CLASE 1 – 20.

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PROF. JAVIER RODRÍGUEZ

Desde 1492 hasta 2022.

Tema I: Derecho Indiano (20-03-10 y 17(posiblemente))
Tema II: Codificación.

DERECHO INDIANO.

-Corpora
 D COMÚN: -Autores (españoles y americanos)
SIST JURIDICO
DERECHO COMUN
 D PROPIOS: -D Castellano (ley general)
-D Indiano (ley particular)
-D Indígena (fuero personal)

El sistema jurídico europeo que se configuro a fines de la BEM y a comienzos de la Época moderna
es muy curioso, esta curiosidad radica en que corresponde a un sistema jurídico que tiene un
sentido histórico; el como se construye el D hasta la primera época moderna, es un sistema en el
cual el D se construye de forma histórica, básicamente por agregación de normas.
¿Qué es el D en el SXIII-XV? hay que retrotraerse a un montón de NJ que fueron dictaminadas con
anterioridad y continúan vigentes, para nosotros la idea normal de derogación de las normas, es
algo que dentro del sistema jurídico premoderno no existía; normalmente el jurista convivía con
un montón de leyes diferentes hablaba de las mismas materias. Hasta el SXV la derogación aun no
sucede.
Esto se traduce en que si uno mira como se constituye el sistema jurídico Indiano, en toda Europa
el sistema jurídico (conjunto de reglas jurídicas que regían a cada uno de los lugares) esta
constituido por sistemas jurídicos de D Común; y todos estos sistemas se constituyen de la misma
manera, tienen 2 elementos, el D Común (que es el mismo para todos) y que se refiere a lo que los
juristas definen como el Corpora (textos legales romanos y canónicos) y los Autores (juristas,
glossadores, comentaristas que se referían o explican los Corporas). Estos 2 elementos constituyen
el DERECHO COMÚN y ¿por qué es idéntico en todas partes? Porque en todas partes se leían los
mismos libros sin preguntarse si el sujeto era del lugar donde se estaba leyendo, estos autores
eran del tipo “universales”, por tanto, en todos los lugares donde llegó el D común se leían los
mismos autores y se trabajaba sobre los mismos textos legales.
Además de este elemento común a todos, tenían un conjunto de DERECHOS PROPIOS; que son lo
que los hacía diferentes. ¿Qué son? Es el derecho característico y típico de cada lugar, generado en
ese lugar en específico. Por tanto, los derechos propios son propios de cada lugar, y esto hace que
no haya 2 sistemas jurídicos idénticos en el mundo; son IGUALES, pero no idénticos.

El Sistema Indiano es igual pero no idéntico, por tanto, estaría compuesto por D COMÚN (Corpora
y Autores) y por D PROPIOS.
DERECHOS PROPIOS.
1) D Castellano: desde el Liber hasta las Leyes de Toro. En el orden de prelación tenemos: las
leyes, conjunto de leyes que se recoge de las Ordenanzas de Castilla, ninguna de esas fue
pensada para América, pero a pesar de eso, tratan temas que son propios de los vasallos,
por tanto, las leyes de Castilla se ocuparon sin problema. Pero en España las leyes
(ordenamientos) los negocia el rey con el pueblo en Cortes, y en América no hay Cortes;
desde España el encargado del Gobierno de América era el Consejo de Indias. ¿Una ley
que dicta el C de Castilla para Castilla podemos llegar y aplicarla en América ya existiendo
el Consejo de indias? No. Todas las leyes anteriores al C de Indias, no hay mucha opción de
cambiarlas, pero habiendo ya Consejo de indias, las leyes que genera el C de Castilla para
Castilla, requieren revisión del Consejo de indias. Porque somos un territorito diferente,
tenemos consejos diferentes, porque somos reinos diferentes y esto se hace polémico
cuando se produce la captura del Rey. Porque no fuimos un apéndice que dependíamos de
otro reino.
Fueros, ¿se pueden aplicar los fueros en América? Si, pero para que un fuero sea aplicable
hay que probar respecto de ellos, que estén en vigencia, uso, no sean contra dios, razón ni
legislación. ¿Cuáles eran los fueros? El gran elemento que complica es probar el uso y
vigencia del fuero, porque en América por definición es imposible probar que siempre se
usó un fuero, porque no existíamos. Por tanto, por definición, ningún fuero tuvo nunca ni
uso ni vigencia. Y aquí entra a jugar lo que juristas siempre entendieron, hay ciertos fueros
para los cuales no hay que probar ni su uso ni su vigencia; el fuero real y el fuero juzgo.
Esos dos fueros, en realidad no eran considerados fueros por los juristas en Castilla; por
tanto, en América se entiende lo mismo. ¿Entonces porque podemos usarlos en América si
no se pueden probar? Porque los juristas entendieron que esos 2 eran especiales, no eran
fueros, entonces solo se usan esos y todos los demás; nunca se usaron. Fuero Juzgo y
Fuero Real.
Las 7 Partidas, igual que en Castilla se usaron muchísimo; porque aquí está todo, el texto
legal, completo, bonito y es puro D Común, por tanto, para la gente que sale de la
Universidad es muy fácil de entender.
El Rey, lo mismo, última instancia, pero si en Castilla no se requería del Rey, menos aquí
que estamos mucho más lejos.

