La primacía del derecho comunitario: una mirada

contrapuesta

La perspectiva española
PALOMA BIGLINO CAMPOS
La perspectiva francesa
PIERRE CAMBOT

La perspectiva española
PALOMA BIGLINO CAMPOS
Catedrática de derecho Constitucional
Universidad de Valladolid

SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN.–II. LA RAZÓN DE SER DE LA PRIMACÍA. 1. El efecto direc-

to como presupuesto de la primacía. 2. El significado de la primacía.–III. LA PERSPEC-
TIVA ESPAÑOLA DE LA PRIMACÍA. 1. Los problemas de la primacía en el derecho
interno. 2. La perspectiva española de la primacía. A) La aceptación del principio de pri-
macía. B) Los límites constitucionales a la primacía. C) Primacía y supremacía en la DTC
1/2004.–IV. CONCLUSIÓN: PRIMACÍA Y NUEVAS FORMAS DE PLURALISMO
TERRITORIAL.

I. INTRODUCCIÓN

La noción de primacía del derecho comunitario es característica de las organizaciones

surgidas de procesos de integración territorial y aparece como necesidad de que las entidades
adheridas respeten las condiciones del pacto de unión. Presupone que Estados miembros in-
dependientes renuncien a parte de su soberanía, con el objetivo de crear un poder común. En
consecuencia, se atribuye a las disposiciones o actos emanados por las nuevas instituciones una
situación de prevalencia sobre lo actuado por los Estados, ya que resultaría contrario a la lógi-
ca que éstos crearan una organización colectiva para luego actuar al margen y en contra de lo
decidido por la misma.
En el caso de la Unión Europea, la primacía ha resultado especialmente polémica porque
no aparece recogida en los Tratados Constitutivos, sino que es el resultado de la jurisprudencia
del TJCE. A través de la misma, dicho órgano estableció la relación existente entre las normas
de derecho interno y las normas de derecho comunitario, asunto que el Tratado Constitutivo

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de la Comunidad Europea (TCE) regulaba tan sólo para algunos tipos de normas y de mane-
ra muy parcial1.
A pesar de algunas reticencias iniciales, el principio ha sido aceptado por los ordenamien-
tos nacionales, aunque con algunas matizaciones derivadas de una distinta comprensión de la
articulación entre el derecho comunitario y los ordenamientos internos.
A lo largo de estas páginas y con carácter preliminar analizaré el significado de la primacía
tal y como ésta ha sido concebida por el TJCE. Para ello, es oportuno pasar revista al funda-
mento que dicho órgano ha atribuido a la misma, así como el significado que le ha reconocido.
Posteriormente, será conveniente tener en cuenta la manera en que los Tribunales Constitu-
cionales de los Estados miembros han aceptado el principio. Dado que el objeto de mi estudio
debe ceñirse a la perspectiva española, me limitaré a las opiniones expresadas recientemente
por el Tribunal Constitucional y por el Consejo de Estado cuando han tenido que analizar la
compatibilidad de la primacía del derecho comunitario con nuestra Norma fundamental.

II. LA RAZÓN DE SER DE LA PRIMACÍA

1) EL EFECTO DIRECTO COMO PRESUPUESTO DE LA PRIMACÍA

El primer problema que el TJCE tuvo que abordar fue decisivo para la posterior evolución
de la Comunidad como una entidad diferente a una mera organización internacional, ya que
consistía en determinar la propia naturaleza jurídica de los Tratados Constitutivos.
En torno a este tema, era posible mantener que, como ocurre en algunas organizaciones
de carácter confederal, dichas normas únicamente imponen obligaciones a los Estados, por lo
que tendrían eficacia interna sólo cuando y como dispongan las normas de derecho interno.
El TJCE negó que ésta fuese la solución correcta.
Así, desde la Sentencia Van Gend & Loos2 el TJCE reconoció que el Tratado Constitutivo de
la Comunidad Económica Europea no era un acuerdo que sólo creara obligaciones recíprocas
en los Estados contratantes sino que sus disposiciones vinculaban directamente a los ciudada-
nos, creando derechos y obligaciones que se incorporaban a su patrimonio jurídico3. Por este
motivo, el TJCE afirmó que los jueces nacionales estaban obligados a aplicarlo, sin necesidad
de esperar a que los Estados incorporaran sus previsiones a través de medidas de derecho in-
terno. Posteriormente, el Tribunal de Justicia atribuyó una eficacia similar a los reglamentos y
a las directivas, siempre que dichas normas fuesen claras, precisas y legalmente completas.
De esta manera, en estas y otras decisiones en sentido parecido, el Tribunal de Justicia
atribuyó al derecho comunitario unas características que no son propias de otras organizacio-

1. Recordemos que el art. 249 sólo contempla los reglamentos y las directivas, distinguiéndolas fundamentalmente
por el tipo de vinculación que establecen sobre los Estados miembros. Así, mientras los primeros son obligatorios
en todos sus elementos y directamente aplicables en cada Estado miembro, las segundas sólo obligan en cuanto
al resultado que deba conseguirse.
2. C 26/62.
3. Se trataba de los efectos directos del art. 12 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea en
su versión original, que prohibía a los Estados el establecimiento de nuevos derechos de aduana de importación
y exportación o exacciones de efecto equivalente o incrementar los que ya estén aplicando en sus relaciones co-
merciales recíprocas. Para el Tribunal, esta prohibición era perfectamente idónea, por su propia naturaleza, para
producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus justiciables.

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nes de carácter internacional. No es cuestión de entrar a discutir, desde estas páginas, la natu-
raleza jurídica de la Unión porque este debate, además de ser casi inabordable, puede correr
el riesgo de caer en el puro nominalismo. Aun así, conviene destacar que la Unión Europea
comparte con los Estados federales una característica. Ésta consiste en la dualidad. En efecto,
sobre el mismo territorio y los mismos ciudadanos, existen dos poderes territoriales legitimados
para dictar normas vinculantes para los individuos y para los poderes públicos. De un lado, los
Estados miembros conservan este atributo, propio de su soberanía, en todas las competencias
que no hayan conferido a las Instituciones Europeas. De otro, estas últimas pueden elaborar
su propio derecho sin intermediación de los Estados.
Como consecuencia de esta dualidad, es relativamente frecuente que surjan conflictos
entre las normas de ambos ordenamientos. Este tipo de colisiones no son de tipo teórico sino,
más bien, problemas prácticos que suelen afectar a los jueces nacionales, dado que éstos no
sólo deben aplicar el derecho de su Estado sino que son, en virtud de la eficacia directa del
derecho comunitario, también jueces comunitarios. El caso más característico es que, ante un
asunto concreto, se encuentren con dos normas distintas, igualmente aplicables pero con con-
tenidos divergentes, de manera que no resulta posible aplicar una sin, al tiempo, vulnerar la
otra.

2) EL SIGNIFICADO DE LA PRIMACÍA

Fue precisamente en vista a este tipo de situaciones cuando el TJCE elaboró la noción de
primacía del derecho comunitario. El fundamento de la misma aparece ya recogido en la
Sentencia Costa vs. Enel4, en la que dicho órgano examina el conflicto entre lo dispuesto por una
norma del TCE y una ley italiana posterior a la entrada en vigor de aquél. En esta ocasión,
como en otras posteriores, el TJCE justificó la primacía en la necesidad de salvaguardar la
autonomía del derecho comunitario.
Según este razonamiento, han sido los propios Estados quienes han creado, de manera
voluntaria y limitando su propia soberanía, una Comunidad de duración indefinida, dotada
de instituciones propias y de un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos.
Este derecho comunitario no puede variar de un Estado a otro, en razón de legislaciones in-
ternas ulteriores porque, de ser así, perdería su naturaleza y se pondría en tela de juicio la base
jurídica misma de la Comunidad. Por esta razón, los Estados miembros no pueden pretender
que una de sus normas, elaborada de manera unilateral, aunque sea posterior, prevalezca
contra un ordenamiento jurídico como el europeo, creado por ellos mismos sobre la base de
la reciprocidad.
Ya se ha puesto de relieve, en muchas ocasiones, la audacia del Tribunal de Justicia al afir-
mar, de manera tan rotunda, la primacía del derecho comunitario sobre los derechos naciona-
les. Hay que tener presente, además, que las bases jurídicas para realizar dicha afirmación eran
bastante débiles. Por eso, resultaba una apuesta mucho más arriesgada que la llevada a cabo
por el Juez Marshall cuando la Corte Suprema norteamericana tuvo que aplicar, en las prime-
ras ocasiones, la primacía del derecho de la Federación sobre el derecho de los Estados miem-
bros. En este supuesto, la supremacía está expresamente recogida en el art. VI de la Constitu-
ción5, por lo que era posible imputársela a la voluntad del pueblo norteamericano, tal y como

4. C-6/64.
5. Literalmente, el segundo párrafo de dicho precepto afirma que «this Constitution, and the laws of the United States which

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se hizo en la Sentencia Mc Culloc vs. Maryland 6. Según esa opinión, es cierto que los poderes del
Congreso de los Estados Unidos están tasados. Aún así, el legislativo federal es el gobierno de
todos, sus facultades han sido delegadas por todos, representa a todos y actúa en nombre de
todos. Por eso es supremo y sus leyes, cuando han sido elaboradas en ejercicio de sus propios
poderes, conforman «the supreme law of the land», a pesar de lo dispuesto en las Constituciones
o leyes de los Estados.
La ausencia de un solo pueblo europeo, al que atribuir la soberanía, y el silencio del TCE
sobre el tema implicaban que los argumentos del TJCE a la hora de fundamentar la primacía
fueran mucho más formales, aproximándose al principio de «pacta sunt servanda»7 Lo cierto es
que la propia naturaleza de la Comunidad propiciaba la argumentación del Tribunal. En
efecto, la Unión es el resultado de un proceso de integración por lo que, como ocurre en otras
organizaciones surgidas de un pacto entre entidades antes soberanas, es preciso afirmar la
independencia de su ordenamiento jurídico con respecto al de los Estados miembros y salva-
guardar la posición de sus normas, dotándolas de primacía.
Para el TJCE el fundamento de validez de las normas comunitarias no deriva de las normas
de derecho interno, sino en los propios Tratados Constitutivos. Por ser un ordenamiento au-
tónomo, el único canon de validez que puede utilizarse para medir la legitimidad de las dispo-
siciones que lo integran son las propias normas de derecho comunitario y no las de los Estados
miembros. En virtud de esta consideración, la primacía se predica de todo el derecho Europeo,
sea originario o derivado, y frente a cualquier norma de los ordenamientos nacionales, al
margen del momento en que haya sido elaborado o del rango que posean.
Así, desde la Sentencia Simmenthal 8, el TJCE ha subrayado que, en caso de conflicto, los
jueces nacionales deben dejar de aplicar las leyes de los Estados aunque éstas sean posteriores
a la norma de derecho comunitario. Entre ambos ordenamientos no juega, por lo tanto, el
criterio cronológico, ya que las leyes nacionales no pueden derogar las normas de derecho
europeo9. Desde la Sentencia Handelsgesellschaft dictada por el Tribunal a finales de 197010, el
mismo órgano judicial ha negado la posibilidad de medir la validez del derecho comunitario
usando, para ello, las Constituciones de los Estados miembros. Esta última afirmación ha re-
sultado polémica, por lo que merece la pena recordar las circunstancias que la suscitaron.
El asunto principal del litigio era resultado de otro problema que ha afectado, y sigue afec-

shall be made in pursuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be
the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby, anything in the Constitution or laws of any State to
the contrary notwithstanding».
6. 17 U.S 316 (1819).
7. Sobre este argumento en la jurisprudencia del TJCE, especialmente en la Sentencia Humblet vs. Belgian State, C-
6/60, KWIECIEN, R. «The primacy of European Union Law over National Law Under the Constitution Treaty»,
German Law Journal, vol 06, núm. 11, pg. 1481.
8. C-106/77. En la misma, el TJCE afirmó que los jueces nacionales, encargados de aplicar, en el marco de sus
competencias, las disposiciones del derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas
normas, dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la
legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa
de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional.
9. Para P. Pescatore, esta decisión del TJCE estuvo visiblemente influida por el artículo 27 del Convenio de Viena
sobre el derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, que aún no existía en la época de la sentencia Costa.
Según dicho precepto, los Estados no pueden invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. («Monismo, dualismo y “efecto útil” en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas», Revista Española de derecho Europeo, núm. 9, 2004, pg. 10).
10. C-11/70.

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tando al ordenamiento jurídico comunitario. Éste consiste en la carencia de una declaración

de derechos, completa, sistemática y dotada de eficacia jurídica superior, similar por tanto a la
que caracteriza a las Constituciones de la mayoría de los Estados miembros. Fue un juez ale-
mán el que, al elevar la cuestión prejudicial, puso en duda la primacía del derecho comunita-
rio precisamente en razón de esta laguna.
En su opinión, el régimen de certificados de exportación y de garantías configurado por los
reglamentos comunitarios vulneraba derechos fundamentales que, aunque aparecían recogidos
en la Constitución nacional, no estaban protegidos por el derecho comunitario. En razón de
esta situación, consideraba que las normas comunitarias debían ceder ante lo dispuesto en los
arts. 2.1 y 14 de la Ley Fundamental de Bonn, que garantizan el libre desarrollo de la perso-
nalidad y el derecho de propiedad privada.
El Tribunal de Justicia rechaza este argumento. Como había hecho ya en otras ocasiones11,
salva la laguna del ordenamiento jurídico comunitario en materia de derechos fundamentales
incorporando su protección como principio general del derecho, cuya observancia garantiza
el propio Tribunal. Pero deja bien claro que las Constituciones nacionales no pueden servir
como parámetro de control de las normas de la Comunidad, porque de ser así, se pondría en
peligro la unidad y la eficacia del derecho comunitario. En definitiva, la primacía de este
orden jurídico es de tal intensidad, que no puede oponérsele ninguna norma de derecho
nacional, ni siquiera aquellas dotadas de la máxima jerarquía. En este sentido el TJCE afirma,
literalmente:
«que la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por
la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado»12.
Estas afirmaciones del Tribunal permiten formular algunas conclusiones acerca de la forma
de ser de la primacía.
Hay que advertir, ante todo, que este principio no es, en sí mismo, un mandato sobre la
producción del derecho. Dada la autonomía de los dos órdenes jurídicos entre sí, cada uno de
ellos dispone de sus propias reglas acerca de la elaboración de las normas, ya que las disposi-
ciones de superior rango establecen cómo deben elaborarse las de rango inferior. Por eso, y en
primer lugar, la primacía se distingue de la jerarquía, en que esta última actúa sólo dentro de
cada ordenamiento, determinando la invalidez de la norma inferior que contradiga lo dispues-
to en la norma superior. Además, la primacía tampoco es una manera de atribuir o de incre-
mentar las competencias del derecho comunitario13 porque sólo se predica de aquellas de sus
normas que sean válidas, esto es, dictadas en ejercicio de las competencias de la Comunidad.
Que la primacía no sea una regla atributiva de competencias no significa, sin embargo,
que no sea consecuencia de la manera de repartir las competencias entre la Comunidad
Europea y los Estados. Hay que tener presente que, en ese ordenamiento jurídico, pocos son
los poderes atribuidos en exclusiva a la Unión o a los Estados miembros. La mayor parte de
las competencias son, pues, compartidas, por lo que ambas entidades territoriales pueden

11. Sentencia Stauder C- 29/69.

12. Ibídem, párr. 3.
13. Así, en la sentencia Costa vs. Enel, el Tribunal deja claro que la limitación de la soberanía de los Estados, funda-
mento del principio de primacía, consiste en «una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad»,
pero sólo para «materias específicas».

