Criminología y Criminal Compliance

Un nuevo pacto entre el Estado, el Mercado y la Ciencia

Alan García Huitron1

RESUMEN

¿Tendrá alguna utilidad integrar a la criminología en un Criminal Compliance Program?

¿qué tiene que ver el saber criminológico con el saber jurídico penal? más aún ¿cuál la
relación de ambos con las empresas? ¿qué es el Criminal Compliance y el Criminal
Compliance Program? ¿es legal en México?, ¿es verdad que este es un programa de
prevención? ¿qué recomendaciones deben tomarse en cuenta para diseñar e implementar un
programa de este tipo? Estas y otras cuestiones son problematizadas en el presente texto, el
cual tiene por objeto, por un lado, introducir aspectos generales del saber criminológico y
del Criminal Compliance y, por otro, enmarcar sus relaciones en un nuevo pacto entre
Estado (derecho penal), Mercado (empresa) y Ciencia (criminología).

PALABRAS CLAVE

1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, las sociedades humanas asisten a grandes cambios a nivel cultural, social,
político y económico. Nada nuevo, claro está, si se toma en cuenta la naturaleza de las
sociedades modernas, marcadas por el cambio, la ruptura y la incertidumbre. El campo
penal y criminológico no han escapado a dichas transformaciones, por el contrario,
experimentan desde hace algunas décadas cambios puntuales en varias de sus
configuraciones históricas.

Como tal, el Criminal Compliance representa un caso paradigmático para identificar

algunas de las mutaciones recientes en ambos campos. Respecto al derecho penal, si bien
históricamente primó la conocida locución latina societas delinquere non potest, en el
entendido de que quién podía ser penalmente responsable solo eran las personas físicas
(responsabilidad penal individual), la reforma mexicana de 2014, alineándose a lo realizado
por países como España o Estados Unidos o a lo recomendado por organizaciones como
1
Doctorante en Sociología por la UNAM. Criminólogo del CLEU y maestro en Derechos Humanos y
Democracia por la FLACSO. Profesor-Investigador Asistente del INACIPE. Correo:
alan.garcia@inacipe.gob.mx
Naciones Unidas, el Consejo de Europa, o bien, la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE), que supuso contar con un nuevo Código Nacional de
Procedimientos Penales, estableció un principio totalmente contrario, donde las personas
jurídicas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su
cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, con independencia
de la responsabilidad penal de representantes o administradores de hecho o de derecho.

2. RELACIONES HISTÓRICAS ENTRE EL SABER CRIMINOLÓGICO Y EL

SABER JURÍDICO PENAL
3. CRIMINAL COMPLIANCE; UN NUEVO PACTO ENTRE EL MERCADO,
EL ESTADO Y LA CIENCIA
4. EL PAPEL DE LA CRIMINOLOGÍA EN EL CRIMINAL COMPLIANCE
5. COMENTARIO FINALES

En la historia de las ciencias penales, se identifican entre el saber jurídico penal y el saber
criminológico tanto acuerdos- no siempre voluntarios- como tensiones -muchas de ellas,
irresolubles-; sea con la época de la ilustración política del siglo XVIII, con el
disciplinarismo científico del XIX y principios XX, o bien, con los movimientos de
contracultura y de crisis política y económica de mediados y finales del XX, estas
interacciones han pasado de un idilio de amor (criminología clásica humaniza el
surgimiento del derecho de castigar, y criminología de corte etiológico legitima y amplía
científicamente el ius puniendi) a un divorcio exprés (criminología del etiquetado y
criminología crítica visibilizan y denuncian la relación entre la supuesta ciencia pura del
derecho y los intereses del sistema político y económico hegemónico). Desde hace algunas
décadas, por fortuna surgió una especie de reconciliación entre ambas disciplinas; situación
que puede verificarse en planes y programas de estudio de diversas universidades, la
existencia de múltiples revistas con ambas perspectivas, y en la cada vez más frecuente
estrechez cotidiana en las fases del sistema penal.

Esta nueva etapa, denominada relativista, implica más que subordinación o exclusión, la
complementación y el diálogo entre uno y otro a la vieja usanza de las escuelas eclécticas
del positivismo, ahora aderezada en el marco de derechos humanos, mismo que ha
impactado a la forma de ser y hacer tanto de la criminología como del derecho penal.

