la actividad del funcionario ya que
sería auténtico que las partes comparecieron y manifestaron que una le vendía a la otra
un inmueble determinado.
Lo que podría ser falso, es que la compraventa que las partes dicen efectuar sea
tal, ya que pueden estar simulándola, permaneciendo en el dominio del vendedor
quien nunca se ha desprendido de él, simulación absoluta o que exista entre ellas un
verdadero acto jurídico, una donación, que estén encubriendo bajo la fachada de la
compraventa, simulación relativa.
El funcionario no tiene cómo asegurar el grado de veracidad de las
manifestaciones de las partes (que donan, que compran, etc.), ni las enunciaciones
directas que estas efectúen (que recibió el precio o la tradición antes del acto).
MERAS ENUNCIACIONES.
También conocidas como cláusulas enunciativas son las manifestaciones sólo
incidental o indirectamente vinculadas con el objeto del acto jurídico instrumentado.
Son manifestaciones unilaterales sobre hechos anteriores al acto instrumentado que en
realidad tampoco interesan al resto de las partes celebrantes.
Es ejemplo de esta categoría la afirmación de que se efectúa la compra con
dinero proveniente de una herencia (que, por tanto seria propio, no ganancial, así como
el bien que se paga con el mismo); o la manifestación que se suele efectuar cuando el
pago se promete en moneda extranjera en el sentido de poseer los billetes con
anterioridad al acto; o la enunciación que efectúe en una escritura pública una mujer
que dice ser de estado civil casada, siendo que en realidad sólo tiene un vínculo fáctico
con aquel a quien da trato de esposo.
Como se advierte podría prescindirse totalmente de ellas y el acto
instrumentado seguiría siendo el mismo, lo que no ocurre con las enunciaciones
directas, que no podrían suprimirse sin alterar el significado del acto.
El valor probatorio de estas cláusulas es infimo, pues son meras enunciaciones
unilaterales que sólo vinculan a quien las emite.
IMPUGNABILIDAD DEL CONTENIDO.
LA DENOMINADA REDARGUCION DE FALSEDAD.
La acción de Impugnación de falsedad se denomina querella de falsedad o
argución, o redargución de falsedad y es de consecuencias muy graves por cuanto en la
generalidad de los casos importa imputar al funcionario interviniente un delito de
acción pública como es el de falsedad o falsificación de instrumento.
DISTINTOS TIPOS DE FALSEDAD.
Dos tipos de falsedades puede tener un instrumento público: falsedad material
o falsedad ideológica.
a) Falsedad material:
Existe falsedad material cuando el instrumento público está formalmente
adulterado, lo que resulta en los supuestos de falsificación, alteración o supresión del
instrumento.
Un documento es falsificado cuando es una mera imitación de uno verdadero, y
como tal puede ser total o parcial, como si sólo se imita un sello.
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La adulteración supone un instrumento auténtico que ha sido irregularmente

modificado, como ocurre en los casos de borraduras, enmendaduras, lavados, etcétera,
no salvados al pie y antes de la firma.
Supresión, es un concepto que también importa la existencia de un instrumento
válido que se oculta o destruye en todo o en parte; por ejemplo la sustracción de una
foja del protocolo del escribano.
b) Falsedad ideológica:
A diferencia de los supuestos anteriores, en los casos de falsedad ideológica el
instrumento es formalmente válido, pero no es veraz su contenido; así acontece si el
oficial público dice haber presenciado algo que en realidad nunca ocurrió.
Debe advertirse que no se alude a la sinceridad de las manifestaciones, para
desvirtuar las cuales es necesario deducir acción de simulación.
VIA PROCESAL.
Cuando la querella de falsedad se interpone en sede civil denunciando la
existencia de falsedad material o ideológica puede constituir a modo de acción la
pretensión principal del proceso, o deducirse por vía incidental a modo de defensa de
falsedad de instrumento público.
Es claro que en todos los casos debe substanciarse con todos los intervinientes
en el acto, incluso el oficial público, y en el marco de un proceso de conocimiento, lo
cual excluye a los juicios ejecutivos.
Si se querella en sede penal, la ineficiencia del instrumento es una consecuencia
indirecta del hecho de que se condene al falsificador. Si se intenta la acción por las dos
vías, se da un supuesto de prejudicialidad de la acción penal (arts. 1101 a 1103). Esto
significa que debe suspenderse el dictado de la sentencia en sede civil hasta que haya
pronunciamiento del Juez penal.
Para que caiga el instrumento atacado, no basta con que se interponga la
querella civil o penal de falsedad; es necesario que se dicte sentencia declarándolo.
Hasta tanto eso suceda el instrumento conserva toda su fuerza probatoria, salvo que se
le prive de efecto por vía cautelar en los supuestos en que la demanda tenga
verosimilitud y concurran los demás requisitos de procedencia de las medidas
cautelares.
DISTINCIONES QUE CORRESPONDE HACER ENTRE LOS DIVERSOS
CONTENIDOS DEL INSTRUMENTO.
¿El instrumento público hace plena fe entre las partes o también ante terceros?
Para responder a este interrogante debe distinguirse nuevamente entre los
hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia, las manifestaciones
de las partes y las enunciaciones directas, y las simples enunciaciones.
A poco que se piense, resultaría absurdo reconocerle al instrumento pleno valor
probatorio ante las partes, por haber ejecutado un acto el oficial público o haber
sostenido que se realizó en su presencia, y negárselo frente a terceros.
Vale decir que en lo atinente a esta categoría de enunciaciones el régimen es
común a las partes y a los terceros. Se hace plena fe frente a todos los hombres (erga
omnes). Cualquiera que pretenda descalificar el contenido de alguna de estas cláusulas
deberá necesariamente redargüirlo de falsedad en sede civil o penal.
Lo mismo puede afirmarse en orden a la oponibilidad erga omnes, de las
enunciaciones directas y las manifestaciones de las partes, aunque aquí para
desconocer este tipo de cláusula no es necesario redargüir de falsedad el instrumento,
pudiendo ser desvirtuado su contenido por simple prueba en contrario.
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Por el contrario, las meras enunciaciones de las partes no sólo no hacen plena fe,
sino que únicamente podrían llegar a servir como principio de prueba por escrito
esgrimible contra su autor por las otras partes asistentes al acto y por los terceros, como
lo estipula expresamente el artículo 1320 del Código Civil francés, y puede inferirse de
nuestro artículo 1192.
Sólo en los supuestos de hechos pasados ante el oficial público o cumplidos por
éste, es necesario redargüir de falsedad para recién entonces privar de su fuerza
probatoria al instrumento público en ese aspecto de su contenido.
PROHIBICION DE DECLARAR CONTRA LA VALIDEZ DEL ACTO.
El artículo 992 expresa que: “Los testigos de un instrumento y el oficial público
que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no
alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el
instrumento público no valdrá”.
El codificador, que explica el contenido del artículo en la nota al mismo, ha
querido asegurar que lo establecido en un instrumento público luego no pretenda ser
alterado por quienes contribuyeron a su otorgamiento. Lo contrario llevaría a no saber
que es lo verdadero, si lo manifestado por el oficial público en el instrumento, o lo que
luego se declarase en juicio.
Adviértase que en este caso, si se autorizase la declaración, sería el mismo
funcionario quien dañaría la fe pública.
La declaración a la que se refiere el Código es aquella prestada en el marco del
proceso de redargución de falsedad; pero tampoco sería eficaz el testimonio como
medio de prueba contra el instrumento en cualquier otro procedimiento.
Pese a esta prohibición existen manifestaciones del oficial público que son
admitidas enjuicio. Así ocurre con aquellas que no tienen por efecto desvirtuar al
instrumento público, sino aclararlo, o expedirse sobre circunstancias ajenas al mismo,
como su opinión sobre el estado mental del otorgante de un testamento.
Tampoco juega la prohibición de declarar cuando se invocase y demostrase que
en la autorización del instrumento público medió dolo, vicio de la voluntad, o violencia
en el funcionario o los testigos, en cuyo caso el instrumento no valdrá. Sería anulable.
Que en este supuesto se autorice la declaración contra la validez del instrumento es
lógico desde que la actividad del funcionario, o la de los testigos en su caso, sería de
ningún valor.
Ahora bien, que no se considere la declaración prestada en violación a lo
dispuesto en este artículo, no significa que no se reciba el testimonio, ya que hasta que
este se produce no se sabe si sostendrá la validez o la invalidez del instrumento.
Esta prohibición legal protege únicamente a los hechos pasados ante el oficial o
ejecutados por éste en el acto de autorización del instrumento público, no así a las
manifestaciones de las partes. Nada obstaría entonces a que un funcionario público
autorizante de un acto declarase que escuchó a las partes afirmar que no era cierto lo
declarado, ya que ello no sólo resulta ajeno a la instrumentación del acto, sino que
además él debe dar fe del hecho que las partes lo hayan declarado, y no de la veracidad
de lo expuesto. Por lo demás, la simulación no necesariamente es ilícita.
NULIDAD YANULABILIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO.
a) Instrumentos nulos:
Serán nulos los instrumentos en los que la ausencia o defecto de un requisito
legal es manifiesta, evidente, sin ser susceptible de apreciación en mayor o menor
medida. Son incluidos en la categoría de instrumentos nulos los otorgados por el oficial
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público incompetente en razón de la materia o el territorio (art. 980), o no firmado por

el funcionario o las partes (art. 988), o por los testigos que se mencionan en el mismo
(art. 990), o autorizado por un oficial público que ha dejado de serlo o está suspendido
(art. 983).
Los instrumentos nulos carecen del efecto buscado por las partes y no gozan de
presunción de autenticidad alguna. La nulidad podía ser opuesta por vía de acción o
excepción.
b) Instrumentos anulables:
El artículo 989 dispone que: “Son anulables los instrumentos públicos, cuando
algunas de las partes que aparecen firmadas en ellos, los arguyesen de falsos en el todo
o en parte principal, o cuando tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o
alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombres, cantidades, cosas, etc., no
salvadas al fin”.
Pero el texto no es taxativo, por lo que son anulables todos aquellos
instrumentos en que el defecto no aparece evidente, sino que para establecerlo es
necesario que se realice una investigación siendo susceptible de apreciación el mayor o
menor grado en que el defecto puede haber incidido en el contenido del documento.
Así corresponde merituar si la falsedad es substancial o intrascendente, si fue dolosa o
culposa, etc.
De modo que son anulables en los dos supuestos del citado artículo 989, cuando
redargüido de falso en todo o parte el juez se persuade de su falsedad, o cuando
contiene alteraciones o testaduras no salvadas, y en otros casos; por ejemplo si actuasen
testigos ciegos o sordos (arts. 3708 y 1045).
Pero las escrituras públicas sólo son nulas por los defectos de forma previstos
expresamente en el artículo 1004. Si existiesen otras falencias formales que las allí
expresadas, la escritura no es nula sin perjuicio naturalmente de la responsabilidad del
escribano.
A diferencia de los actos nulos, los anulables producen efecto ilimitado, pues
son tenidos por válidos y en consecuencia por auténticos hasta que por la sentencia que
recaiga en la acción que el interesado interponga a ese fin, se establezca su invalidez. Se
ha resuelto que las fallas formales que contenga una escritura no acarrean su nulidad,
si ella no ha sido establecida expresamente por la ley, conforme CNCiv. Sala D,
29/VI/79, E.D. 93-298.
CONVERSION DEL INSTRUMENTO PUBLICO VICIADO.
Concepto y fundamento.
Puede ocurrir que aun siendo nulo un instrumento público en cuanto tal, pueda
valer como instrumento privado. Para que opere la “conversión” del instrumento
público viciado, deben concurrir dos requisitos: que el acto emane de un oficial
público, y que esté firmado por las partes.
La conversión del instrumento público viciado puede ocurrir en cualquiera de
los supuestos de nulidad del instrumento público, aunque su aplicación más frecuente
se da frente a los casos de incompetencia del funcionario y defectos de forma.
A este respecto el artículo 987 establece que: “El acto emanado de un oficial
público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como
instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y
formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas”.
El fundamento del fenómeno de conversión reside en que en lo posible debe
respetarse la voluntad de las partes, que ha sido instrumentar un acto jurídico que no
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resultó inválido en sí mismo sino en su instrumentación. Si las partes otorgantes

hubiesen sabido que el instrumento público iba a ser nulo, seguramente habrían
documentado el acto jurídico bajo forma privada.
Es que nadie realiza actos jurídicos sin tener la intención que produzcan un
efecto inmediato de esa naturaleza (art. 944). Como se advierte la conversión del
instrumento, o en su caso del negocio jurídico, es una aplicación del principio de
conservación de los actos.
Supuestos en que la conversión es posible.
Se autoriza la conversión cuando es nulo por incompetencia territorial del
oficial; por su falta de capacidad (por haber actuado luego de notificársele su
suspensión); cuando debería haberse inhibido de actuar por tener interés en el acto o
tenerlo sus parientes hasta el cuarto grado; cuando se omitió consignar el tiempo o
lugar del acto; o falta la firma de los testigos si el acto lo requiere; o la escritura no
guarda en el protocolo el orden cronológico que le corresponde, etc. No obstante, este
criterio no es pacífico pues parte de la doctrina limita el beneficio de la conversión sólo
al instrumento viciado por determinados defectos.
Supuesto dudoso.
Parte de la doctrina nacional considera que no son susceptibles de conversión
los instrumentos en los que no haya participado el oficial público, o habiendo estado
presente no lo hubiere firmado. Se afirma que en estos supuestos no había documentos
“emanados” de oficial público. Sin embargo no es necesaria la firma del oficial público
para que el documento valga como Instrumento privado.
Requisitos de la conversión.
La expresión utilizada en el artículo, aunque no tenga las condiciones y
formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas, debe
entenderse referida a que no es necesario el doble ejemplar (art. 1021), no sólo porque
este requisito de los instrumentos privados únicamente es exigible cuando se
instrumentan bajo esa forma actos jurídicos bilaterales, y existen actos unilaterales
instrumentados bajo forma pública defectuosa que también se hallan amparados por
este artículo, sino también porque el doble ejemplar se satisface con el que obra en
poder del funcionario interviniente en el instrumento público frustrado.
Esto no significa que cualquier instrumento público viciado en cuanto tal, no el
acto sino su instrumentación, pueda valer como instrumento privado. Adviértase que
v.gr. un testamento realizado por acto público que haya sido autorizado por un
funcionario incompetente en razón del territorio, no puede valer como instrumento
privado, testamento ológrafo, porque el instrumento público frustrado está escrito a
máquina o por medios mecánicos, y el testamento ológrafo debe estarlo de puño y letra
del testador.
Deben satisfacerse entonces además de los requisitos comunes a todos los
instrumentos privados, aquellos propios del acto de que se trate.
La conversión tampoco opera cuando el instrumento público viciado
instrumenta un acto jurídico solemne, es decir aquel que exige para su validez sólo una
determinada forma, y no otra, v.gr. el matrimonio.
Efectos.
Convertido un instrumento público viciado a instrumento privado, no se
beneficia con la autenticidad de las firmas, ni con la fecha cierta, de suerte que como
nuevo instrumento privado deberá ser reconocido en juicio y obtener fecha cierta para
su oponibilidad a terceros. Esta solución es lógica ya que lo atinente a la autenticidad
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de las firmas de las partes y a la fecha cierta, sólo configuran consecuencias que se
siguen de la intervención regular del oficial público, que en esta hipótesis no concurre,
desde que el instrumento público está viciado.
Autonomía del acto con relación al instrumento.
El instrumento es autónomo respecto de la declaración de voluntad que refleja.
De allí que aunque sea nulo, el instrumento, conserva en ciertos casos virtualidad
suficiente en orden a la demostración del contenido de la voluntad ni afecta a la validez
del acto salvo cuando se tratase de acto sometido a forma solemne absoluta.
LAS ESCRITURAS PUBLICAS. CONCEPTO.
Las escrituras públicas constituyen la especie más difundida y reglada del
género “Instrumento público”. En cuanto especie de un género, además de los
requisitos propios las escrituras públicas deben cumplir con lo exigido para el género
“instrumento público”. Por ello se estudiará de aquí en más, a la especie escrituras
públicas; para concluir con el análisis del régimen legal del notariado.
Concepto de escritura pública.
Escritura pública es aquella especie de instrumento público labrado
generalmente por un escribano u otro funcionario autorizado para ello en su libro de
protocolo cumpliendo los requisitos que exigen los artículos 998 y subsiguientes del
Código Civil. No es entonces su contenido lo que diferencia a las escrituras públicas
del resto de los instrumentos de similar naturaleza, sino el estar labradas por un
escribano.
ESCRIBANO O FUNCIONARIO AUTORIZADO.
Escribano público, notario o fedatario, es aquel profesional del derecho que
además de poseer su título universitario de escribano, ha sido designado por el Estado
como oficial público, confiriéndole la titularidad de un registro. Si él es directamente
responsable ante el Estado de la conservación y utilización del registro se lo conoce
como escribano “de registro” o “con registro”. Si, por el contrario, sólo está autorizado
a utilizar un registro del que es directamente responsable otro escribano, se lo
denomina “escribano adscripto”. Existe finalmente otra categoría de escribano que se
denomina “autorizante”.
Sin embargo el artículo 997 reza: “Las escrituras públicas sólo pueden ser
hechas por escribanos públicos, o por los funcionarios autorizados para ejercer las
mismas funciones”. Ello requiere una explicación.
¿Quienes son estos “otros funcionarios”?
Si entendemos que “las mismas funciones” es un concepto referido a la
actividad fedante es decir, de dar fe consignando lo instrumentado en un protocolo
deben mencionarse a los jueces de paz.
No ha de confundirse a estos funcionarios con los jueces miembros del Poder
Judicial, nacional o provincial. Los jueces de paz a que aludimos no tienen facultad
decisoria, ni imperium, es decir, el poder de imponer sus decisiones acudiendo a la
fuerza pública. Son, en síntesis, funcionarios que pueden autorizar este tipo de
documentos en los supuestos que no existan escribanos en el lugar. A ellos se refieren
los artículos 1223 y 3655. No obstante, debe admitirse que hoy resulta sumamente
improbable que en algún lugar o pueblo existan jueces de paz y no haya escribano, sea
que tenga su registro en esa localidad o que esté autorizado para desempeñar allí su
función; por eso es que la ley 17.711 cuando reformó el artículo 1810 del Código Civil,
eliminó de su texto la referencia a estos funcionarios.
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Otros funcionarios de los comprendidos en el artículo 997 son los del Servicio
Exterior de la Nación.
EL PROTOCOLO.
Una formalidad especifica de las escrituras públicas, incumplida la cual son
inválidas, consiste en que sean hechas en el libro de protocolo, o de registro.
El artículo 998 reformado por la ley 9151 expresa: “Las escrituras públicas
deben ser hechas en el libro de registros que estará numerado, rubricado o sellado,
según las leyes en vigor. Las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor
alguno”.
La misma norma, en su redacción anterior a la ley mencionada exigía lo que
ahora resulta un anacronismo: que fuera el mismo escribano quien redactara de su
puño y letra las escrituras, que hoy son escritas en máquinas de escribir y por personal
de la escribanía.
Pese a la sanción de nulidad para los instrumentos notariales que no estén
agregados al protocolo, existen otros expedidos por los escribanos que no necesitan ser
protocolizados. Es el caso de las certificaciones de firma, de los que se toma razón en el
denominado “libro de requerimientos”.
Libro de registro o protocolo, Concepto y Reglas.
El libro de registro, o protocolo, es un conjunto de folios de papel de tamaño
oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que, en cuadernillos de diez ejemplares el
notario adquiere en el Colegio de Escribanos, y sobre los cuales redactará las escrituras
matrices.
Las disposiciones sobre el protocolo surgen de la ley 12.990 régimen del
notariado y del decreto 26.655/51, reglamento notarial. Debe destacarse que estas
disposiciones son locales, cada provincia tiene normas reguladoras de la profesión
notarial. De todos modos, los principios que informan a la legislación local son
similares; por ello se hará el análisis sobre la base de la ley 12.990 y otras normas
nacionales.
De la ley señalada resulta que los escribanos deben adquirir en el Colegio de
Escribanos pliegos de papel sellado denominados “sellos notariales de protocolo” (Res.
DGI 1146/52) en cuadernillos de a cinco folios, los que deben estar numerados, con
letras y números, en forma correlativa y estar rubricados por el Colegio referido.
La rúbrica en los folios notariales es el estampado de una firma reproducida por
medios mecánicos. En la Capital Federal se cumple con este requisito indicando junto
al número del folio el estar rubricado, aunque en realidad no está impresa firma
alguna.
A medida que el escribano va utilizando el papel sellado los va foliando en la
parte superior derecha, es decir, los va numerando en forma correlativa. Estas hojas
luego serán las páginas del protocolo. Vale decir que cada año se comienza una nueva
foliatura. A su vez las escrituras no sólo los folios, se numeran en forma correlativa.
Las escrituras matrices que forman el protocolo pueden estar escritas en forma
manuscrita o a máquina. Se utiliza tinta negra para el texto y las firmas, estando
prohibido la suscripción por medio de bolígrafo.
Cuando se inaugura el año se labra un acta o nota de apertura, y el 31 de
diciembre una de cierre en la que consta las fojas utilizadas, y la cantidad de escrituras,
incorporándosele un índice. También se cierra el protocolo además del cierre anual,
cuando renuncia el escribano titular de ese registro, fallece, es suspendido o declarado
incapaz.
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Como se advierte, el libro de protocolo no es en verdad un “libro” sino un

conjunto de folios ordenados en forma correlativa. Sin embargo, al concluir el año, se
hace encuadernar en media pasta.
El escribano sólo es custodio del libro de protocolo, ya que su propiedad
pertenece al Estado (art. 17, ley 12.990). Ese deber de custodiar el protocolo se extiende
al término de ocho años durante los cuales está en poder del notario. Este plazo varía
según la jurisdicción. Vencido el mismo en el ámbito de la Capital Federal los
protocolos son trasladados al Colegio de Escribanos donde funciona el Archivo de
Protocolos Notariales. Es, entonces, el Colegio quien expide testimonios o certificados
de lo existente en los protocolos que allí están archivados.
LA ESCRITURA MATRIZ, CONCEPTO:
Se denomina así a la escritura original, es decir aquella con la que se va
formando el protocolo. La denominación de matriz se utiliza para diferenciarla de las
copias y para significar que de su existencia y validez depen den la existencia y validez
de esas copias.
Requisitos y Clasificación.
Además de los requisitos de validez propios de los instrumentos públicos, esta
especie tiene otras exigencias propias. Algunas son necesarias para su validez; otras,
por el contrario, sólo para evitar la responsabilidad del escribano. A los recaudos de
validez se refieren los artículos 998, 1001, 1004 y 1005. Los segundos son considerados
por la última parte del artículo 1004 que en lo pertinente expresa: “..La inobservancia
de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios
públicos, pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos
300”. Debe señalarse que el monto data de la fecha de sanción de la ley 15.875 y no ha
sido modificado.
Los principales requisitos exigidos en forma especifica para las escrituras
públicas y en cada caso si su omisión acarrea o no la nulidad del instrumento son:
a) Deben efectuarse en el protocolo.
Este requisito, al que ya nos hemos referido, resulta del artículo 998. Esta norma
establece que las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno.
b) Deben estar ordenadas en forma cronológica.
El artículo 1005 establece que: “Es nula la escritura que no se halle en la página
del protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha”. Este precepto tiende
a evitar que puedan intercalarse escrituras. Recuérdese que además de las escrituras
también los folios están numerados.
En algunos supuestos como en los protestos de pagarés o letras de cambio, o en
los testamentos, suele consignarse la hora, lo que también debe ser tenido en cuenta a
efectos de ordenar las escrituras por orden cronológico.
La incorporación en orden no cronológico acarrea la nulidad. Así, sería nula la
escritura número cuarenta y cinco de fecha 19 de octubre, que esté glosada
(incorporada) al protocolo después de la escritura número cuarenta y seis del día 25 del
mismo mes.
c) Deben estar escritas en idioma nacional.
Según lo requiere el artículo 999.
d) Deben consignar el lugar y fecha de su otorgamiento.
El artículo 1001 establece que deben mencionar el lugar, día, mes y año en que
fuesen firmadas.
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En cuanto al lugar basta con señalar la ciudad o localidad que determine la

jurisdicción del escribano: “En la ciudad de Córdoba...”. Puede consignarse también si
el acto se celebra en la escribanía o en otro lugar, incluso en el domicilio del otorgante,
lo cual es frecuente en el caso de testamentos, pero es innecesario. No sería inválida la
escritura que exprese que se otorgó en el domicilio del otorgante aunque en realidad se
haya celebrado en la escribanía, porque la exigencia de citar el lugar de celebración es
al solo efecto de establecer la jurisdicción del escribano y, en todo caso, la ley aplicable
(por ej., por razones tributarias), lo que no varía dentro de la misma jurisdicción.
Las escrituras públicas, como el mismo artículo lo indica, pueden firmarse en
cualquier día, aun los feriados. Este principio se excepciona tratándose de escrituras de
protesto de letras de cambio y pagarés, que deben realizarse en días hábiles (art. 48 dec.
ley 5965/63).
El artículo 1004 sanciona con nulidad a la escritura que no contiene estos datos,
lo cual se justifica plenamente en razón de que sin ellos no puede verificarse ni la
competencia en razón del territorio del escribano actuante (art. 980); ni establecerse la
ley aplicable; ni la capacidad del notario ya que podría constatarse si él estaba
habilitado para hacerlo, v.gr. por no haber sido designado todavía, o por estar
suspendido o removido; ni se podría glosar la escritura matriz en el lugar en que
cronológicamente le correspondiese en el protocolo (por carecer de fecha); ni
establecerse la capacidad de los otorgantes, o su estado civil, o lisa y llanamente si eran
o no titulares del derecho del que disponen.
Si la fecha es incompleta, debe estudiarse cada caso en particular. Muy
dificilmente pueda admitirse una escritura carente de indicación del año en que fue
otorgada. Por el contrario no habría mayor inconveniente en mantener la validez de
otra glosada entre dos que tienen igual fecha, de lo que puede inferirse que la que está
en el medio también la tiene.
e) Nombre de las partes.
Si bien sólo se exige, bajo pena de nulidad, que se exprese el nombre de las
partes (art. 1004), el artículo 1001 requiere que los otorgantes del acto sean
individualizados no sólo por su nombre y apellido sino también por su mayoría de
edad, estado civil, domicilio y vecindad.
El nombre debe consignarse completo, es decir con todos los que figura el
otorgante en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin usar
abreviaturas. No es suficiente el uso de un seudónimo, por más difundido que sea, ya
que no substituye al nombre, ni tiene aplicación en todos los ámbitos de la vida de
relación de un sujeto, sino únicamente en aquel para el cual fue creado, el ambiente
artístico.
Si en la mención del nombre y el apellido se cometió algún error, debe
subsanarse por vía judicial o notarial, siempre que la persona no obstante el error,
resulte individualizada ya que de lo contrario la escritura sería nula. La nueva escritura
que se denomina escritura rectificatoria, debe ser concordada con la escritura matriz,
de suerte que si se consulta esta, se advierta que existe la rectificatoria.
Si es por vía judicial se realiza por medio de una información sumaria, o sea un
procedimiento no contencioso. En todos los casos, sea por vía notarial o judicial, en que
se pretenda rectificar una escritura que contenga actos de disposición sobre un
inmueble debe solicitarse un informe de dominio al Registro de la Propiedad
Inmueble, y de Inhibiciones del disponente.
f) Capacidad de los otorgantes.
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La exigencia de mencionar si el otorgante del acto jurídico de que se trate es

mayor de edad o no, se justifica desde que en algunos supuestos los menores
emancipados se encuentran limitados en su capacidad (arts. 134 y 135). Este recaudo se
conoce como “juicio de capacidad” que es aquel que realiza el notario al utilizar como
fórmulas las expresiones “capaces”, o “hábiles”. En realidad sólo es una verificación de
legalidad meramente formal referida tanto a la capacidad de hecho, cuanto a la de
derecho.
En caso de existir error no responde el escribano desde que sólo se limita a
consignar aquél lo que las partes le manifiestan sobre su capacidad.
g) Estado civil.
El estado civil, es decir, la calidad de soltero, casado o divorciado y viudo debe
expresarse en aquellas escrituras que instrumenten actos jurídicos en los que se
disponga de derechos patrimoniales cuya existencia o alcance se vea condicionada por
el vínculo matrimonial.
En algunos supuestos también se consigna con quien es el vínculo, es decir el
nombre del cónyuge, o de quien lo fue. Debe señalarse que si bien el escribano da “fe
de conocimiento”, ella no se extiende al estado civil de los otorgantes, pues es
declarado por estos.
La profesión, oficio u ocupación del titular del acto no configura un dato que
esté comprendido dentro del estado civil.
Es relativamente frecuente que por pudor social en algunas situaciones, se
tergiverse por los otorgantes el estado civil, lo cual puede subsanarse sencillamente por
medio de una escritura rectificatoria en los términos referidos para el requisito del
nombre.
h) Domicilio.
El requisito del domicilio se satisface indicando la localidad del domicilio real o
legal, aunque también pueden consignarse la calle y el número. Este recaudo, así como
el de vecindad, se vincula con la necesidad que el escribano otorgue la fe de
conocimiento, o en su caso requiera la presencia de testigos que conozcan al otorgante,
conforme lo prevé el artículo 1002.
Debe recordarse que nada impide que una persona domiciliada en una
jurisdicción celebre una escritura pública en otra diferente, disponiendo de un bien
ubicado en una de ellas o en una tercera.
i) Debe darse fe de conocimiento de los otorgantes.
El artículo 1001 establece que el escribano debe dar fe de que conoce a los
otorgantes del acto. Si no los conoce, el notario puede requerir la presencia de dos
testigos que él conozca y que justifiquen la identidad de las partes. Recae sobre los
otorgantes el proporcionar los testigos si fueren requeridos por el escribano. Este
requisito se suele satisfacer con la utilización de la fórmula “de mi conocimiento”, o en
su defecto por el uso de testigos como se mencionó.
j) Debe consignar el objeto del acto instrumentado.
Tal como lo dispone el artículo 1001, esta exigencia no requiere mayor
explicación. Baste con señalar que el objeto constituye la razón de ser del acto (hacer
una donación o concluir una compra venta).
k) Concluido el acto debe leerse la escritura a las partes.
Está así previsto en el artículo 1001; en caso de omitirse no es causal de nulidad,
excepción hecha del otorgamiento de testamento por acto notarial (art. 3658). En los
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demás supuestos no está comprometida la validez del acto sino meramente la

responsabilidad profesional del escribano.
Este requisito viene a revestir manifiesta importancia en el caso de que alguno
de los celebrantes fuese ciego. Si alguna de las partes fuese sordo deberá leerla por sus
propios medios.
Aunque el Código se refiere a la lectura por el escribano, debe entenderse
satisfecha la norma si se procede a la lectura por un dependiente suyo.
l) Todas las cantidades deben escribirse con letras y no con números.
El artículo 1001 se refiere exclusivamente a las cantidades que se entreguen en
presencia del escribano, pero la costumbre ha impuesto que toda cifra se consigne en
letras para evitar los riesgos de adulteraciones y errores. Omitido no acarrea la nulidad
del acto, toda vez que no está mencionado en el artículo 1004.
m) Deben salvarse los errores de escritura.
Es decir, las enmendaduras, testaduras, interlineados y sobre raspados. Siempre
antes de las firmas y de puño y letra del escribano como lo exige el artículo 1001 a
partir de la modificación de la ley 9151, como un medio de asegurar la efectiva
participación del notario en el acto.
Si existe algún error material que no ha sido debidamente salvado, la escritura
no es nula, pero si anulable conforme resulta del artículo 989.
n) Debe firmarse por todos los intervinientes y el escribano.
La expresión “interesados”, que utiliza el artículo 1001, debe comprenderse
como referida a todos los intervinientes en la escritura, o si se quiere a todos los
interesados en el acto notarial, no en el acto jurídico, ya que, no estarían interesados en
el acto jurídico los testigos, si los hubiere, y sin embargo deben firmar las escrituras. Es
una aplicación del principio general establecido para los instrumentos públicos por el
artículo 988.
No es necesario firmar todas las fojas, ya que la unidad está dada por la
actividad del escribano.
IDIOMA, Regla general.
Cualquier extranjero, habitante o no de la República puede otorgar actos por
instrumento público. La dificultad se presenta cuando ambos otorgantes o uno de ellos
no entiende el castellano.
El artículo 999 del Código exige que las escrituras sean redactadas en idioma
nacional, es decir, en castellano, por ser este el idioma oficial, aunque nuestro texto
constitucional no lo indique expresamente. No obsta a ello la utilización de vocablos
indígenas, argentinismos, o palabras extranjeras no aceptadas por la Real Academia
Española de la Lengua, siempre que sean de comprensión unívoca y generalizada. En
este supuesto la escritura no es nula.
Escritura redactada en idioma extranjero:
Si toda la escritura o partes relevantes de la misma son redactadas en idioma
extranjero se presenta el problema de su validez. Siempre que los otorgantes conozcan
el idioma utilizado la escritura mantendrá su validez, ya que esta sanción no está
prevista expresamente para este supuesto en la primera parte del artículo 1004 (conf.
Spota, Borda).
Otorgantes que no conocen el idioma nacional.
Si las partes formales, los otorgantes no hablan el idioma nacional, es decir si no
lo entienden, debe redactarse una “minuta” en el idioma que conociesen, que deberán
firmar ante el notario, o si fue redactada con anterioridad, reconocer su firma ante el
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mismo. “Minuta” es un documento privado que contiene sólo la síntesis o resumen del
acto que se pretende celebrar.
Puede ocurrir que sólo una de las partes no hable castellano, en cuyo caso sólo
ésta es la que deberá firmar la minuta. Luego de redactada y firmada la minuta o
reconocida su firma, el escribano la hará traducir por un traductor público. La carga de
encontrar y contratar a este profesional es de las partes, no del escribano.
Si no existiese en el lugar, el juez competente, que es aquél del lugar donde se
pretende celebrar la escritura, deberá designar a una persona para que la traduzca.
Efectuada la traducción que deberá estar firmada por el traductor el notario
deberá confeccionar la escritura conforme a la minuta traducida la que se agregará al
protocolo junto con la escritura matriz.
Si existiesen diferencias conceptuales entre la minuta y su traducción al
castellano, nos encontramos en un supuesto de colisión entre la voluntad real y la
declarada.
La interpretación del negocio jurídico debe hacerse partiendo de la declaración,
pero si la diferencia entre la voluntad real y la declarada (en este caso, traducida) es
fundamental, el negocio podrá ser anulado por error; si se trata de actos mortis causae,
deberá darse prelación a la voluntad real por sobre la declarada, como ya lo hemos
visto.
En ambos supuestos, desde luego, no está exento de responsabilidad el
traductor público, si actuó con culpa o dolo.
OTORGAMIENTO DE ESCRITURAS POR MUDOS Y SORDOMUDOS.
El artículo 1000 prevé el supuesto de otorgamiento de una escritura pública por
mudos o sordomudos que sepan darse a entender por escrito.
Si se trata de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, son
conforme al artículo 54 inc. 4° Incapaces absolutos de hecho, y más allá de lo injusto y
desactualizado de este precepto, la escritura que otorguen será anulable.
Otro caso es el del mudo, que por no estar comprendido en el artículo 54, es
capaz aunque no sepa darse a entender por escrito. El mudo que no sepa darse a
entender por escrito para redactar la minuta y entenderla, puede hacerla por un tercero
a quien le haya transmitido su voluntad mediante el lenguaje gestual. Una vez
redactada le será leída y si estuviese de acuerdo con su contenido el mudo la firmará.
El precepto contenido en el artículo 1000 no contempla los supuestos de sordos
y ciegos. Sin embargo el artículo 3651 prohíbe el otorgamiento de testamento por acto
público por parte de los sordomudos, sordos o mudos, lo que no es extensivo al caso
del ciego (art. 3652).
El concepto de “darse a entender por escrito”, no significa sólo poder realizar el
acto material de escribir dibujando letras y palabras, sino que es necesario que lo así
escrito refleje un pensamiento coherente que demuestre la comprensión de la realidad.
El procedimiento que prevé el artículo 1000 es similar al que establece el
artículo 999 para el supuesto de escrituras otorgadas por quienes no entiendan el
idioma nacional. Vale entonces lo expresado respecto a la redacción y firma de la
minuta, su protocolización y la discordancia entre la voluntad real y la declarada. Debe
destacarse que aquí como en el caso de quienes no entienden el idioma nacional,
aunque no se cumpla con el procedimiento previsto en el Código, la escritura no es
nula, sino anulable.
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Otro punto es el atinente a la lectura de la escritura otorgada por un sordomudo

que sepa darse a entender por escrito, en cuyo caso el escribano tendrá que facilitarle al
otorgante el instrumento para que él mismo lo lea.
LAS PARTES DE LA ESCRITURA.
EL ENCABEZAMIENTO.
La primera parte que puede leerse en una escritura es su encabezamiento, o
cabeza. En ella el escribano expresa el número de la escritura, el lugar de su suscripción
y fecha de otorgamiento, el nombre, estado civil y vecindad de las partes, da fe de
conocerlas, o menciona a los testigos de conocimiento. Señala el carácter que invocan
las partes para actuar si no lo hiciesen por derecho propio.
LA FE DE CONOCIMIENTO, Su noción.
La fe de conocimiento hace a la identificación de los otorgantes, tras un serio
proceso investigativo, para su constancia en el documento.
Denominación.
Dado que el Código Civil alude en el artículo 1001 a que el escribano debe dar
fe de que conoce a los otorgantes, tradicionalmente se hace referencia a la “fe de
conocimiento”. Algunos autores hablan hoy de “fe de identificación” o de “fe de
individualización”. Esta última ha sido la recomendada por las XIIIas. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1991).
El Art. 1001.
La fuente normativa es el artículo 1001 en cuanto expresa “...El escribano debe
dar fe de que
conoce a los otorgantes...”.
Testigos de conocimiento.
Para el supuesto que el escribano no conozca a los otorgantes, o a algunos de
ellos, el artículo 1002 autoriza a las partes a justificar su identidad con dos testigos que
el escribano conozca (y, por supuesto, las conozcan a ellas) poniendo en la escritura su
nombre y residencia.
Estos testigos, conocidos como “testigos de conocimiento” deben ser hábiles
como tales, es decir que no deben estar comprendidos en ninguno de los supuestos del
artículo 990. Nada obsta a que a la vez sean testigos instrumentales.
Finalidad.
La fe de conocimiento o individualización o identificación, tiende a dejar
constancia en el documento público que el escribano ha individualizado o identificado
a todos los otorgantes. Esto es, que ellos son quienes dicen ser.
Por ello, la identidad del compareciente, sobre la que se expide el notario,
queda amparada por la fe pública (art. 993, Cód. Civ.). En cambio, la fe de
conocimiento no se extiende a otros datos que no sean la pura individualización del
sujeto en el sentido antes expresado. Así el escribano no da fe de que sea capaz, varón o
mujer, casado, soltero, viudo o divorciado.
Con relación al juicio de capacidad que hace el notario, expresado en la fórmula
“hábiles para este acto”, “...cuando el notario juzga no produce fe pública...”
(recomendación 7, XIII Jornadas Arg. De Derecho Civil).
Cabe agregar (Borda) que la fe de Individualización constituye un anacronismo
proveniente del siglo XIX en el que no existían todos los medios de identificación de las
personas que aplicamos hoy en día, con lo que se impide que un sujeto celebre un acto
haciéndose pasar por otro, que es la finalidad de la fe de conocimiento.
Aplicación práctica de la fe de conocimiento.
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En la práctica el notario consigna el tipo y número de documento de las partes,

pero además agrega la fórmula “todos de mi conocimiento de lo que doy fe”, con lo
cual, en realidad, por un lado falsea la fe de conocimiento, pero por otro se asegura de
la identidad de los otorgantes y por esta vía, pretende excluir su responsabilidad
profesional.
Debe quedar en claro que resulta imperativo que sea acreditada en forma
indubitable la identidad de los otorgantes, mas de ello no se sigue que deba efectuarse
por vía del conocimiento personal, máxime habiendo instrumentos públicos que para
todos los otros actos de la vida civil resultan suficientes para tener por acreditada la
identidad de una persona.
Por ello la interpretación de los artículos 1001 y 1002 no puede hoy limitarse a
su letra, y menos todavía a la Intención del legislador que los redactó. Ellos han sufrido
la incidencia de las normas que se han venido incorporando al ordenamiento jurídico,
acompañando la evolución social operada en la materia, que dispuso que la identidad
de las personas se pruebe con el Documento Nacional de Identidad. Aquellos artículos,
en definitiva, no pueden hoy ser interpretados como originariamente lo fueron, y por
eso es que la identificación de los comparecientes, con quienes el notario no ha tenido
trato, no está ya limitada a los testigos de conocimiento, pudiendo valerse entre otros
elementos, de los documentos de identidad que aquellos le presenten, para juzgar su
identidad notoria con la prudencia que su investidura exige”.
Efecto del incumplimiento.
Pese a la importancia que tiene para la autenticidad del acto que se acredite la
identidad de las partes, la omisión de la fe de conocimiento o, en su caso, del
procedimiento señalado en el artículo 1002 no acarrea la nulidad del acto, en razón de
no estar expresamente mencionada la circunstancia en la primera parte del artículo
1004, por lo que sólo seria anulable.
LA EXPOSICION
Contenido.
La exposición es la segunda parte de la escritura, las partes, y no el notario,
explican el acto jurídico que se proponen realizar, describen los bienes objeto del
negocio, o refieren los antecedentes del dominio si se trata de constitución o
transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
Muchas veces no es necesaria la exposición, también conocida como exposición
de antecedentes, como ocurre en materia de otorgamiento de poder, cesión de derechos
hereditarios o cancelaciones de préstamos, en otras se confunde con la estipulación o
declaración de voluntad.
La expresón “le corresponde”.
En materia de constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, la
enunciación de los antecedentes del dominio se identifica como “le corresponde” en
razón de que el escribano suele enunciarlos diciendo que al vendedor “le corresponde
el dominio en razón de haberlo obtenido como heredero de...” o “por compra que hizo
de...”, etc. Esta exigencia no proviene del Código Civil sino de las leyes registrales que
la contemplan como una garantía de seguridad en las transmisiones Inmobiliarias.
LA DECLARACION DE VOLUNTAD O ESTIPULACION.
La estipulación que junto con la exposición constituyen el cuerpo de la
escritura, contiene la declaración de voluntad que los otorgantes del acto efectúan con
la finalidad de producir una adquisición, modificación, o extinción de efectos jurídicos.
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Es el conjunto de cláusulas contractuales o disposiciones testamentarias, o facultades

del apoderado, etc.
A ello es a lo que se refiere el artículo 1001 al mencionar la naturaleza y el objeto
del acto.
ELPIE O CIERRE
Contenido.
Es la última parte de la escritura y en ella se asientan tres constancias: que el
notario efectuó la lectura del instrumento, las enmiendas de su puño y letra si las
hubiere, y las firmas de todos los participantes en el acto.
La firma.
Deben firmar todos los intervinientes en el acto cualquiera sea la función que en
él hayan cumplido. El último en firmar es siempre el escribano que con tal acto
“autoriza” la escritura. Si no firma alguno de los comparecientes todo el acto es nulo
conforme lo prevé el artículo 1004.
Igualmente inválido, aunque anulable, sería el supuesto en que uno de los
comparecientes que no sepa firmar sea ayudado a hacerlo por otra parte o un tercero.
Adviértase que no se trata de saber escribir, sino únicamente firmar, lo cual es
frecuente aun en los supuestos de analfabetos.
Firma por otro.
Podría ocurrir que alguno de los que debiesen firmar no supiese o no pudiese
hacerlo, en cuyo caso el artículo 1001 estipula que debe hacerlo a su nombre otra
persona que no sea de los testigos del instrumento, es decir que no puede ser testigo
Instrumental; pero sí puede hacerlo un testigo de conocimiento. La prohibición tiene
por fin mantener en todo momento la imparcialidad del testigo instrumental.
Si la escritura instrumenta un testamento por acto público, no se prohíbe que el
firmante a ruego sea un testigo instrumental (art. 3661). No es necesario que el tercero
firmante a ruego sea conocido por el escribano, es decir, que el escribano no tiene
necesidad de otorgar a su respecto fe de conocimiento.
Tampoco es requerible justificar que no se sabe firmar, lo que sería casi
imposible por ser un hecho negativo, ni indicar cuál es la causa por la cual una persona
no puede firmar, salvo en materia testamentaria donde lo exige el artículo 3662.
Si hay más de una persona que no sepa firmar, nada obsta a que un tercero
firme a ruego de ambas partes o un tercero a ruego de un testigo, o un testigo a ruego
de otro testigo, con la única limitación en materia testamentaria en la que se exige que
por lo menos dos de los testigos puedan firmar, el art. 3662 que expresa “sepan” firmar.
La impresión digital no indica voluntad sino únicamente identidad.
LOS TESTIGOS FACULTATIVOS.
La ley 15.875 modificó el artículo 1001. La reforma consistió en suprimir la
exigencia de testigos instrumentales.
Esto no significa que no haya testigos instrumentales, pero ya no son
obligatorios sino facultativos a criterio del escribano, salvo cuando se lo pidan las
partes, en cuyo caso está obligado a aceptarlos.
Subsisten, no obstante, supuestos en los que el Código requiere la presencia de
testigos instrumentales. Ello ocurre en materia sucesoria en la que el artículo 3654 exige
tres testigos para el otorgamiento de testamento por acto público, para el testamento
militar en campaña (art. 3655), para el testamento cerrado (art. 3666), para el otorgado
en tiempo de guerra (art. 3679). Otro tanto para dar fecha cierta a un instrumento
privado (art. 1035, inc. 2°).
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El número de testigos, para el caso que se requiriesen no puede ser inferior a

dos. Nada impide que puedan coincidir con los testigos de conocimiento. Si no
concurren en aquellos casos en los que la ley lo exige, la escritura es nula (art. 1004).
Las inhabilidades son las mismas que para los instrumentos públicos en general (art.
990).
PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO.
El derogado artículo 210 de la ley 1893 establecía que el otorgamiento de la
escritura, firmas de las partes, testigos y escribano, debía hacerse en un solo acto. Es
decir, sin solución de continuidad. Ocupando un mismo espacio temporal todo lo
actuado. Se sigue exigiendo expresamente en los artículos 3658 y 3667, para el
testamento por acto público y para el cerrado.
Pero aun derogado el referido artículo de la ley 1893, el principio conserva
validez por la sencilla razón que si así no fuera, la escritura en la mayoría de los casos
sería falsa ya que el escribano relata lo actuado y oído como si fuese en un mismo
momento.
El principio de unidad de acto solo sería, en este supuesto, una mera exigencia
de veracidad de lo actuado, lo cual, por lo obvio, no merece una enunciación propia.
En la práctica la escritura generalmente no se redacta en presencia de las partes,
sino que ya está redactada cuando concurren a la escribanía, pero esto no viola el
principio referido, sino que se satisface con que la lectura y firma de los otorgantes,
testigos, y escribano sea coincidente en el tiempo.
Si por las características del acto instrumentado no es posible concluirlo en el
momento, por ejemplo por ser necesario trasladarse a otro sitio, debe cerrarse el acto y
luego abrirse nuevamente.
Cada una de estas “partes” constituye un instrumento público y todas juntas, la
escritura.
De constatarse que un acto escriturario no cumple el principio de unidad de
acto, si ello no altera lo sustancial de lo instrumentado, el acto mantiene su validez, sin
perjuicio de la responsabilidad profesional del notario.
PROCURACIONES Y DOCUMENTOS HABILITANTES. Noción.
Se trata aquí de los documentos que acreditan la representación que invoca la
parte formal, otorgante del acto, de quién es la parte sustancial o dueño del negocio
jurídico. El concepto de procuración debe ser referido a la representación voluntaria, y
los documentos habilitantes a los supuestos de representación legal o necesaria.
En la procuración se comprende la escritura de otorgamiento de poder, para el
supuesto de mandato. Entre los documentos habilitantes cabe mencionar el testimonio
de la designación judicial y aceptación en el supuesto de la tutela y la curatela; el
contrato social y el libro de actas del que resulte su designación como presidente o
vicepresidente del directorio, para el representante de una sociedad anónima; etc.
Supuestos en que no son necesarios los documentos habilitantes.
El padre, para actuar en representación de su hijo, ha de acreditar el vínculo,
siendo ello suficiente siempre que el acto que vaya a otorgar en su nombre no requiera
autorización judicial.
Tampoco se requiere documento habilitante para aquellas representaciones que
están conferidas por actos del poder público como los gobernadores de provincia,
intendentes, ministros del Poder Ejecutivo, interventores, etcétera, cuyas designaciones
resultan de leyes, decretos y actas publicadas en los respectivos boletines oficiales.
Forma.
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A su vez cada uno de estos documentos, procuraciones o documentos