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legislar. No hay que olvidar, además, que el modelo de la Unión responde a la idea de Fede-
ralismo de ejecución, por lo que en muchas ocasiones los Estados conservan el poder de
implementar las disposiciones comunitarias. Como consecuencia de esta concurrencia de
poderes, es fácil que surjan casos de conflictos entre las normas de ambos sistemas jurídicos.
Dado que no es preciso garantizar la posición de los Estados miembros, sino que el objetivo
fundamental es asegurar la integración, la solución pasa por reconocer la primacía del de-
recho comunitario14.
En definitiva, la primacía es tan sólo una regla que sirve para resolver los conflictos entre
las normas de los dos ordenamientos que regulan el mismo supuesto pero de manera divergen-
te. Ordena a quien aplica el derecho dejar de lado los problemas de validez, al menos para ese
caso concreto, y resolverlos dando prioridad a la norma de derecho comunitario y postergan-
do la norma de derecho nacional. Es posible, quizá, que una de las normas sea inválida. Pero
este problema no puede resolverse midiendo la validez de dicha disposición con las propias del
otro orden jurídico, sino que ha de solucionarse conforme a los criterios establecido en sistema
jurídico al que pertenezca la norma15.
Así, si la presunta invalidez afecta al derecho comunitario, ésta no puede ser decidida por
el juez nacional sino que deberá ser resuelta por el propio TJCE, conforme a los procedimien-
tos previstos en el TCE. Algo similar sucede con las normas de derecho nacional. Es cierto que,
en caso de que sea una norma inferior a la ley, la invalidez puede ser apreciada por la jurisdic-
ción ordinaria. Pero el fundamento de la decisión no puede ser el contraste con el derecho
comunitario, sino con las normas nacionales en las que se fundamenta la adhesión. En caso de
que estemos en presencia de una norma de rango de ley y en los sistemas donde existe control
concentrado de constitucionalidad, la invalidez deberá de ser decidida por el Tribunal Cons-
titucional utilizando, para ello, la propia Constitución nacional.
Algo más habrá que decir sobre este asunto cuando tengamos ocasión de analizar las afir-
maciones que el nuestro Tribunal Constitucional ha realizado de la primacía en la Declaración
1/2004. Por ahora, conviene subrayar que, como se acaba de señalar, la primacía desplaza el
centro de atención de la creación a la aplicación del derecho. Mediante la misma, el TJCE
atribuye a los jueces nacionales la tarea de garantizar la posición preferente del derecho comu-
nitario, ya que son precisamente ellos quienes se van a enfrentar, de manera más directa, al
conflicto entre ambos órdenes jurídicos y quienes deben asegurar la aplicabilidad de la norma
europea.

14. Acerca de este asunto P. BIGLINO CAMPOS, «El poder de la Unión y el poder de los Estados miembros en el Proyec-
to de Constitución europea: una forma distinta de entender la competencia», en Studia Iuridica, núm. 84, Colóquio
ibérico: Constituiçao europeia. Homenagem ao Doctor Lucas Pires. Universidad de Coimbra, 2004, pgs. 183-209.
15. Esto es lo que cabe deducir de la jurisprudencia del TJCE en decisiones aparentemente tan distintas como la
sentencia Comisión contra RFA, C-168/85 y la sentencia IN.CO.GE’90 Srl (asunto C-10/97). En esta última el
Tribunal afirma que «... de la sentencia Simmenthal, antes citada, no puede deducirse que la incompatibilidad
con el derecho comunitario de una norma de derecho nacional posterior produzca el efecto de determinar la
inexistencia de ésta. Ante semejante situación, el juez nacional está obligado, en cambio, a descartar la aplicación
de esa norma...». En cambio, para V. FERRERES COMELLA, la primera de estas decisiones pone de manifiesto que
la contradicción de la norma nacional y la norma de derecho comunitario se resuelve, no en inaplicación, sino
en invalidez («La Constitución española ante la cláusula de primacía del derecho de la UE», Constitución Española
y Constitución Europea, Madrid, 2005, pg. 91). Lo cierto es que estamos ante dos problemas de distinto tipo. Una
cosa es lo que tiene que hacer el juez ad hoc, que es inaplicar la norma y otra la obligación que corresponde al
Estado de depurar esa norma del ordenamiento conforme a los cauces de derecho interno, tal y como se establece
en la primera de las sentencias citadas.

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III. LA PERSPECTIVA ESPAÑOLA DE LA PRIMACÍA

1. LOS PROBLEMAS DE LA PRIMACÍA EN EL DERECHO INTERNO

Todavía causa cierto asombro en la doctrina la facilidad con la que los ordenamientos
nacionales aceptaron la proclamación del principio de primacía por parte del Tribunal de
Justicia. Existen diferentes argumentos que explican esta conformidad. Para algunos, permitió
a los jueces nacionales ponerse en pie de igualdad con otros poderes estatales, ya que les auto-
rizaba a inaplicar las leyes de sus propios Parlamentos sin necesidad de acudir ante sus propias
jurisdicciones nacionales. De esta manera, era posible establecer formas de judicial review que
no pasan por el Tribunal Constitucional, sino que se fundamentan en la colaboración del juez
nacional con el propio TJCE.
En estas circunstancias, no tiene nada de extrañar que los recelos hayan provenido, sobre
todo, de las jurisdicciones constitucionales de los Estados miembros. Son éstas las que, desde
un principio, advirtieron de los problemas de orden interno que suscita para el juez ordinario
aplicar el derecho comunitario en detrimento del derecho nacional.
Algunas de estas dificultades derivan de la posición que, conforme al derecho interno, co-
rresponde a los jueces con respecto a las normas con fuerza de ley. Otros son consecuencia de
que los jueces nacionales son también jueces comunitarios, pero no son sólo jueces comunita-
rios, por lo que la aplicación del derecho europeo no puede suponer una vulneración de las
disposiciones recogidas en su propia Constitución nacional.
Entre la primacía del derecho comunitario y la supremacía que el art. 6.2 de la Constitución
norteamericana existen más diferencias que la antes apuntada. En efecto, este último precep-
to atribuye, expresamente, a los jueces de los Estados, aplicar preferentemente la Constitución
federal y el derecho de la Federación, al margen de lo que establezcan las Constituciones o el
derecho de los Estados16. Como hemos podido analizar en páginas anteriores, El TJCE ha
llegado a una conclusión parecida basándose en la autonomía y en el efecto directo del derecho
comunitario, pero sin disposiciones en los Tratados en los que fundamentar el papel confiado
a los jueces nacionales17.
En muchos sistemas jurídicos, como es el nuestro, la inaplicación de una ley nacional plan-
tea, además, problemas que afectan a la propia estructura del ordenamiento18. Como ha re-
cordado el Tribunal Constitucional hace poco tiempo19, pone en cuestión algunas ideas cen-
trales de los sistemas democráticos, como son la concepción de la ley como expresión de la
voluntad popular o la misma idea de división de poderes. Estos principios tienen tanta influen-
cia que, en algunos sistemas jurídicos como son el italiano, el alemán o el español, imponen

16. Ver nota 5.

17. Sobre este asunto, ROSENFELD, M. «Comparing constitutional Review by the European Court of Justice and the
U.S. Supreme Court», The future of the European Judicial System in a comparative perspective, Baden-Baden, 2006, pg.
47. El texto aparece también en http://www.ecln.net.
18. El Consejo de Estado, en el Informe de febrero de 2006 ha puesto de manifiesto con claridad estas dificultades.
Según dicho órgano, atribuir a los jueces ordinarios la decisión de aplicar la norma comunitaria en detrimento
del derecho nacional no deja de suponer una mutación de lo previsto en los arts. 117 y 163 de la Constitución,
porque modifica sus poderes frente a los de los Parlamentos nacionales y autonómicos, que el constituyente espa-
ñol expresamente quiso limitar (El informe del Consejo de Estado sobre la reforma constitucional. Texto del informe y debates
académicos. Edición a cargo de F. RUBIO LLORENTE y J. ÁLVAREZ JUNCO, Madrid, 2006, pgs. 92 y ss.).
19. STC 58/2004.

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que se sustraiga al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley contraria a la Constitución,
reservando la depuración del ordenamiento legal al Tribunal Constitucional.
En virtud de consideraciones de este tipo, algunas jurisdicciones constitucionales internas
negaron, al principio, que el juez nacional pudiera dejar de aplicar leyes internas por contra-
decir normas de derecho comunitario. Un buen ejemplo de ello es la jurisprudencia inicial de
la Corte Constitucional italiana, que en varias ocasiones20 les recordó que, en caso de encon-
trarse de encontrarse ante tal contradicción, debían elevar la cuestión ante la propia Corte,
único órgano legitimado en ese ordenamiento para declarar la ilegitimidad de las leyes.
A pesar estas reticencias, los Tribunales Constitucionales han ido progresivamente acep-
tando la primacía del derecho comunitario, aunque con un ámbito mucho más condicionando
del proclamado por el TJCE. Dichos órganos no admiten, en efecto, que ésta pueda predicar-
se cuando la norma nacional en conflicto con el derecho comunitario sea la propia Constitución
nacional ya que, desde su punto de vista, dicha norma constituye precisamente el fundamento
de la adhesión del Estado miembro21.

2. LA PERSPECTIVA ESPAÑOLA DE LA PRIMACÍA

A) La aceptación del principio de primacía

En general puede afirmarse que nuestro Tribunal Constitucional ha sido más receptivo a
aceptar la primacía del derecho comunitario que otros de sus homólogos europeos. Aún así,
ha establecido unos límites que coinciden, a grandes rasgos, con los diseñados por otras juris-
dicciones constitucionales de nuestro entorno.
La tardía elaboración de nuestra norma fundamental explica la diferencia inicial. Si bien
el artículo 93 CE es genérico, porque no se refiere expresamente a la Comunidad Europea,
sino que permite ceder el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a cualquier
organización internacional, lo cierto es que fue redactado con vistas a nuestra adhesión. No es

20. Sentencias núm. 183, de 27 de diciembre de 1973 y núm. 232, de 30 de octubre de 1975, por ejemplo.
21. Las primeras decisiones en este sentido surgieron como reacción a la Sentencia Handelsgesellshaft en la que, como
vimos, el TJCE afirmó la primacía incondicionada de derecho comunitario incluso frente a los derechos funda-
mentales reconocidos en la Constitución. Como reacción, la Corte Constitucional italiana se reservó el control
de constitucionalidad de ley de ejecución del Tratado en el supuesto de que las normas comunitarias fuesen
contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento italiano o vulnerasen los derechos inalienables de la
persona (sentencia Frontini, núm. 183, de 27 de diciembre de 1973). Posteriormente, en la sentencia núm. 232,
de 21 de abril de 1989 reiteró que, en el supuesto improbable, pero no imposible, de que una norma comuni-
taria vulnerase los derechos inalienables de la persona, se reservaba entrar a valorar la constitucionalidad de la
Ley de ejecución del Tratado de Roma. En esta decisión entró a analizar la compatibilidad entre el art. 177 del
TCE. y el derecho a la tutela judicial recogido en el art. 24 de la Constitución italiana. Por su parte, el Tribunal
Constitucional alemán afirmó que «en tanto en cuanto» la Comunidad Europea no gozase de un catálogo de
derechos con un grado de protección similar al nacional, se reservaba el control de constitucionalidad del dere-
cho derivado, en el supuesto de que vulnerase los derechos fundamentales recogidos en la Ley Fundamental de
Bonn. (Auto de 29 de mayo de 1974, Solange I). En la decisión de 26 de octubre de 1986 (Solange II), matizó los
criterios asentados en la anterior decisión. Utilizando la misma expresión, aunque en sentido inverso, consideró
que, « en tanto y cuando» el nivel de protección que preste la Comunidad Europea fuese equivalente al del la
Ley Fundamental de Bonn, se abstendrá de enjuiciar la conformidad de los actos comunitarios a las disposiciones
constitucionales. Sobre estas decisiones y otras posteriores en similar sentido, CRAIG, P. y DE BÚRCA, G., EU Law,
Text, Cases and Materials, Oxford, 2004, pgs. 276 y ss. y P. CRAIG, «The ECJ, National Courts and the Supremacy
of Community Law», The European Constitution in the Making, Baden Baden, Germany, 2003. El texto aparece
también en http://www.ecln.net.