2) D Indiano: en sentido estricto, cuando nos referimos a esto, nos referimos al conjunto de
normas que fueron creadas para América. No solo que se aplican en América, sino
también que se crean en América directamente. Por tanto, tenemos aquí 2 tipos de
normas; las que se crean en España para ser aplicadas en América, normas creadas por el
Consejo de Indias y la Casa de contratación. Y las normas creadas en América para
aplicarse en América, porque todas las autoridades tienen la posibilidad de generar
legislación; los virreyes, las reales audiencias, los gobernadores, los cabildos. Todo esto
forma parte del D Indiano en un sentido estricto.
Haremos una distinción entre las normas que se generan desde España y que se aplican en
general a América y las normas que se generan EN América, que son más restringidas
porque son dictaminadas para lugares en específico; por ejemplo, las normas que dicta el
cabildo de Santiago. La mayoría de las normas generadas en España para aplicarse en
América, fueron recopiladas en 1680 en el texto la “Recopilación de Leyes de India”.
Mientras que las normas de aplicación local nunca tuvieron un gran libro que las recogiera,
primero porque eran de interés particular del lugar al que se aplicaba y segundo, porque
eran miles. ¿Cuáles eran más importantes? Las dos se deben cumplir por igual, pero
 claramente las más importantes porque eran las más usadas, eran las normas dictadas EN
América para América.

3) D Indígena: cuando llegan los castellanos a América no es que no hubiera nadie o que los
indígenas no tuvieran ya un D propio; es más, tenían un conjunto de normas de D
consuetudinario según c/u de las comunidades que existían en el territorio, ósea, una
variedad infinita. El D Castellano en general, reconoce la existencia del D de los Indígenas,
no pasa por sobre ellos, los indígenas tienen la posibilidad de seguir usando su propio
derecho, pero eso no es absoluto; tiene muchos bemoles. Primero, el D Castellano prima
sobre el D Indígena, hay cosas que el primero prescribe sobre los indígenas y es obligatorio
para ellos acatarlos (por ejemplo: el pago de ciertos tributos). Segundo, el D Castellano
impide que se aplique el D indígena en ciertos casos, por ejemplo: indígenas que
acostumbran a comerse a otros. El D Castellano se impone a esta costumbre, porque es
contra Dios o contra razón. Tercero, hubo algunos casos en donde el D Indígena se aplicó
sobre los propios españoles, por ejemplo: el uso alternativo de las aguas, ellos tenían un
sistema mucho más adelantado que los españoles. Entonces los españoles lo toman y lo
hacen propio.
¿Pero qué pasa en el día a día con los indígenas? Los españoles solo se enteraban de una
mínima parte de lo que los indios resolvían de acuerdo con su D Indígena, el D Castellano
se metía por ejemplo si el problema de un indígena era con un español. Los indígenas por
regla general se rigen por su D y por sus propios jueces.

¿Cómo se relacionan entre ellos?

Primero el D castellano en América es lo que en la época se llama ley general y, por tanto, si hay
una ley general hay una ley particular; que sería el D indiano en el sentido estricto. ¿Y cuál se
aplica primero? Siempre iremos de lo particular a lo general por tanto el juez primero aplica el D
indiano y supletoriamente, el D castellano como ley general.
El hecho de que el D castellano sea ley general, supletorio a falta de d indiano, solo significa eso;
que a falta de D indiano se aplicará el castellano. Pero el D indiano se ocupa en parte de los temas
nuevos, temas que tratan sobre derecho público, y todo lo que hoy podríamos llamar D privado, es
algo de lo que se ocupa el D castellano, lo que se encontraba regulado en las 7 Partidas.
Pero no es que uno se aplique más que el otro, sino que, si los asuntos son de D público, lo más
probable es que sea D indiano; y si hablamos de D privado, se aplicaran las Partidas.
¿Qué pasa entonces con el D Indígena? Podríamos entender que es como una especie de fuero
personal, un D que solo aplica a los indígenas porque son indígenas.

DESCUBRIMIENTO 1942.
Desde este momento se generan 2 grandes tipos de problemas/discusiones, de las que el sistema
tuvo que hacerse cargo; producido el descubrimiento 2 grandes temas.

Problemas de carácter práctico.

