FACULTAD DE DERECHO

“La Maternidad Subrogada”

Alumna:
Nicol Medaly Terres Ventosilla

Docente:
Javier Lara Ortiz

Asignatura:
Principios y Personas

Aula:
203 A

2019
CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN .................................................................................. 4
2. DESARROLLO ...................................................................................... 6
3. CASO ...................................................................................................... 9
4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... 11
1. INTRODUCCIÓN

En la actualidad y en la sociedad se estima que la infertilidad afecta en un monto no mayor

al 20% de personas, como podemos ver la infertilidad se ha convertido en un problema de

salud pública tanto nacional e internacional, especialmente en Europa y, poco a poco, en

algunos países de Centroamérica y Latinoamérica. Anteriormente, en la antigua Roma era

normal que un hombre casara a su mujer embarazada con uno de sus amigos, también hay

el caso en donde la mujer estéril dejaba que su marido tenga un hijo con otra mujer que

luego criaban como propio.

Para una pareja, hoy en día, el no poder tener un hijo propio es un problema, es por ese

motivo que, cuando la madre o el padre es estéril buscan ciertas terapias de fertilidad, pero

hay casos en donde no funciona este tipo de terapia y es por eso que su anhelo de ser padres

les lleva a la necesidad de recurrir a una tercera persona, a la que se le conoce como

“vientre de alquiler” o “maternidad subrogada”. Esta técnica es muy compleja ya que la

pareja “alquila” el útero de una mujer para que lleve adelante la gestación.

Asimismo, el contrato que se hace entre la pareja y esta tercera persona que llevara a cabo

la gestación es inválido, porque está atentando contra la dignidad de la persona. Pero esto

no es impedimento para la pareja porque viendo que en su país la legislación no lo permite,

recurre a la opción de salir del país e ir a otros países donde si está permitido esta técnica,

burlando así de esta manera la legislación de su país.

Yo como mujer considero que es totalmente inaceptable y estoy en total desacuerdo que

una tercera persona extraña a la pareja conyugal desempeñe un rol tan esencial, primordial,

importante e incluso fundamental en el proceso de la generación como es la gestación.

Porque ahí se va formando el vínculo entre el bebé y los padres, muy aparte de que se estén

vulnerando varios derechos fundamentales tanto del niño como de la mujer.

La práctica de la maternidad subrogada causa problemas muy serios para todos las partes

(la pareja, la tercera persona e incluso el bebé)

En estos últimos años, se han presentado ante el Tribunal Europeo de los Derechos

Humanos un número importante de casos franceses, porque el estado francés, de acuerdo a

la ley vigente que prohíbe la maternidad subrogada, se niega a reconocer la paternidad legal

a parejas que han encargado un niño mediante vientre de alquiler en el extranjero.

La dificultad principal de los contratos internacionales de maternidad subrogada es

determinar quién es reconocido como el "progenitor" del niño que es objeto de dicho

contrato. El principio irrefutable de la identidad progenitora según el cual la madre siempre

se sabe quién es.

El niño nacido por vientre de alquiler, es el que sufre las consecuencias. La práctica de la

maternidad subrogada afecta de manera evidente a los derechos del niño, como el de nacer

y crecer con su familia biológica, su derecho al reagrupamiento familiar, de relacionarse

con sus padres y de no estar sometido al comercio o a la trata de personas.

Asimismo, abordaremos el tema desde un punto de vista nacional e internacional dando a

conocer los problemas y consecuencias desde un punto jurídico, así como establecido en la

política de salud nacional y la jurisprudencia peruana.

2. DESARROLLO

Los problemas de infertilidad en la pareja han derivado en prácticas de las diferentes

técnicas de reproducción artificial y otros procedimientos, a fines teniendo entre ellas a la

inseminación artificial, la fecundación in bitro, procreación artificial homóloga y

heteróloga, procreación artificial de mujer sola y procreación artificial post mortem y

maternidad de sustitución o por subrogación, también es conocido como “alquiler de

útero”.