habilitantes, debe reunir las formas necesarias para su validez: así el poder debe estar
otorgado en escritura pública (art. 1184).
Exposición en la escritura del documento habilitante.
De acuerdo al texto actual del artículo 1003 no es necesario transcribir en el
texto de la escritura el poder que presenta el apoderado de una de las partes, o el
documento habilitante que acredite su representación legal y necesaria de la misma,
con lo que se viene a solucionar el inconveniente práctico que representaba la
transcripción de extensos documentos.
Siempre que se invoque un poder o un documento habilitante, el notario deberá
expresar que le fue exhibido.
Pueden darse tres supuestos:
- Que el otorgante del acto exhiba un poder que no necesite que le sea devuelto
(por servir sólo para otorgar ese acto). En este caso el escribano luego de individualizar
el testimonio de escritura de poder en debida forma (indicará número de registro,
escribano y número de escritura, su fecha, y poderdante) procederá a protocolizarlo, es
decir a incorporarlo en su protocolo junto con la escritura matriz para celebrarla cual se
acompañó.
- Que el poderdante o representante necesite que se le devuelva su procura, por
ejemplo por ser un poder general que le servirá para realizar otros actos en nombre de
su poderdante. En ese caso se procede igual que en el anterior pero en vez de
incorporarse al protocolo el testimonio de escritura de otorgamiento de poder, se
protocoliza una fotocopia cuya autenticidad previamente certificara el mismo
escribano.
- Que la procuración o el documento habilitante haya sido instrumentado ante
el mismo registro del escribano ante el cual ahora se necesita exhibir. Bastará en este
supuesto que el escribano refiera en la escritura que otorga, que el poder o en su caso el
instrumento habilitante, se encuentra protocolizado en el mismo registro, debiendo
indicar el folio y año. Igual deberá procederse si en anterior oportunidad se utilizó el
poder o el documento habilitante ante el mismo registro, ya que bastaría en este caso
con citar el folio al que está glosado el original, o la fotocopia autenticada por el
escribano.
Incumplimiento.
Si el escribano no cumple con el precepto legal agregando al protocolo los
documentos habilitantes que se le hayan exhibido, la escritura no es nula en razón de
no estar especialmente contemplado el supuesto en el artículo 1004.
CONCEPTO DE PROTOCOLIZACION.
Protocolizar un instrumento es incorporarlo materialmente al protocolo, es
decir glosarlo en el lugar que le corresponda junto con la escritura que se refiere al
mismo (llamada escritura de protocolización).No se trata de “transcribirlo” en una
escritura pública. En la escritura de protocolización, que sólo se realiza para glosar el
documento, no hay entonces fe de conocimiento, ni juicio de capacidad.
Los documentos, sean públicos o privados, pueden ser protocolizados por
voluntad de las partes, o porque lo exige la ley en cuyo caso el procedimiento está
reglado por el artículo 1003, segunda parte.
Protocolización a pedido de parte.
Está prevista la protocolización a pedido de parte, cuando se trata de dar fecha
cierta a un instrumento privado (art. 1035, Inc. 3°) para lo cual se requiere también la
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intervención de dos testigos; y en el caso del testamento otorgado ante un juez de paz o
funcionario municipal (art. 3690).
En estos dos supuestos el instrumento protocolizado no se transforma en
instrumento público, sino que el efecto de la protocolización se limita a darle fecha
cierta o en el caso del testamento, seguridad formal.
También puede protocolizarse el instrumento en cualquier otro caso en que se
lo solicite al escribano. No es necesario que lo peticione la parte que otorgó el
Instrumento privado, sino cualquier otra persona, interesada o no.
Supuestos en que la ley exige protocolizar.
El ordenamiento se refiere a varios casos:
- Los instrumentos públicos hechos en el extranjero que se presenten
legalizados y en los que se transfieran derechos reales sobre inmuebles ubicados en la
República (arts. 1211 y 3129);
- Los testamentos ológrafos y los cerrados (arts. 3691 a 3695);
- Los instrumentos privados cuando lo ordene el juez con forme lo dispone el
artículo 984.
En los casos de protocolización exigida por ley, conforme lo disponen los
artículos 984 y 1003. Este último artículo expresa en su parte pertinente: “La
protocolización de documentos exigida por ley, se hará por resolución judicial previa. El
documento a protocolizarse será entregado al escribano público que haya de realizar la
diligencia, para que lo agregue a su protocolo, mediante un acta que contenga solamente los
datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado. El escribano público
que haya efectuado la protocolización, dará a los interesados los testimonios que se le pidieren”.
Requisito del reconocimiento de firma.
En este supuesto, protocolización por disposición de la ley de instrumento
privado además de la orden judicial (art. 1003) se requiere que se haya reconocido la
firma o se haya dado por reconocida, lo cual es lógico porque, de lo contrario, se estaría
otorgando plena fuerza probatoria a un instrumento cuya autenticidad no consta.
Si el instrumento privado es un testamento ológrafo, como no es posible
reconocer la firma pues el causante ha fallecido, la autenticidad de la firma se verifica
por testigos (art. 3694) o por cotejo (art. 3695) de la firma que suscribe el testamento con
otras indubitadas (v.gr. con las que el causante firmó otros instrumentos públicos).
Efectos de la protocolización impuesta legalmente.
El instrumento protocolizado por decisión judicial además de adquirir fecha
cierta, se convierte en instrumento público, con sus consiguientes ventajas probatorias.
En caso de tratarse de la protocolización de un instrumento privado por orden
judicial (art. 984), no todas las partes del nuevo instrumento público tienen el mismo
valor probatorio, ya que se aplican aquí los principios generales, de suerte que los
hechos pasados ante el oficial público harán plena fe (por ej., el reconocimiento de las
firmas efectuado ante el juez y presenciado por el notario, la entrega hecha al
escribano, y el lugar y fecha de la protocolización), pero el cuerpo del instrumento no
tendrá mayor valor probatorio que el de las cláusulas enunciativas o dispositivas,
según sea el caso.
COPIAS Y SEGUNDAS COPIAS.
Primer testimonio.
Lo que usualmente se suele denominar escritura, no es la escritura matriz, sino
una copia. La escritura matriz queda glosada en el protocolo encuadernado y no suele
siquiera consultarse, por resultar dificultoso e impráctico (ya que pasado cierto tiempo
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el protocolo queda archivado en el Colegio de Escribanos), salvo cuando es necesario

efectuar un estudio de títulos. “Copia” y “primer testimonio” son términos sinónimos.
Lo que las partes tienen en su poder, entonces, no es la escritura matriz, sino un
primer testimonio. Así, la escritura de compraventa también conocida como título de
propiedad de un Inmueble no es más que un Instrumento Público, asimilable a la
escritura en sus efectos probatorios, que se denomina “primer testimonio”. El
testimonio, en cuanto Instrumento Público, debe reunir todos los requisitos de validez
de los mismos.
Copia simple.
Otra cosa diferente es la copia “simple” que es aquella que los escribanos suelen
entregar a las partes al solo efecto de que tengan el texto del acto celebrado, pero que
no solo no reúne los requisitos formales de un Instrumento público, sino que tampoco
tiene sus efectos, ya que no sirve para reconstruir el protocolo.
Entrega del primer testimonio.
Concluido el acto escriturario el notario suele entregar a las partes copias de la
escritura, vale decir un primer testimonio a cada parte. Adviértase que cada una de las
copias entregadas a las partes se denomina primer testimonio.
El artículo 1006 expresa: “El escribano debe dar a las partes que lo pidiesen, copia
autorizada de la escritura que hubiese otorgado”. Aquí debe entenderse por parte a cada
centro de Interés, cualquiera sea la cantidad de personas que lo integren. Los sucesores
universales o singulares de las partes se asimilan a ellas.
SI el acto es unilateral, existe una sola parte; así, en el otorgamiento de un
poder, el escribano debe dar una copia, primer testimonio, al poderdante que es quien
concurrió a la escribanía, otorgó el poder y firmó la escritura. Luego el poderdante
entregará el testimonio que le dé el escribano a su apoderado para que éste lo esgrima
ante terceros.
Los solicitantes no deben justificar su interés al pedirle copias al escribano, pero
éste sólo está obligado, en principio a entregar una copia a cada parte.
Forma.
El primer testimonio debe hacerse en papel timbrado, bien que ahora está
autorizada su expedición en forma impresa (v.gr. cuando se necesitan muchas copias,
como ocurre en el caso de otorgamiento de poder a muchos apoderados lo cual es
frecuente en el caso de grandes empresas u organismos estatales y fotográfica (hoy
fotocopiada), aunque no carbónica.
También deberá contener la fecha, la firma y el sello del escribano. No tienen
que firmarlo las partes ya que basta con que el notario transcriba al pie del primer
testimonio las firmas que suscriben la escritura matriz.
Si la escritura matriz tuvo enmiendas salvadas no es necesario transcribirlas en
el primer testimonio. Vale decir que el primer testimonio no reproduce los errores
materiales en los que incurrió en oportunidad de realizar la escritura matriz, pero si en
su redacción se cometen errores propios del testimonio, deberán salvarse de puño y
letra del escribano, igual que si fuese una escritura matriz.
La cláusula “concuerda”.
El primer testimonio es fácilmente reconocible por cuanto empieza con la
expresión “Primer testimonio...”. Luego se transcribe la escritura matriz y a su pie se
escribe una fórmula conocida como “concuerda” que suele decir “Concuerda con su
original que pasó ante mí al folio número ... del Registro número... a mi cargo. Para el
comprador (o el vendedor, o el poderdante) expido el presente en los sellos números...
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en San Juan, a los cuatro días del mes de abril de 2000 (o, si se expide el mismo día que
la escritura matriz, “en el lugar y fecha de su otorgamiento”).
Segunda copia.
Puede ocurrir que alguna parte, luego de otorgársele el primer testimonio,
necesite otra copia por haberlo perdido. Esa nueva copia que se le otorgue y todas las
ulteriores se denominan “segundas copias”. Para obtenerla deberá solicitarla al
escribano, que, sin embargo, no en todos los casos está habilitado a otorgarla.
En efecto, el artículo 1007 expresa que: “Siempre que se pidieren otras copias
por haberse perdido la primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura,
alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no
podrá darse sin autorización expresa del juez”.
Corresponde entonces distinguir entre las escrituras que contengan o no
obligaciones de dar o hacer. Si no instrumentan obligaciones de esa índole, la nueva
copia puede expedirse por el escribano a mera solicitud de la parte interesada. Otro
tanto sucede si puede constatarse mediante informes, que la obligación está satisfecha
y, por ende extinguida.
Si, por el contrario, contienen obligaciones de ese tipo, pese a la rigidez del
texto, se suele distinguir entre aquellas cuyo cumplimiento no puede llegar a exigirse
nuevamente una vez satisfechas, de aquellos otros supuestos en los que podría llegar a
exigirse un nuevo cumplimiento en forma ilícita (v.gr. obligaciones de dar sumas de
dinero).
En el primer caso no existe inconveniente en que el escribano otorgue segunda
copia sin autorización Judicial. Pese a ello, para deslindar responsabilidad profesional,
los notarios suelen ser sumamente rigurosos y restrictivos en la interpretación de este
precepto.
En la segunda hipótesis, se requiere que, a petición del interesado, el juez
autorice al escribano a otorgar un segundo testimonio. Esta autorización no puede
soslayarse aunque ambas partes estén acordes sobre el punto.
Procedimiento para la obtención de segunda copia.
Autorizado un primer o segundo testimonio, no una copia simple, tiene el
mismo valor probatorio que la escritura matriz según lo prescribe el artículo 1010,
salvo que contenga alguna diferencia con la misma, en cuyo caso se tiene a la matriz
por texto auténtico. En esta hipótesis, quien sostenga la validez de la matriz, no tendrá
necesidad de redargüir de falsedad al testimonio, pero quien sostenga la validez del
testimonio, necesariamente, deberá querellar de falsedad a la matriz.
Destrucción de la escritura matriz.
Por último, entre las vicisitudes previstas en el Código, podría ocurrir que se
destruyese la matriz, en forma total o parcial, o que se perdiese, y que haya que valerse
del primer testimonio sea para obtener otra copia (supuesto de “renovaclón”) o para
incorporarlo al protocolo en substitución de la matriz destruida (supuesto conocido
como “reposición”, o reconstrucción).
Para esta hipótesis, es necesario que el testimonio que se pretende utilizar no
esté borrado en lugar sospechoso (es decir, nombres, cantidades y fechas) y pueda
leerse claramente.
Para ello, como lo prescribe el artículo 1011, deberá citarse a los interesados a
los mismos efectos que los previstos para el otorgamiento de segundos testimonios,
vale decir para constatar la autenticidad del nuevo instrumento cotejándolo con los que
obran en poder de los mismos.
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Por fin, podría ocurrir que sin protocolo, por haberse destruido, deteriorado o
perdido, concurran en su reconstrucción dos testimonios diferentes, lo que debe
resolverse según las circunstancias de cada caso.
NULIDAD DE LA ESCRITURA POR VICIO DE FORMA.
Las escrituras, como especie dentro del género de instrumentos públicos, deben
cumplir los mismos requisitos sustanciales que éstos, y si no los satisfacen siguen
similar suerte. Serían por ello nulas las escrituras en las que el escribano haya actuado
fuera de su jurisdicción o fuese inhábil para otorgar el acto de que se trate
(Incompetencia en razón de la materia).
Para los casos de inobservancia de los requisitos formales (formas legales) el
Código ha prescripto dos tipos de sanciones, la nulidad del acto y las multas al notario
interviniente.
El artículo 1004 dice: “Son nulas las escrituras que no tuvieren la designación
del tiempo y lugar en que fuesen hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de las
partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir, y la firma de los
dos testigos del acto cuando su presencia fuese requerida. La inobservancia de las otras
formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos,
pueden ser penados por sus omisiones con una multa que no pase de pesos 300”.
Defectos que causan la nulidad.
El artículo transcripto, sólo contempla como supuestos de nulidad: la omisión
de la fecha, la del lugar de otorgamiento, la del nombre de las partes, su falta de firma
o de firma a ruego si correspondiese, y la ausencia de firma de los dos testigos cuando
su presencia fuese requerida.
A ello cabe agregar la ausencia de los requisitos fundamentales exigidos:
- Por las normas relativas a los instrumentos públicos en general en los artículos
980, 983, 985, 988, 989 y 990; v.gr. que no se hayan salvado las erratas materiales,
enmendaduras, interlineados, etc. (art. 989, 2 parte);
- Por el artículo 998, que la escritura no esté incorporada al protocolo y el
artículo 1005, escritura matriz que no esté glosada al protocolo al folio que le
corresponda según el orden cronológico, que constituyen normas especificas de las
escrituras públicas junto con el 1004 ya transcripto;
- Por el Código, en forma tácita, como la utilización de papel timbrado, o la
firma del oficial público (art. 1001 in fine). Hay nulidad del acto escriturario.
RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO POR LA NULIDAD.
Sólo ocasionan una imposición de multa, las siguientes omisiones:
- Falta de lectura de lo actuado por el notario;
- Omisión de consignar el nombre de los testigos siempre que estén sus firmas;
- Falta de agregación de la minuta en idioma extranjero para el caso previsto en
el artículo 999, y para el supuesto de otorgamiento por un sordomudo según lo exige el
artículo 1000;
- Falta de unidad del acto;
- Omisión de la fe de conocimiento;
- Falta de correlatividad que no altere el orden cronológico; con respecto a la
agregación en orden cronológico exigida bajo pena de nulidad por el artículo 1005, se
ha resuelto que la sanción se aplica sólo si existen dudas de que la escritura se haya
otorgado en la fecha que Indica, pero no si se trata de un simple error.
- Omisión de protocolizar las procuraciones y documentos habilitantes;
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- Ausencia de mención de estado civil, mayoría de edad, o domicilio de las

partes;
- Falta de consentimiento por el cónyuge en los supuestos que lo requiere el
artículo 1277.
LAS “ACTAS NOTARIALES”, Su valor y eficacia probatoria.
Un tema delicado es el relativo al valor que tienen las denominadas “actas
notariales”, es decir las actas de constatación de hechos que levantan los escribanos, y
que pueden o no ser extendidas en escritura pública mediante su incorporación al
protocolo. La cuestión se plantea acerca de la eficacia que tienen tales actas, en
particular si están o no amparadas por la fe pública, y por ende, si hacen plena fe de
sus constancias en cuanto se trate de hechos actuados por el escribano o que éste relata
como pasados ante él.
Distinción entre actas y escrituras públicas.
En general se tiende a diferenciar entre actas y escrituras públicas, según el
contenido del Instrumento.
Así, la escritura tiene por objeto la comprobación de manifestaciones que
conducen a la conclusión de un negocio jurídico en los términos del artículo 944,
mientras que el acta se limita a la comprobación de simples hechos o hechos jurídicos.
Es más, si en el acta aparecen en definitiva manifestaciones que permitan concluir que
se ha otorgado un negocio jurídico, ha de ser considerada como una escritura si reúne
los requisitos de ésta. Inclusive tal línea divisoria se advierte claramente en algunas
legislaciones provinciales.
Las actas extendidas por los notarios son instrumentos públicos, aunque no se
refieran a negocios Jurídicos (conf. XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, comisión
1, recomendación 3).
Valor probatorio.
La distinción, (acta-escritura) no soluciona la cuestión de cual sea el valor
probatorio de tales actas. En este sentido pueden encontrarse dos tesis claramente
diferenciadas:
- Una corriente doctrinaria y jurisprudencial asigna al acta notarial de
constatación la misma fuerza probatoria que la de una escritura pública, en cuanto se
trate de hechos actuados por el oficial público o que relate como pasados ante él, para
que este efecto se produzca es además necesario que el notario se dé a conocer e
instruya al requerido de la naturaleza y alcances de su cometido, debiendo tener esta
circunstancia reflejo documental;
- Otra tesis, en cambio considera que la comprobación notarial es, desde el
punto de vista procesal, sólo un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las
partes, semejándo una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida; y
que por lo tanto puede ser desvirtuada mediante la simple prueba en contra: es decir
que no es necesario recurrir a una querella de falsedad.
La cuestión de la eficacia probatoria en las XIIIas. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil.
La Comisión 1 de las XIIlas. Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendó:
- “La eficacia probatoria del documento notarial no varía con el objeto de la
dación de fe (art. 993). Es la misma sea que se trate de una escritura pública (donde el
objeto narrado es un negocio jurídico), de un acta (donde el objeto narrado no es un
negocio jurídico) o de la mera certificación de una firma (donde el objeto que el notario
narra, es la suscripción del documento privado)”.
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- “En materia de actas, cabe tener presente que la fe pública no es incompatible

con las garantías del debido proceso...”.
Pero esa recomendación tuvo una valiosa disidencia, de la Dra. Highton quien
expresó que “cuando el escribano se en cuentra frente a un hecho no negocial, no es
más que un simple testigo. Y la fe pública que pertenece al Estado, no está dada por el
Estado para actuar el escribano como un testigo excepcionalmente valioso. De ahí que
en las actas de constatación, cuando relata simples hechos, el notario no puede utilizar
su condición de tal y no se encuentra en ejercicio de la fe pública. Por ello no
constituyen plena prueba, ni siquiera en cuanto a las atestaciones de los hechos
ejecutados por el escribano en su presencia”.
LA ORGANIZACION DEL NOTARIADO. EL CARÁCTER DE
FUNCIONARIO PUBLICO.
Distintos sistemas.
En el sistema jurídico anglosajón el número de escribanos es ilimitado ya que
son designados inmediatamente de llenar los requisitos legales para serlo, y los actos
que autorizan sólo tiene valor de principio de prueba.
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o empleados públicos
según el país de que se trate, ya que v.gr. en Dinamarca, se los equipara a los jueces;
mientras que en la ex-URSS se los equiparaba a los empleados administrativos y sólo
tenían por misión registrar los contratos celebrados por los particulares.
Sistema latino.
Para sostener que carecen del carácter de funcionario público se destaca que no
están vinculados jerárquicamente con el Estado, careciendo del deber de obediencia;
que su remuneración y el pago de los gastos que origina su actividad no está
solventada por el Estado; que éste no responde civilmente de los actos efectuados por
el notario. Consecuencia de todo ello sería que el escribano no es funcionario público,
ni representa al Estado. Sería una suerte de concesionario de un servicio público.
Para otros autores la ley 12.990, de regulación de las funciones del notariado, ha
venido a solucionar el problema en el orden nacional, al establecer en su artículo 10
que los notarios son funcionarios públicos, lo que condice con la subordinación
jerárquica que esta ley les impone respecto del Tribunal de Superintendencia del
Notariado (formado por el presidente y dos jueces de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil).
Cómo los funcionarios públicos pueden pertenecer al orden nacional o local
corresponde establecer a cual de ellos se vinculan los escribanos.
La organización del notariado tiene estructura local, vale decir que cada
provincia se dicta su propia ley.
En todas las jurisdicciones se advierte una tendencia a abandonar la
superintendencia judicial asignando esas funciones a órganos corporativos locales, que
son los colegios de escribanos.
Una tercera corriente de opinión sostiene que el escribano es un profesional del
derecho que ejerce una función pública.
Ello se funda en primer lugar, en que la tarea de dar fe que el escribano cumple
cuando confecciona un documento incorporado a su protocolo, y la de ser depositario
y custodio de los registros, son indudables funciones públicas. De allí que el escribano
no puede negarse arbitrariamente a prestar su cometido.
Pero a la vez ello no importa investirlo necesariamente de la calidad de
funcionario público. Es que el escribano no integra ninguno de los poderes del Estado;
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no confecciona las escrituras en nombre del Estado sino a nombre propio; tiene
independencia profesional y de actuación (fija el lugar de su escribanía, horario,
empleados, vacaciones, etc.); sus emolumentos los pagan los particulares, careciendo
de asignaciones del Estado.
REQUISITOS PARA DESEMPEÑARSE COMO ESCRIBANO PUBLICO.
Recaudos generales.
Para desempeñarse como notario es necesario ser argentino nativo o
naturalizado con más de diez años de ciudadanía. Ser mayor de edad. Haber obtenido
el título de escribano expedido por universidad nacional (o privada autorizada para
expedirlo) el que deberá comprender las mismas materias que para el otorgamiento del
título de abogado, con más dos años de práctica notarial. Ser de conducta, antecedentes
y moralidad intachables. Hallarse inscripto en la matrícula profesional y estar
colegiado.
Inhabilidades.
También es requerible que no esté incurso en las inhabilidades que prevé el art.
42 de la Ley 12.990 que son: ser ciego, sordo, mudo o tener defectos fisicos o mentales
que inhabiliten para el ejercicio de la profesión. Ser incapaz. Tener prisión preventiva
dictada en proceso penal a consecuencia de serle imputado un delito doloso. Ser
condenado en el país o el extranjero por la comisión de delitos penales dolosos. Estar
fallido no rehabilitado. Haber sido suspendido en el ejercicio de la función notarial en
otra jurisdicción provincial. Haber sido descalificado por incurrir en inconducta o
graves motivos de orden personal o profesional.
Incompatibilidades.
También debe añadirse que no debe estar comprendido entre las
incompatibilidades previstas en el artículo 77 de la ley 12.990 que son: tener un cargo o
empleo público o privado remunerado con sueldo. Tener un cargo o empleo en el
Poder Judicial de la Nación o en el Ministerio Público (Fiscalías, Asesorías de Menores
o Defensorías de Ausentes, así como la Curadoría Oficial de Incapaces). Tener un cargo
o empleo militar o eclesiástico. El ejercicio de actividad bancaria por cuenta propia o
como gerente, apoderado o representante de terceros. El ejercicio de la abogacía,
procuración, notariado en otra jurisdicción u otra profesión liberal. Todo otro cargo o
empleo que obligue al escribano a residir fuera de la jurisdicción de su domicilio legal.
La situación de jubilado o pensionista de una caja nacional, provincial o municipal.
Discernimiento del cargo.
La ley 12.990 establecía un número limitado de Registros. Pero esa restricción
fue derogada por el decreto 2284/91 (llamado de desregulación), y el 10/XII/91 se dictó
la resolución 1104/91 del Ministerio de Justicia, que dispone: “En el ámbito de la ley
12.990, toda persona con título habilitante para el ejercicio del notariado expedido por
universidad nacional, provincial o privada debidamente autorizada para ese efecto,
puede obtener del Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la titularídad de un registro
notarial, previa aprobación de la evaluación de idoneidad...”.
CLASES DE ESCRIBANOS.
“Escribano” es toda persona que obtuvo el título universitario de escribano o
notario, mas de ello no se sigue que pueda autorizar escrituras públicas. Se distingue,
entonces, entre tener el título y tener la función.
“Escribano público” que es al que nos estamos refiriendo para tratar todo lo
atinente a la escritura pública, es aquél que siendo escribano por haber obtenido su
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titulo universitario, también ha sido designado por el Poder Ejecutivo para ejercer la
escribanía.
Existen diferentes clases de escribanos públicos:
a) Escribanos de registro.
A éstos se refiere el artículo 10 de la ley 12.990; son los funcionarios públicos
instituidos para recibir, redactar y dar autenticidad conforme a las leyes, a los actos y
contratos que les fueran encomendados. Es el responsable de la conservación y orden
del protocolo. Además de los actos a los que se refiere el artículo 12 de la ley citada
pueden realizar escrituras públicas y todo otro acto que requiera protocolización.
b) Escribanos adscriptos.
Los escribanos adscriptos, que en realidad también son escribanos de registro,
pero no son responsables del mismo que pueden realizar los mismos actos que el
escribano titular del registro ya que utilizan el asignado a este (art. 23, ley cit.). Pueden
existir hasta dos escribanos adscriptos por cada registro.
c) Escribanos autorizantes.
También conocidos como escribanos sin registro o “de título” (art. 12, ley
12.990), que son designados por el Colegio de Escribanos, cuyas funciones están
regladas por el dec. 2593/62. Deben estar matriculados y colegiados.
Pueden celebrar todos los actos que no requieran protocolización (ya que no
tiene protocolo, ni están autorizados a usar el de otros escribanos); así pueden realizar
inventarios, certificaciones de firma o de impresión digital, certificaciones sobre envío
de correspondencia, recopilación de antecedentes de títulos, etc. (art. 12, ley 12.990).
d) Escribanos de marina.
Intervienen en lo atinente a los contratos referidos al derecho de la navegación.
e) Escribano Mayor de Gobierno.
El Escribano Mayor o General de Gobierno, con funciones similares a las de los
escribanos públicos, pertenece al cuerpo permanente de la administración publica, e
interviene en todos los actos en los que la Nación sea parte (art. 1 ley 9078) y que
requieran protocolización. No es fiscalizado por el Colegio de Escribanos ni por el
Tribunal de Superintendencia del Notariado.
f) Escribanos de juzgado.
Antiguamente existían referencias a los escribanos secretarios, que no eran otros
que los secretarios de juzgado, de las Cámaras de Apelaciones, o de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que sin tener el título universitario de abogado podían acceder
a esos cargos con el de escribano, y una de cuyas tareas era refrendar la firma del juez.
Como se expuso anteriormente, esto ya no es así, requiriéndose para todos esos cargos
el titulo de abogado, además de otros requisitos, con lo que se ha suprimido la
categoría.
FUNCIONES Y DEBERES.
Las funciones, que la ley llama atribuciones, varían según se trate de escribanos
con registro o sin él.
a) Atribuciones de todos los escribanos.
Todos los escribanos, pueden realizar los actos a los que se refiere el artículo 12,
es decir: Certificar la autenticidad de firmas o impresiones digitales puestas en
instrumentos privados; practicar inventarios a petición de parte interesada o por
designación judicial (que se efectúa por sorteo); desempeñar las funciones de secretario
de tribunal arbitral; redactar actas de asambleas, o reuniones de comisiones; labrar
actas de notoriedad o protesta: redactar actos o contratos civiles o comerciales; expedir
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testimonios sobre asientos contables y actas de libros societarios; certificar sobre el

envío de correspondencia; intervenir como asesor notarial en todo acto o contrato para
el que sea requerido: recopilar antecedentes de títulos y solicitar certificaciones ante
reparticiones públicas.
b) De los escribanos de registro.
Por su parte los escribanos de registro, sean titulares o adscriptos, ademas de
los actos enunciados, son los únicos que pueden autorizar escrituras públicas, ya que
son los únicos que cuentan con protocolo.
A su vez, sobre estos recaen los principales deberes que son: Conservar y
custodiar el protocolo (art. 11, Inc. a, ley cit.); expedir testimonios de los actos
protocolizados (inc. b, idem), mantener secreto profesional sobre los actos en los que
intervenga en el ejercicio de su función, lo que incluye la no exhibición del protocolo
salvo a los otorgantes, sus sucesores, otros escribanos en ejercicio de su función, o por
orden judicial (inc. c); intervenir obligatoriamente en todos los actos en que le fuera
requerido cuando su intervención está autorizada por las leyes, o no se encuentre
impedido por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia (Inc. d); y
finalmente están obligados a asistir asiduamente a su escribanía salvo casos de
enfermedad o licencia (art. 14, idem). ORGANIZACION Y CONTROL DE LA
MATRICULA.
La matrícula de escribanos está llevada y controlada por el Colegio de
Escribanos en la Capital Federal, y por entidades similares en cada provincia. Vale
decir que en el ámbito nacional, la colegiación es obligatoria (art. 49, ley 12.990).
Según cada jurisdicción el colegio será persona jurídica de derecho público (art.
33 P parte) v.gr. el Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, o institución
civil como lo prevé el artículo 48 de la ley 12.990 para el ámbito nacional, con
personería jurídica. De todos modos las personas jurídicas que llevan la matrícula
profesional son en general calificados de personas jurídicas públicas no estatales.
Atribuciones.
El Colegio de Escribanos de la Capital Federal tiene por atribuciones (arts. 44 y
45, ídem): Vigilar el cumplimiento de las leyes por los escribanos; inspeccionar las
escribanías periódicamente; velar por el decoro y ética profesional; llevar el registro de
la matrícula; proponer al Poder Ejecutivo la modificación del reglamento notarial;
dictar resoluciones de carácter general para unificar los procedimientos notariales;
tomar conocimiento en todo juicio promovido contra un escribano en razón de su
actividad para determinar su responsabilidad profesional; instruir sumarios a los
escribanos, de oficio o por denuncias de terceros, para juzgarlos directamente
pudiendo imponerles sanciones de hasta un mes de suspensión, o elevar las
actuaciones al Tribunal de Superintendencia del Notariado; evacuar consultas
profesionales; resolver arbitralmente las cuestiones que se susciten entre escribanos;
ejercer la representación gremial de los mismos, etc.
TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA.
El Tribunal de Superintendencia del Notariado es un tribunal constituido por el
Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y dos jueces de la misma.
Tiene por funciones, conocer en instancia única en los sumarios instruidos por el
Colegio por faltas profesionales, y en grado de apelación de todas las resoluciones del
Colegio, en particular de las que aplican sanciones.
Como se advierte, ambos Colegio y Tribunal de Superintendencia ejercen la
disciplina del notariado (art. 34, ley cit.).
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Responsabilidad de los escribanos.

Los escribanos con registro, adscriptos o autorizantes, pueden ser pasibles de
responsabilidades de diversos tipos (art. 28):
- Responsabilidad civil (arts. 12 y 30, ley cit.) por los daños ocasionados a
terceros en el ejercicio de su profesión.
- Responsabilidad administrativa por el incumplimiento de cargas fiscales (art.
29), ya que actúa como agente de retención fiscal, esto es, recaudando de los otorgantes
del acto lo que estos deban al fisco en concepto de impuesto vinculados a la operación
que realizan. Como toda persona que percibe de terceros, los escribanos deben rendir
cuentas, en este caso al fisco.
- Responsabilidad penal (art. 31), por la comisión de delitos de tal índole en el
ejercicio de sus funciones. Vale el ejemplo dado para el supuesto de responsabilidad
civil.
- Responsabilidad profesional (art. 32) por violación a preceptos de ética
profesional o del reglamento notarial. Su juzgamiento compete al Colegio y al Tribunal
de Superintendencia del Notariado.
INSTRUMENTOS PRIVADOS.
CONCEPTO DE INSTRUMENTO.
El concepto de “instrumento” es aplicable tanto a los públicos como a los
privados y a los particulares; pero es respecto de estos dos últimos que adquiere mayor
relevancia. Ello así pues al estar los primeros rigurosamente pautados, es sencillo
establecer cuándo estamos en presencia de un Instrumento Público.
En este orden de ideas, nadie puede cuestionar que una escritura pública o una
partida de nacimiento son “instrumentos”. Pero pueden surgir dificultades sobre si
revisten tal carácter un cospel telefónico o de subterráneo, una moneda, una tarjeta de
crédito, un pasaje de avión, un boleto de colectivo, o de tren, un diskette, una cinta
magnetofónica o un videocasete, etc.
Adviértase que no se trata ahora de establecer si alguno es instrumento público
(por ejemplo la moneda, la estampilla y los cospeles de servicios públicos
administrados por el Estado), sino de establecer, previo a todo, si son instrumentos.
Documento e Instrumento.
Hemos visto que el documento es una cosa mueble que representa un hecho
unívoco. De documento a Instrumento existe una relación de género a especie en razón
de la cual el segundo, por ser exclusivamente escrito, abarca un ámbito más
restringido.
Finalmente cabe destacar que el soporte del instrumento resulta siempre
adaptado a la época; vale decir que la materia con la cual está realizado no es
permanente. Así, hubo una época en que los instrumentos tenían soporte papiro, en
otra tablillas de arcilla, luego pergaminos y en los últimos siglos el papel.
El instrumento en el Código Civil, su caracterización.
En el Código de Vélez, los instrumentos están caracterizados por el soporte en
papel, por transmitir las ideas por escrito; y en cuanto instrumento privado, conforme
al artículo 1012, requieren la firma.
Evolución.
Hoy el papel ya no es el único soporte válido de los instrumentos privados, ni
de los particulares, ni la firma constituye un requisito ineludible, ni la escritura
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constituye el único modo de transmitir la voluntad (verdad que resulta evidente a

partir del art. 917).
Unido a los avances tecnológicos que se advierten en nuestro medio se está
viviendo una etapa de “desmaterialización” del instrumento, es decir que se está
intentando otorgarle mayor importancia a la finalidad que el instrumento pretende
satisfacer, que a su existencia corpórea.
CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS.
Varios son los artículos del Código que establecen que la división entre
instrumentos públicos e instrumentos “particulares”. Los instrumentos particulares
firmados, se denominan instrumentos “privados”, en razon de la metodología
expositiva del Cod. Civil sobre el tema se analizará el “privado” en sus aspectos
diferenciales del “público”.
EL INSTRUMENTO PRIVADO Y SU DISTINCION CON EL
INSTRUMENTO PUBLICO.
“Instrumentos privados” o para mejor designarlos “actos bajo forma privada”,
o “actos bajo firmas privadas”, son expresiones equivalentes.
No obstante utilizaremos la primera( instrumentos privados), por cuanto la
segunda confunde el acto con el instrumento que le otorga forma; y la tercera pone
énfasis en uno de los elementos, la firma, de exigibilidad relativa, la que a su vez, no es
susceptible de clasificarse en pública y privada.
Criterio de distinción.
Lo que distingue al instrumento privado (o en su caso también al particular) del
público, es que para el privado no se requiere la intervención de oficial público, pues
las partes lo otorgan por sí mismas. De esta distinción se siguen grandes diferencias en
orden al valor probatorio.
En sintesis, es instrumento privado aquel que, reuniendo los caracteres de todo
instrumento, no requiere la intervención de un oficial público.
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMAS.
Mientras en los instrumentos públicos las formas están reguladas, en los
privados y particulares rige el principio de libertad de formas. Este principio autoriza a
que la voluntad se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequívocos (art.
917).
Cuando, por aplicación de tal facultad, las partes optan por la forma escrita en
un Instrumento privado pueden hacerlo sin sujetarse a reglamentación alguna, salvo lo
atinente a la firma y a la pluralidad de ejemplares tratándose de actos bilaterales.
A ello se refiere el artículo 974 al establecer que: “Cuando por este código, o
por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados
pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”.
Y en materia de instrumentos privados este principio se reitera en el artículo
1020 que dispone: “Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial.
Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más
convenientes”.
Como aplicación práctica de este principio de libertad de formas podemos
señalar que las partes pueden firmarlo cual quier día, sea hábil o no (art. 1015) y en
cualquier hora. No es necesario consignar el lugar y fecha de otorgamiento (por
excepción la fecha es imprescindible en el testamento ológrafo: art. 3639; y en la letra de
cambio para valer como tal art. 1 dec. 5965/63, pero no para constituir un mero
Instrumento Privado); ni el nombre y domicilio de las partes; ni sus calidades
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personales. Las cantidades pueden ser escritas en letras o en números indistintamente.

Pueden estar redactados en cualquier idioma o dialecto (art. 1020) sea lengua viva o
muerta, sobre cualquier soporte (generalmente papel), y por cualquier persona, sea o
no el otorgante, en forma manuscrita, con lapicera, bolígrafo, o lápiz, mecanografiado,
o impreso.
Cuanto más imperecedera sea la sustancia con que se firma, más satisfará a la
necesidad probatoria. Con el mismo criterio no es aconsejable firmar con lápiz, no sólo
por el riesgo de que pueda borrarse, sino también porque la escritura así lograda
obstaculiza su análisis por peritos calígrafos a efectos de establecer su autenticidad.
Tampoco es requerible que cuando se haya incurrido en un error material se
salve parte alguna del Instrumento, siempre que sea entendible y la raspadura o
enmienda no recaiga sobre una parte esencial.
Tampoco se requiere formalidad alguna (art. 1020) por lo que pueden utilizarse
o no testigos.
Ahora bien, aunque no es necesario ninguno de estos elementos, constituye una
buena práctica el incluirlos, desde que, de ser necesaria la prueba sobre la veracidad de
lo allí asentado, la mayor disponibilidad de datos facilitará la demostración.
La fecha, v.gr. servirá para calcular el plazo de prescripción; la mención de la
escribanía ante la cual fue otorgado el poder que se invoca en la redacción del
instrumento privado servirá luego para demostrar que efectivamente el apoderado
ostentaba la representación de un tercero; etc.
Supuestos especiales.
Las reglas anteriormente expuestas no son absolutas. En el ámbito
testamentario, el artículo 3639 impone para la validez del testamento ológrafo que el
mismo sea escrito, fechado y firmado todo de puño y letra del testador.
En el derecho comercial se establece que “No serán admisibles los documentos
de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén
salvadas por los contrayentes bajo su firma” (art. 211, Cód. Com.).
La jurisprudencia de los tribunales civiles sostiene que a los instrumentos
privados con enmiendas y raspaduras se aplica el artículo 989 sobre anomalías en los
instrumentos públicos, y así debe examinarse si recaen sobre partes esenciales del acto,
como fechas, nombres, cantidades, cosas habiéndose también resuelto que un
interlineado no salvado, y negado por el presunto obligado, debe tenerse por no
escrito.
Pero, en materia testamentaria se ha resuelto que la prueba de que las
raspaduras o sobreescritos de un testamento ológrafo, no fueron hechos por el testador,
recae sobre quien alega ese hecho.
Otros documentos privados mercantiles están sometidos a rígidas
formalidades, como lo son la letra de cambio, el pagaré, el cheque y, en general los
títulos circulatorios.
EL SOPORTE DEL INSTRUMENTO. NOCION Y EVOLUCION.
“Soporte” es la cosa, de cualquier material, sobre la cual está conformado el
instrumento. El soporte tenido en miras por el codificador fue el papel, por la sencilla
razón de que era el material más utilizado en esa etapa de desarrollo tecnológico.
Escribir, era en forma coincidente pintar con una pluma de metal o no caracteres sobre
un papel.
Hoy podemos advertir que existen muchos instrumentos privados y
particulares que no responden a esas características, v.gr. la tarjeta de crédito es
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generalmente de plástico y su escritura suele ser en relieve. Adviértase que aquí ni el

soporte es papel, ni la escritura responde a la idea clásica desarrollada.
La elección de un soporte determinado constituye un hecho tecnológico, pues
depende de la abundancia del material con el que está construido y su ductilidad.
Desde ya que nada exige que el instrumento deba ser directamente extendido por el
intérprete, sin ayuda de maquinaria alguna.
De allí que no sea menos instrumento un videocasete, o un diskette, o una cinta
magnética (para cuyas lecturas son necesarias las máquinas correspondientes), que un
instrumento con soporte en papel, pues la escritura misma configura un hecho
tecnológico, que no se confunde con el idioma que es esencialmente oral.
Debe señalarse que, en todo caso, la caracterización del instrumento no
depende del soporte en el cual esté fabricado, sino del contenido que se vuelque en ese
soporte; mientras los videocasetes suelen útilizarse sólo para reproducir filmes, nada
obstaría que por su intermedio se celebre una contratación, por ejemplo si el oferente
remite su propuesta por ese medio indicando al eventual contratante que complete el
mismo grabando su voluntad de aceptar. Lo mismo puede expresarse de los diskettes,
cintas magnetofónicas, etc.
Tampoco el soporte guarda vinculación alguna con el acto instrumentado; un
recibo puede estar otorgado en papel, plástico, en diskette, etc., sin que exista la
limitación probatoria del articulo 1193.
TIPOS DE SOPORTES. Noción.
Para el Código Civil el soporte ordinario de los instrumentos privados es el
papel. Pero ello no debía obstar al reconocimiento de la existencia de documentos con
otros soportes distintos. Hoy se alude a la “liberación del papel”, con lo que se quiere
significar que la civilización se independiza de este material como soporte de sus
comunicaciones.
De modo que hoy puede haber instrumentos con soporte plástico (típicamente
la tarjeta de crédito o de compra), con soporte metálico (los cospeles o fichas de
teléfono o de subterráneo, y las que se usan para ciertos servicios como los de
lavarropas, etc.). Adviértase que la ficha o cospel no es el objeto del negocio jurídico
(no se “compra” el cospel), sino que lo que se adquiere es el derecho al servicio (de
teléfono, de transporte o de lavarropas).
Clasificación.
Los soportes pueden clasificarse en informáticos, ópticos y auditivos. Son
soportes informáticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el diskette, la
cinta magnética de computación, etc., son soportes ópticos el videocasete, el microfilm,
etc., finalmente, son soportes auditivos, el disco fonográfico, la cinta magnética de
audio, etc.
PRESUPUESTO DE LA ESCRITURA.
El artículo 917 permite que la voluntad se exprese verbalmente, por escrito o
por signos inequívocos. Tradicionalmente se considera que en los instrumentos de
cualquier tipo públicos, privados y particulares, la voluntad se expresa por escrito. No
obstante, veremos que esto no es totalmente así, ni lo exige el Código Civil.
Escribir como concepto clásico es pintar con grafito, tinta o cinta de máquina
con la finalidad de transmitir ideas. Sin embargo, lo relevante de la escritura constituye
por sí misma un hecho tecnológico, no consiste en la pintura o dibujo de los caracteres,
sino en que sea apta para transmitir ideas, y consiguientemente que otra persona
pueda aprehenderlas por su intermedio.
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El Código Civil no prohíbe la existencia de instrumentos que comuniquen ideas

por un medio distinto a la escritura (art. 1020).
De acuerdo a los artículos 1191 y 1192, segunda parte, resulta que los actos
jurídicos que requiriesen como forma ad probationem la realización de instrumentos
privados, podrán probarse por principio de prueba por escrito. Este concepto
“principio de prueba por escrito” requiere para su configuración que el documento
emane del adversario, o de su causante, o de la parte interesada en el asunto, pero no
exige que sea efectuado por escrito. Vale decir, el nomen juris: “principio de prueba
por escrito” no se traduce en una exigencia de forma escrituraria. A esta conclusión
arribó también parte de la doctrina nacional (Guastavino, Alegría).
Por su lado el artículo 1193 en cuanto exige la prueba por escrito para los
contratos que superen los $ 200, sólo está prohibiendo la prueba testimonial (conf.
Novillo Saravia, Colombo).
En síntesis en orden a la transmisión de ideas, no sólo puede leerse lo escrito, ni
oírse lo hablado, puesto que sin pintar en soporte alguno pueden grabarse pulsos en
un diskette que luego aparecerán en forma de letras en la pantalla de un monitor, o al
pie de un film en una cinta de video. Y, respecto a la oralidad, no sólo se escucha lo
hablado por el sujeto emisor, sino también lo que a partir de este quedó grabado en un
disco fonográfico, compacto o cinta de audio, o de video.
EL TIEMPO HABIL PARA LA INSTRUMENTACION BAJO FORMA
PRIVADA.
El artículo 1015 prescribe que: “Los instrumentos privados pueden ser firmados
en cualquier día, aunque sea domingo, feriado o de fiesta religiosa”.
Esta previsión, que es una aplicación del principio de libertad de formas, resulta
coincidente con lo previsto en materia de escrituras públicas en el artículo 1001.
REQUISITOS DE VALIDEZ. ENUMERACION.
El principio de libertad de formas para los instrumentos privados tiene sólo dos
excepciones: la exigencia de estar firmados (art. 1012) y el recaudo del doble ejemplar
(art. 1021).
Puede anticiparse que lo referido al doble ejemplar no es exigible para todos los
instrumentos privados, sino sólo para aquellos que instrumenten actos jurídicos
perfectamente bilaterales, es decir que, como veremos no se aplica a los instrumentos
donde constan actos bilaterales imperfectos o actos unilaterales.
Por fin, también excepcionan al principio de libertad de formas aquellos
recaudos requeridos por normas particulares como las ya mencionadas en materia
testamentaria (art. 3639) y respecto de títulos circulatorios como la letra de cambio, el
pagaré, el cheque, etc.
LA FIRMA. CONCEPTO.
El artículo 1012 dice: “La firma de las partes es una condición esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos
ni por las iniciales de los nombres o apellidos”.
La firma está constituida por trazos que constituyen el modo habitual que tiene
una persona de escribir su nombre con la finalidad de manifestar la adhesión de su
voluntad al texto a cuyo pie la pone.
Aunque el artículo 3633, referido a la firma en los testamentos, estípula que la
firma del testador debe escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su
nombre y su apellido, es la nota al artículo 3639 la que con mayor precisión señala que
“es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la
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persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el

apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no
era firmar de esa manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que
se declaró válido aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus
iniciales y de la enumeración de su dignidad”, como se advierte, no es necesario que se
trate de escribir el nombre y el apellido completo, ni que sea imprescindible con signar
el nombre, o hacerlo con el apellido.
La falta de conocimiento de este tema lleva a situaciones reiteradas e
inconducentes, como aquella en la que las señoras suelen incurrir al preguntar si deben
firmar con firma de soltera o de casada. La firma no se altera por modificaciones en el
estado civil, tampoco es requerible que se trate estrictamente de escritura, es decir de
letras, dibujos que signifiquen sonidos en algún idioma, sino que basta con que
consistan en trazos. Es decir dibujos.
Firma ilegible.
La firma es tal aunque sea ilegible. A esto se llega generalmente, por
deformación espontánea de la caligrafia producida por el carácter maquinal y la
frecuencia de uso de la firma. Resulta natural que bajo esas circunstancias tienda a
simplificarse. También puede buscarse degenerar la caligrafia por el afán del firmante
de distinguir su personalidad o tornar más dificultosa su falsificación.
Por fin, todo esto que hemos enunciado como un proceso generalmente
involuntario y evolutivo, puede generarse en forma originaria y meditada. Vale decir,
que nunca la firma haya consistido en una secuencia de letras sino que desde su origen
consista en trazos que no signifiquen sonido alguno. Sería igualmente firma.
Iniciales o signos.
Pese a lo expuesto, el artículo 1014 dispone que: “Ninguna persona puede ser
obligada a reconocer un instrumento que esté sólo firmado por iniciales o signos; pero
si el que así lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos
valen como la verdadera firma”, lo que concuerda con la última parte del artículo 1012
ya transcripto.
El precepto debe entenderse como referido a firmas que sólo estén constituidas
por iniciales no que las contengan o por signos. Esto responde a circunstancias
existentes en siglos anteriores en los que la cantidad de analfabetos era significativa
hoy lo efectúan en cualquier caso los peritos calígrafos judiciales.
En realidad, y conforme a lo expuesto antes, estos signos o iniciales a los que se
refieren las normas, en algunos casos, pueden constituir la verdadera firma, como lo ha
aceptado la jurisprudencia en algún caso.
Sin embargo, la prohibición transcripta se funda en la presunción de que las
iniciales o signos no la constituyen, y por tanto, no tienen por finalidad demostrar
adhesión a texto alguno, sino un mero visado, o demostración de conocimiento, no de
voluntad.
Pero, si se demuestra que ese es el modo habitual de firmar, las iniciales o los
signos valdrán por firma.
LA FIRMA. CARACTERES.
a) Ser ológrafa.
Es decir que debe estar escrita de puño y letra del firmante a quien se imputa.
No puede haber, por tanto firmas impresas, sean facsimilares o transcripción de
nombre y apellido, ni copiadas, o calcadas, por terceros. No es firma, por ello, la que
suscribe el papel moneda, que, de tal suerte, viene a constituirse en un instrumento
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público no firmado. Si se diese la curiosísima circunstancia que es el propio autor de la