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de extrañar, por tanto, que el Tribunal Constitucional haya asumido el principio con menos
reparos que, por ejemplo, la Corte Constitucional italiana ya que, cuando se redactó la Cons-
titución de dicho país, la integración europea ni tan siquiera había empezado. Por eso, nuestro
Tribunal Constitucional pudo afirmar, desde sus primeras decisiones22, que la eficacia directa
y la primacía del derecho comunitario estaban ya asentadas en la jurisprudencia del TJCE en
el momento de la adhesión de España en las Comunidades Europeas, por lo que se incorpo-
raron a nuestro ordenamiento como consecuencia de la integración.
Sobre la base de esta concepción, el Tribunal Constitucional ha relativizado la sumisión
del juez a la ley prevista en los artículos 117 y 163 de la Constitución y ha admitido la posibi-
lidad de que los jueces internos cuestionen la conformidad de las leyes nacionales al derecho
comunitario, elevando la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 del TCE e inaplicándolas
en caso de que se aprecie tal disconformidad.
Para llegar a esta conclusión, la argumentación de nuestro órgano de justicia constitucional
no difiere demasiado de la asentada por el TJCE, aunque aparezca redactada en otros térmi-
nos. En páginas anteriores, pudimos analizar cómo el Tribunal de la Comunidad había fun-
damentado la primacía en la autonomía del derecho comunitario, configurándolo como un
ordenamiento separado y distinto del nacional. El Tribunal Constitucional sigue una óptica
parecida cuando afirma que el conflicto entre una norma nacional y otra de derecho comuni-
tario es una cuestión de carácter «infraconstitucional». Es cierto que, como opina la doctrina,
esta expresión es poco afortunada. Conviene advertir, sin embargo, que con ella se quiere se-
ñalar que ese tipo de colisiones afectan al derecho comunitario y deben ser enfocadas por los
jueces nacionales conforme a lo establecido en el ordenamiento comunitario. Por eso, el Tri-
bunal Constitucional niega su propia competencia para intervenir en esta clase de asuntos, que
considera ajenos al orden constitucional que debe salvaguardar.
Así, desde la STC 28/1991, dicho órgano ha considerado que el único parámetro que
puede utilizar para medir la validez de los actos o de las normas nacionales son sólo los pre-
ceptos constitucionales, por lo que no puede servirse de los tratados o acuerdos internacionales
como canon autónomo de validez. Estos otros textos pueden tener, tan sólo, una eficacia de
naturaleza interpretativa o integradora de los preceptos de la Constitución23. En caso de con-
flicto entre una norma o acto nacional y otro europeo, quien debe decidir acerca de la norma
de aplicación preferente es, como mantiene el TJCE, el juez ad hoc24.

22. STC 28/1991. El criterio del Tribunal aparece reiterado en otras decisiones como, por ejemplo, las SSTC
64/1991 y 130/1995. En esta última dicho órgano afirmó que «... ha de tenerse en cuenta que España es Es-
tado miembro de las Comunidades Europeas desde el 1 de enero de 1986, de conformidad con las previsiones
del art. 93 CE y, por tanto, sujeto a las normas del ordenamiento comunitario que poseen efecto directo para
los ciudadanos y tienen primacía sobre las disposiciones internas, como así se ha declarado por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencias de 5 de febrero de 1963, en el asunto Van Gend and Loos
y de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra ENEL)...». El Tribunal ha confirmado recientemente este criterio
en la sentencia 58/2004.
23. Como ha puesto de relieve A. SÁNCHEZ LEGIDO, desde la STC 64/1991 y sobre todo en la STC 130/1995, el
Tribunal Constitucional ha asignado al derecho comunitario el mismo valor que corresponde al derecho interno
infraconstitucional, porque le sirve para completar y delimitar el alcance de ciertos derechos y libertades reco-
nocidos en la Constitución en el marco de los procesos de amparo. («El Tribunal Constitucional y la garantía
interna de la aplicación del derecho comunitario en España. (A propósito de la STC 58/2004), derecho Privado y
Constitución, núm. 18, 2004, pgs. 402-404).
24. El Tribunal ha matizado esta afirmación en la sentencia 58/2004 donde parece establecer más obstáculos para
la inaplicación de la ley nacional, ya que impone al Juez nacional plantear previamente la cuestión prejudicial.
Según el Tribunal Constitucional «el eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el

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Como han hecho sus homólogos europeos, el Tribunal Constitucional ha negado, sin em-
bargo, que el derecho comunitario pueda prevalecer sobre nuestra propia Norma fundamen-
tal. En efecto, para dicho órgano, el fundamento de la adhesión se encuentra en nuestra propia
Constitución y, más concretamente, en el artículo 93. Este precepto permite ceder el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitución a organizaciones internacionales, pero no pue-
de ser utilizado para introducir, en el derecho interno, prescripciones contrarias a la propia
Norma fundamental.
Es evidente que, en este extremo, el Tribunal Constitucional se ha apartado de la concep-
ción de la primacía mantenida por el TJCE porque, a diferencia de este último, no admite que
el derecho comunitario, originario o derivado, tenga primacía sobre nuestra Constitución. El
Tribunal Constitucional, por tanto, ha aceptado la autonomía del derecho comunitario y ha
negado que se pueda medir su validez conforme al derecho interno de rango infraconstitucio-
nal. Pero ha considerado que la Constitución es un límite infranqueable para el derecho co-
munitario en España, por lo que en caso de contradicción entre este orden jurídico y nuestra
norma fundamental, se reserva la competencia para enjuiciar su conformidad con la Consti-
tución.

B) Los límites constitucionales a la primacía

Las primeras veces en las que el Tribunal Constitucional relativizó la primacía del derecho
comunitario fue a la hora de enjuiciar, en vía de amparo, las disposiciones, actos jurídicos o
simple vía de hecho de los poderes públicos internos en ejecución de las normas comunitarias.
En estas ocasiones dejó claro que las actuaciones de los poderes públicos nacionales, al margen
de su conformidad con el derecho comunitario, han de respetar los derechos fundamentales
reconocidos en nuestra propia Constitución, por lo que el propio Tribunal se considera habi-
litado para revisar la valoración realizada por los jueces ordinarios25.
Esta visión condicionada de la primacía es la que, además, ha orientado la opinión del
Tribunal en las ocasiones en que ha tenido que determinar la compatibilidad con nuestra
Constitución de algunos de los Tratados comunitarios que España quería ratificar.

derecho comunitario no puede depender exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador del derecho, esto
es, de su propia autoridad, sino que debe estar revestido de ciertas cautelas y garantías...». No ha excluido, por
tanto, que el propio Tribunal Constitucional pueda revisar la decisión del juez ad hoc de inaplicar la ley nacional
en caso de que ésta suponga, en sí misma, una vulneración de los derechos fundamentales previstos en nuestra
norma fundamental. La Sentencia citada ha resultado muy polémica, pero la excesiva rotundidad de algunas
afirmaciones quizá se explique por las características específicas del caso concreto, por lo que no deberían
considerarse como un cambio en la línea mantenida hasta ahora por el Tribunal Constitucional. Acerca de esa
decisión, además del artículo citado en nota anterior, vid. J. M. BAÑO LEÓN, “El Tribunal Constitucional, Juez
comunitario: amparo frente al no planteamiento de la cuestión prejudicial (STC 58/2004)”, Revista de derecho
comunitario Europeo, núm. 18, 2004; J. I. UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, «El recurso a la prejudicial (234 TCE)
como cuestión de amparo, Revista Española de derecho Europeo, núm. 9, 2004; P. MARTÍN RODRÍGUEZ, «La cuestión
prejudicial como garantía constitucional: a vueltas con la relevancia constitucional del derecho comunitario»,
Revista Española de derecho Constitucional, núm. 72, 2004.
25. STC 64/1991. El Tribunal resume su propia jurisprudencia en la sentencia 58/2004. Según la misma, «en la
medida en que se impugne en amparo un acto del poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del
derecho comunitario europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal pretensión co-
rresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel acto es o no regular desde la estricta
perspectiva del ordenamiento comunitario europeo y sin perjuicio del valor que éste tenga a los efectos de lo
dispuesto en el art. 10.2 de la Constitución».

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____________________________________________________________________________ La perspectiva española

Por eso, constituye el eje central de la argumentación contenida en la Declaración 1/1992,

en la que se analizó, a requerimiento del Gobierno, el Tratado de Maastricht26. Recordemos
cómo éste obligaba a los Estados a reconocer el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos
europeos en las elecciones municipales, previsión que podían considerarse contraria a lo dis-
puesto en el art. 13.2 de Nuestra norma fundamental27. Fue en dicha ocasión cuando el Tri-
bunal Constitucional estableció que la Constitución no permite la ratificación de tratados que
sean contrarios a lo previsto en la propia Norma fundamental.
Para dicho órgano, la Constitución es una norma rígida, cuya fuerza es garantizada por los
procedimientos de reforma constitucional y por el propio Tribunal Constitucional. En efecto,
según lo dispuesto en el artículo 95.1, sólo es posible celebrar un Tratado internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la Constitución si previamente se modifica esta última
norma. Además, el artículo 95.2 atribuye al propio Tribunal la competencia para decidir si
existe o no tal contradicción28. Siempre según dicho órgano, es verdad que el artículo 93 de la
Constitución permite ceder a la Comunidad Europea competencias derivadas de la Constitu-
ción. Pero dicho precepto no puede ser empleado «como instrumento para contrariar o recti-
ficar mandatos o prohibiciones contenidas en la Norma fundamental», porque no es el cauce
legítimo para la reforma implícita o tácita de la Constitución.
La otra ocasión en la que el Tribunal Constitucional ha entrado a analizar la compatibili-
dad de los Tratados con nuestra Norma fundamental ha sido con ocasión de la ratificación del
Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (TECE, en adelante). Recorde-
mos que el art. 1-6 de dicho texto introduce por primera vez, de manera expresa y por escrito,
el principio de primacía en el derecho originario, al afirmar que «La Constitución y el derecho
adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribu-
yen a ésta primarán sobre el derecho de los Estados miembros».
La redacción del precepto texto sigue muy de cerca la jurisprudencia del TJCE que antes
se ha analizado. En efecto, la primacía se predica no sólo de la Constitución sino también del
derecho derivado; se limita a las normas dictadas por la Unión en ejercicio de sus competencias
pero afecta a todas las normas de derecho interno, entre las que se incluye, por tanto, las Cons-
tituciones nacionales. Esta voluntad de continuidad se pone expresamente de manifiesto,
además, en las Declaraciones que acompañan al TECE ya que una de ellas afirma expresa-

26. Declaración 1/1992.

27. El Tratado de la Unión introducía en el TCE la noción de ciudadanía europea y, por consiguiente, reconocía en el
art. 8 B.1 (actual art. 19.1) del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales del Estado miem-
bro en el que los ciudadanos de la Unión residieran, en las mismas condiciones que los nacionales. En España, la
compatibilidad de esta disposición con el art. 13.2 de la Constitución era muy discutible. Recordemos que este
precepto atribuye los derechos de participación política sólo a los españoles, por lo que, en su versión original,
tan sólo preveía, como excepción a esta regla general, la posibilidad de reconocer a los extranjeros el derecho de
sufragio activo en las elecciones municipales. Siguiendo el procedimiento previsto en el art. 78 de la LOTC, el
Gobierno requirió al Tribunal Constitucional para que este decidiese si, de darse tal contradicción, era preciso
reformar la Constitución antes de ratificar el Tratado. Ante la respuesta afirmativa del Tribunal Constitucional
se procedió a llevar a cabo la reforma. de 28 de agosto de 1992, que consistió en añadir el sufragio pasivo al
activo que ya el art. 13.2 de la Constitución permitía reconocer a los extranjeros en las elecciones municipales.
Posteriormente, las Cortes Generales, en la LO 10/1992, de 28 de diciembre, autorizaron la ratificación del
Tratado de la Unión Europea.
28. La LOTC corrobora esta solución en su art. 78.1, donde establece el procedimiento para que dicho órgano se
pronuncie, antes de la ratificación, sobre la constitucionalidad del Tratado. Lo mismo cabe afirmar del art. 27
y del art. 35 de la misma Ley, que incluyen a los Tratados internacionales entre las normas sometidas a control
de constitucionalidad.

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mente que «el artículo I-6 refleja la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia».
Esta cautela no bastó, sin embargo, para acallar las dudas que el nuevo precepto suscitó en
el Consejo de Estado, cuando dicho órgano tuvo que analizar, a solicitud del Gobierno, la
compatibilidad de ésta y otras disposiciones del TECE con nuestra Norma fundamental29. Para
dicho órgano, es cierto que la noción de primacía estaba ya consolidada antes de la incorpo-
ración de España a la Unión. Pero entonces era un principio decantado por vía jurisprudencial,
por lo que era susceptible de ser aplicado con flexibilidad a través del diálogo entre jueces. La
introducción de la primacía en el Tratado podría tener efectos de mayor calado, sobre todo
porque aparece recogida de manera incondicionada, ya que se predica de todo el derecho
comunitario frente a cualquier norma nacional, incluidas las propias Constituciones de los
Estados miembros. En estas condiciones, no puede soslayarse un potencial conflicto entre la
primacía del derecho de la Unión y la de la Constitución.
Es cierto que, como dice el Consejo de Estado, introducir la primacía en el Tratado modi-
fica su naturaleza, porque limita la facultad de interpretación que el TJCE posee sobre el
principio. Pero este factor también puede entenderse como una garantía establecida a favor de
los Estados miembros frente dicho órgano judicial que es, ante todo, una institución de la
Unión.
No conviene olvidar que la enumeración de las competencias recogidas en la primera
parte del TECE constituye una limitación indirecta del ámbito de la primacía. En efecto, ésta
sólo podría entrar en juego sobre las competencias compartidas entre los Estados miembros y
la Unión30. No actuaría, sin embargo, en las competencias exclusivas de la Unión31, ni en las
competencias que son exclusivas de los Estados miembros, ya que estos otros ámbitos son
ajenos al derecho comunitario. En definitiva, la enumeración de las competencias de la Unión
actuaría a favor de los Estados miembros, al limitar la posibilidad de que el TJCE extendiera
la primacía a otras competencias que no fueran las previstas específicamente en el nuevo Tra-
tado.
En cualquier caso, en vista a las consideraciones antes expuestas, el Consejo de Estado
consideró necesario que el Tribunal Constitucional fuese requerido para determinar si existía
o no contradicción entre la primacía del derecho comunitario y la posición que corresponde a
la Constitución en nuestro sistema de fuentes.

