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NOVIEMBRE 2022 | Nº 265 | AÑO XXX

Cómo acceder al EPI tras


la Reforma de la Ley de
la segunda Oportunidad

Pacto de socios, su
oponibilidad a la
sociedad y cuestiones
clave para que sea
efectivo
Pensión compensatoria
para quien cuidó de
la casa y los hijos:
últimas sentencias
La reforma del
proceso penal:
instrucción abreviada
y acusatoria

TRIBUNA
Ramón Palacín
|2 Sotillos
Tribuna

RETOS DE LA NUEVA FISCALIDAD


PARA LA NUEVA GLOBALIZACIÓN
En el seno de la OCDE y de la UE se ha evolucionado de un
EN sistema que se dirigía a evitar la doble imposición sobre un mismo

BREVE sujeto económico por una fuente de renta, hacia otro sistema que
establece como piedra angular la contribución fiscal justa

ha acelerado la emisión de deuda pública creando un


riesgo de desestabilización monetaria que el Banco
RAMÓN PALACÍN Central Europeo ha controlado a través de políticas de
SOTILLOS, compra masiva de deuda, efectivas, pero no exentas
socio director de cuestionamiento jurídico que finalmente se resolvió
de EY Abogados por la jurisprudencia del TJUE y la adaptación del
TFUE (artículo 136). Todo apunta a que las actuales
tensiones inflacionistas conducen a una reducción
En la segunda década del siglo XXI hemos asistido significativa de los programas de compra de deuda y a
paulatinamente a multitud de cambios en la política un esfuerzo de consolidación presupuestaria.
y economía internacional con importantes efectos en La reacción de los países desarrollados, en un prin-
los flujos de renta per cápita y crecimiento económico cipio en el seno de la OCDE y la UE, incluyó una
que, necesariamente, han impactado en los pilares de reforma del sistema tributario en profundidad, en
los sistemas democráticos de los países occiden- particular en lo que se refiere a las empresas multi-
tales. La acelerada senda de la globalización econó- nacionales. Así, la situación actual refleja la evolución
mica e industrial iniciada en Doha en 2001 (comercio de un sistema que a finales del siglo XX se dirigía a
global por derechos civiles) tuvo indudables efectos favorecer el libre comercio internacional, promover
positivos a escala global, pero, seguramente, los la seguridad jurídica en las relaciones internacionales
desequilibrios sociales regionales inducidos en el largo y evitar la doble imposición sobre un mismo sujeto
plazo nos han sorprendido a todos. Asimismo, la crisis económico por una fuente de renta, hacia otro sistema
financiera iniciada en 2008 y la desestabilización de que establece como piedra angular la contribución
los mercados monetarios y de deuda contribuyeron a fiscal justa. Se trata de un movimiento tectónico en
aumentar los efectos en términos de desigualdad en dos etapas, seguramente inevitable, que como toda
la distribución de la renta en los países desarrollados. reforma del sistema jurídico somete a estrés las estruc-
Además, y fruto de globalización y digitalización, turas existentes.
la porción del crecimiento económico obtenida por La primera etapa culmina en 2015 con la conclu-
trabajo y capital se ha desequilibrado en favor del sión de los trabajos de la OCDE sobre desplazamiento
segundo. de beneficios y erosión de bases imponibles (BEPS,
Los países desarrollados han respondido al creci- por sus siglas en inglés). Asistimos entonces a desarro-
miento de la desigualdad con un incremento del llos consensuados estrictamente entre los miembros de
gasto social. El crecimiento de los déficits públicos la OCDE que incluían una serie de estándares mínimos

3|
una

"La reacción de los países desarrollados, en un principio en el seno de la OCDE y la UE, incluyó una reforma
del sistema tributario en profundidad"

para evitar las prácticas fiscales perniciosas, (Tax Cuts and Jobs Act, 2017). Las reformas
abuso de convenios y fomento de la transpa- fiscales en materia de imposición sobre
rencia de la información fiscal; recomenda- beneficios empresariales se han dirigido a
ciones de modificación de tratados o legis- reanudar la senda de reducción de tipos
lación doméstica; y buenas prácticas de las nominales en el impuesto sobre sociedades,
Administraciones tributarias. En unos casos combinada con el establecimiento de incen-
se pusieron en práctica con la modificación tivos fiscales a las actividades de I+D y a los
sistemática de los convenios para evitar la activos intangibles, armonizados bajo los
doble imposición y en otras a través del soft estándares BEPS. El objetivo fundamental
law internacional. El resultado fue una coor- era y es atraer inversión, actividad industrial
dinación de baja intensidad, fraguada sobre y empleo, reduciendo la dependencia de las
un consenso débil que acusaba la pérdida de cadenas de suministro largas. Las políticas
peso geopolítico de los países de la OCDE. fiscales son de nuevo un elemento de compe-
Los años siguientes hemos asistido a un titividad económica y política industrial,
cambio en las prioridades de la agenda engarzadas en la política comercial.
fiscal de los países desarrollados, cuyo Finalmente, 2021 nos trajo un nuevo
máximo exponente fue la reforma fiscal capítulo en la reforma fiscal global. Acor-
de EE.UU. bajo la Administración Trump dada en el marco inclusivo resultante de los

|4
LOS PAÍSES DESARROLLADOS HAN
RESPONDIDO AL CRECIMIENTO
DE LA DESIGUALDAD CON UN
INCREMENTO DEL GASTO SOCIAL

allí dónde no se ha producido una tribu-


tación mínima del 15%, se complemente la
diferencia en el nivel de la sociedad matriz
del grupo. La norma principal expuesta se
complementa con regímenes exigentes para
la deducibilidad de gastos cuando la sociedad
que ha registrado el ingreso no ha tributado
suficientemente, así como una nueva modifi-
cación de los convenios de doble imposición,
de nuevo a través de un instrumento de rati-
ficación multilateral, para las reglas de suje-
ción que permiten acceder a los beneficios
de los convenios.
Estamos en presencia por tanto de una
reforma disruptiva, no evolutiva, que
plantea numerosos interrogantes por la
convivencia de los nuevos estándares con
acuerdos de 2015, 136 de las 141 jurisdic- los principios constitucionales y tributa-
ciones integrantes ratifican un enfoque de rios imperantes hasta ahora. Seguidamente
dos pilares. Excede de los límites de esta apuntamos algunos brevemente.
reflexión un detalle de su contenido, pero es En primer lugar, las nuevas normas
necesario anotar que el pilar 1 persigue la irrumpen en la interpretación de un prin-
redistribución de la capacidad de gravamen cipio impositivo esencial, la atribución de
de manera que ciertos grupos multinacio- la capacidad de pago (artículo 31 de la
nales, segmentados por volumen, tipo de Constitución Española) a un sujeto pasivo
negocio y nivel de beneficios, redistribuyan con personalidad jurídica, consagrado en
parte de sus beneficios consolidados hacia los la legislación de los estados. Apreciar capa-
países en los que operan, con independencia cidad de pago en el grupo consolidado es un
de la sustancia económica y creación de valor salto conceptual de enorme calado. La impo-
del grupo en dicha jurisdicción y por medio sición sobre beneficios ha modulado la apli-
de criterios simples. Al tiempo, el pilar 2, cación del principio de capacidad de pago
supondrá el establecimiento de un impuesto a través de normas que residencian dicha
sobre sociedades en dos niveles. Al existente capacidad en la personalidad jurídica (a
actualmente se debe añadir un segundo, excepción de la ficción propia de las sucur-
calculado sobre el beneficio por país en sales o establecimientos permanentes como
base a estados financieros consolidados, contribuyentes). De este modo, todos los
no por entidad legal, para asegurar que beneficios empresariales (globalmente) son

5|
una

elaboración de las nuevas reglas, en para-


lelo patrocinadas por la OCDE -marco inclu-
sivo- y la UE. En el primer caso las propuestas
se elaboran sobre la base del consenso de los

OS ESTADOS PARTEN DE delegados de cada país para su aprobación


por el Comité de Asuntos Fiscales de la
RQUITECTURAS NORMATIVAS OCDE y por el Marco Inclusivo al que
antes nos referíamos. Después se debatirán
IFERENTES DONDE LA NOCIÓN a alto nivel por jefes de Estado y de Gobierno
en el G20 cuyo acuerdo dará respaldo polí-
E ABUSO DEL DERECHO, VALOR tico a la normativa. Este proceso no supone
la conversión automática en derecho positivo
E MERCADO O CAPACIDAD DE de las nuevas normas que deben ser trans-
puestas a legislación interna por cada estado
AGO ES DIFERENTE o ser objeto de inclusión en los convenios
para evitar la doble imposición mediante los
instrumentos multilaterales que permitan la
agilización del proceso. En el caso de la UE
sometidos a imposición por el estado en a través de la transposición de la Directiva
que reside a efectos fiscales la sociedad que al cierre de la presidencia francesa del
salvo que, como es frecuente, los benefi- Consejo no logró reunir la unanimidad de
cios en el extranjero se obtengan por socie- todos los Estados miembros. Dicho proceso
dades participadas o filiales. Aquí aparece el como se puede ver tiene más de debate
segundo principio relevante, el principio de entre gobiernos que de verdadero proceso
entidad separada, que obliga a considerar a legislativo entre diferentes fuerzas políticas
la filial o sucursal en el extranjero como una con legitimación democrática. Asimismo,
empresa distinta e independiente, rigiéndose los estados parten de arquitecturas norma-
las relaciones entre una y otra por los valores tivas diferentes donde la noción de abuso
normales de mercado. La combinación de del derecho, valor de mercado o capa-
capacidad de pago y entidad separada resulta cidad de pago es diferente. La necesidad
en el gravamen de la creación de valor bajo de consensos tan amplios genera una
una perspectiva territorial en cada estado. normativa muchas veces imprecisa que
Por contra, la reasignación de derechos se sustenta en principios de aplicación que
de gravamen de una parte del resultado dejan margen interpretativo en manos de las
consolidado en virtud del llamado pilar administraciones tributarias. El resultado de
1, o la aplicación de un impuesto comple- todo sistema fiscal, en eficiencia y equidad,
mentario sobre cualquier beneficio empre- es resultado de la perfección de la norma-
sarial que no haya tributado al menos al tiva y la capacidad aplicativa homogénea, sin
15% por medio del pilar 2, en un estado descuidar que uno de los elementos verte-
distinto de aquel en que dicho beneficio se bradores debe ser la seguridad jurídica, en
ha generado, supone inevitablemente una especial si se trata del gravamen de benefi-
ruptura del principio de entidad separada. cios empresariales.
¿Debemos entender que entonces aflora En esta línea, no podemos dejar de reflejar
una capacidad de contribuir nueva en la la importancia que adquiere a nuestro juicio
matriz del grupo cuando alguna de sus la sistemática escogida para la codifi-
filiales no ha tributado al menos al tipo cación del nuevo cuerpo normativo a
del 15%? La medida de la capacidad de través del uso del soft law como elemento
pago es muchas veces modulada a través estructural del sistema. Las normas codifi-
de la aplicación de incentivos fiscales que cadas son sólo una parte de las producidas
pueden llegar a aliviar la carga tributaria por teniendo estás últimas que acudir al auxilio
debajo del 15%. ¿Se debe producir en una de los comentarios elaborados por los grupos
jurisdicción diferente una nueva calibración de trabajo de la OCDE para la interpretación
de la capacidad de pago que deje sin efecto y aplicación. El soft law plantea numerosos
parte de dichos incentivos fiscales? retos, tales como definir su eficacia caso
El segundo de los elementos a considerar por caso, su entrada en vigor, o su aplica-
es el que tiene que ver con el proceso de ción imprecisamente retroactiva por cuanto

|6
"Los años siguientes hemos asistido a un cambio en las prioridades de la agenda fiscal de los países desarrollados, cuyo máximo
exponente fue la reforma fiscal de EE.UU. bajo la Administración Trump" (Foto: E&J)

suponen matizaciones de principios preexis- institucionales. Al tiempo, configurar los


tentes. De nuevo con impacto en los niveles nuevos estándares de manera segura a través
de seguridad jurídica. de un proceso legislativo garantista que
En efecto, la combinación de la supera- incluya los mecanismos de resolución de
ción de principios de gravamen asentados controversias necesarios es imprescindible
y la adopción de multitud de conceptos para que no vivamos una década de incer-
económicos por medio de soft law plantea tidumbre con contingencias fiscales engro-
un reto significativo en materia de segu- sando el pasivo de las empresas.
ridad jurídica y protección de los benefi- En definitiva, el futuro probable-
cios empresariales frente a la doble impo- mente nos depara la reconfiguración de
sición. Es cierto que la contribución fiscal la imposición sobre beneficios como un
justa de las empresas multinacionales es rele- impuesto a dos niveles, operando la impo-
vante en el contexto actual en las sociedades sición doméstica como una imposición a
democráticas, siendo cada vez un criterio cuenta del impuesto mínimo global. La
más relevante por parte de los inversores imposición mínima global supondrá de este

7|
una

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LA CONTRIBUCIÓN FISCAL JUSTA
DE LAS MULTINACIONALES ES
RELEVANTE EN EL CONTEXTO
ACTUAL EN LAS SOCIEDADES
DEMOCRÁTICAS

modo un estrechamiento de los límites de


la política fiscal de los estados, sin obviar
que la competencia fiscal entre estados por
la atracción de la inversión y el empleo no
se va a reducir, aunque tenga límites cuan-
titativos y cualitativos. Muy probablemente
los tipos nominales no van a ser la única
variable que los inversores evalúen, sino
que la seguridad jurídica y las garantías
para evitar o corregir la doble imposición
van a ser muy relevantes también. La polí-
tica legislativa en materia de tributación
de beneficios empresariales va a atender
fundamentalmente a la atracción de inver-
sión industrial y empleo y las oportunidades
que abre la regionalización de las cadenas
de suministro de bienes y servicios en el
contexto actual de desacoplamiento o revi-
sión de la globalización. Reformas fiscales
incardinadas, por tanto, en los nuevos
pilares de la economía global que definiti-
vamente han cobrado fuerza en 2021 (post
COVID) y 2022 con la revisión del esce-
nario geopolítico y la crisis energética.

FORMULARIO ASOCIADO

"La medida de la capacidad de pago es muchas


veces modulada a través de la aplicación de
incentivos fiscales que pueden llegar a aliviar la
carga tributaria por debajo del 15%" (Foto: E&J)

9|
mario

& J NOVIEMBRE 2022 (EDICIÓN Nº265)


ESTIÓN
MIENTO
e Pintó Sala
to: Pablo Capel Dorado
TORIAL
o Gutiérrez de la Cámara, Sastre
Vives, Cuatrecasas, Marroquín
kaudit, García de Ceca, Antonio
ues, Rodríguez Morullo, Angel
Abogados, Gómez Acebo &
1 12
el Delgado, Fernando P. Méndez,
ez, J. Martrat Sahuquillo, Eloi
o de Larrucea, Carlos de la Mata,
alvo Sotelo, Manuel J. Silva, J. Fco.
n, J. Blanco Campaña, P. Tuset del
lgado, Paloma Pérez, Sánchez-
gados, Sánchez De Movellán,
Marta Insúa, Ángel Sáez, Pedro
a y Alfonso López Pelegrín, Écija
Alonso-Cuevillas, J. Guivernau, J.
Jiménez de Parga, Jausàs Martí,
n, Francisco Marhuenda, Pedro
Cobo del Rosal.
ESOR
Esther Ortín, L. UsónDuch, Jaime
oldo Pardo, José Antonio Alonso,
mores, Ricardo Yañez, Ricardo
aso, Mª Isabel Fernández Boya,
sa Segovia, José María Bento
TRIBUNA INFORMACIÓN AL DÍA
onio Fernández de Buján, J. J. Retos de la nueva fiscalidad Selección de novedades legislativas
in Casanovas, Josep Oriol Rusca, para la nueva globalización. y jurisprudenciales a modo de flash
huenda, Alejandro Tintoré, José
poldo Gay, Carmen Algar, José Por Ramón Palacín Sotillos informativo, sin ánimo de exhaustividad.
l Silvestre, Pablo Olabarri, Xavier
Carles Basteiro-Bertoli, Javier
dez, Jorge Navarro, José Ricardo

20
Oscar Calderón de Oya, Alfonso
ez, Jordi Bacaria, Marta Insúa y
Magán (Ceca Magán Abogados).
ECONOMIST & JURIST GROUP
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Y ADMINISTRACIÓN
ca y Temas de Actualidad S.L.
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26
2
66
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ORACIONES CON E&J GROUP
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CIONES INSTITUCIONALES DE
DERECHO MERCANTIL DERECHO MERCANTIL
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Cómo acceder al EPI tras la reforma de la Pacto de socios, su oponibilidad a la
SUSCRIPTOR ley de la Segunda Oportunidad. sociedad y cuestiones clave para que sea
omistjurist.es Por Marta Bergadà Minguell efectivo. Por Javier Dáneo
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s en los artículos publicados. El uso del jurídicas de su incumplimiento. y secante de la Administración.
a revista no sustituye en ningún caso
normativa vigente ni a un profesional Por Enrique Mellado Por José Domingo Monforte
materia.

| 10
48
CASO
56 PRÁCTI

68
62
DERECHO DE FAMILIA DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Pensión compensatoria para
quien cuidó de la casa y los Reforma del sistema de autónomos: novedades del
hijos: últimas sentencias. Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio.
Por Delia Rodríguez Por Lucía Cureses

80 88

DERECHO PENAL
La reforma del proceso LEGALTECH DERECHO
penal: instrucción abreviada y
acusatoria. Por Oscar Morales
La abogacía telemática: cómo crear tu despacho
online. Por Inmaculada Juárez
TRIBUTARIO
La repercusión del IV
operaciones portuari
José Ángel Viñes Fe

ACTUALIDAD D
LOS DESPACHO
Y NOTICIAS
94 PROFESION
Consejos para un joven abogado. Por Ana Herrera JURÍDICAS

11 |
Información al día

AL DÍA: ADMINISTRATIVO
JURISPRUDENCIA
• Juez anula una multa pese a que el radar fotografió al vehículo a 133 km/h

AL DÍA: CIVIL
LEGISLACIÓN
• Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática.