Con respecto a esta última, debemos decir que, la maternidad subrogada consiste en que la

madre que gesta al bebé, lo hace por un convenio o un acuerdo con la pareja, la misma que

espera el nacimiento para asumir la maternidad, pudiendo ser el óvulo de la madre gestante

o de la madre sustituta. Existiendo diferentes formas: cuando la procreación es homóloga,

estamos frente de un caso de alquiler de vientre; otra forma es como madre sustituta; una

tercera forma es cuando la mujer tiene deficiencia ovárica y no genera óvulos pero si puede

gestar necesitando una tercera mujer que le ceda óvulos a esto se le conoce como

“ovodonación” y por último la “embrionación”, esto se da cuando el hombre es infértil y la

mujer no puede gestar ni generar óvulos, es decir, la infertilidad completa. Las parejas

normalmente recurren a estas técnicas por problemas de salud, por posición egoísta de parte

del hombre y de la mujer que desean llevar una paternidad o maternidad en solitario.

Siendo las causas a estas técnicas: la esterilidad o dificultad para tener hijos de la pareja, la

demora del proceso de adopción.

A la maternidad subrogada se le comenzó a conocer como tal desde 1975 aproximadamente

a partir de entonces, han surgido diversas denominaciones, como son las siguientes:

alquiler de vientre, alquiler de útero, arriendo de útero, arrendamiento de vientre, donación

temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación de

sustitución, gestación subrogada, madre portadora, maternidad sustituta, etc.

La maternidad subrogada en nuestra legislación no está prohibida en sí, es decir, no hay un

artículo específico donde te hable sobre, la maternidad subrogada y su prohibición, pero

por medio de otros artículos fundamentales se prohíbe, si bien vemos no literalmente pero

la ley no acepta estos casos donde se vulneran y se lesionan derechos fundamentales de la

persona.

La práctica de esta técnica ha derivado diferentes problemas relacionados con la identidad

del menor que han sido apoyadas con jurisprudencias de otros países, sosteniéndolas en un

supuesto derecho a la reproducción mediante técnicas de reproducción asistida, respecto al

cual existen posiciones contrarias, siendo nuestra posición que, esta técnica que permite

superar las limitaciones físicas o de fertilidad no la convierte en un derecho fundamental

más aun cuando puede lesionar o vulnerar el derecho del recién nacido.

La libertad de procrear es compartida, es decir, en pareja y heterosexual; el derecho de

identidad, la misma que está en la Constitución Política en el artículo 2 inciso 1 en la que

describe a la identidad como “un conjunto de atributos y características tanto estáticas

como dinámicas que individualizan a la persona en la sociedad”, por tanto, los problemas

con respecto a la identidad derivan en el derecho del niño, de conocer sus orígenes o no; el

derecho de saber quiénes son sus padres biológicos, siendo apoyada favorablemente en

países como: Suecia, Austria, Suiza, Noruega, Islandia, Finlandia, Bélgica y Reino Unido,

donde llegada la mayoría de edad se puede tener conocimiento del donante; y posiciones

contrarias como en España y Francia donde se impide el acceso de que el menor conozca

al donante así haya cumplido la mayoría de edad.

Con respecto a los principios vulnerados por la maternidad subrogada se puede decir que,

con esta técnica se vulneran los derechos recogidos por la Constitución Política artículo 1

en donde nos dice que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, son el

fin supremo de la sociedad y el Estado; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos de las Naciones Unidas, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya

que, esta técnica de inseminación artificial somete a los embriones a tratamientos

inhumanos causándole la muerte, por tanto, todo ordenamiento jurídico debe proteger estos

derechos, desterrando todo aquel que diga lo contrario; por otro lado, otro principio

vulnerado es, el interés superior del niño el mismo que esta acogido en la Constitución

Política, el Código del Niño y del Adolescente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles

y políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales sostienen que toda

decisión de los aparatos estatales e internacionales donde este de por medio el interés

superior del niño se debe resolver a favor de este; por tanto, la técnica de inseminación

artificial al lesionar estos derechos deben recibir el reproche del sistema jurídico.

Asimismo, la maternidad subrogada atenta contra la protección de la familia y del

matrimonio, ya que esta técnica facilita que el niño este privado de conocer a sus padres

biológicos, lesionando su derecho de identidad, así como lesiona la unidad del matrimonio,

donde hay una división entre la maternidad genética y la maternidad gestacional,

implicando también una lesión a la vocación de padres, el derecho de los hijos a ser traídos

al mundo en matrimonio y el deber de fidelidad.