C) Primacía y supremacía en la DTC 1/2004

Fue así como el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de emanar la DTC 1/2004 que
constituye, hasta el momento, la decisión en que la primacía aparece analizada con más deta-
lle y profundidad. No es posible enfocar, desde estas páginas, los distintos problemas que se
tratan en la misma. Recordemos que el Gobierno preguntaba también por la compatibilidad,
con nuestra Norma fundamental, de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea

29. En el Dictamen de 21 de octubre de 2004.

30. Es decir, a las reconocidas en el art. I.14. Según el art. I-12.2 del TECE, sólo en estos ámbitos el derecho de la
Unión desplaza al derecho de los Estados miembros. Mientras tanto, los Estados podrán seguir actuando en la
medida en que la Unión no haya ejercido su propia competencia o haya decidido dejar de ejercerla.
31. Según el art. I-12.2 del TECE, en estos ámbitos, sólo la Unión podrá legislar y adoptar actos jurídicamente
vinculantes, mientras que los Estados miembros únicamente podrán hacerlo si son facultados por la Unión o
para aplicar actos de la Unión.

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____________________________________________________________________________ La perspectiva española

y que el Tribunal lleva a cabo consideraciones relevantes acerca de la distribución de compe-

tencias entre la Unión y los Estados miembros.
Todos estos problemas están relacionados, en buena medida, con la primacía porque con-
dicionan un futuro Tratado a su compatibilidad con la Constitución Española. Aun así, por
razones de espacio y de coherencia interna, conviene limitarse a enfocar dos asuntos que,
aunque están conectados entre sí, son susceptibles de análisis diferenciado. El primero de ellos
es la compatibilidad entre la primacía del derecho comunitario con la supremacía de nuestra
Norma fundamental. El segundo se refiere a los límites que la Constitución establece a la in-
corporación del orden jurídico europeo.
Acerca de la primera de las cuestiones, el Tribunal Constitucional lleva a cabo una serie de
consideraciones que han suscitado cierta polémica doctrinal32. Según dicho órgano, el art. 1-6
del TECE no supone una puesta en cuestión de la posición que ocupa nuestra Constitución
en el sistema jurídico interno, porque la primacía que se predica del derecho comunitario y la
supremacía que corresponde a nuestra Constitución son nociones diferentes.
En opinión del Tribunal33, la primacía se desenvuelve entre normas válidas, por lo que
únicamente afecta a la eficacia de las mismas, disponiendo la aplicación preferente de unas y
el desplazamiento de otras. Frente a ello, la supremacía es consecuencia del principio de jerar-
quía, en virtud del cual la norma que se encuentra en la posición superior es la fuente de vali-
dez de las que se encuentran subordinadas. Por ello, en caso de que la norma inferior contra-
diga lo dispuesto en la de superior rango, la consecuencia será la invalidez.
Como vemos, este razonamiento no es muy distinto de la concepción de la primacía que
se sostenía en estas páginas a la luz de la propia jurisprudencia del TJCE. Parte del reconoci-
miento de un pluralismo normativo que no niega, sino que completa, la concepción kelsenia-
na del ordenamiento. Ésta, que construye el sistema jurídico a partir de la Constitución, norma
jurídica fundamental que determina la forma de producción del resto de las normas, se man-
tiene en lo que se refiere al derecho interno, por lo que la contradicción entre normas de dife-
rente rango se sigue resolviendo en términos de inconstitucionalidad y, por lo tanto, de invali-
dez. Dicha construcción jurídica sirve también para explicar la lógica interna del derecho
comunitario, porque el Tribunal Constitucional reconoce expresamente que la fuente de vali-
dez de este sistema jurídico no reside en la Constitución española sino que deriva de los propios
Tratados.
Las relaciones entre ambos ordenamientos no se pueden explicar, sin embargo, conforme
a la concepción que se acaba de mencionar. Al ser sistemas jurídicos separados, las relaciones

32. Sobre este asunto, cfr. los artículos de A. LÓPEZ CASTILLO, A. SAIZ ARNAIZ y V. FERRERES COMELLAs recogidos en
el volumen ya citado sobre Constitución Española y Constitución Europea, Madrid, 2005. Además, MATIA PORTILLA, J.
«Dos Constituciones y un solo control: el lugar constitucional del Estado español en la Unión Europea», Revista
Española de derecho Constitucional, núm. 74, 2005 y ALONSO GARCÍA, R. «Constitución española y Constitución
europea: guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía», Revista Española de derecho
Constitucional, núm. 73, 2004.
33. En el Fundamento Jurídico cuarto, el Tribunal afirma que «primacía y supremacía son categorías que se
desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de normas válidas; ésta, en el de los pro-
cedimientos de normación. La supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por
ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si
contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente
en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de
las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación
preferente o prevalente debida a diferentes razones».

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entre los mismos se resuelven en términos de primacía del derecho de la Unión sobre el dere-
cho de los Estados miembros. La primacía juega, pues, entre normas válidas34 y afecta única-
mente a la eficacia de la norma. Impone al juez nacional la aplicación de una de las disposi-
ciones en conflicto y el deber de dejar sin efecto a la otra, en ese caso concreto.
Nuestro órgano de justicia constitucional se aleja, sin embargo, de la concepción del TJCE
a la hora de explicar la incidencia del derecho comunitario en el ordenamiento interno.
En su momento analizamos cómo, para el este último órgano, dicho efecto se produce al
margen de las Constituciones nacionales, como consecuencia de la propia integración y de la
autonomía del derecho comunitario.
De manera distinta, nuestro Tribunal Constitucional explica la incorporación del derecho
comunitario en España a partir del artículo 93 CE. Es éste el precepto que actúa como «so-
porte constitucional básico de la integración» o, en otros términos «como bisagra» mediante
el cual la Constitución da entrada en nuestro sistema jurídico al orden europeo.
De lo expuesto por el Tribunal cabe deducir que este artículo cumple un doble papel. De
un lado, constituye la cláusula de apertura de nuestro ordenamiento hacia el derecho comuni-
tario, ya que es la propia Constitución la que permite la aplicación preferente de dicho sistema
jurídico. Así han sido las cosas desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas
cuando dicho precepto dio entrada a «un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen
de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias
frente a cualquiera de orden interno con las que pudieran entrar en contradicción»35. Para el
Tribunal, además, la primacía del derecho comunitario, asentada mucho antes de nuestro in-
greso en las Comunidades, ha sido reconocida, de manera pacífica y hasta el momento, por
nuestra jurisprudencia. En virtud de estas consideraciones, el Tribunal aprecia que no existe
contradicción entre el art. 1-6 del TECE y la supremacía de nuestra Constitución.
La otra función que cabe atribuir al artículo 93 CE es establecer límites a la integración,
precisamente porque constituye su soporte básico. Así, según el Tribunal, la limitación de las
facultades soberanas del Estado en favor de una organización internacional sólo se puede man-
tener en la medida en que el derecho europeo sea compatible con los principios básicos del
Estado social y democrático de derecho. Éstos, que están implícitos en nuestra Norma funda-
mental, se traducen «en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitu-
cionales básicas y del sistemas de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra
Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia»36.

34. Para R. ALONSO GARCÍA, el problema de esta concepción de la primacía es que en ningún caso la contradicción
entre norma nacional y comunitaria puede llevar a la invalidez de la norma nacional, sino a lo sumo su despla-
zamiento o inaplicación. Por ello, la jurisdicción contencioso-administrativa queda incapacitada para hacer lo
que, a juicio del autor, ha venido haciendo con toda corrección hasta ahora, a saber, anular las disposiciones de
rango reglamentario ante ella directamente impugnadas por vulneración de normas comunitarias. («Constitución
española y Constitución europea; guión para una colisión virtual y otros matices sobre el principio de primacía»,
Revista Española de derecho Constitucional, núm. 73, 2005, pg. 360). No considero que la concepción del Tribunal deba
llevar a esta conclusión. Como se ha señalado en nota 14, en caso de conflicto, la norma nacional no es inválida
por ser contraria a la disposición de derecho comunitario, ya que este ordenamiento y el interno obedecen a
diferentes fuentes de validez, sino por ser contraria a las normas nacionales en las que se establece la integración.
En definitiva, la invalidez de la norma se debe resolver conforme a las formas previstas en el derecho interno,
ya que el derecho comunitario no puede entrar en estos ámbitos.
35. FJ 4.
36. FJ 2.

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____________________________________________________________________________ La perspectiva española

Quizá ésta sea una de las consideraciones más discutibles de la sentencia, no tanto por los
límites que señala, que coinciden a grandes rasgos con los que han fijado otros ordenamientos37,
sino porque no guardan estricta coherencia con las afirmaciones que el Tribunal Constitucio-
nal realiza en otros fundamentos jurídicos de la Declaración. Así, en otros momentos, es mucho
más estricto a la hora de establecer restricciones a la primacía, cuando advierte que el derecho
de la Unión Europea no puede poner en duda la conservación de la soberanía del pueblo es-
pañol ni de la Constitución que éste se ha dado38.
Es cierto que esta última afirmación del Tribunal aparece rodeada de cautelas. En efecto,
considera que el supuesto de contradicción entre el derecho comunitario y la Constitución es
«difícilmente concebible». Dicho órgano, además, no se refiere al propio TECE, cuya consti-
tucionalidad acaba de confirmar sino a una «ulterior dinámica del derecho de la Unión Euro-
pea». Por último, el Tribunal no descarta que los excesos de este orden jurídico, por serlo
también con respecto al texto del TECE, puedan ser remediados por sus propios cauces inter-
nos. Aun así, de sus palabras se desprende que nuestra Norma fundamental excluye cualquier
tipo de contradicción con su propio texto, y no sólo las que afecten a los elementos que antes
había enumerado.
Quizá las diferencias entre una y otra afirmación no sean tan acusadas y la ambigüedad
esté deliberadamente buscada. En efecto, la soberanía del Estado, las estructuras constitucio-
nales básicas, los valores, los principios y los derechos fundamentales, si no son toda la Cons-
titución, constituyen la mayor parte de la Constitución. De otro lado, es posible que el Tribunal
no haya querido ahondar sobre un problema que, de plantearse, deberá resolverse teniendo
en cuenta las características de cada caso en concreto. Por último no conviene olvidar que los
tribunales ordinarios de justicia podrían encontrarse con el conflicto entre derecho nacional y
derecho comunitario especialmente en los casos relacionados con los derechos fundamentales,
porque ésas son las normas que más resultan de aplicación a los casos concretos.
Lo cierto es que dichos límites, interpretados de manera más o menos estricta, son también
las limitaciones de la primacía. En caso de que la norma de derecho comunitario vulnerara
algunas de estas fronteras, no sería aplicable en nuestro ordenamiento y menos preferentemen-
te. Es más, de darse este supuesto, el Tribunal se reconoce a sí mismo la «competencia de la
competencia», porque se reserva la solución de los problemas suscitados a través de los proce-
dimientos constitucionales pertinentes.
Como hemos podido analizar hasta el momento, la noción de primacía elaborada por el
TJCE ha recibido en España un tratamiento que no es muy diferente al de otros países de

37. Sobre este asunto, A. SAIZ ARNAIZ, «Constitución Española y Constitución Europea», cit. pg. 59. El Consejo de
Estado, en el Informe del 16 de febrero de 2006, sobre las modificaciones de la Constitución Española, recoge
también de manera muy minuciosa el tratamiento que el fenómeno comunitario ha recibido en los ordenamientos
constitucionales de otros Estados miembros de la Unión.
38. Así, el Tribunal afirma: «En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la
Unión Europea llegase a resultar inconciliable este derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos
excesos del derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios
cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía
de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se
suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucio-
nales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada
por el art. I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su art. I-6, y que permite definir en su real dimensión la
primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada
a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros». (FJ 4).

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nuestro entorno. Nuestro Tribunal Constitucional ha aceptado la posición preferente del de-
recho comunitario y las obligaciones que ésta impone sobre los jueces ordinarios, siempre que
sus normas, sean de carácter originario o derivado, no contradigan nuestra Norma fundamen-
tal. Hay un factor que, sin embargo, hace más compleja la situación en España que en otros
Estados miembros. Éste radica en que nuestra Constitución no contempla específicamente la
integración europea.
Es cierto que el artículo 93 abrió las puertas a la adhesión, pero nada dice acerca de la
manera en que el derecho de la Unión se incorpora a nuestro ordenamiento. Ha sido el Tri-
bunal Constitucional el que ha aceptado los principios de eficacia directa y de primacía, el que
ha reconocido a los jueces ordinarios la facultad de resolver las contradicciones entre ambos
ordenamientos, autorizándoles a inaplicar normas con rango de ley y el que, finalmente, ha
establecido los límites que la Constitución impone a la primacía del derecho comunitario. Esta
solución, aunque pragmática, porque ha permitido que España siguiera avanzando en el ca-
mino de la integración, no deja de ser incierta, porque nada impide que el Tribunal Constitu-
cional modifique su propia jurisprudencia y articule, de manera distinta, la relación de nuestro
ordenamiento con el derecho comunitario.
La reforma constitucional que proyectaba el primer Gobierno presidido por J. L. Rodríguez
Zapatero intentaba resolver precisamente esta situación por lo que requirió al Consejo de
Estado para que éste se pronunciara acerca de la manera de recibir a Europa en la Constitu-
ción39. Entre las propuestas que realiza dicho órgano figura introducir un nuevo precepto en
nuestra Norma fundamental, donde se recoja la autonomía del derecho comunitario y su
primacía, ya que dicho artículo habría de reconocer la aplicación de dicho orden jurídico «en
los términos definidos por el propio derecho de la Unión». Esta aceptación no es, sin embargo,
totalmente incondicionada porque, según dicho precepto, la participación de España en el
proceso de integración se subordina al respeto de los principios consagrados en el título preli-
minar de la Constitución y siempre que la Unión siga comprometida con el Estado de derecho,
la democracia y los derechos fundamentales40.
La ventaja de una reforma como la que propone el Consejo de Estado reside en que sería
la propia Constitución la que daría entrada en nuestro ordenamiento, no sólo a la eficacia
directa y la primacía del derecho comunitario, sino también a la facultad de los jueces ordina-

39. El propio Consejo de Estado, en su Dictamen de 21 de octubre de 2004, había planteado la oportunidad de apro-
vechar la ocasión de una reforma constitucional para «europeizar» en alguna medida la Constitución española.
Según dicho órgano, en el texto vigente, no existe ninguna mención expresa a la Unión Europea. Tampoco hay
referencia alguna «al fenómeno de la integración europea ni en el plano teleológico (como objetivo de la Nación
española) ni en el plano estructural (España como Estado miembro) ni en el ámbito normativo-ordinamental
(sin perjuicio de la referencia implícita del artículo 93) ni en cuanto a las implicaciones competenciales que la
pertenencia a la Unión supone para la organización política».
40. El primer apartado del precepto que el Consejo de Estado propone introducir expresaría la voluntad de Espa-
ña de participar en la Unión Europea y recogería los límites a dicha participación, con la siguiente redacción
«España participa en el proceso de integración europea y con este fin el Estado español, sin mengua de los prin-
cipios consagrados en el Título Preliminar, coopera con los demás Estados miembros a través de instituciones
comunes en la formación de una unión comprometida con el Estado de derecho, la democracia y los derechos
fundamentales». En el tercer apartado del artículo se haría referencia a las relaciones entre ambos ordenamientos,
estableciendo que la validez y la eficacia de las normas comunitarias se rigen por los propios criterios comuni-
tarios, pero mencionando, por remisión, los límites que nuestra norma fundamental impone. Así se afirmaría
que «dentro del marco establecido en el apartado 1, los tratados de la Unión Europea y las normas emanadas
de sus instituciones en el ejercicio de sus competencias serán aplicables en España en los términos definidos por
el propio derecho de la Unión». (El informe del Consejo de Estado cit., pg. 112).