En torno a la idea de como se hizo este proceso, el descubrimiento. Los problemas a los que dio
origen el descubrimiento no nacen solo desde el descubrimiento, algunas cosas ya estaban
pasando. Cada vez que se realizó una Empresa de descubrimiento y conquista, hubo que
constituir una “hueste”; conjunto de personas que se juntan para realizar una empresa
(normalmente militar), lo nuevo es que en el caso de América la constitución de la hueste
americana tiene algunas particularidades porque al lugar al que vienen es lejano.
¿Como se constituye una hueste? Se promociona la expedición a nombre de una autoridad dentro
de los pueblos, caseríos; ofreciéndoles condiciones especiales a las personas que se enrolaran en
esta hueste. Las personas que se enrolan en el fondo tienen un cierto carácter militar, parece una
institución militar pero no es el ejercito; tendrán grados, no pueden desertar, pero no es el
ejército, la hueste es 100% privada con autorización de la corona. Para enrolarse en principio no se
requiere nada en particular, pero la corona, siempre recelosa de estos temas, prohibió que ciertas
personas se enrolaran e hizo obligatorio que algunas lo hicieran. No pueden enrolarse mujeres,
porque esto era algo militar. Judíos, porque no son católicos. Moros, porque no representan a los
españoles y sería lo primero que verían. Gitanos. Y era obligatorio que fueran a lo menos 2
oficiales reales (equivalentes hoy a miembros de la tesorería o sii) y curas para evangelizar.
La hueste no es un ejército mercenario, sino que tiene un sentido público y un sentido
evangelizador; normalmente las personas que van en ella no son todas iguales, hay graduaciones,
unos que mandan y otros que obedecen, hay personas que aportarán cosas (caballos, armas, etc.).
Esto último hará que cuando se instalen en el lugar, lo obtenido en este lugar irá siempre en
proporción al aporte.
Consecuencias: Como en la hueste no son todos iguales, en la sociedad indiana que se conformará
tampoco; ya que surgirá desde esta misma hueste. Evangelización.

Detrás de esto estará el Derecho, y les dirá como se hace a través de las Capitulaciones; una
especie de acuerdo entre el particular (jefe de la hueste) y la corona (normalmente representada
por un alguien); no es un contrato porque las partes no están de igual a igual. Las capitulaciones
contienen una licencia, que es una autorización para hacer el descubrimiento a nombre de los
Reyes (muy importante porque esto significa que todo el territorio que se descubra será para los
Reyes). otras disposiciones sobre lo que recibirá la persona que descubre el territorio, las
mercedes, una concesión graciosa de parte del Rey. Esta concesión podía ser tierras, aguas,
indígenas (encomiendas), etc. La persona que firma esta capitulación se obliga al firmar a hacer la
expedición, y como contraparte esta todo lo demás; mercedes, franquicias tributarias, etc. Las
condiciones con las que estas personas podrán instalarse en este nuevo lugar son por supuesto
mejores de las que tienen donde viven; por esto se van. Las capitulaciones serán como el marco
general para el descubrimiento.

Junto con la Capitulación que “se negocia”, se dan las Instrucciones; que no son negociables,
documento que recoge la forma más específica de como se hará el proceso. Originariamente para
cada caso se hacía una instrucción, pero luego se da que se hacen instrucciones generales; lo que
contiene es la forma específica de cómo se hará el descubrimiento, son específicas y, por tanto,
extensas. En ellas se encontrarán cosas como quienes pueden ir, quienes no, la conducta de los
que van en la hueste, la ruta que se debe seguir para realizar la empresa de descubrimiento
(porque el rey tiene mucho interés en que le vaya bien); una parte importante de las instrucciones
eran las normas que regulaban el establecimiento una vez llegando al lugar descubierto. El
establecimiento hacía alusión al donde se instalarán, llevaba también indicaciones para realizar un
trazado en el nuevo lugar (a cargo del alarife); al centro la plaza de armas, a un lado de ella el solar
para ubicar la iglesia, al lado contiguo un solar para el cabildo, luego otro más para el palacio del
gobernador, y así…todo este detalle llevaba metraje (establecido en cuadras), también se
detallaban los solares para quienes iban en la hueste, todo según lo que habían aportado a la
expedición (esto lo realiza el caudillo).
¿Qué pasaba si existía por ejemplo antes ahí un pueblo indígena? La corona daba instrucciones
explícitas de darles mejores tierras en otro lugar, porque no podían mover ya la ciudad.
Forma material: Hueste.
Jurisdicciones: Capitulaciones.
Pero todo es financiado por particulares, sin embargo, lo que gana la corona es que todo lo
descubierto pasa a estar bajo su jurisdicción.

Problemas de carácter teórico.