En efecto, de lado de la criminología, se asiste a una transformación que va de una

perspectiva tradicional a una contemporánea, donde las reflexiones epistemológicas (de
criminología a criminologías), teóricas (del estudio del delito y la conducta antisocial al
estudio de las violencias y su control) y metodológicas (del método científico al método de
las ciencias sociales) permiten pensar el quehacer profesional de este saber más allá de su
histórico objetivo de tratar y corregir al delincuente en las prisiones. Por el contrario, en la
actualidad la criminología puede: intervenir en las escuelas para generar prevención de las
violencias; participar en la política legislativa del Estado frente a las violencias y el delito;
incidir en la investigación y persecución de los delitos; auxiliar en programas de atención,
protección y reparación victimológica; evaluar normas penales y políticas públicas en
materia de seguridad y justicia, entre otros fines y ámbitos profesionales tanto a nivel
nacional como internacional, público, privado o social.

Entre esta diversificación de sectores, se encuentra el ámbito empresarial; una de las efigies
más importantes de la modernidad con la lógica de lo privado y el espíritu del capitalismo;
una estructura organizacional de socialización secundaria compuesta por trabajadores,
autoridades institucionales, normas internas, jerarquías, distribución de tareas,
conocimiento específico, roles intercambiables, cultura organizacional, entre otras
características. Así, la empresa se ha convertido más que en un objeto, en un campo de
intervención de la criminología, sea al interior (detectar prácticas del personal que afecten
los intereses de la empresa, prevenirlos y tomar medidas de control) o al exterior
(identificar vulnerabilidades que comprometan el funcionamiento de la empresa,
prevenirlas y tomar medidas de control).

En lo que respecta al saber jurídico penal, éste también experimenta una metamorfosis
devenida de momentos críticos (muchos de los cuales fueron propiciados por las disciplinas
victimológica y criminológica, por los compromisos internacionales en materia de derechos
humanos, los movimientos sociales y los cambios hacia un Estado social y democrático de
derecho), mismos que en nuestro país permitieron desde 2008 la reforma constitucional en
materia de seguridad y justicia (en etapa de consolidación) que representa cambios de
paradigmas en la forma de acusar, investigar, enjuiciar y sancionar los delitos. Una de estas
transformaciones implica dejar atrás la locución latina “societas delinquere non potest”, en
el entendido de que quien podía ser responsable penalmente solo eran las personas
naturales o físicas, abriendo una reflexión sobre la teoría del delito y dando continuidad a la
rama del derecho penal económico y de las empresas.

De esta forma, la empresa comienza a mirarse como un ente probablemente delictivo o

como potencialmente victimable. Son recordados, en este sentido, los aportes de los
entonces criminólogos Ross (1907) y Sutherland (1940) sobre la criminalidad impune de
las grandes empresas, sobre todo, en una época marcada por el mito etiológico del
delincuente como marginado, pobre y sin educación; de hecho, la consolidación del
program penal compliance sucede en 1977 con la Foreign Corrupt Practices Act en Estados
Unidos -una de las primeras legislaciones nacionales que penalizaron la corrupción- como
consecuencia a su vez de una investigación de la Comisión de Valores y Cambio de
Estados Unidos que reveló cómo más de 400 compañías estadounidenses habían realizado
pagos discutibles o ilegales a funcionarios públicos y partidos políticos extranjeros por un
monto estimado superior a los 300 millones de dólares. Dicha norma, no solo propuso un
efecto motivador o intimidatorio de la pena, sino que exigió a los entes colectivos de su
participación en la lucha contra la criminalidad empresarial a través de la implementación
interna de medidas de prevención y control, al tiempo que ello podría llevarlas a la
obtención de beneficios o desventajas (penal compliance program); hecho que se
institucionalizó más con la publicación por parte de la Comisión de Sentencias de aquél
país de un manual de instrucciones con la finalidad de unificar criterios en las resoluciones
judiciales respecto a los crímenes cometidos por las corporaciones, estableciendo la
necesidad de contar con un compliance penal que evitará la comisión de delitos y permitiría
la aplicación de atenuantes o exenciones de la pena.

Pese a su discusión (para algunos, la empresa carece de voluntad y materialidad por lo que
es instrumento, en tanto otros alegan su existencia, patrimonios propios y regularidad de
conductas criminales), el modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas es una
realidad en países como Estados Unidos, Italia, Chile, Alemania, Austria y España, sea a
través del modelo de transferencia, donde representantes y/o administradores cometen
delitos, utilizando, actuando en nombre y/o beneficiando a la empresa, con el modelo de
identificación en el sentido de que el superior de la empresa consiente, tolera o no ejerce el
debido control para impedir tales delitos, o bien, aplicando el modelo mixto.

La implementación del penal compliance program se verifica con independencia del

esquema de responsabilidad penal para los entes colectivos vigente, no obstante, es de
subrayar que esta responsabilidad de las personas jurídicas sirve no sólo para atraer a estos
entes hacia el sistema penal, sino también para evitar que otras personas -generalmente
empleados del más bajo rango -paguen el precio por inexistir un penal compliance
program.