firma original quien la copia o calca en otro instrumento, lo así dibujado vale por firma.
b) Manifestaciones de individualidad.
Debe ser expresión de la individualidad de quien la escribe. No es que deba
hacer alusión al nombre del firmante, ya que lo que este puede querer significar con la
misma puede no ser su nombre, sino su seudónimo, o su sobrenombre, o algún cargo.
En todo caso su propia persona. Su individualidad.
c) Exclusion.
Es un rasgo habitual del firmante y constituye una referencia a su
individualidad, no resultando logico pensar que ese rasgo pueda confundirse con
otros, provinientes de otras personas distintas del firmante.
d) Habitual.
Es una forma habitual de expresar la voluntad, o lo que es lo mismo, cada firma
debe ser semejante a la cronológicamente anterior del mismo sujeto. Debe intentarse
firmar siempre de la misma manera. Esta es la nota más característica de la firma. Nada
importa si es legible o no, si es que constituye la forma habitual en la que el sujeto
expresa su conformidad por escrito.
Desde ya que nunca la firma es idéntica a otra del mismo individuo, porque va
sufriendo las modificaciones propias de la evolución señalada con anterioridad, y las
que son producto de la edad, particularmente la motricidad del sujeto.
Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda alterarse sustancialmente la
firma por el sujeto firmante. Puede cambiar la tantas veces como quiera.
e) Expresión de voluntad.
Debe ser puesta con la finalidad de expresar voluntad de adhesión al texto. Por
eso es que debe ser puesta al pie del instrumento, a fin de demostrar su asentimiento
con todo el texto que le precede en el papel. No con el que le sigue. Sólo por excepción,
que depende de circunstancias fácticas de cada caso en particular, puede ponerse al
margen. Si están ocupados todos los renglones, es decir si está cubierto con escritura
todo el papel, la firma ubicada al margen, también debe considerarse puesta al final del
texto.
Otro caso particular está dado por aquellas esquelas en las que su redacción en
tercera persona del singular impone que estén firmadas al inicio del texto
acompañadas por la aclaración de firma.
- La cuestión del lugar en que debe firmarse:
Es práctica que, si el instrumento tiene varias fojas se ponga la firma íntegra a
su pie, y media firma en cada hoja anterior, o que se mantenga la correlatividad de las
mismas firmando en forma tal que los trazos abarquen dos fojas, lo que se logra
superponiendo las hojas de papel.
La jurisprudencia ha dicho en algunas oportunidades que la ley no exige que se
firmen todas las hojas del instrumento privado. Pero, cuestionado el documento
suscripto sólo en la última hoja, no pueden darse reglas a priori, quedando al arbitrio
judicial determinar si el conjunto forma un todo al cual se aplica la firma, o si la
aproximación de las hojas no es sino accidental.
g) Deformación voluntaria de la propia firma.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, tuvo que resolver un
curioso caso, en el que una persona negaba la habilidad de un recibo que él había
suscripto, sosteniendo que había deformado voluntariamente su firma, de modo tal
que se podía leer con dificultad que lo que parecía firma decía “nada firmo”. El
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tribunal bonaerense sostuvo, que el documento era hábil, pues quien lo impugnaba era
quien había creado la apariencia de firma y debía responder por ello.
FUNCIONES DE LA FIRMA.
La firma ha servido clásicamente para la obtención de dos objetivos: imputación
de autoria del acto y demostración de la voluntad de su autor. Obtenidos ambos fines,
la seguridad sobre la autenticidad del acto es de cualquier manera relativa puesto que
el instrumento deberá ser sometido al reconocimiento o desconocimien to de aquél a
quien se atribuye.
LA IMPRESION DIGITAL.
La impresión digital como elemento que atribuye identidad es más perfecto que
la firma; cada impresión dactilar es diferente a toda otra. Pero, a diferencia de la firma,
sucede que la impresión puede no responder a un acto voluntario ya que puede haber
sido tomada por un tercero mientras el sujeto se hallaba durmiendo, o en estado de
inconsciencia, o incluso después de su fallecimiento.
Esto lleva a concluir, que la impresión digital no sirve como elemento que
denote voluntad del sujeto que la imprime; de modo que sólo acredita su identidad, no
su voluntad, con lo cual no satisface una de las funciones de la firma en los
instrumentos privados, aunque el artículo 59 de la LCT (modificada por la ley 21.297),
autoriza la impresión digital para signar instrumentos por el trabajador que no sepa o
no pueda firmar. No obstante, debe señalarse que esta disposición es particular y está
restringida al ámbito laboral y es discutible.
La impresión digital no sustituye la firma en esta categoría de instrumentos, lo
cual no obstará a que se los considere instrumentos particulares y que según cada caso
particular y con la ayuda de elementos tecnológicos, pueda incluso lograr un mayor
grado de certidumbre que los instrumentos privados.
Excepción.
Desde luego que no existe inconveniente alguno si el otorgante del instrumento
sabe leer y escribir pero por alguna circunstancia no puede firmar (v.gr. por estar
enyesado, o tener paralizada la mano, etc.) ya que en este caso la impresión voluntaria
denota asentimiento en quien, por saber leer y escribir, comprendió cabalmente el
significado del acto instrumentado. Pero, aun en este caso, quedará a salvo la
posibilidad de invocar y demostrar que pese a haber mediado comprensión del acto, la
impresión digital no fue puesta voluntariamente, sino v.gr. mediando el vicio de
violencia.
También podría ser reconocido un instrumento signado con impresión digital,
jugando en tal caso la presunción del artículo 1028.
LA FIRMA A RUEGO.
Cuando el otorgante de un instrumento público no puede o no sabe firmar,
opera la firma a ruego (art. 1001), que es la que un tercero coloca en el documento en
nombre de la parte y en prueba de su conformidad, de todo lo cual da fe el oficial
público.
La cuestión si en materia de instrumentos privados, donde no existe oficial
público que dé fe de tal hecho, es válida la firma a ruego puede resolverse con la
negativa prevista en el artículo 1012 que se refiere a firma “de las partes”, de tal suerte,
el analfabeto sólo tendría la posibilidad de instrumentar bajo forma pública. Esto
llevaría al absurdo consistente en que para otorgar un recibo deba celebrar una
escritura pública.
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Por su parte la referencia a la firma de las partes, del articulo citado, debe
comprenderse como atinente a las partes substanciales, ya que nada empece a que tales
instrumentos se otorguen mediante apoderado, o representante legal, en su caso, Para
ello se destaca que el mandato no es en principio un contrato formal (art. 1873).
Siempre el instrumento será válido, bien que deberá demostrarse para que
tenga fuerza vinculante respecto del poderdante, que medió la relación de mandato
con el firmante. Esta es la tesis predominante en la jurisprudencia.
Supuestos en que no es admitida la firma a ruego en instrumentos privados.
En ningún caso es válida la firma a ruego en aquellos supuestos de actos
solemnes, como es el testamento ológrafo.
VALIDEZ DE LOS INSTRUMENTOS SIN FIRMA.
El panteo de éste tema parte de que la eficacia probatoria no depende de la
existencia de firma, pues entonces, carecerían de todo valor los instrumentos públicos
que no la llevan (estampillas, papel moneda, billetes de loterías oficiales, monedas,
cospeles de servicios públicos prestados por el Estado etc.). Por su parte, existen
instrumentos privados en los que puede prescindirse de la firma (el caso ya citado del
artículo 59 LCT) y otros en que puede ser sustituida por la reproducción facsimilar
(como en las acciones emitidas por sociedades anónimas: art. 212 LSC.
Por lo demás, sin restar eficacia al artículo 1012, si pudiera afirmarse que las
funciones de la firma, imputación de autoría y manifestación de voluntad, pueden ser
satisfechas con algún otro elemento, la firma sería prescindible, esto es, en realidad, lo
que ocurre con los instrumentos particulares no firmados.
La imputación de autoría.
Diariamente se celebran cientos de contratos por télex o por fax, o por medios
electrónicos en los que la imputación de autoría se realiza mediante la identificación
reciproca, esto es, quien recibe el mensaje inmediatamente recibe su confirmación a
aquella terminal que dice haberlo expedido. Si ésta lo confirma se imputa su contenido
al autor intelectual del mensaje, no a su autor material que bien puede ser un
dependiente.
Cabe señalar que ciertos negocios bancarios (transferencias) se hacen por
medios electrónicos, sin que queden registrados en papel u otro soporte, lo que crea
complejos problemas jurídicos.
Por su parte, las claves magnéticas, combinadas con claves numéricas, brindan
mayor seguridad que la mera firma. Ello ocurre, v.gr., al efectuar actos jurídicos en
cajeros automáticos previa inserción de la tarjeta con banda magnética y alimentación
de la máquina con clave numérica personal del titular (password).
Puede afirmarse que la máquina, el cajero automático, no puede leer la firma
pero sí reconocer al titular de la tarjeta cuando se le ofrece la lectura de la banda
magnética de la misma, en combinación con el password.
La demostración de voluntad.
Este objetivo de la firma se obtiene hoy por otro modo de los señalados en los
artículos 917 y 918. No ya por signos inequívocos escritos sino por signos que resultan
de la realización material de actos inequívocos; así, es inequívoco que quien deposita
un cospel en un teléfono público quiere hablar por teléfono, lo es que quien deposita
una moneda o una ficha en una máquina expendedora quiere una unidad del producto
en venta, sin que pueda tergiversarse el significado de estos hechos.
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Del mismo modo quien accede a un cajero automático, o utiliza una tarjeta de
compra magnética que debita automáticamente en una cuenta corriente bancaria,
demuestra de manera inequívoca su voluntad.
Queda así demostrado que las funciones que cumple la firma pueden ser
satisfechas por otros medios, que otorgan similar o mayor certeza, y que concurren en
los instrumentos particulares no firmados.
A mayor abundamiento, la utilización de Instrumentos Privados o Particulares
no Firmados, no depende del valor económico en juego, ya que en el caso de los
segundos abarca desde el pasaje en colectivo hasta cualquier contratación internacional
mediante el uso de télex, fax u otros medios informáticos.
Reconocimiento jurisprudencial.
Nuestros tribunales han afirmado tradicionalmente que la firma es inexorable
exigencia para los instrumentos privados. Y más aún que deben firmar todos los que
aparecen en él, y de no ser así, ninguno queda obligado, pero también se viene
afirmando que los instrumentos particulares no firmados no están desprovistos de
todo valor, pues valen como prueba de los contratos de donde el principio del artículo
1012 admite morigeraciones.
En este orden de ideas se ha admitido que es instrumento particular una boleta
de depósito con el sello del banco impreso detrás; y que, si se duda de la autenticidad
de la impresión mecánica ha de comparársela con otras estampadas con el instrumento
que está en posesión del banco con lo que se ha admitido la prueba de la autenticidad
del instrumento no firmado.
EL DOBLE EJEMPLAR. CONCEPTO Y FINALIDAD.
El principio de libertad de formas reconoce, además de la firma, otra excepción.
Esta es la del doble ejemplar y encuentra su fundamento en lo dispuesto en el artículo
1021 que reza: “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente
bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un
interés distinto”.
La finalidad tenida en cuenta por el derecho francés, de donde la tomó el
nuestro, reside en poner a ambas partes en igualdad de condiciones a los efectos
probatorios. En efecto, mal podría una parte demostrar la existencia y términos de un
instrumento privado si el único ejemplar lo tiene aquélla otra contra la cual se intenta
hacerlo valer. Adviértase que este problema no concurre en el instrumento público
desde que este queda protocolizado y en poder de un tercero neutral, como es el
escribano.
El fundamento de la exigencia del doble ejemplar reside en una presunción
legal que consistiría en que hasta que no se otorgue, el instrumento se supone
provisorio, es decir, un mero proyecto de instrumento (Aubry y Rau, Zachariae,
Marcadé). Esta parece haber sido la concepción originaria de Vélez Sarsfield ya que en
el artículo 1023 hace referencia al acto concluido de una manera definitiva.
Cantidad de ejemplares.
La referencia al “doble” ejemplar proviene de la circunstancia que en la
generalidad de los casos son dos las partes intervinientes con un interés distinto, y por
lo tanto, deben ser dos los ejemplares. Más correcto es referirse a pluralidad de
ejemplares, aunque no es ésta la denominación tradicional dada por nuestra doctrina.
Si varios condóminos contratan con un tercero sobre la cosa común, ellos
constituyen una sola parte, y otra el tercero, por lo que serían exigibles sólo dos
ejemplares. Si, por el contrario, son los comuneros quienes acuerdan entre sí sobre la
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cosa común, v.gr. respecto de la periodicidad de uso, o la división del condominio, allí
cada uno de los sujetos representa un interés distinto y por lo tanto debe recibir un
ejemplar.
Otro tanto sucede en el contrato de sociedad. El acto de constitución de la
misma tiene tantas partes con un interés distinto como socios haya, y por ende cuando
se constituye por instrumento privado, deben entregarse tantos originales como
contratantes. Pero cuando esa sociedad ya constituida celebra un contrato con un
tercero, todos los socios tienen un interés único representado en este caso por la
persona jurídica.
Carácter del requisito.
La exigencia del recaudo del doble ejemplar es de orden público, lo que importa
que no puede ser dejada sin efecto por convención de las partes, ya que no constituye
derecho disponible. Sólo puede suplirse en los términos previstos en los artículos 1022,
1024 y 1025.
Forma.
El doble ejemplar puede otorgarse mediante copia carbónica, fotocopia o
cualquier otro medio que atribuya a la copia igual contenido que el original. Desde
luego que la firma deberá ser autógrafa en cada original, no copiada, fotocopiada o
calcada.
Firmas.
No es necesario que ambos ejemplares estén firmados por las dos partes. Lo
requerido es que tengan las firmas cruzadas, como lo prevé el artículo 1013.
Expresión de la cantidad de ejemplares.
Aunque no es obligatorio resulta de práctica mencionar al pie del instrumento
privado la
cantidad de ejemplares que se firman, a fin de demostrar el cumplimiento del
precepto legal. Si no se hiciese así, se correría el riesgo de que una parte negase tener
un ejemplar firmado por la otra y con eso atacare la validez del instrumento que esta
invoque. Ante la ausencia de tal constancia puede demostrarse el cumplimiento del
recaudo mediante la declaración de testigos.
CASOS EN QUE NO ES EXIGIDO EL DOBLE EJEMPLAR.
El ámbito de aplicación de la exigencia sobre la pluralidad de ejemplares queda
circunscripto a los instrumentos que documenten actos perfectamente bilaterales,
también denominados sinalagmáticos perfectos, es decir aquellos de los que nacen
obligaciones ab initio para ambas partes.
De allí que deben excluirse de tal exigencia a los que instrumenten actos
bilaterales imperfectos, por ejemplo contratos de depósito y prenda, y también actos
unilaterales como el otorga miento de recibo.
Más aún, existen supuestos en que se instrumentan convenciones perfectamente
bilaterales en los que no es necesario tal requisito.
Cumplimiento previo.
Si una de las partes, coetáneamente a la redacción del instrumento, o antes de la
misma, cumplió íntegramente la obligación contraída, no se exige doble ejemplar.
En tal supuesto resultaría inconducente que la parte que todavía no cumplió,
exija un doble ejemplar, ya que la parte contra la que podría esgrimirlo ya ha cumplido
totalmente con su prestación por lo que aquella no tendría acción alguna para
reclamarle nada. Basta, entonces con un ejemplar único (art. 1022). Además, desde que
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una de las partes cumplió totalmente su obligación, no podría ya sostenerse que se

trata de un mero proyecto de instrumento.
Cumplimiento posterior.
La ineficacia de un acto por estar hecho con un solo ejemplar, queda saneada
por la ejecución ulterior de las obligaciones contraídas en él. Pero si es una sola la
cumplidora, el defecto del instrumento seguirá siendo invocable por la otra parte (art.
1024). No es este en realidad un caso de excepción al requisito del doble ejemplar; sino
de confirmación de la nulidad relativa del instrumento privado viciado por la ausencia
del doble ejemplar.
Debe entenderse que el precepto se refiere al vicio del instrumento esto es la
carencia de doble ejemplar y no a algún defecto en el acto como expresa literalmente.
Depósito de ejemplar único.
Puede disponerse que el único ejemplar se deposite por voluntad de ambos
otorgantes en poder de un escribano u otro tercero encargado de su custodia y
conservación. Si el depósito no fue hecho por voluntad de ambas partes sino por
decisión de una sola, el defecto sólo se juzgaría subsanado respecto de ésta (art. 1025)
de modo que la otra seguirá con la posibilidad de invocar el vicio instrumental.
Tampoco es esta una excepción al requisito de pluralidad de ejemplares, sino
una hipótesis de subsanación o confirmación del instrumento viciado por carencia del
recaudo legal.
Contratos comerciales.
Doctrina y jurisprudencia mercantiles afirman que el recaudo del doble
ejemplar no se aplica a los contratos comerciales.
EFECTOS DE LA INEXISTENCIA DE DOBLE EJEMPLAR.
El incumplimiento de la instrumentación del negocio en doble ejemplar importa
que el instrumento único será nulo de nulidad relativa (arts. 975 y 978) aunque tal
consecuencia no esté expresamente establecida por la ley, sino que resulte en forma
implícita del Código.
Carácter autonomo del acto respecto del documento.
Adviértase que el vicio no alcanza al acto jurídico instrumentado ya que la falta
de este recaudo formal exigido ad probationem para la validez del instrumento
privado, no puede afectar su eficacia que resulta independiente de la del instrumento
(Salvat, Llambias, Borda), como lo prevé el artículo 1023. Sólo en los actos de carácter
solemne la ausencia de las formas exigidas por la ley acarrean la nulidad del acto.
Confirmación.
Como supuesto de confirmación cabría considerar la situación en que la misma
parte que pretendiese prevalerse de la ausencia de doble ejemplar, a la vez invocase en
su beneficio el contenido del instrumento. En tal caso estaría propiciando la validez y a
la vez la invalidez del mismo instrumento, lo cual, además de contradictorio importa
volverse contra sus propios actos, en forma tal que el sistema jurídico no admite.
Para este supuesto el ejemplar único servirá como principio de prueba por
escrito, lo cual resta en gran medida eficacia a la exigencia formal (Segovia, Machado,
Llambías, Borda, Aráuz Castex).
INSTRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS.
Es posible determinar la existencia y validez de instrumentos no escritos, pero
con transmisión de ideas, y no firmados pero con imputación de autoría. Estos son los
denominados instrumentos particulares no firmados.
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Nuestro ordenamiento civil autoriza la existencia de instrumentos con soporte

distinto del papel (art. 1020), así como se reconoce la eficacia de instrumentos que
transmitan ideas por otro medio que la escritura (arts. 1191, 1192 y 1193).
Del mismo modo, de diversos textos del Código surge la posibilidad de que
existan instrumentos no firmados, como sucede con el artículo 1190 que los menciona
de manera expresa, y con los artículos 1181 y 1185 que aluden a los documentos
firmados, por lo que a contrario sensu reconocen la categoría de los no suscriptos.
Otras leyes y la realidad del tráfico jurídico.
Distintas legislaciones específicas admiten la existencia de documentos sin
firma, tales como la ley 3957 de la provincia de Buenos Aires, que acepta la suscripción
de escrituras públicas con la impresión digital; artículo 59 de la LCT que autoriza al
trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresión digital; el mismo Código Civil
alude a las cartas misivas (art. 1036), que no requieren firma; la contabilidad regular
debe ser llevada en libros rubricados, pero no bajo firma del comerciante, pese a lo cual
constituye prueba en contra de éste; inclusive la contabilidad regular puede ser llevada
por medios mecanizados (informáticos) (art. 212, Ley de Sociedades Comerciales); los
billetes de pasaje aeronáutico y de transporte terrestre carecen de firma, y otros
numerosos documentos están en la misma situación (tickets expedidos por cajeros
automáticos, tickets de garages o estacionamientos de vehículos, etc.)
REQUISITO DE OPONIBILIDAD. LA FECHA CIERTA.
Las partes pueden o no datar el instrumento. Es decir que pueden o no ponerle
fecha. En caso de hacerlo, la consignada puede ser aquella en la que realmente se
otorgó el instrumento, u otra diferente, posterior o anterior. En este último supuesto
nos encontramos en principio ante un caso de simulación lícita, salvo que cause
perjuicio a terceros, o contravenga disposiciones legales, en cuyo caso la simulación
sería ilícita.
Como de la fecha que las partes consignen en su instrumento pueden depender
derechos de otras personas, el Código exige que para su oponibilidad a terceros, los
instrumentos privados tengan fecha cierta.
Como se advierte este problema no se presenta en materia de instrumentos
públicos ya que allí se hace plena fe de la fecha consignada en el instrumento. Esto es,
siempre tienen fecha cierta.
Vale decir que, en síntesis, en un instrumento privado pueden concurrir tres
tipos de fechas: aquella en la que realmente se otorgó el instrumento, la consignada en
el mismo que podría o no coincidir con la real, y la fecha cierta.
Concepto.
Fecha cierta es aquella que otorga certeza de que el instrumento privado ya
estaba firmado al momento de su producción, o no pudo ser firmado después de su
acaecimiento. Es aquella que demuestra de manera indubitada la existencia del
instrumento.
UTILIDAD Y EFECTOS DE LA FECHA CIERTA.
El principio prior in tempore, prior in jure, aplicable en materia de derechos
reales, y que significa que el primero en el tiempo es mejor en derecho, tiene
trascendencia en materia de derechos personales. Tal el caso de colisión del derecho del
cesionario de un crédito con el del tercero embargante del cedente, situación que se
dilucida según que la fecha cierta de la notificación de la cesión al deudor cedido sea
anterior o posterior a la traba del embargo.
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En este ejemplo se advierte claramente la importancia de la fecha cierta, porque

como en materia de instrumentos privados rige el principio de libertad de formas,
nada obstaría a que el cedente para intentar burlar la actividad de su acreedor
embargante, antedatase la notificación que efectuó al deudor cedido. De allí la
necesidad de que esa fecha resulte indubitable.
La ausencia de fecha cierta, no obsta a la plena validez del instrumento privado,
pero su contenido no será oponible frente a terceros. Esto es lo que resulta del artículo
1034, que expresa: “Los instrumentos privados, aún después de reconocidos, no
prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la
fecha expresada en ellos”. Los instrumentos privados que carecen de fecha cierta
resultan inoponibles frente a terceros.
La inoponibilidad puede ser invocada por terceros ajenos al instrumento y sólo
puede alegarse por vía de excepción y en la oportunidad que alguna de las partes, o
ambas, pretendan oponer el contenido del instrumento privado al tercero
excepcionante.
MODOS DE ADQUIRIR FECHA CIERTA. ENUMERACION LEGAL.
a) Entre las partes y sucesores universales.
Entre las partes que firmaron el instrumento, la fecha cierta del documento
depende del reconocimiento espontáneo o judicial que del mismo haga el firmante
contra el que se lo invoca. Si, por el contrario, el instrumento no es reconocido no
queda probada su existencia, ni su contenido, ni desde luego su fecha.
Frente a los sucesores universales, no los singulares que a este respecto se
asimilan a terceros, los efectos dependen también del reconocimiento por el firmante a
quien se oponga, ya que el artículo 1026 extiende a tales sucesores los efectos del
reconocimiento.
El mandante no debe reputarse tercero ante lo suscripto por el mandatario (art.
1961). Tampoco el acreedor subrogado, respecto del instrumento firmado por el
deudor en quien se subroga.
b) Frente a terceros.
Pero frente a terceros, la fecha consignada en el instrumento carece de valor.
Resulta imperativo, a su respecto que se añada al instrumento privado un
acontecimiento distinto al mismo.
La fecha en que este hecho distinto sucede es la que se considera como fecha
cierta del instrumento. El artículo 1035 contempla cuatro supuestos en los que adquiere
fecha cierta un instrumento privado “Aunque se halle reconocido un instrumento
privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de las partes o a
terceros, será la de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para
cualquier fin, si allí quedase archivado; la de su reconocimiento ante un escribano y
dos testigos que lo firmaren; la de su transcripción en cualquier registro público; la
del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó
como testigo”.
ANALISIS DEL Art. 1035.
Todos los supuestos contemplados en el texto antes transcripto, tienden a
configurar prueba indirecta. Vale decir, que en ningún caso se intenta demostrar cuál
fue realmente la fecha en que se suscribió el documento, sino que todos los casos
enumerados, y los demás admitidos por la doctrina y la jurisprudencia, permiten
deducir que el instrumento no pudo firmarse después del hecho considerado, o ya
estaba firmado al momento de acontecer.
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La solución se justifica por lo dificultoso de producir la prueba directa,

demostrar que se firmó en determinada fecha, y es la adoptada por la legislación
comparada (Código Civil francés, de Uruguay, Chile, España, Costa Rica, Brasil,
Paraguay, Italia, Bolivia, etc.).
a) Exhibición en juicio o en una repartición pública para cualquier fin, si allí
quedase archivado.
El Código exige que el documento quede archivado, vale decir, que no bastaría
su exhibición. Pese a ello no existiría impedimento en considerar que el instrumento
adquirió fecha cierta si fue presentado en la oficina pública o tribunal, quedando
archivada su fotocopia. En tal hipótesis la fecha cierta sería la del archivo de la copia.
b) Reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren.
Bastará con que uno solo de los otorgantes del instrumento efectúe su
reconocimiento ante el notario. La fecha sería aquí la del acto notarial. Su realización
no atribuye carácter público al instrumento, pero si es instrumento público la
certificación notarial (art. 979, inc. 2).
Otro punto es si dicho acto notarial debe ser efectuado mediante escritura
pública, lo que importaría que el escribano deba ser de registro o adscripto. En este
sentido inclinaron sus opiniones Borda y Salvat, mientras que desde una posición más
amplia tal exigencia (escritura pública) no encuentra apoyo legal y conjuga mejor con
lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 12.990 que no requiere que se efectúen mediante
escritura los actos de autenticación de documentos.
c) Transcripción en un registro público.
Se requiere aqui que el instrumento sea íntegramente transcripto en un registro
público para que adquiera como fecha cierta la de ese acto.
Este supuesto no debe confundirse con lo dispuesto en leyes especiales,
particularmente la Ley Nacional Registral 17.801 que recepta en sus artículos 2 y 3 el
principio de “inscripción” esto es síntesis, no “transcripción” para tener por oponible a
terceros la constitución de derechos reales sobre inmuebles.
No debe confundirse, porque para que el Registro proceda a esa inscripción
debe tratarse de derechos reales constituidos por instrumento público, o a todo evento,
instrumentos privados con firma certificada por escribano público, juez de paz o
funcionario competente. Adviértase que esta última aseveración importa tácitamente
exigir la fecha cierta, puesto que para que el escribano, juez de paz o funcionario
competente, puedan certificar la autenticidad de las firmas que suscriben el
instrumento privado, este debe estar firmado. La fecha cierta, en este último caso seria
la de la certificación de la firma.
d) Fallecimiento de la parte que lo firmó, o de la que lo escribió, o del que
firmó como testigo.
En este caso el razonamiento del Código es que nunca pudo firmarse el
documento luego de fallecido alguno de sus firmantes o quien lo escribió. La pauta es
extensiva respecto de quien lo firmó a ruego de una de las partes.
Resulta, por el contrario, objetable que se atribuya dicho efecto al fallecimiento
de quien escribió el documento ya que nada obstaría a que el instrumento privado sea
firmado luego del fallecimiento de su redactor.
Por lo demás, el supuesto de fallecimiento del redactor carece de toda
importancia práctica, en virtud de que los instrumentos privados no son escritos por
terceros cuya calidad de redactor figure en el instrumento y no lo firmen. El caso más
frecuente es el de boletos de compraventa redactados por martilleros quienes firman el
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instrumento a fin de acreditar su participación y consiguiente derecho a percibir

comisión.
Por analogía debemos incluir aqui la imposibilidad fisica de escribir en alguno
de los firmantes del acto, supuesto que admiten Llerena, Llambías y Borda, contra la
opinión de Salvat.
CARACTER DE LA ENUMERACION.
La jurisprudencia ha fijado algunos criterios Interpretativos en relación al
carácter de la enumeración.
Es criterio virtualmente unánime que la enumeración del artículo 1035 es
meramente enunciativa, pero la acreditación de otros hechos distintos a los del artículo
1035 debe ser apreciada de manera rigurosa, siendo axiomático que ella no debe dejar
lugar a dudas de modo que ante la mínima duda se tiene por no probada.
De allí que se deseche la prueba de testigos, y la certificación de la firma si no
firman también dos testigos.
Entre los hechos indirectos, se admite la eficacia de la constancia del pago del
impuesto de sellos, que es fijada en los instrumentos privados mediante una
obliteración del mismo o algún mecanismo estampador automático y en principio
inalterable.
INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS EN BLANCO. SU FUERZA
PROBATORIA.
Normalmente los instrumentos privados primero se redactan y luego se firman.
De tal suerte el firmante tiene certeza sobre el contenido de lo que suscribe. No
obstante, por aplicación del principio de libertad de formas no está prohibido que
primero se firme un instrumento en blanco y luego se llene el texto.
Lo dicho es igualmente aplicable a los supuestos en los que el instrumento es
sólo parcialmente firmado en blanco, hipótesis conocida como firmar un instrumento
dejando “claros” que luego llenará otra persona lo que es relativamente más frecuente
en las compraventas comerciales con garantía documentada mediante prenda con
registro, al crearse pagarés o letras de cambio, e incluso cheques en los que se suele no
indicar el beneficiario, lo que lo hace un titulo “al portador” y aun la fecha.
Documento suscripto por un ciego.
Es un supuesto asimilable, la firma de un instrumento privado por un ciego, ya
que en tal caso si bien el instrumento está lleno, su subscripción es “a ciegas” es decir
sin que el firmante tenga la posibilidad de ver lo que firma.
En este caso se ha considerado que además de la autenticidad de la firma, quien
pretenda esgrimir el instrumento debe probar que el ciego conoció el texto del
instrumento al momento de firmar.
En nuestros tribunales se ha resuelto que el ciego debe tener precauciones antes
de suscribir un instrumento, no bastándole con probar su ceguera, pues su situación es
análoga a la de quien invoca abuso de firma en blanco.
Hipótesis excluida.
Por el contrario, no configura “firma en blanco” si el tenedor de un instrumento
firmado por otro llena el espacio vacio que media entre el texto y la firma.
NATURALEZA JURIDICA DEL OTORGAMIENTO DE FIRMA EN
BLANCO.
Las relaciones entre el firmante y la persona a quien se entrega el instrumento
para que lo llene, se rigen por las reglas del contrato de mandato, pues se ha
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considerado que firmar un instrumento sin texto (en blanco) importa la celebración
tácita de tal contrato (art. 1873), bien que, en el caso las facultades resultan ilimitadas.
Mas, difiere del mandato en orden a la posibilidad del mandante de controlar al
mandatario, pues mientras en el mandato basta con revocarlo, en el caso de haberse
dado una firma en blanco sólo se podría evitar el otorgamiento del acto recuperando el
instrumento.
Para la hipótesis en que quien recibió el instrumento firmado en blanco o con
claros, lo llenase desvirtuando las instrucciones dadas por el firmante, el Código Civil
prevé la posibilidad de impugnar su contenido.
¿HASTA CUANDO PUEDE LLENARSE EL INSTRUMENTO?
Toda vez que la firma en blanco es considerada una suerte de mandato tácito,
igual que todo mandato se extingue con la muerte o incapacidad del mandatario o del
mandante (art. 1963, incs. 3 y 4). Con posterioridad a alguno de esos hechos, entonces,
no podría llenarse válidamente el texto del instrumento o el claro; salvo que hubiese
sido otorgado en el interés conjunto del mandante y mandatario, o de un tercero (art.
1982).
VALOR PROBATORIO.
Para su eficacia, igual que en cualquier instrumento privado, lo único relevante
es que la firma sea auténtica, haya sido puesta antes o después del texto siempre que
por estar ubicada a su pie (tal el significado del “subscripto” es decir el que escribe
abajo) permita inferir la conformidad del firmante.
No es exigible en derecho argentino que el firmante además de reconocer su
firma reconozca, es decir admita, el texto con que ha sido llenado por la persona a la
que se lo dio, como lo requería el Esboço.
El artículo 1016 expresa que: “La firma puede ser dada en blanco antes de la
redacción por escrito. Después de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado,
hace fe siendo reconocida la firma”.
IMPUGNACION POR HABERSE LLENADO CON ABUSO DE
CONFIANZA. PRUEBA.
Normalmente la persona a la que se entrega el Instrumento firmado en blanco,
para que previo a su utilización llene el texto o el claro, lo hace siguiendo la voluntad
manifestada por el firmante.
Pero puede ocunir que el tenedor del instrumento firmado en blanco,
mandatario, lo llene con un contenido diferente al previsto por el firmante. Sea porque
lo substituya totalmente por otro (v.gr. si se dio la firma en blanco para que presente
un escrito judicial y el mandatario lo llena con un reconocimiento de deuda a su favor),
sea porque se extralimite en el cumplimiento de sus instrucciones (v.gr. si vende a un
precio inferior a aquel por el que se le instruyó vender).
En el primer supuesto la impugnación estará encaminada a desvirtuar la
totalidad del acto. En el segundo como está interesado el derecho de un tercero la
acción de impugnación sólo puede tener por finalidad el responsabilizar al mandatario
por la diferencia de precio (arts. 1904 y 55).
El firmante siempre tiene la posibilidad de impugnar el contenido del
instrumento como lo autoriza el artículo 1017: “El signatario puede, sin embargo,
oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que
se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta
prueba no puede ser hecha con testigos”.
Los medios de prueba y la prueba del abuso de confianza.
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El firmante defraudado en su confianza deberá demostrar dos hechos: que el

instrumento fue firmado en blanco; y que fue llenado por su tenedor con un contenido
distinto al indicado.
Ambas circunstancias pueden acreditarse por cualquier medio de prueba a
excepción de la testimonial. En verdad no corresponde entender que la prueba
testimonial esté vedada, sino que la impugnación no puede probarse exclusivamente
con prueba testimonial, ni con presunciones.
Esta exclusión guarda coherencia con la nota del codificador al artículo 992, en
la que citando dos leyes del Corpus Jurís Civilis y a Mourlon, expresa ... “la prueba
testimonial no puede ser admitida aunque los testigos no sean los del instrumento,
contra el contenido de los actos escritos, ni sobre lo que no esté contenido en ellos”.
Sin embargo, se admite la testimonial si hay principio de prueba por escrito (art.
1192), es decir cualquier documento público o privado (o particular) que emane del
adversario, de su causante, o de parte interesada o que tendría interés si viviese y que
haga verosímil el hecho litigioso. Esta excepción es atendible en razón que la misma
solución se aplica a los casos de simulación.
Llambías añade a la excepción del artículo 1192 las siguientes circunstancias
que, a su criterio, también autorizan la prueba testimonial: si media la imposibilidad de
obtener otra prueba; si por caso fortuito o fuerza mayor se extravió la prueba
apropiada; si media confesión del mandatario que llenó el instrumento; si el
instrumento se obtuvo mediante dolo o violencia, bien que para esta última
circunstancia efectúa la salvedad de que no se trata más que de un supuesto de nulidad
del instrumento por haberse obtenido con un vicio de la voluntad.
A la limitación probatoria que representa la prohibición legal de acreditar por
testigos, regla que reconoce como excepción lo normado en el artículo 1019, debe
sumársele la que limita la prueba testimonial a los contratos que no excedan la suma de
$ mm 10.000.
INOPONIBILIDAD DE LA IMPUGNACION FRENTE A TERCEROS DE
BUENA FE.
El enfoque es totalmente diferente, frente a los terceros de buena fe que
contrataron con el mandatario infiel en base al instrumento firmado en blanco. En este
caso los terceros de buena fe han adquirido un derecho a partir de un instrumento
formalmente válido, sin que les resulte oponible que el tenedor haya extralimitado o
tergiversado las instrucciones recibidas del firmante.
En este sentido, el artículo 1018 dispone: “La nulidad de las declaraciones u
obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas
dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen
contratado de buena fe con la otra parte”.
Aquí se hace primar la apariencia en beneficio de la seguridad jurídica.
La buena fe. Su prueba.
La buena fe se presume (art. 4008) incumbiendo la prueba de la mala fe a quien
la invoque.
El conocimiento por los terceros de las instrucciones dadas al mandatario por el
firmante excluye su buena fe, y por tanto, no es aplicable lo expuesto en este apartado
sino que sería un caso de nulidad por dolo. La ignorancia culposa resulta equiparable
al conocimiento y también excluye la buena fe.
La inoponibilidad como efecto.
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Distintos son los efectos según que el mandatario Infiel aproveche en forma
directa el instrumento firmado en blanco (v.gr. redactando un reconocimiento de
deuda a su favor), que si contrata con terceros de buena fe, aun desvirtuando los
instrucciones recibidas del firmante.
En el primer caso, si el contenido del instrumento es impugnado por el firmante
quien demuestra que había sido firmado y entregado en blanco y que el tenedor violó
las instrucciones recibidas, el reconocimiento de deuda será nulo. Vale decir que se
anula el acto jurídico, aunque el instrumento en cuanto tal será válido.
En el segundo caso, aun probándose lo mismo el instrumento será válido y el
vicio originado en la conducta del mandatario infiel resultará inoponible a los terceros
de buena fe. Tal inoponibilidad no obsta a que el signatario demande al mandatario el
resarcimiento de los perjuicios que le originó su conducta (art. 1957). Esta solución
guarda coherencia con lo dispuesto en el art. 1934, para el supuesto del mandatario que
se extralimita en el ejercicio de su mandato.
SUBSTRACCION DEL INSTRUMENTO FIRMADO EN BLANCO Y
LLENADO POR UN TERCERO CONTRA LA VOLUNTAD DEL FIRMANTE.
Para la situación del epígrafe el artículo 1019 dispone: “Las disposiciones de
los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la
firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se
hubiese confiado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba
de la sustracción y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las
convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al
signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe”.
Como se advierte la disposición legal es diferente a la de los artículos 1017 y
1018 toda vez que en ellos se consideró la existencia de una relación jurídica de
mandato tácito, del que no puede hablarse en caso de substracción. En esta hipótesis el
instrumento firmado en blanco es sustraído de la guarda del tenedor (mandatario) y
llenado por un tercero que puede, o no, ser el ladrón.
No cabe distinguir en la especie, entre hurto y robo, como lo hace el derecho
penal. Ambos supuestos quedan comprendidos, así como las maniobras dolosas para
apoderarse del instrumento.
La solución del artículo 1019 se aplica también a la hipótesis de pérdida del
instrumento y llenado por el hallante, pues el artículo 2539, prescribe que comete hurto
quien hallando una cosa ajena, la que se presume perdida y no abandonada si es de
algún valor (art. 2530) no actúa conforme lo disponen los artículos 2531 y
subsiguientes; esto es, dar inmediato aviso al dueño, o entregarla al juez más inmediato
o policia del lugar si no supiese quien era el dueño.
Prueba y hechos a probar.
El signatario deberá demostrar que el instrumento fue firmado en blanco, que
fue sustraido del poder del firmante o de la persona a la que se lo entregó, y que ésta lo
llenó contra la voluntad del signatario o del mandatario.
Ninguna de estas tres circunstancias configuran actos jurí dicos. Son meros
hechos que, por tanto, no tienen limitación probatoria; de allí que puedan probarse
incluso mediante prueba testimonial.
Efecto de la impugnación frente a terceros de buena fe.
A diferencia de lo previsto en nuestro número anterior, en este caso los terceros
de buena fe que adquirieron derechos por haber contratado con el ladrón no quedan
protegidos frente a la impugnación del signatario.
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El trato diferente dispensado por el legislador a ambas circunstancias (la del art.
1018 y la del art. 1019) se funda en que proceder de otra manera importaría tanto como
asegurar el éxito del delito cometido por el substractor, consolidando los frutos de su
accionar.
Nada obsta a que los terceros de buena fe demanden del mandatario el
resarcimiento de daños y perjuicios si es que éste fue despojado del instrumento
mediando culpa de su parte.
CARTAS MISIVAS. CONCEPTO.
Las “cartas misivas” expresión redundante que ha sido criticada, pueden
consistir en esquelas, tarjetas postales, telegramas, o cartas entre personas que
generalmente mantienen relación estrecha, lo que no descarta los vínculos negociales.
Deben consistir en expresiones escritas entre dos o más personas, de suerte que quedan
excluidas las conversaciones telefónicas.
Tampoco están comprendidas en el concepto, las conocidas como “cartas
abiertas” y “solicitadas” que son en realidad manifestaciones al público en general.
Pueden no estar firmadas, o estar suscriptas por sobrenombres o referencias al
vínculo que tiene el remitente con el destinatario (v.gr. “tu papá”, “tu hijo”), o con
iniciales, o directamente no se firman en modo alguno.
A su respecto lo importante no es entonces la firma sino la autenticidad del
texto.
INELIGIBILIDAD DE LA FIRMA.
Por no ser instrumentos privados, no resultan de aplicación los requisitos de
firma, art. 1012 y doble ejemplar, art. 1021.
No sucede lo mismo con el requisito de oponibilidad “fecha cierta” (art. 1034)
que sí es exigible, bien que si la carta misiva carece de ella aun valdrá conforme a las
circunstancias si es presentada por un tercero (conf. Borda).
EFICACIA PROBATORIA. SU PROPIEDAD.
Como el Código Civil se detiene en un único y breve artículo (1036) a regular
uno solo de los diversos problemas que suscitan las cartas misivas, la doctrina ha
debido encarar prioritariamente los siguientes temas;
a) Propiedad de la carta misivas.
La carta misiva, sea correspondencia epistolar, tarjeta postal, esquela por mano
o cualquier otro tipo de los referidos anteriormente, es cosa mueble. En cuanto tal
pertenece a quien la escribió hasta que llegue a poder del destinatario. En el interin, es
decir mientras está en el correo, le sigue perteneciendo (art. 2529); por lo que desde la
óptica del derecho civil nada obstaría a que la recupere si así lo desea.
Cuando es puesta en poder del destinatario la propiedad se transmite al nuevo
poseedor (arts. 2601 y 2529) quien tendrá a su respecto la totalidad de las facultades
que importa el derecho de dominio (arts. 2513, 2514, 2515 y 2516).
Sin embargo, la propiedad intelectual de lo escrito en la carta no el dominio de
la carta como cosa de papel sigue perteneciendo a quien la escribió, de suerte que
quien fue destinatario y luego propietario de la carta no puede disponer en forma
absolutamente libre de su contenido, aunque sí de la misma en cuanto cosa mueble.
b) Facultades del autor de la carta cuando no es más su propietario.
Las facultades sobre la carta misiva se desdoblan pues mientras quien la recibió
es su propietario y tiene facultades de tal sobre la materia, cosa mueble, (salvo que el
remitente expresamente le haya indicado en la carta que la destruya o restituya), quien
la redactó y remitió conserva el derecho intelectual sobre su contenido.
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De allí que el dueño de la carta no pueda divulgarla indiscriminadanente, ni

atribuirse la autoría de las palabras o ideas allí expresadas.
Un supuesto que requiere análisis particular es el referido a la facultad de
presentar la carta en juicio para su utilización como medio de prueba.
ADMISIBILIDAD DE LA CARTA COMO MEDIO DE PRUEBA.
Como regla, las cartas misivas están autorizadas como medio de prueba. Sin
embargo, como se encuentra directamente involucrada la garantía del artículo 18,
Constitución Nacional, en cuanto expresa que son inviolables la correspondencia
epistolar y los papeles privados, la utilización de las cartas misivas para probar en
juicio requiere efectuar múltiples distinciones.
La doctrina distingue entre cartas misivas “confidenciales” y las que no lo son.
El ser confidencial no depende de la calificación que le atribuya el remitente, sino a la
naturaleza de su contenido.
Obtención de la carta.
La búsqueda de un fin lícito no justifica el empleo de medios ilícitos. De allí que
sólo pueda esgrimirse enjuicio cartas misivas habidas legítimamente . La obtención de
cartas misivas por medio de su interceptación o substracción está incriminada por el
Código Penal, cuyo artículo 153 dispone: “Será reprimido con prisión de tres meses a
dos años, el que abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderase
indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado,
aunque no esté cerrado, o suprimiere o desviare de su destino una correspondencia
que no le esté dirigida”. “Se le aplicará prisión de seis meses a tres años, si el
culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito o despacho”.
Sin embargo se ha admitido como excepción que un cónyuge intercepte la
correspondencia dirigida al otro para su utilización como prueba.
Otro tanto se ha admitido respecto de quienes detentan una representación
legal y necesaria respecto de su representado, como el padre respecto de su hijo, el
tutor respecto de su pupilo, el curador respecto del incapaz, los directores de colegio
respecto de sus alumnos menores por vía de representación de sus padres o tutores.
La declaración de quiebra impone la interceptación de la correspondencia
dirigida al fallido (art. 95, inc. 6 ley 19.551).
Interceptación de la misiva por el cónyuge.
Volviendo a la interceptación por un cónyuge de la correspondencia destinada
al otro, se ha sostenido que es válida para probar la infidelidad pues no debe escudarse
detrás de la garantía constitucional del artículo 18 una conducta inmoral. Este derecho
que antaño se reconocía sólo al marido, está hoy en general aceptado también para la
mujer.
Múltiples y de diverso origen son las objeciones que suscita el criterio
jurisprudencial que juzgamos anacrónico. Desde un análisis estrictamente jurídico, la
inviolabilidad de la correspondencia tiene rango constitucional (art. 18, CN), mientras
que sólo lo tiene legal el de guardar fidelidad en el matrimonio.
Mal puede calificarse como autorizada la interceptación de correspondencia so
pretexto de impedir una conducta inmoral, siendo que al momento de interceptarla se
desconoce que la conducta es tal, lo que recién surgirá de la lectura del contenido de la
misiva interceptada. De allí que no deben ser admitidas las cartas interceptadas, aun
cuando con ellas se pretenda probar la infidelidad del cónyuge.
Es admisible entre el destinatario y el remitente.
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Entre corresponsales no hay secreto, sea el contenido de la carta confidencial o

no. De tal suerte, el texto de una carta misiva puede ser esgrimida por el destinatario
que la tiene en su poder contra el remitente que la envió. Sólo hay deber de guardar
reserva respecto de terceros.
En la práctica se puede demostrar la remisión y el contenido por vía de la carta
documento o del telegrama colacionado. En la hipótesis que nos ocupa, presentación
en juicio entre los corresponsales, v.gr. cartas intercambiadas que demuestran la
existencia de un contrato entre ausentes, el valor probatorio es amplio.
Admisibilidad entre el destinatario y un tercero.
En esta hipótesis el destinatario en litigio contra un tercero desea presentar la
carta que le fuera enviada por el remitente. Al respecto debe distinguirse según se trate
de contenido confidencial o no.
Si el contenido es confidencial, lo es en caso de duda (conf. Llambias), no puede
esgrimirla en juicio sin la conformidad del remitente ya que lo que éste le escribiera no
tenía por finalidad demostrar nada ante un tercero.
Si por el contrario la misiva no es confidencial no existe inconveniente en
presentarla como elemento probatorio.
Cartas en poder de un tercero.
Si bien es cierto que por regla la carta está en poder del destinatario, existen
personas que sin serlo pueden esgrimirla en juicio.
Tal es el caso de su autor quien puede ofrecer la que escribió aunque se halle en
poder del destinatario (art. 389 CPN “Documentos en poder de tercero”). También
están autorizados a presentarla en juicio los representantes legales y necesarios del
destinatario (padres, tutores, o curadores.
Compete, en fin, la misma facultad a cualquier tercero que haya obtenido la
carta por medios lícitos, bien que en tal hipótesis junto a la presentación de la misma
deberá demostrar cómo la hubo. En este caso el valor probatorio se asemeja al de la
prueba testimonial.
Como regla el artículo 1036 del Código Civil dispone: “Las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán
admitidas para su reconocimiento”.
La regla se explica porque, en la confianza entre corresponsales, el remitente
puede llegar a referir algún hecho que luego le resulte perjudicial, en la creencia de que
no sería puesto en conocimiento de otra persona y menos aún utilizado en su contra.
Esta norma, sin embargo ha sufrido en manos de la jurisprudencia varias excepciones.
En primer término se ha limitado la regla al caso de las cartas confidenciales,
excluyéndose de la prohibición a aquellas que no lo son.
En segundo lugar se ha considerado que no operan como verdaderos terceros
quienes actúan por una de las partes, tal como su apoderado, abogado, escribano, etc
(conf. Llambías, Borda).
Por fin nada obsta a que espontáneamente la carta sea reconocida, en forma
expresa; o tácita, por consentir su agregación a la causa.
Cartas remitidas por terceros.
Sea que hayan sido enviadas a la persona contra la que se pretende hacer jugar,
sea a otro tercero, no pueden presentarse a su reconocimiento salvo que medie
consentimiento del remitente y su destinatario.
FUERZA PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.
NECESIDAD Y FORMAS DE RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA.
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Necesidad del reconocimiento del firmante.

A diferencia de lo que acontece en materia de instrumentos públicos, el
instrumento privado “per se” no hace plena fe sobre la autenticidad de su contenido.
Para que ello suceda es necesario que la firma que lo suscribe sea reconocida como
auténtica por su presunto autor. Una vez que ello suceda la fuerza probatoria entre las
partes del instrumento privado es similar a la del instrumento público. Para hacerlo
oponible a terceros, además debe obtener “fecha cierta” en los términos que resultan de
los artículos 1034 y 1035.
FORMAS DEL RECONOCIMIENTO.
Tres son los modos posibles de reconocimiento de firma.
a) Reconocimiento espontáneo.
Ocurre cuando el firmante sin que medie intimación judicial manifiesta que la
firma que suscribe el documento le pertenece. Ello puede suceder en forma expresa o
tácita, tal v.gr. si esgrime en juicio el instrumento por él subscripto, lo que vale tanto
como afirmar que lo ha firmado. A ello se refiere el articulo 1029 que expresa: “La
prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y
tiene la misma fuerza contra aquellos que los reconocen, que contra aquellos que los
presentaren”.
b) Reconocimiento provocado judicialmente.
A él alude el articulo 1031 al disponer que: “Todo aquel contra quien se
presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si
la firma es o no suya”.
Este precepto se complementa con lo que disponen los códigos procesales. El
CPN prescribe normas a este respecto. La citación para reconocer firma se hace bajo el
apercibimiento de que, si el citado no comparece sin justa causa se le tendrá por
reconocida la firma. Es una aplicación del artículo 919 pues constituye uno de los pocos
casos en los que se atribuye valor jurídico al silencio en razón de que el citado tiene la
obligación legal de manifestar si la firma que se le exhibirá y que se le atribuye es
auténtica.
De la citaciónjudicial para que la persona a la que se atribuya la firma
comparezca al juzgado a reconocerla o desconocerla, pueden seguirse tres
consecuencias:
- Reconocimiento expreso: en esta hipótesis el citado comparece al juzgado y
reconoce como auténtica la firma que se le exhibe al pie del instrumento privado.
- Reconocimiertto tácito: en este caso el citado no comparece, o lo hace y no se
pronuncia en forma categórica sobre si la firma es o no auténtica. Juega entonces el
apercibimiento de las normas procesales y se otorga a ese silencio, valor como
manifestación de voluntad, en cuya virtud se le da por reconocida la firma;
- Desconocimiento expreso: el desconocimiento, que sólo puede ser expreso.
c) Reconocimiento forzoso.
Es el que acontece cuando el citado judicialmente niega en forma expresa la
autenticidad de su firma, la que luego de ser sometida al peritaje y por sus
conclusiones, es declarada auténtica por el juez.
QUIENES PUEDEN RECONOCER FIRMA.
Reconocimiento por su autor.
El citado a reconocer la firma debe ser capaz al momento de su reconocimiento.
Al respecto el artículo 1027 establece: “No serán admitidos al reconocirntento los
instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces
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al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento”. Es decir que no

sólo se requiere la capacidad para el otorgamiento del acto jurídico que se instrumenta,
sino que para reconocer la instrumentación (lo que de por sí importa efectuar otro acto
jurídico) se exige la misma capacidad específica que la requerida para el otorgamiento
del acto jurídico sustancial. Así, quien efectuó el reconocimiento de un hijo debió tener
esa capacidad específica para hacerlo y luego deberá tenerla también al momento en
que se le cite para reconocer la firma del instrumento en que así lo declara.
Desde luego que si el instrumento fuese otorgado por un representante, quien
deberá reconocer la firma también es su autor, es decir el representante , y no el
representado que es la persona a la que se imputarán los efectos del reconocimiento.
Reconocimiento por los sucesores del firmante.
Si bien los sucesores del firmante o autor continúan su persona en lo atinente a
sus derechos y obligaciones, pueden ignorar realmente si la firma que se atribuye a su
causante es o no auténtica. De allí que no quepa asimilar totalmente su posición a la del
autor.
Ellos podrán reconocer la firma, negar su autenticidad o declarar que lo
ignoran. En estos dos últimos casos deberá someterse la firma al estudio pericial.
Recuérdese que, a diferencia de lo ahora señalado, si el autor declaraba que ignoraba si
era o no su firma se le tenía por reconocida como auténtica, mientras que aquí se
habilita la prueba de peritaje caligráfico (art. 1033; igual que si fuese el propio autor
quien negase la autenticidad).
Al respecto el artículo 1032 dice: “Los sucesores del que aparece firmando
pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor”.
La facultad de manifestar que ignoran si es la firma del firmante no excluye que
se les cite a reconocerla bajo el mismo apercibimiento con el que se citaría al propio
autor.
Los sucesores a los que se refiere el articulo 1026 son los universales, no así los
singulares.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES.
Principio general.
Cualquiera sea la forma del reconocimiento, aunque el art. 1028 menciona sólo
al judicial, el efecto entre las partes es el mismo. En el punto el citado artículo 1028
prevé: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del
instrumento quede también reconocido”.
Tal solución legal hace que una vez reconocida la firma sea irrelevante la
mención de que no se reconoce el contenido del documento, salvo que se pruebe el
abuso de firma en blanco o la adulteración del mismo; pues es una suerte de confesión
y como tal indivisible.
Prueba en contra del contenido.
Como decíamos, el reconocimiento de la firma genera la presunción juris
tantum de que el contenido o texto del instrumento es auténtico. Pero, como la
presunción es sólo juris tantum puede ocurrir que el firmante alegue y logre probar, ya
que la carga de demostrar su aserto recae sobre él, que el texto ha sido falseado, o que
habiendo dado su firma en blanco ha sido llenado mediando abuso de confianza (art.
1019).
Pese a que tal posibilidad existe, se encuentra limitada a los procesos de
conocimiento pleno, ya que si el instrumento se ha esgrimido en el marco de un
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proceso ejecutivo, el reconocimiento de firma es suficiente para que se habilite la acción

ejecutiva en razón de que tal via procesal es expeditiva.
Quedará al firmante la posibilidad de intentar demostrar su aserto en el trámite
de la excepción de falsedad o inhabilidad de título, o en su caso, en el juicio ordinario
posterior.
Fecha.
La presunción juris tantum de autenticidad que se sigue del reconocimiento de
la firma se extiende a la fecha del instrumento, salvo frente a terceros cuestión que se
rige por lo dispuesto en los artículos 1034 y 1035.
Testamento ológrafo.
Tampoco es aplicable en materia de testamento ológrafo donde además de
verificarse la autenticidad de la firma debe corroborarse la de la escritura del texto
(arts. 3639, 3640, 3650 y 3692).
Eficacia del reconocimiento.
El artículo 1026 dispone: “El instrumento privado reconocido por la parte a
quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el
instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores”.
El valor probatorio del contenido del instrumento privado con firma reconocida
se asimila al del instrumento público. En efecto, las enunciaciones de hechos (que en el
instrumento público son efectuadas ante el oficial público) hacen plena fe entre las
partes quienes, en caso de querer desvirtuarlo, deberán promover acción civil o penal
de falsedad.
Las cláusulas dispositivas pueden ser desvirtuadas por mera prueba en
contrario, sin requerirse acción de falsedad. Las cláusulas meramente enunciativas
actúan igual que en el instrumento público (art. 995). Todo lo expuesto con referencia a
las partes es extensible a sus sucesores universales ya que continúan la persona del
causante.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS.
Como quedó expresado el reconocimiento de la firma no produce el mismo
efecto entre las partes que frente a terceros ya que para que el instrumento les resulte
oponible es requerible que también tenga fecha cierta.
Mas de ello no se sigue que los terceros no puedan invocar el instrumento en su
beneficio si es que del mismo emana algún derecho a su favor (v.gr. el supuesto del art.
504) lo cual es plenamente comprensible a poco que se recuerde que negar la fecha
cierta es una facultad que tiene el tercero y no una obligación.
DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA.
Sólo tres circunstancias concluyen en el procedimiento que nos ocupa en este
parágrafo: el desconocimiento expreso de la autenticidad de la firma hecho por la
persona a la que se imputa su autoría, o por sus sucesores; la manifestación de estos en
el sentido que ignoran si la firma es de su causante (art. 1032); y la incapacidad de
hecho del presunto autor (art. 1027), que por tanto no puede reconocerla.
El artículo 1033 expresa: “Si el que aparece firmando negare su firma, o los
sucesores de él declarasen que no la conocen, se ordenará el cotejo y comparación de
letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva
el acto”.
La carga de ofrecer la prueba de peritaje caligráfico pesa sobre quien niega la
autenticidad de la firma que se le atribuye.
MEDIOS DE PRUEBA.
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Si no puede recurrirse a la prueba pericial, son admitidos otros medios de

prueba inclusive la de testigos y las presunciones. Pero es preciso subrayar que para la
eficacia de estas pruebas es necesario que haya sido imposible la producción de la
pericia.
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IGNORANCIA O ERROR, DOLO, VIOLENCIA, LESIÓN.