50
____________________________________________________________________________ La perspectiva española

rios de inaplicar las leyes nacionales en conflicto con ese otro orden jurídico, atemperando las
obligaciones que los artículos 117 y 163 les imponen. Otra de las virtualidades de la propues-
ta del Consejo de Estado radicaría en que, de prosperar, se aclararían algunos de los interro-
gantes que la DTC 1/2004 dejaba abiertos acerca de los límites a la noción de primacía. En
efecto, sería el propio poder constituyente el que estableciese cuáles son las condiciones en las
que España se integra en Europa, así como las fronteras que nuestra Constitución impone a
la aplicación preferente del derecho de la Unión.

IV. CONCLUSIÓN: PRIMACÍA Y NUEVAS FORMAS DE PLURALISMO

TERRITORIAL

Para concluir, me interesa resaltar las transformaciones que la primacía impone en la con-
cepción jurídica dominante en algunos Estados miembros, sobre todo en España. En los Esta-
dos regionales y federales de nuestro continente existe un notable pluralismo territorial. Aún
así, la Constitución sigue dotando de unidad al sistema, porque actúa como fuente de las fuen-
tes, al dar lugar a la aparición del orden jurídico central y los periféricos. De esta manera, dicha
norma sigue siendo, en expresión de H. KELSEN41, un «orden total», parámetro de validez de
todo el derecho, provenga éste de donde provenga.
Por estar sometidas en igual forma a la Constitución, las leyes de ambas entidades territo-
riales se encuentran equiparadas en fuerza y en rango. En la mayor parte de los ordenamien-
tos de los Estados europeos, no existe prevalencia del derecho de la entidad central sobre el
derecho de las otras entidades territoriales o, de existir, (como ocurre en España) ha sido des-
activada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por esta razón, la infracción de la
Norma fundamental se resuelve en invalidez de la ley, sea ésta de la Federación o de los Estados
miembros. Además, el modelo exige que dicha nulidad sea declarada por el Tribunal Consti-
tucional. Únicamente este órgano, mediante una operación abstracta de contraste entre la
Constitución y la norma sometida a control, puede expulsar la ley del ordenamiento jurídico
por vicios de competencia.
La idea de primacía del derecho comunitario parte de unas premisas notablemente dife-
rentes, porque se asienta sobre un pluralismo territorial mucho más acusado. Como la Unión
no es, en propiedad, un Estado, cada uno de los ordenamientos jurídicos, el de la Unión y el
de los Estados miembros, cuenta con su propia fuente de validez. Mientras el orden europeo
se fundamenta en la Constitución de la Unión, el de los Estados miembros tiene su origen en
la Constitución nacional. Por eso, la relación entre las normas de sistema jurídicos no puede
ser de jerarquía, ya que este principio sólo actúa en el interior de cada ordenamiento. La arti-
culación entre el derecho de la Unión y el de los ordenamientos internos es, en principio, de
separación, porque cada uno de ellos debe limitarse a su ámbito de competencia.
La primacía entra en juego en las múltiples zonas de confluencia que existen entre los dos
órdenes jurídicos, para resolver los conflictos normativos que puedan surgir entre ambos.
Quede claro que estos conflictos no pueden plantearse de manera abstracta, como contradic-

41. Las ideas de H. KELSEN aparecen recogidas, sobre todo, en «L’esecuzione federale. Contributo alla teoría e
alla prassi dello Stato Federale, con particolare riguardo alla Costituzione del Reich tedesco e alla Costituzione
federale austríaca» y en «Le giurisdizioni constituzionale e amministrativa al servizio dello stato federale secon-
do la nuova constituzione austríaca del 1º ottobre 1920». Ambos escritos aparecen publicados en La giustizia
costituzionale, a cura di C. GERACI, Milán, 1981.

51
P. BIGLINO CAMPOS ______________________________________________________________________________

ciones entre una norma superior y otra inferior. Las colisiones tienen que entenderse de ma-
nera concreta, como la situación real que se crea cuando dos normas, una de derecho nacional
y otra de derecho europeo, son aplicables al mismo caso, de manera que su destinatario se vea
obligado a incumplir una para obedecer a la otra.
En estos supuestos, la noción de primacía orienta sobre todo la decisión de los jueces y
tribunales, al imponerles el deber de aplicar la norma europea en detrimento de la norma
nacional. Como consecuencia de esta opción, la norma estatal no debe concebirse como invá-
lida, ya que ésta se ha producido conforme a lo establecido en el sistema interno de fuentes.
Por eso, puede persistir en dicho ordenamiento para otros supuestos en los que el orden euro-
peo no sea de aplicación. La norma nacional queda, simplemente, desplazada, porque no
sirve para regular una situación que está regida de manera distinta por el derecho de la Unión.
Es atribución de los Estados miembros determinar la manera de privar de efectos a la disposi-
ción nacional, conforme a lo establecido en los propios sistemas internos.
Los criterios que se acaban de exponer deben servir también para explicar los términos en
que debe resolverse el problema de los límites a la primacía. No se puede exigir que el derecho
de la Unión sea conforme a las Constituciones de los Estados miembros, porque, como ha
dicho el TJCE y ha reconocido nuestro propio Tribunal Constitucional, el derecho comunita-
rio es autónomo y no deriva de las Normas fundamentales nacionales. El ordenamiento jurí-
dico europeo desaparecería si tuviese tantas fuentes de validez como Constituciones hay en los
Estados miembros. Por eso, el artículo 93 CE puede concebirse como precepto bisagra o cláu-
sula de apertura, pero no como fundamento de la eficacia del derecho comunitario en nuestro
ordenamiento, que realmente radica en el propio hecho de la integración.
De manera distinta, las relaciones entre el orden jurídico europeo y los nacionales deben
fundamentarse en el principio de no contradicción. El primero de estos sistemas puede actuar
con independencia de lo dispuesto en las Constituciones nacionales, conforme a lo establecido
en los Tratados. Aún así, por ser de eficacia directa y preferente en los Estados miembros, está
obligado a respetar lo dispuesto en sus Normas fundamentales. Esta exigencia deriva de sus
propias condiciones de aplicación. Es verdad que los jueces nacionales deben desplazar la
norma interna en favor de la europea, pero esta obligación cede cuando la norma en conflicto
es la propia Constitución nacional, no porque ésta norma sea el fundamento del derecho co-
munitario, sino porque es la fuente de la que deriva la posición de los propios jueces en el sis-
tema y constituye el presupuesto de la misma tarea de aplicación del derecho.

52
 La perspectiva francesa

PIERRE CAMBOT
Catedrático de derecho Público.
Universidad de Pau et des Pays de l’Adour (Francia)

SUMARIO.–I. LA CONSAGRACIÓN CONTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL

DERECHO COMUNITARIO POR EL CONSEJO CONSTITUCIONAL.–1. El des-
cubrimiento del artículo 88.1 de la Constitución francesa como fundamento de la primacía
del derecho comunitario.–2. El rechazo de una lectura maximalista del principio de pri-
macía del derecho comunitario.–II. LA EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL
CONSEJO CONSTITUCIONAL CON MOTIVO DE LA CONSAGRACIÓN CONS-
TITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITA-
RIO.–1. El control de constitucionalidad de la compatibilidad de la ley con la directiva
transpuesta.–2. El control de constitucionalidad de las directivas por el Consejo Constitu-
cional.

Bien conocido es el fracaso del referéndum francés relativo al Tratado por el que se esta-
blece una Constitución para Europa. Esto ha puesto de relieve crudamente las inquietudes de
los ciudadanos en el ámbito nacional con respecto al cambio profundo, tanto político como
social, que encarnan las instituciones comunitarias42. Al cristalizar en aquel momento nume-
rosos conflictos sociopolíticos, el referéndum ha sido instrumentalizado también con fines es-
trictamente partidistas y sin relación con la evolución de las instituciones comunitarias43.
Desde un punto de vista jurídico, la recepción del Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa ha suscitado en el orden interno, de la misma manera, un de-
bate importantísimo. Sin embargo, el debate acerca de las incidencias constitucionales de
la construcción comunitaria no era nuevo; en efecto, conforme al artículo 54 de la Cons-
titución, la norma fundamental francesa se ha modificado ya dos veces a este respecto44.
Tanto la ley constitucional núm. 92-554, de 25 de junio de 199245, relativa al Tratado de
Maastricht, como la núm. 99-49, de 25 de enero de 199946, relativa al Tratado de Amster-

42. El 1 de junio de 2005 el Consejo Constitucional proclamó los resultados del referéndum de 29 de mayo de 2005,
sobre la ley de ratificación del Tratado por el cual se establece una Constitución para Europa. El «non» representó
el 54,67% de los 28.257.778 votos emitidos. La tasa de participación fue del 69,34%.
43. D. SIMON, «Constitution européenne: le débat contaminé», Europe, 10, octubre de 2004, repère 6.
44. Art. 54 de la Constitución francesa: «si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República,
por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos asambleas o por sesenta diputados o por se-
senta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la
autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo podrá otorgarse previa revisión
de la Constitución».
45. Journal officiel, 26 de junio de 1992. La revisión fue exigida por motivos relativos a la Unión económica y mone-
taria, el voto de los europeos a la elecciones locales y la política común de visados.
46. JO, 26 de enero de 1999.

53
P. CAMBOT_______________________________________________________________________________________

dam, adaptaron la Constitución y permitieron la evolución de las instituciones comunita-

rias47.
En 2004, los intereses constitucionales parecían de una dimensión superior. Con el Tratado
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, la Unión Europea deseaba, en realidad, dar un
salto cualitativo en el proceso de integración iniciado unos 50 años antes con la firma de los
Tratados de París y de Roma, relativos respectivamente a la CECA y a la CEE y CEA. Al
tiempo que proponía un cambio de perspectiva a los Estados miembros, dicho Tratado seña-
laba el nacimiento de una nueva concepción del poder político a escala europea, al establecer
una «Constitución por Europa». Tanto la denominación simbólicamente federalista del texto,
como su alcance jurídico, imponían que se requiriera al Consejo Constitucional para que se
pronunciara sobre la compatibilidad de dicho Tratado con la Constitución francesa. Precisa-
mente, el Presidente de la República solicitó al juez constitucional el mismo día de la firma del
Tratado que se pronunciara sobre si «la autorización de ratificar el Tratado por el que se esta-
blece una Constitución para Europa debía ser precedida de una revisión de la Constitución».
Al pronunciarse el 19 de noviembre de 2004, o sea, menos de un mes después de haber sido
requerido para ello, el Consejo Constitucional estimó, como se podía prever, que la autoriza-
ción para ratificar el nuevo Tratado sólo podía producirse después de revisar la Constitución.
Sin embargo, los motivos por los que aquél apreció la contradicción entre las normas en pre-
sencia no fueron exactamente los que, de hecho, se esperaban. Requerida a propósito del
texto entero, la jurisdicción constitucional no puso de relieve más que las dificultades «clásicas»
que se referían a la nueva distribución de las competencias de la Unión y a la extensión del
papel de los parlamentos nacionales48.
Como prueba de la adhesión del poder político a la construcción europea, la necesaria
revisión de la Constitución se produjo sin demora: la Asamblea Nacional y el Senado adopta-
ron el texto de la revisión en términos idénticos el 1 y el 17 de febrero de 2005, respectivamen-
te. En virtud del artículo 89 de la Constitución, el Presidente de la República, en vez de recu-
rrir a un referéndum constituyente, convocó después al Congreso, o sea, la reunión de las dos
asambleas parlamentarias, que se pronuncia por una mayoría de tres quintos, el cual aprobó
el texto el 28 de febrero.
La Ley constitucional que modificaba el Título XV de la Constitución fue publicada, por su
parte, el 2 de marzo de 2005. En cuanto a la ratificación del Tratado, según el artículo 53 de la
Constitución, sólo podía producirse después de una autorización legislativa. Sin embargo, el Pre-
sidente de la República, conforme al artículo 11 de la Constitución, decidió solicitar mediante
referéndum la autorización para ratificar el Tratado constitucional europeo. Puesto que los ciuda-
danos se negaron a dar tal autorización, el proceso de integración comunitaria se interrumpió49.
De modo que la Constitución de 1958 fue modificada con la perspectiva de la entrada en
vigor del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, pero el veto popular
arrojó por tierra la buena intención de las instituciones francesas.

47. En el marco de la construcción comunitaria, se puede hacer mención también a la ley constitucional de 25 de
noviembre de 1993, sobre el derecho de asilo, así como a la ley constitucional de 25 de marzo de 2003, que
permitió la transposición de la decisión-marco de 13 de junio de 2002, sobre el mandato de arresto europeo.
48. Sobre esta cuestión, por ejemplo, A. LEVADE, «Le Conseil constitutionnel aux prises avec la Constitution euro-
péenne», Revue de droit public, 2005, pg. 19; L. FAVOREU ET LOÏC PHILIP, Grandes décisions du Conseil constitutionnel,
núm. 51, pg. 903; H. LABAYLE y J.-L. SAURON, «La Constitution française à l’épreuve de la Constitution pour
l’Europe», Revue française de droit administratif, 2005, pg. 1.
49. En Holanda, el Tratado fue rechazado el 1 de junio de 2005 por el 61,6% de los votos emitidos. La tasa de
participación fue del 62,8%, mientras que en las elecciones europeas de 2004 había sido del 39,9%.