Si bien existen pendientes, la aplicación de este nuevo modelo en México presenta avances
importantes: tal es el caso del artículo 421 del Código Nacional de Procedimientos Penales,
en vigor desde junio de 2016 que a la letra dice: “Las personas jurídicas serán penalmente
responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través
de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió
inobservancia del debido control en su organización.” (hace falta, sin embargo, la
publicación del nuevo código penal); o bien, el artículo 27 Bis del Código Penal de la
Ciudad de México, el cual menciona tal responsabilidad cuando no se haya ejercido sobre
las personas físicas el debido control que corresponda al ámbito organizacional; incluso,
establece que serán circunstancias atenuantes de dicha situación, cuando con posterioridad
a la comisión del delito, la persona moral o jurídica realice medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo su amparo.

Así, en el entendido de que una empresa puede declararse penalmente responsable, y para
atenuar o excluir su responsabilidad penal (desde multas hasta disolución total, pasando por
clausura, suspensión, inhabilitación, prohibición de ciertas actividades, entre otras), éstas
deben contar con protocolos y entrenamiento entre sus trabajadores y autoridades y, así,
ejercer un debido control dentro de su organización.

Desde una perspectiva criminológica, dicho penal compliance program que pudiese
traducirse literalmente como cumplimiento normativo, no es más que un programa de
prevención del delito y los riesgos; de allí que el saber criminológico sea fundamental en su
diseño, ejecución, seguimiento y evaluación, pues si en algo difieren estos saberes es
precisamente en que la criminología se enfoca en la prevención de los riesgos (ex ante), en
tanto se ha encargado de comprender los patrones, regularidades y variaciones de las
violencias y sus normas, mientras el derecho penal hace lo propio reaccionando al delito
(ex post) en vías de proteger los bienes jurídicos tutelados ante posibles lesiones o puestas
en peligro. No es que el abogado se convierta en abogado preventivo, tampoco que, en vez
de criminólogos, el compliance penal utilice veterinarios o ingenieros. Se trata,
fundamentalmente, de hacer de este programa de prevención dentro de las empresas una
labor interdisciplinaria que implique la participación de diversas especialidades, y
contextual en el sentido de la naturaleza específica de la empresa, su entorno y actividades.

No cualquier estrategia que realice la empresa puede ser tildada de un penal compliance
program, pues existen ciertas condiciones que deben ser verificadas para conceder tan
importante beneficio (la eficiencia, el ajuste a los modelos de prevención establecidos,
debida diligencia para prevenir y detectar, promoción de una cultura organizacional,
investigación y sanción interna, entre otros). Los mecanismos de supervisión, vigilancia,
control e imposición de sanciones -pensados como parte sustancial del programa de
prevención- no son suficientes para evitar que se cometan delitos. Un penal program
compliance no es solo una obligación legal, es un programa de prevención de delitos.

Más que de penas, se debe conocer de delitos; más que tipos penales, se requieren políticas
públicas de prevención; más que castigar, se necesita comprender. Así, las teorías
criminológicas (escuela clásica, asociación diferencial, tensión social, elección racional,
vergüenza diferencial, arraigo social, ecológica, neutralización, valores subterráneos, neo
institucional, saturación, personalidad, subculturas, estereotipo, triple riesgo, potencial
cognitivo, interaccional, desventaja acumulativa, desarrollo social, entre otras) adquieren
suma importancia para detectar, descubrir y prevenir dichos problemas.

A continuación, se abrevan algunos elementos mínimos que podrían alimentar el paso a

paso del diseño de este programa:

1. Elaboración de un diagnóstico institucional o mapa de riesgos (detección y

eliminación de riesgos):
a. Indicadores de riesgo interno (actividades empresariales de riesgo);
b. Indicadores de riesgo externo (otras compañías del mismo sector);
 c. Entorno en el que se desempeña la actividad empresarial y sus riesgos, y
d. Riesgos en empleados.
2. Establecimiento y difusión de reglas mínimas y autorregulación (código de
conducta ética, protocolos y procedimientos de vigilancia y control);
3. Diseñar modelos de gestión de recursos financieros;
4. Capacitación y evaluación periódica del personal de la empresa;
5. Implementación de un sistema o canal de denuncias (confidencial y anónimo)
interno y externo;
6. Implementar un sistema de supervisión (verificación), sanción e información
(compliance officer independiente, con recursos, apoyo y autoridad dentro de la
empresa), y
7. De detectarse un incumplimiento, además de sancionar, el programa debe subsanar
las deficiencias detectadas en el mismo con la finalidad de evitar la reincidencia.