IGNORANCIA O ERROR.
Concepto.
Vélez Sarsfield, en la nota del art. 923 del Código Civil, cita a Savigny, quien
enseña que “la noción exacta de una cosa puede faltarnos, ya porque no tengamos ninguna
idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo
error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde
entonces es indiferente emplear una u otra expresión”, añadiendo que “es entendido que todo
lo que se dice del error se aplica, a la ignorancia”.
La ignorancia está equiparada por la ley al error, debiéndose considerar que
este vicio se configura cuando el agente obra en base a un estado mental en que resulta
impedida la verdadera representación de la realidad o es sustituida por otra no
verdadera o, en términos más simples, cuando el sujeto actúa fundándose en una falsa
representación de la realidad.
Pese a que el art. 922 del Código Civil establece que los actos serán reputados
practicados sin intención cuando fueren hechos por ignorancia o error, lo cierto es que,
mediando error, la voluntad no desaparece, sino que subsiste aunque viciada. Ello es
así porque el error afecta el proceso de formación de la voluntad jurídica precisamente
por determinarse ésta en razón de una falsa representación de la realidad: “la persona
quiere realizar un acto al cual se encamina su voluntad deliberada y conscientemente, pero en
razón del vicio, resulta el acto ejecutado distinto del querido”.
Borda, que parte de la premisa absoluta de la prevalencia de la voluntad
declarada sobre la voluntad real, predominio cuyo fundamento encuentra en “razones
de seguridad en el tráfico y de estabilidad de los negocios jurídicos”, critica la
concepción del error como vicio de la voluntad, por considerar:
a) Que, teóricamente, la invalidación del acto jurídico por error carece de
justificación, puesto que los sujetos salen constantemente de un error para caer en otro,
de modo tal que este vicio en los negocios jurídicos es no sólo frecuente sino
prácticamente inevitable.
b) que la doctrina del error es innecesaria porque se subsume en la teoría de la
causa.
Se debe tener presente que Borda, parte de una premisa equivocada, dado que
dentro del sistema del Código Civil, la voluntad jurídica se forma con la conjunción
armónica de sus condiciones internas y de su exteriorización, de manera que no hay tal
predominio absoluto de la voluntad declarada, tal fue el criterio del codificador al
sentenciar que la voluntad interna para que esté validamente expresada debe estar
unida a un signo exterior.
Sentado ello, es posible afirmar:
a) que la invalidación de los actos jurídicos por error no conspira contra la
seguridad del tráfico ni contra la estabilidad de los negocios, pues la anulación no se
apoya en una voluntad no exteriorizada sino en la desviación de la voluntad interna
demostrada por signos externos. De allí que la invalidación sólo es procedente cuando
el error es jurídicamente relevante por reunir los requisitos que el ordenamiento exige
para considerarlo causal de anulación del acto jurídico;
b) que si bien existe conexión entre la teoría del error y la doctrina de la causa,
esa vinculación no tiene el alcance que se le pretende asignar, porque el error sobre la
causa es tan sólo uno de los supuestos de error esencial.
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Caracterizado el error como una falla de la voluntad consistente en una inexacta

representación de la realidad, cabe destacar que el defecto debe ser espontáneamente
padecido por el sujeto, pues si es provocado por otra persona, estamos en presencia del
dolo, y no del error.
Clasificaciones.
El error es materia de clasificación desde distintos puntos de vista:
a) Una primera clasificación distingue entre error obstáculo y error vicio:
1) El llamado error obstáculo o error obstativo por la doctrina francesa, o
error en la declaración por los autores alemanes, es el que suprime la intención del
sujeto. Esta categoría de error, denominado también “impropio”, impide la formación
del acto jurídico al excluir la voluntad del sujeto y, por tanto, su presencia genera un
negocio jurídico inexistente.
2) El designado como error vicio por los juristas franceses, o error en la
motivación por los alemanes, es el que afecta la intención del sujeto sin suprimirla. Esta
clase de error llamado también “propio”, no impide la formación del acto jurídico, pero
constituye una causal de su invalidez.
La generalidad de nuestros autores, opina que nuestro ordenamiento no
distingue entre inexistencia e invalidez, de manera que la clasificación carece de
consecuencias prácticas, por lo cual la rechaza. Sin embargo, Llambias la considera
admisible, enseñando que el error obstáculo se presenta en los supuestos de recaer
sobre la naturaleza del acto celebrado o sobre la identidad del objeto de éste, casos en
que, afirma, se configura un negocio jurídico inexistente.
No obstante el general rechazo de la distinción por la doctrina, en un caso de
error sobre la naturaleza del negocio se ha admitido la figura del error obstativo y se ha
declarado la inexistencia del negocio jurídico (“La Ley”, 183-505).
b) Una segunda clasificación establece la distinción entre error de hecho y el
error de derecho:
1) es error de hecho el que recae sobre las circunstancias fácticas del acto
jurídico que se otorga, el que versa sobre el hecho que se realiza o sobre sus
circunstancias;
2) es error de derecho el que se presenta acerca de lo que el
ordenamiento dispone, permite o prohíbe, es decir, atañe a la norma jurídica que rige
una determinada situación de hecho.
Ésta es la primera clasificación que consagra nuestro Código Civil, resultando
de importancia fundamental en razón del diverso régimen al cual se hallan sometidos
los actos jurídicos viciados por una u otra clase de error.
c) Por último, una. tercera clasificación diferencia entre el error esencial y el
error accidental:
1) El error es esencial cuando ha influido de manera determinante en el
proceso de formación de la voluntad, de suerte tal que, de no haber existido el error, no
se hubiera otorgado el acto jurídico. Nuestro Código Civil considera esenciales los
errores que recaen sobre la naturaleza del acto, sobre el objeto, sobre la persona, sobre
la causa principal y sobre la cualidad sustancial de la cosa que se ha tenido en mira al
celebrar el negocio.
2) El error es accidental cuando no ha incidido de modo determinante en
el proceso de formación de la voluntad, de manera que es irrelevante en orden a la
celebración del negocio jurídico, el cual se hubiera otorgado aun en la hipótesis de no
mediar el error.
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Esta clasificación también es acogida por nuestro Código Civil, que enumera los
supuestos de error esencial en los arts. 924 a 927 y se refiere en el art.. 928 al error
accidental.
Reviste la mayor trascendencia, porque el error esencial si además es excusable
es causal de invalidez del negocio jurídico, virtualidad de que carece el error
accidental.
Error de hecho.
Como hemos visto, el error de hecho es aquel que versa sobre las circunstancias
o aspectos fácticos del acto jurídico que se celebra.
a) Condiciones para que el error determine la invalidez del acto jurídico.
Para que el error de hecho determine la invalidez del acto o negocio jurídico es
menester que reúna dos condiciones: esencialidad y excusabilidad.
1) Esencialidad. Para que el error pueda ser reputado esencial es necesario que
haya incidido en el proceso de formación de la voluntad de manera determinante,
estimándose que la esencialidad del error supone la reunión de dos requisitos:
a) uno objetivo, pues se exige que el error recaiga sobre un elemento
básico del negocio jurídico, entendiéndose por tal el que le da fisonomía particular
(naturaleza del negocio, objeto, causa, cualidades substanciales del objeto, persona);
b) otro subjetivo, dado que se requiere que, de no haber mediado e error,
el acto jurídico no se hubiese celebrado: “el error es una causa de nulidad cuando es
indudable, dada su misma naturaleza, que las partes o alguna de ellas no se hubieran
obligado si hubieran conocido el verdadero estado de las cosas”.
Casos de error esencial.
En cierta medida, y con la salvedad de algunas precisiones necesarias, el
Código Civil simplifica la tarea de determinar en qué casos hay error esencial porque
enumera los distintos supuestos.
1) Error sobre la naturaleza del acto. El art. 924 del Código Civil dice que “el
error sobre la naturaleza del acto jurídico anula todo lo contenido en él”.
La naturaleza del acto es la calidad que, conforme al ordenamiento, le otorga al
negocio una fisonomía jurídica peculiar y determina la producción de ciertos efectos de
derecho, es lo que define a un negocio jurídico como perteneciente a determinada
categoría, y no a otra diversa.
El error sobre la naturaleza del acto jurídico se configura cuando el sujeto
estima otorgar determinado negocio y, en realidad, celebra otro: ello ocurre, como lo
dice Vélez Sarsfield en la nota a modo de ejemplo, cuando se cree prestar una cosa y la
contraparte entiende que se le dona.
Cabe advertir, sin embargo, que el error debe recaer sobre la esencia misma del
acto jurídico, siendo irrelevante el error en la denominación que se le aplique, lo que en
un último análisis, es un simple problema de calificación del negocio jurídico.
2) Error sobre la persona. El art. 925 del Código Civil expresa que “es también
error esencial y anula el acto jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la
relación de derecho”.
La doctrina discrepa en la interpretación de esta disposición, formulándose tres
tesis que le asignan distinto alcance:
a) Algunos autores sostienen una posición amplia, según la cual el error
sobre la persona siempre es esencial porque ésta nunca es indiferente en orden a la
celebración del negocio jurídico. En apoyo de esta opinión se señala que la redacción
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del precepto es general y no distingue casos de excepción, así como que ésa parece ser
la tesis del codificador, expuesta en la nota respectiva.
b) Otros juristas, adoptan un criterio restrictivo, conforme al cual el error
sobre la persona sólo es esencial cuando la consideración de ésta ha sido determinante
de la celebración del acto jurídico, lo que limita el alcance de la invalidez a los negocios
intuitu personae y a los que son a título gratuito, criterio que armoniza el principio
general de la preservación del acto o negocio jurídico, limitando las causas de
invalidez.
c) Finalmente, otros autores, entre ellos Salvat y Llambias, optan por una
tesis intermedia, afirmando que el error sobre la persona siempre es esencial, y
solamente no lo es cuando la propia ley establece una excepción, caso del art. 2184,
sobre el contrato de depósito o cuando la persona con la cual se forma la relación
jurídica es absolutamente indiferente, como sucede en la venta de mercadería al
contado.
Consideramos mas adecuado, el criterio de interpretación estricta, porque es el
que mejor se adecua al requisito de esencialidad del error y, en consecuencia, a quien
pretenda obtener la declaración de invalidez de un acto jurídico por error en la persona
le corresponderá probar que la consideración de ella ha sido determinante de la
celebración del negocio.
El error puede versar sobre la identidad misma de la persona o sobre
cualidades de ella, como su aptitud artística, profesional o laboral, pero es irrelevante
el que recae sobre su nombre, siempre que no se traduzca en una equivocación en
cuanto a la identidad.
En este sentido, se ha declarado que no cualquier error sobre la persona
invalida el acto. Debe tratarse de un equívoco de importancia sobre la identidad de la
persona o sobre las cualidades de ella que fueron determinantes del acto, pues de
ordinario se contrata en vista de un resultado, y no de una persona”.
3) Error sobre la causa principal del acto. El art. 926 del Código Civil dice que
“el error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha
tenido en mira, vicia la manifestación de la voluntad y deja sin efecto lo que en el acto
se hubiere dispuesto”.
La inteligencia de esta disposición da lugar a una ardua controversia doctrinal,
debatiéndose si ella contempla un único supuesto de error o dos casos diversos.
Tesis de Llambías: Una primera corriente opina que la norma del art. 926
consagra un único caso de error, consistente en el error sobre la cualidad sustancial de
la cosa, por estimar que la expresión “causa principal” sólo tiene por finalidad
reafirmar la esencialidad del error. A esta posición se adhiere Llambías, quien la
fundamenta, al enseñar: a) que tal conclusión resulta de la metodología empleada por
Vélez Sarsfield, que destina un artículo en particular a cada supuesto de error esencial,
sin que se vea la razón por la cual habría de apartarse de ese método para abarcar dos
supuestos en un solo precepto; b) que de admitirse que el error sobre la causa principal
del acto es un supuesto autónomo, serían inútiles los arts. 924, 925, 926, segunda parte,
y 927 del Código Civil, porque los casos comprendidos en ellos sólo son relevantes en
cuanto operan como causa principal del negocio; c) que esta interpretación es la que
mejor se ajusta a la opinión de Freitas, fuente del Código Civil argentino en esta
materia. Concluyendo: “cuando en el art. 926 se lee “el error sobre la causa principal
del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira”, la conjunción
disyuntiva “o” no indica diferenciación entre dos conceptos diversos, sino vinculación
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de supuestos semejantes y aun complementarios, pues para la ley no hay calidad

sustancial si al propio tiempo no es la causa principal del acto, de modo que si son
varias las calidades tenidas en vista, sólo dará lugar a error esencial la que actuare en el
sujeto como móvil o causa determinante de su actividad”.
Una segunda tendencia que estimamos correcta, considera que el art. 926 del
Código Civil consagra dos hipótesis diversas de error esencial: el error sobre la causa
principal y el error sobre la calidad sustancial de la cosa. A esta posición se adhieren
varios autores. Sin embargo, discrepan en cuanto a la noción de causa principal,
porque mientras Salvat alude a la causa-fuente, los demás se refieren a la causa-fin,
pero con diversidad de conceptos.
Es indudable la autonomía del error sobre la causa principal del acto, y por
ende que es el que recae sobre la razón determinante del otorgamiento del negocio
jurídico, o sea, sobre los motivos determinantes de su celebración.
Los tribunales admiten la autonomía del error sobre la causa, pero no coinciden
en qué se debe entender por tal, pues mientras algunos fallos aluden a la
contraprestación, sosteniendo un criterio objetivo (“La Ley”, 134-1027), otros adoptan
una posición subjetiva, diciendo que “por causa principal de un acto jurídico debe
entenderse una causa especialísima, tenida en mira por los contratantes, extraña a las
condiciones esenciales y corrientes de todo acto jurídico” (“La Ley”, 44-546), y,
precisando, que es la “que representa el móvil determinante, animador, propulsor del
acto jurídico” (“El Derecho”, 12-362). Aplicando esta última concepción, se ha anulado
un convenio de alimentos cuando el obligado a prestarlos lo celebró en una creencia
errónea acerca del estado de salud y necesidades del beneficiario (“La Ley”, 33-154).
4) Error sobre la sustancia. La caracterización del error sobre la sustancia, o
sobre la “calidad de la cosa que se ha tenido en mira” como la llama el Código Civil,
debe conceptualizarse bajo la óptica de que la cualidad sustancial de la cosa que se ha
tenido en mira impone el concurso de dos requisitos, pues debe ser una cualidad
objetivamente sustancial y que, además, haya sido considerada de manera especial al
otorgarse el acto jurídico. Ésta es la concepción que permite, una inteligencia armónica
de la nota puesta al pie del art. 926 del Código Civil y que ha tenido recepción
reiterada en la jurisprudencia con relación a la venta de terrenos que, por estar sujetos
a expropiación no podían servir a su destino normal, la edificación, para el cual habían
sido adquiridos. (“El Derecho”, 37-534; 48-276; 64-308).
5) Error sobre el objeto. El art. 927 del Código Civil expresa que “anula también
el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa
individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa
de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso
hecho”.
El error sobre el objeto comprende, pues, tres hipótesis:
a) el error sobre la individualidad del objeto, o error in corpore, que es el
que recae sobre la identidad misma de la cosa o del hecho que forma la materia del
acto jurídico, como acontece, dice Vélez Sarsfield en la nota cuando “un testador quiere
legar una cosa y la confunde con otra que designa”. Así, se ha anulado una
compraventa en la cual se adquiría una finca por otra (“Jurisprudencia Argentina”, 49-
83). Cabe advertir que es irrelevante el error en la designación de la cosa o del hecho, si
esa equivocación no acarrea error en la determinación del objeto mismo o, en otros
términos, si, pese a la equivocada denominación, el objeto del negocio jurídico puede
ser individualizado con certeza.
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b) el error sobre la especie de la cosa, que puede producirse cuando se

trata de bienes que sólo se determinan por su especie y cantidad, como ocurre según
ejemplo del codificador cuando “en una venta de granos, el vendedor ha entendido
que se trata de cebada y el comprador de trigo”;
e) el error sobre la cantidad, extensión o suma, que tiene lugar cuando
versa sobre la medida del objeto del negocio jurídico, aunque cabe señalar que en
materia de legados los arts. 3760 y 3765 del Código Civil permiten mantener la validez
del acto en hipótesis de error sobre la cantidad.
2) Excusabilidad.
El error de hecho, para ser causa de anulación del acto jurídico, a más de ser
esencial, debe ser excusable y, con relación a esta segunda condición, el art. 929 del
Código Civil dice que “el error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para
errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas
proviene de una negligencia culpable”. En la nota, el codificador aclara que no se
puede excusar “al que es culpable de una gran negligencia”, y que “para hacer la
aplicación de esta disposición restrictiva, es necesario tener en consideración las
circunstancias particulares de cada caso”.
El art. 929 del Código Civil permite caracterizar sintéticamente este criterio: el
error ha de considerarse excusable cuando ha habido razón para errar, inexcusable
cuando ha provenido de una negligencia culpable. En otros términos, la excusabilidad
del error está legalmente definida por el elemento de la culpa, de modo que es posible
afirmar que el error es excusable cuando, normalmente y según las circunstancias del
caso concreto, no ha podido ser evitado por quien lo sufre, no obstante haber obrado
con la debida diligencia.
Por tanto, cabe concluir que, en los términos del Código Civil, habrá “razón
para errar” cuando obrando con la diligencia normalmente exigible en atención a las
circunstancias del acto jurídico que se celebra, el error no ha podido ser evitado.
Al contrario, es error inexcusable aquel que el sujeto padece por su culpa, o sea,
por no haber procedido con la diligencia debida para informarse de aquello que
ignoraba o con relación a lo cual tenía una falsa noción.
La determinación de si el error es o no excusable constituye una cuestión
librada al prudente arbitrio judicial con sujeción a las circunstancias del caso concreto
(“El Derecho”, 93-278).
3) Error accidental.
Dentro del género error, el error accidental es la especie opuesta a la de error
esencial, definiéndose aquél por notas negativas: no haber sido determinante en la
celebración del acto jurídico, el cual, de todos modos, se habría igualmente otorgado de
no haber mediado tal error, o cuando, siendo determinante recae sobre un elemento
accesorio del acto, y no sobre un elemento esencial.
Con relación a este tipo de error, el art. 928 del Código Civil dice que “el error
que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella,
no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo”.
Llambías enuncia una serie no taxativa de supuestos de error accidental: a) el
que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa o sobre un accesorio de ella; b) el
que versa sobre el valor de la cosa, como ocurre cuando se compra una cosa como
barata y en realidad es cara; c) el que recae sobre la persona, cuando la consideración
de ella ha sido indiferente; d) el que incide sobre los móviles puramente individuales
que se tienen para celebrar el acto; e) el error material o de pluma, que es rectificable; f)
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el error de cálculo; g) el error que versa sobre la designación del negocio; h) el que
incide sobre el nombre y apellido de la contraparte si no hay equivocación sobre la
identidad; i) el que recae sobre el nombre o designación de la cosa si ésta es la misma
sobre la cual se quería celebrar el acto.
Tras sentar el principio general, el art. 928 del Código Civil contempla tres
supuestos de excepción, pero en realidad tales excepciones son sólo aparentes:
1) cuando la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido
expresamente garantizada por la otra parte; en este caso, la calidad, de por sí accidental
o indiferente, es erigida en esencial por la cláusula de garantía. Borda enseña que en
este supuesto no hay error, porque no se sabía si la cosa tenía o no la calidad deseada, y
por ello se exigió la garantía. La cláusula de garantía debe ser expresa (“La Ley”, 7-
831).
2) cuando el error proviene del dolo de la parte o de un tercero, siempre
que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se habría
celebrado, en esta hipótesis no hay error sino dolo y, en consecuencia, la anulación del
acto será procedente en principio por este último vicio, y no por error;
3) cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ésta, o cualquiera otra
circunstancia, tuviesen el carácter expreso de una condición, en este caso, el negocio no
se anula por error sino que se disuelve por aplicación del régimen propio de la
condición.
Dado que las excepciones a la regla general del art. 928 del Código Civil son
sólo aparentes, es posible concluir que el error accidental siempre es indiferente con
relación a la validez del acto jurídico.
4. Error de derecho.
Hemos visto que el error de derecho es el que versa sobre lo que el
ordenamiento impera, permite o prohíbe, o sea, el que atañe a la norma jurídica, y, por
tanto, puede consistir en el desconocimiento de la existencia, contenido, alcance o
vigencia de una norma jurídica; o en la equivocada interpretación de una norma
jurídica o subsunción en ella de una situación de hecho.
El art. 923 del Código Civil dispone que “la ignorancia de las leyes, o el error de
derecho, en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la
responsabilidad por los actos ilícitos”.
Este precepto implica que el error de derecho no puede ser invocado para
obtener la anulación de un acto jurídico, ya que “en ningún caso impedirá los efectos
legales de los actos lícitos”, lo cual guarda correlación con el art. 20 del Código Civil,
que estatuye que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está
expresamente autorizada por la ley”. De estas normas, cuyo fundamento es la
presunción de conocimiento de la ley exigida por el orden, la seguridad y la estabilidad
sociales y la necesidad de su obligatoriedad, se desprende que el error de derecho
nunca es admisible o solamente lo es en los casos de excepción que la misma. ley
contempla, a saber:
a) cuando por un error de derecho se ha creído válido el título en que se
funda un derecho materia de transacción y ese título es, en realidad, inválido, supuesto
en que la transacción es rescindible (art. 858, Cód. Civil).
b) cuando por un error de derecho alguien creyese ser deudor y pagase
lo que no debe, hipótesis en que puede repetir lo pagado (art. 784, Cód. Civil, y su
nota),
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c) cuando una persona, por error de derecho, se cree legítimo

propietario de una sucesión cuya posesión tiene; en este caso, a los actos por ella
cumplidos con relación a la herencia se los considera hechos de buena fe (art. 3428,
Cód. Civil)
El error de derecho nunca puede ser invocado como causa de invalidez de los
actos jurídicos, por considerar que no es posible eludir el cumplimiento de las normas
jurídicas alegando su desconocimiento sin grave perjuicio para la estabilidad del orden
social.
Por otra parte, coincido con Borda en que las excepciones a la regla general son
sólo aparentes, dado que obedecen a otros fundamentos, como la invalidez del título
(art. 858, Cód. Civil) o el enriquecimiento sin causa (art. 784, Cód. Civil), en tanto que
en lo relativo al art. 3428 el error no impide la producción de efectos, sino que al
contrario los genera.
Finalmente, la jurisprudencia tiene dicho que “el error de derecho es
inexcusable, aunque consista en una razonable ignorancia de la ley” (“El Derecho”, 27-
540), y que “el principio de que la ignorancia de las leyes o el error de derecho no son
excusables, es aplicable por identidad de motivos a todas las disposiciones de carácter
obligatorio”.
5. Acciones derivadas del error.
Cuando la voluntad se ha formado viciada por error de hecho esencial y
excusable, quien ha otorgado el acto jurídico en esas condiciones tiene a su disposición
una acción tendiente a obtener la declaración de invalidez del acto.
El negocio jurídico afectado por error es anulable pues la determinación de la
existencia del vicio depende de una investigación de hecho (art. 1045, Cód. Civil) y de
nulidad relativa, puesto que la invalidez se estatuye primordialmente en protección de
quien ha padecido el error, por lo cual la acción sólo compete a éste y a sus sucesores
universales.
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DOLO COMO VICIO DEL ACTO JURÍDICO.

1. Concepto.
El dolo es el error provocado: mientras que el error es sufrido espontáneamente
por el sujeto que lo padece; en el supuesto del dolo, el error es inducido o provocado,
por acción u omisión, por la contraparte en el acto bilateral o por un tercero. La idea
que esencialmente caracteriza al dolo, es que éste siempre consiste en maniobras
deshonestas, empleadas con el propósito de inducir a error y engañar: de allí que sea
posible afirmar que dolo, en este sentido equivale a engaño.
Esta noción es recogida por la jurisprudencia, pues se ha dicho que “el dolo,
como vicio de la voluntad, no es sino haber actuado a sabiendas con el fin de inducir a
error a una persona con la finalidad de procurar la ejecución de un acto (“El Derecho”,
78-259), y que “dolo es cualquier forma de engaño que se utilice para determinar a
alguien a celebrar un acto jurídico” (“La Ley”, 93-543).
El dolo es vicio de la voluntad porque afecta la intención del mismo modo que
el error, produciendo en el sujeto que lo padece una falsa representación de la realidad.
No obstante lo expuesto, existen autores que afirman que el fundamento de la
invalidez de los actos jurídicos por dolo no reside en una falla en el proceso de
formación de la voluntad, sino en la ilicitud de las maniobras engañosas. Al respecto,
dice Borda que la invalidez no se funda en el error provocado sino en el hecho ilícito,
porque el orden jurídico exige no convalidar actos que han tenido su origen en la mala
fe de uno de los otorgantes. Y en la misma dirección se orienta Brebbia, pues asevera
que el dolo es una forma de ilicitud que “se tipifica con el artilugio deshonesto
destinado a obtener la realización del acto por otro sujeto, a quien le resulta
perjudicial”.
Este razonamiento es incorrecto: si el dolo viciara el negocio por ilicitud, la
consecuencia sería la invalidez absoluta del acto, dado que se afectaría principal y
directamente al orden público; en cambio, en el régimen del Código Civil el acto
viciado por dolo es de invalidez meramente relativa.
Sin perjuicio de ello, es de advertir que el dolo supone acciones u omisiones
contrarias a la buena fe, o sea, que excedan las astucias y artimañas que los usos del
tráfico permiten en toda negociación y, así, no se puede reputar dolosa por ejemplo, la
conducta del mercader que exagera las calidades del producto que vende u oculta
ciertos defectos de escasa importancia que lo afectan.
En cuanto al alcance de este vicio, puede presentarse tanto en los actos entre
vivos como en materia testamentaria, supuesto, este último, en que el dolo asume la
modalidad de la “captación de voluntad”, con respecto a la cual se ha señalado que “la
captación y la sugestión no son causas particulares de nulidad. Si vician las
disposiciones testamentarias es porque constituyen una de las formas del dolo, que
vicia toda manifestación de voluntad”.
2. Clasificaciones.
El dolo puede ser objeto de distintas clasificaciones que se desprenden del
régimen legal al cual se halla sometido.
a) Dolo positivo y dolo negativo.
El dolo puede ser positivo o negativo, según que la maniobra engañosa consista
en una acción o en una omisión:
1) Con respecto al dolo positivo, el art. 931 del Código Civil expresa que
“acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es
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falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se

emplee con ese fin”
2) El dolo negativo es contemplado por el art. 933 del Código Civil, al
disponer que “la omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando
el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa”. La omisión dolosa
se configura, pues, cuando no se advierte a la contraparte sobre un error reconocible en
que incurre o no se le suministran informaciones que la buena fe impone brindar. Por
eso existe dolo omisivo cuando se ocultan o callan circunstancias que se tenía el deber
de comunicar a otro, induciéndolo a error.
La distinción entre el dolo positivo y el negativo reviste interés meramente
teórico, de descripción y análisis, porque como lo estatuye el art. 933 del Código Civil
— una y otra modalidad se hallan equiparadas en sus efectos.
b) Dolo principal y dolo incidental.
El dolo puede ser principal o incidental, según haya sido o no causa
determinante del otorgamiento del acto jurídico:
1) Es dolo principal el que ha sido causa determinante de la celebración
del negocio jurídico, de suerte tal que de no haber concurrido el engaño el acto no se
hubiera otorgado.
2) Es dolo incidental el que no ha sido razón determinante de la
celebración del negocio jurídico, de modo que aun de no haber existido el engaño el
acto igualmente se hubiera otorgado.
Ésta es la clasificación más importante recogida por nuestro Código Civil,
porque únicamente el dolo principal es causa de invalidez del acto jurídico, en tanto
que el dolo incidental sólo obliga a resarcir los daños causados. La distinción tiene
acogida jurisprudencial: “para decretar la nulidad basada en el dolo, éste debe haber
sido la causa determinante del acto, es decir, que sin él, el acto no se habría realizado”,
mientras que “el dolo incidente no afecta la validez del acto y sólo autoriza el
resarcimiento de los daños causados”
c) Dolo directo y dolo indirecto.
Atendiendo al origen del engaño, el dolo puede ser directo o indirecto:
1) Es dolo directo el que comete, por acción u omisión, una de las partes
intervinientes en el negocio jurídico.
2) Es dolo indirecto el cometido, también por acción u omisión, por un
tercero, sea que obre en su propio y exclusivo interés o en el de una de las partes del
acto jurídico.
La distinción sólo tiene incidencia en el régimen de responsabilidad por los
daños y perjuicios derivados del dolo, ya que “cuando el dolo da causa al acto, no se
hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero”.
3. Condiciones para que el dolo determine la invalidez del acto jurídico.
Las condiciones para que el dolo determine la invalidez del negocio jurídico son
enumeradas en el art. 932 del Código Civil: que haya sido grave, que haya sido la causa
determinante de la acción, que haya ocasionado un daño importante y que no haya
habido dolo por ambas partes.
a) Gravedad.
La gravedad del dolo apunta a la aptitud de la maniobra empleada para
engañar, requiriéndose que ella haya sido idónea para inducir a error a una persona
que pone el cuidado corriente en el manejo de sus negocios, la acción u omisión dolosa
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“debe tener cierta entidad en si misma, ser idónea para producir error e inducir a
realizar el acto”.
Se discute si, para apreciar la gravedad del dolo, se debe tomar o no en
consideración las circunstancias personales de quien padece el engaño, lo que ocasiona
divergencias doctrinales:
1) Algunos juristas se inclinan por la solución afirmativa haciendo
aplicación analógica del art. 938 del Código Civil, y sosteniendo, en consecuencia, que
“para establecer en un caso particular la idoneidad del artificio empleado para
engañar, deberá necesariamente tenerse en cuenta la situación y condiciones
personales de la víctima”.
2) Otros, en cambio, entienden que se debe adoptar un criterio objetivo,
consistente en la prudencia que en la atención de sus negocios pone de ordinario una
persona seria y diligente. Esta posición encuentra respaldo en el art. 909 del Código
Civil, que indica: “para la estimación de los hechos voluntarios, las leyes no toman en
cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes”.
Resulta más acertada la primera tesis, dado que la aptitud engañosa de la
maniobra no puede ser desvinculada de las condiciones intelectuales y culturales de
quien la sufre, siendo que esta ligazón permite llegar a soluciones más equitativas; en
este sentido, los tribunales tienen establecido que “la gravedad del dolo debe juzgarse
con arreglo a la condición intelectual y de cultura del sujeto que padece el engaño”.
(“El Derecho”, 19-339 y 58-385).
El requisito de gravedad del dolo se corresponde con la excusabilidad del error,
de manera que, se acepte una u otra de las posiciones reseñadas, no existe dolo grave
cuando quien padece el engaño ha obrado con negligencia y, así, se ha establecido que
“para que el dolo sea grave, es entonces necesario que la víctima no haya podido evitar
ser inducida a error, a pesar de haber obrado con la diligencia y prudencia que es dable
exigir en toda contratación” (“El Derecho”, 31-555).
b) Causa determinante.
Que el dolo haya sido causa determinante del acto jurídico equivale a exigir que
el engaño sea la razón del otorgamiento del negocio, y por eso se reputa determinante
el engaño “sin el cual el acto no se hubiese realizado”.
De lo expuesto se desprende:
1) que si el acto jurídico no se hubiera otorgado de no concurrir el
engaño, el dolo debe ser reputado como determinante y ha de ser calificado como
principal, o, en otras palabras, el “dolo principal o sustancial es aquel sin el que no se
hubiera efectuado el acto, de conocer el agente la realidad de las circunstancias del
negocio” (“El Derecho”, 31-555 y 78-259)
2) que si el negocio jurídico se hubiera celebrado de todos modos,
mediase o no el engaño, el dolo debe ser caracterizado como no determinante y
meramente incidental.
Este requisito guarda correlación con la condición de esencialidad del error y,
como hemos visto, reviste importancia singular porque, mientras el dolo principal si
reúne los demás requisitos del art. 932 produce la invalidez del negocio jurídico, el
dolo incidental solamente obliga a resarcir los daños y perjuicios que sufriera la parte
que lo ha padecido.
c) Daño patrimonial importante.
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La ley exige que el dolo haya ocasionado un daño y que éste sea importante, es
decir, que revista cierta magnitud, lo cual constituye una cuestión de hecho que se debe
apreciar teniendo en consideración las circunstancias de cada caso concreto.
Sobre este particular, la importancia del daño debe ser valorada en relación con
la del negocio afectado por el dolo y no teniendo en cuenta su entidad numérica de
manera aislada.
Con respecto a la necesidad de concurrencia de esta condición, se tiene sentado
que “por censurables que sean ante la moral los actos de dolo empleados contra una
persona para arrancarle un acto, la razón de la ley desaparece cuando no se ha causado
perjuicio” (“La Ley”, 62-441),
d) Inexistencia de dolo recíproco.
La condición de que, cuando se trata de actos bilaterales, no haya habido dolo
por ambas partes, obedece a imperativos de orden moral, pues no es admisible que
quien ha obrado torpemente invoque la torpeza de su contraparte para impugnar el
acto jurídico celebrado. El dolo recíproco sólo se pone de manifiesto cuando la parte
demandada por invalidez, reconviene a su vez a la otra parte y denuncia las maniobras
engañosas de esta última.
4, Acciones derivadas del dolo.
La parte que ha sufrido el dolo, o sus sucesores universales, tienen a su
disposición dos acciones: la acción de invalidez y la acción resarcitoria, pudiendo optar
por ejercer ambas o, de lo contrario, mantener la validez del negocio jurídico y
reclamar solamente la indemnización del daño ocasionado, en los casos de dolo
principal, mientras que en las hipótesis de dolo incidental sólo cuentan con la acción de
resarcimiento.
a) Acción de invalidez.
La acción de invalidez tiende a obtener la anulación del acto viciado por dolo,
que es anulable porque la determinación de la existencia del vicio depende de una
comprobación de hecho (art. 1045, Cód. Civil) y de invalidez relativa, ya que se
establece, en lo primordial, en protección de quien ha sido víctima de la maniobra
engañosa.
b) Acción resarcitoria.
Sea el dolo principal o incidental, engendra una acción para obtener la
indemnización del perjuicio sufrido, la cual se debe dirigir contra el autor de la
maniobra dolosa o contra sus sucesores universales.
Se debe efectuar la siguiente distinción:
1) cuando el autor del dolo es la contraparte, ella debe resarcir los daños
sufridos por la víctima;
2) cuando el autor del dolo es un tercero, pueden presentarse dos
supuestos:
a) que el tercero haya obrado por sí solo, en cuyo caso sólo él
debe responder por el daño causado (arg. arts. 935 y 943, Cód. Civil);
b) que el tercero haya obrado en complicidad con la contraparte
del acto jurídico, hipótesis en la cual ambos quedan solidariamente obligados al
resarcimiento del daño (arts. 935 y 942. Civil).
De lo expuesto resulta que la acumulación de la acción resarcitoria a la de
anulación sólo es posible en los supuestos de dolo principal, pues en los casos de dolo
incidental solamente se confiere la acción indemnizatoria.
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VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN
Concepto.
La libertad del sujeto se halla afectada cuando opera bajo una coacción externa
indebida que vulnera su posibilidad de determinarse por sí mismo en orden a la
celebración del negocio jurídico.
La coacción externa e indebida se denomina violencia, y aunque a tenor del art.
922 del Código Civil pareciera que este vicio afecta la intención, lo cierto es que vulnera
la libertad, como lo entiende la unanimidad de la doctrina.
Hecha esta aclaración, es posible afirmar con las palabras de Llambias que “la
violencia consiste en “la coacción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona
para determinarla contra su voluntad a la realización de un acto jurídico”.
Al afectar la libertad del sujeto, la violencia veja su voluntad. Sin embargo,
Borda sostiene que la libertad nunca existe perfectamente en la realidad, y que cuando
el acto jurídico ha sido otorgado bajo la presión de la violencia, la invalidez de éste
encuentra su fundamento en el hecho ilícito, porque de lo contrario, el orden jurídico
sería reemplazado por el imperio de la fuerza; no es así, si el acto afectado por
violencia fuera ilícito, su invalidez sería absoluta, y no relativa.
Clasificaciones.
En cuanto a la clasificación de la violencia, existen divergencias en la doctrina:
a) Algunos autores adoptan una división tripartita, distinguiendo la fuerza, la
violencia física y la violencia moral, según que la coacción se ejerza por
constreñimiento corpóreo, por intimidación mediante ofensas corporales y malos
tratamientos o mediante amenazas.
b) La generalidad de los juristas, sin embargo, acepta una clasificación bipartita,
distinguiendo la violencia física o fuerza, de la violencia moral o intimidación.
Resulta esta clasificación bipartita mas coherente, dejando a debido resguardo
que el interés de ella es casi exclusivamente teórico, puesto que, sea la violencia física o
moral, la consecuencia es la misma y, además, los supuestos de fuerza son en verdad
excepcionales en la práctica.
Violencia física o fuerza.
Dice el art. 936 del Código Civil que “habrá falta de libertad en los agentes,
cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible”, de manera que es posible
afirmar que “hay fuerza física cuando se emplea constreñimiento corporal irresistible
sobre otra persona para obtener de ésta la realización de un acto”.
De esta caracterización se desprende que para que exista violencia, física es
necesario:
a) que la coacción consista en un constreñimiento corporal. Sin llegar al
ejemplo típico de la persona a quien se le fuerza la mano para que suscriba un
documento, puede darse el caso del sujeto a quien se encierra para forzarlo a otorgar
un acto jurídico.
b) que la coacción sea irresistible, es decir, que el sujeto que la padece no
pueda oponerse de manera eficaz a la presión física que sobre él se ejerce, o bien que no
pueda hacerla cesar.
Puesto que la fuerza física se ejerce en forma inmediata y directa sobre el
cuerpo del sujeto, lo que destruye por completo su voluntad, convirtiéndolo en un
mero instrumento pasivo al servicio de quien ejerce la violencia, algunos autores
consideran que el acto jurídico celebrado en esas condiciones es inexistente, y otros
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estiman que se halla afectado por invalidez absoluta, criterios que como veremos mas
adelante son absolutamente criticables.
Violencia moral o intimidación.
El art. 937 del Código Civil expresa que “habrá intimidación cuando se inspire a
uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”.
Del análisis de esta disposición resultan las notas características de la violencia
moral o intimidación:
a) Debe existir una amenaza, o sea, la promesa de causar un daño a
alguien. La amenaza debe ser concreta y de carácter personal, así como que el daño que
se promete pueda producirse.
b) La amenaza debe ser injusta, es decir, contraria a derecho, de donde
se sigue que “no hay intimidación por injustas amenazas, cuando el que las hace se
redujese a poner en ejercicio sus derechos propios” (art. 939, Cód. Civil), pero se debe
advertir que ha de tratarse del ejercicio regular del propio derecho, ya que el ejercicio
abusivo es antijurídico.
c) La amenaza injusta debe producir, sobre el sujeto cuya voluntad se
trata de determinar, un “temor fundado”, o sea un temor que guarde razón de
proporción con el mal que se amenaza causar, teniendo en consideración “la condición
de la persona, su carácter, habitudes o sexo”, de suerte tal que “pueda juzgarse que ha
debido racionalmente hacerle una fuerte impresión” (art. 938, Cód. Civil).
Al respecto, se ha dicho que “el temor o miedo debe ser fundado, aspecto que
se relaciona con la naturaleza, calidad, intensidad y forma de emplearse la
intimidación y con la condición personal de quien la sufre” (“La Ley”, 68-361).
d) La amenaza injusta debe consistir en la promesa de causar un mal
“inminente y grave”:
d.1) la inminencia alude a que se trate de un daño con relación al cual no
se pueda adoptar medida defensiva alguna, sea por sí mismo o acudiendo al auxilio de
la fuerza pública;
d.2) la gravedad supone que el mal sea importante e idóneo para
provocar temor, “posible de que se produzca, puesto que si fuera leve, imposible de
ejecutar o meramente eventual, no podría admitirse que influyera en una persona
razonable” (“La Ley”, 68-361).
e) El mal amenazado debe recaer sobre la persona, libertad, honra o
bienes del sujeto que sufre la violencia o de su cónyuge, descendientes o ascendientes,
legítimos o ilegítimos.
Sobre este aspecto, y conforme a la generalidad de la doctrina, que se apoya en
la nota de Vélez Sarsfield al art. 937, hay que efectuar una distinción:
e.1) si la amenaza recae sobre las personas mencionadas en el texto legal,
la intimidación se presume, cediendo esta presunción solamente en el caso de que se
pruebe que no existe afecto entre quien sufre la amenaza y dichas personas;
e.2) si la amenaza se dirige contra otras personas distintas de las
enumeradas, la intimidación no se presume y quien la alega habrá de demostrar el
vínculo de afecto.
Borda acertadamente entiende que basta la amenaza a cualquier persona, sea o
no de las mencionadas en el art. 937, para que la intimidación se configure: es que,
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“para una persona de espíritu cristiano y generoso es casi tan grave la amenaza
dirigida a un allegado como la que se dirige a un extraño, que siempre es un prójimo”.
Por último, y aunque no surge inmediatamente del art. 937 del Código Civil, es
de señalar, como lo ha hecho reiteradamente la jurisprudencia (“La Ley”, 68-361), que
la intimidación debe ser anterior o contemporánea a la celebración del acto jurídico,
porque de lo contrario, carece de eficacia persuasiva. La idea que subyace en esta
afirmación es que la violencia debe haber sido determinante de la conducta del sujeto
que la sufre, pues, de no ser así, se llega a la conclusión de que el acto jurídico se
hubiera otorgado mediara o no intimidación y que, por tanto, no existiría razón para
declararlo inválido.
Acciones que derivan de la violencia.
El acto jurídico viciado por violencia es anulable, puesto que la comprobación
de la existencia del vicio impone una investigación de hecho (art. 1045, Oíd. Civil): “si
la voluntad estuvo menguada por falta de libertad para decidir, el acto debe
considerarse anulable, según la estructura de nuestro derecho” (“El Derecho”, 58-327).
La invalidez del negocio jurídico viciado por violencia sea física o moral es relativa, ya
que se establece en resguardo directo del interés de la parte que ha padecido la fuerza
o la intimidación.
El sujeto que ha sufrido la violencia o sus sucesores universales tienen
disponibles dos acciones, una de invalidez y otra de resarcimiento, pudiendo optarse,
a) por demandar la declaración de invalidez del negocio jurídico, acumulando o
no la acción de indemnización;
b) por mantener la validez del acto jurídico y demandar solamente la
reparación del daño sufrido.
En cuanto al régimen de la acción resarcitoria, es menester distinguir según que
el autor de la violencia haya sido la contraparte o un tercero:
a) si la violencia fue ejercida por la contraparte en el acto jurídico, sólo ella
responde por los daños ocasionados;
b) si la violencia fue ejercida por un tercero que actuó en connivencia con la
contraparte en el acto jurídico, ambos están obligados al resarcimiento (art. 942, Cód.
Civil)
c) si la violencia fue ejercida por un tercero que actuó por sí solo, únicamente él
responde por los perjuicios causados.
Prescripción de las acciones relativas a los vicios de error, dolo o violencia.
Según el art. 4030 del Código Civil, las acciones de invalidez por error, dolo o
violencia, prescriben “por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese
cesado, y desde que el error, el dolo fuese conocido”.
Este precepto ocasiona un problema probatorio que incide en la determinación
del momento inicial para el cómputo del curso de la prescripción:
a) la doctrina mayoritaria entiende que quien demanda la invalidez o sea, quien
ha padecido el vicio debe probar el cese de la violencia o el descubrimiento del error o
del dolo, a fin de computar desde entonces el curso de la prescripción; si no lo hace,
ésta corre desde la fecha del acto viciado. Éste es el criterio que domina la
jurisprudencia.
b) un sector minoritario, en cambio considera que a quien sostiene la validez del
negocio le incumbe demostrar que el plazo de prescripción ha corrido y, en
consecuencia, el momento en que el impugnante conoció el vicio o éste cesó.
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De acuerdo con la casi unanimidad de los autores, se estima que el plazo bienal
debe ser computado, en principio, desde la fecha de celebración del acto jurídico
viciado (art. 3956, Cód. Civil), porque desde entonces se presume el conocimiento del
error o del dolo o la cesación de la violencia, si el impugnante pretende destruir esa
presunción, deberá acreditar que el conocimiento o la cesación del vicio se produjo con
posterioridad a esa fecha.
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LESIÓN SUBJETIVA - OBJETIVA

NOCIONES GENERALES.
Concepto de lesión.
La noción de lesión no es unívoca, puesto que se la emplea en sentido objetivo y
en sentido subjetivo.
La lesión objetiva, también llamada “enorme” se configura cuando existe una
notable o grosera desproporción entre las prestaciones que una y otra parte asumen en
un acto jurídico bilateral. Es decir que para esta concepción la lesión reside en un
defecto de equilibrio en el negocio jurídico, y de allí que se hable de lesión por “mera
desproporción”.
La lesión subjetiva también supone una notable o grosera desproporción en las
prestaciones de las partes en un acto jurídico bilateral, pero a ello se le debe añadir que
tal falla de equilibrio es la consecuencia del aprovechamiento que uno de los sujetos
hace de la situación de inferioridad en que se halla el otro, su contraparte en el negocio
jurídico.
Cabe concluir, entonces, que en la lesión subjetiva hay una doble connotación,
pues concurre un aspecto objetivo, resultante de la desproporción de las prestaciones,
con otro subjetivo, dado que una de las partes actúa con una finalidad específica de
aprovechamiento o explotación del estado de inferioridad de la otra.
Con este alcance, es posible ensayar una caracterización del vicio de lesión
subjetiva, diciendo que consiste en la explotación de la situación de inferioridad de un
sujeto con el fin de obtener una ventaja patrimonial desproporcionada y sin
justificación.
Las legislaciones modernas en general, y la nuestra a partir de la reforma
introducida al Código Civil por la ley 17.711, abrazan la concepción subjetiva de la
lesión para regularla como un vicio del acto jurídico, poniendo el énfasis en el móvil de
aprovechamiento que guía a una de las partes, tal como lo ha señalado nuestra
jurisprudencia (“El Derecho”, 62-244).
Admisión de la Lesión como vicio de los actos jurídicos.
El repudio o la aceptación de la lesión como vicio de los actos jurídicos es una
cuestión arduamente debatida, y aun en la actualidad subsiste la discusión acerca de la
conveniencia de su admisión con ese carácter.
La concepción objetiva de la lesión, como mera desproporción, es descartada,
porque la sola falta de equivalencia de valores en las prestaciones de una y otra parte
no es antijurídica, dado que los particulares, sujetos del acto jurídico bilateral, pueden
realmente querer intercambios que sean desproporcionados en sus respectivos
contenidos económicos.
Mayor dificultad suscita la concepción subjetiva de la lesión, pues la recepción o
el rechazo de ella opone argumentos que es menester examinar, aunque cabe señalar
que en grandes líneas la aceptación responde a una posición filosófico - jurídica de
corte solidarista, en tanto que la desestimación obedece a una postura individualista.
1) Los autores que se pronuncian por el rechazo de la lesión como vicio de los
actos jurídicos esgrimen los siguientes argumentos:
1.a) desde un punto de vista ético, sostienen que la admisión de la lesión o el
deber de guardar fielmente la palabra empeñada, hace posible liberarse de los
compromisos libremente contraídos, invocando este vicio;
1.b) desde un ángulo estrictamente jurídico, que reposa sobre el argumento
moral, afirman que el respeto a lo acordado en los negocios jurídicos es uno de los
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principios fundamentales del ordenamiento, y en él se basa la seguridad del tráfico,

que se ve severamente comprometida si los actos libremente celebrados pueden ser
atacados so pretexto de lesión;
1.c) por último, desde una óptica eminentemente práctica, aseveran que es muy
difícil determinar el justo valor de las prestaciones, que muchas veces depende de
apreciaciones circunstanciales, y aun subjetivas.
2) Los juristas que postulan la incorporación de la lesión como vicio de los
negocios jurídicos, lo hacen con fundamento en las siguientes razones, que en rigor son
la contrapartida de las expuestas por quienes se oponen a su admisión:
2.a) que la moral se preserva, precisamente, aceptando el vicio de lesión, porque
el deber de observar los compromisos contraídos supone que no haya mediado abuso
del beneficiario del compromiso, dado que es ese aprovechamiento abusivo de uno de
los sujetos sobre el otro lo que tiñe de inmoralidad al acto y libera de su deber a quien
ha padecido el aprovechamiento;
2.b) que en el orden de valores en que se funda el sistema jurídico, la seguridad
debe ceder ante la equidad, o, en otros términos, que es necesario salvaguardar la
equidad aun a expensas de cierto debilitamiento de la seguridad del tráfico, ya que el
valor seguridad se halla subordinado al valor justicia, que tiene primacía en el
ordenamiento. A ello se agrega que el acto lesivo no es impugnado por la sola falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas sino por ser ese desequilibrio el resultado
de una conducta antijurídica, cual es la explotación inmoral que una de las partes hace
de la situación de inferioridad en que se halla la otra.
2.c) que si bien es difícil establecer el valor justo de las prestaciones y, a partir
de esa determinación, su equivalencia o la falta de ella, la lesión solamente opera en los
supuestos de notoria desproporción, con lo que la objeción de índole práctica queda
superada.
La fuerza argumental de ambas opiniones hace necesaria una postura
superadora y armonizadora, considerando la admisión de la lesión como vicio de los
actos jurídicos, cuando la desproporción es grosera y pone en evidencia que en la
concertación del negocio jurídico ha existido aprovechamiento por una de las partes de
la situación de inferioridad de la otra, el ordenamiento debe repudiar el acto por
resultar repugnante a la regla moral.
La lesión como vicio: Naturaleza Jurídica.
Con apego a esta idea fuerza que desproporciones groseras evidencian
aprovechamiento del débil en la concertación del negocio jurídico, siendo esta
situación repugnante a la regla moral, que debe estar presente en los actos jurídicos, se
puede afirmar que el acto lesivo, es un negocio jurídico viciado por la inmoralidad de
la causa final. Para llegar a esta conclusión es suficiente reparar en que quien se
aprovecha, el lesionante, celebra el acto jurídico determinado por el móvil de explotar
la situación de inferioridad en que se halla la otra parte, el lesionado, para obtener una
ventaja patrimonial excesiva y sin justificación: es este móvil de explotación lo que
vicia el acto jurídico desnaturalizándolo, y ninguna duda cabe, cuando la razón
determinante del sujeto es aprovechar el estado de debilidad en que se halla otra
persona, para obtener de ella un beneficio patrimonial desmedido, media inmoralidad
de la causa final del acto jurídico celebrado.
Desde este punto de vista queda perfectamente distinguida la lesión subjetiva
de la objetiva, cuando se ha explotado la situación de inferioridad ajena y el resultado
es la desproporción grosera de las prestaciones recíprocas, el vicio no está en el
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resultado falta de equivalencia notoria que define la lesión objetiva, sino en el

antecedente, o sea, en el aprovechamiento de aquel estado de inferioridad, que es lo
que caracteriza a la lesión subjetiva.
En apoyo de esta postura, en las decisiones judiciales anteriores a la reforma del
Código Civil que con fundamento en el art. 953 fulminan con la invalidez absoluta los
actos que padecen el vicio de lesión, en todas ellas se aprehende al acto lesivo como
repugnante a la regla moral.
EVOLUCIÓN DE LA LESION EN EL DERECHO ARGENTINO.
El Código Civil.
Antes de la entrada en vigencia del Código Civil, las Leyes de Partidas,
aplicadas en nuestro territorio, contemplan para el caso específico de las ventas la
lesión objetiva o enorme, concediendo acción rescisoria a las partes (part. II, tít. V, ley
56).
Al ser sancionado el Código Civil, cobra vigencia el art. 4049 ubicado en el
título complementario “De la aplicación de las leyes civiles”, estableciendo que “las
acciones rescisorias por causa de lesión, que nazcan de contratos anteriores a la
publicación del Código Civil, son regidas por las leyes del tiempo en que los contratos
se celebraron”.
Vélez Sarsfield deja sentada su opinión en la nota puesta al final del título I de
la sección segunda del libro segundo, donde expone las razones que lo llevan a
desterrar de nuestro ordenamiento la lesión enorme o enormísima:
a) Después de un estudio comparado que parte de las leyes romanas y llega a
las legislaciones vigentes en la época, concluye que, ante la disparidad de soluciones
que consagran, se advierte que no existe un criterio uniforme para determinar en qué
casos existe lesión.
b) Al final de la nota, afirma que “dejaríamos de ser responsables de nuestras
acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras
imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las
solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos”.
Es la última parte de la nota la que refleja de modo fiel el pensamiento del
codificador, acorde con la filosofía individualista del momento y que es consecuencia
lógica del dogma de la autonomía de la voluntad, con el alcance que le da el art. 1197
del Código Civil en su interpretación literal.
Es de observar que, no obstante la categórica afirmación de Vélez Sarsfield en la
nota, acude a la figura de la lesión en materia de particiones hereditarias (arts. 3338,
3524 y 3536, Cód. Civil).
Los proyectos de reforma.
1) Anteproyecto de Bibiloni.
Cuando Bibiloni redactó su anteproyecto de reformas ya existían algunas
decisiones judiciales que, aun sin decirlo de modo expreso, acogían la lesión con apoyo
en el art. 953 del Código Civil.
De allí que este jurista reproduce ese precepto y tras mencionar el art. 138 del
Código Civil alemán, que contempla la lesión subjetiva, concluye que los actos viciados
por lesión, que repute contrarios a las buenas costumbres, quedan comprendidos en la
disposición general del art. 953 del Código Civil, lo que torna innecesario prever este
vicio de modo especial, más aún teniendo en cuenta, dice, que los magistrados tienen
“libertad de juicio dentro de los antecedentes y circunstancias en que el acto se ha
realizado”.
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2) Proyecto de reformas de 1936.