JURISPRUDENCIA
• El Tribunal Supremo falla que una tarjeta «revolving» con 16,08 % de
TAE es usuraria

AL DÍA: FISCAL
LEGISLACIÓN
• Devolución parcial del Impuesto sobre Hidrocarburos 

AL DÍA: LABORAL
JURISPRUDENCIA
• La jornada reducida no impide percibir el complemento salarial de
asistencia y puntualidad

LEGISLACIÓN
• Se convocan bolsas de trabajo de Letradas sustitutas y Letrados
sustitutos de la Administración de Justicia

98

| 12
AL DÍA: MERCANTIL
LEGISLACIÓN
• Prórroga del Convenio con la Cámara Oficial Española de Comercio en
Taiwán

AL DÍA: PENAL
JURISPRUDENCIA
• Una sentencia recoge la confesión de unos okupas: “era una compra a
patada”

LEGISLACIÓN
• Aprobada la “ley del solo sí es sí”

SUBVENCIONES
ESTATALES
• Subvenciones del Programa de Apoyo al Transporte Sostenible y Digital
en concurrencia competitiva
• Subvenciones a las organizaciones asociadas de distribución
• Subvenciones estatales anuales, para atender los gastos de
funcionamiento ordinario, abonadas a las diferentes formaciones políticas
• Subvenciones a las confesiones religiosas minoritarias
• Subvenciones para la financiación de las becas a las personas jóvenes
inscritas en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil

13 |
Información al día

AL DÍA ADMINISTRATIVO
• Jurisprudencia
Juez anula una multa pese a que el radar fotografió
al vehículo a 133 km/h
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º
1 de Oviedo ha declarado la nulidad de una multa
impuesta a un conductor por exceso de velocidad
ya que el radar solo captó una fotografía en el
momento de la infracción.
La sentencia, de 7 de octubre de 2022, anuncia
que el polémico cinemómetro está ubicado en la
A-66, concretamente en el punto kilométrico 13,4,
sentido decreciente.
El caso
El 6 de abril de 2021, la Jefatura de Tráfico de Astu-
rias acordó sancionar a la parte ahora demandante
con una multa de 100 euros por circular a 133
km/h en un tramo cuya velocidad estaba limitada a
120 km/h.
No conforme con tal extremo, la representación
del conductor alegó que la Orden ICT/155/2020, de
7 de febrero, por la que se regula el control metro-
lógico del Estado de determinados instrumentos de
medida, establece que si el radar no es capaz de seguir
e identificar inequívocamente al sospechoso durante
todo el proceso de medición, se le exigirá al menos
dos fotogramas del vehículo infractor tomados en
diferentes instantes: uno de ellos mostrará una visión
panorámica del vehículo y el otro, su placa de
identificación.
Sin embargo, en el caso de autos, según la actora, ¡NOTA IMPORTANTE!
Tráfico intentó eludir tal obligación aportando dos Reforma del sistema de autónomos:
fotografías extraídas de una sola imagen. Es decir, una novedades del Real Decreto-ley
de ellas era un simple recorte o ampliación de la otra.
13/2022, de 26 de julio. Página 62

AL DÍA CIVIL
• Legislación
ha convertido en un imperativo ético fundamental
Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Demo- en las sociedades democráticas en todo el mundo.
crática. Los procesos de memoria son un componente
PREÁMBULO esencial de la configuración y desarrollo de todas
las sociedades humanas, y afectan desde los gestos
Desde el fin de las guerras civiles y conflictos más cotidianos hasta las grandes políticas de
mundiales que asolaron Europa en el siglo XX, y Estado. El despliegue de la memoria es especial-
especialmente desde el Holocausto, el impulso de mente importante en la constitución de identidades
las políticas de memoria democrática se ha conver- individuales y colectivas, porque su enorme poten-
tido en un deber moral que es indispensable forta- cial de cohesión es equiparable a su capacidad de
lecer para neutralizar el olvido y evitar la repetición generación de exclusión, diferencia y enfrenta-
de los episodios más trágicos de la historia. El firme miento. Por eso, la principal responsabilidad del
compromiso con la pedagogía del «nunca más» se

| 14
Estado en el desarrollo de políticas de memoria estimando el recurso del matrimonio de Cantabria.
democrática es fomentar su vertiente reparadora, En la sentencia ha sido ponente el magistrado
inclusiva y plural. Ignacio Sancho Gargallo con los magistrados
Para ello, las políticas públicas de memoria Rafael Sarazá, Pedro José Vela Torres y Juan
democrática deben recoger y canalizar las aspira- María Díaz.
ciones de la sociedad civil, incentivar la partici- Ese recurso fue realizado por el abogado astu-
pación ciudadana y la reflexión social y reparar y riano Celestino García ante la resolución de la
reconocer la dignidad de las víctimas de toda forma sección cuarta de la Audiencia Provincial de Canta-
de violencia intolerante y fanática. La memoria se bria que, en su fallo de 2 de julio de 2018, estimaba
convierte así en un elemento decisivo para fomentar el recurso de Caja Cajamar Caja Rural Sociedad
formas de ciudadanía abiertas, inclusivas y plurales, Cooperativa de Crédito señalando que solo era nula
plenamente conscientes de su propia historia, la estipulación que regulaba los intereses pero no
capaces de detectar y desactivar las derivas totalita- declaraba la nulidad del contrato.
rias o antidemocráticas que crecen en su seno.

• Jurisprudencia
Tribunal Supremo. Num. Res. 622/2022 (13-10-2022)
AL DÍA FISCAL
El Tribunal Supremo falla que una tarjeta «revol-
• Legislación
ving» con 16,08 % de TAE es usuraria Devolución parcial del Impuesto sobre Hidrocarburos
La Sala Civil del Tribunal Supremo, en una Orden HFP/941/2022, de 3 de octubre, por la que se
sentencia que se notificó este lunes 17/10/2022 establece el procedimiento para la devolución parcial
a las partes ha declarado nulo por usura un del Impuesto sobre Hidrocarburos por el gasóleo
contrato de 2006 de una tarjeta revolving al 16,08% de uso profesional y por la que se modifica la Orden

15 |
Información al día

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¡ATENCIÓN!
Se aprueba la ley de memoria democrática

EHA/993/2010, de 21 de abril, por la que se establece un derecho individual de los trabajadores.


el procedimiento para la devolución parcial de las Aunque, si dos o más trabajadores de la misma
cuotas del Impuesto sobre Hidrocarburos soportadas empresa generasen este derecho por el mismo sujeto
por los agricultores y ganaderos. causante, el empresario podrá limitar su ejercicio
simultáneo por razones justificadas de funciona-
Artículo 3. Autorización de las tarjetas-gasóleo miento de la empresa.
profesional.
1. Las tarjetas-gasóleo profesional deberán ser • Legislación
autorizadas por la oficina gestora, a efectos de su
utilización como medio específico de pago para la Se convocan bolsas de trabajo de Letradas susti-
adquisición de gasóleo, respecto del cual se solicita tutas y Letrados sustitutos de la Administración de
la devolución. Para ello, las entidades emisoras Justicia
deberán solicitar la inscripción de dichas tarjetas en Resolución de 14 de octubre de 2022, de la Secretaría
el Registro de tarjetas-gasóleo profesional y se les General para la Innovación y Calidad del Servicio
concederá un código de inscripción, que utilizarán Público de Justicia, por la que se convocan bolsas de
en sus comunicaciones con la Agencia Estatal de trabajo de Letradas sustitutas y Letrados sustitutos
Administració n Tributaria. Dicha inscripción cons- de la Administración de Justicia.
tituirá la autorización para todas las tarjetas que con
la misma denominación comercial sean emitidas por Primera
una misma entidad. El número de plazas que se convocan en cada
provincia, así como el cupo de reserva, son las que
figuran en el anexo I de esta resolución.
Las bolsas tendrán vigencia durante un año a
AL DÍA LABORAL partir de la publicación de su constitución, prorro-
gable por otro.
• Jurisprudencia Del total de las plazas convocadas se reservará
Tribunal Supremo. Num. Res. 795/2022 - 04-10-2022 el 7 % para ser cubiertas por personas con discapa-
cidad, con grado de discapacidad igual o superior al
La jornada reducida no impide percibir el comple-
33 %, de conformidad con lo previsto en el artículo
mento salarial de asistencia y puntualidad
4 del Real Decreto 407/2022, de 24 de mayo, por el
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha
que se aprueba la oferta de empleo público para el
estimado un recurso de casación interpuesto por
año 2022, siempre que acrediten el indicado grado
la Agrupación Sindical de Ambulancias de Cata-
de discapacidad y la compatibilidad funcional con
luña para unificación de doctrina después de que
el desempeño de las tareas y funciones que corres-
el Tribunal Superior de Justicia catalán (TSJC)
ponden al Cuerpo de Letradas y Letrados de la
revocase la sentencia y desestimase la demanda de
Administración de Justicia.
conflicto colectivo que reconocía el derecho de los
conductores de ambulancias con jornada redu-
cida a percibir el plus íntegro.
La cuestión planteada en dicho recurso es si,
en los casos de reducción de jornada por guarda
AL DÍA MERCANTIL
legal, recogido en el artículo 36.7 del Estatuto de • Legislación
Trabajadores (ET), procede aplicar la disminu-
ción proporcional del complemento salarial de Prórroga del Convenio con la Cámara Oficial Espa-
asistencia y puntualidad que perciben las personas ñola de Comercio en Taiwán
trabajadoras de la empresa. Resolución de 11 de octubre de 2022, de ICEX
Dicho artículo recoge que las reducciones de España Exportación e Inversiones, E.P.E., por la que
jornada contempladas en este apartado constituyen se publica la prórroga del Convenio con la Cámara

17 |
Información al día

¡ATENCIÓN!
Se aprueba la ley del “solo sí es sí”

Oficial Española de Comercio en Taiwán, para la coor- Un hombre, en fecha no determinada, forzó la
dinación y seguimiento de las actuaciones de apoyo entrada de una vivienda sita en Gandía, accedió a
a la internacionalización de las empresas españolas su interior y la ocupó.
en dicha zona. Tras cambiarle la cerradura al inmueble, el
denunciado pactó, a cambio de un precio, ceder el
Primera. Objeto. uso de dicha vivienda a dos interesados.
Las Partes acuerdan prorrogar la duración del Finalmente, el 8 de noviembre de 2020, justo
Convenio por el máximo previsto en el mismo de dos en el preciso momento en el que los supuestos
(2) años desde el plazo de finalización del periodo inquilinos estaban realizando la mudanza para
inicialmente acordado, es decir, desde el 28 de instalarse en su nueva vivienda, el verdadero
diciembre de 2022 hasta el 27 de diciembre de 2024. propietario del inmueble se percató de lo ocurrido
y logró recuperar la posesión del bien ocupado.
Segunda. Compromisos económicos. Consecuencia de lo anterior, en marzo de 2022,
Tratándose de una prórroga, las Partes asumen que el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Gandía condenó
los compromisos económicos anuales, al igual que el a los tres protagonistas como autores de un delito
resto del Convenio, no sufren modificación alguna. leve de usurpación del art. 245 del Código Penal.
En concreto, al primero de ellos (el que forzó la
puerta de la vivienda) el Magistrado-Juez le impuso
una pena de 960 euros y a los otros dos (supuestos
AL DÍA PENAL inquilinos) una multa de 480 euros a cada uno de
ellos.

• Jurisprudencia
• Legislación
Una sentencia recoge la confesión de unos okupas:
“era una compra a patada” Aprobada la “ley del solo sí es sí”
Audiencia Provincial de Valencia. Num. Res. Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de
320/2022 - Num. Rec. 871/2022 - 05-07-2022 garantía integral de la libertad sexual.

La Audiencia Provincial de Valencia ha confirmado Artículo 1. Objeto y finalidad.


sentencia que condenaba a un hombre por ocupar 1. El objeto de la presente ley orgánica es la
un inmueble y a otras dos personas por participar garantía y protección integral del derecho a la
en el fraude haciéndose pasar por inquilinos de libertad sexual y la erradicación de todas las violen-
buena fe de la vivienda ocupada. cias sexuales.
La sentencia, de 5 de julio de 2022, anuncia 2. La finalidad de la presente ley orgánica es la
que los aquí denunciados reconocieron en sede poli- adopción y puesta en práctica de políticas efectivas,
cial que se trataba de “una compra a patada”. globales y coordinadas entre las distintas admi-
nistraciones públicas competentes, a nivel estatal
y autonómico, que garanticen la sensibilización,
prevención, detección y la sanción de las violencias
sexuales, e incluyan todas las medidas de protección
¡NOTA IMPORTANTE! integral pertinentes que garanticen la respuesta
integral especializada frente a todas las formas de
La reforma del proceso penal: violencia sexual, la atención integral inmediata y
instrucción abreviada y acusatoria. recuperación en todos los ámbitos en los que se
Página 80 desarrolla la vida de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes, en tanto víctimas principales de todas
las formas de violencia sexual.

| 18
publican las subvenciones estatales anuales, para
SUBVENCIONES atender los gastos de funcionamiento ordinario,
abonadas a las diferentes formaciones políticas
con representación en el Congreso de los Dipu-
• Estatales tados, durante el tercer trimestre del ejercicio
Anuncio de la Secretaría de Estado de Transportes, 2022.
Movilidad y Agenda Urbana sobre la resolución pro-
visional de concesión de la primera convocatoria de Real Decreto 886/2022, de 18 de octubre, por el que
subvenciones del Programa de Apoyo al Transporte se regula la concesión directa de subvenciones a
Sostenible y Digital en concurrencia competitiva, en las confesiones religiosas minoritarias firmantes de
el marco del Plan de Recuperación, Transformación acuerdos de cooperación con el Estado.
y Resiliencia –financiado por la Unión Europea– Ne-
xtGenerationEU. Orden ICT/982/2022, de 14 de octubre, por la que
se modifica la Orden ICT/1095/2020, de 17 de
Resolución de 21 de octubre de 2022, del Fondo noviembre, por la que se aprueban las bases regu-
Español de Garantía Agraria O.A., por la que se ladoras para la concesión de las subvenciones para
convocan las subvenciones a las organizaciones la financiación de las becas a las personas jóvenes
asociadas de distribución, para sufragar los gastos inscritas en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil
administrativos, de transporte y almacenamiento que realizan prácticas no laborales en empresas,
con cargo al Programa Operativo de Empleo
Resolución de 5 de octubre de 2022, de la Direc- Juvenil, mediante el procedimiento de concurrencia
ción General de Política Interior, por la que se competitiva.

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19 |
En portada - Derecho mercantil

CÓMO ACCEDER AL EPI


TRAS LA REFORMA DE LA LEY
DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD
La solicitud del EPI podrá presentarse por parte del deudor
EN concursado, ante el juez del concurso, dentro de los 10 días
siguientes, a contar desde que venza el plazo para que los
BREVE acreedores que representen el 5% del pasivo.

MARTA BERGADÀ Centrándonos en el objetivo de este texto, que es


MINGUELL cómo acceder al EPI tras la Reforma de la ley de la
Abogada y socia-fundadora Segunda Oportunidad, hemos de diferenciar dos itine-
de Bergadà Asociados. rarios distintos.

1. El primer itinerario para acceder al EPI se da en


El Texto Refundido de la Ley Concursal  (TRLC) ha el caso de concurso sin masa.
sido reformado para adaptarlo a la normativa europea
de insolvencia 2019/1023  y tras un vaivén de idas y 2. El segundo itinerario para acceder al EPI se da
vueltas del Congreso al Senado, definitivamente esta cuando el deudor desea conservar el patrimonio
reforma se ha aprobado el 25 de agosto de este mes. (sin liquidación de masa activa) y para ello, se
Dentro del TRLC se encuentra la muy conocida y compromete a sujetarse y a cumplir con un plan
renombrada norma de la Ley de la Segunda Opor- de pagos, máximo a 5 años.
tunidad, que se encuentra en el Libro Primero, Título
XI, Capítulo II, y abarca los artículos 486 al 502, con la Tanto si es por un itinerario o por el otro, el deudor
denominación de exoneración del pasivo insatisfecho, debe cumplir unos requisitos que, con la reforma,
o EPI, a partir de ahora (antes BEPI). se han endurecido en comparación con la anterior
Teníamos claro hasta este momento que al BEPI normativa y mediante los que se ha de demostrar que
se accedía mayoritariamente, tras el intento de un se es un deudor de buena fe.
Acuerdo extrajudicial de pagos, solicitado ante En la primera parte de este artículo, vamos a deta-
notario, cámaras de comercio o registros mercantiles, llar el primer itinerario de cómo acceder al EPI, en
en el que se nombraba a un mediador concursal, que el caso de concursos sin masa.
reunía a los acreedores e intentaba llegar a un acuerdo. Antes de nada, es imprescindible comprender qué
Demostrado ha quedado que este previo requisito es “la masa” y en qué casos existe un concurso sin
de poco servía, puesto que, o bien  los acreedores “masa”.
no se presentaban a la junta, o los porcentajes de Según el artículo 192 TRLC, la masa activa del
quitas y los tiempos de espera eran desestimados por concurso está constituida por la totalidad de los bienes
los mismos. y derechos integrados en el patrimonio del concursado

| 20
«Dentro del TRLC, se encuentra la
muy conocida y renombrada norma
de la ley de la Segunda Oportunidad»
(Foto: E&J)

21 |
ortada - Derecho mercantil

Juzgados (Foto: E&J)

a la fecha de la declaración del concurso y 4. Los gravámenes y las cargas existentes


por los que se reintegren al mismo o adquiera sobre los bienes y derechos del concur-
hasta la conclusión del procedimiento. sado lo sean por importe superior al valor
Se exceptúan de lo dispuesto en el apar- de mercado de esos bienes y derechos.
tado anterior aquellos bienes y derechos
que, aun teniendo carácter patrimonial, sean Una vez claro qué es “la masa” y en qué
legalmente inembargables. casos existe un concurso sin “masa”, proce-
Y en cuanto al concurso sin masa, demos a comentar el primer itinerario.
El artículo 37 Bis TRLC considera los Cómo acceder al EPI en un concurso
supuestos en los que existe concurso sin sin masa (artículo 501 TRLC)
masa y son los siguientes: La solicitud del EPI podrá presentarse por
parte del deudor concursado, ante el juez del
1. El concursado carezca de bienes y dere- concurso, dentro de los 10 días siguientes, a
chos que sean legalmente embargables contar desde que  venza el plazo para que
los acreedores que representen el 5% del
2. El coste de realización de los bienes y pasivo (artículo 37 quater) puedan solicitar
derechos del concursado fuera manifies- el nombramiento del AC, o desde la emisión
tamente desproporcionado respecto al del informe por parte del AC, que deberá
previsible valor venal emitirlo en el plazo de un mes a contar desde
la aceptación, si no hay indicios por los que
3. 
Los bienes y derechos del concursado deba continuar el procedimiento.
libres de cargas fueran de valor inferior El plazo con el que cuentan los acree-
al previsible coste del procedimiento. dores para solicitar el nombramiento de AC

| 22
EL DEUDOR DEBE CUMPLIR
UNOS REQUISITOS QUE, CON LA
REFORMA, SE HAN ENDURECIDO
EN COMPARACIÓN CON LA
ANTERIOR NORMATIVA.
RESUMEN: Seis pasos para acceder al EPI,
con liquidación de la masa activa (501
TRLC):

1. Solicitud concurso.

2. 
Publicación en el BOE -TEJU y
Registro público concursal (37 ter).

3. 
Plazo a los acreedores para solicitar
AC: en 15 días desde el día siguiente a
la publicación BOE y RPC.

3.
1. Si lo solicitan: nombramiento del
administrador concursal y emisión de
informe en el plazo de un mes desde
aceptación (37 quater).

es de  15 días desde la publicación de la 3.2. Si no lo solicitan: dentro de los 10


declaración de concurso en el BOE y en el días siguientes debe solicitarse EPI (37
Registro Público Concursal (RPC) (art. 37 ter.2 y 501.1 y 501.3 Trlc).
ter.1 TRLC).
En la solicitud del EPI, el deudor 4. 
LAJ da traslado a AC y acreedores
concursado ha de manifestar que no esté (501.4 Trlc).
incurso en ninguno de los  impedimentos
ni prohibiciones que impidan obtener la 5. 
Diez días para alegaciones AC y
exoneración. acreedores (501.4 Trlc).
Ha de acompañarse junto a la solicitud
las declaraciones del  impuesto sobre la 6. Juez emite resolución de declaración
renta de los tres últimos años anteriores. conclusión concurso y EPI (502.1
Una vez solicitado el EPI, el letrado de la Trlc).
Administración de Justicia (LAJ) dará tras-
lado al AC y a los acreedores que se hayan Itinerario del plan de pagos
personado en el procedimiento, para que Hasta ahora hemos esbozado cómo acceder
dentro del plazo de 10 días aleguen lo que al EPI mediante el itinerario de la liquida-
estimen oportuno en relación con la conce- ción de la masa activa. Ahora vamos a desme-
sión del EPI. nuzar el itinerario del plan de pagos.
Si AC y acreedores no se oponen, el El artículo 495 TRLC establece que el
juez, tras verificar que concurren los presu- deudor que cumpla con los requisitos de la
puestos y requisitos, concederá el EPI, en buena fe del artículo 487 TRLC, podrá soli-
la resolución que declare la conclusión del citar la exoneración mediante el plan de
concurso. pagos y sin liquidación de la masa activa.

23 |
ortada - Derecho mercantil

EGISLACION
ww.globaleconomistjurist.com

Constitución Española: (Marginal: 69726834).


Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma
del texto refundido de la Ley Concursal.
(Marginal: 72101609).
Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
sobre marcos de reestructuración preventiva,
exoneración de deudas e inhabilitaciones, y
sobre medidas para aumentar la eficiencia de
los procedimientos de reestructuración, insol-
vencia y exoneración de deudas.