54
_____________________________________________________________________________ La perspectiva francesa

Más allá de este fracaso, permanecen, a pesar de todo, las enseñanzas del Consejo Consti-
tucional. En efecto, se esperaba con mucha atención la posición del juez constitucional francés
a propósito del artículo I-6 del Tratado, en virtud del cual «la Constitución y el derecho adop-
tado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a
ésta primarán sobre el derecho de los Estados miembros».
Es claro que este principio no era una novedad en el derecho comunitario. Como bien se
sabe, la jurisprudencia comunitaria afirmó muy temprano, con la famosa sentencia Costa c.
ENEL, el principio de primacía del derecho comunitario. En 2004, sin embargo, dicho princi-
pio alcanzaba un estatuto particular, al pasar al derecho originario escrito en el más solemne
de los tratados, el que se titulaba «Constitución para Europa». Mientras que la primacía del
derecho comunitario aparecía tradicionalmente como un postulado voluntarista del juez co-
munitario sin incidencia peculiar en derecho interno, el Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa imponía aparentemente una confrontación directa entre los sistemas
jurídicos en presencia. Por ello, por primera vez, el Consejo Constitucional, garante de la
norma primera, se veía inducido a tomar posición a propósito del alcance de un principio que
expressis verbis venía a competir con la primacía de la Constitución.
Interpretado de la manera más favorable, el artículo I-6 de la Constitución europea podía,
en efecto, ser leído como la adhesión definitiva de los Estados miembros al principio incondi-
cional de la primacía del derecho comunitario tal como lo defiende el juez comunitario. De
sencilla regla jurisprudencial, este principio se convertía en una regla que admitían todos los
Estados miembros y que inducía la subordinación al derecho de la Unión Europea del conjun-
to de los componentes, incluso constitucionales, de su propio ordenamiento jurídico. En esto,
el cambio de perspectiva podía ser fundamental.
El juez constitucional francés no hizo, sin embargo, una lectura tan estricta del artículo
I-6 del Tratado. Para comprenderla mejor, su sentencia en la materia no se debe considerar
de manera aislada. Forma parte, en efecto, de una evolución jurisprudencial iniciada por su
decisión «Economía numérica», de 10 de junio de 200450, de la que procede directamente
la decisión de 19 de noviembre de 2004, relativa a la Constitución europea. En el mismo
sentido, la posición jurisprudencial del Consejo Constitucional no se ha paralizado con la
decisión relativa al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Merece
especialmente nuestra atención la decisión núm. 2006-540, de 27 de julio de 2006, que se
refiere a la ley relativa a los derechos de autor y a los derechos conexos en la sociedad de la
información51.
Con estas decisiones, el Consejo Constitucional ha establecido une jurisprudencia racional
y equilibrada, tanto con respecto a la recepción del principio de primacía en el ordenamiento
jurídico interno (I), como por lo que se refiere a las incidencias de este mismo principio en sus
competencias propias (II).

50. Sentencia núm. 2004-496 DC, de 10 de junio de 2004, Ley para la confianza en la economía numérica, JORF, 22 de
junio de 2004, pg. 11182. Para un comentario, por ejemplo, B. MATHIEU, «Le Conseil constitutionnel conforte
la construction européenne en s’appuyant sur les exigences constitutionnelles nationales», Dalloz 2004, núm.
25, pg. 1739; M. VERPEAUX, «Contrôle de la loi transposant une directive communautaire», Droit administratif,
2004, pg. 27.
51. Sentencia núm. 2006-540, de 27 de julio de 2006, sobre la ley relativa a los derechos de autor y a los derechos
conexos en la sociedad de la información, JO, 3 de agosto de 2006, pg. 11541.

55
P. CAMBOT_______________________________________________________________________________________

I. LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA

DEL DERECHO COMUNITARIO POR EL CONSEJO CONSTITUCIONAL

El juez constitucional francés no ha considerado en modo alguno que el principio de pri-

macía, tal como se menciona en el Tratado por el que se establece una Constitución para
Europa, justificara una revisión de la Constitución. Dejando a un lado cualquiera antinomia
entre los sistemas jurídicos en presencia, ha estimado, incluso, que el principio de primacía
nacía de la misma Constitución (1). Al adoptar esta posición, ha rechazado una posible lectu-
ra hegemónica del principio de primacía (2).

1. EL DESCUBRIMIENTO DEL ARTÍCULO 88.1 DE LA CONSTITUCIÓN FRANCESA COMO

FUNDAMENTO DE LA PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO

El artículo 88.1 de la Constitución francesa indica que «la República participa en las Co-
munidades Europeas y en la Unión Europea, compuestas por Estados que han elegido libre-
mente, en virtud de los Tratados que las instituyen, ejercer en común ciertas competencias».
Esta disposición, introducida por la revisión constitucional que siguió al Tratado de Maastricht,
no se consideraba más que como una previsión con finalidad declarativa sin consecuencia
específica. Sin embargo, el Consejo Constitucional ha dado a este artículo un alcance funda-
mental, de modo que constituye, hoy en día, la base constitucional del derecho comunitario.
Basándose en esta disposición, el Consejo Constitucional, mediante la sentencia llamada «Eco-
nomía numérica», convirtió la transposición de una directiva comunitaria en una «exigencia
constitucional52».
En esta misma decisión, salvo hipótesis específica examinada infra, el Consejo Constitucio-
nal acepta también el monopolio jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la Comunidades
Europeas, al subrayar que «pertenece únicamente al juez comunitario, accionado, si llega el
caso, a título prejudicial, controlar el respeto por parte de una directiva comunitaria, tanto de
las competencias determinadas por los Tratados, como de los derechos fundamentales garan-
tizados por el artículo 6 del Tratado sobre la Unión europea». Por primera vez, reconoce así
una inmunidad constitucional de principio al derecho derivado y rechaza averiguar si una
directiva es apta para sobrepasar las transferencias de competencias autorizadas por el consti-
tuyente nacional.
A partir de la decisión anterior, la doctrina más entusiasta –así como la prensa nacio-
nal53– ha considerado que el juez constitucional consagraba «la superioridad del derecho co-
munitario sobre el derecho nacional, incluso constitucional54».
Sin darle necesariamente a la decisión un alcance tan amplio, puede afirmarse que aquel
pronunciamiento constituyó el acto fundador de una jurisprudencia por fin benévola para el
derecho comunitario. El comentario oficial de la sentencia justificaba aún esta posición juris-
prudencial por la voluntad de evitar que una decisión de la jurisdicción constitucional france-

52. Sentencia núm. 2004-496 DC, de 10 de junio de 2004, cons. 7 y 9, JO, 22 de junio de 2004, pg. 11182; Sentencia
núm. 2004-499 DC, 29 de julio de 2004, cons. 7 y 8, JO, 7 de agosto de 2004, pg. 14087; Sentencia núm. 2004-
498 DC, 29 de julio de 2004, cons. 4 y 7, JO, 7 de agosto de 2004, pg. 14077.
53. En este sentido, Le Monde, 17 de junio de 2004, y Le Figaro, 18 de junio de 2004.
54. B. MATHIEU, «Le Conseil constitutionnel conforte la construction européenne en s'appuyant sur les exigences
constitutionnelles nationales», op. cit., pg. 1740.

56
_____________________________________________________________________________ La perspectiva francesa

sa fuera obstáculo a la transposición de una directiva, a riesgo de suscitar «una crisis inédita
del ordenamiento jurídico comunitario, que se funda en los principios de primacía, eficacia,
uniformidad de las normas procedentes de los Tratados, incluso el derecho comunitario deri-
vado55».
Además, apoyándose en esta disposición, el juez constitucional también indicó en su sen-
tencia relativa a la Constitución europea que «el constituyente ha consagrado (...) la existencia
de un ordenamiento jurídico comunitario integrado en el ordenamiento jurídico interno y
distinto del ordenamiento internacional». Al pronunciarse en este sentido, el Consejo Consti-
tucional rinde homenaje a la jurisprudencia comunitaria Costa c. ENEL, cuyos términos eran
muy parecidos y que postulaba, ella también, una diferencia de naturaleza entre «los tratados
internacionales comunes» y el Tratado de la CEE, al instituir el segundo «un ordenamiento
jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros». De este modo, si
para el Consejo Constitucional el Tratado por el que se establece una Constitución para Eu-
ropa no es nada más que un tratado, aquél confirma, paralelamente, que el derecho comuni-
tario no es un derecho externo como los demás. Por esto, abandonando el uso del artículo 55
de la Constitución, que se refiere de forma indiferenciada a los tratados internacionales, el juez
constitucional prefiere, hoy en día, utilizar el fundamento mucho más abierto del artículo 88.1
de la Constitución. En otros términos, aquél, al utilizar el artículo 88.1 de la Constitución
francesa, constitucionaliza realmente las exigencias comunitarias56 y arraiga el derecho comu-
nitario en el seno de la norma fundamental francesa.
De este modo, la primacía del derecho comunitario viene a ser completamente asumida, y
ya no sufrida, por la Constitución francesa.
Y, aún más, el alcance del principio de primacía resulta ampliado con el fracaso del refe-
réndum, ya que, en adelante, un principio que antes había sido de creación sencillamente ju-
risprudencial, se convierte, a través del artículo 88.1 de la Constitución, en un principio escri-
to y de rango constitucional.
A modo de reserva, se podría objetar que la interpretación del artículo 88.1 por el Conse-
jo Constitucional no se corresponde con la intención del constituyente. Éste, a pesar de las
revisiones constitucionales exigidas por la construcción comunitaria, se ha esforzado, efectiva-
mente, en limitar a lo estrictamente necesario las modificaciones llevadas a cabo en el texto
constitucional57. En adelante, ya que todo lo contiene todo, es decir, que todo el derecho co-
munitario está en la Constitución a través de la cláusula abierta del artículo 88.1, esta disposi-
ción se podría interpretar como un «dispositivo de desbloqueo destinado a allanar preventiva-
mente los obstáculos58». No obstante, este riesgo de interpretación maximalista de las poten-
cialidades del artículo 88.1 se disipó rápidamente con la sentencia relativa a la Constitución
europea, puesto que aquélla señala, efectivamente, varios motivos de inconstitucionalidad.
Como corolario de la sujeción constitucional del principio de primacía del derecho comu-
nitario, el Consejo Constitucional ha rechazado cualquier lectura hegemónica de dicho prin-
cipio.

55. http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc17/jurisp496.htm.
56. Sobre este tema, por ejemplo, XAVIER MAGNON; «Le chemin communautaire du Conseil constitutionnel: entre
ombre et lumière, principe et conséquence de la spécificité constitutionnelle du droit communautaire», Europe,
núm. 8, agosto de 2004, Étude núm. 9.
57. En este sentido, J. ARRIGHI DE CASANOVA, «La décision núm. 2004-496 DC du 10 juin 2004 et la hiérarchie des
normes», Actualité juridique de droit administratif, 26 de julio de 2004, pg. 1534.
58. J. ARRIGHI DE CASANOVA, ibid., pg. 1535.

57
P. CAMBOT_______________________________________________________________________________________

2. EL RECHAZO DE UNA LECTURA MAXIMALISTA DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO

COMUNITARIO

Bien sabido es que el juez constitucional no ha admitido el principio de primacía del dere-
cho comunitario como un elemento intrínseco del sistema comunitario, y, con esto, se ha ale-
jado de las fórmulas llenas de autosugestión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas59.
¿Habría que ver, por ello, en esta actitud, una forma de desconfianza por parte del juez
constitucional? A nuestro parecer, esta pregunta merece respuesta negativa.
Primero, el Tratado mismo ha presentado un principio de primacía particularmente debi-
litado respecto a su versión inicial. El proyecto de Constitución, en su artículo 9, indicaba al
principio que «el derecho comunitario tiene primacía respecto al derecho de los Estados miem-
bros». Esta fórmula sin ambigüedad suscitó, sin embargo, algunas preocupaciones por parte
del Reino Unido, de tal forma que, finalmente, el artículo I-6 fue redactado de una manera
más matizada. La intención del redactor del texto definitivo fue, pues, limitar el alcance de
aquella consagración normativa del principio de primacía para lograr la adhesión de los Esta-
dos miembros. Por lo demás, esta disposición viene acompañada de la Declaración 1, anexa al
Tratado, en virtud de la cual la Conferencia hace constar que «el artículo I-6 refleja la juris-
prudencia existente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de
Primera Instancia».
En otros términos, en este delicado debate consagrado a la primacía del derecho comuni-
tario habría que quedarse con la interpretación de que el Tratado operaba una codificación
que no tenía intención de trastornar las relaciones tradicionales entre los ordenamientos jurí-
dicos constitucionales y el comunitario.
Claro es que la jurisprudencia comunitaria, tal como se expresa a través de las sentencias
fundamentales Van Gend and Loos y Costa, comprende el derecho comunitario como un derecho
que «no puede, en razón de su naturaleza específica original, verse contradicho por un texto
legal interno, cualquiera que fuere éste, sin perder su carácter comunitario y sin cuestionar la
base jurídica de la propia comunidad». Al seguir este razonamiento, el derecho constitucional
debe inclinarse ante el derecho comunitario.
No obstante, sería incorrecto pretender que los redactores de la Declaración que estamos
examinando no tuvieran en la mente el eco relativo que esta jurisprudencia encontró al diri-
girse a los jueces nacionales. En efecto, éstos nunca se adhirieron a esta visión hegemónica del
derecho comunitario.
La referencia a la «jurisprudencia existente» quería parecer, pues, tranquilizadora y con-
firmaba, de hecho, que nada cambiaba en términos de jerarquía en las relaciones entre el
derecho comunitario y los derechos nacionales.
El Consejo Constitucional se adhirió a esta lectura del Tratado y pronunció a este respecto
una decisión previsible. Confirmó, primero, que el Tratado por el que se establece una Consti-
tución para Europa, especialmente por lo que hace a las disposiciones relativas a su entrada en
vigor, a su revisión y a la posibilidad de denunciarlo, conservaba el carácter de un tratado inter-
nacional. Subrayó, después, que su denominación era indiferente y no modificaba su naturale-