El proyecto de reformas al Código Civil del año 1936 incorpora el art. 156 que es
una reproducción casi literal del art. 138 del Código Civil alemán, disponiendo que “se
juzgará especialmente contrario a las buenas costumbres, el acto jurídico por el cual
alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia ajenas, se hiciere
prometer u otorgar para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, ventajas de
orden patrimonial evidentemente desproporcionadas”.
Según los arts. 203 y 206 del proyecto, el acto jurídico previsto en el art. 156
trascrito, es inválido, y su invalidez absoluta.
3) Anteproyecto de reformas de 1954.
El anteproyecto de reformas de 1954 en cuya redacción es preponderante la
influencia de Llambías destina dos artículos, 159 y 160 al vicio de lesión, con las
siguientes características:
a) prevé tanto la lesión objetiva tasada en la desproporción que excede de la
mitad del valor de la contraprestación como la lesión subjetiva, definida por la
“explotación de la desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado” (art. 159)
b) se aparta de sus antecedentes, en cuanto determina que la lesión sólo provoca
la invalidez relativa del acto viciado y admite la subsanación de esa invalidez mediante
el reajuste de las prestaciones reciprocas como medio para restablecer la equivalencia
entre ellas (art. 160).
La jurisprudencia.
Las primeras decisiones judiciales posteriores a la entrada en vigencia del
Código Civil mantuvieron con firmeza el rechazo de la lesión como vicio de los actos
jurídicos, fundándose, en lo esencial, en la nota del codificador y en la vigencia
irrestricta, sin atenuación alguna, del dogma de la autonomía de la voluntad
consagrado en el art. 1197 de ese cuerpo legal.
Lentamente, a partir de la segunda década de este siglo, algunos fallos aislados
declaran la invalidez de negocios jurídicos en que media notoria desproporción entre
las prestaciones recíprocas de las partes, aunque salvo muy contadas excepciones, sin
hacer referencia a la lesión y basándose en que tales actos vulneran la regla moral
consagrada en el art. 953 del Código Civil.
Desde 1940, la corriente jurisprudencial favorable a la admisión de la lesión
subjetiva adquiere mayor vigor, imponiéndose a partir del decenio siguiente. Los
lineamientos sobre los cuales se asienta la elaboración judicial pueden ser resumidos
del modo siguiente:
a) que la admisión de la lesión como causa de invalidez del acto jurídico
responde al sentimiento jurídico moderno.
b) que la nota del codificador carece de fuerza legal y sólo repudia la lesión
objetiva o enorme, no la subjetiva, que tiene cabida en virtud del art. 953 del Código
Civil, que impone el respeto a la regla moral.
c) que, además de la amplia disposición genérica del art. 953, la lesión tiene
recepción en nuestro ordenamiento en supuestos particulares arts. 3338, 3524 y 3536,
por lo cual se le debe reputar vigente en nuestro derecho positivo.
d) que en cuanto a la configuración de la lesión, se requiere la grosera
desproporción de las prestaciones recíprocas, y ella ha de resultar del aprovechamiento
que una de las partes hace de la situación de debilidad o de inferioridad en que se halla
la otra (“La Ley”, 43-263; 93-543; 101-209; 101-593)
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e) que, cuando la desproporción es “grosera” o “desmesurada” (“La Ley”, 101-

209), la sola comprobación de este aspecto objetivo hace presumir el aprovechamiento
por una de las partes de la situación de debilidad o de inferioridad en que se halla la
otra (“La Ley”, 93-543 y 101-209)
f) que el acto viciado por lesión es inválido y la invalidez absoluta (“La Ley”,
43-263), por ser “contrario a la moral y a las buenas costumbres” (“La Ley”, 43-263; 93-
543; 101-209).
La reforma de la ley 17.711.
La ley 17.711 incorporó la lesión subjetiva al modificar el art. 954 del Código
Civil, estableciendo que ella existe “cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellas una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”.
En general, la reforma es bien recibida por la doctrina; Llambías dice que “es
uno de los grandes aciertos de la ley 17.711, que ha restablecido el instituto de la lesión,
aunque no bajo su fisonomía tradicional que hacía una comparación objetiva del valor
de las prestaciones recíprocas de las partes, sino según el enfoque moderno, que reputa
como vicio del acto el aprovechamiento que una de las partes realice de la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra”. Sin embargo, hay autores que critican la reforma
por considerar que es suficiente con la previsión del art. 953 del Código Civil, al cual se
le podría haber añadido una prescripción como la del proyecto de 1936, así como por
estimar que su admisión embiste contra la seguridad jurídica.
La incorporación de la lesión subjetiva como vicio de los actos jurídicos es
acertada, pero hubiera sido preferible continuar en el camino abierto por la
jurisprudencia en el sentido de disponer la invalidez absoluta de los negocios lesivos,
por ser éste el rigor que se compadece con la naturaleza del vicio de que se trata, la
inmoralidad de la causa final del acto.
Configuración de la lesión.
Los elementos constitutivos de la lesión en el sistema adoptado por el art. 954
del Código Civil, son de carácter objetivo, desproporción evidente y sin justificación, y
la concurrencia de un elemento subjetivo, necesidad, ligereza o inexperiencia; siendo
determinante y decisivo la explotación o aprovechamiento, comportamiento del
lesionante y, por el otro, la necesidad, ligereza o inexperiencia, o sea, la situación de
debilidad del lesionado, criterio que tiende a predominar en las decisiones judiciales
(“El Derecho”, 79-515; 81-453; “La Ley”, 1979-D-341).
- Presupuesto Objetivo, Inequivalencia de las prestaciones del Negocio
Jurídico.
La ventaja desproporcionada, es decir, comparando el valor de una y otra
prestación, al momento de celebrar el acto jurídico, ha de faltar entre ellas una relativa
equivalencia.
La ley y éste es, quizá, uno de sus mejores aciertos adopta un sistema flexible,
omitiendo tasar la desproporción, de manera que la determinación de criterios
precisos, en cada caso concreto, es materia librada al prudente arbitrio judicial.
La desproporción evidente, tan manifiesta o perceptible que resulte indudable,
determina el desequilibrio entre las prestaciones reciprocas, de modo incuestionable, o
sea que no se requiera prueba al respecto.
La desproporción no debe tener justificación, no debe fundarse en razón
atendible alguna. Es así que no se configura lesión cuando la falta de equivalencia
obedece a la intención del presunto lesionado de beneficiar al lesionante aparente o de
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compensarle, por medio del acto jurídico en cuestión, las ventajas obtenidas en otros
negocios diversos.
Como de manera explícita lo dice el art. 954 del Código Civil, a los cálculos se
los debe hacer según valores al tiempo del acto, lo que se explica porque el vicio queda
configurado en el momento de la celebración del negocio jurídico, ya que es entonces
cuando una de las partes aprovecha la situación de inferioridad en que se halla la otra
para obtener, a sus expensas, una ventaja patrimonial desproporcionada e injusta.
Asimismo, es de señalar que a los valores intercambiados no se los debe
apreciar en términos estrictamente monetarios, que son esencialmente variables, sino
referidos a los patrones económicos vigentes a la época de la concertación del negocio
jurídico.
Con relación al elemento objetivo, la jurisprudencia tiene establecido que “el
elemento objetivo de la lesión está configurado por una notoria desproporción o
inequivalencia entre las prestaciones” (“El Derecho”, 70-337), no requiriendo la
caracterización de la figura “que la inequivalencia alcance una dimensión
matemáticamente determinada, quedando librada a la apreciación judicial su
valoración” (“El Derecho”, 70-337). Finalmente, se ha declarado que “para que la
desproporción sea evidente, ella debe ser indiscutible, manifiesta, inmediatamente
apreciable, sin margen de duda, debe importar un grosero desequilibrio de las
prestaciones, debe ser chocante, contraria a la equidad y a la regla moral” (“El
Derecho”, 81-432).
Por otra parte el requisito o elemento subjetivo, explotación por una de las
partes de la situación de inferioridad de la otra permite, al solo efecto del análisis, ser
enfocado desde el punto de vista del comportamiento del lesionante y desde la óptica
de la situación del lesionado.
La explotación importa utilizar de manera abusiva la situación en que se halla
la contraparte, el lesionado, para obtener una ventaja patrimonial desproporcionada:
supone, pues, que el lesionante celebre el acto jurídico con el designio de obtener
provecho indebido, en perjuicio del lesionado, mediante el aprovechamiento de las
condiciones de inferioridad de este último en relación con el negocio jurídico que se
otorga.
Cabe señalar que la conducta del lesionante frente a la situación de debilidad
del lesionado debe ser de “aprovechamiento pasivo” de tal situación, o sea, que no
provoque el estado desventajoso del lesionado, sino que, conociéndolo, se limite a
aprovecharlo, pues de lo contrario el negocio jurídico es impugnable por dolo, y no por
lesión.
Pese a que el art. 954 del Código Civil no contempla el caso de que el lesionante
explote al lesionado, no ya en beneficio propio sino en provecho de un tercero, también
en esta hipótesis existe lesión, pues media explotación en ambas casos y porque, de no
admitirse esta solución, resultaría muy fácil eludir la aplicación del precepto legal.
-Presupuesto Subjetivo. Situación del lesionado: inferioridad o debilidad.
El art. 954 del Código Civil describe la situación de inferioridad del lesionado
refiriéndola a su “necesidad, ligereza o inexperiencia”, lo que plantea a la doctrina la
cuestión de determinar si la mención de esos estados constituye una enumeración
taxativa, o si, al contrario, son ejemplos de una situación genérica de inferioridad no
excluyente de otros estados de disminución en que puede hallarse quien padece la
lesión.
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La jurisprudencia se inclina por considerar que la mención es ejemplificativa,

diciendo que “cuando el art. 954 del Cód. Civil se refiere a la explotación de la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte, trae una enumeración simplemente
ejemplificativa, y no taxativa, pues en realidad este elemento de la lesión radica en el
aprovechamiento de una situación de inferioridad” (“La Ley”, 1978- C-.339). Esta
puede ser criticada severamente, toda vez que toda fuente de anulación debe ser
interpretada con carácter restrictivo, en la inteligencia de la prevalencia de la validez
de los negocios, y solo cuando no se resista el ataque a los elementos constitutivos del
negocio, la Ley brinda la invalidez como medio tuitivo.
Dicho esto la enumeración es limitativa, pero que los vocablos empleados por la
norma deben ser aprehendidos con amplitud, de tal suerte que en la práctica no existe
situación de inferioridad o debilidad que no quepa en uno u otro de los estados que la
disposición contempla.
Con sujeción a la enumeración del art. 954 del Código Civil, es necesario
precisar el significado de cada una de las situaciones de inferioridad que menciona,
pues de la inteligencia que se les asigne resulta su alcance.
Por necesidad se debe entender cualquier situación en que el lesionado celebra
el negocio jurídico acuciado por peligros o angustias que lo llevan a concertar un acto
que, de otro modo, no concluiría. Como enseña la generalidad de los autores,
normalmente la situación de necesidad es de carácter económico, pero no es
imprescindible que tenga esa naturaleza, por lo que se puede considerar que hay
necesidad cuando el acto se otorga estando en peligro la vida, la salud, el honor o la
libertad, sea del propio lesionado o de su familia.
Necesidad es un vocablo omnicomprensivo de un estado carencial que puede
ser de orden material o también de orden espiritual, pero que se traduce en una
verdadera situación agobiante o angustiosa, resulta obvio que quien obra en un estado
como el descrito se halla disminuido en su discrecionalidad, carece casi por completo
de la posibilidad de elección aun cuando tenga conciencia de que el acto que celebra le
es desventajoso.
Esta carencia de discrecionalidad, de poder de elección o de decisión, es lo que
aproxima la necesidad a la violencia, que es un vicio de la voluntad, pero la distinción
es clara porque la violencia es siempre provocada por la contraparte en el negocio o
por un tercero, en tanto que la necesidad a que alude el art. 954 del Código Civil deriva
de circunstancias objetivas que excluyen su causación por el lesionante o por un
tercero.
Con respecto a la necesidad, en alguna decisión se ha establecido que “por
necesidad de la víctima puede entenderse no sólo los aspectos de inferioridad
económica o material, sino también las situaciones de angustia moral o de peligro”.
Por ligereza se debe comprender toda situación que disminuye la aptitud de
razonar del lesionado, impidiéndole aquilatar adecuadamente las consecuencias del
negocio jurídico que otorga. No se trata de la falta de discernimiento sino, en rigor, de
un debilitamiento de esta condición interna de la voluntad jurídica, lo que explica que
el acto sea atacable, no por ausencia de discernimiento en su autor, sino por lesión: es
una cuestión de grado en la aptitud de razonar, el vocablo “ligereza” permite abarcar
los estados sico-patológicos en que se hallan aquellos sujetos que pueden ser
inhabilitados por aplicación del art. 152 bis del Código Civil, y también los supuestos
de analfabetismo o de muy escasa ilustración, así como los casos de senilidad o de muy
avanzada edad.
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La jurisprudencia, con criterio bastante estricto, ha declarado que la ligereza es

“un estado psíquico y patológico en el que se encuentra un sujeto que no mide el
alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiera verlas, sino porque no
puede hacerlo en razón de su situación de inferioridad mental” (“El Derecho”, 67-193).
De la última parte de este fallo se desprende que no se debe confundir la
ligereza con la negligencia: quien obra con ligereza no puede actuar de otra manera
porque su estado se lo impide, y por ello el ordenamiento acude en su protección,
mientras que quien actúa con negligencia lo hace por falta de precaución y no cuenta
con amparo jurídico.
Por inexperiencia se debe interpretar la falta de conocimientos prácticos del
lesionado en relación con el acto jurídico concreto que celebra. No se trata de la
ausencia de conocimientos teóricos y genéricos, sino de aquellos que se adquieren con
el uso y la práctica y que se refieren de modo específico a negocios determinados.
Quien actúa con inexperiencia no lo hace por error, ya que no tiene un falso
conocimiento del real estado de las cosas, de la realidad en que opera, sino que
teniendo un adecuado conocimiento de esa realidad obra de manera incorrecta por
falta de hábito o práctica.
La inexperiencia dice Moisset de Espanés, en criterio recogido por la
jurisprudencia (“La Ley”, 1976-A-479), es un estado que se suele presentar en personas
que, por su juventud, no han adquirido suficientes conocimientos de la vida, o en
sujetos de escasa cultura.
Ámbito de aplicación.
En cuanto al ámbito de aplicación del vicio de lesión subjetiva, el art. 954 del
Código Civil se limita a referirse a los “actos jurídicos” sin otra precisión, pero dado
que supone como presupuesto de aplicación la existencia de prestaciones recíprocas la
unanimidad de la doctrina concluye que alcanza a los negocios jurídicos bilaterales y
onerosos.
Pero esa coincidencia desaparece con relación a dos categorías de actos
jurídicos: los contratos aleatorios y los negocios jurídicos de naturaleza mercantil.
a) Contratos aleatorios.
La doctrina considera que sólo en casos excepcionales cabe admitir este vicio en
la categoría de actos jurídicos que nos ocupa, por entender que la falta de equivalencia
en las prestaciones recíprocas es una consecuencia natural del álea o riesgo del negocio.
La excepción se configura cuando la desproporción es de tal magnitud o
dimensión que supera el álea propio del acto jurídico de que se trata, como por ejemplo
cuando se pacta una renta vitalicia contra la entrega de un capital y los intereses de
dicho capital exceden en mucho la renta prometida.
Es en verdad una cuestión de difícil solución, porque, dado que en los contratos
aleatorios las ventajas que una o ambas partes obtienen son, al momento de su
celebración, inciertas, la comparación de valores para determinar si existe o no
equivalencia es prácticamente imposible.
b) Actos de comercio.
Moisset de Espanés y Rivera, que encaran el problema desde el punto de vista
de la calidad de comerciante de quien celebra el negocio jurídico, y presumiendo que
esta calidad importa profesionalidad y, por tanto, una especial capacitación, concluyen
que sólo se puede admitir la lesión en el caso de hallarse el sujeto en situación de
necesidad, excluyendo las hipótesis de ligereza y de inexperiencia, la situación del
comerciante debe ser apreciada con mayor rigor, a tenor del art. 902 del Código Civil.
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La acción por lesión. Acciones que nacen de la Lesión.

La lesión engendra dos acciones: la de invalidez y la de reajuste de las
prestaciones a opción del lesionado, acciones que guardan interrelación.
Las características del remedio que brindan las acciones emergentes del art. 954
del Código Civil, son las típicas de las acciones cancelatorias, que tienden a lograr la
anulación total o parcial de un acto.
Legitimación.
En cuanto a la legitimación, es menester distinguir entre la legitimación activa y
la pasiva, o sea, determinar quiénes pueden demandar por el vicio de lesión y quiénes
pueden ser demandados por la existencia de esa causal.
1) En lo que respecta a la legitimación activa, según el art. 954 del Código Civil,
“sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción”, de manera que
únicamente pueden demandar quien ha sido parte en el acto jurídico y se ha visto
perjudicado por éste y sus sucesores universales.
De allí se sigue que la acción de lesión no es trasmisible por acto entre vivos,
porque el vicio que afecta al negocio versa sobre circunstancias especiales que sólo
pueden ser ponderadas por la propia víctima del acto lesivo. Los acreedores no pueden
subrogarse al lesionado para el ejercicio de la acción, por que se trata de una acción
personalísima y juegan las mismas razones que vedan la trasmisión de ella por acto
entre vivos.
2) En relación con la legitimación pasiva, la demanda debe ser dirigida contra el
lesionante, y si éste hubiese fallecido, contra sus herederos. Si la explotación se hubiera
realizado en beneficio de un tercero, la demanda debe ser entablada también contra
éste, para que la sentencia que se dicte le sea oponible.
Admisibilidad de la acción.
Además de la concurrencia de los requisitos objetivo y subjetivo que configuran
el vicio de lesión subjetiva, para que la acción sea admisible el art. 954 del Código Civil
exige que la desproporción entre las prestaciones recíprocas subsista al momento de
ser promovida la demanda.
Carecería de interés en demandar el lesionado, si la desproporción ha
desaparecido, si la falta de equivalencia ha quedado superada, “la anulación o el
reajuste carecerían de sentido, pues la primera se pronunciaría sin beneficio para nadie
y el segundo habría quedado cumplido por el mero transcurso del tiempo”.
Prueba: presunción legal.
El art. 954 del Código Civil establece que “se presume, salvo prueba en
contrario, que existe explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones”.
La interpretación de esta parte del precepto, cuya inteligencia guarda estrecha relación
con la determinación de cuáles son los elementos constitutivos de la lesión, la
existencia de notable o evidente desproporción de las prestaciones recíprocas hace
presumir salvo prueba en contrario, que ha mediado aprovechamiento por una de las
partes del acto jurídico de la situación de inferioridad de la otra.
El lesionado solo debe demostrar la existencia de la desproporción, y el
presunto lesionante, para evitar la procedencia de la acción, debe a su vez probar que
tal desproporción es justificada, o, en otros términos, que responde a una razón
atendible.
Quien invoca el vicio de lesión le basta probar que la contraparte ha recibido
como consecuencia del acto una ventaja patrimonial desproporcionada, pues el
aprovechamiento se considera implícito en aquélla. A su vez, si el demandado
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pretende justificar la desproporción, dado que se está excepcionando, le corresponde

demostrarlo; y ello es así porque “cuando hay una grosera desproporción entre las
prestaciones recíprocas, esa desproporción no puede tener otro origen que el
aprovechamiento, a menos que se trate de una liberalidad” (“El Derecho”, 15-443).
La razón de ser de la presunción legal estriba en la necesidad de facilitar la
prueba del elemento subjetivo, que, por su índole, es de difícil demostración, pues
importa indagar en la intimidad de los sujetos y, en especial, acreditar que ha existido
en el lesionante el móvil de aprovechar la situación de inferioridad del lesionado: de
allí que el art. 954 consagre esta presunción que significa invertir la carga de la prueba
(onus probandi), poniendo sobre el lesionante el deber de desvirtuarla demostrando
que existe una razón que justifica la desproporción.
Prescripción.
Según el art. 954 del Código Civil, la prescripción de la acción por lesión
subjetiva se opera a los cinco años contados desde el otorgamiento del acto lesivo.
La disposición es criticada, con acierto, por Llambías desde un doble punto de
vista:
1) a partir de un enfoque metodológico, porque se incluye la previsión sobre la
prescripción en el art. 954 cuando conforme al sistema del Código Civil se lo debió
legislar en el título especial destinado a ese instituto (arts. 4020 y ss.).
2) en orden a la duración del término de prescripción, se lo reputa
excesivamente prolongado, criterio que cuenta con la adhesión de la generalidad de la
doctrina, salvo la opinión de Borda, quien explica la extensión del plazo “porque es
difícil establecer cuándo termina el estado de inferioridad del lesionado y porque esos
estados pueden prolongarse largos años”.
Irrenunciabilidad.
A pesar de que el art. 954 del Código Civil no legisla expresamente la cuestión,
todos los autores concuerdan en que no es válida la renuncia a la acción cuando es
contemporánea a la celebración del acto lesivo y, como es obvio, no puede ser de otro
modo, ya que una renuncia en esas condiciones se vería afectada también por el vicio
de lesión, dado que el renunciante la efectuaría bajo el imperio de su estado de
inferioridad.
Efectos de la lesión subjetiva.
a) Opción del lesionado. El lesionado puede elegir entre demandar que se
declare inválido el acto jurídico o que se reajusten equitativamente las prestaciones que
de él surgen.
1) Invalidez. En cuanto a la invalidez, el acto afectado por el vicio de lesión es
anulable pues se requiere una investigación de hecho para verificar la existencia del
defecto y de nulidad relativa, conforme al régimen que ha instituido el art. 954.
2) Reajuste. En lugar de demandar por invalidez, el lesionado puede optar por
peticionar un reajuste equitativo de las prestaciones, o, lo que es lo mismo, puede
requerir que se condene al lesionante a complementar la prestación a su cargo de tal
manera que se realice el equilibrio entre las obligaciones correlativas, ya sea dejando la
determinación de la medida del complemento librada al prudente arbitrio judicial, o
bien estimando las condiciones del reajuste, que el magistrado podrá acoger o
modificar.
b) Alternativa del lesionante.
Frente a la demanda del lesionado, el lesionante puede:
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1) oponerse a que se declare la invalidez o se ordene el reajuste, negando la

existencia de la lesión y pidiendo, por tanto, el rechazo de la demanda del lesionado;
2) admitir la existencia de la lesión y aceptar el reajuste, paralizando así la
demanda de invalidez, o sea, consintiendo las condiciones propuestas por el lesionado,
ofreciendo sus propias condiciones de reajuste o dejándolo librado al arbitrio judicial.
Se discute si el lesionante puede negar la existencia de la lesión y, en subsidio,
para el caso de que el magistrado considere que ella existe, ofrecer el reajuste: Borda se
inclina por la solución negativa, por que no es razonable mantener en la incertidumbre
los derechos del actor a lo largo de todo el pleito, aun para el caso de que la sentencia
haga lugar a la demanda. En cambio, Zannoni opta por el criterio afirmativo.
Efectos de la lesión.
El criterio rector del art. 954 del Código Civil en orden a los efectos de la lesión
es el de la conservación del acto jurídico afectado por ese vicio: ello surge con claridad
si se tiene en consideración que, por un lado, otorga al lesionado la opción para
demandar la anulación o el reajuste, y, por otro, que su acción en caso de que el
lesionado eligiese la vía de la anulación puede ser enervada por el lesionante
ofreciendo el reajuste al contestar la demanda, a lo que se añade el carácter meramente
relativo de la invalidez.
Aplicación jurisprudencial.
Desde la incorporación de la lesión subjetiva al Código Civil, los tribunales han
hecho aplicación del art. 954 a diversos supuestos, entre los cuales cabe señalar la
reducción de intereses en contratos de mutuo considerados usurarios, compraventas y
cesiones de derechos, locaciones y pactos de honorarios profesionales.
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SIMULACIÓN O FALSA CAUSA Y FRAUDE.

LA SIMULACIÓN. NOCIONES GENERALES.
Concepto de simulación.
Nuestro Código Civil no trae una definición de la simulación, sino que se limita
a describir distintos supuestos en que se configura este vicio del acto jurídico. Es tarea
de la doctrina, pues, ensayar una definición; en este sentido, las nociones que
suministran los distintos autores son, en líneas generales, coincidentes.
Así, es posible partir de la noción de que “hay simulación toda vez que exista
una disconformidad intencional entre la voluntad y su declaración, acordada entre
partes con el fin de engañar a terceros” o que “acto simulado es aquel que tiene una
apariencia distinta de la realidad” o que “se llama simulación a la realización de un
acto jurídico que las partes han querido solamente como apariencia de otro acto u
omisión, que también han querido como realidad no aparente”.
En rigor de verdad, las definiciones pueden multiplicarse, pero lo que interesa
señalar es que en todas ellas se parte de la existencia de una divergencia acordada
entre las partes para celebrar un acto jurídico —acto ostensible o aparente—, querido
solamente para encubrir otro acto u omisión, acto oculto o encubierto, con la finalidad
de engañar a terceros.
Con este punto de partida, es posible enunciar los elementos que siempre
concurren cuando media simulación. Tales elementos son los siguientes:
a) Disconformidad intencional entre la voluntad real y la voluntad declarada.
Existe un divorcio deliberado entre la voluntad interna y la manifestación de la
voluntad, entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa querer. Se trata de un
divorcio conciente entre la voluntad real y su declaración, de manera que la simulación
supone siempre la disconformidad intencional entre las partes del acto simulado en
orden a la exteriorización de su voluntad. Así, se ha establecido que “la simulación
exige como presupuesto la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido
concientemente y de acuerdo entre las partes”.
b) Existencia de acuerdo entre las partes.
No basta a los efectos de la existencia del acto simulado, que una persona
manifieste su voluntad en sentido diverso al querido, sino que es menester la presencia
de otra persona que acuerde con aquélla, de otra declaración de voluntad, igualmente
ficticia y formulada de acuerdo entre las partes del acto simulado o sea que la
simulación supone una relación bilateral entre quienes efectúan el negocio, sujetos que
cooperan entre sí para la creación del negocio aparente u ostensible. Ésta es la posición
de la unanimidad de la doctrina, con la sola discrepancia de Borda, quien considera
que en supuestos muy excepcionales puede existir simulación unilateral siendo tal
noción criticable dado que la simulación importa siempre la bilateralidad, habiéndolo
entendido así la jurisprudencia: “el acuerdo simulatorio es la relación bilateral entre los
que efectúan el negocio cooperando juntos en la creación del acto aparente”, (“La Ley”,
103-164; 1975-B-325; 1975-D-359; 1977-D-606).
c) Finalidad de engañar a terceros.
Quienes concurren con su voluntad a la concertación del acto simulado lo hacen
con la finalidad de engañar al público en general, pero ello no significa, por necesidad,
que el engaño persiga perjudicar a terceros, pues puede ser perfectamente inocuo. Esta
característica va insita en la simulación, ya que la creación de una apariencia diversa de
la realidad, la construcción de una ficción, necesariamente conduce al engaño: de
quienes no participan en esa construcción.
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La doctrina, de manera uniforme, reconoce que estos tres elementos que

dejamos reseñados son indispensables para la existencia de simulación.
Cabe destacar que para la existencia del acto simulado no se requiere una doble
manifestación de voluntad, destinada una a modificar o neutralizar los efectos de la
otra, sino que el acto nace y se perfecciona con la mera realización del negocio
aparente, existe de este modo, una unidad de declaración. En otros términos, el negocio
jurídico afectado por simulación es siempre uno solo, porque la apariencia encubre
siempre una realidad diversa, sea esta realidad positiva o negativa, esté constituida por
un acto o por una omisión: hay un solo, acto volitivo compuesto por una apariencia y
por una realidad.
La simulación como vicio del acto jurídico, su naturaleza jurídica.
La naturaleza del vicio de simulación, o en otros términos, la razón por la cual
la simulación veja al acto jurídico, viene determinado por que se trata de un vicio que
afecta a la causa final del acto jurídico, porque cuando las partes del acto manifiestan
su voluntad de un modo diverso del real, desvirtúan deliberadamente el fin específico
del negocio. Los otorgantes del acuerdo simulatorio exteriorizan una voluntad dirigida
a alcanzar determinados fines que no son, en realidad, los que se proponen lograr con
el acto jurídico que celebran, es decir, aparentan obrar guiados por unos motivos que
no son aquellas razones que en verdad determinan su accionar. De allí se sigue que la
causa final del acto jurídico está viciada, es defectuosa, configurándose un supuesto de
falsa causa a tenor del art. 501 del Código Civil.
La “causa simulandi”.
La simulación importa necesariamente un acuerdo entre quienes celebran el
negocio jurídico. Ese acuerdo, consistente en el concierto para producir una
manifestación de voluntad ostensible divergente de la voluntad real, obedece a una
razón determinante, o, si se prefiere, persigue un fin determinado, que es lo que se
conoce como “causa simulandi”, y puede ser caracterizada como el fin que persiguen
las partes al celebrar un acto aparente con engaño de terceros.
Este engaño, puede estar destinado a perjudicar a terceros o a quebrantar el
ordenamiento jurídico, o bien puede ser perfectamente inocente o inocuo, lo que
reviste importancia para distinguir la simulación ilícita de la que es lícita.
Clasificación de la simulación.
La simulación es clasificada ajustándose al régimen del Código Civil desde un
doble punto de vista: atendiendo a su naturaleza y considerando su finalidad.
Clasificación según la naturaleza.
En atención a su naturaleza, la simulación se divide en absoluta y relativa.
1) Simulación absoluta. Según el art. 956 del Código Civil, “la simulación
es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real”, en esta hipótesis,
“las partes no quieren en realidad concluir ningún negocio, deseando solamente la
declaración y no sus derivaciones o sus consecuencias”.
Es menester ser cuidadoso al interpretar la fórmula del Código Civil, porque
inducen a concebir al acto jurídico viciado por simulación absoluta como un negocio
inexistente, cuando en rigor de verdad no es así. Lo que ocurre es que las partes que
produjeron la declaración no quisieron introducir ninguna modificación real en la
situación jurídica existente entre ellas antes de la manifestación, pero sí han querido
modificarla en apariencia y, por tanto, quieren las consecuencias que de esa apariencia
se producen.
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Los efectos jurídicos del acto ostensible o aparente no tienen correlación con
alguna voluntad oculta, ésta (voluntad oculta) no existe, en otros términos, las partes
en el supuesto de simulación absoluta celebran el acto jurídico con el fin inmediato de
establecer entre ellas relaciones jurídicas, bien que de mera apariencia, pero se trata de
un negocio con sus elementos constitutivos configurados de manera inobjetable, más
allá del vicio que lo afecta: frente al exterior en donde existe una modificación de la
posición jurídica de las partes, con todas las consecuencias que se desprenden de ello,
no subyace voluntad real alguna.
La simulación absoluta puede ser lícita o ilícita, aunque lo habitual es que caiga
dentro de esta última categoría. Es lícita .— el clásico ejemplo— cuando una persona,
para evitar continuos pedidos de auxilio económico de sus parientes y amigos,
aparenta enajenar a otro sujeto una parte o la totalidad de sus bienes. Es ilícita
supuesto por demás frecuente cuando un individuo que tiene deudas, enajena
aparentemente sus bienes a. otra persona, para sustraerlos de la ejecución de sus
acreedores, o bien cuando, en idéntica situación de endeudamiento, aparenta contraer
deudas que en realidad son ficticias, para aumentar su pasivo y, así, en caso de
concurso, disminuir su patrimonio ante sus verdaderos acreedores.
2) Simulación relativa. Hay simulación relativa cuando, a más del negocio ficticio
o aparente, las partes están de acuerdo en concluir un acto jurídico diverso: las partes
quieren introducir una modificación en su situación jurídica preexistente, pero distinta
de aquella que declaran.
El Código Civil contempla diversas hipótesis de simulación relativa:
a) “Cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”
(art. 955) o, lo que es lo mismo, cuando la simulación “se emplea para dar a un acto
jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter” (art. 956). Es, por ejemplo, el
caso en que se encubre una donación bajo la apariencia de una compraventa, a fin, por
lo general, de dotar al donatario de un título más sólido del derecho que se le trasmite.
b) “Cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas” (art. 955), fórmula que abarca supuestos innumerables, pudiéndose
mencionar, a simple título ejemplificativo, la inserción en el negocio de cláusulas
penales que no son reales y la antedatación o posdatación del acto jurídico.
c) “Cuando por el acto se constituyen o trasmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten”
(art. 955). Es el supuesto de la denominada “convención de prestanombre”, caso en que
el acto jurídico se celebra realmente con otra persona y sólo aparentemente con el
testaferro, lo que supone un acuerdo simulatorio trilateral, dado que se configura entre
las partes del negocio simulado y el prestanombre.
Borda, entiende que basta el acuerdo entre una de las partes del acto y el
testaferro, pero en tal hipótesis no existe simulación porque la interposición es real, y
para que la haya debe ser ficticia. Al respecto, se ha declarado que “la verdadera
simulación relativa consiste en la interposición de persona ficticia, y no la real”
(“Jurisprudencia Argentina”, 1960-II- 20), y que “no existe simulación cuando se trata
de una interposición real de persona” (“La Ley”, 64-294).
La simulación relativa también puede ser lícita o ilícita. Es lícita, conforme a un
ejemplo clásico, cuando una persona que debe ausentarse de su domicilio por un lapso
prolongado aparenta enajenar sus bienes a otra, para que ésta, adquirente aparente, los
administre sin limitación alguna, caso en que bajo la apariencia de una compraventa se
encubre un mandato.
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Es ilícita, en cambio, cuando una persona a quien la ley prohíbe adquirir

determinado bien, acuerda con el enajenante aparentar que lo compra un tercero, que
cumple el papel de prestanombre, siendo que en realidad es aquella persona la que
adquiere.
Clasificación por su fin mediato.
El fin inmediato de la simulación es, siempre, el engaño, pero su fin mediato
puede ser inocuo o puede ser lesivo de la ley o de los derechos de terceros, lo que
permite distinguir la simulación en lícita o ilícita. El Código Civil acoge esta distinción
en su art. 957, al expresar que “la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito”, de donde, al contrario, se desprende que la simulación
es ilícita cuando perjudica a terceros o tiene como finalidad quebrantar el
ordenamiento jurídico.
Se advierte, así, la importancia de la causa simulandi en orden a la distinción
entre la simulación lícita y la ilícita, pues la simulación en sí misma es neutra o
incolora, y la correcta apreciación de la causa simulandi determina el fin de ésta.
De la nota de Vélez Sarsfield al art. 957 surge que sólo cuando la simulación es
ilícita constituye una causa de invalidez del acto jurídico, pero ello no es así dado que
la simulación, por el engaño que entraña, siempre es causa de invalidez del negocio
jurídico, porque se erige en vicio de éste, más allá de su licitud o ilicitud.
1) Simulación lícita.
La simulación es lícita cuando no tiene como fin perjudicar a terceros, ni violar
el ordenamiento jurídico: el fundamento de esta clase de simulación es el derecho a la
reserva que tiene toda persona, con la limitación de no dañar a terceros ni vulnerar el
orden jurídico.
Por ejemplo, se enmarca en esta categoría el acto por el cual una persona
aparenta enajenar sus bienes a otra para eludir pedidos de ayuda económica de
familiares y amigos, así como el negocio que bajo la apariencia de una compraventa
oculta un mandato, realizado con el fin de que el adquirente ficticio pueda actuar con
plenitud de facultades.
2) Simulación ilícita.
La simulación es ilícita cuando tiene como fin perjudicar a terceros o quebrantar
el ordenamiento jurídico.
Aunque en general los terceros son los acreedores de una de las partes del acto
simulado, en ciertos supuestos también pueden serlo sus herederos forzosos o
legitimarios, así como el cónyuge. Entonces, es ilícita la simulación, cuando el deudor
aparenta enajenar sus bienes a un adquirente ficticio para eludir la ejecución de sus
acreedores, y, asimismo, la compraventa que encubre una donación que lesiona las
porciones legítimas de los herederos forzosos del vendedor aparente.
Además es menester que el acto simulado ilícitamente importe un acto ficticio
con aparente licitud; y que mediante ese acto se persiga eludir la aplicación de una
norma legal imperativa.
Por ejemplo, es ilícita la simulación y por ende contraria a la ley cuando,
mediante interposición ficticia de persona, un incapaz de derecho adquiere bienes que
la ley le prohíbe comprar, así como cuando se aparenta pagar un precio menor del que
en realidad se paga para eludir obligaciones tributarias.
Naturaleza del acto simulado.
En cuanto a la naturaleza del acto simulado, de lo que en verdad se trata es de
determinar cuál es el grado de la ineficacia que la simulación provoca en el acto
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jurídico por ella afectado, cuestión que desde antiguo divide a la doctrina en dos
grandes corrientes cuya vigencia aún perdura.
a) Tesis de la inexistencia.
Para un sector de la doctrina el acto simulado es un acto inexistente, opinión
que se funda en los siguientes argumentos:
1) que el acto simulado carece de elementos esenciales, sea que se considere que
la simulación obsta a la voluntad de las partes, que se reputa meramente ficticia, sea
que se entienda que excluye la causa final, porque las partes no se proponen conferirse
los derechos y las obligaciones que resultan ostensiblemente del negocio, no
produciéndose modificación de la situación jurídica existente al tiempo de la
celebración;
2) que la invalidez supone la existencia de un acto jurídico con un vicio que
pueda restarle eficacia por afectar a alguno de sus elementos, mientras que el acto
simulado tiene una falta que alcanza al negocio íntegro, en cuanto éste, en su plenitud,
no es sincero.
Como consecuencia, en materia de simulación no opera la invalidez sino una
declaración de inexistencia, que tiende a hacer constar que el acto simulado es
efectivamente tal, o sea, que es pura apariencia, que no existe y que carece de toda
virtualidad.
b) Tesis de la invalidez.
Otra tendencia doctrinal, no menos importante que la anterior, sostiene la
posición de que el acto simulado es un acto inválido, apoyándose en las siguientes
razones:
1) que el Código Civil en sus arts. 954, 1044, 1045 y 4030 se refiere al acto
simulado como nulo o anulable, bien que con algunas diferencias terminológicas, de
manera que aprehende a la simulación como una causa de invalidez del negocio
jurídico;
2) que existe un acto jurídico, al cual alguien, una de las partes o ambas,
pretende asignar sus efectos propios y privarlo de ellos, o, si se prefiere, declarar que
no los tiene, es la consecuencia propia de la invalidez.
Como resultado, de la comparación de ambas tesis resulta la invalidez mas
ajustada a la normativa, por los siguientes motivos: a) por ser ella la que se adecua a
nuestro ordenamiento jurídico de manera expresa (art. 954); b) por cuanto explica de
modo coherente y satisfactorio la adquisición de derechos por terceros subadquirentes
de buena fe y por título oneroso (arts. 996 y 1051, Cód. Civil), derechos que derivan del
acto simulado y que no se generan ministerio legis, sino que reconocen en aquél su
antecedente.
ACCIÓN DE SIMULACIÓN.
Nociones generales.
La acción de simulación es la pretensión judicial tendiente a obtener que el
magistrado declare simulado y, por tanto, carente de efectos al acto aparente. Por ello
sus rasgos mas notables son:
a) es una acción de invalidez, porque tiende a privar al acto simulado de sus
efectos propios en razón, precisamente, del vicio de simulación que lo afecta;
b) es una acción personal, porque nace de relaciones personales y no se puede
hacer valer erga omnes sino contra un número determinado de personas, o sea, contra
la otra parte del negocio, o contra ambas partes del acto cuando es un tercero quien la
ejerce;
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c) es una acción declarativa también llamada de “afirmación” o de