Ello lo condiciona el texto, en que el


deudor acepte que la concesión de su
exoneración se haga constar en el Registro
Público Concursal  y que se acompañe la
solicitud, los impuestos de las rentas de las » La cuota de la hipoteca de su vivienda,
personas físicas de los tres últimos ejercicios, junto con el mantenimiento, ascienden
tanto del deudor como de las personas de su a 750 euros al mes.
unidad familiar.
Por unidad familiar hemos de entender » Los gastos para los alimentos y mante-
los familiares que convivan bajo el nimiento de su familia suman 550
mismo techo  (por hacerlo más sencillo de euros al mes
comprender).
El plan de pagos podrá ser de tres años, » Tiene una deuda con Hacienda, cuyo
por regla general. Sin embargo, cuando se pago mensual es de 150 euros al mes
conserve la vivienda habitual será de hasta
cinco años. » 1.500 euros al mes de ingresos–1.450
Así pues, deberán detallarse y formar euros entre gastos y deudas no exonera-
parte de la propuesta del plan de pagos los bles = 50 euros al mes para las deudas
recursos previstos para su cumplimiento; exonerables.
los destinados a deudas no exonerables
(como la hipoteca o deudas públicas); »
Grosso modo 50 euros al mes sería
los recursos para alimentos y sostén de la la cantidad a pagar mensualmente,
familia y los bienes y derechos necesarios durante cinco años, por Ana, por las
para la actividad. deudas exonerables y el resto le sería
Una vez realizado este cálculo, el sobrante perdonado.
deberá destinarse al  pago de los créditos
exonerables. Ahora bien, hemos de tener en cuenta
Vamos a ver un ejemplo para facilitar la que existen deudas que, aun teniendo el
comprensión. carácter de no exonerables, pueden ser
exoneradas.
» Los ingresos de la unidad familiar de Pasamos a detallar las que adquieren
Ana son de 1.500 euros al mes. mayor importancia dentro del procedimiento:

| 24
«En cómo acceder al EP
la Reforma de la ley
Segunda Oportunidad, h
de diferenciar dos itine
distintos» (Foto

»
Las deudas exonerables alcanzarán requisitos, es posible mantener el patrimonio
hasta 10.000 euros por deudor cuando vía la exoneración acogiéndose el deudor al
se refieran a plan de pagos.
1. 
 Deudas de Hacienda o de la En este último supuesto, aunque exista
Seguridad Social. (artículo oposición por parte de los acreedores, el artí-
489.1. 5º TRLC). culo 498 bis 1 3º establece que el juez podría
2. 
Las deudas con garantía real imponerlo, atendiendo las particularidades
(hipotecas mayoritariamente), de cada caso.
quedarán reducidas al valor razo- En un próximo artículo detallaremos más
nable del bien. (artículo 489.1. ampliamente este aspecto, acerca del límite
8º) del privilegio especial, cómo debe calcularse
y en qué supuestos sería de aplicación.
¿Qué significa que las deudas con garantía
real quedarán reducidas?
El art. 272.1. 1º TRLC establece cuál es el
límite del privilegio especial y lo iguala al
valor razonable del bien cuando se trata de FORMULARIO ASOCIADO
bienes inmuebles.
El valor razonable del bien se establece
en el art. 273 TRLC, y es en el caso de
bienes inmuebles el resultante del informe
emitido por una sociedad de tasación
homologada e inscrita en el registro especial
del Banco de España.
Bien, pues si los acreedores no se
oponen, por no liquidar los bienes que no
formen parte de los necesarios para la acti-
vidad y la vivienda habitual, si se cumplen los

25 |
Derecho mercantil

PACTO DE SOCIOS, SU OPONIBILIDAD


A LA SOCIEDAD Y CUESTIONES CLAVE
PARA QUE SEA EFECTIVO
A la hora de regular el régimen de transmisión de las participaciones
EN o acciones es habitual incluir cláusulas de arrastre (“Drag-along”) y

BREVE acompañamiento (“Tag-along”)

JAVIER DÁNEO
Asociado al Departamento
Corporate and M&A
en Fieldfisher

A la hora de regular el funcionamiento de una sociedad


en la que existen varios socios en muchas ocasiones,
es recomendable firmar un pacto de socios para
acordar y reflejar los principios generales que
regirán la vida de la sociedad y las relaciones entre
los socios y la sociedad.
En cuanto a su regulación,  los pactos de socios
se fundamentan en el principio de autonomía de la
voluntad de las partes, regulado en el artículo 1.255
SUMARIO
del Código Civil, permitiendo a los socios “establecer
los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por • Introducción
conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral ni el orden público”. Asimismo, la Ley de
• Gobierno de la sociedad y toma de
Sociedades de Capital, en su artículo 28, establece la decisiones
posibilidad de inclusión en la escritura y en los esta- • Régimen de transmisión de acciones
tutos de “todos los pactos y condiciones que los socios o participaciones sociales. Entrada y
fundadores juzguen conveniente establecer, siempre salida de socios
que no se opongan a las leyes, ni contradigan los prin-
cipios configuradores del tipo social elegido”. • Cláusulas de protección
En lo que se refiere a su oponibilidad -en tanto
• Resolución de conflictos y desbloqueo
que el pacto de socios involucrará o no a la sociedad y
ésta, por tanto, estará supeditada o no a un deber de

| 26
27 |
cho mercantil

L ACUERDO DE SOCIOS DEBERÁ


NCLUIR UN SISTEMA DE ARREGLO
E CONTROVERSIAS QUE SE ADAPTE
L TAMAÑO Y COMPLEJIDAD DE CADA
ASO CONCRETO

sumisión previsto en el mismo-  resulta de


aplicación el artículo 1.257 del Código
Civil: el pacto de socios despliega sus
efectos  inter partes  y no puede vincular a
terceros ajenos -entre los que se encuentra
la propia sociedad-.
Resulta especialmente relevante, en este
punto, la cuestión de la oponibilidad frente
a la sociedad en caso de los pactos paraso-
ciales que no son suscritos por la misma. En
este sentido, el Tribunal Supremo en su
sentencia 300/2022, de 7 de abril, resuelve
indicando que los pactos parasociales que no
son suscritos por la sociedad son válidos y
eficaces entre las partes que los suscriben,
pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a
la sociedad. Todo ello, basado en los princi-
pios generales de relatividad y obligatoriedad
de los contratos. Por este motivo, es siempre
recomendable que cuando interese y estén
presentes todos los socios sea parte también
la propia sociedad.
En los casos en los que todos los socios
y la propia sociedad sean parte del acuerdo
parasocial,  deberá valorarse detenida-
mente qué acuerdos quieren trasladarse a
los estatutos sociales y qué otros acuerdos
se mantendrán fuera de los mismos. En
este sentido, es importante destacar que no prevalencia del acuerdo de socios respecto de
todos los acuerdos pueden volcarse en los los estatutos sociales inscritos en el Registro
estatutos debido a los límites establecidos en Mercantil.
la legislación mercantil y el control ejercicio Una vez introducido el concepto de
por el Registro Mercantil. Además, es posible pacto de socios, a continuación, se exponen
que existan otras cuestiones que los socios algunos de los aspectos clave -o más impor-
no quieran volcar en los estatutos para que tantes- que se suelen incluir en este tipo
no forme parte de la información pública de de acuerdos, aunque, como es lógico, los
la sociedad y se mantenga su carácter confi- acuerdos a incluir vendrán determinados por
dencial. En todo caso, deberá señalarse la las particularidades de cada caso concreto.

| 28
Gobierno de la sociedad
y toma de decisiones
Una de las cuestiones clave es regular los
órganos de gobierno de la sociedad, esto es:
LOS PACTOS DE SOCIOS SE
la junta general de socios o accionistas y
el órgano de administración. En el pacto
FUNDAMENTAN EN EL PRINCIP
de socios se suele incluir los términos que
regirán el sistema, composición y funcio-
DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNT
namiento de dichos órganos de gobierno DE LAS PARTES
pudiendo incluir las mayorías reforzadas que

29 |
cho mercantil

serán requeridas para la aprobación de deter- esenciales o la distribución de dividendos.


minados acuerdos. En el seno del órgano de administra-
Algunos de los acuerdos que pueden ción,  pueden protegerse mediante mayo-
ser susceptibles de protección mediante rías reforzadas  -entre otros- aspectos como:
una mayoría reforzada en la junta general la contratación de altos directivos o la modi-
son, entre otros: la  modificación de esta- ficación de sus condiciones del contrato; o la
tutos (por ejemplo, aumentos o reducciones suscripción determinados contratos (por su
del capital social, modificación del objeto objeto, cuantía o identidad de la contraparte)
social, etc.); la  modificación de los dere- y operaciones con socios, administradores,
chos inherentes a las participaciones empleados y sus familiares.
sociales o a las acciones; la  retribución Régimen de transmisión de acciones o
de los miembros del órgano de adminis- participaciones sociales. Entrada y salida
tración de la sociedad; la venta de activos de socios

| 30
Otro aspecto importante a la hora de mayoritarios en aquellos supuestos en los que
invertir en un proyecto o a la hora de cons- estén interesados en aceptar una oferta de un
tituir una sociedad es prever que pasará en potencial comprador que quiera adquirir la
caso de transmisión de acciones o partici- totalidad del capital social, mientras que las
paciones, así como regular los supuestos de segundas suelen implicar el derecho de los
entrada de nuevos socios o de salida de los socios minoritarios a vender en las mismas
socios actuales. condiciones que el socio mayoritario en caso
A la hora de regular el régimen de trans- de que este decidiera transmitir sus acciones
misión de las participaciones o acciones es o participaciones de la sociedad.
habitual incluir cláusulas de arrastre(- En relación con la  transmisión de las
Drag-along) y acompañamiento (Tag-along). acciones o participaciones, también es
Normalmente, las primeras tienen como habitual encontrarse con cláusulas que
finalidad proteger los intereses de los socios regulan el derecho de adquisición preferente
a favor de todos los socios o a favor de alguno
de ellos, cláusulas que prohíben la transmi-
sión durante un periodo de tiempo (lock-up
period) y opciones de compra y/o venta a
favor de todos o alguno de los socios vincu-
ladas a uno o varios eventos que pudieran
darse en el futuro.

Cláusulas de protección
Dentro de estos mecanismos de protec-
ción, las cláusulas más frecuentes que se
suelen incluir en un pacto de socios son las
siguientes:
No competencia: se regula la prohibi-
ción de competencia con el negocio de la
sociedad por parte de los socios durante la
vigencia del acuerdo de socios y durante un
plazo de tiempo posterior.
Confidencialidad: busca proteger la
información a la que los socios puedan tener
acceso o conozcan en relación con el funcio-
namiento de la sociedad, así como de su
negocio.

DEBERÁ VALORARSE
DETENIDAMENTE QUÉ ACUERD
QUIEREN TRASLADARSE A
LOS ESTATUTOS SOCIALES Y
QUÉ OTROS ACUERDOS SE
MANTENDRÁN FUERA DE LOS
MISMOS

31 |
cho mercantil

URISPRUDENCIA
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Tribunal Supremo Num. Res 300/2022 Num


Rec 1726/2019 Sentencia del 7 de abril de 2022.
(Marginal: 72081690)

EGISLACION
ww.globaleconomistjurist.com

Constitución Española: (Marginal: 69726834)


Código Civil (Marginal: 69730142)
Ley de Sociedades de Capital: (Marginal 109184)

Resolución de conflictos y desbloqueo


Otro punto importante a tener en cuenta en
un pacto de socios será aquel que propor-
cione a los socios diferentes herramientas
que puedan ser empleadas para resolver las
eventuales situaciones de bloqueo (dead-
lock) que se produzcan en la sociedad y
que, en muchas ocasiones, podrán ser más
frecuentes en virtud de las mayorías refor-
zadas establecidas en el mismo.
En estas situaciones de bloqueo consi-
deramos importante que se contemple el
nombramiento de representantes de cada
uno de los socios para que se puedan iniciar
y mantener las pertinentes negociaciones
junto con el sistema de negociación y/o
mediación que se considere más oportuno.
Estos sistemas deberán completarse con la venta, pudiendo el otro socio aceptar la
los mecanismos que los socios consideren oferta de venta o exigir la compra de sus parti-
más convenientes para el remedio de cipaciones en las mismas condiciones.
supuestos de bloqueo en los órganos de Por último, el acuerdo de socios deberá
gobierno de la sociedad. Entre estos meca- incluir un sistema de arreglo de controver-
nismos merece la pena destacar el acuerdo sias que se adapte al tamaño y complejidad
por el que se establezca la venta conjunta de de cada caso concreto.
la sociedad o la ruleta rusa (también conocido Adicionalmente a las cuestiones recogidas
como pacto andorrano) y que consiste en que, en los apartados anteriores, pueden incluirse
una vez producida la situación de bloqueo, el cláusulas relativas a la retribución en acciones
socio que desea abandonar la sociedad ofrece o participaciones o, como es más habitual
al otro la transmisión de la totalidad de sus en los últimos años, phantom shares que se
participaciones, así como las condiciones de concedan a favor de cualesquiera personas

| 32
que los socios y la sociedad consideren rele-
vantes para el futuro de la compañía, regula- FORMULARIO ASOCIADO
ción acerca del plan de negocio y presupuesto
de la sociedad, el envío de información a los
socios de la sociedad, cláusulas de exclusi-
vidad para determinadas personas que sean
clave para el futuro de la sociedad, etc.
En definitiva, consideramos que los
acuerdos de socios son la herramienta
idónea para regular el funcionamiento de la
sociedad sentando las bases que regirán las
relaciones entre los socios y entre estos y la
sociedad.

33 |
Derecho laboral

REQUISITOS FORMALES DEL


ACUERDO DE TRABAJO A DISTANCIA
Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS
DE SU INCUMPLIMIENTO
EN La Audiencia Nacional se pronuncia acerca de una cuestión litigiosa al
margen de las formalidades exigidas al ATD
BREVE

ENRIQUE MELLADO durante toda su jornada o parte de ella, con carácter


regular”. La norma confiere una importancia capital al
Abogado laboralista en
Acuerdo de Trabajo a Distancia (también,  ATD) que
LÉBEQ Abogados. los sujetos de la relación laboral habrán de formalizar
por escrito para incluirlo en el contrato de trabajo, con
unos rígidos requisitos de forma cuya inobservancia
El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de (como veremos) puede ocasionar un grave perjuicio
medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al empresarial.
impacto económico y social del COVID-19, tercero de No cabía duda de que los taxativos requisitos
una amplia saga de normativa covid que tantas nove- mínimos contenidos en el artículo 7 de la Ley de
dades introdujo en materias tales como medidas de Trabajo a Distancia serían objeto de interpretación
flexibilidad laboral interna, abordó por vez primera por parte de jueces y tribunales. Hasta la fecha, son
en su artículo 5 el carácter preferente del trabajo a dos los principales pronunciamientos de la Audiencia
distancia. Esta excepcionalidad vinculada a la propa- Nacional en los que la Sala de lo Social ha delimi-
gación de COVID-19 pronto encontraría desarrollo tado el perímetro del contenido mínimo del Acuerdo
legislativo con la tramitación del Real Decreto-Ley de Trabajo a Distancia y, ante todo, ha establecido la
28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia consecuencia jurídica de su incumplimiento. Hablamos
y la posterior Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a de las Sentencias de la Audiencia Nacional de fecha
distancia (en adelante, Ley de Trabajo a Distancia). 22 de marzo de 2022 (Rec. 33/2022) y de fecha 12
Este genuino y específico contrato de trabajo, que de septiembre de 2022 (Rec. 204/2022).
la propia Ley de Trabajo a Distancia llega a calificar El primero de estos pronunciamientos, antes de
de subespecie, consiste en la “forma de organización realizar un análisis acerca de las distintas tachas de
del trabajo o de realización de la actividad laboral nulidad de que pudieran adolecer determinadas cláu-
conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la sulas de los ATD enjuiciados, nos anticipa la conse-
persona trabajadora o en el lugar designado por esta, cuencia jurídica de vulnerar los requisitos formales de

| 34
«Este genuino y específico
de trabajo, que la propi
Trabajo a Distancia llega a
de subespecie» (Fo

35 |
cho laboral

origen legal o convencional. De esta forma, suficiente una remisión expresa a la tabla de
la nulidad del Acuerdo de Trabajo a Distancia coeficientes de amortización establecida en
solo podrá predicarse cuando contravenga el el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio,
artículo 1.255 o cuando establezca condi- por el que se aprueba el Reglamento del
ciones menos favorables a las disposiciones Impuesto sobre Sociedades.
legales o convencionales, y la consecuencia La no devolución por parte del trabajador
inmediata será que el trabajador afectado de los medios puestos a disposición para el
podrá reaccionar, bien instando la resolu- ejercicio de la actividad laboral a distancia
ción indemnizada del contrato de trabajo ex. facultará a la empresa a detraer su valor del
artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabaja- finiquito.
dores, bien accionando en reclamación de Reitera la Sala de lo Social que, para el
su adecuado cumplimiento con inclusión de caso de no enumerar debidamente los gastos
los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionados por la modalidad de trabajo a
ocasionar. distancia, el trabajador podrá instar la reso-
Sentado el efecto jurídico inherente al lución indemnizada del contrato de trabajo o
incumplimiento de sus requisitos formales, bien interesar el resarcimiento de los daños
de particular interés resultan las siguientes y perjuicios que le hubiera podido ocasionar.
reflexiones sobre el contenido del Acuerdo Es perfectamente válido que, durante el
de Trabajo a Distancia: transcurso de la jornada laboral, el traba-
El inventario de los medios facilitados jador deba permanecer permanentemente
para el ejercicio del trabajo a distancia no localizable por dispositivos móviles y correo
solo exige una pormenorizada exposición de electrónico. Ahora bien, es nula la cláusula
los mismos, sino también el establecimiento que habilita a la empresa a contactar con el
de su periodo de vida útil, para lo cual es trabajador fuera de su jornada laboral por

onunciamientos jurisprudenciales
es revelan el grado de relevancia que
y Tribunales confieren a los rigurosos
os formales exigidos en la Ley de
a Distancia y la importancia de un
asesoramiento jurídico» (Foto: E&J)

| 36
razones de urgencia, al conculcar el derecho
a la desconexión digital en los términos esta-
blecidos en el art. 88 de la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
Datos Personales y garantía de los derechos
digitales. NO CABÍA DUDA DE QUE LOS
Cuando la evaluación de riesgos laborales
precise de la visita del Servicio de Preven- TAXATIVOS REQUISITOS MÍNIMO
ción al lugar designado por el trabajador
para el desarrollo del trabajo a distancia, será CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO
necesario la previa información por escrito
tanto al trabajador como a los delegados de 7 DE LA LEY DE TRABAJO A
prevención (en su caso) de los motivos que
justifican el acceso y la aceptación expresa
DISTANCIA SERÍAN OBJETO DE
y voluntaria del empleado, que en todo caso
podrá negarse a ello.
INTERPRETACIÓN POR PARTE DE
Junto a este pronunciamiento, la
reciente  Sentencia de la Audiencia
JUECES Y TRIBUNALES.
Nacional de fecha 12 de septiembre de
2022 (Rec. 204/2022)  vuelve a analizar
los requisitos formales del Acuerdo de
Trabajo a Distancia, así como una cues-
tión controvertida ajena al contenido del
contrato si bien vinculada a la modalidad

37 |
cho laboral

de trabajo a distancia. En cuanto a las cues-


tiones formales, cabe destacar las siguientes
URISPRUDENCIA reflexiones de la Sala de lo Social:
ww.globaleconomistjurist.com Es válido el establecimiento de plazos
diferenciados para el ejercicio de la reversibi-
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 22 lidad de trabajo a distancia/trabajo presencial
de marzo de 2022 (Rec. 33/2022) según se solicite a instancia del trabajador o
de la empresa. De esta forma, la Sala de lo
Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 12 Social no identifica indicios de nulidad en la
de septiembre de 2022 (Rec. 204/2022) existencia de un plazo de 15 días en caso de
reversibilidad a instancia de la empresa y de
un mes en caso de reversibilidad a instancia
del trabajador.
Como quiera que el artículo 7 de la Ley
EGISLACIÓN de Trabajo a Distancia establece como conte-
ww.globaleconomistjurist.com nido mínimo la determinación del porcentaje
de trabajo presencial y de trabajo a distancia,
Constitución Española (Marginal: 69726834). es nulo el inciso la determinación de teletra-
bajo se realizará por parte de su responsable
Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia. jerárquico en atención a las necesidades del
(Marginal: 72024320). departamento, pues ello faculta a la empresa
a determinar y alterar el porcentaje de
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
presencialidad.
Protección de Datos Personales y garantía de Como decíamos, la Audiencia Nacional
los derechos digitales. (Marginal: 70852038). se pronuncia acerca de una cuestión liti-
Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de giosa al margen de las formalidades exigidas
medidas urgentes extraordinarias para hacer al ATD. En este caso, hablamos de la consi-
frente al impacto económico y social del COVID- deración como tiempo de trabajo efectivo
de aquel que tiene lugar cuando, por avería
19. (Marginal: 71684405).
o incidencia, el trabajador a distancia se
ve imposibilitado para la prestación del

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ES VÁLIDO EL ESTABLECIMIENTO
DE PLAZOS DIFERENCIADOS
PARA EL EJERCICIO DE LA
REVERSIBILIDAD DE TRABAJO A
DISTANCIA/TRABAJO PRESENCIAL
SEGÚN SE SOLICITE A INSTANCIA
DEL TRABAJADOR O DE LA
EMPRESA.

no podemos dejar escapar es que la Audiencia


Nacional ha equiparado su inobservancia al
incumplimiento grave de las obligaciones
empresariales que permite la extinción del
contrato de trabajo con derecho al percibo
de la indemnización señalada para el despido
improcedente al amparo del artículo 50.1.c)
servicio. Partiendo de la argumentación que del Estatuto de los Trabajadores, o bien el
se contiene en la sentencia de la Sala de lo resarcimiento de los daños y perjuicios
Social de la Audiencia Nacional, el Juzgador ocasionados.
alcanza las siguientes conclusiones: No cabe duda de que se trata de una
Si la caída del suministro eléctrico no consecuencia jurídica que puede ocasionar
implica para los trabajadores presenciales la un grave perjuicio empresarial, y que parece
obligación de prestar servicios en otro desmedida cuando es bien sabido que la
momento, el principio de equiparación de jurisprudencia analiza de forma restrictiva
derechos que proclama el artículo 4.1. de la el concepto jurídico indeterminado  incum-
Ley de Trabajo a Distancia no puede suponer plimiento grave del empresario  (a modo de
una consecuencia distinta para los trabaja- ejemplo, impago de tres meses de salario o
dores que presten sus servicios en régimen falta de ocupación efectiva). No cabe más
de trabajo a distancia. que analizar los pronunciamientos futuros y
Porque el principio de ajenidad en los esperar que la tendencia a equiparar la mera
medios establecido en el artículo 1.1. del inobservancia de determinadas disposiciones
Estatuto de los Trabajadores ha de implicar formales mínimas al incumplimiento grave
que cualquier funcionamiento defectuoso de del empresario decaiga.
los mismos por causa no imputable al traba-
jador, debe ser imputable al empleador.
Porque el hecho de que formalmente FORMULARIO ASOCIADO
sea el trabajador o un tercero distinto del
empleador el que haya concertado el contrato
de suministro con la compañía eléctrica no
ha de implicar una exoneración de la obliga-
ción de dar ocupación al trabajador.
Los pronunciamientos jurisprudenciales
anteriores revelan el grado de relevancia que
jueces y tribunales confieren a los rigurosos
requisitos formales exigidos en la Ley de
Trabajo a Distancia y la importancia de un
debido asesoramiento jurídico. Pero, lo que

39 |
Derecho administrativo

RESPONSABILIDAD MÉDICA:
TANGENTE Y SECANTE
DE LA ADMINISTRACIÓN
Es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los
EN medios que la ciencia pone a disposición de la medicina para la

BREVE prestación de un servicio adecuado a los estándares habitual.