¿Qué derecho tienen los españoles para hacer esto? ¿De dónde lo sacan?
La primera aproximación a este problema es de carácter jurídico, “que derecho tenemos para
hacerlo”; y la respuesta también es jurídica, por tanto, utilizaremos el D de la época. El D Común.
Las soluciones que se encontraron correspondían a la accesión (modo de adquirir un dominio
sobre un inmueble que accede a otro inmueble), pero aquí lo que se encuentra es una isla; y lo
que dice el Derecho común es que la isla es de quien la encuentre. En este caso quien la encuentra
es C.Colón a nombre de los Reyes Católicos, por tanto, la isla corresponde a los Reyes Católicos.
Otra solución corresponde a la típica forma de ocupación, ocupar físicamente un territorio que no
es de nadie; para que pueda aplicar se requiere que el terreno no tenga dueños. Otra solución era
que por ejemplo el Rey se corona como Emperador, por tanto, con este cargo tiene dominio
donde quiera; dominio universal del emperador. Otra solución, dominio universal del Papa; los
juristas de D Común dijeron que el dominio universal del Papa no solo alcanza el plano espiritual,
sino también el plano temporal, por lo que puede donar tierras a príncipes cristianos.
Los españoles realizan todas las opciones anteriores, asegurando las nuevas tierras descubiertas.
Título, los terrenos fueron regalados por el Papa y como lo ocuparon pasa a ser de los reyes
españoles; quienes además enviaban un escribano en la hueste de la expedición, para que pusiera
por escrito la conquista. Nada era hecho al lote.
Por tanto, si Usted no creía en el Papa, esto daba lo mismo; pues existían muchas más razones por
las cuales estas nuevas tierras correspondían a los Reyes católicos.

Esta es la discusión del comienzo, hasta que aparece un cura, Antonio de Montesinos (1511);
quien mira todo lo que está sucediendo y reconoce que existe un problema, “crueldad y tiranía
que usan sobre los indígenas” y los compara con los moros. A propósito de esto se produce una
Junta para estudiar y solucionar el problema, lo que se concluye es que el problema es que los
indios no entendían el D Común y por eso no saben lo que pasó acá y por eso atacan a los
españoles.
¿Qué tal si les contamos lo que pasó? Juan Lopez de Palacios Rubios, redacta un documento para
explicarle a los indios lo que sucede en 20 años, en el año 1513 entrega un documento que cumple
con este propósito; aquí se les dice a los indios que, de parte de su Majestad, la persona que lee el
documento los notifica sobre el antiguo testamento y les indica que es San Pedro a quien Dios le
da la facultad del dominio de carácter universal y por tanto a todos los que lo siguieron (los Papas)
y que serían ellos quienes le donaron las tierras a los Reyes Católicos. Por esta “donación” es que
deben obedecer al Papa y por consiguiente a los Reyes, pues el Papa le donó la tierra a los Reyes;
si se suman su vida será fantástica, pero sino lo hacen, solo sufrirán el horror (bienes, mujeres,
hijos). Y todo esto será solo culpa de los mismos indios.

A los indios lo que no les cuadra es que el Papa anduviera regalando tierras que no les pertenecían
a ellos, con justa razón; pues lo anterior solo encaja en el D común. Pero los indios no entienden ni
saben nada sobre D común, porque no se puede aplicar un derecho que es para europeos a los
indios.
CLASE 2 – 27.08