“reconocimiento” porque, en sí misma, es ineficaz para obtener la condena del
demandado al cumplimiento de la prestación debida, sin perjuicio de su eventual
acumulación con una acción de condena. Sobre este aspecto, se ha declarado que “la
acción de simulación tiene por objeto la simple comprobación judicial (declaración de
certeza) de la verdadera realidad jurídica, oculta bajo una falsa apariencia, y a ese fin,
también de preparar el camino a ulteriores acciones de pago o cumplimiento” (“La
Ley”, 134-812).
A estos tres caracteres generales se le debe añadir cuando la acción es ejercida
por terceros el de ser una acción conservatoria o patrimonial (“La Ley”, 122-953).
La pretensión puede hacérsela valer por vía de acción que es lo común, por
reconvención (“La Ley”, 122-446 y 124-812) o como excepción (“La Ley”, 148-570).
Carga de la prueba.
A quien demanda que se declare simulado un acto jurídico le incumbe aportar
la prueba que lleve al magistrado a la convicción de la veracidad de su afirmación, en
tanto que sobre el demandado pesa el deber de producir las probanzas de descargo
pertinentes, tendientes a convencer de la sinceridad del acto impugnado.
Es así que se ha señalado que “en materia de simulación ambas partes tienen
obligación de aportar pruebas. En primer lugar, a quien la invoca le incumbe
demostrarla. Y también para la parte demandada por simulación existe la obligación de
colaborar con su aporte probatorio para demostrar la efectiva realidad del acto” (“La
Ley”, 148-570). No se altera, pues, el principio sobre la carga de la prueba: quien quiera
que tenga interés en demostrar que un acto jurídico es simulado y acciona
judicialmente con ese fin, está obligado a suministrar la prueba de la simulación que
aduce, en tanto que quien es demandado ha de tratar de neutralizar la prueba del
actor, aportando elementos demostrativos de que el acto impugnado es real y sincero.
Esta regla general sólo cede en los supuestos de simulación presumida por la
ley, arts. 1297, 3604 y 3741 del Código Civil, en que la presunción legal no admite
prueba en contrario.
Acción ejercida por una de las partes del acto contra la otra.
Admisibilidad la acción.
Cuando la acción de simulación es ejercida por una de las partes del acto
simulado contra la otra, es menester distinguir según se trate de simulación lícita o de
simulación ilícita.
1) Simulación lícita.
Cuando la simulación es lícita, la acción de una de las partes del acto contra la
otra siempre es admisible (“La Ley”, 1978-D-700), a condición, claro está, que exista
interés en accionar. Por ejemplo: cuando una persona, en razón de ausentarse por un
tiempo prolongado de su domicilio y a fin de eliminar cualquier eventual traba a la
administración de sus bienes, aparenta enajenarlos a otra persona y, al retornar y
reclamar la restitución de éstos, se halla con que el adquirente ficticio rehúsa
devolverlos, tiene a su disposición acción contra este último.
2) Simulación ilícita.
En la nueva redacción del art. 959 del Código Civil: “Los que hubieren
simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden
ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, salvo que la acción
tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún
beneficio de la anulación”.
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La modificación acogida con beneplácito por la doctrina consagra legalmente la

tendencia doctrinal y jurisprudencial dominante y, conforme a ella, es necesario
distinguir:
a) Cuando quien acciona pidiendo la declaración del acto como simulado, lo
hace para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, la acción es
inadmisible y debe ser rechazada: es el caso del deudor que teniendo en vista un
próximo concurso de acreedores trasmite simuladamente a otra persona algunos de
sus bienes, y presentado después en concurso y obtenida carta de pago demanda al
adquirente aparente la restitución de sus bienes; en esta hipótesis no procede la acción
porque ella no tiene por objeto dejar sin efecto el acto ilícito sino, al contrario, el de
consumarlo plenamente, mediante el fraude a los acreedores y la recuperación de los
bienes;
b) cuando, en cambio, quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del
acto simulado lo hace, no ya para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la
ley, sino porque arrepentido, quiere recuperar los bienes aparentemente enajenados
para afrontar con ellos el pago de sus obligaciones, la acción es admisible.
Es siguiendo el ejemplo anterior, el supuesto del deudor que simula vender
algunos de sus bienes para eludir la ejecución de sus acreedores y luego demanda al
adquirente aparente para que tales bienes queden sometidos a la acción de aquéllos.
Ésta es la correcta interpretación del nuevo texto del art. 959 del Código Civil
según la unanimidad de la doctrina,
Prueba de la simulación cuando la acción es ejercida entre partes.
El contradocumento.
En la nota del art. 996 del Código Civil dice Vélez Sarsfield que “el
contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones
de un acto ostensible”; pero, en verdad, dado que el contradocumento no tiene por
finalidad modificar las estipulaciones del acto aparente, parece más precisa la
definición que ha elaborado la doctrina señalando que su fin es revelar la realidad que
el acto simulado oculta. En este sentido, el contradocumento “es un escrito
generalmente secreto, que comprueba o reconoce la simulación total o parcial de un
acto aparente al cual se refiere”. Los magistrados han acuñado un concepto similar al
expresar que “un contradocumento es la constancia escrita por la cual las partes
manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han celebrado”. La reserva del
contradocumento es el paralelo necesario de la ocultación del verdadero carácter o
condiciones del acto que se aparenta celebrar .
Aun cuando el acto ostensible haya sido instrumentado en documento público,
el contradocumento puede ser un instrumento público o privado (art. 996, Cód. Civil),
pero los efectos difieren según la forma de instrumentación
a) Cuando se trata de un instrumento privado:
-entre las partes y sus sucesores universales produce plenos efectos;
-con respecto a los sucesores singulares, no produce efectos; y
-con relación a los terceros, no produce efectos contra ellos pero pueden
prevalerse de él.
b) Cuando se trata de un instrumento público:
-entre las partes y sus sucesores universales produce plenos efectos;
-con relación a terceros no produce efectos, a menos que su contenido esté
anotado en la escritura matriz y en la copia por la cual hubiera obrado el tercero.
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El contradocumento debe emanar de la parte a quien se opone o de su

representante, no siendo necesario que se halle redactado en términos sacramentales ni
que guarde solemnidades especiales, y no exigiéndose, tampoco, que observe
simultaneidad material con el acto simulado, pudiendo haber sido confeccionado
antes, contemporánea o posteriormente a su celebración: lo que es dable exigir es que
medie simultaneidad intelectual o ideológica con el acto ostensible, o sea, que exista
una ligazón tal que pueda vinculárselo con él sin duda alguna, lo que se traduce como
“el pensamiento o propósito deliberado de otorgar el contradocumento, concebido por
las partes desde el instante mismo que se otorgó el acto ostensible simulado”.
Necesidad de contradocumento para la prueba de la simulación entre partes.
Se ha debatido de si el contra-documento también llamado “contradeclaración”
o “prueba literal” es imprescindible para demostrar la simulación cuando la acción es
ejercida por una de las partes del acto simulado contra la otra.
El art. 960 del Código Civil dice: “Sólo podrá prescindirse del contradocumento
para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia
de la simulación” con lo que se establece, de manera implícita, pero clara, la regla
general de que la simulación sólo puede ser probada entre las partes por
contradocumento, principio que como hemos visto antes de la reforma no aparecía
enunciado de modo alguno; además se estatuye que ese principio general cede cuando
hay circunstancias que tornan inequívoca la simulación.
Adviértase que el vocablo “circunstancias”, empleado por la ley, incluye no sólo
las pruebas propiamente dichas, sino también el ambiente o clima en que la simulación
se produjo, significación aceptada por la jurisprudencia. Con el añadido al art. 960 “se
acentúa la discrecionalidad judicial para prescindir del contradocumento” y se pone
“la clave del asunto en lo inequívoco de la convicción que se pueda trasmitir al
magistrado acerca de la simulación invocada”: en la práctica, ello significa que la
ausencia de contra-documento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se
pruebe inequívocamente lo contrario.
La solución de la ley 17.711 cuenta con el apoyo de la generalidad de la
doctrina, y sólo discrepan con ella Rivera que aboga por la imprescindibilidad del
contradocumento y Mosset Iturraspe, que postula la libertad probatoria.
Acción ejercida por terceros.
Admisibilidad de la acción.
Cuando la acción de simulación es ejercida por terceros, reviste además de las
notas generales ya reseñadas el carácter de una acción conservatoria o patrimonial,
puesto que es un instrumento que la ley confiere en defensa de la intangibilidad del
patrimonio de su deudor, que opera como garantía común de sus créditos. Por ello,
cuando el deudor otorga un acto jurídico viciado por simulación, disminuyendo su
activo por medio de una enajenación aparente o aumentando su pasivo mediante la
creación de deudas ficticias, causa perjuicio a sus acreedores y nace para éstos la acción
tendiente a que se establezca en sede judicial, la real situación patrimonial del deudor.
Con este alcance, los tribunales han determinado con precisión que “el objeto de
la acción de simulación deducida por un acreedor tiende a demostrar la existencia de
un acto ficticio que ha sustraído sólo aparentemente del poder del deudor, un bien que,
en realidad, nunca ha salido de su patrimonio. La acción se presenta así como una
medida de carácter conservatorio, en cuanto busca mantener la integridad de la prenda
común de los acreedores, con relación a los bienes que no han dejado de pertenecer al
deudor. De este carácter conservatorio o patrimonial de la acción de simulación
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ejercida por terceros, deriva la única condición que es exigible para su admisibilidad:
que exista perjuicio actual o potencial para quien deduce la acción, porque, por
perjuicio “no debe entenderse únicamente el daño realizado, sino que basta la simple
amenaza, la mera posibilidad de que llegue a producirse”, y de allí que se estima
correcta la jurisprudencia que admite la acción aun en caso de que los terceros sean
titulares de créditos litigiosos, condicionales o a plazo y, en cambio, considero
equivocada la que exige que el acreedor tenga crédito de fecha anterior al acto
simulado o que el enajenante aparente sea insolvente.
En resumen, no se exige otra condición de admisibilidad que la común a todas
las acciones, esto es, un interés jurídico en obrar. El tercero que ejerce la acción debe
demandar a ambas partes del acto simulado, y también al prestanombre si la
simulación fuese por interposición de persona.
La acción del tercero, al prosperar, beneficia a todos los acreedores, porque al
obtener que se declare que el bien aparentemente salido del patrimonio del deudor, en
realidad permanece en él, permite a cualquiera de los acreedores ejecutar su crédito
contra ese bien.
Prueba de la simulación cuando la acción es ejercida por terceros.
Por definición, la acción sólo puede ser ejercida por los terceros cuando la
simulación les causa perjuicio, o en otros términos, cuando se trata de una simulación
ilícita. De allí que se configure como una maniobra que se realiza usando todas las
precauciones para evitar que sea descubierta o que, de serlo, no pueda ser probada por
los terceros contra quienes se llevó a cabo.
Es así que en esta hipótesis carece totalmente de sentido la exigencia de
contradocumento instrumento al cual, por su carácter reservado, los terceros no tienen
acceso, siendo absoluta la coincidencia en doctrina y jurisprudencia en cuanto a la
admisión de cualquier medio probatorio, inclusive los testigos y las presunciones.
El medio de prueba utilizado de ordinario es el de presunciones, a cuyo
respecto la doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que deben ser graves,
precisas y concordantes.
Para ser graves deben revestir tal grado de probabilidad que en el ánimo del
magistrado se traduzca en certeza moral.
Para ser precisas, han de resultar inequívocas, que no se presten a
interpretaciones inciertas o dubitativas.
Por último, resultarán concordantes cuando, por su número y calidad, permitan
un encadenamiento persuasivo y lógico.
Las decisiones judiciales han considerado presunciones de simulación:
a) la amistad íntima (“La Ley”, 119-175) y el parentesco entre las partes del acto
(“La Ley”, 117-772, 120-459, 122-953 y 138-225);
b) la falta de capacidad económica de quien aparece como adquirente (“La
Ley”, 125 599 y 138-225)
c) la falta de tradición del bien al presunto adquirente (“La Ley”, 122-77, 136-
1122 y 1978-B-370)
d) los pagos anticipados por el presunto adquirente (“La Ley”, 1975-e) la vileza
del precio (“La Ley”, 156-665, 149-28 y 1975- D-359) o la falta de precio (“La Ley”, 156-3
y 155-697)
e) la enajenación que no aparece como necesaria o conveniente (“La Ley”, 1978
y la efectuada con pacto de retroventa (“La Ley”, 115-659; 116-190; 120-50 y 1978-A-
138)
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f) el abandono del juicio o la desidia en su atención por quien es demandado

por simulación (“La Ley”, 139-115).
Resulta imposible formular un catálogo de todas las circunstancias que
permiten presumir la simulación, pero tales circunstancias deben ser examinadas con
criterio estricto y preciso, con especial rigor.
En síntesis: cuando se trata de simulación alegada por terceros, la ley acude en
auxilio de ellos autorizándolos a recurrir a toda clase de pruebas, en especial
presunciones, lo que se justifica porque a mayores precaución para disfrazar el engaño
adoptadas por quienes celebran el acto simulado, deben corresponder mayores
facilidades para demostrar ese ámbito por quienes impugnan el negocio: lo único que
se requiere es que la prueba sea asertiva, plena y convincente.
Prescripción de la acción de simulación.
La ley 17.711 modifica el texto del art. 4030 del Código Civil, que en su
redacción actual dice: “La acción de nulidad de los actos jurídicos, por falsa causa, se
prescribe por dos años desde que la falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años
la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación
absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho
hubiere intentado desconocer la simulación”.
Con relación a esta disposición, es posible efectuar las siguientes acotaciones:
1) Soluciona la cuestión de la prescriptibilidad de la acción de simulación entre
partes, fijando un plazo de dos años, solución que es aceptada por la doctrina, con la
excepción de Llambías, que coherente con su posición acerca de la inexistencia del acto
simulado continúa sosteniendo la imprescriptibilidad de la acción de simulación.
2) Resuelve la cuestión, que también suscitó alguna controversia sobre el
momento inicial del curso de la prescripción de la acción entre partes, determinando
que corre a partir del momento en que el titular aparente del derecho pretende
ejercerlo desconociendo la simulación.
3) Deja pendiente el problema del término de prescripción cuando se trata de la
acción de simulación ejercida por terceros, lo que ha generado un nuevo debate
doctrinal y discrepancias jurisprudenciales:
a) Por entender que el art. 4030 del Código Civil comprende también la
acción ejercida por terceros, Borda, Mosset Iturraspe, Cifuentes y Rivera, aplican la
prescripción bienal.
EFECTOS DE LA SIMULACIÓN.
Grado de ineficacia del acto simulado.
El vicio de simulación genera la invalidez del acto jurídico al cual afecta, siendo
menester precisar esa noción.
1) Por lo general, el acto simulado es anulable (art. 1045, Cód. Civil), puesto que
la comprobación de la existencia del vicio depende de una investigación de hecho, y
sólo por excepción el negocio es nulo (art. 1044, Cód. Civil), en aquellos supuestos en
que la simulación es presumida por la ley, a saber: a) cuando el marido arrienda bienes
de la sociedad conyugal, sin consentimiento de la esposa o autorización judicial, o
percibe anticipadamente rentas o alquileres, después de entablada la demanda de
separación de bienes por la mujer (art. 1297, Cód. Civil), b) cuando, por interpuesta
persona, o bajo forma de contrato oneroso, se hace una disposición testamentaria en
favor de un incapaz para recibir por testamento (art. 3741, Cód. Civil), c) cuando el
testador entrega por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los
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herederos forzosos, con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, en exceso de su

porción disponible (art. 3604, Cód. Civil).
En estas hipótesis, el acto es nulo, porque la presunción legal que no admite
prueba en contrario torna innecesaria la investigación de hecho.
Rigor de la invalidez.
Es menester distinguir según que la simulación sea lícita o ilícita, pues en el
primer caso es meramente relativa, en tanto que en el segundo es absoluta, por hallarse
establecida directa e inmediatamente en protección del orden público.
a) Efectos de la simulación con relación a las partes.
La sentencia que declara la simulación, como todo pronunciamiento de
invalidez, aniquila los efectos del acto ostensible o aparente. Ello ocurre en todos los
supuestos, pero, sin embargo, es necesario distinguir según se trate de un caso de
simulación absoluta o de un supuesto de simulación relativa:
-Cuando la simulación es absoluta, ningún efecto subsiste, debiendo los
derechos de las partes restituirse al estado en que se hallaban antes del acto simulado
(arts. 1050 y concs., Cód. Civil).
-Cuando la simulación es relativa, queda privado de efectos el acto aparente,
pero de modo simultáneo cobra vigencia el negocio oculto bajo esa apariencia falsa: es
lo que dice el art. 958 del Código Civil al establecer que “cuando en la simulación
relativa se descubriera un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste
anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a terceros”. Es
decir que el acto encubierto, en tanto sea válido, produce todos sus efectos propios (“La
Ley”, 129-1071, 149-547, 1976-C-58 y 1976-D-524).
b) Efectos de la simulación con respecto a terceros.
Con relación a terceros, la aniquilación del acto aparente se produce también
del mismo modo que entre las partes, de manera que aquéllos deben atenerse a la
situación jurídica que determina la sentencia de invalidez.
No obstante, la invalidez no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe y
por título oneroso (art. 1051, Cód. Civil), con respecto a los cuales la sentencia es
inoponible.
Esta solución que había sido consagrada por la doctrina con fundamento en los
arts. 996, 997, 970, 2767, 2778 y concordantes del Código Civil, se consolida por la
reforma que la ley 17.711 introdujo en el art. 1051 de ese cuerpo legal.
Para que el tercer subadquirente, o sea, aquel que recibió el derecho en virtud
de una trasmisión efectuada por el adquirente aparente, goce del beneficio de la
inoponibilidad, se requiere:
1) que sea de buena fe, es decir que al momento de la trasmisión que se le hace,
ignorase que el derecho que se le trasmite tiene como antecedente un acto simulado, o,
en otros términos, que no conociese la simulación (art. 996, Cód. Civil); y
2) que sea adquirente por título oneroso, esto es, que la trasmisión de derechos
se le haya efectuado mediante una contraprestación a su cargo.
Indemnización de daños y perjuicios.
Quien se ha perjudicado por la simulación tiene derecho a ser resarcido del
daño sufrido. Por lo general, el perjudicado será un tercero, lo que ocurre:
1) cuando se trata del acreedor que ejerce la acción de simulación y el bien
aparentemente enajenado ha pasado a un subadquirente de buena fe y por título
oneroso, contra quien no es oponible la sentencia de invalidez;
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2) cuando se trata del tercer adquirente de buena fe y por título gratuito que, en
razón de ser alcanzado por la invalidez se ve privado del derecho adquirido.
También puede ser damnificado el enajenante aparente, cuando el adquirente
ficticio ha enajenado el bien a un tercer subadquirente por título oneroso y de buena fe,
contra quien no es oponible la sentencia de invalidez, de manera que el derecho
trasmitido queda firme en cabeza de este último.
En todos estos casos existe acción de resarcimiento, con la diferencia que éste en
el caso del tercero podrá dirigirla contra una u otra parte del acto simulado, o contra
ambas conjuntamente, las cuales responderán solidariamente, mientras que quien ha
sido parte en el acto simulado y luego se ve damnificado, sólo puede accionar contra su
consorte en el negocio y siempre que la simulación sea lícita, porque si es ilícita carece
de acción.
La jurisprudencia ha reconocido la existencia de este derecho al resarcimiento y
la correspondiente acción para hacerlo valer.
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FRAUDE
NOCIONES GENERALES.
Concepto de fraude.
En una primera aproximación, es posible decir que el fraude es la provocación o
agravación de su insolvencia, mediante actos u omisiones del deudor, en perjuicio de
sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan siempre presentes
en la noción de fraude a los acreedores:
a) otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos;
b) provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante esos actos;
e) sustracción de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos
de los acreedores.
De allí que, es posible afirmar que el acto fraudulento es “un acto jurídico real
de enajenación de bienes o de renuncia al derecho de adquirirlos, realizado a sabiendas
de que causa o agrava la insolvencia del agente en perjuicio de sus acreedores”.
El fraude como vicio del acto jurídico.
Si bien la doctrina, en general, estima que el fraude es un vicio de la buena fe,
explicando que ella exige que el deudor, que conserva la administración y disposición
de sus bienes, no realice actos que provoquen o agraven su insolvencia en perjuicio de
sus acreedores, TODO VICIO DEL ACTO JURÍDICO DEBE ESTAR REFERIDO, DE
MODO INEXCUSABLE, A ALGUNO DE SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, ya
que importa la falla de un requisito atinente a alguno de tales elementos: la buena fe no
es un elemento esencial del negocio jurídico sino un principio general que impera en
todas las relaciones jurídicas.
Por ello, consideramos que el fraude a los acreedores constituye un supuesto de
causa ilícita en los términos del art. 502 del Código Civil, pues el deudor, al celebrar el
negocio que produce o acentúa su insolvencia, lo otorga con el fin de causar un
perjuicio a sus acreedores, sustrayendo bienes a la ejecución de éstos: la provocación de
un daño a terceros como son los acreedores, erigida como razón determinante de la
conducta del deudor, configura, sin lugar a duda alguna, una hipótesis de ilicitud
causal.
Actos impugnables.
A partir de la definición dada, es posible advertir que la esencia del acto
fraudulento puede consistir en una enajenación o, en sentido más amplio, una
disposición de bienes o en una renuncia al derecho de adquirirlos, de manera que son
impugnables todos aquellos negocios que, al causar o agravar la insolvencia del
deudor, generan un perjuicio a sus acreedores.
Ésta es la solución que surge del Código Civil, pues el art. 961 dice que “todo
acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos” sentando una regla de vasto alcance,
y el art. 964 agrega que “si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos
irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio
hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar
sus actos y usar de las facultades renunciadas”.
De las notas a estos preceptos resulta su verdadera comprensión: en la nota del
art. 961, Vélez Sarsfield dice que “no nos reducimos a disponer sobre sólo la
enajenación que hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto
fraudulento en perjuicio de los acreedores”; y en la nota del art. 964 añade que “un
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hombre que ha contraído obligaciones positivas y que no cuida o renuncia a los medios
de cumplirlas, comete sin duda una falta grave que puede equipararse al dolo”, con lo
cual se aparta de la solución consagrada en el derecho romano, que no admitía la
impugnación de los actos por los cuales el deudor dejaba simplemente de aumentar su
fortuna.
Ello conduce a entender, que nuestro Código Civil no recoge la distinción
clásica en la doctrina francesa entre actos “de empobrecimiento” y actos “de no
enriquecimiento”, opinión con la cual coincide la generalidad de los autores nacionales.
Es así que se considera impugnables por fraude, además de los negocios de
enajenación sea por título oneroso o por título gratuito, los siguientes actos:
a) el pago hecho por el deudor insolvente a un acreedor en fraude de otro u
otros, como si se tratase del pago de una deuda no vencida (art. 737 y nota del art. 961,
Cód. Civil)
b) la renuncia a un derecho o la remisión de una deuda (arts. 868 y 877 y nota
del art. 961, CM. Civil), así como la renuncia al usufructo (art. 2933, Cód. Civil)
c) la renuncia a una herencia (art. 3351 y nota del art. 961, CM. Civil), la
repudiación de un legado (arts. 3804 y 3808, Cód. Civ.), la aceptación de una herencia
manifiestamente gravosa (art. 3340, Cód. Civ.)
d) la renuncia a la prescripción ya corrida y el pago de la obligación natural
prescrita (art. 3936 y nota, Cód. Civil)
e) la constitución de hipoteca, prenda u otras garantías con relación a
obligaciones no vencidas, o que estando ya vencidas habían sido contraídas sin esos
resguardos (nota del art. 961, Cód. Civil)
f) la partición de la herencia hecha en forma que perjudica a los acreedores de
alguno de los herederos.
La enumeración precedente no es limitativa y cabe reiterar que son pasibles de
impugnación por fraude todos aquellos actos que causen perjuicio a los acreedores al
determinar o incrementar la insolvencia del deudor, ya sea porque importan la salida
de un bien de su patrimonio o porque impiden el ingreso en éste de algún derecho.
No obstante la generalidad del principio, la doctrina es coincidente en señalar
que no pueden ser atacados por los acreedores aquellos actos o negocios que entrañan
el ejercicio de derechos inherentes a la persona del deudor (arts. 498 y 1196, Cód. Civil),
como, por ejemplo, la renuncia a revocar una donación por ingratitud del donatario
(art. 1864, Cód. Civil) o la renuncia a hacer valer una causa de indignidad para suceder
(art. 3297). La razón de ser de estas excepciones es que se trata de facultades del deudor
en cuyo ejercicio prevalecen motivos de orden moral sobre los intereses patrimoniales
comprometidos.
Por último, y como es obvio, no son impugnables los actos que carecen de
contenido patrimonial, por la simple razón de que los acreedores no tienen interés en la
impugnación, dado que tales negocios no inciden de modo alguno en la situación
económica del deudor.
ACCIÓN REVOCATORIA.
Nociones generales.
Concepto y fundamento.
La acción que la ley concede a los acreedores para atacar los actos fraudulentos
de su deudor se denomina, indistintamente, acción “revocatoria”, “de fraude” o
“pauliana”.
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Esta acción es la pretensión judicial que tiende a obtener la revocación del acto
fraudulento en la medida necesaria para hacer efectivo el crédito del acreedor que la
ejerce, mediante la ejecución del bien sustraído indebidamente del patrimonio del
deudor.
Se puede afirmar, entonces, que “la acción pauliana tiene por finalidad suprimir
los efectos perjudiciales del acto fraudulento, haciéndolo inoponible al acreedor que la
ejercita, de prosperar su ejercicio, permitiéndole ejecutar su crédito sobre el bien que
fuera objeto del acto reputado fraudulento y a través de cuyo mecanismo el deudor lo
había excluido de su patrimonio”.
La acción revocatoria tiene su fundamento en la necesidad de mantener la
integridad o intangibilidad del patrimonio del deudor, garantía común de sus
acreedores, contra aquellos actos reales de aquél que significan una indebida
disminución de dicha garantía: es, pues, una acción patrimonial o conservatoria.
Caracteres.
La acción pauliana o de fraude presenta los siguientes caracteres:
a) es una acción de inoponibilidad, porque, mediante su ejercicio, el acto
otorgado por el deudor, válido entre éste y el tercero con quien lo celebra, queda
privado de eficacia frente al acreedor que acciona, no puede hacerse valer contra él, en
la medida necesaria para la satisfacción de su crédito (art. 965, Cód. Civil).
b) es una acción personal, ya que, de prosperar, no produce efectos erga omnes
sino tan sólo con relación a determinadas personas. En nuestro ordenamiento no cabe
discusión al respecto, dado que en la nota del art. 961 del Código Civil Vélez Sarsfield
dice que “la acción pauliana no tiene por objeto ni por resultado hacer reconocer un
derecho de propiedad a favor del que la ejerce ni a favor del deudor, sino sólo salvar el
obstáculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados. Es
siempre una acción meramente personal”.
c) es una acción patrimonial, pues, con base en la inoponibilidad del negocio
fraudulento, habilita al acreedor para agredir el bien o el derecho que se halla en el
patrimonio del tercero con quien el deudor celebra el acto impugnado y, de progresar,
le permite ejecutarlo hasta la satisfacción del importe de su crédito.
Legitimación activa y pasiva.
La cuestión acerca de la legitimación activa y pasiva respecto de la acción
revocatoria, implica el problema de determinar quiénes están habilitados para ejercerla
y contra quiénes debe ser ejercida.
Legitimación activa.
En cuanto a quienes pueden ejercer la acción revocatoria, el art. 961 del Código
Civil se refiere a “todo acreedor quirografario”, lo que se explica porque son estos
acreedores quienes al no gozar de preferencia para el cobro de sus créditos tienen de
ordinario interés en el ejercicio de la acción, en tanto que los demás acreedores, o sea,
los privilegiados, se hallan amparados por su privilegio y, por tanto, también por lo
general carecen de interés en ejercer la acción pauliana.
No obstante, más allá de la literalidad de la ley, cabe reconocer el ejercicio de la
acción revocatoria a los demás acreedores no quirografarios en las siguientes hipótesis:
1) En cuanto a los acreedores con privilegio general, esto es, los que pueden
hacer valer su preferencia sobre el conjunto de todos o ciertos bienes del deudor (arts.
3879 y 3880, Cód. Civil), pueden ejercer la acción de fraude cuando el negocio
celebrado por el deudor lesiona precisamente su preferencia, supuesto que sólo reviste
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importancia cuando el deudor es concursado, pues es entonces la oportunidad en que

la preferencia opera.
2) Los acreedores con privilegio especial, o sea, aquellos como los hipotecarios y
los prendarios que gozan de preferencia sobre ciertos bienes determinados, en
principio no están legitimados para ejercer la acción pauliana, precisamente en razón
de que hacen efectivo su privilegio con exclusión de todo otro acreedor y pueden hacer
valer su preferencia con respecto a terceros. Pero, sin embargo, están habilitados para
ejercer la acción en los dos casos siguientes:
2.1) cuando actúan como acreedores quirografarios por el saldo de su crédito,
que ha quedado impago después de ejecutado el bien. Es el caso, por ejemplo, del
acreedor hipotecario que, ejecutada la hipoteca y subastado el inmueble hipotecado,
obtiene un precio que no alcanza a satisfacer su crédito, su puesto en el cual, por el
saldo insoluto, queda convertido en acreedor común.
2.2) cuando el negocio celebrado por el deudor disminuye, específica y
directamente, su garantía. Es la hipótesis, tenida en consideración por la
jurisprudencia, en que el deudor celebra un contrato de arrendamiento que disminuye
sensiblemente el valor del inmueble hipotecado.
La doctrina y la jurisprudencia admiten que la acción revocatoria puede ser
ejercida por los acreedores condicionales y a plazo.
Legitimación pasiva.
La cuestión de contra quiénes debe dirigirse la acción revocatoria no suscita
divergencias: ella se debe entablar, de manera imprescindible, contra el deudor y
contra el tercero con quien aquél celebró el negocio que se impugna, y si el tercero a su
vez hubiera trasmitido el bien adquirido del deudor, debe instaurarse también contra
el tercer subadquirente (arts. 967, 968 y 970, Cód. Civil).
Ello se explica porque, de prosperar la acción pauliana, la sentencia se hará
valer contra el tercero al cual el deudor trasmitió el bien, y si lo hubiera, contra el
subadquirente que lo recibió de aquél, de manera que todos ellos deben ser llevados al
litigio.
Naturaleza de la acción revocatoria. Teoría de la inoponibilidad.
Con excepción de algunos juristas, la unanimidad de los autores nacionales
entiende que la acción revocatoria es una acción de inoponibilidad del acto fraudulento
que, en caso de prosperar, sólo le resta eficacia en la medida en que el negocio
perjudica al acreedor que la ejerce, sin afectar la validez de tal acto entre quienes lo
celebraron.
Estimo que éste es el criterio correcto en nuestro ordenamiento jurídico, en
especial a la luz de lo que disponen los arts. 965, 966, 967, 968 y 970 del Código Civil.
La aceptación de esta posición importa admitir:
a) que el negocio fraudulento es válido y, por tanto, produce todos sus efectos
propios, entre quienes lo celebraron, esto es, entre el deudor y el tercer adquirente; y
b) que el negocio fraudulento solamente queda privado de sus efectos propios
frente al acreedor cuya acción revocatoria progresa, o, en otros términos, ese negocio
no se lo puede hacer valer contra tal acreedor.
El fundamento de esta teoría reposa sobre el principio del efecto relativo de los
actos jurídicos, porque las disposiciones de los arts. 1195 y 1199 del Código Civil
determinan que los negocios jurídicos producen efectos limitados a las partes y sus
sucesores universales, no pudiendo aprovechar ni perjudicar a terceros: la
inoponibilidad procura, precisamente, salvaguardar la seguridad de ciertos terceros,
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como son los acreedores, que pueden, por ello, atacar aquellos actos jurídicos que su
deudor otorga para perjudicarlos.
Condiciones de procedencia de la acción revocatoria.
Las condiciones de procedencia de la acción revocatoria deben ser distinguidas
en dos categorías: condiciones genéricas, cuya concurrencia siempre es necesaria para
que la acción prospere, y condiciones específicas, cuyo concurso sólo es requerido
cuando el deudor ha celebrado el negocio impugnado a título oneroso con un tercero
de buena fe.
Condiciones genéricas.
Las condiciones genéricas, que en todos los casos deben hallarse reunidas son
tres: la insolvencia del deudor, la relación de causalidad entre el acto que se impugna y
esa insolvencia, y que el crédito en virtud del cual se ejerce la acción sea de fecha
anterior al acto que se ataca.
a) Insolvencia del deudor.
El inc. 1 del art. 962 del Código Civil impone como condición para el ejercicio
de la acción pauliana “que el deudor se halle en insolvencia”.
La insolvencia es un estado de desequilibrio patrimonial en el cual el pasivo
supera al activo, o, en otros términos, supone que el deudor carezca de bienes
suficientes para afrontar el pago de la totalidad de sus deudas: “la insolvencia a los
efectos de la acción pauliana entraña una situación amplia y corresponde declararla
cuando el pasivo del deudor sobrepasa su activo aparente”. Con relación a este estado
de impotencia patrimonial del deudor exigido como presupuesto para el progreso de la
acción revocatoria, corresponde efectuar algunas precisiones:
a.1) que dicho estado se presume como lo dice la norma citada cuando el
deudor “se encuentra fallido”. La falencia supone, necesariamente, una sentencia que
decrete la quiebra o el concurso civil del deudor y, siendo así, la presunción legal que
no admite prueba en contra, es lógica, porque la quiebra o el concurso civil llevan
implícita, por lo menos en principio, la insolvencia del deudor fallido;
-que, de no mediar falencia, la insolvencia del deudor debe ser demostrada por
el acreedor que intenta la acción revocatoria; en este sentido, cabe señalar que la
insolvencia del deudor debe existir al tiempo en que el acreedor promueve la demanda
de revocación, siendo irrelevante en principio que existiese cuando el deudor celebró el
acto que se impugna. Ello se explica porque, aun siendo insolvente el deudor al otorgar
el acto que se ataca, pudo haber mejorado de fortuna y tornarse solvente luego,
supuesto en que el acreedor carece de interés para demandar la revocación del negocio
y, por tanto, no tiene acción a ese efecto.
-que la simple cesación de pagos, o sea, el incumplimiento por el deudor de una
o más obligaciones que le son exigibles, no constituye insolvencia, aunque como es
obvio puede constituir un indicio de tal estado. Con mayor razón, no importan
insolvencia las dificultades económicas transitorias por las cuales pudiera atravesar el
deudor.
-que, entablada la acción revocatoria, el deudor puede paralizarla demostrando
su solvencia o dando garantías suficientes en resguardo del crédito del acreedor que ha
instaurado la demanda, como enseña Mosset Iturraspe.
b) Relación de causalidad entre el acto que se impugna y la insolvencia del
deudor.
El inc. 2 del art. 962 del Código Civil exige, para que la acción revocatoria
prospere, “que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que
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antes ya se hallase insolvente” y, por ello, se ha dicho que “la insolvencia que autoriza
el ejercicio de la acción pauliana puede ser producida o agravada”.
Es decir que esta disposición contempla dos hipótesis:
b.1) que la insolvencia del deudor se produzca como resultado del acto que se
impugna, como ocurre por ejemplo si el deudor enajena el único bien que compone su
patrimonio;
b.2) que la insolvencia del deudor existiere antes de la celebración del acto
impugnado y que éste la agrave, como sucede por ejemplo cuando, aun hallándose
insolvente, el deudor prosigue disminuyendo el activo de su patrimonio mediante el
otorgamiento de actos de disposición.
Tanto en uno como en otro supuesto, es inexcusable que exista una relación de
causalidad entre el acto que se ataca como causa y la provocación o agravación de la
insolvencia, como efecto, si no existe esa relación, el negocio no puede ser revocado,
pues falta razón para hacerlo.
No obstante, cuando el acto aparece concatenado con otros negocios en una
operación única, no debe ser considerado de manera aislada, sino relacionándolo con
toda la actividad del deudor; por ello, se ha decidido que si el deudor ejecuta una serie
de actos con la intención de defraudar a sus acreedores, todos ellos pueden ser objeto
de la acción revocatoria, aunque el primero no haya producido la insolvencia.
La exigencia de esta segunda condición se explica porque como dice Mosset
Iturraspe lo que caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el
patrimonio del deudor, al agotar su solvencia o disminuirla de modo tal que no alcance
para responder a todas las deudas, y, por tanto, el daño que causa al acreedor al
impedirle la satisfacción de su acreencia.
c) Crédito de fecha anterior al acto que se impugna.
El inc. 3 del art. 962 del Código Civil determina que para que proceda la acción
revocatoria es menester “que el crédito en virtud del cual se intenta sea de fecha
anterior al acto del deudor”.
Se trata de una condición que obedece a una razón lógica: si el negocio
celebrado por el deudor es anterior al nacimiento del crédito, el desplazamiento
patrimonial que ese acto produce no perjudica a los acreedores, pues éstos, mal
pudieron computar como garantía de sus créditos los bienes que ya habían salido del
patrimonio del deudor.
Por tanto, en principio, es indispensable que el acreedor que entabla la acción
revocatoria la funde en un crédito de fecha anterior al acto que ataca, pero la doctrina
de manera pacífica y con un criterio que tiene recepción jurisprudencial
(“Jurisprudencia Argentina”, 1961-11 y “La Ley”, 101- 219), entiende que si el crédito
consta en instrumento privado no es necesario que tenga fecha cierta.
El art. 963 del Código Civil establece una excepción a esta regla, al disponer que
“las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas
antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto pueden ser
revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que
les irrogue el crimen”: se trata del caso de quien se apresta a incurrir en un delito y, en
previsión de la indemnización que habrá de satisfacer a quienes resulten dañados,
enajena sus bienes para eludir, precisamente, el pago del resarcimiento, cometiendo
luego el ilícito.
Dado que se configura como una excepción al principio general, es de
interpretación restrictiva y, en consecuencia, solamente opera cuando se trata de un
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“crimen” es decir, de un delito penal, y únicamente en favor de los damnificados que

tengan derecho, según la ley, a ser resarcidos del perjuicio sufrido.
Condiciones específicas.
Mientras que la reunión de las condiciones genéricas es suficiente para el
progreso de la acción revocatoria cuando el acto que se impugna es a título gratuito, o
cuando, aun siendo a título oneroso, el tercero con quien el deudor lo celebra es de
mala fe, si el negocio que se ataca es celebrado por el deudor con un tercero por título
oneroso, es necesario para que proceda la acción que a esas condiciones genéricas se
sumen dos condiciones específicas: la intención del deudor de defraudar a sus
acreedores mediante el otorgamiento del acto y la complicidad en el fraude del tercero
con quien aquél celebra el negocio (art. 968, Cód. Civil).
1) Intención de defraudar.
La intención de defraudar del deudor consiste en la conciencia que éste tiene, al
otorgar el acto, que mediante él provoca o agrava su insolvencia.
Como la intención de defraudar es de muy difícil prueba, el art. 969 del Código
Civil establece que “el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que
les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia”, de modo que al
acreedor que intenta la acción revocatoria le basta con demostrar la insolvencia del
deudor.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia tiene dicho que “la intención de defraudar
por parte del deudor se presume cuando realiza el acto conociendo su insolvencia o
que dicho acto la produce”, y que “el deudor enajena con fraude cuando sabe que su
patrimonio se encuentra en tal estado que no puede realizar, sin perjuicio de sus
acreedores, esa disminución de su haber”.
Esta presunción reposa sobre un principio de buen sentido dado que si el
deudor es insolvente, no se le puede escapar que no debe realizar actos que lo lleven a
ese estado o que lo agraven, y como se ha dicho, el conocimiento del deudor de su
situación patrimonial debe admitirse fácilmente, porque no se puede suponer, en
principio, que una persona ignore el estado de sus propios negocios.
No obstante, la presunción admite prueba en contrario, de manera que el
deudor tiene la posibilidad de destruirla aportando las probanzas que demuestren su
ignorancia acerca de su verdadera situación patrimonial.
2) Complicidad del tercero.
Para que se considere cómplice al tercero, no es necesario que haya mediado un
acuerdo con el deudor para defraudar a los acreedores, sino que es suficiente la mala fe
del tercero, consistente en el conocimiento que al tiempo de celebrar el acto tuviera de
la insolvencia del deudor.
Ello es así porque el art. 969 del Código Civil, en su segunda parte, dice que “la
complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento
de tratar con él conocía su estado de insolvencia”.
La jurisprudencia aclara que “la complicidad del tercero, a los efectos de la
acción pauliana, resulta suficientemente probada, a lo menos en general, de la
circunstancia de que él no ignorara en el momento de tratar con el deudor la
insolvencia de este último”. Es decir que, a los efectos del progreso de la acción
pauliana, la complicidad del tercero equivale a su mala fe, y ésta a su vez, consiste en el
conocimiento de la insolvencia del deudor al momento de celebrar el acto con éste, de
modo que al acreedor que intenta la acción le es suficiente con probar tal conocimiento.
Fraude presumido por la ley.
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En algunos supuestos, por cierto excepcionales, el ordenamiento exime al

acreedor de probar los extremos que de ordinario son necesarios para el progreso de la
acción revocatoria, lo que ocurre cuando el fraude es presumido por la ley, como
acontece con el pago anticipado de arriendos, no estando obligado a ello por el
contrato de locación, o realizados después del embargo de las rentas o alquileres, o
conociendo la insolvencia del locador (art. 1575, incs. 4 y 5, Cód. Civil).
Entendemos que la presunción legal es absoluta, de manera que no puede ser
enervada por prueba en contrario. En los casos en que el fraude no es presumido por la
ley, el acreedor que intenta la acción pauliana puede valerse de cualquier medio
probatorio.
Prescripción de la acción revocatoria.
El art. 4033 del Código Civil establece que “la acción de los acreedores para
pedir la revocación de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus
derechos, se prescribe por un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o
desde que los acreedores tuvieron noticia del hecho”.
La norma contempla “un solo y mismo término, porque si el acto no era
conocido de los acreedores, la prescripción no podía correrles, y si lo era, sólo correría
desde que tuvieron noticia del hecho”, de modo que “el término para que la
prescripción comience a correr, debe ser desde que se conoció el acto”.
EFECTOS DEL FRAUDE.
Grado de ineficacia del acto fraudulento.
En cuanto al grado de ineficacia del acto fraudulento, el vicio que afecta al
negocio genera un caso de inoponibilidad, en el cual el ordenamiento jurídico priva a
un negocio válido de sus efectos propios, pero solamente en relación a cierto tercero, el
acreedor cuya acción prospera a quien ese ordenamiento dispensa su protección.
Como consecuencia de ello el acto jurídico es válido y produce todos sus efectos
propios entre quienes lo han celebrado, el deudor y el tercer adquirente, de donde se
sigue que los bienes objeto del acto no retornan al patrimonio del deudor, pese a lo
que erróneamente dice el art. 971 del Código Civil, sino que permanecen en poder del
tercer adquirente, quien debe soportar la ejecución del acreedor sobre esos bienes; y
además si después de ejecutados los bienes materia de acto fraudulento, y satisfecho el
crédito del acreedor que ejerció la acción, quedara un remanente, éste pertenece al
tercer adquirente.
El progreso de la acción revocatoria solamente beneficia al acreedor que la
ejerce, y no a los demás acreedores del deudor, pues como dice el art. 965 del Código
Civil “la revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los
acreedores que la hubiesen pedido y hasta el importe de sus créditos”; y “el tercero a
quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los
acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas
suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren
a satisfacerlos” (art. 966, Cód. Civil), debiendo entenderse la voz “fianzas” como
sinónimo de “garantías”.
Es posible concluir, que el acto impugnado es inoponible a los acreedores. El
efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer reingresar al bien al
patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan
cobrarse sus créditos.
Situación de los subadquirentes.
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El art. 970 del Código Civil dispone que “si la persona a favor de la cual el
deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere trasmitido a
otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será
admisible cuando la trasmisión de los derechos se haya verificado por un título
gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido
cómplice en el fraude”.
El supuesto de hecho que contempla este precepto comprende dos trasmisiones
de derechos: una primera, del deudor al tercer adquirente, y la segunda, de este último
a un subadquirente.
De la combinación del art. 970 con las disposiciones de los arts. 967 y 968 del
Código Civil, resultan cuatro situaciones posibles a saber:
a) que la primera trasmisión del deudor al adquirente sea a título gratuito y que
la segunda trasmisión, del adquirente al subadquirente, sea también a título gratuito,
en cuyo caso la acción revocatoria prospera contra el subadquirente;
b) que la primera trasmisión sea a título oneroso, así como la segunda, en cuyo
supuesto la acción revocatoria sólo prosperará contra el subadquirente si el acreedor
prueba que tanto éste como el adquirente son de mala fe;
c) que la primera trasmisión sea a título gratuito y la segunda trasmisión a título
oneroso, en cuya hipótesis el acreedor para que progrese la acción, debe probar la mala
fe del subadquirente;
d) que la primera trasmisión sea a título oneroso y la segunda trasmisión sea a
título gratuito, caso en que el acreedor debe demostrar la mala fe del adquirente,
resultando indiferente la buena o mala fe del subadquirente.
En síntesis: la acción pauliana progresa hasta que halla el obstáculo de una
trasmisión por título oneroso a un adquirente o subadquirente de buena fe.
Resarcimiento de daños y perjuicios.
Según el art. 972 del Código Civil, “el que hubiere adquirido de mala fe las
cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y
perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe, o cuando se
hubiere perdido”.
La obligación de resarcir al acreedor que pesa sobre el adquirente de mala fe
opera cuando la cosa pasa a un adquirente de buena fe y por título oneroso, contra
quien no juega la inoponibilidad del negocio fraudulento, de manera que el acreedor
no puede ejecutar el bien y cobrar su crédito; o cuando el bien se ha perdido o
deteriorado, aun por caso fortuito, si la pérdida o el deterioro no hubiesen ocurrido de
hallarse la cosa en poder del deudor.
El monto de la indemnización a satisfacer por el tercero alcanza al valor de la
cosa con más el de sus frutos, y éste debe responder de la obligación resarcitoria con
sus propios bienes.
ACCIÓN DE SIMULACIÓN Y ACCIÓN REVOCATORIA.
Analogías y diferencias.
Trazar un paralelo entre la acción revocatoria y la acción de simulación
solamente tiene sentido cuando esta última es ejercida por terceros, o sea, cuando
tiende a que se declare simulado un acto jurídico celebrado en su perjuicio.
Hecha esta salvedad, cabe señalar que ambas acciones presentan como analogía
su carácter patrimonial o conservatorio, pues una y otra procuran, como fin último,
mantener la integridad o intangibilidad del patrimonio del deudor como garantía
común de sus acreedores.
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Pero, sin perjuicio de esta identidad de fin, las acciones de simulación y de

fraude presentan las siguientes diferencias:
a) como con la acción de simulación se ataca un acto ficticio, se persigue,
simplemente, poner de manifiesto el verdadero estado patrimonial del deudor,
aparentemente modificado mediante la celebración de ese negocio, en tanto que con la
acción revocatoria se procura restablecer la composición del patrimonio del deudor,
modificada efectiva y realmente por éste mediante la celebración de actos jurídicos
serios;
b) como consecuencia, la acción de simulación es de invalidez, pues su objetivo
es volver las cosas al estado preexistente al otorgamiento del acto simulado, mientras
que la acción pauliana es de inoponibilidad, porque mediante ella se trata de remover
el obstáculo que impide al acreedor la satisfacción de su acreencia;
c) de ello se desprende que siendo inválido el acto simulado, el progreso de la
acción de simulación beneficia a todos los acreedores, incluso a los que no ejercen la
acción, porque cualquiera de ellos puede ejecutar los bienes que se ha demostrado que
perduran en el patrimonio del deudor, en tanto que el acto fraudulento es inoponible
únicamente al acreedor que ejerce la acción revocatoria y sólo a él beneficia, pues es el
único que puede ejecutar el bien indebidamente salido del patrimonio del deudor.
Estas diferencias conceptuales conducen a diversos regímenes para el ejercicio
de la acción de simulación y de la acción revocatoria:
a) para deducir la acción revocatoria, es necesario que el acreedor demuestre la
insolvencia del deudor y que el acto impugnado la ha provocado o agravado,
condición que no se exige para el ejercicio de la acción de simulación, lo que se explica
porque para la primera se requiere un perjuicio causado, mientras que para la segunda
basta un daño potencial;
b) para promover la acción revocatoria es menester que el crédito de quien la
ejerce sea de fecha anterior al acto que se ataca, lo que se explica porque, de no ser así,
el accionante carece de interés en obtener la revocación, puesto que el bien salido del
patrimonio del deudor no integraba su garantía al tiempo del nacimiento de la
acreencia; en cambio, para entablar la acción de simulación es irrelevante la fecha del
crédito de quien la ejerce, ya que de lo que se trata es de determinar la verdadera
composición del patrimonio del deudor;
c) para el progreso de la acción revocatoria cuando la trasmisión de derechos es
por título oneroso es necesario que el tercer adquirente sea de mala fe, condición que
no es exigida cuando se ejerce la acción de simulación, lo cual obedece a que en el
primer caso se ataca un acto real, mientras que en el segundo se impugna un negocio
ficticio.
Acumulación de la acción revocatoria a la de simulación.
Una cuestión que provoca discusiones doctrinales y divergencias
jurisprudenciales es la de determinar si la acción revocatoria puede ser deducida
juntamente con la de simulación y, en caso afirmativo, de qué modo debe producirse la
acumulación.
La doctrina moderna, de manera unánime, sostiene la posibilidad de
acumulación, siempre que la acción revocatoria se ejerza en subsidio de la de
simulación, con apoyo en los siguientes argumentos:
1) que aun cuando la acción de simulación y la de fraude sean distintas, sus
diferencias no son tan notorias como para impedir que converjan a un mismo
resultado, son homogéneas en su fin, que es mantener el patrimonio del deudor en el
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estado que legalmente corresponde, impidiendo que sustraiga bienes a la garantía de

los acreedores.
2) que los acreedores, por ser ajenos al acto que impugnan, no pueden en la
mayoría de los casos saber con certeza si el negocio es real o sólo aparente, más aún
teniendo en consideración que se trata de actos jurídicos que el deudor procura
mantener ocultos.
La única condición para la acumulación es que la acción revocatoria se
promueva en subsidio de la de simulación, es decir, que se intente esta última y, de no
prosperar, por estimarse que el acto impugnado es real, se lo declare inoponible al
acreedor que demanda, de donde se desprende que “el juez, en presencia de una
demanda en la que el actor alega la simulación del acto jurídico que dice perjudicarle y
sostiene, subsidiariamente, que de ser sincero, se lo llevó a cabo en fraude de sus
derechos, debe examinar, en primer término, la supuesta simulación.
Se advierte, así, que al demandar conjuntamente por simulación y por fraude
no se afirma simultáneamente que el negocio que se ataca es ficticio y real, sino que se
sostiene que es aparente, y que de ser serio es fraudulento.
Este criterio es recogido por la jurisprudencia mayoritaria, al pronunciarse en el
sentido de que “procede acumular una demanda de simulación con una de fraude o
pauliana, si se deduce una en subsidio de la otra y no ambas principalmente” (“La
Ley”, 3-462, 34-991, 52-355, 71-435, y otros).
En el caso de ejercicio acumulado, el plazo de prescripción de la acción
revocatoria se amplía al que corresponde a la acción de simulación.
ACCIÓN REVOCATORIA CONCURSAL.
Cuestiones generales.
La ley general de concursos 19.551 cuyo régimen se aplica tanto a las quiebras o
concursos contempla supuestos de actos que llama “ineficaces”, pero que la doctrina
más autorizada estima que constituyen hipótesis de negocios inoponibles a los
acreedores del deudor concursado puesto que el acto jurídico sólo pierde eficacia con
relación a la masa de acreedores.
Actos inoponibles de pleno derecho.
El art. 122 de la Ley de Concursos dice que “son ineficaces respecto de los
acreedores, los actos realizados por el deudor en el período de sospecha”, que
consistan en: a) actos a título gratuito; b) pago anticipado de deudas cuyo vencimiento
según el titulo debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad; c) pago por
entrega de bienes; d) constitución de hipoteca, prenda o cualquier otra preferencia
respecto de obligación que originariamente no tenía esa garantía.
Para la aplicación de esta disposición es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
a) que se trate de actos otorgados por el deudor durante el “período de
sospecha”, esto es, en el lapso comprendido “entre la fecha que se determine como de
iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra” o de concurso civil,
período que a contar desde la sentencia o presentación en concurso preventivo no
puede retrotraerse por más de dos años (art. 120, L.C.C.)
b) que se trate de alguno de los actos enunciados en el art. 122 de la ley, pues la
enumeración es taxativa y de interpretación estricta.
Reunidas estas dos condiciones, la inoponibilidad se produce de pleno derecho,
esto es, puede ser declarada por el magistrado de oficio y sin tramitación alguna (art.
122, L.C.C.), pudiendo decretarla también a pedido del sindico (“El Derecho”, 65-419),
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que es el funcionario del concurso encargado de velar por el interés de los acreedores.
Se trata de hipótesis de fraude presumido por la ley, que no admiten prueba en
contrario, y por esa razón puede el juez actuar de oficio, aunque nada obsta a que lo
haga previa sustanciación por lo general, en forma de incidente para indagar los
antecedentes y circunstancias en que han sido otorgados los actos por el deudor fallido.
Actos inoponibles a petición de parte.
El art. 123 de la ley general de concursos dice que “los demás actos realizados
en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores,
cuando se acredite que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos
del deudor”.
Cuando la ley se refiere a “los demás actos” contempla los que sean de índole
patrimonial y cuya celebración no constituya el ejercicio de facultades inherentes a la
persona del deudor, pues de no ser así falta interés en obtener la revocación; y para que
proceda la revocación es indispensable la reunión de dos condiciones:
1) que se trate de actos otorgados por el deudor dentro del denominado
“período de sospecha”; y
2) que se demuestre por quien intenta la acción que el tercero con quien el
deudor contrató tenía conocimiento de la cesación de pagos de éste en el momento de
celebrar el negocio.
Reunidas estas condiciones opera una presunción de fraude derivada de la
conducta del deudor, unida a la connivencia, que se debe demostrar fraudulenta, del
tercero con quien aquél celebró el negocio cuya revocación se intenta. La acción
revocatoria debe ser promovida por el síndico del concurso (art. 123, L.C.C.), pero
puede instaurarla también cualquier acreedor interesado, a su costa, en caso de que el
síndico intimado a deducir la acción no lo haga dentro de los treinta días contados
desde la intimación (art. 124, L.C.C.).
Acción revocatoria ordinaria.
La acción revocatoria ordinaria regida por los arts. 961 a 972 del Código Civil
también puede ser intentada o continuada: a) por el síndico del concurso; o b) por
cualquier acreedor interesado, después de haber intimado al síndico y ante la inacción
de éste.
Prescripción de la acción revocatoria concursal.
Tanto la declaración de oficio de la inoponibilidad, como la acción revocatoria
concursal, deben ser pronunciadas o deducidas dentro del plazo de tres años contados
desde que queda firme consentida o confirmada la sentencia de quiebra o de concurso
civil (art. 128, L.C.C.), siendo éste un término de prescripción.
Analogías y diferencias entre la acción revocatoria común y la acción
revocatoria concursal.
Tanto la acción revocatoria común como la concursal son remedios que la ley
concede a los acreedores en protección de su garantía común, que es el patrimonio del
deudor, de manera que una y otra acción guardan analogía en orden a su finalidad.
Pero, sin perjuicio de ello, existen entre una y otra acción las siguientes
diferencias:
1) en la acción revocatoria común, el acreedor debe probar el perjuicio caída del
deudor en insolvencia o agravación de la ya existente, mientras que en la acción
revocatoria concursal el daño resulta de la sola cesación de pagos del deudor
concursado;
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2) en la acción revocatoria común, el fraude sólo es presumido por la ley en

casos excepcionales, en tanto que en la acción revocatoria concursal el fraude es
siempre legalmente presumido;
3) con el ejercicio de la acción revocatoria común sólo se beneficia el acreedor
que acciona, mientras que con la acción revocatoria concursal se favorecen todos los
acreedores que integran la masa, pues mediante ella los bienes fraudulentamente
salidos del patrimonio del deudor reingresan a éste para su liquidación, y sobre el
producido de ésta cobran los acreedores según su preferencia, y a prorrata de sus
créditos los quirografarios.
Estas diferencias obedecen, en último análisis, a los principios que informan el
proceso concursal: la necesaria insolvencia del deudor revelada por la cesación de
pagos y el mantenimiento de la igualdad entre los acreedores de aquél.
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INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS

TEORÍA GENERAL DE LA INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Ubicación de la invalidez.
El negocio jurídico es acogido por el ordenamiento para que produzca sus
efectos propios, normales o regulares, y con esa finalidad los sujetos otorgan sus actos
jurídicos concretos; pero, sin embargo, éstos no siempre generan las consecuencias que
les son normales, o habiéndolas engendrado, se ven privados de ellas, en cuyo caso se
califica a tales actos de ineficaces, aunque den lugar a otros efectos distintos de aquellos
que estaban destinados a producir.
Ello así, la ineficacia es la carencia de efectos jurídicos de un negocio: se trata de
un término extenso, amplio, comprensivo de muy diversos supuestos unidos por la
falta de producción de los efectos pretendidos al celebrar el acto, de manera que en
sentido lato, cuando un acto jurídico no produce los efectos que le son propios se lo
califica de ineficaz.
Se sigue, entonces, que la invalidez es una forma o modalidad de la ineficacia,
porque todo acto inválido es ineficaz, pero dado el carácter genérico de la ineficacia no
todo acto ineficaz es inválido.
La ineficacia puede ser inicial o sobreviniente, según se produzca por una causa
existente en el nacimiento mismo del acto jurídico o por una causa que se configure
cuando el negocio ya ha nacido; y desde otro punto de vista, puede ser absoluta o
relativa, según que el acto jurídico quede privado de sus efectos regulares con alcance
general erga omnes o solamente con relación a ciertas personas, conservándolos con
relación a otras.
Ineficacia inicial.
La ineficacia inicial del acto jurídico puede obedecer:
1) a la falta de algún elemento esencial para la constitución del acto jurídico,
que determina que éste carezca de existencia legal, en cuyo caso se habla de
inexistencia, caso en que la ineficacia a más de inicial es absoluta;
2) a que el acto jurídico sea efectuado con un vicio capaz de ocasionar su
nulidad o anulabilidad, absoluta o relativa, total o parcial, supuesto en que se habla de
invalidez y en el cual la ineficacia es, también, absoluta;
3) a que el acto jurídico contenga un defecto que le resta eficacia frente a un
tercero o a cierta categoría de terceros, caso en que se habla de inoponibilidad, siendo
por tanto una hipótesis de ineficacia relativa;
4) a la existencia en el acto jurídico de una condición suspensiva que resulta
frustrada, o sea, que no se cumple o verifica, hipótesis en que se trata de ineficacia en
sentido estricto y tiene alcance general.
Ineficacia sobreviniente.
La ineficacia sobreviniente puede acaecer:
1) por rescisión a la cual el Código Civil llama a veces, impropiamente,
revocación, que importa dejar sin efecto para el futuro un acto jurídico, por mutuo
acuerdo de las partes otorgantes de éste, o por decisión de una sola de ellas fundada en
la ley o en una cláusula del propio negocio. La rescisión puede provocar la ineficacia
absoluta o relativa del acto jurídico.
2) por resolución, que es la extinción de un acto jurídico en virtud de una
cláusula expresa o implícitamente contenida en él, o bien en razón del acaecimiento de
un acontecimiento ulterior a la celebración del negocio. La resolución constituye
siempre un supuesto de ineficacia absoluta.
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3) por revocación, que supone dejar sin efecto el acto jurídico por voluntad de
una de las partes, facultad que a veces se puede ejercer libremente, en tanto que en
otros supuestos requiere estar fundada en una causa prevista en la ley. La revocación
puede importar la ineficacia absoluta o relativa del negocio jurídico.
4) por caducidad, que importa la ineficacia del acto jurídico por un
acontecimiento ocurrido después de su celebración, modalidad que algunos autores
denominan esterilidad y que entraña la ineficacia absoluta del negocio jurídico.
En suma, ya adelantamos, se advierte que la ineficacia es un concepto amplio,
que comprende diversas hipótesis en que los negocios jurídicos carecen de vigor para
alcanzar sus efectos, mientras que la invalidez es tan sólo una de dichas hipótesis,
cuyas notas distintivas dentro del ámbito de la ineficacia son: responder a una causa
originaria y tener un alcance absoluto o general.
Distinción entre la invalidez y otras formas de ineficacia.
Inexistencia e invalidez.
Pocas cuestiones han sido y son tan debatidas en derecho civil como la teoría de
la inexistencia del acto jurídico.
Entre los juristas argentinos, la división entre quienes aceptan la inexistencia
como categoría autónoma y quienes la rechazan es de antigua data: Segovia y Llerena
solamente distinguen entre actos nulos y anulables y entre nulidades absolutas y
relativas, excluyendo la inexistencia, mientras que Machado al no admitir las nulidades
virtuales acepta los actos inexistentes. En la que se puede denominar etapa
“intermedia” de la dogmática civilista, se destaca la figura de Moyano, quien tras
adherirse a la posición contraria a la inexistencia, rectifica su opinión “en virtud de que
la inexistencia del acto jurídico, al cual le falta algo que por ley es sustancial, es una
constatación que no requiere precepto legal, por ser más que un principio jurídico, una
noción primordial del razonamiento y de la lógica, en tanto que Lafaille, Salvat y más
recientemente Buteler se oponen a su admisión como categoría autónoma. Las
discrepancias se mantienen en la doctrina moderna, ya que aceptan la inexistencia
como figura distinta de la nulidad, Borda y, con singular tenacidad, Llambías y
Cifuentes, mientras que repudian esta noción Spota, Nieto Blanc, Cardini, Aráuz
Castex, Zannoni y Lloveras de Resk autores que la consideran un concepto
teóricamente falso y prácticamente inútil.
Si bien es opinable la inexistencia como categoría distinta de la invalidez halla
su fundamento en la propia realidad, pues ésta presenta tentativas de actos que no
llegan a ser tales por faltarles algún elemento esencial para que cobren existencia
jurídica, considerando elementos esenciales el sujeto, el objeto, la causa final y la forma
esencial. En ausencia de un elemento esencial, es imposible concebir lógicamente el
acto jurídico, aun cuando en apariencia tenga vida y que la existencia es presupuesto
de la validez, pues ésta o la invalidez sólo pueden ser predicadas de un negocio
jurídico existente; la inexistencia deriva de un impedimento que está en la naturaleza
misma de las cosas, que proviene de la realidad a la que el legislador no puede aceptar
sino tal como es, mientras que la invalidez, que es un concepto jurídico, resulta de un
obstáculo legal, supone la existencia de un acto real al cual el derecho declara inválido
privándolo de sus efectos propios.
Sobre el particular, en algunos fallos que tratan el tema, los tribunales han
declarado que “la inexistencia de los actos jurídicos es una categoría conceptual ajena
al sistema estrictamente legal de las nulidades: mientras estas últimas constituyen
sanciones de la ley que recaen sobre actos jurídicos efectivos y reales que quedan
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destituidos de los efectos que normalmente hubiesen producido de no mediar el

impedimento legal, la inexistencia de los actos jurídicos, más que un principio jurídico
es una noción primordial de razonamiento y de lógica, la inexistencia de los actos
jurídicos es una noción puramente racional no legal que nuestro entendimiento aplica a
ciertos hechos que no obstante tener apariencia de actos jurídicos, no son tales, por
carecer de algún elemento vital para ello (“El Derecho”, 7-341).
Planteada de este modo la diferencia conceptual entre inexistencia e invalidez,
se anotan las siguientes consecuencias de orden práctico:
1) En cuanto a las facultades del juez, el acto inexistente puede ser verificado
como tal sin que el punto haya sido incluido en la litis, porque constituye una situación
de hecho que puede ser acreditada en el período de prueba, mientras que la invalidez
sólo puede declararla de oficio el magistrado cuando el vicio es manifiesto y la nulidad
es absoluta (art. 1047), pues si se trata de un acto simplemente anulable o de nulidad
relativa, la invalidez únicamente puede ser decretada a pedido de parte por vía de
acción o de excepción (arts. 1048 y 1058 bis).
2) En lo referido a la legitimación para impugnar el acto, la inexistencia puede
ser alegada por cualquier interesado en que ella se declare, aun por quien la conociera
o debiera conocerla al celebrar el negocio, mientras que la invalidez absoluta, como
regla general no puede ser invocada por quien la conocía o había de conocerla (art.
1047), y la invalidez relativa sólo puede ser articulada por aquel en cuya protección se
ha establecido (arts. 1048 y 1049).
3) En orden a los efectos, las consecuencias de la invalidez entre las partes del
acto inválido se rigen por los arts. 1050 y siguientes del Código Civil, algunos de los
cuales, los arts. 1053 a 1055 importan otorgar efectos al negocio, si bien diversos de los
que estaba destinado a producir, en tanto que nada de ello acaece cuando se trata de un
acto inexistente, hipótesis para la cual no rigen las normas citadas, sino los arts. 2422 y
siguientes del Código Civil, que estatuyen un régimen distinto.
4) En lo relativo a los efectos del acto respecto de terceros adquirentes de
derechos basados en el acto inválido, se aplica el art. 1051 del Código Civil, mientras
que tratándose de un acto inexistente los terceros de buena fe sólo conservan los
derechos adquiridos cuando se trata de cosas muebles y son adquirentes de buena fe, a
tenor del art. 2412 de dicho Código.
5) Por último, el acto inválido, si es de invalidez relativa, puede ser confirmado,
mientras que el acto inexistente es inconfirmable y, por otro lado, el negocio inválido
en ciertos casos puede ser objeto de conversión, nada de lo cual sucede tratándose de
actos inexistentes.
Inoponibilidad e invalidez.
Enseña Borda que frente a la invalidez del acto jurídico, que puede invocarse
erga omnes, sin perjuicio de ciertos efectos especiales que la ley suele reconocerle, el
acto inoponible, en cambio, es ineficaz respecto de ciertas personas, pero conserva toda
su validez entre las partes y con relación a los demás terceros. Es decir que se habla de
inoponibilidad cuando la eficacia del negocio jurídico no es total respecto de las
personas, pues ciertos terceros pueden desconocerlo como si no existiera, o, dicho en
otros términos, al negocio no se lo puede hacer valer frente a determinados terceros.
Se puede afirmar, pues, que la inoponibilidad constituye un caso de ineficacia
relativa del negocio jurídico, o sea, un supuesto de acto jurídico eficaz entre las partes,
pero ineficaz respecto de ciertas personas a quienes la ley tiende a proteger.
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La teoría de la inoponibilidad es una aplicación especial del principio de la

relatividad de las convenciones, que constituye, como es sabido, un lugar común en el
derecho privado universal. No obstante lo cual, en general no se encuentra en las obras
de derecho un análisis del alcance de la inoponibilidad de los actos, como consecuencia
de la relatividad de las convenciones.
Por ello se señalan las siguientes diferencias entre la invalidez y la
inoponibilidad:
1) En cuanto a su naturaleza, se distinguen porque la invalidez es un estado del
acto, y lo que caracteriza la imperfección de que está tachado el acto inválido es que
resulta de un hecho existente desde que el acto se otorgó, mientras que la
inoponibilidad al contrario es una sanción que no se refiere al acto mismo sino a sus
efectos, dejándolo subsistir y traduciéndose en una ineficacia de extensión más o
menos considerable.
2) En lo relativo a las condiciones de ejercicio, además de la diferencia en la
extensión de las personas que pueden invocar la invalidez y la inoponibilidad, la
primera da lugar a una acción y a una excepción, en tanto que la segunda engendra, en
la mayoría de los casos, nada más que una excepción, lo que se explica porque el acto
inoponible no se impone a los terceros que pueden ignorarlo y comportarse como si no
existiera, de donde se sigue que no necesitan de medio agresivo alguno, sino solamente
de una excepción para conservar su situación y repeler el acto si es que se lo quiere
imponer por vía judicial.
3) Otra de las diferencias es que la invalidez absoluta no es confirmable,
mientras que la relativa y la inoponibilidad pueden desaparecer por renuncia del
beneficiario, pero en tanto la invalidez relativa es prescriptible, la inoponibilidad no
desaparece por el transcurso del tiempo, salvo en casos de excepción como los de
fraude.
4) Por último, en cuanto a los efectos, la invalidez hace caer el acto erga omnes,
y, en cambio, la inoponibilidad lo deja subsistir en la medida de lo posible y respeta los
efectos que produce entre las partes, poniendo a los terceros al amparo de quienes
pueden perjudicarlos.
Esta distinción es recogida casi literalmente por una decisión judicial (“El
Derecho”, 83-298), y considero que la última de las diferencias anotadas es la principal,
porque se refiere a la distinción conceptual entre la invalidez y la inoponibilidad, en el
sentido de que la primera vuelve ineficaz el acto erga omnes, o sea con relación a todos,
mientras que la segunda mantiene la validez y la eficacia del acto entre las partes y
algunos terceros, pero no con relación a otros, frente a quienes el negocio jurídico no se
lo puede hacer valer.
Lo expuesto aparece perfectamente explicado por Llambías, quien dice que
“mientras el acto inválido, es decir, sujeto a una sanción de nulidad, carece de efectos
respecto de las partes, lo contrario ocurre en el acto inoponible, que siendo válido entre
las partes no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a él, las que
pueden comportarse como si el acto no existiera”.
Para ilustrar lo señalado cabe acudir a algunos casos concretos de
inoponibilidad contemplados en el Código Civil:
a) no siendo notoria la demencia, a la sentencia de anulación de los actos del
demente no interdicto no se la puede hacer valer contra contratantes de buena fe y a
título oneroso (art. 473);
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b) los actos celebrados en fraude a los acreedores de fecha anterior al acto de

enajenación del deudor insolvente son inoponibles a tales acreedores cuando ejercen la
acción pauliana o revocatoria (arts. 962 y ss.);
c) el instrumento privado que carece de fecha cierta no puede ser hecho valer
frente a terceros (art. 1034)
d) la sentencia de invalidez no se puede oponer frente a terceros de buena fe
adquirentes a título oneroso de derechos sobre inmuebles, derivados del acto inválido
(art. 1051)
e) el efecto retroactivo de la confirmación de un acto que padece de invalidez
relativa, no es oponible a los terceros que tuviesen derechos adquiridos con
anterioridad a la confirmación (art. 1065).
La teoría de la inoponibilidad ha sido adoptada por la jurisprudencia: “la
nulidad implica una invalidez completa del acto que lo hace caer erga omnes no
obstante ciertos efectos que la ley suele reconocer, en tanto la inoponibilidad lo deja
subsistir en la medida de lo posible y respeta los efectos que produce ínter partes,
poniendo a los terceros al abrigo de los que puedan perjudicarlos, siendo éstos los
únicos beneficiarios de la protección de la inoponibilidad” (“La Ley”, 1979- D-109).
Ineficacia en sentido estricto e invalidez.
La ineficacia en sentido estricto acaece cuando en el acto jurídico se inserta una
condición suspensiva que no se cumple o verifica, es decir, que resulta frustrada.
Como es sabido, la condición es la cláusula accesoria incorporada al acto
jurídico por los otorgantes, mediante la cual se subordinan los efectos del negocio a un
acontecimiento futuro e incierto, siendo suspensiva cuando los efectos del acto jurídico
deben producirse o no producirse, según que el acontecimiento futuro e incierto
suceda o no suceda (art. 545, Cód. Civil).
La condición suspensiva aparece, pues, como un requisito voluntario de eficacia
del negocio jurídico, lo cual la diferencia netamente de la invalidez, que es una sanción
legal por inobservancia de los requisitos de validez del negocio jurídico, que impone la
misma ley.
Hay dos supuestos en que la condición suspensiva se frustra y el negocio
jurídico al cual se halla incorporada no produce sus efectos:
1) cuando la condición ha sido establecida para que el acontecimiento suceda en
un tiempo fijo y ese tiempo pasa sin que el acontecimiento ocurra (art. 539, Cód. Civil)
2) cuando la condición ha sido puesta para que el acontecimiento acaezca en un
tiempo fijo, y aun antes de que el término pase, resulta indudable que la condición no
puede cumplirse.
Ineficacia sobreviniente e invalidez.
1) La rescisión importa dejar sin efecto para el futuro un acto jurídico, por
acuerdo de sus partes o por la voluntad de una sola de ellas autorizada por la ley o por
el propio negocio jurídico, de donde resulta que la rescisión puede ser:
a) bilateral, que es la forma más típica y funciona por medio del llamado
“distracto”, configurando un acuerdo de voluntades en virtud del cual se deja sin
efecto un acto jurídico anterior (art. 1200. Cód. Civil).
b) unilateral, cuando en el acto jurídico se incluye una cláusula que autoriza a
alguna o a cualquiera de las partes a dejar sin efecto el negocio, o bien tal autorización
resulta de la ley misma (arts. 1507, 1604, 1638 y otros, Cód. Civil).
2) La resolución es la extinción de un acto jurídico con efectos retroactivos en
virtud de una cláusula expresa o implícitamente contenida en él, o bien en razón del
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acaecimiento de un acontecimiento ulterior a la celebración del negocio: se trata de un

modo de disolución del acto jurídico por la actuación de una causa sobreviniente que
extingue retroactivamente los efectos provenientes del negocio.
La resolución puede ser:
a) automática, que es la que depende del advenimiento de una condición
resolutoria, produciéndose con independencia de una nueva declaración de voluntad
(arts. 553, 555 y concs., Cód. Civil);
b) facultativa, que es aquella que, además de la producción de un evento, exige
una declaración de voluntad a favor de la resolución: tal es la que opera con motivo del
funcionamiento del pacto comisorio expreso (art. 1203) o implícito (art. 1204), o a causa
de la onerosidad sobreviniente excesiva e imprevisible (art. 1198, 2 parte);
c) opcional, que es aquella que depende de un acontecimiento generado por la
propia actividad de quien resuelve el negocio, como ocurre en el supuesto de las arras
penitenciales (art. 1202) y en el del pacto de retroventa (arts. 1366 y concs.).
3) La revocación consiste en dejar sin efecto el acto jurídico, para el futuro, por
decisión del autor o de una de las partes.
La revocación puede ser:
a) libre, cuando no está subordinada a la concurrencia de causa legal alguna,
como ocurre con el testamento (art. 3824) y el mandato (arts. 1970 y 1977);
b) fundada, cuando se halla condicionada a la concurrencia de una causa legal,
como sucede con la donación (arts. 1848 y ss., Cód. Civil).
NOCIONES GENERALES SOBRE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS
JURÍDICOS.
Terminología.
En esta materia, es conveniente utilizar el término invalidez, por ser
comprensivo de la nulidad y de la anulabilidad, sean una u otra relativas o absolutas,
pese a que nuestro Código Civil emplea con preferencia el vocablo nulidad, que sólo
abarca a una de las especies del género de los actos inválidos.
Ámbito de actuación.
La invalidez es un concepto exclusivamente referido a los actos jurídicos, por
ser la antinomia de casi todas las disposiciones que regulan sus requisitos, pues
mientras éstas expresan cómo debe ser el negocio jurídico para que produzca las
consecuencias a que está destinado por voluntad de los otorgantes, la invalidez explica
lo que ocurre cuando el acto ha sido celebrado en defecto de alguno de esos requisitos.
Existe, pues correlación entre la falta de requisitos y la invalidez. Al respecto, es
menester recordar que el ordenamiento exige con relación a cada uno de los elementos
esenciales del negocio jurídico el cumplimiento de determinados requisitos; y a falta de
ellos, determina la invalidez del acto defectuoso: de allí que los requisitos sean
llamados, también, “presupuestos de validez” del acto jurídico.
El ordenamiento impone así, por un lado, los requisitos o presupuestos de
validez que el acto jurídico debe satisfacer y, por otro lado, en defecto de tales
requisitos o presupuestos determina la invalidez del negocio, es en este sentido que si
es la ley la que dispone los requisitos que debe cumplir el acto para ser consagrado, de
la misma ley deben surgir cuando la falta de esos requisitos determina invalidez.
Naturaleza jurídica.
Como paso previo a ensayar un concepto de invalidez, es necesario determinar
la naturaleza jurídica de ésta, pues la noción en cuestión depende estrechamente de la
esencia que se le asigne.
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Se debe aceptar una noción amplia de la sanción como consecuencia dañosa

atribuida por el ordenamiento a la violación de una norma, lo que importa admitir que
comprende la invalidez en cuanto consecuencia, de por sí desventajosa, atribuida a la
inobservancia de las disposiciones relativas a la formación de los actos jurídicos. Esta
concepción de la invalidez como sanción resulta corroborada:
a) por el art. 18 del Código Civil, que dice: “los actos prohibidos por las leyes
son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”,
dado que decir que un acto es de “ningún valor” equivale a afirmar que es inválido, y
sostener que esa privación de valor es la consecuencia de una contravención a la ley, es
equiparable a afirmar que la invalidez es una sanción;
b) por numerosas disposiciones del mismo Código como, entre otros, los arts.
1038, 1454, 1455, 1810 y 2071, que establecen diversos requisitos relativos a la
formación de los actos jurídicos “bajo pena de nulidad”.
Cabe observar que la eficacia del negocio depende de la conjunción armónica de
la voluntad y de su consagración por el ordenamiento, cuando se produce la invalidez
se priva a la voluntad de algo que le es propio, como es la virtualidad de generar
efectos jurídicos en concurso con el propio ordenamiento; además, se debe recordar
que los requisitos para la validez del negocio jurídico son impuestos por normas
imperativas, cuyo quebrantamiento es, precisamente, lo que acarrea la invalidez: ello
confirma, la naturaleza sancionatoria de la invalidez.
Ésta es la concepción jurisprudencial, pues se ha declarado que “la nulidad es
una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios, en virtud de un
vicio congénito, es decir, existente al tiempo de su otorgamiento” (“El Derecho”, 89-341
y 65-203; “La Ley”, 149-561).
Concepto.
Una vez admitida la naturaleza sancionatoria de la invalidez, es posible dar un
concepto de ella, que lejos de pretender ser original se adecua a los elaborados por
nuestros principales juristas: La invalidez es una sanción impuesta por la ley que priva
de sus efectos regulares a un acto jurídico, en razón de un causa (vicio) existente en el
momento de su celebración.
Esta descripción coincide como ya hemos dicho con la que brinda la
generalidad de los autores nacionales.
Salvat enseña que “se dice que un acto jurídico está afectado de nulidad cuando
la ley, en virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, lo priva de los
efectos que regularmente debía producir”.
Borda señala que “por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva de
sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir,
existente en el momento de su celebración”.
Llambías dice que “la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos
propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de su
celebración” .
Para Aráuz Castex, “la nulidad es una sanción legal por la que se priva de sus
efectos propios a un acto jurídico, en virtud de un antecedente existente en el momento
de su celebración”.
Es de destacar que todos estos juristas hablan de nulidad en sentido lato,
equivalente al de invalidez.
Caracteres.
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Del concepto de invalidez que hemos esbozado precedentemente y de las

definiciones trascritas, se desprende que son cuatro las notas características de aquélla:
a) es una sanción, o sea, la consecuencia que resulta de la trasgresión de las
normas jurídicas que regulan la formación de los actos o negocios jurídicos y, con
mayor precisión, de aquellas que determinan sus requisitos;
b) halla su fundamento en la ley, pues es ella misma la que priva al acto jurídico
de los efectos que regularmente debía producir; por ello, toda invalidez debe encontrar
apoyo en una disposición legal que la establezca, pero esto no quiere significar que
necesariamente deba estar consagrada en términos expresos, sino que al contrario,
como veremos más adelante, puede resultar de modo tácito de una condición o
prohibición legal;
c) priva de sus efectos regulares al acto jurídico, pues, frente al vicio que lo
vulnera, el ordenamiento reacciona aniquilando la eficacia del acto, que queda
convertido en inidóneo para producir las consecuencias jurídicas que se tuvieron en
mira al celebrarlo;
d) responde a una causa originaria, o sea, a un vicio o defecto existente en el
momento de la celebración del acto jurídico, el cual debe ser grave, es decir, esencial, y
además ser de posible invocación: la exigencia de que la causa de invalidez sea
congénita ha sido reconocida por los tribunales, al declarar que “entre los caracteres de
la nulidad como figura jurídica se encuentra la causa que la origina, que debe hallarse
en el origen del acto” (“El Derecho”, 65-203).
Estas notas características de la invalidez permiten como se ha visto
diferenciarla de otras formas de ineficacia del negocio jurídico.
Carácter legal y el problema de las nulidades implícitas.
Como ya he señalado, la invalidez halla siempre su fundamento en la ley, o en
otros términos, es una sanción legal, por eso, el art. 1037 del Código Civil dice que “los
jueces no pueden declarar otras nulidades que las que en este Código se establecen”.
A la luz de este precepto, se trata de saber si es indispensable que la sanción de
invalidez esté formalmente expresada en el texto legal o si es posible que ella surja de
una incompatibilidad entre la norma y la eficacia de un determinado acto jurídico, de
modo tal que quede tácitamente excluida la validez de éste sin una explícita indicación
en ese sentido.
Un sector minoritario de la doctrina estima que sólo cabe admitir la invalidez
cuando ella aparece explícitamente consagrada en el texto legal con respecto al acto
determinado de que se trata en el caso concreto: esta posición se funda en la remisión a
la fuente del art. 1037 del Código Civil, que es el art. 786 del Esbozo de Freitas, el cual
dice que “ningún juez podrá declarar o juzgar otras nulidades, sino las que la ley
hubiere declarado expresamente”.
La generalidad de los autores apoyándose en dos fundamentos considera que la
invalidez puede resultar virtual o implícitamente de la ley:
1) en primer lugar, se señala que al tomar como fuente el art. 786 del Esbozo de
Freitas el codificador suprimió deliberadamente el adverbio “expresamente”, lo cual
indica que en este aspecto se apartó concientemente del jurista brasileño;
2) en segundo término, se recuerda que el art. 18 del Código Civil, norma de
alcance general dada su ubicación metodológica, expresa que los actos prohibidos por
las leyes son de “ningún valor”, lo cual equivale a afirmar que son inválidos, de modo
tal que siempre que el intérprete se enfrente ante un acto que entre en colisión con la
norma jurídica puede y debe considerarlo inválido.
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En resumen, cabe concluir, con Llambías, “que el art. 1037 no exige que la
sanción de nulidad esté expresamente consagrada por la ley. El sentido del precepto
sólo indica que esa sanción siempre deriva de la ley, y no de la voluntad de los jueces,
que no podrán arbitrar, para invalidar un acto, causas que no estén incorporadas
siquiera de una manera tácita al ordenamiento legal”.
Esta posición no afecta la seguridad jurídica, pues, dado que la invalidez tiene
carácter excepcional, sólo es admitida cuando aparece claramente adoptada por el
legislador, debiéndose optar, en la duda, por la validez del negocio.
El criterio que acepta las nulidades virtuales o implícitas ha recibido
consagración jurisprudencial, al establecer que “si bien toda nulidad debe fundarse en
una disposición legal que la establezca, ello no quiere decir que la misma debe
encontrarse consagrada en términos sacramentales y expresos, ya que puede resultar
de una condición o prohibición legal” (“La Ley”, 6-1087 y 95-250).
Como conclusión, de la disposición del art. 1037 del Código Civil es posible
extraer tres reglas generales que gobiernan todo el ámbito de la invalidez.
La primera de ellas es la que indica que la invalidez debe ser siempre
establecida sea de modo expreso o implícito por la ley.
La segunda, la que enseña que las causales de invalidez no son aplicables por
analogía a otros supuestos que los taxativamente previstos, o sea, que la invalidez es de
interpretación estricta.
Y la tercera, que en caso de duda se debe juzgar que el acto jurídico es válido.
Es fácil advertir que se trata de tres reglas estrechamente ligadas entre sí.
Posibilidades de invocar la invalidez por vía, de acción o de excepción.
El Código Civil incorpora el art. 1058 bis, que dispone: “la nulidad o
anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía de acción o de
excepción”.
En aplicación de este precepto, los tribunales han decidido que “si bien antes de
la reforma de 1968 podía dudarse sobre el modo de articular la nulidad el nuevo
artículo puso fin a la duda, previendo su deducción por vía de acción o de excepción”
(“El Derecho”, 88-553), y que “si la nulidad se opone por vía de excepción, la defensa
debe plantearse como de fondo, para ser resuelta al dictarse la sentencia definitiva”
(“El Derecho”, 92-165).
Prescripción de la acción de invalidez.
La acción de invalidez no tiene un plazo invariable de prescripción, sino que el
término de su extinción difiere según las causas de invalidez, siendo menester
distinguir la invalidez relativa de la absoluta y considerar la cuestión relacionada con
la excepción.
Invalidez relativa.
1) El plazo general de prescripción es el de diez años, pues según el art. 4023 del
Código Civil, “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años,
salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad,
trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor”.
La generalidad de la doctrina aplica el plazo decenal de prescripción a los actos
jurídicos celebrados por personas carentes de discernimiento, como los dementes no
interdictos y los sujetos accidentalmente privados de razón, así como a los negocios
otorgados por personas que padecen una incapacidad de derecho establecida en
resguardo de un interés particular y a los actos que se hallan afectados por falta de
legitimación en el otorgante.
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2) Prescribe a los cinco años de otorgado el acto viciado, la acción de

anulabilidad por lesión subjetiva (art. 954, Cód.Civil, ref. ley 17.711).
3) Prescriben por dos años:
a) la acción de anulabilidad por vicios de la voluntad error, dolo o violencia,
computándose el plazo, en principio, desde la fecha de celebración del acto jurídico
viciado (art. 3956, Cód. Civil), porque desde entonces se presume que se tiene
conocimiento del error o del dolo o que ha cesado la violencia (art. 4030), si el
impugnante pretende destruir esa presunción, debe demostrar que el conocimiento o la
cesación del vicio se produjo con posterioridad a esa fecha;
b) la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la
simulación absoluta o relativa, computándose el plazo desde que el aparente titular del
derecho hubiere intentado desconocer la simulación (art. 4030, Cód. Civil, ref. ley
17.711);
c) la acción de nulidad por ausencia de capacidad de hecho, corriendo el
término desde el día en que el menor llegue a la mayor edad, el demente o sordomudo
saliere de la curatela o se disolviera el matrimonio de la mujer casada (art. 4031,Cód.
Civil).
En atención a que la invalidez cumple idéntica función tuitiva del interés
particular comprometido en el acto viciado, entendemos que el plazo bienal de
prescripción previsto en el art. 4031 del Código Civil es también aplicable:
c.1) a los actos jurídicos otorgados por sujetos carentes de discernimiento, como
los dementes no interdictos y las personas accidentalmente privadas de razón,
computándose el curso de la prescripción desde la fecha de otorgamiento del negocio
viciado (art. 3956, Cód. Civil)
c.2) a los negocios jurídicos realizados por personas que padecen una
incapacidad de derecho estatuida en resguardo de un interés particular, como la que
pesa sobre el mandatario para comprar los bienes que tuviese para vender por cuenta
de su mandante, corriendo la prescripción desde la fecha de celebración del acto
inválido (art. 3956, Cód. Civil);
c.3) a los actos jurídicos otorgados por los menores emancipados o por los
inhabilitados del art. 152 bis del Código Civil, computándose el término de la
prescripción desde que los primeros llegaren a la mayor edad o los segundos fueran
rehabilitados (art. 4031, Cód. Civil);
c.4) a los negocios jurídicos afectados por falta de legitimación en el otorgante,
iniciándose el curso de la prescripción con la celebración del negocio (art. 3956, Cód.
Civil).
Invalidez absoluta.
La unanimidad de la doctrina nacional coincide en que la acción de invalidez
absoluta es imprescriptible, fundándose, especialmente, en la función protectora del
orden público o del interés general que esta categoría de invalidez reviste. Del mismo
criterio participa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha declarado: “las
nulidades absolutas no son susceptibles de prescripción, ya se hagan valer por vía de
acción, ya por vía de excepción: lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo
que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el
transcurso del tiempo” (“Jurisprudencia Argentina”, 60-367).
Sin embargo, la ley 17.711, de reforma del Código Civil,. agregó al art. 4023 un
párrafo que dice que igual plazo, de diez años “regirá para interponer la acción de
nulidad, sea nulo o anulable, si no estuviese previsto un plazo menor”.
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Excepción de invalidez.
Dada la naturaleza de la excepción de invalidez, que es la de una defensa
idéntica a cualquier otra excepción, cabe concluir que ella es imprescriptible, puesto
que su articulación sólo se concibe cuando la contraparte pretende la producción de los
efectos propios del acto que se reputa inválido. Mientras no se demande por ejecución
del acto inválido, carece de sentido hablar de oponer una defensa que, en el caso, es la
excepción de invalidez.
La imprescriptibilidad de la excepción de invalidez es sostenida por la
generalidad de la doctrina, y en uno de los pocos fallos que se han ocupado de la
cuestión, se dice que “si bien la acción se extingue por prescripción, no puede decirse lo
mismo de la excepción que como medio de defensa de un estado de hecho o del
derecho en que se está en posesión, debe perdurar mientras esta situación no sea
atacada”, porque “las excepciones, a diferencia de las acciones, son en general
imprescriptibles y pueden hacerse valer siempre y en cualquier tiempo que se
deduzcan las acciones en que se oponen”.
CLASIFICACIÓN DE LA INVALIDEZ.
A) Clasificaciones y régimen del Código Civil.
1. Régimen del Código Civil.
Según el orden de presentación de las normas del Título VI, Libro II, Sección II,
del Código Civil, cabe sostener que en materia de invalidez es posible distinguir:
a) invalidez expresa e invalidez implícita o virtual (art. 1037);
b) invalidez manifiesta e invalidez no manifiesta (art. 1038);
c) invalidez completa o total e invalidez parcial (art. 1039);
d) invalidez de actos nulos e invalidez de actos anulables (arts. 1041 a 1046);
e) invalidez absoluta e invalidez relativa (arts. 1047 y 1048).
Clasificación.
La generalidad de la doctrina adopta una clasificación tripartita de la invalidez,
al equiparar los actos de nulidad manifiesta a los actos nulos y los de nulidad no
manifiesta a los anulables, de lo que resulta:
— actos de invalidez manifiesta o nulos y actos de invalidez no manifiesta o
anulables;
— actos de invalidez absoluta y actos de invalidez relativa;
— actos de invalidez total y actos de invalidez parcial.
Cabe señalar que las dos primeras clasificaciones son independientes y
combinables, y así, pueden presentarse casos de actos nulos de nulidad absoluta y
actos nulos de nulidad relativa, tanto como actos anulables de nulidad relativa y actos
anulables de nulidad absoluta.
Es decir, en el sistema de nuestro Código Civil esta doble clasificación tiene
vigencia paralela y permite adoptar todas las combinaciones posibles, criterio que ha
sido reconocido por los tribunales al declarar que “ante la ausencia en los arts. 1047 y
1048 del Código Civil de una concepción clara o de una definición caracterizadora, no
debe confundirse acto nulo con nulidad absoluta y acto anulable con nulidad relativa,
puesto que son en la ley, tal como está redactada y según el esquema general de su
contexto, particularmente al referirse a quien puede invocar la nulidad, clasificaciones
diferentes que llevan en forma paralela a una distinción doble” (“El Derecho”, 72-555).
Actos nulos y anulables.
Enumeración legal.
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1) El Código Civil enumera los actos nulos en los arts. 1041 a 1044 y los actos
anulables en el art. 1045.
1.1. Actos nulos.
a) El art. 1041 del Código Civil estatuye que “son nulos los actos jurídicos
otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una
representación necesaria”.
Esta norma se refiere a los incapaces de hecho absolutos, taxativamente
enumerados en el art. 54 del Código Civil, a saber, los menores impúberes, los
dementes declarados tales en juicio y los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito, excluyéndose a las personas por nacer mencionadas en el inc. 1 del artículo
citado porque, como es obvio, estas personas no pueden actuar por sí mismas en
circunstancia alguna en razón de la situación física o natural determinante de su
incapacidad.
b) El art. 1042 del Código Civil establece que “son también nulos los actos
jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que
dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario”.
Pese a la defectuosa redacción de esta disposición, entendemos que ella
comprende tres categorías de sujetos de derecho:
b.1) los menores adultos, incapaces relativos de hecho (art. 55, Cód. Civil)
cuando realizan por sí actos que el ordenamiento jurídico no les permite expresamente
o los sujeta, para su otorgamiento, a la asistencia de quien ejerce la patria potestad o la
tutela de ellos, o a la autorización judicial previa;
b.2) los menores emancipados, sean por matrimonio o por habilitación de edad
cuando celebran los actos enumerados en el art. 135 sin contar con la autorización del
cónyuge mayor de edad o la venia judicial supletoria;
b.3) los inhabilitados del art. 152 bis del Código Civil, ebrios consuetudinarios o
toxicómanos, disminuidos en sus facultades mentales y pródigos, cuando realizan
actos de disposición entre vivos o actos de administración que les fuesen expresamente
prohibidos en la sentencia de inhabilitación, sin contar con la asistencia del curador
que se les hubiere designado.
Encuadran también en la previsión de esta norma los actos jurídicos otorgados
por los penados a más de tres años de reclusión o prisión y que les son prohibidos por
el ordenamiento, pues se trata de negocios celebrados por incapaces de hecho relativos
en violación a su incapacidad, así como los actos jurídicos celebrados por quien carece
de legitimación para otorgarlos.
c) El art. 1043 del Código Civil dice que “son igualmente nulos los actos
otorgados por personas, a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de
que se tratare”.
Esta norma se refiere a los incapaces de derecho y declara nulos los actos
jurídicos por ellos realizados que violan prohibiciones legales establecidas respecto de
ellos, como ocurre por ejemplo con los negocios jurídicos celebrados en trasgresión de
los arts. 450, 465, 475, 1160, 1361, 1442, 1443 y 1918, entre otros.
d) El art. 1044 del Código Civil completa el elenco de los actos nulos
contemplando diversas hipótesis:
d.1) simulación presumida por la ley, pues aunque el codificador incluye
también el fraude presumido por la ley, sabemos que el negocio fraudulento no
configura un acto nulo sino un acto inoponible a ciertos acreedores. Dado que la ley
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declara que estos actos son nulos, la presunción que ella establece no admite prueba en
contrario.
d.2) actos de objeto inidóneo, comprendiendo los negocios de objeto ilícito,
inmoral, imposible o indeterminado, siempre que la prohibición resulte manifiesta en
el acto mismo, porque, de lo contrario, según lo dispuesto en el art. 1045, el acto pasaría
a ser anulable;
d.3) actos de causa ilícita o inmoral (art. 502, Cód. Civil) cuando ella aparece
patente en el negocio jurídico, lo que es excepcional, pues, de no ser manifiesta la
ilicitud o inmoralidad de la causa, entraría en la categoría de acto anulable. Es de
destacar que Vélez Sarsfield no ha previsto claramente esta causal de invalidez de los
negocios jurídicos.
d.4) actos sin la forma exclusivamente ordenada por la ley, es decir, actos
formales solemnes o no solemnes en cuya celebración se ha omitido observar las
formalidades legales prescritas (art. 973, Cód. Civil). La pena de invalidez, en este caso,
ya se halla prevista en los arts. 975 a 977 del Código Civil.
d.5) actos que dependen para su validez de la forma instrumental cuando es
nulo el respectivo instrumento: es el supuesto de “nulidad refleja” de la cual se
presentan ejemplos en los arts. 980, 981, 983, 985, 986 y otros del Código Civil.
Actos anulables.
Los actos anulables se los enuncia en el art. 1045 del Código Civil, que efectúa
una enumeración de cinco categorías, a las cuales se le deben adicionar dos hipótesis
más.
a) Actos jurídicos en los cuales los agentes obraren con una incapacidad
accidental, como si por cualquier causa se hallaren privados de razón, debiendo
aclararse que se trata de aquellos actos ejecutados por el sujeto que obra sin
discernimiento, pues la incapacidad no puede ser accidental por ser un estado legal, de
manera que esta categoría comprende:
a.1) los actos realizados por los dementes no interdictos, que son anulables
conforme al régimen de los arts. 473, 474 y 361 del Código Civil (“La Ley”, 34-358, 101-
235 y 104-722);
a.2) los actos cumplidos por quienes han perdido transitoriamente el
discernimiento, como los ebrios cuando la embriaguez es total, los sonámbulos,
quienes padecen de delirio febril o cualquier otro estado sicofísico no perdurable que
impida al agente conocer la naturaleza del acto celebrado.
b) Actos jurídicos realizados por el agente cuando su incapacidad impuesta por
la ley no fuese conocida al momento de celebrarse el acto, pues la prohibición legal
para realizarlo no es ostensible sino oculta: por ejemplo, cuando el incapaz de derecho
permanece oculto ante el negocio jurídico y opera por medio de un prestanombre, o
como cuando la incapacidad de hecho no es conocida, como ocurriría si un demente,
declarado tal en una jurisdicción, actúa en otra donde su interdicción no es sabida,
pues contrariamente a lo que sostiene la generalidad de la doctrina, el precepto se
refiere tanto a la incapacidad de derecho como a la de hecho.
c) Inidoneidad del objeto del acto no conocida por la necesidad de alguna
investigación de hecho, como acaece en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1329,
Cód. Civil), pues a su respecto se requiere la investigación de hecho para determinar
que el objeto es ajeno y que el comprador sabe que éste no pertenece al vendedor, así
como en el supuesto de actos ejecutados por el heredero aparente (“La Ley”, 96-324 y
114-525).
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d) Ilicitud o inmoralidad de la causa final del negocio jurídico, cuando no

aparece manifiesta en él, que es lo que generalmente ocurre, supuesto en que se
impone también una investigación de hecho, como por ejemplo en la compra venta y
locación de casas de tolerancia encubiertas bajo la apariencia de posadas
(“Jurisprudencia Argentina”, 76-487, y “La Ley”, 12-233). Este caso no ha sido previsto
por el codificador.
e) Vicios de la voluntad ignorancia o error, dolo, violencia y simulación no
presumida por la ley, casos en los cuales, por la índole oculta y fluida de los vicios
señalados, siempre es necesaria una investigación de hecho.
f) Actos que dependiesen para su validez de la forma instrumental cuando son
anulables los respectivos instrumentos: se trata de aquellos actos formales solemnes o
no solemnes, en que al ser anulable el instrumento que los contiene, su invalidez se
propaga, por reflejo, al acto mismo, como ocurre por ejemplo, cuando una de las partes
arguye de falso en todo o en parte un instrumento público (art. 989, Cód. Civil).
g) Actos con el vicio de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), con la salvedad de
que el damnificado o sus herederos pueden optar entre pedir la anulación o un reajuste
equitativo de las prestaciones, y si peticionan la anulación, el demandado al responder
a la demanda puede ofrecer el reajuste, con lo cual enerva la anulación.
Criterio de distinción.
El problema consiste en determinar en qué se funda la distinción entre los actos
nulos y los actos anulables.
En una primera lectura del art. 1038 del Código Civil, la distinción se fundaría
en la fórmula empleada por la ley para consagrar la invalidez, de modo que la nulidad
sería manifiesta cuando la ley expresamente ha declarado nulo el acto o le ha impuesto
la pena de nulidad, mientras que en los actos anulables la ley no utilizaría fórmulas
expresas, pero sin embargo, del análisis de los supuestos de nulidad y de anulabilidad,
que ya hemos efectuado, resulta que la diferencia no está en el tipo de fórmula que usa
la ley, sino en la índole del defecto a que se refiere ésta.
“Acto nulo, dice Borda, es aquel cuyo vicio se halla manifiesto, patente en el
acto mismo... Es una nulidad precisa, rígida, insusceptible de estimación cuantitativa,
taxativamente determinada por la ley”. “En cambio, en el acto anulable, la causa de
invalidez no aparece manifiesta en él, sino que es necesaria una labor de investigación
o apreciación por parte del juez. La anulación depende de circunstancias de hecho, es
flexible y variable, susceptible de valoración judicial. La invalidez no resulta ya de una
simple comprobación de la existencia de los presupuestos legales, sino que el juez debe
integrar con su juicio lo dispuesto por la norma, para llegar a ese resultado”.
Se debe interpretar el art. 1038, al decir respecto de los actos nulos que “actos
tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”, y el art. 1046, al
establecer que “los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados y sólo
se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”.
Así, se ha expuesto que “los actos anulables se reputan válidos mientras no sean
anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”
repetición casi textual del art. 1046 trascripto, y que “para que el acto anulable pueda
ser reducido a la nada jurídica propia del acto nulo, es preciso recabar explícitamente
del juez su pronunciamiento al respecto. Hasta el momento de la sentencia que lo
invalida, el acto anulable vive una existencia innegable”
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Tanto en el caso del acto nulo como en el del acto anulable, es de toda necesidad
acudir a la intervención judicial para obtener la invalidez de los negocios jurídicos,
pero sin embargo la actuación judicial difiere en uno y otro supuesto:
a) tratándose de un acto nulo, el magistrado se limitará a comprobar la
existencia del vicio que padece el negocio, puesto que la invalidez está valorada
jurídicamente por la ley de un modo rígido y taxativo: para declarar la nulidad bastará
la comprobación o mera verificación del vicio y la sentencia que dicte será declarativa;
b) en cambio, cuando se trata de un acto anulable, el juez deberá practicar una
investigación de hecho para determinar la existencia e intensidad del vicio que el
negocio sufre, o sea, llegará a la invalidez por medio de una valoración que él hará
sobre la base que le presta el ordenamiento jurídico: deberá haber juzgamiento
propiamente dicho y la sentencia que se dicte será constitutiva de la invalidez del acto
jurídico.
En síntesis, si la nulidad está patente, manifiesta, ostensible, haciendo
innecesaria toda investigación, el acto es nulo o de nulidad manifiesta, y al contrario, si
la invalidez está oculta, o requiere investigación previa, demostración y prueba de
hecho, el acto es anulable o de nulidad dependiente de juzgamiento.
Invalidez absoluta y relativa.
Régimen legal.
Para poder llegar al enunciado del criterio de distinción entre la nulidad
absoluta y la nulidad relativa, es conveniente acudir al análisis del régimen que para
una y otra categoría establece el Código Civil, trazando una suerte de paralelismo entre
ambas.
A tal fin es necesario atender a diversos aspectos:
Potestades del juez.
Las atribuciones del magistrado difieren según se trate de invalidez absoluta o
relativa:
a) con respecto a la invalidez absoluta, el art. 1047 del Código Civil dice que
“puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece manifiesta en el acto”. Es decir que deben darse conjuntamente dos requisitos,
a saber, que la nulidad sea absoluta y que aparezca manifiesta en el acto, o sea, que se
trate de un acto nulo: reunidos estos dos recaudos, el magistrado deberá
ineludiblemente pronunciar la invalidez del acto jurídico, lo que se explica porque la
gravedad del vicio es tal que se compadece con la intervención jurisdiccional aunque
no haya mediado petición de parte. Los tribunales han hecho reiterada aplicación de
esta regla: “la nulidad del acto jurídico, que es manifiesta y absoluta, puede ser
declarada de oficio” (“El Derecho”, 20-533, 25- 734, 7-341 y 79-279).
b) con relación a la nulidad relativa, el art. 1048 del Código Civil establece que
“no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte”, o sea que aun siendo
nulo el negocio por la ostensibilidad del defecto, el magistrado no puede declarar la
invalidez de oficio, sino que requiere petición de parte con interés legítimo para
accionar: “la nulidad relativa, en caso de existir, no puede ser declarada por el juez sino
a petición de parte temporáneamente deducida”, porque “el juez no puede juzgar la
nulidad relativa del acto materia de litigio, si la cuestión no se incluyó en la litis”.
Legitimación para accionar, Régimen de impugnación.
a) En el caso de la invalidez absoluta, la legitimación para accionar es amplia, se
configura un régimen de “impugnación abierta”, ya que la declaración de invalidez
puede ser requerida por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley y por
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todos aquellos que tengan un interés en alegarla (art. 1047, Cód. Civil): se requiere así
un interés en obtener el pronunciamiento judicial, pues “no es admisible la nulidad de
un acto jurídico cuando no existe un interés jurídico comprometido y cuando se invoca
sólo por la nulidad misma” y “no procede el pedido de nulidad interpuesto por quien
invoca un interés que le es ajeno, si dicha nulidad, no siendo absoluta, no puede ser
declarada de oficio”. No se halla legitimado, en cambio, para pedir la declaración de
invalidez, “el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba”, exclusión que obedece a la regla que prohíbe alegar la propia torpeza, y
fundada en la nulidad de una cesión, se ha hecho aplicación de este criterio. Pero aun
esta exclusión reconoce una excepción en el art. 959, que permite ejercer acción de una
de las partes contra la otra en un acto simulado, cuando la simulación es ilícita, si la
acción tiene “por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no pueden obtener ningún
beneficio de la anulación”.
b) En la hipótesis de la invalidez relativa, ésta sólo pueden pedirla aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes (arts. 1048 y 1049, Cód. Civil), solución que
es la correcta no obstante la confusa y desafortunada redacción del art. 1164 del Código
Civil, relativo a la invalidez de los contratos celebrados por incapaces de hecho.
Posibilidad de confirmación del acto inválido.
a) en el supuesto de invalidez absoluta, el negocio jurídico inválido no es
confirmable (art. 1047, in fine);
b) en cambio, la invalidez relativa “puede ser cubierta por confirmación del
acto” (art. 1058, Cód. Civil).
Prescripción.
En cuanto a la prescriptibilidad de la acción de invalidez, cabe apuntar que para
la generalidad de la doctrina, la acción de invalidez absoluta es imprescriptible, o sea,
no se extingue por el transcurso del tiempo;
b) que, al contrario, la acción de invalidez relativa prescribe en los plazos que
determina la ley, que varían según el vicio que padezca el acto inválido. De este modo,
quedan reseñadas las diferencias de régimen legal entre la invalidez absoluta y la
relativa.
Criterio de distinción. Casos.
Del análisis del distinto régimen legal de la invalidez absoluta y de la invalidez
relativa es posible extraer como consecuencia que el de la invalidez absoluta es más
severo que el de la segunda, y esa mayor o menor rigurosidad obedece,
indudablemente, a la naturaleza de la causal de invalidez.
Por ello, la generalidad de la doctrina entiende que la invalidez absoluta se
establece en salvaguarda del orden público, o sea, de los principios básicos del
ordenamiento jurídico, de la moral y las buenas costumbres: tiende, pues, a proteger el
interés social o general, razón por la cual se ha dicho que “sólo cuando el orden público
o las buenas costumbres aparecen comprometidas entra en juego la nulidad absoluta
de los actos jurídicos”.
En cambio, la invalidez es relativa cuando el interés que con ella se quiere
tutelar no es otro que el de una de las partes otorgantes del negocio jurídico; así, se ha
declarado que “la nulidad relativa ha sido instituida por la ley para la protección o
tutela de los intereses particulares vulnerados” (“La Ley”, 116-568), pues la nulidad
relativa se funda en la protección de un interés particular, ella tiene un beneficiario, un
destinatario en favor de quien opera la sanción de invalidez (“El Derecho”, 67-301).
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Además, existen casos de nulidad relativa en que se cumple también una