JOSÉ DOMINGO
MONFORTE de determinar cuál es la actuación médica correcta,
Socio director de Domingo independientemente del resultado producido en la
Monforte Abogados salud del paciente (SSTS 17 de Julio 2012 y 19 de
Asociados septiembre 2012).
La configuración legal del derecho de responsabi-
lidad patrimonial plasmado en el art 139.1 de la Ley
Permítaseme que recurra a términos que se aplican 30/1992 (actualmente, artículo 32.1 de la vigente Ley
más para explicación de comportamientos económicos 40/2015 de 1 octubre, de Régimen Jurídico del Sector
que jurídicos, a fin de tratar la responsabilidad de la Público), que aspira a cumplir el mandato consti-
Administración ante la dualidad dicotómica de su tucional (106.2 CE), añade en  el derecho indem-
funcionamiento normal o anormal en el ámbito sani- nizatorio en el funcionamiento de los servicios
tario. Recordemos que una recta es secante respecto públicos la nota de normal o anormal. Lo de anormal
a otra cuando ambas comparten un punto en común. no precisa mayor desarrollo, la crisis en su aplicación
Es decir, dos rectas son secantes cuando se cruzan reside en el deber de indemnizar por el funciona-
o intersecan, que son lo opuesto a las tangentes que miento normal, criterio que fue aplicado en la STS de
mantienen contacto, pero no se cruzan en ningún 14 de junio de 1991 que condenó por la muerte de
punto. un paciente en un hospital a pesar de reconocer que
Dicho esto, descendamos al tratamiento jurispru- el equipo médico había actuado con toda corrección,
dencial de la responsabilidad patrimonial de la Admi- llegando a la máxima objetivación del sistema jurídico
nistración, que exige la antijuricidad del resultado o que proclama la norma al incluir el funcionamiento
lesión siempre que exista nexo causal entre el funcio- normal.
namiento normal o anormal del servicio público y el Resulta de interés, en este sentido, la STJ Región
resultado lesivo o dañoso producido. Lo que, de suyo, de Murcia de 30 de marzo de 2012 que se detiene en
nos lleva, en materia de responsabilidad médica o sani- el adjetivo normal, entendiendo que  una conducta
taria, a que no resultaría suficiente la existencia de una normal es la que puede servir de regla porque se
lesión -que, se dice, llevaría a la responsabilidad obje- ajusta a lo que se puede o se espera que ocurra,
tiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que lo que vendría a representar el imperativo categórico
es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo Kantiano: es una norma o regla de conducta universal,

| 40
41 |
cho administrativo

SE ACEPTA EL IMPERATIVO
EGISLATIVO DE LA DERIVACIÓN
E UNA RESPONSABILIDAD
E UNA CONDUCTA NORMAL,
NCURRIREMOS EN LA ACEPTACIÓN
NIVERSAL DE LAS CONSECUENCIAS
NDEMNIZATORIAS POR UN HECHO
ACTO NORMAL.

de la que extrae la obvia conclusión que de


un comportamiento normal no puede deri-
varse mal alguno. Sin embargo, si se acepta el
imperativo legislativo de la derivación de una
responsabilidad de una conducta normal,
incurriremos en la aceptación universal de
las consecuencias indemnizatorias por un
hecho o acto normal.
Como dicha tesis legal lleva directamente
a la ruina del sistema, y de ahí a que resulte
insostenible, la jurisprudencia ha tenido
que buscar la forma de hacer compatible
un sistema de exacción de responsabilidad
con el sostenimiento económico del sistema
sanitario, naciendo el apotegma judicial:  la
Administración no es una aseguradora la ciencia al momento actual pone razona-
universal,  para enfrentarse al principio de blemente a disposición de la medicina para
responsabilidad objetiva, interpretado, se la prestación de un servicio adecuado a los
dice, radicalmente, al entender que conver- estándares habituales (SSTS 10 de julio de
tiría a la Administración sanitaria en asegu- 2012, 24 de mayo 2011, 25 de febrero 2009
radora del resultado positivo y, en definitiva, y 20 de junio 11 de julio de 2007).
obligada a curar todas las dolencias. No existe responsabilidad si el proceder se
Y tiene su desarrollo argumental sobre ha acomodado a la lex artis, ya que la respon-
la base de que el deber de indemnizar y  la sabilidad de la Administración en el servicio
responsabilidad de la Administración sanitario no se deriva tanto del resultado
constituyen la lógica consecuencia que como de la prestación de los medios razona-
caracteriza al servicio público sanitario blemente exigibles. En definitiva, no basta la
como prestador de medios, mas en ningún producción del daño, sino que, además, éste
caso garantizador de resultados. En esta debe ser antijurídico, en el sentido que  no
línea, es exigible a la Administración sani- se debe tener obligación de soportar, por
taria la aportación de todos los medios que haber podido ser evitado con la aplicación

| 42
de las técnicas sanitarias conocidas por el el principio de prueba corresponde a quien
estado de la ciencia y razonablemente dispo- lo alega, ya que por mucha inversión de la
nibles en dicho momento. Y ello conduce a carga de la prueba que se pretenda, nece-
que solamente debe considerarse antijurídica sariamente, se ha de partir de la base que
en la asistencia sanitaria la lesión en que se no puede ser exclusivamente el daño efecti-
haya producido una auténtica infracción de vamente producido y evaluable económica-
la lex artis, sintetizada en la STS 28 de enero mente, sino que este ha de tener una rela-
de 2021, como las “reglas del oficio según las ción causal con la actuación administrativa,
circunstancias del caso” que es título cierto sin perder de vista la inevitable limitación de
de imputación. la ciencia médica para detectar con preci-
La STS de 14 de junio de 2006, al sión y sanar todos los procesos patológicos
abordar  la responsabilidad por funcio- que puedan afectar al ser humano. Lo cual
namiento normal, vino a sostener que tiene su previsión normativa en el artículo
ésta  quedaba exclusivamente reser- 141.1 de la Ley 30/1992, que se traduciría
vada para cuando se haya dado un caso en que para que nazca el deber legal de
fortuito, cuya demostración o por lo menos indemnizar se precisa que las actuaciones

43 |
cho administrativo

médico-sanitarias no se ajusten al estado necesarios que eviten esos procesos infec-


de conocimientos o de la técnica científica- ciosos.  El hecho de constar informado el
mente correctas, en general o en una situa- riesgo y consentido no significa que quede
ción concreta. impune  y no puede representar, en ningún
Tuve oportunidad de tratar ya en este caso, una cláusula de exoneración de respon-
medio jurídico la problemática de la mal sabilidad por el hecho de que se materialice el
llamada responsabilidad objetiva en las infec- riesgo informado cuando hay fallos de asepsia
ciones intrahospitalarias nosocomiales bajo por falta o ausencia de previsibilidad.
el título:  Infecciones intrahospitalarias: obje- Y ello, precisamente, cuando nos desen-
tivación de la responsabilidad  reclamando volvemos en un nivel superior de garantías,
igual tratamiento jurídico que en el ámbito como lo es el del consumidor-paciente en el
de la medicina privada, en la que se aplica la ámbito sanitario, sin distinción en el ámbito
normativa de consumo (148 TRLCU). Obli- de aplicación de la normativa de consumo, ya
gación de seguridad exigible al centro hospi- sea de naturaleza privada o jurídico-publica.
talario, que debe adoptar las medidas de segu- Sin embargo, en la jurisdicción contenciosa se
ridad preventivas y profilácticas y los controles han venido manejado  distintos parámetros

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JURISPRUDENCIA
www.globaleconomistjurist.com

• Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio


de 2012.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
septiembre de 2012.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio
de 1991.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de l
Región de Murcia de 30 de marzo de 2012.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio
de 2012.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo
2011
• Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
febrero 2009
• Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio d
2007
• Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero
de 2021
• Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 22
noviembre de 2010
• Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 23
septiembre 2009

para declarar la responsabilidad indem-


nizatoria de la Administración, todos
ellos alejados de la responsabilidad objetiva,
aunque atenuando, si se quiere tangencial- LA ADMINISTRACIÓN DEBERÍA
mente, la inversión de la carga de la prueba.
Así, en la  Sentencia del Tribunal CUMPLIR EL MANDATO
Supremo Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo,  Sección 6ª, de 22 noviembre
CONSTITUCIONAL AL RELACIONA
de 2010, se estableció la condena con inver-
sión de la carga de la prueba, al establecer
EL DAÑO CAUSADO CON EL GERM
probada la infección y la ausencia de consen-
timiento informado, al declarar:
PATÓGENO HOSPITALARIO DERIV
“No puede afirmarse lo mismo respecto de
la infección sufrida y la ausencia del consen-
DE UNA HOSPITALIZACIÓN
timiento informado. La actora ha probado
la existencia de la infección y ha negado la

45 |
cho administrativo

| 46
prestación de un consentimiento informado a
la intervención quirúrgica que le fue practi-
cada, dicha regla se traduce en poner a cargo
de la Administración sanitaria la prueba de
que ajustó su actuación a las reglas de la lex
artis, aportando los documentos justifica-
tivos de que se informó a la paciente de los LEGISLACIÓN
riesgos de la intervención y de que recabó su www.globaleconomistjurist.com
consentimiento, así como que adoptó todas las
prevenciones profilácticas que los protocolos • Constitución Española (Marginal: 69726834)
médicos aconsejan para evitar las infecciones
• Ley 40/2015 de 1 octubre, de Régimen Jurídico
nosocomiales, pues es ella y no la actora la que
tiene la disponibilidad y facilidad de probar del Sector Público (Marginal: 6927968)
que su actuación en los dos aspectos reseñados • Ley 30/1992 Ley 30/1992, de 26 de noviembre
fue correcta, cosa que no ha hecho”. de Régimen Jurídico de las Administraciones
En otros casos, como el abordado en Públicas y del Procedimiento Administrativo
la  Sentencia del Tribunal Supremo, Común (Marginal: 69726858)
Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 6ª, de 23 septiembre 2009, ha
recurrido a la falta de previsibilidad del daño
y a la ausencia de antijuricidad en el proceder
de la Administración, al declarar que:
“…se hizo una correcta aplicación de patógeno hospitalario derivado de una hospi-
los medios razonablemente exigibles, tanto talización, daño que el paciente no tiene
personales como materiales, y se practicó una el deber jurídico de soportar y así se daría
correcta profilaxis con antibióticos que cubría, efectivo y eventual cumplimiento al mandato
en términos de razonabilidad, la posible infec- constitucional (106.2 CE) dando igual trata-
ción, que, por otro lado, resulta tan excep- miento que los daños de naturaleza “cuasi
cional que no se contempla, según el perito expropietaria”.
procesal, la prevención con antibióticos”. De ahí mi conclusión final, con la que
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala inicié estas reflexiones y que les da título:
de lo Contencioso-Administrativo, Sección podría sintetizarse en que estaríamos ante
4ª, de 3 de abril de 2012, estima casacio- una suerte de responsabilidad tangente por
nalmente la pretensión indemnizatoria por funcionamiento normal por el contacto,
fallo de asepsia, por infracción de los proto- en este caso, del daño relacionado causal-
colos de asepsia, declarando vulnerados por el mente con la asistencia sanitaria, que no
Tribunal de instancia los artículos 106.2 de tiene el deber de soportar el paciente,   en
la CE y 139.1 y 2 y 141.1 de la Ley 30/1992, tanto que la  responsabilidad secante  la
de 26 de noviembre, y considerando que incu- provocaría el funcionamiento anormal, al
rrió en error al no apreciar infracción de la lex cruzarse la infracción de la lex artis, el acto
artis cuando argumenta que “el centro médico médico causalmente relacionado con el daño
no ha remitido los controles de cumplimiento causado.
de los protocolos de asepsia y en cuanto a los
controles de calidad que remitió, en alguno de
ellos aparecieron gérmenes infecciosos, entre FORMULARIO ASOCIADO
ellos, el que causó la infección de la recu-
rrente. Es contrario a las reglas de la lógica
concluir que, si existen protocolos de asepsia,
éstos se cumplen efectivamente de forma
automática. El personal sanitario no adoptó
las medidas  de asepsia antes y después del
acto quirúrgico. Nada se hace constar en la
Historia Clínica de la paciente”.
Estimo que la Administración debería
cumplir el mandato constitucional al
relacionarse el daño causado con el germen

47 |
Derecho de familia

PENSIÓN COMPENSATORIA
PARA QUIEN CUIDÓ DE LA CASA
Y LOS HIJOS: ÚLTIMAS SENTENCIAS
Con la evolución de los tiempos, la igualdad entre los cónyuges y
EN el acceso de la mujer al mercado laboral, nuestra jurisprudencia
y doctrina comienzan a hacer especial hincapié en la naturaleza
BREVE ‘relativa’ de este derecho.

SUMARIO
DELIA RODRÍGUEZ
CEO de Vestalia Abogados • 0. Introducción
de Familia • I.- Evolución histórica y naturaleza jurí-
dica de la pensión compensatoria.
La pensión compensatoria, entendida como aquella • II.- Desequilibrio económico en la
prestación económica atribuida al cónyuge que con determinación de la pensión compen-
posterioridad al divorcio o separación ha sufrido un satoria.
desequilibrio económico, ha experimentado cambios
relevantes en su determinación acordes a nuestra • III.- Carácter definido o indefinido de la
nueva realidad social. pensión compensatoria y juicio pros-
La ausencia de criterios cerrados en la estimación, pectivo.
modificación e incluso extinción de la pensión compen- a. Oposición a la temporalización
satoria plantea la necesidad de analizar y actualizar sobrevenida por parte del Tribunal
las circunstancias tomadas en consideración para su Supremo
reconocimiento.
A lo largo del artículo, además de conocer los • IV.- Modificación y Extinción de la
elementos que actualmente determinan el estableci- pensión compensatoria. Tendencias y
miento de la pensión compensatoria, también se anali- Jurisprudencia reciente.
zarán algunos supuestos de interés sobre esta materia. a. Criterios jurisprudenciales para la
extinción o reducción de la pensión
I.- Evolución histórica y naturaleza jurídica compensatoria
de la pensión compensatoria b. Especial mención al deber de
La pensión compensatoria se encuentra regulada en devolución de la pensión compen-
el artículo 97 de nuestro Código Civil (CC). Este
satoria y retroacción.
concepto fue introducido en virtud de la Ley 30/1981,
de 7 de julio. No obstante, desde entonces, nuestra

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49 |
cho de familia

realidad social ha ido cambiando, introdu-


ciéndose una serie de modificaciones con la
entrada en vigor de la Ley 15/2005 y la Ley
15/2015, relativas a su limitación temporal,
modificación o tramitación respectivamente.
A tenor de la redacción del precepto, en
el año 1981, la pensión compensatoria es
concebida como una prestación periódica
de naturaleza indefinida basada en una
suerte de “solidaridad post-conyugal”,
asegurando la obligación de socorro mutuo
aun cuando el vínculo matrimonial ha sido
disuelto.
Con la evolución de los tiempos, la
igualdad entre los cónyuges y el acceso de
la mujer al mercado laboral, nuestra juris-
prudencia y doctrina comienzan a hacer
especial hincapié en la naturaleza “relativa”
de este derecho, ligado a las circunstan-
cias personales y económica del acreedor
en el momento de la ruptura, así como en
su carácter “excepcional”, cuando uno de
los cónyuges se encuentra en una situación
económica desfavorable.

II.- El desequilibrio económico en


la determinación de la pensión
compensatoria
Con estos cambios, el precepto legal es rein-
terpretado, impidiendo que esta compensa-
ción pueda convertirse en un automatismo
que asegure que el cónyuge más desfavore-
cido siga disfrutando el mismo nivel de vida
mantenido durante el matrimonio, desincen-
tivando con ello el alcance de una autonomía
económica.
A partir de este momento, se entiende
que esta prestación debe tener como fina-
lidad reparar un desequilibrio económico
ocasionado por el divorcio. Concreta- Supremo número 5/2022, de 3 de enero de
mente, en su sentencia número 864/2010, 2022.
de 19 de enero, el Alto Tribunal toma en En otras cuestiones, nuestro Alto Tribunal
consideración para valorar este desequilibrio ha adaptado un criterio expansivo en la esti-
la dedicación exclusiva o prioritaria de uno mación de la pensión compensatoria como
de los cónyuges al cuidado de la familia, su ocurre con la convivencia continuada en
colaboración en las actividades económicas régimen de pareja de hecho anterior al matri-
del otro cónyuge, el régimen de bienes al que monio. En estos casos, el TS toma en consi-
se encuentran sujetos o incluso su situación deración elementos como la organización
anterior al matrimonio. familiar y colaboración profesional entre
Asimismo, conviene señalar que en la excónyuges en ese tiempo, y así lo recoge en
determinación de dicho desequilibrio su conocida sentencia número657/2016, de
deben ser valoradas las circunstancias 10 de noviembre de 2016.
familiares en el momento de la separación
o divorcio, sin que puedan influir en su esti- III.- Carácter definido o indefinido de
mación cuestiones posteriores a la misma, de la pensión compensatoria y el juicio
conformidad con la sentencia del Tribunal prospectivo

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En lo que respecta la temporalidad de la
pensión compensatoria, en interés casa-
cional el TS se pronunció en su sentencia
número 43/2005, de 10 de febrero por la
que se determinó que la pensión compen- EN EL AÑO 1981, LA PENSIÓN
satoria no podía ser concebida como un
derecho de duración indefinida, abriendo COMPENSATORIA ES CONCEBIDA
la puerta a su temporalización, siempre bajo
la premisa de su finalidad reequilibradora, COMO UNA PRESTACIÓN PERIÓDIC
motivando la modificación del artículo 97 en
virtud de la Ley 15/2005, de 8 de julio. DE NATURALEZA INDEFINIDA
En la fijación de esta temporalidad es
necesario realizar un juicio prospectivo BASADA EN UNA SUERTE DE
que asegure la superación del desequilibrio
económico entre los excónyuges transcu-
“SOLIDARIDAD POST-CONYUGAL”.
rrido un determinado periodo de tiempo
basándose en altos índices de probabilidad,

51 |
cho de familia

así lo establece el TS en su sentencia tenga mayor edad lo que limita, aún más
número185/2022, de fecha 3 de marzo de si cabe, sus posibilidades de superar el
2022. desequilibrio económico existente entre
las partes.
A).- Oposición a la temporalización Esta postura del TS no es pacífica y
sobrevenida por parte del Tribunal contrasta con la de la jurisprudencia
Supremo menor, pues las audiencias se han venido
No obstante, en contraposición a esta limi- mostrando partidarias de conceder la
tación temporal, conviene tener presente pensión compensatoria con carácter
que el  TS ha mantenido una doctrina temporal ab initio.
muy favorable al carácter indefinido de
la pensión compensatoria  en los casos IV.- Modificación, extinción y devolución
de matrimonios de larga duración en de la pensión compensatoria. Tendencias
los que la esposa se encuentra cerca de y jurisprudencia reciente
la edad de jubilación en el momento del Con motivo de la reforma legislativa
divorcio, tal y como recoge la sentencia obrada en el año 2005, se establece que la
del Tribunal Supremo número 360/2022, pensión compensatoria puede ser objeto de
de 4 de mayo de 2022 entre otras. modificaciones que impliquen su tempora-
Llama la atención la tendencia petrifi- lización o extinción. En este sentido en su
cadora mantenida por el TS en relación sentencia número 316/2015, de 2 de junio,
a esta cuestión amparándose en que  el el TS sostiene que esta modificación será
paso del tiempo no justifica dicha posible siempre que se dé un cambio
revisión pues implica que el acreedor sustancial de las circunstancias  que

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ESTA PRESTACIÓN DEBE TENER
COMO FINALIDAD REPARAR UN
DESEQUILIBRIO ECONÓMICO
OCASIONADO POR EL DIVORCIO.