El D común funciona en alguna medida y es un primer argumento, pero tiene un problema obvio,
que corresponde a la tradición jurídica europea, los españoles tienen un justo título para estar en
América, pero para los indios esto no es lógico. Sin embargo, con la carta redactada anteriormente
se justificará la guerra entre los indios y los españoles, toda vez que los indios se resistan a ser
vasallos del Rey.
El requerimiento era que esta carta debía ser leída a los indígenas cada vez que los españoles
llegaban a ocupar un lugar, desde la perspectiva europea, del D común está muy bien hecho, no es
discutible; sin embargo, para los indígenas seguía sin tener sentido.
Aproximadamente en la misma época del Requerimiento, comenzó a escribir sus primeros textos,
el cura Bartolomé de la Casas; quien es un caso raro porque es de los pocos que realizó muchos
viajes de España hacia América y dentro de América, y vio de primera mano la realidad. BDC se da
cuenta de que el contacto entre los españoles y los indígenas, lejos de traer beneficios a la cultura
europea, bautizar a los hijos, en realidad el contacto en el 99% de las veces terminaba en abuso en
contra de los indígenas. Normalmente el tema que inicialmente vinculaba a los españoles con los
indígenas era la riqueza de los indígenas si la tenían y la razón de porque alguien que tiene una
posición razonablemente cómoda en España, ¿por qué se vendría a América? No parece lógico
que se venga a hacer lo mismo que hacia en España, para eso se queda, la única explicación era
porque esa persona pretendía mejorar su posición de España en América, y muchos de los que
venían a América tenían vinculación con el trabajo manual, en la tierra, artesanos, etc. Todos ellos
claramente no vendrían a hacer lo mismo a América, por lo que los españoles si o si se valiesen de
los indígenas para hacer lo que ellos no querían a hacer, el trabajo manual; esto implicaba mal
trato, abuso, etc. La experiencia entre el contacto no fue una muy bonita experiencia, en números
estadísticos, debe haber habido alguna excepción.
BDC es uno de los primeros que repara en lo anterior, y además comienza a escribir sobre lo
mismo, comienza a contarle al Rey sobre lo que sucedía (el rey lo nombra cronista de hecho); y
naturalmente cuando escribe lo que pretende de alguna forma es influir en el Rey, las cosas que
escribe no solo son para dejarlas en constancia, sino también para convencer al Rey de lo que
sucede en América es perjudicial para los indígenas. Al rey le interesa porque dentro de su rol
estaba la evangelización de los indígenas, por tanto, era de su interés lo que sucediera con ellos;
pues están obligados a hacerlo, ya que como requisito de la dominación de estas tierras por el
Papa, estaba la evangelización de los indígenas. En la práctica los reyes están “obligados” y así
también lo sienten ellos mismos, por esto el Rey le pone oreja a BDC, quien escribe la “Brevísima
relación de la destrucción de las Indias”; en donde “Lo cual visto, y entendida la deformidad de la
injusticia que a aquellas gentes inocentes se hace, destruyéndolas y despedazándolas sin haber
causa ni razón justa para ello, sino por sola la cudicia y ambición de los que hacer tan nefarias
obras pretenden, vuestra alteza tenga por bien de con efficacia suplicar y persuadir a su magestad
que deniegue a quien las pidiere tan nocivas y detestables empresas, antes ponga en esta
demanda infernal perpetuo silencio, con tanto terror que ninguno sea osado dende adelante ni
aun solamente se las nombrar.”
“Entraban en los pueblos, ni dexavan niños ni viejos, ni mugeres preñadas ni paridas que no
desbarrigaban y hazían pedazos, como si dieran en unos corderos metidos en sus apriscos. Hazían
apuestas sobre quién de una cuchillada abría el hombre por medio, o le cortava la cabeza de un
piquete, o le descubría las entrañas. Tomavan las criaturas de las tetas de las madres por las
piernas, y daban de cabeza con ellas en las peñas. [...] Comúnmente matavan a los señores y
nobles desta manera: que hacían unas parrillas de varas sobre horquetas y atávanlos en ellas y
poníanles por debaxo fuego manso, para que poco a poco dando alaridos en aquellos tormentos
desesperados se les salían las ánimas.”

La gracia de BDC es que dice que la relación entre los indígenas y los españoles no debiera regirse
por el D común, sino más bien por el D natural y la forma en como el entiende este D natural, es
además de curiosa, atípica; pues asume que el D natural es el D de los pueblos sin ley, porque
como los europeos tienen D y como este no se les puede aplicar a los indígenas, entonces se les
debe aplicar el D natural. Conforme entonces al D natural, la única forma que tienen los españoles
de hacer la guerra de forma justa a los indígenas es que los indígenas estén notificados de su
condición jurídica; y si a sabiendas de lo anterior, se levantan en contra de su señor (el Rey),
entonces la guerra será justa. No olvidar que la Corona, si estaba preocupada por los indios,
crearon muchísima legislación al respecto, para regular el buen trato de los indios y nombraron a
BDC como su “defensor”. Lo que hace BDC es tratar de convencer al Rey de que, si los indígenas
por D natural tienen por D su libertad y no se les puede someter, porque esto implica someterlos
al D común; entonces el único título justo que habilita es el sometimiento voluntario. BDC propone
que los españoles se vayan y comiencen de cero para aplicar lo anterior. Como esto no se puede
hacer, pues ya llevaban 40 años en el territorio, nos encontramos frente a un problema.
Este problema fue abordado por el cura Francisco de Vitoria, quien a diferencia de BDC que es un
cura muy bien intencionado, letrado, pero no era ni jurista, ni académico; sino que cura. Mientras
que Francisco era jurista y profesor de Universidad, por lo que tenía una formación cultural
distinta, lo que posibilito que se hiciera cargo del problema del que hacemos con los indígenas; y
lo que hizo tras ponerse a estudiar el tema, fue revisar que tan validos son los argumentos de D
común para justificar la presencia de los españoles en América, explicando 1 a 1 todos ellos. Con
esto descarta los títulos de D común como títulos que se puedan aplicar a esta situación, en
conclusión, en principio dice que la solución no va por el lado del D común, sino que por el lado del
D natural.
En las reelecciones de Vitoria, que eran las clases que el hacía, dice lo siguiente: “enseñad a toda la
gente bautizándolas en nombre del padre, del hijo y del espíritu santo”, y parte con este punto
que vincula al D natural, pero a diferencia de BDC que decía que eran D separados, Vitoria lo
entiende bastante más apegado a la tradición antigua del D natural. En la tradición antigua el D
natural rige para todos; por tanto, había que revisar que normas del D natural general, se podrían
aplicar a esta situación de la relación entre los indígenas y los españoles. Visto lo anterior, Vitoria
dice que existe la posibilidad de encontrar títulos justos para someter a la población, y que es falso
que el único título sea la sumisión voluntaria, y ¿qué podemos ver como situaciones en donde los
españoles le pueden hacer la guerra justa a los indígenas?
1. Título: La sociedad y comunicación natural. Los españoles tienen D a moverse por América y los
indígenas no se lo pueden impedir, porque por D natural todos tienen D a desplazarse (título de la
sociedad y comunicación natural); y si esto se impide, se podrá entonces hacer la guerra justa.
2. Título: La propagación de la religión cristiana. Los españoles tienen D a predicar y anunciar el
evangelio a las provincias de los bárbaros, aunque esta religión no sea común. Si los barbaros
impidieran lo anterior, podrán también declarar una guerra justa. Porque nadie puede impedir la
propagación de la religión cristiana.
3. Título: La idolatría. Si alguno de los barbaros se convirtiera al cristianismo y sus príncipes
quisieran por la fuerza o el miedo volverlos a la idolatría, podrían los españoles por la guerra, a
que desistan de semejante injuria.
4. Titulo: si una buena parte de los barbaros se hubiera convertido, por las buenas o por las malas,
el Papa puede pídanlo ellos o no; darles un príncipe cristiano y quitarles a los príncipes infieles.
5. Título: tiranía de los barbaros, como las prácticas inhumanas de comerse entre ellos.
6. Título: sometimiento voluntario. A la verdadera y voluntaria elección de los barbaros, si es que
comprendiendo la humanidad quisieran recibir por príncipe al rey de España (única razón que
considera BDC justa para la guerra).
7. Titulo: amistad y alianza. Si los españoles tienen indios amigos, y los barbaros los llaman como
aliados a la guerra, podrán también someterlos por la fuerza.