59. TJCE, 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, pg. 1125.

58
_____________________________________________________________________________ La perspectiva francesa

za de tratado. Ademas, añadió, se tenía que deducir del artículo I-5 del Tratado, relativo al
respeto a la identidad nacional y, particularmente, constitucional de los Estados miembros60,
que no se discutían ni «la Constitución francesa», ni «su posición en la cumbre del ordenamien-
to jurídico interno61». Y, por lo demás, advirtió que el mismo Tratado admite que la Unión no
existe sino a través de las transferencias de competencias de los Estados miembros62.
Acumulada con el conjunto de las razones anteriores, la Declaración adjunta al Tratado
acabó de convencer al juez constitucional de que el artículo I-6 «no confería al principio de
primacía un alcance diferente del que era anteriormente el suyo». Particularmente, concluyó
que aquél no modificaba «el alcance del principio de primacía del derecho de la Unión tal
como resulta, según lo expresado por el Consejo Constitucional en sus decisiones anteriores,
del artículo 88.1 de la Constitución63». Por todos estos motivos, el Consejo llegó a la conclusión
de que el artículo I-6 del Tratado no implicaba una revisión de la Constitución.
En suma, el juez constitucional propuso una concepción relativamente neutra y previsible
del principio de primacía del derecho comunitario, que parece ser adecuada a la letra del
Tratado64 y de alcance más corto respecto a la visión maximalista del juez comunitario65.
Por esto, la jurisdicción constitucional no podía arriesgarse a defender la tesis, únicamente
aceptable en una perspectiva federalista66, según la cual el principio de primacía ponía en
adelante la norma europea por encima de la norma constitucional nacional67. Además de que
hubiera provocado un cataclismo político que hubiera condenado anticipadamente la entrada
en vigor del Tratado, cualquier otra acepción del principio de primacía habría resultado una
lectura contra legem de las disposiciones de la propia Constitución europea.
El Consejo Constitucional confirma, así, el mantenimiento de un equilibrio en materia de
primacía inherente a la construcción comunitaria, que se basa en el hecho de que, puesto que
el juez constitucional no razona con la misma perspectiva que el juez comunitario, el primero

60. Art. I-5: «La Unión respetará la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución, así como su identidad
nacional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos,también en lo referente
a la autonomía local y regional. Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por
objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional».
61. La jurisprudencia del juez ordinario es idéntica. Tanto el Consejo de Estado (CE, 30 de octubre de 1998, Sarran)
como la Corte de Casación (Ccass., 2 de junio de 2000, Fraisse) han confirmado la supremacía de la Constitución
en el ordenamiento jurídico interno. Para un punto de vista general, B. BONNET, «Le Conseil d’Etat, la Consti-
tution et la norme internationale», Revue française de droit administratif, 2005, pg. 56.
62. Art. I-1: «La presente Constitución, que nace de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de
construir un futuro común, crea la Unión Europea, a la que los Estados miembros atribuyen competencias para
alcanzar sus objetivos comunes. La Unión coordinará las políticas de los Estados miembros encaminadas a lograr
dichos objetivos y ejercerá, de modo comunitario, las competencias que éstos le atribuyan».
63. B. GENEVOIS, Revue française de droit administratif, 2004, pg. 651.
64. Sobre este tema, P. CASSIA, «L’article I-6 du traité établissant une Constitution pour l’Europe et la hiérarchie
des normes», JCP Adm. et collec. territ., 22 de noviembre de 2004, núm. 48, pg. 1508 ; D. SYMON; «L’examen par
le Conseil constitutionnel du traité portant établissement d’une Constitution pour l’Europe: fausses surprises et
vraies confirmations», Europe, núm. 2, febrero de 2005, Étude 2.
65. TJCE, Costa c. ENEL, ibid.
66. A este propósito, J. E. SCHOETTL, «La ratification du Traité établissant une Constitution pour l’Europe appelle-
t-elle une révision de la Constitution française?», Petites affiches, 29 de noviembre de 2004, pg. 3.
67. Para una lectura crítica, P. CASSIA; «Le véritable sens de la décision núm. 2004-496 du Conseil constitutionnel»,
Actualité juridique de droit administratif, 12 de julio de 2004, pg. 1385 y M. GAUTIER; «La décision du Conseil consti-
tutionnel relative au traité établissant une Constitution pour l’Europe est-elle une grande décision?», JCP adm. et
collec. territ., 3 (2005), pg. 1025. Para una visión muy crítica, O. GOHIN; «Conseil constitutionnel et Constitution
européenne: les trois contradictions», JCP adm. et collec. territ., núm. 53, 27 de diciembre de 2004, pg. 1847.

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se halla jurídicamente forzado a estar en desacuerdo con el segundo y viceversa, sin que nin-
guno de los dos esté equivocado68.

II. LA EXTENSIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO

CONSTITUCIONAL CON MOTIVO DE LA CONSAGRACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL DERECHO
COMUNITARIO

La consagración constitucional del principio de primacía del derecho comunitario ha in-

ducido el Consejo Constitucional a hacer evolucionar sus propias competencias, para acom-
pañar el movimiento de integración de este derecho en el ordenamiento interno. En nombre
del principio de primacía, el juez francés se estimó competente para apreciar, dentro del mar-
co del control de constitucionalidad, la compatibilidad de la ley con la directiva transpuesta
(1). En contrapunto, ha confirmado su competencia para salvaguardar la primacía de la Cons-
titución, al establecer una cláusula de salvaguardia de la norma fundamental que puede llegar
a resultar contraria a la transposición de un acto de derecho derivado (2).

1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA COMPATIBILIDAD DE LA LEY CON LA

DIRECTIVA TRANSPUESTA

Tal como hemos mostrado anteriormente, la percepción del derecho comunitario por el
Consejo Constitucional ha cambiado, fundamentalmente, después de las decisiones citadas de
2004. Desde entonces, mediante la interpretación integradora del artículo 88.1 de la Consti-
tución francesa, el derecho comunitario ha perdido su estatuto de derecho externo estricto para
convertirse en derecho externo constitucionalizado. Por lo tanto, se podía racionalmente de-
ducir de tal posición jurisprudencial que el juez constitucional podría verse inducido a consi-
derar que cualquier violación del derecho comunitario conllevaría una violación del artículo
88.1 y justificaría, pues, el ejercicio de su competencia. Un primer paso, muy claro, en este
sentido, supuso la decisión del 30 de marzo de 2006, relativa a la ley sobre la «igualdad de
oportunidades», llamada «ley CPE69». En esta sentencia, después de recordar la exigencia
constitucional de transposición de las directivas, el Consejo Constitucional ha considerado que
no le incumbe «cuando se le solicite en aplicación del artículo 61 de la Constitución, examinar
la compatibilidad de una ley con las disposiciones de una directiva comunitaria si no tiene por
objeto transponerla en derecho interno». A contrario, se debía entender, pues, que, sobre la base
del artículo 88.1 y del principio de primacía del derecho comunitario que aquél integra, la
jurisdicción constitucional podría verse inducida a controlar la conformidad a una directiva
de una ley de transposición70.
Sobre esta base jurisprudencial, sólo la ley de transposición, y no las demás leyes que afec-
taran a la aplicación del derecho comunitario, quedaba como susceptible de ser examinada

68. Contra F. PICOD, «Le contrôle de constitutionnalité des actes de droit dérivé de l’Union européenne», Cahiers du
conseil constitutionnel, núm. 18.
69. Sentencia núm. 2006-535 DC, 30 de marzo de 2006, ley para la igualdad de oportunidades, JO, 2 de abril de
2006, pg. 4964.
70. Sobre este tema, X. MAGNON, «La singularisation attendue du droit communautaire au sein de la jurisprudence
IVG. - Brèves réflexions sur la décision du Conseil constitutionnel núm. 2006-535 DC, 30 mars 2006, CPE»,
Europe núm. 6, junio de 2006, Étude 6.

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con la extensión anunciada por el control operado por el juez constitucional. La importancia
cuantitativa –que no puede ir sino creciendo– de las leyes de transposición abría perspectivas
absolutamente nuevas en las relaciones entre la ley de transposición y la directiva.
Esta jurisprudencia fue confirmada en términos explícitos unos meses más tarde con la
sentencia «ley relativa a los derechos de autor y a los derechos conexos en la sociedad de la
información». Con esta sentencia, de 27 de julio de 2006, el Consejo Constitucional confirmó
que le incumbe, a traves del control de constitucionalidad de una ley de transposición, verificar
si dicha ley respeta la exigencia constitucional de transposición del derecho comunitario deri-
vado71.
La jurisprudencia citada constituía, pues, el resultado lógico de un proceso iniciado dos
años antes, que tendía a aumentar la coherencia de las relaciones entre el derecho comunitario
y el derecho constitucional.
Esta «revolución72» jurídica queda, sin embargo, enmarcada en las condiciones de inter-
vención del juez constitucional. Así, indica aquél en la sentencia citada que, teniendo en
cuenta que tiene la obligación de resolver antes de la promulgación de la ley73 y en el plazo de
un mes, «no puede requerir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» por vía de
una cuestión prejudicial. Resulta de esta imposibilidad que «no podría, en consecuencia, de-
clarar no conforme al artículo 88.1 de la Constitución francesa sino una disposición legislativa
manifestamente incompatible con la directiva que desea transponer».
Por otra parte, el margen de maniobra del Consejo Constitucional resultará más limitado
que en las hipótesis clásicas de control de la constitucionalidad de las leyes, puesto que, por
principio, la técnica de la reserva de interpretación, que permite salvar la ley dándole una
interpretacion adecuada, no podría ser aplicada al control de la ley de transposición de una
directiva. El juez constitucional no puede, en efecto, arriesgarse a ver su interpretación recha-
zada por el juez comunitario. Una lectura discrepante de una misma directiva de los jueces
constitucional y comunitario pondría, además, en dificultades al juez ordinario, sometido al
mismo tiempo a la jurisprudencia constitucional y al derecho comunitario74.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, este nuevo control, por el hecho de su
efecto preventivo, tendrá el mérito de neutralizar antes de su aplicación un texto legislativo
claramente opuesto a los objetivos comunitarios. Con esto, el juez constitucional anuncia
también que no debe ser percibido como un peligro para la transposición de las directivas en
derecho interno.
En este mismo sentido, el Consejo Constitucional indica en su sentencia de 27 de julio de
2006 que no controlará las leyes o partes de leyes que se limiten a repetir disposiciones incon-
dicionales y precisas de una directiva (cons. 28)75. De hecho, en tal hipótesis, la ley está íntima-

71. Sentencia núm. 2006-540 DC, 27 de julio 2006, Ley relativa a los derechos de autor y a los derechos conexos en
la sociedad de la información, JO, 3 de agosto de 2006, pg. 11541. Para un comentario, por ejemplo, P. CASSIA
et E. SAULNIER-CASSIA, «Rapports entre la Constitution et le droit communautaire», Droit administratif, núm. 10,
octubre de 2006, comm. 155.
72. B. MATHIEU, «Le droit communautaire fait son entrée au Conseil constitutionnel», Les petites affiches, 22 de agosto
de 2006 (167), pgs. 3-4.
73. Plazo fijado por el artículo 61 de la Constitución francesa.
74. Para un análisis crítico de la sentencia núm. 2004-496 DC, de 10 de junio de 2004, relativa a la «Economía
numérica», J. ARRIGHI DE CASANOVA, art. cit., pg. 1537.
75. Sentencia de 27 de julio de 2006, cons. 28.

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mente ligada a la directiva y el juez constitucional rehúsa ejercer un control que podría llevar-
le a controlar, no la ley, sino la directiva.
Por otra parte, hay que subrayar que, con esta jurisprudencia, el Consejo Constitucional
no encuentra ningún obstáculo de principio en remitirse a la apreciación del Tribunal de Jus-
ticia de la Comunidades Europeas. Si no fuera por la cuestión del plazo dentro del cual tiene
que pronunciar su sentencia, el Consejo Constitucional aceptaría, pues, en calidad de «juris-
dicción» en el sentido del artículo 234 del TUE, subordinar su control a la interpretación dada
por el juez comunitario. En esto, es notable la sumisión del juez constitucional al juez comu-
nitario y aquél acepta, así, que una revisión constitucional instituye tal tipo de cuestión preju-
dicial.
Contribuyendo a la efectividad del principio de primacía del derecho comunitario, el Con-
sejo Constitucional asume, por otra parte, el alcance necesariamente limitado de su sentencia.
Al intervenir en las condiciones peculiares ya expuestas, el Consejo Constitucional sólo se re-
conoce capaz de censurar las leyes que choquen de forma burda con las directivas que se tienen
que transponer. Una ley que salga con éxito de su examen podrá ser, por consiguiente, recha-
zada por los jueces comunitarios u ordinarios que intervengan tras él aplicando un control más
sofisticado. El Consejo Constitucional indica, refiriéndose a este punto, que «en todo caso,
corresponde a las autoridades jurisdiccionales, si llega el caso, acudir al Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas de manera prejudicial».
El examen reciente de la ley relativa al sector de la energía (ley llamada «de privatización
de EDF-GDF») ha permitido al Consejo Constitucional, incluso, confirmar que sus nuevas
competencias no eran únicamente teóricas. Con su decisión núm. 2006-543 DC, de 30 de
noviembre de 2006, el Consejo Constitucional puso en práctica sus nuevas prerrogativas con-
tenciosas para censurar la ley que transponía las directivas comunitarias sobre la apertura a la
competencia del sector de la energía por el motivo de que la conservación de la regulación de
las tarifas, tal como estaba previsto en dicha ley, chocaba con el artículo 86 del Tratado76 y, en
consecuencia, con la directiva afectada77.
Más allá de la dimensión comunitaria del problema, la jurisdicción constitucional sale
fortalecida por tal innovación jurisprudencial. Antes, cualquier ley declarada constitucional
pero incompatible con una exigencia comunitaria podía verse rechazada tanto por el juez
comunitario como por el juez ordinario, lo que ponía en entredicho el alcance de la jurispru-
dencia constitucional. En adelante, el Consejo Constitucional ya no se expone a dicho efecto,
dado que puede operar su control de constitucionalidad lato sensu, al confrontar la ley sometida
a su control tanto al derecho constitucional como al acto comunitario de derecho derivado del
que procede. Incluso, la puesta en cuestión ulterior de una ley que no le hubiera parecido
manifestamente incompatible con una directiva comunitaria por parte de otro juez no debili-
taría su posición, dado que el mismo juez constitucional asume tal eventualidad.
En suma, casi con prudencia y humildad, el Consejo Constitucional pretende únicamente,
con los demás jueces concernidos, aportar su contribución a la efectividad del principio de
primacía del derecho comunitario.
Sin embargo, aun si esta primacía justificaba una extensión de sus competencias en el

76. Vid. el comentario oficial, http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc22/jurisp543.htm.

77. Esta solución fue facilitada, sin embargo, por el envío de una carta de observaciones por la Comisión europea
en la que ésta manifestaba sus reservas hacia el texto de ley.