JURISPRUDENCIA
www.globaleconomistjurist.com

• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)


núm.43/2005, de 10 de febrero. (Marginal:
212207)
• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
núm. 864/2010, de 19 de enero.
• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
núm. 133/2014, de 17 de marzo. (Marginal:
2449956)
• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
núm. 316/2015, de 2 de junio. (Marginal:
69536594)
• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
núm. 657/2016, de 10 de noviembre. (Marginal:
70343521)
motivaron el establecimiento de esta • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
última. núm.76/2018, de 14 de febrero. (Marginal:
Bajo esta premisa, la pensión compen- 70438260)
satoria no puede ser entendida como un
• Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
derecho estático, sino que está sujeta al
núm. 676/2019, de 17 de diciembre. (Marginal:
desarrollo de los acontecimientos y cambios
que puedan ocurrir, pudiendo dar lugar a 71391736)
su modificación o extinción, tal y cómo se • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
recoge en los artículos 100 y 101 CC. núm. 5/2022, de 3 de enero. (Marginal:
En estos casos la jurisprudencia es de 72073179)
gran importancia pues las causas contem-
pladas en el artículo 101 CC, relativas a • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
su extinción, no deben considerarse una núm. 59/2022, de 31 de enero. (Marginal:
enumeración exhaustiva o numerus clausus, 72074996)
sino que pueden ser valoradas otras circuns-
tancias, algunas de las cuales son detalladas • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
a continuación. núm. 185/2022, de 3 de marzo. (Marginal:
72079723)
A).- Criterios jurisprudenciales para • Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera)
la extinción o reducción de la pensión
núm. 360/2022, de 4 de mayo. (Marginal:
compensatoria
72091684)
Junto a los criterios más conocidos en la
valoración de la extinción o reducción de

53 |
cho de familia

EGISLACIÓN
ww.globaleconomistjurist.com

Constitución Española (Marginal: 69726834)


Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modi-
fica la regulación del matrimonio en el Código
Civil y se determina el procedimiento a seguir
en las causas de nulidad, separación y divorcio.
(Marginal: 69726873)
Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modi-
fican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y divorcio.
(Marginal: 52082)
Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria. (Marginal: 6926950)

la pensión compensatoria, como el trans-


curso del plazo de la pensión fijada como
temporal, el empeoramiento de circuns-
tancias económicas del deudor o la mejora
de la situación del acreedor, se le unen
otros supuestos que deben ser estudiados
en estos casos, tales como:
• Ser beneficiario de una herencia
Concretamente, en su sentencia número
133/2014, de 17 de marzo de 2014 el
TS manifestó que el hecho de recibir
una herencia era una circunstancia
no previsible, sino sobrevenida que
puede suponer el fin de la situación de
desequilibrio, criterio que ha confirmado
recientemente en su sentencia número
59/2022, de 31 de enero de 2022.
• Liquidar la sociedad de gananciales dirigidas a la devolución de pensiones
Sobre esta cuestión, lo cierto es que compensatorias indebidas se han multipli-
el TS no ha mantenido una postura cado, centrando el debate en el momento
uniforme ni constante en su conside- desde el que procede reclamar dichas
ración como causa que motive la extin- cantidades.
ción de la pensión compensatoria. No Concretamente, en su sentencia número.
obstante, en algunas de sus sentencias 676/2019, de 17 de diciembre de 2019,
como la número 76/2018, del 14 de el  TS ha reconocido el derecho a
febrero, ha sido admitida como tal. solicitar la devolución de lo perci-
bido como cobro indebido desde el
B).- Especial mención al deber de momento en que se produce el hecho
devolución de la pensión compensatoria y que motivo su extinción, es decir desde
retroacción que el acreedor contrae nuevo matri-
En los últimos años las demandas monio o se acredita su convivencia

| 54
marital con un tercero, y no desde la
interposición de la demanda.
En definitiva, la evolución de la juris- FORMULARIO ASOCIADO
prudencia reciente sobre esta materia
trata de evitar situaciones abusivas difí-
cilmente aceptables en nuestro actual
contexto social. Esta tendencia que ha
obligado a una revisión y actualización
de los criterios tomados en considera-
ción para la valoración de la pensión
compensatoria, teniendo presente que
esta cuestión no admite reglas generales,
debiendo ser analizado siempre el caso
concreto.

55 |
Caso práctico

TRATAMIENTO DE DATOS
PERSONALES POR PARTE DE
PLATAFORMAS DURANTE EL
PROCESO DE SUS CAMPAÑAS

ALEJANDRO
SÁNCHEZ
LLORENS
abogado
fundador de
Type of Legal.
Especialista en
Derecho Digital
y Protección de
Datos

• Materia: Derecho Penal


• Especialidad: Derecho Penal, delitos contra la intimidad y el
honor
• Número: 13614
• Tipo de caso: Consulta
• Voces: Datos de carácter personal, Derecho de las nuevas
tecnologías, Protección de datos y transparencia, Protección
de datos, Protección de datos personales en sector de las
telecomunicaciones

DOCUMENTOS ORIGINALES FIRMADOS


POR EL CLIENTE
• Campañas de audiencia

CONSULTA
Supuesto de hecho. Cuestión planteada
• Las plataformas con servicios de campañas de publicitarias, también
llamadas Audiencias Personalizadas, suponen una importante
herramienta para los departamentos de marketing de las empresas
por lo que es necesario analizar su impacto respecto al tratamiento de
datos personales que dichas plataformas tratan durante el proceso de
sus campañas.

| 56
| 57
práctico

58 | | 58
Lo más importante que debemos conocer Normas y artículos relacionados
antes de iniciar una campaña promocional Artículo 36, posición del delegado de
a través de plataformas o de redes sociales protección de datos. Artículo 33, enca
son los textos legales de cada una de ellas, del tratamiento. Artículo 28, obligacio
ya que hay diferencias, pero también cosas generales del responsable y encargado
en común. Por lo general, los anunciantes tratamiento. Artículo 35, cualificación
siempre serán los responsables del trata- delegado de protección de datos. Ley O
miento de sus bases de datos y tecnología nica 3/2018, de 5 de diciembre, de Pro
de encriptación. Las plataformas no utilizan ción de Datos Personales y garantía de
los datos facilitados por los anunciantes derechos digitales.
como una base de datos propia sino simple-
mente cumplen las instrucciones del anun- Consejo Casos Reales
ciante, prestar el servicio de audiencias Cualquier consulta con el cliente se de
personalizadas. minutar, aunque siempre es aconsejab
La Agencia Española de Protección de ofrecer al cliente la posibilidad de que
Datos determina las acciones de segmen- si finalmente se encargara el trabajo, e
tación como un proceso de identificación importe de la consulta se vería reducid
entre clientes y no clientes para remitirles los honorarios finales.
adecuadamente publicidad. Es necesario recordar que, aunque
honorarios de los Abogados son libres,
Solución propuesta los criterios orientadores de cada Cole
La operación deberá proceder conforme Profesional son los tenidos en cuenta
los requisitos del artículo 28 del las tasaciones de costas.
RGPD (Reglamento General de Protección Se aconseja firmar siempre la hoja
de Datos). encargo profesional.

Jurisprudencia
• Tribunal Supremo, sentencia númer
AUNQUE LOS HONORARIOS 121/2019, de 05-02-2019. CasosReale
Jurisprudencia. Marginal: 70872040
DE LOS ABOGADOS SON • Tribunal Supremo, sentencia númer
1562/2020, de 19-11-2020. CasosRea
LIBRES, LOS CRITERIOS Jurisprudencia. Marginal: 71914926
• Tribunal Supremo, sentencia númer
ORIENTADORES DE CADA 1620/2020, de 26-11-2020. CasosRea
Jurisprudencia. Marginal: 71927487
COLEGIO PROFESIONAL • Tribunal Supremo, sentencia númer

SON LOS TENIDOS EN 815/2020, de 18-06-2020. CasosReale


Jurisprudencia. Marginal: 71882920
CUENTA PARA LAS Formularios jurídicos relacionados co
TASACIONES DE COSTAS caso
Campañas de audiencia

59 | | 59
práctico

Biblioteca el sector de las Telecomunicaciones (julio/


Libros diciembre 2001)
• Actuaciones inspectoras en materia • El encargado del tratamiento de la Ley
de protección de datos. El protocolo de Orgánica de Protección de Datos de
inspección Carácter Personal (Contenidos Web)
• Código de Protección de Datos de • Alcance del consentimiento en el trata-
Carácter Personal miento de los datos de carácter personal:
problemática de la fusión, absorción, y esci-
Artículos jurídicos sión de empresas (Contenidos Web)
• Funciones y responsabilidades del dele-
gado de protección de datos (Febrero 2018) Casos relacionados
• Nuevo régimen sancionador de protección • Sanción por inclusión indebida de datos
de datos (junio 2017) personales en el ASNEF
• Protección de Datos e Internet Safe • Contrato de tratamiento de datos
Harbor el esperado acuerdo U.S.A./U.E. personales
en materia de protección de datos apor- • Protección de datos, Denuncia ante
tará garantías en el uso transatlántico de la Dirección General de Protección de
Internet (mayo/junio 2000) datos personales por cancelación de datos
• Las transferencias internacionales de personales
datos de carácter personal en el nuevo • Propiedad intelectual e industrial. Protec-
reglamento general de protección de datos ción de datos. Contestación a la solicitud de
(Febrero 2018) acceso a datos personales no recibida por
• El reglamento general de protección de el solicitante. Reclamación ante la agencia
datos no es una amenaza, sino una oportu- española de protección de datos.
nidad (junio 2019) • Denuncia ante la Subdirección General
• Las sanciones en caso de incumplimiento de Protección de Datos. Vulneración del
del reglamento general de protección de derecho de cancelación de datos personales.
datos europeo (Febrero 2018) • Términos de Uso y Política de Priva-
• El tratamiento de los datos personales en cidad.

60 | | 60
61 |
Derecho de la Seguridad Social

REFORMA DEL SISTEMA


DE AUTÓNOMOS: NOVEDADES
DEL REAL DECRETO-LEY 13/2022,
DE 26 DE JULIO
EN El cálculo anual viene justificado por el carácter irregular de los
ingresos y el cruce de datos con Hacienda
BREVE

SUMARIO
LUCÍA CURESES
Especialista legal en Derecho • 0. Introducción
de la Cultura de Gabeiras &
• 1. Nuevo sistema de cotización: rendi-
Asociados
mientos reales netos anuales.
• 2. Autónomos que no alcance el SMI.
El 27 de julio de 2022 se publicaba en el Boletín Oficial
del Estado el Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, • 3. ¿Y si soy autónomo societario?
por el que se establece un nuevo sistema de cotización
para los trabajadores por cuenta propia o autónomos, y se • 4. ¿Qué ocurre si mis previsiones de
mejora la protección por cese de actividad, tras un arduo ingresos no se cumplen?
proceso de negociaciones que ha durado más de un año. • 5. Bonificaciones para los autónomos
El Real Decreto Ley nace con el objeto de mejorar que se den de alta por primera vez
las condiciones de los autónomos y continuar en la
senda de aproximar sus condiciones a las de los traba-
jadores por cuenta ajena. Así, el cambio más sustan-
cial radica principalmente en el sistema de cotización
por rendimientos, pues hasta ahora los autónomos Hasta ahora el trabajador que reúne los requisitos para
pagaban una cuota mensual en función de sus prefe- considerarse autónomo, -esto es, aquel que realiza de
rencias e independientemente de los ingresos. forma habitual, personal y directa por cuenta propia
A continuación, ofreceremos una explicación deta- una actividad económica o profesional a título lucra-
llada de este nuevo régimen, debiendo recordar que no tivo, fuera del ámbito de dirección y organización de
entrará en vigor hasta el 1 de enero de 2023. otra persona, dé o no ocupación a trabajadores por
cuenta ajena-  elige  su base de cotización  con inde-
1. Nuevo sistema de cotización: rendimientos reales pendencia de los rendimientos que obtenga de la acti-
netos anuales vidad realizada.

62 | | 62
63 |
cho de la Seguridad Social

Esto ha llevado a que actualmente la


mayoría de los trabajadores encuadrados en
dicho régimen opten por la base mínima de
cotización, al margen de sus rendimientos
reales, lo que determina que perciban
prestaciones del sistema más bajas (pues
estas toman como base para calcularse el
importe de la base de cotización), y debilita
el sistema en general, al descender el nivel
de contribución.
La reforma establece que se cotice  en
función de los rendimientos reales
anuales. Así, si el autónomo está en los
tramos bajos pagará menos y si está en los
altos pagará más. Estos rendimientos son
netos. Para su cálculo, se incluyen todos los
rendimientos obtenidos en el ejercicio de
sus actividades económicas, empresariales
o profesionales,  incluso de aquellas que
no determinen su inclusión en el sistema
de la Seguridad Social, y se aplican las
normas del IRPF: ingresos – gastos nece-
sarios para su obtención. Sobre la cantidad
obtenida se aplica adicionalmente una
deducción por gastos genéricos del 7% (3%
para los autónomos societarios). Los rendi-
mientos netos determinan la base de cotiza-
ción y la cuota mensual correspondiente, de
conformidad con las tablas siguientes:
Cada tramo viene limitado –como venía
ocurriendo- por una base mínima de cotiza-
ción y una base máxima. Así, si prevé que
sus rendimientos al mes son inferiores a
670 euros, el autónomo deberá pagar una
cuota de 230 euros en 2023 (resultado de
aplicar a la base mínima de 2023 en la tabla
reducida el tipo general, actualmente un
30,6%).
Hay que advertir que, si bien la cuota
se calcula mensualmente, los ingresos y los
gastos son anuales. El cálculo anual viene
justificado por el carácter irregular de los los tramos de la tabla reducida en 2023 y
ingresos y el cruce de datos con Hacienda. 2024). En lugar de tomar como referencia
Es decir, una vez fijado el importe de los su base de cotización para el cálculo de las
rendimientos, la cifra se distribuye propor- prestaciones de pensiones, se fija una de
cionalmente en el período a regularizar 960 euros, durante seis meses, para ambos
para determinar las bases de cotización años.
mensuales definitivas.
3. ¿Y si soy autónomo societario?
2. Autónomos que no alcance el SMI El cálculo de los rendimientos en el caso
El sistema sigue reposando sobre dos tablas, de los  autónomos societarios  se efectuará
general y reducida, esta última para el caso teniendo en cuenta la totalidad de los rendi-
de que los ingresos anuales no alcancen el mientos que obtengan según su participa-
SMI. Esto se ve compensado con alguna ción en los fondos propios de la sociedad,
facilidad para aquellos autónomos con en la forma que se determine en el futuro
menos ingresos (que se encuentren en desarrollo reglamentario. Para el año 2023,

| 64
la base mínima de los autónomos societa-
rios se fija en 1.000 euros mensuales (dispo-
sición transitoria séptima del nuevo RDL).
EL REAL DECRETO-LEY 13/2022 NACE
4. ¿Qué ocurre si mis previsiones
de ingresos no se cumplen? CON EL OBJETO DE MEJORAR LAS
En cualquier caso, las bases elegidas
tienen carácter provisional, es decir parten CONDICIONES DE LOS AUTÓNOMOS
de lo que el autónomo prevé ingresar en el
ejercicio en cuestión. Al final del ejercicio
Y CONTINUAR EN LA SENDA DE
fiscal, una vez conocidos los rendimientos
netos anuales a través de la declaración de
APROXIMAR SUS CONDICIONES A LAS
la renta, se regularizarán las cotizaciones,
devolviéndose o reclamándose cuotas en
LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJE
función de si el tramo de rendimientos final

65 |
cho de la Seguridad Social

está por debajo o por encima del previsto


por el trabajador. Si en el transcurso del año
natural el trabajador se percata de varia-
ciones en sus previsiones, podrá solicitar
un cambio de base hasta en seis ocasiones
(artículo 45 del Reglamento General sobre
Cotización y Liquidación de otros Derechos
de la Seguridad Social).
No se incluirán en la regularización las
cotizaciones correspondientes a los meses
cuyas bases de cotización hubiesen sido
tenidas en cuenta por el cálculo de la base
reguladora de cualquier prestación econó-
mica del sistema de la Seguridad Social,
reconocida con anterioridad a la fecha en
que se hubiese realizado dicha regulariza-
ción. Es decir, si durante el año se ha perci-
bido una prestación económica calculada
conforme a una base, a fin de año, al efec-
El ministro de Seguridad Social, José Luis Escrivá. (Foto: eldiario.es) tuarse la regularización, no puede elegirse
una base inferior.

os de 2023 2024 2025


imientos
s 2023, Base mínima, Cuota Base mínima, Cuota Base mínima, Cuota
uros/mes €/mes €/mes €/mes €/mes €/mes €/mes

0 751,63 230 753,29 231 653,59 200

y <=900 849,67 260 816,99 250 718,95 220

y <1166,70 898,69 275 872,55 267 849,67 260

70 y <=1300 950,98 291 950,98 291 950,98 291

0 y <=1500 960,78 294 960,78 294 960,78 294

0 y <=1700 960,78 294 960,78 294 960,78 294

0 y <=1850 1.013,07 310 1.045,75 320 1.143,79 350

y <=2030 1.029,41 315 1.062,09 325 1.209,15 370

0 y <=2330 1.045,75 320 1.078,43 330 1.274,51 390

0 y <=2760 1.078,43 330 1.111,11 340 1.356,21 415

0 y <=3190 1.143,79 350 1.176,47 360 1.437,91 440

0 y <=3620 1.209,15 370 1.241,83 380 1.519,61 465

0 y <=4050 1.274,51 390 1.307,19 400 1.601,31 490

0 y <=6000 1.372,55 420 1.454,25 445 1.732,03 530

0 1.633,99 500 1.732,03 530 1.928,10 590

| 66
5. Bonificaciones para los autónomos
que se den de alta por primera vez
Con el objeto de animar al alta en este
régimen, se contempla una  bonificación
para los autónomos que se den de alta
LA REFORMA ESTABLECE QUE
por primera vez a partir de 2023 (o no lo
hubiesen estado en los dos últimos años),
SE COTICE EN FUNCIÓN DE LOS
durante los primeros 12 meses, prorrogables
a otros 12 si los ingresos netos anuales son
RENDIMIENTOS REALES ANUALES.
inferiores al SMI, a través de una tarifa plana
mensual de 80 euros.  Aquellos autónomos
dados de alta con anterioridad que vengan 2023, seguirán cotizando durante todo ese
disfrutando de la tarifa plana de 60 euros, año sobre la base de diciembre de 2022,
seguirán haciéndolo por el tiempo que falte aplicando a ésta los incrementos y cambios
por completar. que determina la LPGE de 2022. Esta es una
El hecho de haber disfrutado de una solución transitoria hasta que se integren
cuota reducida como la que acabamos de definitivamente en el nuevo sistema.
mencionar  no influirá en el cálculo (a la
baja) de las prestaciones del sistema de
Seguridad Social. La reforma prevé que
se tome para calcularlas el importe de la FORMULARIO ASOCIADO
base mínima vigente del tramo 1 de la tabla
general de bases a que se refiere el artículo
308.1 letra a de la ley General de Seguridad
Social (artículo 320 Ley General de la Segu-
ridad Social).
Por último, teniendo en cuenta la progre-
sividad en la implantación de esta reforma,
aquellos autónomos ya dados de alta en la
Seguridad Social, antes de la entrada en
vigor de la reforma, que no deseen adaptar
su base de cotización al nuevo sistema en

67 |
Derecho tributario

LA REPERCUSIÓN DEL IVA


EN LAS OPERACIONES PORTUARIAS

EN La repercusión o no del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en las


operaciones portuarias es una cuestión compleja y relevante.
BREVE

JOSÉ ÁNGEL VIÑES


SUMARIO
FERNÁNDEZ
Socio en Carrau Corporación • 0. Introducción
Jurídica y Financiera • 1. Consideraciones previas sobre el IVA
y la sede de actividad económica
La repercusión o no del Impuesto sobre el Valor • 2. Tráfico marítimo con las Islas
Añadido (IVA) en las operaciones portuarias es una
Canarias
cuestión compleja y relevante. En este post detallamos
diferentes casos de operaciones de tráfico de mercan- 2.1. Carga y descarga de
cías, en las que interviene por una parte una terminal contenedores de los buques por la
portuaria situada en el territorio de aplicación del IVA Terminal
(TAI Península y Baleares), que se localizan en prácti- 2.2. Movimientos Horizontales
camente todos los puertos de España, y las navieras o 2.3. Tráfico intermodal
propietarias de buques a las que se realizan las opera-
2.4. Operaciones complementarias
ciones que se describen a continuación.
a través de las Terminales
Nos centraremos básicamente en las operaciones de
tráfico marítimo con las Islas Canarias e Internacional, Portuarias
y las complementarias como el tráfico mercantil inter- • 3. Tráfico Marítimo internacional
modal y los movimientos horizontales, en las zonas
portuarias. 3.1. Carga y Descarga de
contenedores de Buques.
1. Consideraciones previas sobre el IVA y la sede 3.2. Movimientos horizontales
de actividad económica 3.3. Tráfico intermodal
Previamente a analizar la repercusión del IVA en opera- 3.4. Operaciones Complementarias
ciones portuarias, es conveniente aclarar diferentes
conceptos que se van a citar continuamente. • 4. Tasa buque y tasa mercancía
Terminal Portuaria: Se trata de una entidad empre-
sarial localizada en un puerto y dedicada a operaciones
de intercambio intermodal con entidades navieras y las
autoridades portuarias, y dotada de una capacidad deter-
minada de almacenamiento en tierra en todas las fases

| 68
69 |
cho tributario

de la operación portuaria, que requiere equipo


especializado. Su función principal es la aten-
ción a buques en el transporte y descarga de
contenedores o unidades de carga.
Diferencia entre exento y no sujeto al
IVA. Aunque en ninguno de los dos casos se
repercute el IVA, en muchas ocasiones se
confunden los términos y ello tiene implica-
ciones, dado el diferente tratamiento que se
otorga a ambos conceptos:

• No sujeto: Contempla que el Impuesto


sobre el Valor Añadido no es aplicable a
la operación realizada.