Con respecto a la maternidad subrogada, en ciertos países de Europa y algunos países de

América del Norte, se reconoce la maternidad de la madre gestante sobre la de la madre

biológica, siendo una posición contraria; ya que la mayoría de países rechazan esta técnica.
Por otro lado en la legislación peruana, la Ley General de Salud N° 26842, reconoce que

“Toda persona tiene derecho a recurrir a tratamientos de fertilidad así como a procrear

mediante técnicas de reproducción asistida siempre que la condición de madre genética y

madre gestante recaiga sobre la misma persona”, basándose en el derecho fundamental a

procrear, no reconociendo ningún tipo de relación contractual relacionada a la reproducción

u otros porque ello atentaría contra el orden constitucional y las buenas costumbres.

3. CASO

CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA N° 563-2011

Los esposos doña Dina Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone encargan

la gestación a Isabel Zenaida Castro Muñoz a cambio de S/18.900 y con la condición

que la niña sea entregada a los mismos una vez haya nacido. La menor Vittoria

Palomino Castro tras el nacimiento fue inscrita a favor de la madre biológica y de su

conviviente. A los nueve días de nacida la menor fue entregada a los esposos

contratantes quienes interponen una demanda de adopción civil por excepción

invocando al Código de Niños y adolescentes. Los demandados, Isabel Zenaida Castro

Muñoz y su conviviente, contestan la demanda y se allanan, sin embargo, los padres

legales se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la

adopción. Pese a ello, la primera instancia es declarada fundada tomando en cuenta el

interés superior del niño y el respeto a sus derechos. Además que debe preferirse el

derecho de la niña a tener una familia sobre el asentimiento en un proceso de adopción

y por ende a continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los

demandantes y cuya salud física.

La Sala Superior nos dice, en primer lugar, infracción normativa del artículo 115 del

Código del Niño y Adolescente porque el adoptante es a la vez el padre biológico; en

segundo lugar, la infracción normativa del artículo 128 inciso b del Código del Niño y

del Adolescente donde sostiene que el padre demandado es tío de la madre comitente,

sin embargo, esta no guarda ningún parentesco con la menor, ya que este no es el padre

biológico; en tercer lugar, la infracción normativa del artículo 378 inciso 1 y 5 del

Código Civil debido a que los demandantes no gozan de solvencia moral al haber

mentido a lo largo del proceso al no confesar que la esposa contratante no era la madre

biológica; y por último, la infracción del artículo 381 del Código Civil, ya que es por

los recurrentes que han podido saber quién era el padre biológico de la menor, de lo

contrario este par hubieran seguido con la mentira.

Finalmente, la Corte Suprema busca proteger el derecho de identidad, ha hecho

prevalecer el interés del menor sobre la voluntad de los padres legales y el crecimiento

del niño al encontrarse en el hogar de la pareja comitente de forma estable tanto física,

económica como emocional donde le permita desarrollarse de manera íntegra y acorde

para su salud mental y física.

Así señaló que: “Debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno

familiar a su corta edad resultaría muy grave y perjudicaría su vida, además de la

descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma”.

Con este caso considero que, perjudica a la menor, pero también a la pareja que hizo un

acuerdo con la madre que llevo a cabo la gestación, este es un típico problema porque la

´pareja no contaba con que la madre subrogada se encariñe con el bebé de la pareja, si

bien es cierto ella es la madre biológica pero hizo un acuerdo con la pareja que consiste

en que ella solo iba usar su útero para llevar adelante la gestación y al momento en que
 naciera el bebé se lo iba a entregar a la pareja, pero no fue así. En estos considero que

se va ir por el lado del menor, que no afecten sus derechos y que no vulneren sus

principios, porque luego él es el que sufrirá las consecuencias.

Es muy complejo resolver un caso de este tipo porque, no se sabe quién tiene la razón,

como en este caso que la pareja demandada estaba diciendo mentiras. Pero

normalmente el veredicto va a favor del menor, que no vulnere sus intereses, su

integridad, su identidad, etc. Más que nada les importa el bienestar de este.