La diferencia es que la idea de que el D natural era aplicable a todos los hombres era más
aceptada por todos los hombres a que lo fuera el D común, por esta razón es que esta propuesta
tiene total sentido jurídicamente de justificar el sometimiento por las armas. Y si tengo derecho, lo
hago tranquilamente porque entiendo que lo estoy haciendo justamente.
Si Vitoria no hubiera hecho lo anterior, tal vez los Reyes escuchando a BDC no les quedaba otra
opción que agarrar a su gente y devolverse a España. Pero de Vitoria les dice que no, porque ellos
(los indígenas) están transgrediendo el D natural; pues por D natural, podemos hacer la guerra
justa toda vez que los títulos no sean respetados por los indígenas. Lo que hace es justificar lo que
ya había sucedido, esto se escribe en 1540 y a esa altura los españoles ya casi estaban llegando a
Chile, por tanto, devolverse sería un problema.

Estatutos Personales
¿Cuál es la regulación jurídica de los individuos que viven en América?
Una primera cosa es que la sociedad indiana es una sociedad en la que por definición todas las
personas son diferentes (primer supuesto), algo atípico pues siempre partimos del supuesto de
que somos todos iguales. Sin embargo, en la sociedad indiana, el supuesto del cual partimos es la
diferenciación y el D no crea esa diferencia, sino que, al revés dado que son distintas el D lo que
hace es reconocer esa diferencia y regularlas de manera distinta; por lo tanto, la sociedad indiana
no es una sociedad discriminadora, pues parte del supuesto contrario. La consecuencia jurídica de
lo anterior es que la Corona genera toda una regulación para cada uno de los estamentos
diferenciadamente.
En el caso de los indígenas, la corona tuvo que generar un estatuto jurídico especial para ellos, por
lo que cuando se produce el descubrimiento, el estatuto jurídico de los indígenas es nuevo. El
tema de fondo inicial, es que los españoles discutieron mucho sobre que eran los indígenas
(discusión que no existe en otros casos de colonización), la conclusión rápida fue que eran
personas libres, que no eran esclavos; pero esto no decía mucho, y se dieron cuenta de algo
bastante obvio, cuando llegaban los indígenas a estas juntas que se hacían era que la Corona no
podía comparar a estos indígenas con los españoles de España , como ahora el territorio
pertenecía a los Reyes, los indígenas eran vasallos de la Corona. El problema era que cuando los
juristas y teólogos los comparaban con ellos mismos, decían claro ambos somos personas libres y
vasallos de la corona, pero era obvio que no eran iguales, entonces que estatuto jurídico especial
tenían estos indígenas si no eran iguales a estos españoles. De ahí recurrieron al D común,
buscando que decía sobre las personas y encontraron que correspondían a los miserables, pues
eran jurídicamente desvalidos; y como tal, necesitaban una regulación especial jurídicamente de la
Corona. Porque desconocen toda la complejidad del sistema jurídico, podrían ser engañados
fácilmente, caer en errores involuntarios, etc. Por lo anterior, como regla general, los indígenas
serán considerados como personas miserables; sin embargo, un cacique no caía dentro de esta
denominación, pero el 99% restante SI.
En vista de lo anterior, la Corona fue generando una serie de normas que configuraron con el
tiempo, y terminan configurando un estatuto jurídico particular del indio (S XVI). Como los
indígenas son personas miserables sus juicios son considerados Casos de Corte, porque son
personas miserables; en vez de ventilarse ante el Tribunal de primera instancia, podría dirigirse a
la Real Audiencia. El juez alcalde del cabildo es un vecino mas por tanto si Usted tiene problemas
con un español poderoso y recurre al alcalde, lo más probable es que no tenga llegada. Por eso lo
ve el tribunal del rey directamente, que corresponde a las Reales Audiencias; quienes representan
la jurisdicción del Rey en América. No todos los juicios de los indígenas eran Casos de Corte,
cualquier caso que un indígena quisiera y que lo involucrara, podía ser llevado a la Real Audiencia,
pensando en que una autoridad inferior pudiera de alguna manera verse influida o que no
administrara justicia como se debiera; el privilegio era solo del indígena, quedaba a su criterio si
llevarlo o no. En la Real Audiencia se juzga usando su propio derecho, el D común.