• Exento: La operación se encuentra en el


ámbito de aplicación del impuesto, pero
se exime de su liquidación por una moti-
vación legal.

Sede de la actividad Económica: Lugar


en el que los empresarios o profesionales
centralizan la gestión y el ejercicio habitual
de su actividad empresarial o profesional.
Articulo 69 Tres 1º de la Ley 37/1992.

2. Tráfico marítimo con las Islas Canarias

2.1 Carga y descarga de contenedores de


los buques por la Terminal
a) En el caso de que la propietaria del
buque tenga su sede y localización fuera A modo de ejemplo puede servir perfec-
del territorio de aplicación del IVA (en tamente la siguiente: “No Sujeto al IVA
adelante, TAI); es decir, en el extranjero, por Regla de Localización de acuerdo con
Canarias, Ceuta o Melilla, dichas opera- lo dispuesto en el artículo 69. 1. 1ª de la
ciones se encuentran no sujetas a IVA. Ley 37/1992 de 28 de diciembre”.
Cabe mencionar que, si se trata de una b) En aquellas compañías cuya sede se
entidad establecida en Canarias y sin encuentra situada en el TAI hay que
establecimiento permanente en el TAI, distinguir dos supuestos básicos:
estará sujeta al IGIC (Impuesto General
Indirecto Canario) y, por la tanto, estará i) Buques propiedad de esa empresa
obligada a realizar la inversión del sujeto que NO se dedican a la navegación
pasivo de acuerdo con lo establecido en marítima internacional. En este caso
la Ley y el Reglamento del IGIC. los servicios se entienden situados
Resulta indiferente el origen o destino dentro del TAI y por tanto sujetos y no
de la mercancía. Lo esencial en estos exentos de IVA.
casos es la localización del propietario ii) Buques dedicados a la navegación
del buque que es objeto del servicio, que marítima internacional. En este caso,
en los casos mencionados esta fuera del e independientemente de que la sede de
TAI y por tanto No sujeto. la propietaria del buque se encuentre
Es necesario hacer una mención expresa situada en el TAI, los servicios de carga
en todas las facturas que se emitan en y descarga se encuentran exentos de
el caso anterior a la no sujeción al IVA. IVA (la exención viene establecida por
Así lo establece el artículo 6 del Real el artículo 22 Uno, Dos, Tres y Siete de
Decreto 1619/2012 que desarrolla el la Ley 37/1992). Indicar, como ya se ha
Reglamento de Facturación. mencionado antes, que la navegación

| 70
marítima con Canarias se considera
igualmente navegación internacional,
a la que nos referiremos más adelante
por distinguirlas, aunque la mecánica es
prácticamente la misma.
RESULTA INDIFERENTE EL ORIGEN
Del mismo modo que en el supuesto
descrito anteriormente, es obligatorio
O DESTINO DE LA MERCANCÍA. LO
hacer una mención en las facturas
emitidas, en este caso a la exención,
ESENCIAL EN ESTOS CASOS ES LA
que podría ser: “Exento, Artículo 22 Ley LOCALIZACIÓN DEL PROPIETARIO
37/1992 Buque Afecto a la Navegación
Marítima Internacional”. BUQUE QUE ES OBJETO DEL SERVI
Además, es necesario que la naviera
propietaria del buque en cuestión
entregue un certificado a la terminal,
expedido por el Ministerio de Trans-
portes, Movilidad y Agenda Urbana 2.2 Movimientos Horizontales
(Ministerio de Fomento) Dirección Entendemos por movimientos horizontales
General de la Marina Mercante, donde aquellos traslados de contenedores dentro
claramente se establezca que el mencio- de un puerto realizados por la terminal.
nado buque se encuentra dedicado a a) Empresas propietarias de buques
la navegación marítima internacional, con sede en Canarias y sin estable-
como podría ser un Certificado de Segu- cimiento permanente dentro del TAI
ridad para Buque de Carga (Cargo Ship (península y Baleares). Dichas opera-
Safety Certificate). ciones se encuentran no sujetas, porque

71 |
cho tributario

se entiende que el servicio se encuentra Único Administrativo) y estarán incluidos


localizado en Canarias, de acuerdo con en la base imponible de la importación
lo establecido en el artículo 69 1. 1º, como mayor valor, que emitirá Aduana
de la Ley 37/1992, siempre y cuando la y por tanto exentos a efectos del pres-
mercancía contenida no proceda de una tador de los servicios, para evitar una
importación (es decir que proceda de doble imposición (artículo 64 de la Ley
península, Baleares o Unión Europea). 37/1992 del IVA), siempre y cuando el
b) Propietarias de Buques con sede en “primer lugar de destino” de ese conte-
las Islas Canarias, pero la mercancía se nedor se encuentre en el TAI (península
considera una importación. Los servi- y Baleares), lo que debería estar indicado
cios formarán parte del DUA (Documento en la documentación pertinente. De no
existir dicha indicación, se considera
el primer lugar de destino aquel en que
se produzca la primera “desagregación”
(donde se abra el contenedor), conforme
al Artículo 83 Uno Ley 37/1992.
EGISLACIÓN En la práctica entendemos que esto es
ww.globaleconomistjurist.com complejo por diferentes razones: falta de
información, errores en la documenta-
Constitución Española (Marginal: 69726834) ción etc.
Habitualmente, las terminales suelen
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto repercutir el IVA a la empresa propietaria
sobre el Valor Añadido. (Marginal: 69726862) del buque en este tipo de operaciones
Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de si no les es debidamente justificado lo
septiembre, por el que se aprueba el Texto expuesto en párrafo anterior, y entonces
Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de el destinatario de la factura será el que
tenga que acreditar y justificar todo lo
la Marina Mercante. (Marginal: 293467)
mencionado anteriormente al objeto de
que la operación se trate como exenta.

| 72
unidades de carga a través de distintos
medios combinados, excepto marítimos,
especialmente por carretera o ferrocarril.
a) El tratamiento de este tráfico a efectos
de IVA es prácticamente igual al de los
denominados movimientos horizontales
descritos anteriormente; es decir, en los
contenedores que procedan de buques
cuyos propietarios son empresas con
sede en Canarias y sin establecimiento
permanente en el TAI el tratamiento
del IVA dependerá de si la mercancía
contenida es de importación o no en los
términos antes determinados. Si proce-
diera de la península, Baleares o la Unión
Europea no es mercancía de importación
y, por tanto, esas operaciones de tráfico
por carretera o ferrocarril se encuentran
no sujetas, porque se entiende que el
servicio se encuentra localizado en Cana-
rias, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 69 1. 1ª, de la Ley 37/1992.
b) A sensu contrario, en el supuesto de
las mismas empresas con sede en Cana-
rias, pero donde la mercancía de los
contenedores que se van a transportar
intermodalmente es de importación,
c) Entidades con sede en el TAI. Con se producirá la exención de acuerdo con
carácter general, dichos movimientos lo establecido en el artículo 64 de la Ley
están sujetos y No exentos como conse- 37/1992 del IVA, siempre y cuando el
cuencia de la ubicación de la sede del “primer lugar de destino” de ese conte-
destinatario. Art. 69 1 1º de la Ley nedor se encuentre en el TAI (península
37/1992. y Baleares), que debería estar indicado
En este caso debemos llamar la aten- en la documentación pertinente. De no
ción sobre otra cuestión: también hay existir dicha indicación, se considera el
que tener conocimiento del origen de primer lugar de destino aquel en que
la mercancía. Si en los contenedores se produzca la primera “desagregación”
correspondientes, que son objeto de
movimiento, la mercancía es de impor-
tación y su destino previsible se localiza
en el TAI, dicha operación se encontrará
exenta, de acuerdo con lo establecido en EN EL SUPUESTO DE LAS EMPRESA
el citado artículo 64.
Entendemos necesario poder acceder a CON SEDE EN CANARIAS, PERO
la documentación donde debería constar
el origen y destino de la mercancía. DONDE LA MERCANCÍA DE LOS
Aquí, como en el b) anterior, la prác-
tica por parte de las terminales suele ser
CONTENEDORES QUE SE VAN A
la misma, mientras no se le acredite el
origen y destino de la carga.
TRANSPORTAR INTERMODALMENT
2.3. Tráfico intermodal
ES DE IMPORTACIÓN, SE PRODUCIR
Se entiende por actividad o tráfico inter-
modal, cualquier actividad realizada
LA EXENCIÓN.
a través de la terminal que implique
desplazamientos de contenedores o

73 |
cho tributario

(donde se abra el contenedor). Artículo conste origen y destino de la mercancía.


83 Uno de la Ley 37/1992. Señalamos de nuevo la fórmula que
Como ya hemos comentado, en la prác- habitualmente utilizan las terminales, a
tica esto es bastante complejo, por no ser que se le justifique debidamente
razones diversas, aunque en el tráfico la exención en los términos indicados.
intermodal sí que es más lógico y razo-
nable que se facilite más información y 2.4. Operaciones complementarias a
documentación por parte de la naviera través de las Terminales Portuarias
respecto al destino y origen de la carga, Cesión de Suelo: Todo tipo de cesión de
por lo que puede resultar más sencilla suelo a las empresas propietarias de los
su identificación y su tratamiento en un buques (para talleres de mantenimiento,
sentido u otro. reparaciones, eventos etc.) está sujeto y
Tal como hemos mencionado en el capí- no exento, independientemente de que
tulo correspondiente a los movimientos el propietario del buque al que se le cede el
horizontales, habitualmente la terminal suelo tenga su sede en el TAI o fuera del
que realiza estas operaciones suele reper- TAI, o el buque se dedique a la navega-
cutir IVA por los servicios prestados, ción marítima Internacional. Se consi-
siempre y cuando no se le justifiquen los dera una operación localizada en el TAI y,
extremos citados anteriormente, y por por lo tanto, existe obligación de repercutir
tanto será el destinatario de la factura IVA de acuerdo con lo establecido por el
el que tenga que acreditar y justificar la artículo 70 1 1º de la Ley 37/1992.
exención a los efectos oportunos. Suministro de Agua: Se trata de una
c) Compañías con sede en el TAI entrega de bienes y por ello se entiende
(península y Baleares). Los movimientos localizado donde se pone a disposición
intermodales están sujetos y No exentos, (en este caso Alicante TAI) y por tanto
como consecuencia de la sede del desti- sujeto y no exento. Artículo 68.1 de la
natario. Art. 69 1 1º de la Ley 37/1992. Ley 37/1992. Indicar que en este caso el
Excepción: Como en el supuesto ante- tipo impositivo es el reducido, es decir el
rior, si la mercancía contenida en las 10%. Art. 91 Uno 1 4º. Este sería el caso
unidades de carga es de importación, y general.
es transportada por carretera o ferroca- Ahora bien, como en las demás opera-
rril a un destino que se localice en el TAI, ciones que ya hemos citado, si la
dicha operación se encontrará exenta de empresa que explota el buque tiene su
acuerdo con lo establecido en el citado sede fuera del TAI, esta operación de
artículo 64. Para ello, como ya hemos avituallamiento de bienes estaría No
anteriormente mencionado, es necesario sujeta, y habría que hacer la mención
que se facilite la documentación donde correspondiente ya indicada en otras
operaciones, en las facturas. Del mismo
modo, si la sede está situada en el TAI,
pero el buque en cuestión al que se
suministra se dedica a la navegación

ODO TIPO DE CESIÓN DE SUELO A marítima internacional, ese avitualla-


miento estaría sujeto pero exento, de
AS EMPRESAS PROPIETARIAS DE acuerdo con el artículo 22 Tres de la Ley
37/1992, haciendo constar en la factura
OS BUQUES (PARA TALLERES DE la nota correspondiente.
Suministro de Combustible: En general
ANTENIMIENTO, REPARACIONES, el mismo tratamiento que el suministro
de aguas, ya que también se trata de una
VENTOS ETC.) ESTÁ SUJETO Y NO entrega de bienes, y por tanto donde se
pone a disposición, que en nuestro caso
XENTO. es en el TAI, concretamente Alicante.
Sujeto y no exento. El tipo impositivo es
el normal del 21 %.
En el caso de que la sede de la naviera este
fuera del TAI o sede en el TAI pero buque

| 74
dedicado a la navegación marítima inter- b) Compañías cuya sede se encuentra
nacional, se actúa de la misma forma que situada en el TAI. Como ya concre-
en el avituallamiento anterior de agua. tamos en el tráfico marítimo con Cana-
rias, señalar dos supuestos básicos:
3. Tráfico marítimo internacional i) Buques propiedad de esa empresa que
Los efectos del impuesto sobre el Valor no se dedican a la navegación marí-
Añadido en las operaciones de tráfico marí- tima Internacional. En este caso los
timo internacional, prácticamente han servicios se entienden situados en el TAI
sido expuestos anteriormente cuando se y por tanto sujetos y No exentos de IVA.
han concretado las operaciones de buques ii) Buques dedicados a la navegación
propiedad de entidades con sede en las marítima internacional. En este caso,
Islas Canarias o sede en el TAI (Península e independientemente de que la sede de
y Baleares). No obstante, vamos a repasarlo la propietaria del buque se encuentre
con la misma estructura. situada en el TAI, los servicios de carga
y descarga se encuentran exentos de
3.1. Carga y Descarga de contenedores de IVA, de acuerdo con el artículo 22-uno,
Buques. dos, tres y siete de la Ley 37/1992.
a) Compañías con sede en el extran- De nuevo mención en las facturas
jero. Como ya hemos mencionado, los emitidas: “Exento, Artículo 22 Ley
efectos son prácticamente los mismos 37/1992 Buque Afecto a la Navegación
que para las empresas que tienen su sede Marítima Internacional”.
en las Islas Canarias: si la propietaria Como en el caso de Canarias, es indis-
del buque tiene su sede y localización pensable que la propietaria del buque en
fuera del Territorio de Aplicación del IVA cuestión entregue un certificado expe-
(TAI) las operaciones que se realicen se dido por el Ministerio de Transportes,
encuentran No sujetas a IVA. Movilidad y Agenda Urbana (Ministerio
Igualmente hay que mencionar en estas de Fomento) Dirección General de la
facturas la No Sujeción, sirviendo la Marina Mercante, donde quede estable-
citada: “No Sujeto al IVA por Regla de cido que el mencionado buque se dedica
Localización de acuerdo con lo dispuesto a la navegación marítima internacional,
en el artículo 69. 1 .1ª de la Ley 37/1992 en los términos internacionalmente
de 28 de diciembre”. reconocidos.

75 |
cho tributario

3.2 Movimientos horizontales primera “desagregación” (donde se abra


a) Empresas propietarias de Buques el contenedor) Artículo 83 Uno Ley
con sede fuera del territorio del TAI y 37/1992.
sin establecimiento permanente en el Como ya describimos en el caso de
TAI (Península y Baleares). Canarias, esto es complejo, por dife-
Dichas operaciones se encuentran No rentes motivos: falta de información,
Sujetas, de acuerdo con lo establecido en errores en la documentación etc., por
el artículo 69 1. 1ª, de la Ley 37/1992. ello las terminales suelen repercutir el
Se entiende que el servicio se encuentra IVA a la empresa propietaria del buque,
localizado en la sede de la compañía, si no les es debidamente justificado lo
pero siempre y cuando la mercancía expuesto en párrafo anterior, y entonces
contenida no proceda de una importa- el destinatario de la factura será el que
ción (es decir, que proceda de península tenga que acreditar y justificar todo lo
o Baleares o Unión Europea). mencionado anteriormente al objeto de
b) Propietarias de Buques con sede en que la operación se trate como exenta.
el extranjero (Fuera del TAI), pero se c) Entidades con sede en el TAI.
trata de mercancía importada. Con carácter general dichos movimientos
En este caso los servicios formarán parte están sujetos y no exentos, como conse-
del DUA y estarán incluidos en la base cuencia de la sede del destinatario. Art.
imponible de la importación como mayor 69 1 1º de la Ley 37/1992.
valor, que emitirá Aduana, por lo tanto, Ahora bien, tenemos la misma excep-
exentos a efectos del prestador de los ción: es necesario saber el origen de
servicios, para evitar una doble tributa- la mercancía. Si el contenido de las
ción, de acuerdo con lo establecido en unidades de carga que son objeto de
el artículo 64 de la Ley 37/1992 del IVA, movimiento horizontal es de importa-
siempre y cuando el “primer lugar de ción y su destino previsible se localiza
destino” de ese contenedor se encuentre en el TAI, dicha operación se encontrará
en el TAI (península y Baleares), lo que exenta de acuerdo con lo establecido en
debería estar indicado en la documen- el citado artículo 64.
tación pertinente. De no existir dicha La documentación de la carga es funda-
indicación, se considera el primer lugar mental, pues es necesario conocer el
de destino aquel en que se produzca la origen y destino de la mercancía. De

| 76
nuevo hacemos mención a lo comentado de acuerdo con el artículo 64 de la Ley
reiteradamente en puntos anteriores, la 37/1992 del IVA, siempre y cuando el
práctica usualmente realizada por las “primer lugar de destino” de ese conte-
terminales: repercutir IVA si no se acre- nedor se encuentre en el TAI (península
dita formalmente y sin género de dudas y Baleares), que debería estar indicado
el origen y destino de la carga. en la documentación pertinente. De no
Si la naviera entiende que es exento existir dicha indicación, se considera el
deberá justificarlo debidamente. primer lugar de destino aquel en que
se produzca la primera “desagregación”
3.3. Tráfico intermodal (donde se abra el contenedor). Artículo
El concepto ya se ha descrito en el punto 83 Uno de la Ley 37/1992.
2.3. En ocasiones esto es bastante complejo,
a) En los contenedores que procedan por razones diversas, aunque en el tráfico
de buques cuyos propietarios son intermodal sí que es más lógico y razo-
empresas con sede fuera del TAI y nable que se facilite más información y
sin establecimiento permanente en documentación por parte de la naviera
este, el tratamiento del IVA depen- respecto al destino y origen de la carga,
derá de si la mercancía contenida es de por lo que puede resultar más sencilla
importación. Si procediera de la penín- su identificación y su tratamiento en un
sula, Baleares o la Unión Europea no es sentido u otro.
mercancía de importación y, por tanto, La Terminal en estas situaciones, suele
esas operaciones de tráfico por carretera repercutir IVA por los servicios prestados,
o ferrocarril serían No sujetas, porque siempre y cuando no se le justifiquen los
se entiende que el servicio se encuentra extremos citados anteriormente, y por
localizado en Canarias, de acuerdo con tanto será el destinatario de la factura
lo establecido en el ya citado varias veces el que tenga que acreditar y justificar la
artículo 69 1. 1ª, de la Ley 37/1992. exención a los efectos oportunos.
b) En el caso de las mismas empresas c) Compañías con sede en el TAI
con sede en el extranjero, pero donde la (península y Baleares). Los movimientos
mercancía de los contenedores que se intermodales están sujetos y No exentos,
van a transportar intermodalmente es como consecuencia de la sede del desti-
de importación, se produce la Exención natario. Art. 69 1 1º de la Ley 37/1992.