función tuitiva del orden público, puesto que, por ejemplo, interesa a éste que los
incapaces de hecho no otorguen actos jurídicos o que los negocios estén exentos de los
vicios de dolo y de violencia.
A la inversa, existen supuestos de nulidad absoluta en que aparecen protegidos
intereses particulares, como, por ejemplo, en los casos de simulación en perjuicio de
terceros.
Es así que partiendo de la base de la coexistencia dentro de cada norma jurídica,
del interés público y del interés privado, existe invalidez absoluta cuando se protege de
modo inmediato el interés público y de modo mediato el interés privado y, a la inversa,
se presenta la invalidez relativa cuando se tutela de manera inmediata el interés
particular y de manera mediata el interés social.
El examen de casos de invalidez absoluta y de invalidez relativa sirve, para
ilustrar este criterio de distinción:
1) actos de incapaces de hecho absoluto, de incapaces de hecho relativos, de
personas con capacidad de hecho restringida, de sujetos carentes de discernimiento:
nulidad relativa (“La Ley”, 54-440, 71-340, 104-279, 115-665 y 135-935)
2) actos de incapaces de derecho: por lo general, de nulidad absoluta y, por
excepción, de nulidad relativa, como ocurre por ejemplo con la prohibición que pesa
sobre el mandatario para comprar los bienes que está encargado de vender por cuenta
de su mandante (“El Derecho”, 89-218; “La Ley”, 110-365 y 116-568)
3) actos otorgados con falta de legitimación: nulidad relativa, o inoponibilidad;
4) actos simulados: de nulidad relativa si la simulación es lícita y de nulidad
absoluta si la simulación es ilícita;
5) actos de objeto inidóneo, o sea, imposible, ilícito, inmoral o indeterminado:
nulidad absoluta;
6) actos de causa ilícita o inmoral: nulidad absoluta, salvo el caso de lesión
subjetiva en que conforme al sistema del art. 954 del Código Civil la nulidad es relativa
(“La Ley”, 1977-D-103, n 34.438-s.);
7) actos con defectos de forma: nulidad absoluta;
8) actos con vicios de error, dolo o violencia: nulidad relativa.
En conclusión, la violación de normas que protegen intereses generales de la ley
y de la moral constitutivas del orden público, importa la invalidez absoluta del acto
jurídico, mientras que la trasgresión de normas que por motivos de interés general
protegen intereses particulares implica la invalidez relativa.
Alcance de la invalidez.
Criterio del art. 1039 del Código Civil.
En lo que respecta al alcance de la invalidez, el art. 1039 del Código Civil
establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La
nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones
válidas, siempre que sean separables”. La invalidez de una parte del negocio jurídico,
dejando indemne la otra parte, depende según el citado art. 1039 de que las distintas
estipulaciones sean separables, o en otros términos, que la invalidez de una cláusula no
afecte la integridad del acto jurídico: “nada impide que un acto jurídico sea
parcialmente nulo” (“La Ley”, 110-635), pues “tratándose de estipulaciones separables,
no hay óbice para que una cláusula sea declarada parcialmente nula” (“La Ley”, 150-
699).
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Pero se debe entender que la separabilidad como criterio tomado en

consideración por la norma en cuestión no es la mera divisibilidad externa de las
disposiciones que integran el acto jurídico, sino la divisibilidad interna o intrínseca,
que impone atender de modo primordial a la intención del creador o de los creadores
del negocio, pues de ella deriva la comunicabilidad o incomunicabilidad de la
invalidez de la parte al todo, ya que en principio, el sentido del negocio es único e
integral.
Aplicaciones.
Obligaciones accesorias.
Según el art. 523 del Código Civil, “de dos obligaciones, una es principal y la
otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra”, es decir que existe
un nexo de interdependencia de las obligaciones, en virtud del cual, mientras la
obligación principal existe por sí misma, la accesoria tiene su razón de ser en la
existencia de la principal: por ejemplo, la obligación de garantía, la cláusula penal y la
estipulación de intereses, que suponen la existencia de una obligación principal.
El art. 525 del Código Civil dice que “extinguida la obligación principal, queda
extinguida la obligación accesoria, pero la extinción de la obligación accesoria no
envuelve la de la obligación principal”. Esta disposición es una consecuencia lógica del
concepto mismo de obligación principal y accesoria, pues si ésta queda subordinada a
la existencia de aquélla, la desaparición de la primera necesariamente tiene que
arrastrar la desaparición de la segunda, pero, al contrario, por idéntica razón, no ocurre
lo mismo a la inversa.
Por aplicación de esta regla, es principio aceptado pacíficamente por la doctrina
y por la jurisprudencia que la invalidez de la obligación principal determina la de la
obligación accesoria, y es así por ejemplo que “la nulidad de la obligación principal
causa la nulidad de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta deja subsistente la
obligación principal” (art.663, Cód. Civil).
Como excepción a esta regla general, el art. 526 del Código Civil dispone que
“si las cláusulas accesorias de una obligación fueren cláusulas imposibles, con
apariencia de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad
hace de ningún valor la obligación principal”.
Condición.
La condición es una modalidad del acto jurídico mediante la cual se subordinan
sus efectos a un acontecimiento futuro e incierto, por la inserción en el negocio de una
cláusula especial y accesoria.
Con respecto a esta modalidad, corresponde efectuar una distinción:
a) si la condición es imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida
por las leyes, de las que brinda ejemplos el art. 531 del Código Civil, deja sin efecto el
acto jurídico en que está inserta, o sea, que la invalidez de la condición acarrea la del
negocio al cual está incorporada (art. 530);
b) si la condición consiste en no hacer una cosa imposible, no perjudica la
validez del acto (art. 532), situación a la que se asimila la condición de no hacer una
cosa ilícita o inmoral, según lo entiende la unanimidad de la doctrina: en estos
supuestos, se considera que el acto jurídico tiene plena validez, como si la condición no
existiera, porque si desde el nacimiento del negocio se sabe con certeza que la
condición no puede cumplirse, la voluntad debe ser considerada pura y simple.
Cargo.
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En cuanto al modo o cargo, el art. 564 del Código Civil establece que “si el
hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilícito o inmoral, no valdrá el acto en
que el cargo fuere impuesto”.
En esta hipótesis, la invalidez del cargo se comunica al acto jurídico que lo
contiene, que se torna también, inválido, lo que constituye un supuesto anómalo en
que el acto principal sigue la suerte del accesorio, explicándose por la inseparabilidad
del cargo del contexto negocial.
Disposiciones testamentarias.
En materia de disposiciones testamentarias, la regla general es la separabilidad
de las distintas cláusulas del testamento y, por tanto, la incomunicabilidad de la
invalidez entre ellas.
Así, se prescribe la validez de las restantes disposiciones del testamento no
obstante la invalidez de la institución de herederos (art. 3630, Cód. Civil), o de la
sustitución fideicomisaria (art. 3730) o de la cláusula de no enajenar la cosa legada (art.
3781).
Por excepción, el art. 3608 del Código Civil estatuye la invalidez de las
disposiciones testamentarias cuando en ellas se incluyen condiciones o cargas
imposibles, ilícitas o inmorales.
EFECTOS DE LA INVALIDEZ.
Principio general.
El principio general que gobierna los efectos de la invalidez pronunciada o
declarada por los jueces aplicable tanto a las partes del acto inválido como a los
terceros se halla consagrado por el art. 1050 del Código Civil, que dice: “la nulidad
pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban
antes del acto nulo”.
Al aplicar este precepto, los tribunales han manifestado que “las relaciones de
las partes, después de la anulación del acto jurídico que las vincula, está regida de
manera fundamental por el art. 1050 del Código Civil” (“El Derecho”, 19-767), y que
“lo propio de la nulidad declarada es privar a los actos jurídicos de sus efectos,
considerándose tales actos como no producidos; arts. 1050 y 1051, Cód. Civil” (“La
Ley”, 147-376).
En cuanto al ámbito de aplicación de esta norma general los juristas clásicos y
algunos autores modernos consideran, con todo acierto, que los artículos que rigen los
efectos de una nulidad declarada o pronunciada abarcan tanto los actos nulos como los
anulables.
Efectos entre las partes del acto inválido.
Acto no ejecutado.
Cuando el acto inválido aún no ha sido ejecutado y se reclama su
cumplimiento, la parte demandada para resistir la acción ha de oponer la excepción de
nulidad consagrada en el art. 1058 bis del Código Civil.
Acto ejecutado. Regla general.
El art. 1052 del Código Civil, en concordancia con el 1050, dispone que “la
anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o
percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”.
Al referirse este precepto a la “anulación del acto” y al “acto anulado”, establece
las consecuencias de la sentencia que decide la invalidez, y puesto que cuando dicha
sentencia está firme el acto anulado queda como si fuera nulo, porque en más la
invalidez adopta las características de la nulidad propiamente dicha, queda
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demostrado que los arts. 1050 y siguientes rigen tanto para los actos nulos como para
los actos anulables.
La norma es clara y responde a una consecuencia lógica del principio general
del art. 1050, pues desde que la sentencia de anulación cancela el título en virtud del
cual se han recibido las prestaciones efectuadas por las partes, éstas quedan sujetas a la
obligación de restituirse lo recibido.
La disposición legal, de por sí precisa, ha sido correctamente interpretada por
los magistrados, al establecer que “de conformidad con el art. 1052 del Código Civil, al
prosperar la anulación del acto, las partes están obligadas a restituirse mutuamente lo
que han recibido o percibido, y la obligación de restituir que impone el art. 1052 del
Código Civil no puede dejar de conectarse a la sentencia de anulación del acto jurídico,
que constituye su causa instrumental e inmediata.
Aplicaciones de la regla general.
Frutos e intereses.
El art. 1053 del Código Civil expresa que “si el acto fuere bilateral y las
obligaciones correlativas consistiesen ambas en sumas de dinero, o en cosas
productivas de frutos, no habrá lugar a la restitución respectiva de intereses o de
frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los frutos percibidos
hasta esa época se compensan entre sí; y el art. 1054 establece que “si de dos objetos
que forman la materia del acto bilateral, uno solo de ellos consiste en una suma de
dinero o en una cosa productiva de frutos, la restitución de los intereses o de los frutos
debe hacerse desde el día en que la suma de dinero fue pagada, o fue entregada la cosa
productiva de frutos”.
Desde luego que los artículos trascritos se refieren a los contratos bilaterales es
decir, a los que generan obligaciones para ambas partes, y no, como dicen sus textos, a
los actos jurídicos bilaterales, que son aquellos que para su formación requieren el
concurso de dos voluntades: “tratándose de la anulación de un contrato bilateral en el
que ha mediado buena fe de ambos contratantes, la restitución recíproca de frutos que
se deben las partes, sólo debe comprender los percibidos desde el día de la demanda
de nulidad, pues los percibidos con anterioridad se compensan entre sí” (“El Derecho”,
19-767).
La interpretación del art. 1053 ha dado lugar a dificultades en cuanto a su
ámbito de aplicación, pero la jurisprudencia armonizando esta disposición con los
principios generales establecidos para la restitución de las cosas a sus dueños y para la
posesión de buena o mala fe sólo lo hace valer estrictamente cuando ambas partes son
de buena o de mala fe. Al no comprender el art. 1053 a los contratos unilaterales o sea,
aquellos que engendran obligaciones para una sola de las partes contratantes, las
cuestiones derivadas de la invalidación del negocio y restitución de la prestación
cumplida, deben ser resueltos con arreglo a las normas generales sobre posesión y
pago de lo indebido, de manera que el poseedor de buena fe se apropia de los frutos
que hubiera percibido mientras se mantuvo en esa posición, en tanto que el de mala fe
debe devolverlos y aun compensar los dejados de percibir por su culpa (arts. 2423 y ss.,
Cód. Civil).
En cuanto a la situación que se presenta cuando una sola de las cosas ha sido
fructífera o productora de intereses contemplada en el art. 1054, no existe
compensación de frutos o intereses, y se los debe desde que la cosa fue entregada al
cumplirse el contrato, sin distinguirse la buena o mala fe del poseedor, pero el
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poseedor de buena fe tiene, acción de daños y perjuicios cuando la contraparte es de

mala fe.
Productos.
Según Llambías, tratándose de productos, hipótesis no prevista
específicamente, “siempre el poseedor de buena o mala fe deberá restituir los
productos que no entran en la clase de frutos propiamente dichos”, por aplicación del
art. 2444 del Código Civil .
Gastos y mejoras.
Enseña Llambías que “nuevamente la ausencia de disposiciones expresas sobre
este punto, que desde luego no eran requeridas, facilita la aplicación de los principios
generales contenidos en los arts. 2427 y siguientes del Código Civil”, y concluye que
“consiguientemente, la parte obligada a la restitución de la cosa, después de la
anulación del título sobre ella, será acreedora si fuese poseedora de buena fe por el
importe de los gastos necesarios y útiles efectuados en la misma, pero no de los gastos
hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado”, agregando que “si la
parte obligada a la restitución fuere de mala fe, resulta acreedora también de los gastos
efectuados para la mera conservación de la cosa en buen estado (arts. 2440 y 2441).
Excepciones a la regla general.
Cosas consumibles.
El art. 1055 del Código Civil dispone que “si la obligación tiene por objeto cosas
fungibles no habrá lugar a la restitución de las que hubiesen sido consumidas de buena
fe”. El precepto menciona erróneamente las cosas fungibles porque, según resulta del
texto mismo, regula el caso de las cosas consumibles, sentando una excepción a la regla
general de la restitución cuando las cosas han sido consumidas de buena fe, de donde
al contrario, se desprende que habrá lugar a la restitución o compensación toda vez
que las cosas hayan sido consumidas de mala fe. Sobre el particular, la jurisprudencia
tiene dicho que “la norma del art. 1055 del Cód. Civil, constituye una excepción a los
principios generales y, por ello, debe tener interpretación restrictiva” (“El Derecho”,
10-343).
Actos de los incapaces de hecho.
Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendrá
derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que
hubiera pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz, según reza el art. 1165 del Código Civil, con lo
que se introduce una nueva excepción no sólo al art. 1052, sino también al art. 58 del
Código citado.
Obligación de resarcir.
El art. 1057 del Código Civil estatuye que “en los casos en que no fuese posible
demandar contra terceros la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados,
corresponde siempre el derecho de demandar las indemnizaciones de todas las
pérdidas e intereses”, precepto que halla su fundamento en la norma precedente, el art.
1056, que dispone que “los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los
actos jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos
en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”.
La acción de resarcimiento es autónoma o independiente de la invalidez del
acto, porque para que proceda, no es suficiente que el negocio jurídico sea inválido,
sino que es menester que haya ocasionado un daño moral o material, imputable a
quien lo ejecutó por su dolo o culpa, de manera que los requisitos para que la acción
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proceda son dos: a) que exista daño causado; y b) que ese perjuicio sea imputable por
dolo o culpa a quien ejecutó el acto inválido. La acción de resarcimiento puede cumplir
dos funciones distintas:
1) una función sustitutiva, cuando el titular de la acción de invalidez prefiere
dejar a un lado esta sanción manteniendo la eficacia del acto inválido, supuesto en que
para que la opción sea posible, es menester que la invalidez sea meramente relativa,
porque al fundarse la invalidez absoluta en el resguardo del interés social, no se puede
dejar en manos de los particulares la elección de imponer o no esa sanción.
Al respecto se ha dicho que “no obstante la declaración de nulidad del acto
jurídico y de su instrumentación, atento a lo dispuesto por el art. 1056 del Código Civil,
queda a salvo el derecho para ejercer en otro juicio la acción restitutoria, la resarcitoria
y cualquier otra que pudiera corresponder, por la entrega del dinero que alegan haber
efectuado en virtud del acto anulado” (“El Derecho”, 58-323);
2) una función complementaria, cuando la acción resarcitoria reviste el carácter
de sucedáneo de la invalidez, cuando ésta es ilusoria, supuesto específicamente
previsto en el art. 1057 del Código Civil y que se presenta por ejemplo, cuando el art.
1051 torna inoponible a los terceros la sentencia de invalidez, dada la buena fe de éstos
y su adquisición por título oneroso de derechos reales o personales sobre el inmueble
objeto del acto inválido.
Por último, es necesario recordar que los arts. 935, 942 y 943 del Código Civil
prevén acciones de reparación de daños y perjuicios contra la otra parte del acto
inválido o contra el tercero causante del vicio, o contra ambos, en los supuestos de dolo
y de violencia.
Efectos de la invalidez con relación a terceros.
Hipótesis de hecho.
La hipótesis fáctica de que se trata es aquella en que, además del acto nulo o
anulable por medio del cual una de las partes adquirió por transmisión el derecho real
o personal, lo retransmitió a su vez por un nuevo negocio jurídico a un tercero. En este
supuesto hay que distinguir según se trate de bienes muebles o inmuebles.
a) Bienes muebles.
Si se trata de bienes muebles, el tercero podrá resistir la acción reipersecutoria
que contra él se entablara para que restituyese lo recibido, a tenor de lo dispuesto en
los arts. 2412 y 2413 del Código Civil: “la posesión de buena fe de una cosa mueble,
crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de
repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”
y “las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe”.
El art. 2412 protege al poseedor actual, tercer adquirente cuyo derecho deriva
del acto nulo o anulable con respecto al cual se dicta la sentencia de invalidación,
siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
- que sea tercer adquirente, o lo que es lo mismo, subadquirente, cuyo derecho
sobre la cosa deriva del acto inválido;
- que sea de buena fe, es decir que al momento de la adquisición de su derecho
ignorase razonablemente la invalidez del acto antecedente, que es luego declarada o
pronunciada judicialmente (arts. 2356, 4006 y 4007, Cód. Civil)
- que sea adquirente por título oneroso, porque pese a que este requisito no
surge de los arts. 2412 y 2413, la doctrina y la jurisprudencia, unánimemente lo fundan
en el art. 2778 del Código Civil;
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- que se trate de una cosa mueble (arts. 2318, 2319, 2322 y 2323, Cód. Civil);
- que la cosa no sea robada ni perdida, es decir, que no haya salido del poder de
su dueño contra o sin su voluntad, respectivamente.
A falta de cualquiera de los requisitos enumerados, la sentencia de invalidez es
oponible al tercer adquirente y, por tanto, procederá contra él la acción reipersecutoria.
La doctrina y la jurisprudencia han excluido de la protección que brindan al tercer
adquirente los arts. 2412 y 2413 del Código Civil las cosas muebles registrables, tales
como automotores, buques, aeronaves.
Bienes inmuebles.
La situación del tercer adquirente de derechos reales o personales sobre
bienes inmuebles.
El art. 1051 del Código Civil, tal como ha quedado redactado después de la
reforma introducida por la ley 17.711, que le agrega un párrafo, dice: “Todos los
derechos reales o personales trasmitidos a terceros por una persona que ha llegado a
ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.
Aunque la redacción del art. 1051 del Código Civil conserva el principio que
establecía el precepto reformado, en el sentido de que los derechos reales y personales
trasmitidos a terceros sobre un inmueble por un sujeto que ha llegado a ser propietario
en razón del acto inválido quedan sin valor y pueden ser reclamados de aquéllos, deja
a salvo los derechos de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, trátese de
un acto nulo o anulable, con lo cual recibe ampliamente la teoría de la apariencia
jurídica.
La exposición de motivos de la ley 17.711, en la parte pertinente, dice que “uno
de los aspectos importantes de la reforma proyectada es la protección de los terceros
titulares de derechos adquiridos de buena fe y a título oneroso, frente a los vicios no
manifiestos que pudiesen tener los antecedentes de tales relaciones”.
En el fondo esta reforma, consagra una fortísima tendencia doctrinal y
jurisprudencial al proteger la seguridad del tráfico inmobiliario, contra cualesquiera
sorpresas derivadas de fallas ocultas del derecho del disponente, bajo las únicas dos
condiciones de la buena fe y título oneroso del adquirente; y concluye que “desde un
punto de vista valorativo, se trata, desde luego, de una regla razonable, que viene a
aplicar la conocida doctrina del derecho aparente, tan fecunda en consecuencias
prácticas”, aunque no deja de advertir acerca de la contradicción entre el nuevo texto
del art. 1051 y el del art. 2777, que “requiere perentorio remedio” . Borda, sin embargo,
acota que ha quedado totalmente derogado, en forma tácita, el art. 2777, por ser
posterior la ley 17.711.
Llambías critica la nueva redacción del art. 1051, expresando que “toda la
delicada discriminación de los efectos de la declaración de nulidad según se tratase de
un acto nulo o anulable queda desbaratada por el nuevo art. 1051, que ahora, en franca
pugna con muchas disposiciones que subsisten sin modificar, consolida los derechos
de los terceros de buena fe adquirentes a título oneroso, sin preocuparse por la
ausencia de aptitud traslativa de la seudo adquisición efectuada por ellos”; y añade
que “de cualquier modo, la distinción entre actos nulos y anulables todavía conserva
su interés práctico, pese a la equiparación teórica dispuesta”. En efecto, para excluir la
buena fe del tercero, le bastará a su adversario demostrar que el pretendido derecho
del tercero proviene de un acto nulo, que por razón del vicio manifiesto de que
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adolece, no es en principio compatible con la persuasión de la legitimidad del propio

derecho que define la buena fe.
Por tanto, sólo los actos anulables originarán en la práctica la consolidación de
derechos consagrada por el nuevo art. 1051.
Tres son los requisitos para la aplicación del art. 1051 del Código Civil, a saber:
que se trate de un tercer adquirente, que sea de buena fe y que adquiera por título
oneroso.
a) Que se trate de un tercer adquirente, pues la aplicación de la norma supone
una anterior adquisición por acto nulo o anulable y una posterior adquisición onerosa
de buena fe, siendo esta última la tutelada, vedándose sobre ella la reivindicación que
se funda en el principio de restitución proveniente del originario acto inválido, con
miras a que los terceros adquirentes no padezcan los efectos de la invalidez.
La jurisprudencia ha declarado que “no existe duda de que la aplicación del art.
1051 del Código Civil supone una anterior adquisición por acto nulo o anulable y una
ulterior adquisición onerosa de buena fe”, porque “tanto el texto del art. 1051 del
Código Civil como el de los arts. 2777 y 2778 del mismo, requieren, por lo menos, para
su aplicación, la existencia de tres sujetos en cabeza de los cuales sucedió el dominio
del mismo inmueble y, además, un acto inválido que deje sin efecto la transmisión de
derechos entre el primero y el segundo” (“La Ley”, 1979-D-101; 1979-D-109 y 1980-D-
280).
b) Que concurra la buena fe del tercer adquirente, que consiste en la creencia
razonable del tercero de haber obtenido un derecho conforme a la ley, por hallarse
persuadido de su adquisición legítima (art. 2356, Cód. Civil), pues la buena fe es “la
creencia excusable de un sujeto determinado, en la realidad, de un hecho que no existe
para que pueda jugar el precepto contenido en el art. 1051 del Código Civil es requisito
sine qua non la existencia de buena fe”, entendiéndose que “si la mala fe consiste en el
conocimiento de la nulidad o ineficacia del acto que sirve de antecedente a la
transmisión, en el momento de la subadquisición por el tercero, la buena fe radicará en
la ausencia razonable de dicho conocimiento” (“La Ley”, 1979-D-109).
No es suficiente una creencia del tercero basada exclusivamente en la realidad
que se refleja por vía registral, sino que es necesario que esa creencia se haya formado
por medio de un obrar diligente, con cuidado y previsión adecuados a las
circunstancias del negocio jurídico, conforme lo exigen los arts. 512 y 902 del Código
Civil.
Del mismo modo, se considera que la buena fe del tercero adquirente no
siempre se presume, sino que todo dependerá de las circunstancias concretas del caso
en cuestión: “No cabe presumir la buena fe del subadquirente ni tampoco presumir
siempre su mala fe. Deben distinguirse los múltiples vicios o defectos que causan la
nulidad y las variadas circunstancias de hecho donde quedan involucrados.
En algunos supuestos las particularidades del caso harán presumir la buena fe
del adquirente y en otros su mala fe” (“La Ley”, 1979-D-101). Se trata, pues, de una
materia que queda librada a la prudente apreciación judicial.
c) Que exista título oneroso en la adquisición, es decir, que el tercero haya
cumplido una contraprestación por el derecho que recibe. Si se tratara de una
adquisición a título gratuito, la solución que brinda amparo al subadquirente no sería
justa, porque significaría sacrificar el derecho del verdadero propietario para tutelar el
lucro de quien adquirió a título gratuito. Ello, según Alterini, porque “el subadquirente
a título oneroso está protegido a los efectos de evitar un daño; en cambio, el
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subadquirente a título gratuito no es tutelado, porque a él solamente se lo priva de un

lucro que no es menester que conserve, ese interés es atendible, pero no tan atendible
como el del dueño que quedaría privado de un inmueble al servicio del resguardo de
un adquirente que es de buena fe, pero que al carecer de título oneroso no cabe
protegerlo tanto como para primar sobre el verdadero dueño”.
Por último, se discute si la previsión del art. 1051 del Código Civil alcanza a los
actos afectados por todo tipo de invalidez o solamente a los que adolecen de invalidez
relativa, pues mientras la generalidad de la doctrina se inclina por la primera posición,
fundándose en que el art. 1051 no efectúa distinción alguna y que la protección a los
terceros adquirentes de buena fe y por título oneroso reviste interés social, la
protección de los terceros adquirentes de derechos sobre inmuebles, de buena fe y por
título oneroso, comprende tanto los actos de nulidad absoluta como los de nulidad
relativa, porque la norma no califica la invalidez y encuentra su fundamento, en una
razón económica, que se refleja en el requisito de onerosidad del acto adquisitivo y en
una razón moral que se plasma en la exigencia de buena fe al tiempo de la adquisición
del derecho.
CONVALIDACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
DISTINTOS MEDIOS DE CONVALIDACIÓN.
Nociones generales.
Hemos visto que cuando el acto jurídico se halla afectado por algún vicio es
inválido, porque los vicios suponen fallas en los requisitos atinentes a alguno de los
elementos esenciales del negocio y, existiendo tales fallas, el ordenamiento jurídico
reacciona privando al acto de sus efectos propios o regulares.
He señalado, también, que esta privación de efectos del acto jurídico constituye
una sanción prevista por el ordenamiento, que consiste, en esencia, en la falta de
consagración por él de la voluntad de los otorgantes del negocio en orden a la
producción de los efectos que éstos tenían en mira producir, de modo que es posible
afirmar que la invalidación significa la falta de recepción de la autonomía privada en
un caso concreto.
Ahora bien: la autonomía privada importa la potestad reconocida por el
ordenamiento a los particulares para regular entre sí sus propios intereses, y esa
regulación de intereses privados se plasma por medio de la celebración de actos
jurídicos aptos para tal fin, de manera que es posible afirmar como regla, que al
ordenamiento le interesa que los sujetos reglamenten sus intereses propios mediante el
otorgamiento de negocios jurídicos. Pero esos negocios jurídicos deben satisfacer los
requisitos de validez que el mismo ordenamiento impone, pues, de lo contrario,
devienen inválidos y no alcanzan el fin para el cual fueron celebrados.
Sin embargo, aun frente al acto jurídico inválido, al ordenamiento jurídico le
sigue interesando que la finalidad tenida en mira al celebrar el negocio se cumpla, o
sea, que éste produzca sus efectos, y de allí que el mismo ordenamiento provea
instrumentos que permitan dotar de validez al acto jurídico inválido: ello responde al
denominado principio de conservación del acto jurídico, y el conjunto de medios que el
orden jurídico pone al alcance de los particulares para dotar de validez al negocio
inválido quedan comprendidos en la noción de convalidación.
La convalidación es, pues, una noción genérica que tiene su fundamento en el
principio de conservación del acto jurídico: cuando el vicio que afecta el negocio no
lesiona los propios principios superiores del ordenamiento, se prefiere el
mantenimiento del acto viciado, se opta por mantener las relaciones jurídicas en un
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plano de estabilidad, y no de pendencia, mediante la creación de medios técnicos que

permiten la subsanación del vicio que afecta al negocio.
Estos medios técnicos que encuadran en el concepto de convalidación
hallándose unidos por su fundamento común, son de índole diversa: la mayoría de
ellos, como la confirmación, la ratificación, la renuncia a la acción de invalidez,
suponen el desarrollo de una actividad jurídica por parte de quien puede impugnar el
negocio, o con mayor precisión, el otorgamiento de actos jurídicos de convalidación,
mientras que otros, como el reajuste de las prestaciones en caso de lesión y la
conversión, operan por imperio de la misma ley, sea que ésta actúe por sí sola o bajo el
impulso de la voluntad de uno de los otorgantes del acto viciado.
Es así que en orden al examen de los medios de convalidación de los actos
jurídicos, es menester analizar la confirmación, la ratificación, la conversión, la
renuncia a la acción de invalidez y el reajuste en caso de lesión.
CONFIRMACIÓN.
Concepto.
El art. 1059 del Código Civil brinda la siguiente definición: “la confirmación es
el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se
halla sujeto a una acción de nulidad”.
En consonancia, Llambías dice que “la confirmación es un acto jurídico
mediante el cual se expurga a un acto jurídico inválido del vicio de que adolecía y en
razón del cual era pasible de nulidad”; y Borda expresa que “la confirmación es el acto
por el cual se sanean o purgan los vicios de otro acto anterior, que estaba sujeto a una
acción de nulidad”.
El concepto de confirmación del acto jurídico supone, pues la existencia de otro
negocio jurídico anterior, inválido por hallarse afectado por un vicio que lo destituye
de la producción de sus efectos propios.
Mediante la confirmación, este negocio inválido, se convierte en plenamente
válido y eficaz, produciendo todos sus efectos jurídicos regulares, una vez que aquélla
ha sido otorgada por quien estaba legitimado para la impugnación del acto nulo o
anulable.
Se puede concluir, así, que la confirmación es el acto jurídico unilateral
otorgado por quien podía deducir la invalidez de un negocio jurídico anterior, en
virtud del cual este último queda saneado y produce todos sus efectos como si nunca
hubiera estado viciado.
Actos confirmables.
Según el art. 1058 del Código Civil, “la nulidad relativa puede ser cubierta por
confirmación del acto”, en tanto que el art. 1047, in fine, expresa que “la nulidad
absoluta no es susceptible de confirmación”.
En consecuencia, la solución legal es clara: solamente los actos que padecen de
nulidad relativa, sean nulos o anulables, son confirmables, solución cuyo fundamento
debe vérselo en el distinto interés tutelado por la invalidez absoluta y por la invalidez
relativa. Este régimen tiene un fundamento inconmovible, la nulidad absoluta
constituye la sanción más rigurosa y como está instituida en resguardo del interés
público, no puede ser renunciada por vía de confirmación. En cambio, la nulidad
relativa es una nulidad de protección, tiene siempre un destinatario: la persona en cuyo
beneficio se ha establecido la sanción de nulidad. Lógicamente, el particular
beneficiado puede renunciar al beneficio y confirmar el acto.
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En este sentido existe uniformidad en la jurisprudencia, y es así que ha

declarado que el vicio de lesión en los negocios jurídicos acarrea una nulidad relativa.
Por ello, el acto es susceptible de confirmación” (“La Ley”, 1980-A-493).
Naturaleza y caracteres.
La confirmación no es más que un acto jurídico unilateral de segundo grado o
consecuente, en el sentido de que supone un negocio jurídico preexistente, afectado de
invalidez relativa, cuyos vicios tiene como finalidad inmediata expurgar.
Por tanto, la confirmación presenta los siguientes caracteres:
1) Es un acto jurídico, porque se trata de un acto voluntario, lícito, que tiene por
fin inmediato producir un efecto jurídico, cual es el de sanear los vicios que contiene un
negocio jurídico anterior (art. 944, Cód. Civil).
2) Es un acto jurídico unilateral, pues para formarlo basta la sola voluntad del
otorgante de ese acto: La confirmación, dice el art. 1064, sea expresa o tácita, no exige el
concurso de la parte a cuyo favor se hace. Del carácter unilateral de la confirmación se
desprenden dos consecuencias:
a) no puede ser revocada o retractada, porque el efecto saneante de ella se
produce por la sola declaración de voluntad del confirmante y queda consumido con
ella. Al respecto, se ha establecido que “cuando el menor de edad alcanza la mayoridad
y confirma el acto afectado de nulidad relativa, ésta ya no puede ser alegada por el
ministerio público ni declarada de oficio por el juez; el acto queda convalidado desde
su origen y sólo puede demandarse su cumplimiento” (“Jurisprudencia Argentina”,
1954-IV-359).
b) en aquellos casos en que se instrumente por escrito no requiere doble
ejemplar.
3) Es un acto jurídico de segundo grado o consecuente, conclusión a la cual se
llega fácilmente si se analiza el modo en que la confirmación opera, puesto que no es
posible concebirla si no existe un negocio jurídico anterior a confirmar, o en otros
términos, la confirmación sólo puede existir en conexión o como consecuencia de otro
acto jurídico antecedente que se halla sujeto a impugnación por invalidez.
Condiciones de fondo y de forma para su validez.
Condiciones de fondo.
La confirmación, para ser válida, exige el concurso de las siguientes condiciones
sustanciales o de fondo:
a) que el acto de confirmación sea otorgado por el titular de la acción de
invalidez o por su representante legal, porque quien puede alegar la invalidez es el
único facultado para convalidar el acto por confirmación, lo que surge de la primera
parte del art. 1060 del Código Civil y lo ha corroborado la jurisprudencia al decir que
“la confirmación de un acto nulo sólo puede hacerla la persona a cuyo favor está
concedida la nulidad” (“La Ley”, 82-698);
b) que haya cesado la causa de invalidez del acto que se confirma como también
lo exige el art. 1060, pues de subsistir dicha causa de invalidez, el acto de confirmación
es a su vez impugnable, superponiéndose una confirmación nula o anulable a un
negocio jurídico nulo o anulable. Al respecto, se ha dicho que “el vicio de lesión en los
negocios jurídicos acarrea una nulidad relativa. Por ello, el acto es susceptible de
confirmación, aun tácita, siempre que haya desaparecido la causa que dio lugar a la
lesión, pues si subsiste el estado de inferioridad que padecía la víctima, la confirmación
será ineficaz” (“La Ley”, 1980-A-493).
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c) por último, que el acto de confirmación no padezca, a su vez, de una causa de

invalidez, exigencia que asimismo impone el art. 1060, porque si la sufriera sería nulo o
anulable y no produciría sus efectos regulares; en el caso, el saneamiento del anterior
negocio jurídico inválido.
Condiciones de forma.
En cuanto a las condiciones de forma que debe reunir el acto de confirmación,
es necesario distinguir según que la confirmación sea expresa o tácita.
a) Confirmación expresa.
Para la confirmación expresa se exige la concurrencia de tres requisitos:
1) que se haga por escrito, dado que el art. 1061 del Código Civil se refiere al
“instrumento de confirmación expresa”, lo que excluye la confirmación verbal;
2) que el instrumento exprese la sustancia del acto que se quiere confirmar (art.
1061), entendiéndose que el documento debe contener referencias precisas que
permitan identificar al negocio que se desea confirmar, no siendo necesaria la
trascripción íntegra de este último, salvo en el caso de los testamentos nulos por vicios
de forma, para cuya confirmación los arts. 3629 y 3829 imponen la reproducción
completa;
3) que sean observadas las mismas solemnidades exigidas por la ley para la
validez del negocio que se confirma, es decir, las formas legales que debe presentar el
acto confirmado. La inobservancia de las condiciones formales del acto de
confirmación trae aparejada su invalidez, invalidez refleja que resulta de la nulidad o
anulabilidad que afecta al instrumento deficiente, conforme lo expresa el art. 1061 del
Código Civil.
Confirmación tácita.
Según lo establecido por el art. 1063 del Código Civil, “la confirmación tácita es
la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de
nulidad”.
Aunque la norma trascrita sólo se refiere a la ejecución voluntaria total o
parcial, “esa disposición menciona la forma típica de confirmación tácita por ejecución
voluntaria, total o parcial del acto, pero no excluye otras que permitan inducir
asertivamente la intención de confirmar el acto inválido” (“El Derecho”, 75-521).
De lo expuesto se sigue que además de la ejecución total o parcial del acto, del
ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que de él emanan, cabe
admitir otras conductas que traduzcan la voluntad del sujeto de confirmar el acto
inválido; así, se ha aceptado que permiten inducir esa intención los actos de
disposición por el otorgante sobre la cosa objeto del acto inválido, mas no los actos de
mera administración (“La Ley”, 105-512), salvo casos excepcionales (“El Derecho”, 75-
521).
El requisito esencial de la confirmación tácita es que traduzca, sin lugar a duda
alguna, la voluntad de confirmar; por esta razón, se ha juzgado que “la tácita
confirmación de un acto implica la prueba cabal y convincente de la realización de
ciertos actos que trasunten la voluntad inequívoca de tenerlo por firme e induzcan
asertivamente la intención de confirmarlo” (“Jurisprudencia Argentina”, 1959-1-441).
Efectos entre las partes y respecto de terceros.
El art. 1065 del Código Civil dice que “la confirmación tiene efecto retroactivo al
día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en
los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará los derechos de
terceros”.
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La retroactividad de los efectos de la confirmación que sienta la disposición

trascrita, es consecuencia lógica del carácter de acto jurídico de segundo grado que
reviste, cuya función es expurgar los vicios que padece el negocio jurídico que se
confirma.
-Efectos entre las partes.
Si bien “la confirmación convalida retroactivamente el acto impugnado de
acuerdo a los términos del art. 1065 del Código Civil” (“La Ley”, 97-315), es necesario
efectuar una distinción que resulta del mismo texto legal:
a) cuando el negocio que se confirma es un acto entre vivos, el efecto retroactivo
se extiende al momento de celebración del acto que se confirma;
b) cuando el acto que se confirma es una disposición de última voluntad, la
retroactividad alcanza al día de la muerte del disponente.
La distinción es coherente con los preceptos de los arts. 947 y 952 del Código
Civil, que determinan desde cuándo producen efectos los actos jurídicos entre vivos y
mortis causa, respectivamente.
Efectos respecto de terceros.
El art. 1065 del Código Civil deja a salvo los derechos de terceros, debiéndose
entender que tales derechos son aquellos que los terceros, como sucesores singulares
del sujeto que confirma el acto, han adquirido en el lapso que media entre el acto
inválido, que se confirma, y el acto de confirmación.
El codificador, en la nota del art. 1065, da el ejemplo de un menor que, por acto
inválido, ha enajenado un inmueble a otra persona; luego, siendo ya capaz, vuelve a
vender el mismo bien a otro sujeto y, por último, confirma la primera enajenación, el
efecto retroactivo de la confirmación no perjudica al segundo adquirente o, en otros
términos, la confirmación le es inoponible.
RATIFICACIÓN.
Concepto.
Puede ocurrir que una persona otorgue un negocio jurídico a nombre de otra
sin tener la representación de esta última o, aun teniéndola, sin contar con una
necesaria autorización previa para otorgar ese acto, supuesto en el cual el negocio
jurídico celebrado es inválido por falta de legitimación.
Al respecto, el art. 1161 del Código Civil referido a los contratos, pero aplicable
a los actos jurídicos en general dice que “ninguno puede contratar a nombre de un
tercero, sin estar autorizado por él o sin tener por la ley su representación. El contrato
celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal,
es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo”.
En rigor de verdad, el art. 1161 trascrito que debe ser armonizado con el art.
1936 del Código Civil contempla dos hipótesis distintas, a las cuales, por analogía, se le
deben asimilar otras:
a) ausencia de representación;
b) insuficiencia de representación;
c) falta de autorización para la actuación del representante necesario o de
intervención del ministerio público cuando es impuesta por el art. 59 del Código Civil
u otras disposiciones concordantes.
Siempre según el art. 1161 del Código Civil, el negocio jurídico otorgado con
falta de legitimación no produce efecto alguno:
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1) no produce efectos con respecto a quien lo otorgó, por que no es su intención

obligarse personalmente, sin perjuicio de que deba responder frente a terceros por los
daños y perjuicios que ocasionare;
2) no produce efectos con relación a aquel por quien se otorgó, porque quien lo
celebró al carecer de representación no puede gestionar un patrimonio ajeno.
El negocio celebrado en esas condiciones es, pues, inválido, pero el art. 1161, en
su parte final, dice que “el contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o
ejecutase el contrato”, es el caso de la ratificación.
La ratificación es el acto jurídico unilateral por el cual una persona aprueba lo
que otra ha hecho en su nombre sin tener legitimación.
En la parte final de la nota del art. 1059 del Código Civil, Vélez Sarsfield enseña
que “la ratificación es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos
que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspondiente”. La
ratificación es una manifestación de voluntad de una persona que viene a asumir las
consecuencias de un acto jurídico ya realizado o intentado por otra u otras personas.
Naturaleza y carácter de la ratificación.
La ratificación es un acto jurídico de convalidación que presenta los siguientes
caracteres:
1) es un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario, lícito, que tiene como
finalidad inmediata producir un efecto jurídico, cual es sanear la falta de legitimación
de que adolece un acto jurídico precedente (art. 944, Cód. Civil)
2) es un acto jurídico unilateral, puesto que para su formación es suficiente la
concurrencia de la sola voluntad del ratificante (art. 946, Cód. Civil);
3) es un acto jurídico de segundo grado, pues supone necesariamente un
negocio jurídico anterior, inválido, que se ratifica.
La ratificación es, así, un acto jurídico unilateral de segundo grado, mediante el
cual se convalida un negocio jurídico impugnable por falta de legitimación en el
otorgante.
Forma de la ratificación.
El art. 1161 del Código Civil se refiere a la ratificación expresa o tácita, y de
manera concordante se pronuncia el art. 1936 relativo al contrato de mandato, por lo
cual cabe distinguir dos formas de ratificación:
1) expresa, cuando media por parte de aquel a cuyo nombre se otorgó el
negocio jurídico una manifestación de voluntad dirigida directa y específicamente a
convalidar lo obrado sin tener su representación;
2) tácita, cuando resulta de la ejecución del acto jurídico otorgado o de
cualquier hecho de aquel a cuyo nombre se otorgó ese acto, que importe una
inequívoca aprobación de lo actuado.
Al respecto, se ha declarado que “basta cualquier hecho que importe
aprobación por el mandante, para sostener que la ratificación se ha operado”
(“Jurisprudencia Argentina”, 1964-VI-511), pero es menester precisar:
a) que quien ratifica ha de tener cabal conocimiento del acto jurídico ejecutado a
su nombre, pues “para que haya ratificación es menester que el mandante tenga
conocimiento de los excesos en que el mandatario ha incurrido” (“La Ley”, 146-665, n
28.690-s.);
b) que el hecho que importa ratificación sea inequívoco en su sentido, porque
“para que exista consentimiento tácito es indispensable que no haya duda respecto de
la intención, esto es, que el acto que se interpreta como una declaración de voluntad en
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el sentido del consentimiento no se preste a una doble interpretación” (“La Ley”, 99-
502).
Por último, es de señalar que para la ratificación expresa no se exige forma
alguna, de suerte que puede ser verbal, escrita o por signos inequívocos (art. 917, Cód.
Civil).
Efectos de la ratificación.
En cuanto a los efectos de la ratificación, el art. 1162 del Código Civil dice que
“la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiere
contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa”, y el art. 1936 expresa que
“la ratificación equivale al mandato”.
No obstante, es necesario efectuar una distinción, según que a los efectos se los
examine en las relaciones entre quien otorgó el acto y el ratificante o con relación a los
terceros:
1) entre las partes, o sea, entre quien otorgó el acto jurídico y aquel por quien se
celebró, la ratificación tiene efecto retroactivo al día del otorgamiento del negocio que
se ratifica, como si desde entonces hubiera existido legitimación en el otorgante (arts.
1162 y 1936, la parte, Cód. Civil)
2) con relación a los terceros que hubieran adquirido derechos derivados del
acto que se ratifica en el tiempo intermedio entre la celebración de ese acto y la
ratificación, ésta carece de efecto retroactivo y, por tanto, los derechos de esos terceros
quedan consolidados (art. 1936, 2 parte, Cód. Civil).
Diferencias con la confirmación.
Tanto la confirmación como la ratificación son actos jurídicos unilaterales, de
segundo grado y con eficacia convalidatoria, pero entre una y otra es posible señalar
las siguientes diferencias:
1) La confirmación se aplica a todos los actos jurídicos inválidos que se hallan
afectados por un vicio que ocasiona su invalidez relativa, en tanto que la ratificación
solamente rige para los actos jurídicos que adolecen de falta de legitimación en el
otorgante, de suerte que la primera tiene un alcance mucho más amplio que la
segunda.
2) La confirmación importa la asunción de las consecuencias de un acto jurídico
otorgado por quien la efectúa o por su representante, mientras que la ratificación
supone asumir los efectos de un negocio jurídico celebrado a nombre de quien la
efectúa por otra persona que carece de su representación.
Al respecto, la confirmación de los actos jurídicos a diferencia de lo que ocurre
con la ratificación, que supone la realización de actos sin mandato o con poderes
insuficientes a nombre de quien los hace suyos se refiere a las convenciones en las
cuales la persona de quien emana ha sido parte por ella misma o por sus autores”.
CONVERSIÓN.
Concepto.
Hay conversión cuando un negocio jurídico inválido es mantenido como
negocio jurídico válido de otro tipo; y ampliando esta noción, es posible afirmar que la
conversión tiene lugar cuando un acto jurídico o un instrumento, inválido en su
especie o tipo, resulta válido como negocio o documento de especie o tipo distinto.
La conversión se presenta, así, como el medio jurídico en virtud del cual un
negocio o un instrumento inválido queda al resguardo de la invalidez convirtiéndose
en otro acto o documento distinto que sustituye al primero en la medida de lo posible,
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salvaguardando de este modo y hasta ese límite el fin perseguido por los otorgantes,
de allí su eficacia convalidatoria.
Clases de conversión.
Se suele distinguir dos clases de conversión: la formal y la material.
1) La conversión formal es aquella que se da cuando el documento en que
consta el acto jurídico que carece de algún requisito necesario para la validez de la
forma instrumental exigida llega a valer conforme a otra forma de documento cuyos
requisitos reúne.
Es posible extraer algunos casos de conversión formal del contexto de nuestro
Código Civil:
a) Conforme al art. 987, “el acto emanado de un oficial público, aunque sea
incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si
está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones requeridas para los actos
extendidos bajo formas privadas”.
b) Según el art. 3670, “el testamento cerrado que no pudiera valer como tal por
falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo,
si estuviere todo él escrito y firmado por el testador”.
2) La conversión material es aquella impuesta expresamente por la ley para
trasformar un negocio jurídico inválido en su tipo, en otro acto jurídico válido en la
medida en que este segundo negocio permita satisfacer en lo posible el fin perseguido
por los otorgantes al celebrar el primero.
Del juego de los arts. 1185 y 1187 del Código Civil resulta que la compraventa
de inmuebles bajo forma privada es nula como tal compraventa, pero válida como
promesa de otorgar la escritura pública necesaria para que aquélla quede
perfeccionada según lo exigido por el art. 1184 del Código citado.
Un supuesto de conversión material resulta del art. 1790 del Código Civil,
según el cual la promesa gratuita de bienes bajo condición de no producir efecto sino
después de la muerte del promitente, es inválida como donación, pero puede valer
como testamento si reúne los requisitos formales de estos actos jurídicos.
Por último, según el art. 2502 del Código Civil, el acto jurídico por el cual se
constituyeran derechos reales distintos de los autorizados por ese cuerpo legal, sólo
valdrá como negocio por el cual se constituyesen derechos personales.
Requisitos de la conversión.
En lo atinente a los requisitos, la conversión precisa de las siguientes
condiciones:
1) una objetiva, consistente en que los elementos existentes, que son
insuficientes o inadecuados para el primer acto o instrumento, sean los necesarios para
el segundo, que viene a sustituirlo;
2) una subjetiva, configurada cuando es admisible la voluntad hipotética de las
partes en el sentido de que, de haber conocido la invalidez del primer acto o
instrumento, hubieran querido el segundo, voluntad hipotética que sólo cabe aceptar
cuando el nuevo negocio o documento permite alcanzar el mismo fin práctico que se
perseguía con el primero.
Se trata de una voluntad hipotética porque es la que resulta posible presumir
atendiendo al fin práctico perseguido por los otorgantes del acto o documento
inválido, según surge contrario sensu, de la nota de Vélez Sarsfield al art. 3670 del
Código Civil.
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Existe un límite para la conversión: que ella no resulte expresamente excluida

por los otorgantes del negocio o instrumento o por una disposición legal (arts. 975 a
977, 1810 y 1183 y concs., Cód. Civil).
Efecto de la conversión.
La conversión tiene como efecto sustituir las consecuencias jurídicas del negocio
o instrumento inválido por las consecuencias producidas por un acto o documento afín
pero distinto, con la finalidad de mantener en lo posible el fin propuesto por los
otorgantes al otorgar el negocio o instrumento inválido.
Se advierte, pues, que la conversión no es estrictamente un medio de
convalidación, pues el negocio o instrumento invalido, al convertirse, no produce sus
efectos propios, es decir, los que hubiera producido de no ser nulo o anulable, sino
otros efectos diversos, bien que suficientes para satisfacer el fin práctico tenido en mira
al otorgar el acto o documento inválido.
Admisibilidad de la conversión en nuestro ordenamiento.
Nuestro Código Civil no ha consagrado una norma que adopte la institución de
la conversión con alcance general, pero como se ha visto efectúa aplicaciones concretas
de esta figura, y la jurisprudencia, en especial en materia de compra venta de
inmuebles bajo forma privada, recurre constantemente a esta figura.
OTRAS FORMAS DE CONVALIDACIÓN.
Convalidación por reajuste de las prestaciones.
Cuando el acto jurídico bilateral y oneroso se halla afectado por el vicio de
lesión subjetiva, el art. 954 del Código Civil brinda al lesionado o sus herederos la
opción de pedir la anulación del negocio o un reajuste equitativo de las prestaciones
recíprocas.
Si el lesionado o sus herederos optan por demandar la anulación, la contraparte
demandada, el lesionante o sus sucesores pueden paralizar la acción de invalidez
ofreciendo, al contestar la demanda, un reajuste equitativo de las prestaciones, sea
determinando las modalidades del reajuste o dejándolo librado a la decisión judicial.
En caso de que el magistrado, al sentenciar, acoja el reajuste pretendido por el
demandado, o sea, por el lesionante o sus sucesores, el negocio viciado por lesión
subjetiva queda convalidado, pues ya no podrá ulteriormente ser impugnado por ese
vicio.
Convalidación por renuncia a la acción de invalidez.
Por renuncia, en un sentido amplio, se debe entender el acto jurídico por el cual
una persona se desprende de una prerrogativa propia, cualquiera que sea la índole de
ésta.
La renuncia, que es no formal (art. 873, Cód. Civil) y que, en consecuencia,
puede ser expresa o tácita, pero que siempre es de interpretación restrictiva, constituye
un acto jurídico bilateral, porque se perfecciona mediante la aceptación de aquel en
cuyo beneficio se hace, pudiendo, hasta entonces, ser retractada por el renunciante
(arts. 868, in fine, y 875, Cód. Civil).
Cuando la renuncia recae sobre la acción de invalidez, el acto jurídico viciado
queda convalidado, pues ella extingue la acción que es el instrumento procesal para la
impugnación y, en consecuencia, el negocio jurídico nulo o anulable ya no puede ser
atacado por invalidez.
En cuanto al alcance de la renuncia como medio de convalidación, es necesario
atender a una distinción:
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a) se puede renunciar a la acción de invalidez, siempre que ésta sea meramente

relativa, porque se trata de una acción conferida en salvaguarda de un interés
particular y no se halla prohibida su renuncia (arts. 19 y 872, Cód. Civil);
b) en cambio, no es posible renunciar a la acción de invalidez absoluta, porque
ésta se halla estatuida más en resguardo del interés público que del interés particular
comprometido en el acto inválido (arts. 19 y 872, Cód. Civil).
En resumen: la renuncia a la acción de invalidez tiene su órbita ceñida a los
supuestos de invalidez meramente relativa, trátese de actos nulos o anulables.
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Derecho Civil I “Parte General”

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Plazo suspensivo y resolutorio:

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Otro factor que incidió para la eliminación de formalismos rituales fue el

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Las escrituras públicas, constituyen uno de los más trascendentes en la práctica

“Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales”.

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Los documentos que dan cuenta de la actividad administrativa, que son