Algunas consideraciones de los juicios de los indígenas:

-Los indígenas en los juicios no tienen plazos dentro de ellos, incluso hasta antes del cumplimiento
de la sentencia, el indígena podrá aparecer con la prueba que se le ocurra; ya que esto de los
plazos es de la cultura española y no de la propia cultura indígena.
-En los juicios penales todos los delitos cometidos contra indígenas se consideran como una
agravante el hecho de ser indígena, y al revés; si el delito lo comete un indígena, el ser indígena se
considera como una atenuante. Esto no es por perjudicarlos o beneficiarlos, sino es netamente
por un tema de derecho, porque son declaradas personas miserables.
-Los juicios de los indígenas deberán ser tramitados breve y sumariamente, para que el indígena
tenga la sensación de que se le administró justicia. Lo que generaba un incentivo para que los
indígenas usaran los tribunales españoles.
-Los indígenas están exentos de la justicia del tribunal de la inquisición y la razón es que los
indígenas estaban muy expuestos, por el hecho de ser cristianos nuevos, a cometer herejía; por
tanto, la probabilidad de que la cometieran y terminaran en el tribunal de la inquisición, era muy
alta.
-Los indígenas pueden presentar pruebas en los juicios, incluso declarar, auto inculparse y luego
retractarse de lo anterior.
-Los indígenas si bien pueden vender sus tierras, la venta de esas tierras está sometida a un
procedimiento especial para garantizar cierto grado de transparencia. Por ejemplo: pregonarse
primero la venta de las tierras (anunciarse en público a viva voz).

De todos estos derechos, lo mas interesante era que tenían derecho a usar su propio derecho; el
Fuero, y esto constituye un gran privilegio. Si uno mira todo esto, podría decir que era de maravilla
ser indio, no hay plazos, tengo autoridades especiales para protegerme, el problema es que esa
pequeña obligación era tan gravosa que si se pone en la balanza ya no sale tan maravilloso. Y esa
obligación era la famosa ENCOMIENDA.
Los indígenas tienen muchos privilegios, que se fueron dando con el tiempo y como contra partida
a esto, tienen solo una obligación, que es genérica a todos los vasallos de la Corona, que es la
obligación de trabajar. Pero en América esta obligación genérica se materializa concretamente en
el caso de los indígenas, o sea en teoría todos están obligados a trabajar, pero donde se concreta
materialmente es con los indígenas. Esto se articula con la base de algo que ya existía en España, la
Corona le encomendaba a un vasallo, el cuidado de otro vasallo; a los españoles se les va a
encomendar el que cuiden a un grupo de indígenas. Hay que recordar que los españoles que
venían a América venían a cambiar su posición en la escala social, por eso era muy típico que en
las capitulaciones se les ofrecieran cosas que así lo hacían. Les dan tierras, títulos, pero no tienen
mano de obra, y mal entienden la encomienda como si fuera la mano de obra que necesitaban. No
había regulación de como esto funcionaba, fue algo que se dio de forma natural y una vez que
sucede, la corona se ve en la obligación de regular esta situación; la primera vez que lo hace es en
1512, y la regulación que ahi se hace es procurar que los españoles se hagan un poco cargo de los
indígenas que trabajan para ellos. Que les compren ropa, que les construyan un lugar donde vivir,
que los alimenten; o sea les manda a hacerse cargo del problema, pero asumen que los indígenas
trabajarán para los españoles. Toda la encomienda que se produce en esta época se denomina
“Encomienda de Trabajo”, los indígenas encomendados trabajan para los españoles y el resultado
práctico de lo anterior es que en el 99% de los casos lo que se ve progresivamente es más
regulación de que los españoles debían tratar bien a los indígenas, porque la experiencia indicó
que abusaban de forma evidente de los indios. ¿Cómo estamos seguros de que esto fue así? Por
toda la regulación que se realiza para que los abusos no ocurrieran.
Cuando los españoles llegan al continente (México), cortes se da cuenta de que la encomienda ni
funcionaba bien, porque los españoles abusaban de los indígenas. La solución vino de los juristas
de la época, diciendo ¿Qué tal si el indígena en ves de trabajar para el encomendero, le paga un
tributo? Esto era interesante porque cuando llegaron los españoles a México, les paso que los
indígenas ya tenían el habito de pagarle a sus autoridades; por lo que solo sería reemplazar a su
autoridad indígena por el Rey. Y el Rey le concederá esos tributos al Encomendero. Se cambia el
trabajo por el tributo, $10 anuales que podían ser pagados en dinero o en especies. Lo que generó
un interés de los españoles por tener más indios en sus encomiendas, pues como pagan tributos,
son un negocio.
El indígena esta obligado a pagar un tributo al Rey, pero el Rey le dio su tributo para este caso al
Encomendero; la Corona pensó entonces que debían de darle ciertas obligaciones a estos
encomenderos:
-Vivir donde tiene la encomienda.
-Defender la tierra.