77 |
cho tributario

Importante: como en el supuesto b), si la lo establecido por el artículo 70 1 1º de


mercancía contenida en las unidades de la Ley 37/1992.
carga es de importación y es transportada Suministro de Agua: Entrega de bienes
por carretera o ferrocarril a un destino y localizada donde se pone a disposición.
que se localice en el TAI, dicha opera- Si es en el TAI, es una operación sujeta
ción se encontrará exenta, de acuerdo y no exenta. Artículo 68.1 de la Ley
con lo establecido en el citado artículo 37/1992. Indicar que en este caso el tipo
64. Para ello, como ya hemos anterior- impositivo es el reducido: el 10%, como
mente mencionado, es necesario que se señala el artículo 91 Uno 1 4º. Este sería
facilite la documentación donde conste el caso general.
origen y destino de la mercancía. Ya hemos señalado que si la empresa que
Nuevamente indicamos la fórmula que explota el buque tiene su sede fuera del
habitualmente utilizan las terminales, a TAI esta operación de avituallamiento
no ser que se le justifique debidamente de bienes estaría No sujeta, y habría
la exención en los términos indicados. que hacer la mención correspondiente
ya indicada en otras operaciones, en
3.4 Operaciones Complementarias las facturas. Igualmente, si la sede está
Cesión de Suelo: A las empresas propie- situada en el TAI, pero el buque en
tarias de los buques, para diferentes cuestión al que se suministra se dedica
actividades, están sujetan y no exentas, a la navegación marítima internacional,
independientemente de si el propietario ese avituallamiento estaría sujeto pero
del buque al que se le cede el suelo tiene exento, de acuerdo con el artículo 22
su sede en el TAI o fuera del TAI, o Tres de la Ley 37/1992, haciendo constar
el buque se dedica a la navegación en la factura la cita correspondiente.
marítima Internacional. Operación Suministro de Combustible: También
localizada en el TAI y por lo tanto obli- de forma genérica, se trata de una entrega
gación de repercutir IVA, de acuerdo con de bienes, y por tanto donde se pone a

| 78
Normalmente en los puertos del Estado
español, ambas tasas son emitidas por la Auto-
ridad Portuaria (APA) a la terminal correspon-
diente, que actúa como sujeto pasivo abonán-
dolas, y posteriormente son refacturadas a las
empresas navieras propietarias de los buques
que utilizan los servicios que gravan las tasas.
Dicha refacturación estará sujeta y no exenta
o no sujeta dependiendo de los servicios
contenidos en la tasa correspondiente.
Los servicios portuarios que parecen
contener las T1 y T3 están sujetos y no
exentos de acuerdo con el artículo 7 8 F
d. Ahora bien, con carácter general, si
la sede de la naviera que fleta el buque se
encuentra en el extranjero, (fuera del TAI)
ambas tasas se encontrarían no sujetas al
IVA. En sentido contrario, sí estarán sujetas
y no exentas aquellas compañías navieras
que tengan su sede o establecimiento
permanente en la península o Baleares
(TAI). El contenido de los servicios que se
prestan a través de dichas tasas siempre
ha sido un tema complejo, puesto qu, si se
pudiera desglosar se podría establecer con
seguridad qué parte de la tasa está sujeta o
no, e incluso sujeta, pero exenta. No es lo
mismo, como ya hemos visto anteriormente,
que la tasa grave servicios generales, que
disposición. Si es en el TAI, la operación están localizados en la sede del destinatario
esta sujeta y no exenta del IVA. El tipo del servicio (art. 69 1 1º Ley 37/1992), que
impositivo es el normal del 21 %. el arrendamiento o cesión de suelo a los
En el caso de que la sede de la naviera buques que se localiza dónde está el suelo
este fuera del TAI o se sitúe en el TAI, (Art. 70 1 1º Ley 37/1992).
pero buque dedicado a la navegación Llegados a este punto, lo más práctico es
marítima internacional, se actúa de la seguir la pauta general expuesta en párrafos
misma forma que en el avituallamiento anteriores, que se vertebra en la localiza-
anterior de agua. ción de la sede de la naviera propietaria del
buque: si dicha sede está fuera del TAI la
4. Tasa buque y tasa mercancía tasa estaría no sujeta y a la inversa; es decir,
Tasa del Buque o Tasa Buque (T1): Grava la sede en península o Baleares (TAI) sí está
la utilización por los buques de las aguas de sujeta y no exenta.
la zona de servicio del puerto y de las obras
e instalaciones portuarias. Artículos 194 al
204 del Real Decreto Legislativo 2/2011, FORMULARIO ASOCIADO
de 5 de septiembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante.
Tasa de la Mercancía (T3): Tarifa que
paga la mercancía y el contenedor por el
uso de las instalaciones del puerto. Las
tarifas son fijadas por la autoridad portuaria
en función de los parámetros y coeficientes
regulados en los artículos 211 al 217 del
Texto Refundido de la Ley de Puertos y de la
Marina Mercante.

79 |
Derecho penal

LA REFORMA DEL PROCESO


PENAL: INSTRUCCIÓN ABREVIADA
Y ACUSATORIA
El proceso penal español viene regulado por una norma decimonónica,
EN la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882. Los valores y
principios rectores de aquella época en nada se parecen a los actuales
BREVE y no han pasado por el tamiz de los derechos de procesales regulados
en la Constitución de 1978. La ley procesal se ha sometido a decenas de
cambios en estos ciento cuarenta años, perdiendo con ello coherencia
y agudizando su deterioro estructural. El carácter inquisitivo de la
instrucción penal y el papel que el Ministerio Fiscal juega en esta etapa,
así como el diseño del Procedimiento Abreviado, son exponente de la
necesidad de una reforma integral del sistema de justicia penal.

1.- Introducción
La disolución de las penúltimas Cortes Generales
paralizó la tramitación de la reforma integral de la Ley
OSCAR MORALES de Enjuiciamiento Criminal, una norma parcheada
Socio en Morales Abogados desde su nacimiento, en 1882; el vigente Gobierno
Penalistas y profesor adjunto de España aprobó el Anteproyecto de Reforma de esa
de Derecho penal en ESADE misma Ley hace ya tres años y, con toda certeza, no
entrará a debate parlamentario.
Desde la Constitución de Cádiz de 1812, vieron
la luz los Códigos penales de 1822 (integralmente
reformado en 1850), 1870, 1928 (reformado inte-
gralmente en 1932, 1944, 1963, 1973, 1983 y 1989)
SUMARIO y 1995 (del que apenas queda ya el nombre, tras las
reformas sufridas, fundamentalmente, las de 2003,
2010 y 2015).
• 1. Introducción Llama la atención que una sucesión de códigos
• 2. El Procedimiento ¿abreviado? penales tan escalonada y siempre inflacionista de leyes
penales sustantivas no haya despertado la atención del
• 3. El carácter inquisitivo de la Instruc- legislador por el proceso en el que esas normas serán
ción y el papel del Ministerio Fiscal aplicadas. De hecho, es tal el desinterés que incluso
se ha llegado a regular sustantivamente la responsa-
• 4. Conclusiones
bilidad penal de las personas jurídicas, nada menos
que un nuevo sujeto de responsabilidad, sin que en

| 80
81 |
cho penal

el mismo trámite legislativo se adoptaran


las medidas necesarias para regular el trata-
miento procesal de semejantes cambios.
Así sucedió en 2003, con la tímida
reforma del artículo 31, y de nuevo en 2010
con la primera regulación exhaustiva de este
fenómeno, huérfanas ambas de estructura
procesal hasta la Ley de medidas de agiliza-
ción procesal, que no entraría en vigor hasta
el 1 de noviembre de 2011.
Caótico entendimiento entre ley y proceso
penal que se manifiesta de modo poliédrico.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no es una
ley de nuestro tiempo y lo que es peor, los
remiendos que ha sufrido el código rituario
no han dado los resultados esperados, han
degradado los principios esenciales de la
justicia penal, han encarecido el coste de
la administración de justicia y han gene-
rado ineficacias que solo podrán romperse
con una reforma integral, adaptada a la ley
sustantiva y a los tiempos en que deberá ser
aplicada.

2.- El Procedimiento ¿abreviado?


La reforma procesal de 1988, que remodeló
el denominado procedimiento abreviado,
trataba confesadamente de agilizar la trami-
tación de aquellos procesos penales cuya
pena no excediera de la entonces prisión
mayor, hoy nueve años de prisión. Es decir,
la inmensa mayoría de los delitos cometidos
en nuestro país. Se trataba de introducir,
siguiendo ahora la voluntad del legislador
expresada en la Exposición de Motivos,
“medidas tendentes a lograr en el seno del
proceso penal una mayor simplicidad y proceso en tiempo razonable que no agudice
una mejor protección de las garantías del el sufrimiento padecido por el delito.
inculpado”. Durante la investigación del delito, es
Casi 25 años después, la media real de decir, durante la instrucción, el juez debe
duración de la instrucción de un procedi- cumplir una misión relativamente sencilla:
miento abreviado se sitúa aproximadamente dar respuesta a si el hecho parece cierto, si
en cuatro años; no escasean las instruc- parece delito y si parece haber autor cono-
ciones de diez y hasta quince años y las cido. Con esas tres respuestas positivas, debe
que compensan la media suelen estar rela- dar lugar a la apertura del juicio oral. ¿Son
cionadas con delincuencia de baja inten- entonces realmente necesarios cuatro, seis y
sidad y archivos por falta de autor conocido. hasta ocho años para completar la investiga-
Especialmente tras la reforma procesal que ción y decidir elevar una causa a juicio?
permite a la policía el archivo sin remisión Una tarea nada compleja si de verdad
al juzgado de instrucción por falta de autor se creyera en el principio acusatorio en sus
conocido en las primeras setenta y dos horas. más puras manifestaciones, es decir, una
En estas condiciones, es difícil afirmar que parte que acusa y aporta prueba, otra que
se logró el objetivo de agilización y garantía se defiende, y una institución imparcial,
de los derechos del inculpado, por no hablar libre de prejuicios, que determina cuándo la
de los de la víctima, a una terminación del acusación es fundada para iniciar un juicio y
cuándo no lo es.

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Pilar Llop Cuenca, ministra de
Justicia. (Foto: Europa Press)

Sin embargo, si se profundiza en el fenó-


meno del irritantemente denominado Proce-
dimiento Abreviado, resulta que su diseño ha
llevado a una inercia práctica de nuevo poco
compatible con el paradigma de la presun-
ción de inocencia.
El denominado Procedimiento Abreviado
no es hoy otra cosa que un ensayo general
del juicio oral que tarda años en progra-
LA INSTRUCCIÓN ES HOY UN JUIC
marse. Un millón y medio de causas penales
incoadas cada año (estadística judicial y
EN SÍ MISMO DONDE DESFILAN
del Ministerio Fiscal); apenas doscientos
mil procedimientos abreviados incoados
TESTIGOS PERITOS E IMPUTADOS
provocan el indefectible enquistamiento de (INVESTIGADOS), A QUIENES EL JU
las causas en los juzgados de instrucción o
su archivo, de nuevo, por falta de autor cono- ESCUCHA PACIENTE A LA ESPERA
cido y métodos o recursos para una investi-
gación eficiente. NUEVAS DILIGENCIAS.
Todas las palabras han perdido su signifi-
cado: la instrucción no es ya el proceso para

83 |
cho penal

la determinación de si un hecho merece ir conscientes de la exhaustividad inútil de la


a juicio o no, y decidir allí si es constitutivo instrucción, tratan de apuntalar al máximo
de delito y quién debe responder por él; la sus posiciones en ese trámite, pues llegar a
instrucción, en cambio, es hoy un juicio en juicio es sinónimo de que la base acusatoria,
sí mismo, donde desfilan testigos, peritos e después de años investigando, es incuestio-
imputados (investigados), a quienes el juez nable, es decir, la probabilidad de condena
escucha paciente a la espera de nuevas dili- es elevadísima.
gencias, como si tomar la decisión de llevar La situación empeora con la tendencia de
un asunto a juicio requiriese la confirma- los últimos años a subcontratar la instrucción
ción absoluta y no meramente preparatoria a las unidades especiales de policía judicial,
o indiciaria de cada extremo del proceso. Lo especialmente las económicas o financieras,
que a su vez ha provocado un cambio en la cuya actividad literaria es luego reproducida
mentalidad de los abogados defensores que, en los informes de la fiscalía y después en
las resoluciones judiciales con escaso o nulo
filtro, generando soberbias burbujas judi-
ciales que al pincharse en juicio pervierten
la confianza ciudadana en el sistema penal.
Y, lamentablemente, la introducción de
EGISLACIÓN plazos límite para la instrucción y su ulte-
ww.globaleconomistjurist.com rior reforma (dada su inutilidad de origen),
tampoco han supuesto una mejora o alivio
Constitución Española (Marginal: 69726834) del proceso, pues la extensión temporal es
una consecuencia de las deficiencias del
Ley de Enjuiciamiento Criminal (Marginal: sistema, no un desafío en sí mismo para
69726867) el proceso. Claro que, si la limitación en
Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de tiempo puede suponer un límite a la prác-
tica infinita de diligencias, bastará, tal como
agilización procesal. (Marginal: 286315)
se las ha arreglado la jurisprudencia, con
prorrogar mecánicamente sobre la base de

| 84
desmotivan al ciudadano y a los agentes jurí-
dicos, a todos ellos, fiscales, abogados.

3.- El carácter inquisitivo de la Instrucción


y el papel del Ministerio Fiscal
La reforma de 1988 inició un camino de
confusión institucional: la encomienda al
Ministerio Fiscal de labores de investigación
en el procedimiento abreviado, compatibles
con las funciones inquisitivas del juez de
instrucción. De manera que en la instrucción
del procedimiento serán dos instituciones
diferentes, orgánica y funcionalmente dife-
rentes, las que converjan en el proceso con
funciones idénticas: la investigación -inqui-
sitiva, que no acusatoria- del justiciable.
Este verá así su posición claramente
desequilibrada: si juez y fiscal pueden ambos
adoptar medidas de investigación inquisi-
tivas, el justiciable no solo deberá convencer
al juez que lo investiga, sino también al fiscal
que lo investiga. Y, en todo caso, la posición
del Ministerio Fiscal termina siendo extraor-
dinariamente más cómoda: posee competen-
cias, pero no resuelve, recayendo la respon-
sabilidad íntegramente en el juez. En tales
condiciones, parece difícil que el juez se
las diligencias que pudieran practicarse una sustraiga a la posición del Ministerio Fiscal
vez que se practiquen las que se encuentran y no busque permanentemente su consenso
pendientes. Con semejante fórmula para en la adopción de decisiones.
sortear el tenor literal de la ley, no hay tregua “Dese traslado” se ha convertido, así, en
posible para la metástasis que sufre el proce- una de las más gravosas frases de la prác-
dimiento abreviado. tica forense, para el justiciable, para la
Con todo ello, el proceso deja de ser abre- víctima y para el conjunto del sistema, en
viado. ¿Abreviado respecto a qué? ¿Al Proce- cuanto contiene una parte fundamental de
dimiento Ordinario o Abreviado existentes las ineficiencias del proceso penal. Traslado,
antes de la reforma de 1988? En absoluto. Un por lo demás, reservado para el informe
proceso de averiguación indiciaria que dura del Ministerio Público, lo que desde luego
años en la inmensa mayoría de los procedi- no sucede con la defensa o las acusaciones
mientos no puede denominarse abreviado.
Más aún, debe dejar de existir, al menos tal y
como se concibe en la actualidad.
Ni puede hablarse de Justicia penal
cuando los juicios tardan años en ordenarse y
más años aún en celebrarse, ni hay economía UN PROCESO DE AVERIGUACIÓN
estatal que aguante semejante sangría, no
digamos ya en el contexto de crisis actual
INDICIARIA QUE DURA AÑOS EN
y que arrastramos sin respiro desde 2008.
¿Somos conscientes del gasto que supone
LA INMENSA MAYORÍA DE LOS
alimentar una maquinaria judicial que
duplica innecesariamente el proceso? Acaso
PROCEDIMIENTOS NO PUEDE
ese coste podría soportarse en términos de
rentabilidad social, es decir, si de ello deri-
DENOMINARSE ABREVIADO.
vase una administración rápida y garantista
a un tiempo y eficaz. Pero todo lo contrario:
años de proceso desgastan a las partes,

85 |
cho penal

particulares. Estas últimas, en la medida en entonces a la defensa como un actor ridícu-


que defienden un interés por el que especí- lamente alejado del ideal justicia, el único
ficamente son retribuidas, verán su posición parcial de los presentes.
siempre minusvalorada respecto al estatus
público funcionarial, de aparente imparcia- 4.- Conclusiones
lidad, de juez y fiscal. El proceso penal requiere una reforma
El diseño constitucional y posterior desa- urgente que abarate costes en el medio
rrollo legal del Ministerio Fiscal en España, plazo (a cinco años vista desde su entrada en
combinado con un proceso penal decimo- vigor). La Ley de Enjuiciamiento Criminal
nónico (y que, por esa razón no ha podido no puede continuar llevando fecha de 1882,
desarrollar desde los cimientos las garantías pues ni esta sociedad ni sus valores son los
constitucionales del proceso penal) genera de entonces, ni puede expresarse orgullo
graves desequilibrios en el sistema y parti- alguno en parchear una norma litúrgica de
cularmente en el derecho de defensa. Lo ciento cuarenta años.
que junto a otros problemas que afronta El Ministerio Fiscal debe abandonar defi-
esta institución de relevancia constitucional nitivamente la pretensión de asimilación a
como la elección de su máximo órgano o el un cuerpo al que en absoluto pertenece, el de
sometimiento al principio de jerarquía no jueces y magistrados. Como expresara Carn-
favorecen su necesario prestigio. elutti hace ya demasiadas décadas, “mien-
Desde las bases examinadas, la parte tras el espectador de un proceso penal no se
(siempre por ello parcial), se convierte en escandalice de que el ministerio público esté
un elemento de distorsión del proceso, pues arriba, al lado del juez y el defensor abajo,
emula al decisor imparcial, se equipara a al lado del imputado, no se habrá creado el
él desde su naturaleza pública, sus obliga- ambiente propicio para una verdadera civili-
ciones constitucionales de defensa de la zación penal”.
legalidad, sin interferencias de terceros dada De ahí que el Ministerio Fiscal, bajo los
esa naturaleza pública, sin servidumbres al principios de actuación constitucionalmente
cliente que pudieran hacer sospechar que la diseñados, deba convertirse con urgencia en
interpretación realizada de la ley es sesgada el cuerpo de investigación a cuyo servicio
o egoísta, rompiéndose así el sistema dialéc- actúen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
tico del proceso. Con períodos de investigación límite de seis
Primero, en la instrucción, donde el meses, prorrogables excepcionalmente por
modelo inquisitivo combinado con el coad- otros seis y obligación de archivo en caso
yuvante imparcial anula a la defensa como de incapacidad para la presentación de una
parte, situándola en el plano de los costes propuesta de apertura del juicio oral.
fijos del proceso. Después, en el juicio oral, El Poder Judicial debe iniciar, por fin
al que la fiscalía llega igual de imparcial que (no lo hizo en la dictadura y tampoco es así
en la instrucción para situarse al lado de un desde la democracia) su función imparcial
juez que, a su vez, es y debe ser imparcial en todos los estadios del procedimiento, y
por mor del principio acusatorio, dejando no solo en el juicio oral. El juez de instruc-
ción debe reconvertirse en juez de garantías,
atento a la fiscalización de las pretensiones
probatorias del Ministerio Fiscal limita-
tivas de derechos fundamentales (deten-
ciones, escuchas telefónicas, registros, etc.)
y a la pretensión acusatoria del Fiscal tras
L PROCESO PENAL REQUIERE UNA su período de recopilación de pruebas y

EFORMA URGENTE QUE ABARATE tras el  discovery  del acervo probatorio a la
defensa. Un órgano de garantías, en suma,
OSTES EN EL MEDIO PLAZO. orientado a la garantía del equilibrio entre
la búsqueda de la justicia penal y las garan-
tías del justiciable, que nunca debe ser
sometido a proceso por encima del diseño
constitucional de garantías del ciudadano y
del diseño constitucional de relación entre
el Estado y el individuo.