4. CONCLUSIÓN

La maternidad subrogada es una de las técnicas de reproducción asistida, la misma que de

acuerdo a nuestra posición lesiona los derechos del niño, derechos como el derecho a

integridad, el derecho a la identidad, atenta contra la integridad familiar y el matrimonio

y el principio del interés superior del niño, por tanto es contraria a nuestro ordenamiento

constitucional y leyes internacionales que por unanimidad protegen los derechos del niño y

por lo general el derecho a la integridad y dignidad de la persona.

Asimismo, a nivel internacional en especial en países de Europa y algunos países de

América del norte, esta técnica ya está contemplada es sus normas internas, no siendo así

en el caso peruano donde no hay regulación normativa al respecto.

En el Perú la Ley General de Salud N° 26842, regula que toda persona tiene derecho a

recurrir a tratamientos de fertilidad siempre que las técnicas de reproducción asistida

siempre que la condición de madre genética y madre gestante, recaiga en la misma persona.
Si bien, decimos que la maternidad subrogada es, una técnica donde que la pareja mediante

un medio de un contrato o un acuerdo “alquila” el útero de otra mujer para que esta lleve a

cabo el proceso de gestación. Esta técnica es muy compleja porque, por un lado, dicen que

ayuda a formar una familia y a ser padres a la pareja infértil pero, otra posición, es que se

vulneran derechos fundamentales de la mujer y del niño y va contra el orden público y las

buenas costumbres.

Obviamente, yo estoy de acuerdo con la segunda posición, porque si bien es cierto ayuda a

ser padres a los que tienen infertilidad, pero eso no va más allá de los derechos

fundamentales que tiene cada persona, y algo que es más importante para nuestra sociedad

y para nuestra legislación, “el matrimonio”, la maternidad subrogada va contra esta

institución ya que el matrimonio es la base de la familia.

Yo como mujer considero que es totalmente inaceptable y estoy en total desacuerdo que

una tercera persona extraña a la pareja conyugal desempeñe un rol tan esencial, primordial,

importante e incluso fundamental en el proceso de la generación como es la gestación.

Porque ahí se va formando el vínculo entre el bebé y los padres, muy aparte de que se estén

vulnerando varios derechos fundamentales e incluso algunos principios tanto del niño como

de la mujer.

El contrato de esta técnica en otros países como en el nuestro es nulo porque vulnera ciertos

principios como por ejemplo, el principio de indisponibilidad del cuerpo humano, también

va contra la dignidad del niño y de la mujer. Si bien, esta técnica consiste en el alquiler o

préstamo de una función tan fundamental para la mujer, como es la maternidad, que sin

duda alguna tiene que ser objeto de tráfico jurídico, y este contrato va contra la dignidad

del niño y de la mujer.

Finalmente, englobamos todo en que la maternidad subrogada no esta permitida en nuestra

sociedad ni en la legislación peruana porque va contra el Artículo V del Título Preliminar

del Código Civil que habla sobre “el orden público y las buenas costumbres”, también

porque como ya lo repetimos anteriormente vulneran y lesionan varios derechos

fundamentales y principios del niño y de la mujer.

Normalmente las mujeres que alquilan su útero son aquellas que, por un lado, tienen un

bajo nivel económico o porque quieren darle la oportunidad a la pareja de ser padres; por

otro lado, hay un porcentaje de mujeres que son familiares de la pareja, es decir, la mujer

que alquila su útero es hermana, primera, cuñada e incluso la madre de la pareja. También

las mujeres que “prestan” su útero, resalto esta palabra porque en si no lo ven como un

medio económico sino como una posibilidad de ayudar a una pareja (homosexual o

heterosexual) que no tiene la dicha de procrear, como por ejemplo, en Canadá una mujer

presto su útero para llevar a cabo la gestación y de esta manera darle la posibilidad de ser

padres a una pareja homosexual, considero que es admirable porque aquí primo la ayuda al

prójimo pero en términos jurídicos esto no es valido.

Como podemos ver hay una multiplicidad de casos tanto en nuestro país como en otros

países. Esta técnica es muy usada en otros países ya que allá si se permite el uso de esta,

pero en el nuestro no porque va contra la integridad, identidad y la dignidad del niño.