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control de la ley, la dimensión constitucional de estos nuevos poderes no podía concebirse como
favorable al valor de la misma Constitución. La exigencia constitucional de transposición de
las directivas tenía, por consiguiente, que padecer necesarias limitaciones derivadas del mismo
texto constitucional. El Consejo Constitucional, dentro de esta misma jurisprudencia, consi-
deró, pues, que la Constitución podía también instituirse en obstáculo a la transposición de
una directiva.

2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS DIRECTIVAS POR EL CONSEJO

CONSTITUCIONAL

Con su decisión ya expuesta «Economía numérica», de 10 de junio de 2004, el Consejo

Constitucional, junto a la consagración constitucional de la obligación de transposición de una
directiva, considera que esta transposición sólo puede ser obstaculizada por «una disposición
expresa contraria de la Constitución».
Inspirándose en soluciones propuestas por otras jurisdicciones constitucionales europeas,
el Consejo Constitucional procedía así al «registro» de una cláusula de salvaguardia en el or-
denamiento jurídico interno78. Por ello, esta solución jurisprudencial no se debía percibir como
una muestra de desconfianza hacia el ordenamiento jurídico comunitario, sino sencillamente
como la expresión coherente del principio de primacía de la Constitución en el ordenamiento
jurídico interno.
Esta «reserva de constitucionalidad», aun sin ser reprobable en principio, no tenía, con
todo, el mérito de la transparencia79, y, por ello, su alcance tuvo que ser aclarado necesaria-
mente por el mismo juez constitucional. El Secretario General de la institución, en un comen-
tario a la sentencia, indicó, primero, que «la obligación de transposición deja de ser constitu-
cional (aunque permanece como comunitaria) cuando el derecho derivado se enfrenta con una
disposición expresa y específica de nuestro «bloque de constitucionalidad80». Y añade el co-
mentario «oficial» del Consejo Constitucional, a propósito de la expresión «disposición expre-
sa», que debe tratarse «no de una construcción jurisprudencial, sino de un enunciado consti-
tucional explícito aferrado al bloque de constitucionalidad, como la definición del cuerpo
electoral político dada por el artículo 3 de la Constitución de 1958 o, también, la fórmula que
figura en el artículo 6 de la Declaración, referida a los criterios de acceso a los empleos públi-
cos81». Según este mismo comentario oficial, estas disposiciones tienen que ser no sólo expresas,
sino también «específicas» de la Constitución francesa.
Así es como, en el asunto resuelto el 29 de julio de 2004 a propósito de la reforma de las

78. Para un punto de vista global sobre el tema, Les cahiers du Conseil constitutionnel, 1998 y sobre todo O.B. DORD,
«Le contrôle de constitutionnalité des actes de droit dérivé: De la nécessité d’un dialogue entre les juridictions
suprêmes de l’Union européenne». Para un estudio centrado en Alemania, C. WALTER, «Le contrôle de consti-
tutionnalité des actes de droit dérivé par la Cour constitutionnelle fédérale allemande», Revue de droit public, 1997,
núm. 5, pg. 1285.
79. Sobre la imprecisión de esta clausula de salvaguardia, ver, por ejemplo, M. GAUTIER et F. MELLERAY, «Le refus
d’apprécier la constitutionnalité de dispositions législatives transposant une directive communautaire», Actualité
juridique de droit administratif, 26 de julio de 2004, pg. 1537; P. CASSIA, «Le juge administratif, la primauté du droit
de l’Union européenne et la Constitution française», Revue française de droit administratif, 2005, pgs. 465-472; X.
MAGNON et D. SIMON, «La jurisprudence communautaire du Conseil constitutionnel, juin 2004-novembre 2004»,
Cahiers de droit européen, 2005, pg. 217.
80. J. E. SCHOETTL, Petites affiches, 18 de junio de 2004, pg. 10.
81. http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc17/jurisp496.htm.

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leyes de Bioética, en respuesta a los demandantes que estimaban que la transposición de una
directiva de 1998 acerca de la patentabilidad de los genes chocaba con el artículo 11 de la
Declaración de 1789, el Consejo Constitucional replicó que «tal libertad está protegida también
en calidad de principio general del derecho comunitario tomando como fundamento el artí-
culo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales» y que, en consecuencia, «las quejas formuladas por los demandantes no po-
dían prosperar» (cons. núm. 7)82. Constituye, pues, una disposición expresa, en el sentido de la
jurisprudencia constitucional, una norma específica del ordenamiento jurídico francés, es decir,
una norma que no disponga de un equivalente en el derecho comunitario y, específicamente,
en el catálogo comunitario de los derechos fundamentales y principios generales del derecho.
A contrario, estos principios comunes a los Estados miembros son de competencia exclusiva del
juez comunitario.
No obstante, este pronunciamiento jurisprudencial tenía el gran inconveniente de introdu-
cir una distinción, incluso una jerarquía, discutible entre las normas constitucionales de origen
jurisprudencial y las escritas, al ser estas últimas las únicas que podían justificar la declaración
de inconstitucionalidad de una directiva. Y el pronunciamiento citado resultaba aún menos
válido si se tiene en cuenta que el caracter lacónico de la norma fundamental de 1958 ha sido
compensado en gran medida por la obra pretoriana del Consejo Constitucional.
En consecuencia, y desde un punto de vista estrictamente literal, los anteriores pronuncia-
mientos sólo permitían fundar el rechazo de la norma comunitaria sobre la base de una versión
muy empobrecida del bloque de constitucionalidad. La protección de la Constitución resulta-
ba, así, debilitada. Más aún, este argumento chocaba con un principio constitucional no escri-
to83 que hizo que la transposición en el ordenamiento interno de la decision-marco relativa al
mandato de arresto europeo exigiera una revision previa de la Constitución84.
Finalmente, la posición del juez constitucional evolucionó con su decisión núm. 2006-540
DC, de 27 de julio 2006, «derechos de autor». A partir de esta sentencia se considera que «la
transposición de una directiva no podría ir en contra de una regla o un principio inherente a
la identidad constitucional de Francia, excepto si el constituyente lo ha consentido».
Esta nueva formulación de la «cláusula de salvaguardia» francesa restaura, primero, la
coherencia de los diversos componentes de la Constitución, ya que, para el futuro, «una regla
o un principio» podrá servir de fundamento al control de constitucionalidad de la directiva.
Además, esta formulación procura ubicarse de nuevo en una perspectiva estrictamente comu-
nitaria. El comentario oficial de la decisión acerca, en efecto, directamente este límite puesto
por el Consejo Constitucional a la noción de «identitad nacional de los Estados miembros,
inherente a sus estructuras fundamentales políticas y constitucionales», enunciada en el artí-
culo I-5 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa85.
Si bien se puede considerar inoportuna la referencia a este artículo I-5 en la medida en que

82. A este próposito, vid. también el comentario oficial, http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc17/ju-

risp498.htm.
83. El bloque de constitucionalidad francés incluye los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República, dentro de los que figura el principio según el cual «el Estado debe reservarse el derecho de negar la
extradición por infracciones que considera como infracciones de caracter político».
84. La ley constitucional de 25 de marzo de 2003 añadió un párafo al artículo 88.2 de la Constitución.
85. http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc21/jurisp540.htm; vid. también las palabras del Presidente del
Consejo Constitucional en sus votos para 2005 al Presidente de la República, que niegan al derecho comunitario
la capacidad de discutir lo que es «inherente a nuestra identidad constitucional», JCP Adm., 2005, pg. 1035.

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_____________________________________________________________________________ La perspectiva francesa

no tiene todavía ningun valor jurídico86, es posible optar por una lectura favorable de la juris-
prudencia constitucional, al advertir que el juez constitucional, para plantear las bases de su
control, procura buscar una legitimidad comunitaria. No se enfrenta entonces al espíritu co-
munitario, sino que queda dentro de los límites aceptados por el derecho comunitario mis-
mo87.
Por otra parte, hay que aceptar que las hipótesis de conflicto quedan a priori difíciles que
determinar. Sin duda, se debe comprender entre «las reglas y principios inherentes a la iden-
titad constitucional francesa» el principio de laicidad tal como se entiende en Francia, la inter-
dicción de discriminaciones posítivas fundadas en motivos raciales o religiosos o, también, los
principios directivos de la organización territorial francesa. Pero, cualquiera que sea la hipó-
tesis considerada, no se puede atribuir realmente al Consejo Constitucional una intención de
proteger los valores fundamentales de la Républica en contra de los cambios que no hubiera
autorizado previamente el constituyente. Se puede pensar, en efecto, que, bajo el manto de una
interpretación voluntarista del Tratado, se extiende el campo de aplicación del derecho comu-
nitario en proporciones insospechadas en el momento de la entrada en vigor del derecho ori-
ginario88.
Por ejemplo, a propósito de la decision-marco relativa al mandato de arresto europeo, no
habría sido incongruente que el juez constitucional hubiera denunciado la incompatibilidad
de la norma de derecho derivado con el principio fundamental francés según el cual «el Esta-
do debe reservarse el derecho de negar la extradición por infracciones que considera como
infracciones de caracter político». No se hubiera tratado en este caso de una crisis abierta
entre los ordenamientos jurídicos considerados, sino únicamente de una advertencia dirigida
al constituyente, capaz él solo de decidir o no si se deben coordinar las reglas jurídicas en si-
tuación de contradicción.
Sin ver forzosamente en tal situación un «vicio del consentimiento de Francia89», la inter-
vención del Consejo Constitucional habría tenido la ventaja de restablecer una articulación
satisfactoria entre los ordenamientos en presencia.
Por cierto, la jurisprudencia del TJCE niega a las jurisdicciones el poder de declarar invá-
lidos actos de derecho derivado90. De la misma manera, aquélla considera que un Estado
miembro «no podría alegar dificultades internas o disposiciones de su ordenamiento jurídico
nacional, incluso constitucional, para justificar la falta de respeto a los obligaciones y plazos
resultantes de directivas comunitarias91».
Sin embargo, por pertinentes que sean estos pronunciamientos jurisprudenciales, no valen
sino únicamente en el marco del ordenamiento jurídico comunitario y no podrían interpretar-

86. D. SYMON, «L'obscure clarté de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la transposition des directives
communautaires», Europe, núm. 10, octubre de 2006, Alerte 42.
87. B. MATHIEU, «Le respect par l’Union européenne des valeurs fondamentales de l’ordre juridique national», Cahiers
du Conseil constitutionnel, núm. 18, había anunciado esta evolución.
88. Por ejemplo, la sentencia del TJCE de 1980, en el asunto Reino de Belgica, sobre el acceso de los no nacionales a
los empleos públicos, supera evidentemente la voluntad de los redactores del Tratado de Roma.
89. www.conseil-constitutionnel.fr/bilan/annexes/voeuxpr2005.htm.
90. TJCE, 22 de octubre de 1987, Foto Frost, Aff. 31485, Rec.CJCE, 1987, pg. 4199.
91. TJCE, 11 de abril de 1978, Comisión c/ Italia; TJCE, 6 de mayo de 1980, Comisión c/ Bélgica. Vid., también, TJCE,
2 de julio de 1996, Comisión c/ Luxemburgo, aff. C-473/93, Rec., pg. I-3258, sobre la contratación de los nacionales
en los empleos públicos civiles y militares; TJCE, 11 de enero de 2000, Kreil, aff. C-285/98, pg. I-95, sobre la
contratación en Alemania de mujeres en empleos militares que requieren portar armas.

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se en el sentido de imponer a los Estados miembros que soporten contradicciones profundas

con sus Constituciones, si no las han consentido expresamente. Sólo los poderes constituyentes
poseen los medios para superar esta incompatibilidad de principio, y esto no se producirá
hasta el momento en el cual hayan inscrito expresamente en las constituciones nacionales un
principio de jerarquía según el cual la primacía stricto sensu del derecho comunitario se impon-
ga definitivamente al derecho interno, incluso a nivel constitucional.
Independientemente de la construcción comunitaria, por fin, en sus relaciones con el Con-
sejo de Estado92, el Consejo Constitucional recobra parte de su influencia. En efecto, tuvo que
ser el Consejo de Estado el que, requerido por aviso consultivo del Gobierno a propósito de la
decisión-marco relativa al mandato de arresto europeo, denunciara la contradicción entre el
acto derivado y la Constitución93. Es esta la razón por la que se añadió un apartado más al
artículo 88.2 de la Constitución mediante la ley constitucional de 25 de marzo de 2003. En
adelante, el Consejo Constitucional se convierte en el juez único de la constitucionalidad del
derecho derivado.
A modo de conclusión, se puede decir que, muy lejos de la caricatura nacionalista en la que
se lo quiere encerrar, el Consejo Constitucional ha elaborado una jurisprudencia coherente y
equilibrida con respecto al principio de primacía del derecho comunitario. Por una parte, el
principio de primacía se beneficia en adelante de un estatuto privilegiado, aunque no preemi-
nente, en el seno del ordenamiento interno. Por otra parte, el Consejo Constitucional hizo
evolucionar, sin exponerse a críticas de fondo, sus competencias para adaptarlas a esta nueva
percepción de dicho principio de primacía.

92. El Consejo de Estado tiene un doble papel en Francia. Por razones históricas, tiene, por una parte, funciones
consultivas, y, por otra, contenciosas. En este caso, es la más alta jurisdicción contencioso-administrativa.
93. CE, dictamen, núm. 368282, 26 de septiembre de 2002, Etudes et documents du Conseil d’Etat, 2003, pg. 192.

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