| 86
Y frente a la saturación de litigios, el se confunden durante la mayor parte del
principio de oportunidad y la imposición de proceso en un sistema denominado inquisi-
costas al propio Ministerio Fiscal en caso de tivo sin que nos produzca rubor.
que la causa no prospere en juicio, lo que sin Las sucesivas propuestas de reforma de
duda depurará las acusaciones mecánicas la Ley de Enjuiciamiento Criminal inciden
tributarias del principio de jerarquía y dación en la necesidad de reconstruir el complejo
de cuenta al superior. jurídico penal actual, en línea con la
El encaje de la acusación particular mayoría de los sistemas penales de nuestro
y popular es complicado en un país cuya entorno. Y los sucesivos gobiernos conti-
constitución da carta blanca incluso a esta núan ignorando, cuarenta y cinco años
última. Pero a mi juicio nada impediría que la después de la aprobación de la Constitu-
acusación particular y popular solo pudieran ción y su sistema de valores y tutela de los
adquirir legitimación activa en procesos acti- derechos y garantías individuales no ya la
vados por el Ministerio Fiscal, como coad- transformación del mecano o la revisión de
yuvantes de éste y nunca al margen de su los procedimientos penales como el abre-
criterio y principio de oportunidad. viado, sino la construcción de un sistema
Y con estos mimbres, solo perfilados de justicia penal acorde a los principios y
aquí por razón de espacio, recuperar la idea garantías del pacto constitucional.
del juicio oral como lugar al que única-
mente lleguen aquellos asuntos que deben
llegar y lo hagan rápida y eficazmente. De FORMULARIO ASOCIADO
modo que la prueba no se practique antici-
padamente en instrucción, sino por primera
vez y de modo cierto ante el Juez penal que
debe juzgar.
En el camino se habrán ahorrado, con
las necesarias modificaciones de planta judi-
cial y en el seno de los cuerpos de jueces y
magistrados y de la carrera fiscal miles de
millones de euros, que además levantarán la
imagen de una justicia petrificada, anclada
en el siglo XIX, en la que acusación y juez

87 |
Legaltech

LA ABOGACÍA TELEMÁTICA:
CÓMO CREAR TU DESPACHO ONLINE

EN La transformación online ha de venir acompañada de un soporte


tecnológico.
BREVE

SUMARIO
• 0. Introducción
INMACULADA JUÁREZ
• 1. Es una demanda habitual de los
CEO de BECCA Legal
clientes
0. Introducción • 2. Medios tecnológicos a nuestro
Es una realidad que nuestras relaciones personales han alcance
cambiado. La comunicación entre nosotros a través
• 3. Conclusiones
de redes sociales y chats es ya un hábito consolidado.
Sin embargo, muchas profesiones están siendo reti-
centes a desarrollar y evolucionar en el trato personal
con los clientes a un entorno telemático. actualización de la página web o perfil del despacho
Entre ellas, considero que la nuestra, los profesio- o abogado.
nales de la abogacía, debemos avanzar de una manera Son dos fases de comunicación las que tenemos
más segura y rápida para ofrecer a nuestros clientes que afrontar y para las que debemos estar preparados:
unas facilidades de comunicación que permitan que la primera es la  captación  del cliente y la segunda
no haya desplazamientos y, en consecuencia, pérdidas el servicio que vamos a prestarle.
de tiempo improductivas.
Ya quedaron atrás las reuniones presenciales y/o la 2. Medios tecnológicos a nuestro alcance
búsqueda de clientes por medio del boca a boca (aunque Vamos primero con lo más evidente, nuestra presencia
no hay que desechar ningún cliente, claro está). online. Los medios que utilizaremos para no sólo
Espero daros algunas ideas claras sobre cómo la captación del cliente potencial sino también
convertir el ejercicio diario de tu profesión dentro de para “recordar” a nuestros clientes que estamos
un entorno online que incremente y mejore tus expec- aquí,  aunque no vengan a nuestro despacho, que
tativas de negocio y la calidad del servicio a tus clientes. estamos actualizados y que estamos a su servicio.
Para ello debemos tener dos tipos de forma de
1. Es una demanda habitual de los clientes contacto:
Son los propios clientes los que ya hacen la búsqueda 1. Unos canales abiertos a todo el público, como
de abogados vía Google, LinkedIn, redes sociales o son una página web y unos perfiles profesionales en
cualquier otro buscador digital, y se dejan guiar por la redes que nos permitan abrir nuestros conocimientos

| 88
«Es ese
contar
un siste
que pe
a vuest
cliente
pagar
online
la tarje
de deb
o crédi
(Foto:
Econom
& Juris

89 |
ltech

De esa forma, además de los mensajes


genéricos de vacaciones y saludas podrás
enviar de forma sencilla  noticias rele-
A QUEDARON ATRÁS LAS vantes  para su sector de actividad. Podrás
enviarles noticias, o incluso ofertas para
EUNIONES PRESENCIALES Y/O LA la actualización de su empresa a las nove-
dades legislativas. Lo agradecerán y sentirán
ÚSQUEDA DE CLIENTES POR MEDIO un trato cercano aun a pesar de no veros.
Os recomiendo además que en esos
EL BOCA A BOCA. mails insertéis una foto vuestra y les invitéis
a seguir vuestros canales en redes sociales
y vuestra web. De esa forma se sentirán
cercanos e informados. Y el tener la web y
al mundo: estos canales han de estar siempre los perfiles activos, con continuos cambios
actualizados, no sólo con los servicios que les ofrecerá esa sensación de que  estamos
ofrecemos, sino también con artículos. trabajando y que estamos al día de todas las
Es muy importante que tu imagen novedades aun a pesar de que no los hayamos
quede constantemente actualizada, ya que visto en mucho tiempo.
el abogado debe ofrecer una  imagen de Así debemos contar como herramientas
confianza  que es contradictoria al anoni- tecnológicas básicas las siguientes:
mato. Los clientes buscan una cara amiga,
unas palabras que les demuestren que Página web editable
estamos preparados para llevar su caso. Este suele ser nuestro punto más débil. No
Eso se consigue con la cercanía de las somos ingenieros ni expertos en marketing,
imágenes, tanto en la web, como en redes así que modificar una página web que ha
sociales. Si podéis incluso, os recomen- sido confeccionada por un experto no está
daría  ofrecer webinars  o apariciones en a nuestro alcance. Por ello, debéis huir, al
redes en directo que llamen la atención de menos que podáis permitiros un experto
los clientes. para que introduzca cambios semanales, de
2. Un canal de comunicación hacia los páginas web que no podáis editar por voso-
que ya han sido clientes que nos permita tros mismos.  Es vuestra tarjeta de visita
un trato más personal y cercano con virtual y una desactualización va a provocar
ellos: Es esencial que los que ya han sido una desmotivación del cliente potencial.
clientes sientan que tienen un sitio en vuestra
memoria. Para ello es importante que tengas Métodos de videconferencia
un sistema CMR que permita clasificar a los Otra herramienta esencial para disponer de
clientes, etiquetarlos por categorías e intereses un servicio telemático es que dispongáis de
en función de la actividad a la que se dediquen. servicios de videoconferencia para conec-
taros con vuestros clientes. Por supuesto,
existen diversos  métodos gratuitos  en el
mercado, muy útiles y suficientes para el
propósito. Pero dadas las particularidades
de la profesión yo os recomendaría sistemas
de videoconferencia  integrados en vuestro
sistema de gestión. Hoy en día es asequible y
os permitirá controlar los tiempos de trabajo,
y, sobre todo, dará una imagen de control y
profesionalización de vuestro trabajo online.

Métodos de comunicación externa


Por supuesto, es esencial que contéis con
sistema de firma remota y de email certificado.
Todas las comunicaciones susceptibles de
generar conflicto han de ser enviadas por un
método que os garantice la certificación de
su contenido y del momento de la apertura.

| 90
«No somos ingenieros ni expertos en marketing así que modificar una página web que ha sido confeccionada
por un experto no está a nuestro alcance». (Foto: E&J)

El abogado es un perfil de confianza, es un online  con la tarjeta de débito o crédito.


colaborador al servicio de los intereses de sus Por supuesto el cliente siempre puede pagar
clientes, y la imagen que les demos a ellos, es mediante  transferencia bancaria  pero la
la imagen que ellos van a tener de nuestros facilidad de recibir un enlace que los lleve
servicios. a insertar simplemente el número de tarjeta
Ofrecer un servicio online de confianza hará que el proceso sea más rápido y que el
requiere que nuestros clientes perciban cliente se encuentre más cómodo.
una  uniformidad  en el servicio. Si cada
vez que hay una resolución susceptible de 3. Conclusiones
recurso se le enviamos por un medio certi- Ha llegado una nueva era para la abogacía y
ficado al tiempo que les convocamos a una ello ha sido el objetivo de mi empresa en los
reunión por videconferencia el cliente muy últimos años. Es fácil transformar nuestro
lejos de percibir lejanía por el medio online, método de trabajo a un método telemático,
percibirá profesionalidad, le generará y ello va a implicar un cambio muy positivo
tranquilidad. no sólo en la forma de captación de clientes
Lo mismo si le ofrecemos siempre potenciales sino también en la forma de
la firma de documentos a través de medios trabajar con los clientes actuales.
que garanticen la trazabilidad del proceso. No es difícil, sólo hay que trabajar con
Cuando le enviemos el certificado de la las herramientas adecuadas, herramientas
trazabilidad de la firma, por ejemplo, de su que debemos si es posible unificar en un solo
contrato de alquiler de vivienda con su inqui- sistema, como el nuestro, ya que nuestra
lino, le dará la acertada impresión de que preocupación ha de ser trabajar de la mejor
trabaja con un profesional que cuenta con forma posible para nuestros clientes. La
los mejores medios para llevar su caso. transformación online ha de venir acom-
pañada de un soporte tecnológico que nos
Pago online permita hacerlo de una manera sencilla,
Ya por último es esencial contar con un económica y con una curva de aprendizaje
sistema que permita a vuestro cliente pagar sencilla.

91 |
Profesión

CONSEJOS PARA UN JOVEN


ABOGADO

EN Puede que te sirvan de ayuda algunas sugerencias desde la


perspectiva de llevar más de 20 años en ello.
BREVE

visto un poco en qué consiste y cómo va el procedi-


miento, el tipo de asuntos etc. Especialízate en mate-
rias concretas, y en las que elijas, haz cursos, estudia
ANA HERRERA y procura estar al día. Y cuando te llegue al despacho
algún asunto en el que no estés especializado, mejor
Letrada en derivarlo a algún compañero/a de tu confianza y que
Leyeco Abogados sepas te dejará en buen lugar.
No regales el trabajo. Si haces eso, es posible que
Lo primero, cuanto antes tomes conciencia de tengas lleno el despacho, pero además de no obtener
que  seguramente sabes menos de lo que crees, ingresos, solo te llevará a que no se valore lo que haces.
mejor. ¿Después de tanto estudiar? Pues así es. Lo más En este punto es complicado encontrar el equilibrio
probable es que domines la teoría, pero, la práctica es entre no cobrar de más y no regalar tu trabajo, pero es
otra cosa. Esta parte la aprendes en el despacho y en importante dedicarle tiempo a hacerlo.
los juzgados, no hay otra. Antes de subirte al estrado, Acostúmbrate a  trabajar con hoja de encargo,
te sugiero que vayas a ver juicios, sobre todo sobre la para que no se planteen dudas de la relación profe-
materia que vayas a llevar, lo cual te permitirá conocer sional existente y del precio del servicio. Esto puede
la dinámica, cuándo nos darán el turno de palabra, evitarte muchos problemas a la hora de cobrar.
etc., y por tanto te permitirá ir más seguro (aunque Cuida la relación con los compañeros de profe-
pasar nervios al principio sea lo más normal). sión, estamos en el mismo barco, aunque no en el
Valora la opción de apuntarte al Turno de Oficio mismo bando. Todos luchamos por los intereses de
para adquirir ese rodaje con clientes y en estrados. los clientes, eso sí, no conviertas la “lucha” en algo
Personalmente lo hice, me vino bien, aprendí mucho, personal, el compañero contrario hace su trabajo igual
y pude conocer cómo era la práctica en las distintas que tú.  Ten en cuenta que como en la vida misma,
áreas del derecho, descartando algunas. Pero, aviso de funciona el “hoy por ti, mañana por mí”.
que es duro, está mal pagado, y el nivel de exigencia Cuida la relación con los funcionarios de justicia,
del cliente de Turno de Oficio puede ser incluso mayor te relacionarás con ellos continuamente, y siempre
que un cliente particular. mejor tenerlos como amigos que como enemigos. No
Lo segundo, aunque tengas una formación general, te olvides que ellos tienen la sartén por el mango. No
a la hora de la práctica, es mejor asumir que no se puede diré el Juzgado ni el nombre del funcionario, pero ante
saber de todo, es imposible dominar todas las ramas un “desencuentro” relativo a la tardanza en la tramita-
del derecho, de eso olvídate. Elige y fórmate en aquello ción del expediente, me puse un poco “farruca” y solo
cuya práctica te haya convencido más, una vez hayas conseguí que me quedase claro que el expediente de

| 92
93 |
esión

mi cliente iba a ser tramitado el último de


los últimos…. Es decir, todo lo contrario de
lo que pretendía.
Y lo más importante, en la relación con
ALORA LA OPCIÓN DE APUNTARTE los clientes  piensa que para cada uno de
ellos su problema es el único, y más grave,
L TURNO DE OFICIO PARA por lo que, si no quieres perderlo, dedicarles
tiempo, devuelve llamadas, trasmitirles tran-
DQUIRIR RODAJE CON CLIENTES quilidad y confianza, en definitiva, hazles
caso. Deben percibir que te estás ocupando
EN ESTRADOS. de su asunto.
Y sigo con los clientes. Te puede venir bien
saber que los clientes no siempre cuentan
la verdad, al menos la verdad completa.
Debes tratar de llegar a ella, y advertir de
que si no te la cuentan no puedes hacerte
responsable de lo que ocurra en juicio.  No

| 94
«Valora la opción de apuntarte al
Turno de Oficio para adquirir ese
rodaje con clientes y en estrados»
(Foto: CGAE)

quiero ni recordar una vez que descubrí en el empecé a ejercer funcionaba el “boca a boca”,
propio acto de juicio la verdad a medias que ahora si no estás en Internet, no estás en el
me habían contado… Como te digo, quiero mundo.  Esto además de que, antes de venir
borrar ese momento de la memoria, pero me a nuestro despacho, los clientes mirarán
quedó muy claro que debía tratar primero de incluso las reseñas, y más vale que te encuen-
conocer toda la verdad para poder hacer una tren y que lo que encuentren sea bueno….
buena defensa. Los juicios no se ganan por  “volumen
También es importante que sepas que, en de escrito”, peso o por  número de
nuestra profesión, el cliente no siempre tiene páginas.  Mientras más escriba más posi-
razón, y mi consejo es que trates de hacér- bilidades tengo de ganar. No, no va así el
selo ver para que sepa realmente a lo que se asunto. De hecho, personalmente pienso
enfrenta de antemano, y no seas tú el culpable que los juzgados están suficientemente satu-
de un fracaso previsible.  Dile siempre la rados, y me parece positivo facilitar la tarea
verdad. Aunque no sea lo que quiere oír. Por al juez, en cuanto a plantear los argumentos
el bien del cliente, y por el tuyo. de la forma más clara, ordenada, sin dejarte
Ocúpate de  estar presente en lo importante, pero para mí lo bueno si es
Internet,  redes sociales,  etc. Cuando yo breve, dos veces bueno.

95 |
Actualidad de los despachos

ACUERDO DE INTEGRACIÓN
ENTRE CUATRECASAS Y SLCM
Las firmas Cuatrecasas y Serra Lopes, Cortes Martins
& Associados (SLCM) han acordado integrar sus equi-
pos para operar bajo la estructura y marca Cuatrecasas.
El acuerdo permitirá potenciar las capacidades de los
equipos de ambas firmas y reforzar el posicionamiento de
Cuatrecasas en el mercado de la prestación de servicios
jurídicos en Portugal. 

ACUERDO ENTRE LEGAL TOUCH Y JURISALUD


Gustavo Kolschinske, en representación de Jurisalud y Jorge
Pintó Sala, en representación de Legal Touch, han firmado un
acuerdo, en virtud del cual, el equipo de prestigiosos letrados de
ésta última podrán prestar servicios de asistencia y protección
jurídica a los clientes de Jurisalud. 

PÉREZ-LLORCA ABRE OFICINA


EN SINGAPUR
La firma potencia su proyección inter-
nacional, convirtiéndose en el primer
despacho español en abrir oficina en
esta plaza financiera al expandirse en
la región Asia-Pacífica. 

EJASO ETL GLOBAL CREA UNA NUEVA UNIDAD


ESPECIALIZADA EN DERECHOS FUNDAMENTALES
Ejaso da un paso más en su proceso de crecimiento y lanza
una nueva unidad especializada en Derechos Fundamen-
tales, liderada por María Emilia Casas Baamonde, Of
Counsel de la firma, expresidenta del Tribunal Constitucio-
nal y primera mujer Catedrática de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social. 

JAVIER DE LA CUADRA, NUEVO DIRECTOR DE


GESTIÓN DE ACTIVOS RENOVABLES DE GRANT
THORNTON
El objetivo es incrementar el volumen de negocio y
cartera de clientes de esta área líder en España en
gestión externa de activos de energías renovables. 

| 96
Noticias del Mundo jurídico

JUZGADO REQUIERE A UNA TRABAJADORA QUE DEMANDE


A SU JEFA POR OBSTACULIZAR SU CONCILIACIÓN
El Juzgado de lo Social n.º 3 de Granada ha instado
a una trabajadora de una conocida farmacéutica a
que amplíe su demanda por modificación sustancial
de las condiciones de trabajo con vulneración de
derechos fundamentales e incluya allí a su jefa ya
que, a juicio de la letrada de la Administración de
Justicia, ella parece ser la responsable del compor-
tamiento vulnerador de derechos fundamentales. 

CONDENADO A 22 MESES DE PRISIÓN UN PADRE SEPARADO


QUE SE LLEVÓ A UN HIJO MENOR CONTRA SU VOLUNTAD MUJER RECIBIRÁ
UN FIN DE SEMANA 150.000 € DE SU
La titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Pamplona ha condenado a 22 EX TRAS DEDICARSE
meses de prisión por un delito de coacciones a un padre que está separado, A LAS TAREAS
y que tenía un régimen de visitas,
por haberse llevado a un hijo suyo
DEL HOGAR
menor de edad contra su voluntad DURANTE TODO
un fin de semana a Tudela. Además EL MATRIMONIO
del progenitor, también han sido
condenados por estos hechos a 15 La mujer dejó su puesto
meses de prisión otras tres personas de trabajo en Telefóni-
que le ayudaron: una hermana del ca para cuidar de sus
encausado, el marido de ésta y un dos hijas
amigo.  La Audiencia Provincial
de León ha declarado
que un hombre tendrá
LAS INFRACCIONES EN MATERIA DE RIESGO LABORAL que abonar 150.000
euros a su expareja por
SON IMPUTABLES ÚNICAMENTE A LA EMPLEADORA su dedicación plena a las
El TSJ sanciona a una empresa actividades del hogar y
como responsable del accidente al cuidado de sus hijas
que causó la muerte de uno de sus durante los 22 años que
trabajadores duró el matrimonio.
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) La sentencia, de 28 de
de Extremadura ha desestimado el julio de 2022, anuncia
recurso de suplicación interpuesto que, con anterioridad a
por la empresa que tenía contrata- contraer matrimonio, la
do a un camionero que falleció al mujer trabajaba en Tele-
golpearle en la cabeza la carga que fónica y percibía unos
transportaba cuando la estaba manipulando ya que las infracciones que se dieron ingresos anuales de casi
son imputables única y exclusivamente a la empleadora.  14.000 euros. 

45 DÍAS DE SUSPENSIÓN AL ABOGADO DE JUANA RIVAS


POR ACUSAR A UN JUEZ DE SU “MANIFIESTA PARCIALIDAD”
El Ilustre Colegio de Abogados do ha cometido una infracción
de Granada ha acordado impo- grave prevista en el Estatuto
ner una sanción de 45 días de General de la Abogacía Española
suspensión del ejercicio de la al cuestionar públicamente la
abogacía a Carlos Aránguez, el imparcialidad del magistrado-juez
letrado de Juana Rivas. Según del Juzgado de lo Penal n.º 1 instruyó el caso y condenó a su
la entidad colegial, el aboga- de Granada, Manuel Piñar, que clienta a cinco años de prisión. 

97 |
Accede al único
archivo de
documentación
judicial original

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