Esto pasa hasta que la Corona se da cuenta que lo de las encomiendas es un problema y cuando se
crea el virreinato del Perú en 1542, con las leyes nuevas; también se aclara que las encomiendas
se acabarán con el último heredero a partir de ese momento. Y queda la escoba, hay un
alzamiento, matan al Virrey; y deben negociar esto que sea el ultimo heredero a partir de ese
momento.
En estos mismos años, Chile estaba siendo descubierto, y aquí no había tantos indios como en
Perú o México, además el oro que había estaba por ejemplo dentro del agua; entonces si bien ya
no había encomiendas teóricamente, de todas formas, se usan igual las encomiendas de trabajo.
Lo que se hace es que se acuerda que, si los indios van a trabajar, se les debe asignar un salario
pagado por el Encomendero, pero si les pasan $ no lo entenderían; lo que era valioso para ellos
era el ganado, pero como tampoco lo usarían a bien, deciden que los encomenderos sean quienes
guarden las pagas en ganado de los indios. A los indios propiamente tal se les compraban cosas
con el dinero. Pasó en realidad que los encomenderos mal gastaron la $ y el ganado de los
indígenas, y cuando los indígenas fueron a ver su paga, no había nada.
Cuando la corona se da cuenta que la encomienda en Chile es de trabajo, les dice que eso no se
puede hacer; la encomienda debe ser en tributo. De todas formas, en Chile esto de ser
encomendero quedaba solo en el aspecto social, pues la cantidad de indios no daba; de hecho, en
la época de O´Higgins muere la encomienda y no pasa nada, a diferencia de Perú.

El estatuto jurídico del español se aplica tanto al español de España como al español que nace en
América, entonces no es un problema de nacionalidad. Los españoles en américa tendrán el
mismo estatuto que en España, en principio ninguna diferencia, salvo en la forma como se
cumplen algunos deberes, o algunas cargas jurídico-especiales que tienen en América porque en
España no existían. Por ejemplo: todos los vasallos están obligados al deber de Consejo, aconsejar
al Rey. En España se reúnen en las Cortes, pero en América no hay Cortes, por tanto, los vasallos le
escribían al rey cartas. Los vasallos están obligados a auxiliar militar y económicamente al Rey, el
auxilio militar en América esta fundando en los encomenderos. El auxilio económico de los
españoles para el Rey pesaba en forma de impuestos de manera proporcional. Los indios ya
pagaban este impuesto, era el tributo que le pagaban al Encomendero.
Algunos impuestos en América tendrán tasas rebajadas, esa es la única diferencia en general.

Otro deber de los vasallos es la fidelidad al Rey, que aplica a todos los vasallos; pero en el caso de
los españoles se hace más notorio porque se manifiesta en las Juras Reales, prestarle juramento
de fidelidad. En el caso de los españoles en américa que no podían ir hasta España, los españoles
debían ir hasta la Real Audiencia y hacer la reverencia o juramente frente al estandarte del Rey.
Las consecuencias de lo anterior es que su un vasallo se levanta posterior a esto al Rey en armas,
se le condena a la muerte por traición. En Chile nuestro contacto con el Rey está mediado por un
Gobernador, que es enviado por el Rey a cargo del Reino; pero la fidelidad era jurada al Rey, no al
Gobernador, por tanto, se podía levantar en contra del Gobernador, pues tenemos derecho a un
buen gobierno. Si el Gobierno es malo, tenemos derecho a una rebelión.