Comisión 7.

La socioafectividad y la incidencia en el interés superior de los niños, niñas

y adolescentes

DECLARACIÓN EN SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD. DECISIÓN

AUTÓNOMA DE NO MATERNAR E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑX:

¿TENSIÓN O ARTICULACIÓN?

Resumen: La incorporación de las agendas feministas y de las niñeces y adolescencias en

el quehacer estatal, no necesariamente ha derivado en la articulación de la perspectiva de
género con la perspectiva de la niñez, puesto que todavía es muy común que las
problemáticas que involucran a niñxs, adolescentes y mujeres den lugar a respuestas que
priorizan una por sobre la otra y/o despliegan acciones en paralelo o en clara oposición.
En este marco, en la presente ponencia, analizamos y planteamos la necesidad de
armonizar la perspectiva de género con el interés superior del niñx conforme la normativa
vigente para abordar aquellos casos que involucran la declaración en situación de
adoptabilidad de niñxs a partir de la decisión informada y autónoma de sus progenitores –
en su mayoría mujeres- (art. 607 inc. b CCyCN) frente al principio de agotamiento de las
posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada ( arts. 595 inc. c y 607 in
fine del CCyCN) como supuesto obstáculo para la declaración de adoptabilidad.
Aplicar de manera abstracta el principio de permanencia en la familia de origen
puede conducir a generar un conflicto familiar entre la mujer y las personas que se ofrecen
a asumir el cuidado y afectar la subjetividad del niñx cuando desee conocer sus orígenes y
tome conocimiento de la situación, impidiendo la posibilidad de adoptar medidas
integrales en tiempo oportuno que le permitan crecer en otro espacio familiar con voluntad
de desarrollar lazos socioafectivos satisfaciéndose así y a la vez, el derecho de la mujer a
no maternar y el interés superior del niñx.

Autoras: HERRERA, Marisa1, DE LA TORRE, Natalia2 y BEGUIRISTAIN, Camila D.3

1. INTRODUCCIÓN
Los reclamos por la garantía de la protección integral de los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes, por un lado, y, las demandas del movimiento feminista por la
transversalización de la perspectiva de géneros en las acciones estatales, por el otro, vienen
siendo problemáticas sociales que buscan insertarse en las agendas gubernamentales debido
1
Investigadora CONICET. Profesora Adjunta Regular, Facultad de Derecho de la UBA y Profesora Titular
Interina, Carrera de Abogacía, UNDAV.
2
Profesora Adjunta Regular, Carrera de Abogacía, UNDAV y Ayudante de Segunda, Facultad de Derecho,
UBA.
3
Maestranda en Derechos Humanos en la Universidad Nacional de La Plata y maestranda en Género y
Políticas Públicas en FLACSO.
a la emergencia de las obligaciones convencionales-constitucionales en torno a la
protección y garantía de los derechos fundamentales de estos grupos sociales.
En consecuencia, se abre camino a la irrupción de la visibilización, aceptación y
legitimación de las niñeces como sujetos de derechos a través del establecimiento de un
paradigma construido sobre el pilar de la protección de su interés superior. De igual
manera, el activismo de los feminismos problematizó, entre otras cuestiones, las
desigualdades y violencias de géneros derivadas del control del cuerpo, la sexualidad y la
maternidad, e interpeló al Estado acerca de la obligación y responsabilidad que le cabía en
torno a la elaboración e incorporación de ambas agendas en el quehacer estatal. Ahora bien,
ello no necesariamente derivó en una potenciación, profundización y ampliación de
derechos, puesto que todavía es muy común que las problemáticas que involucran a
niñeces, adolescencias y mujeres den lugar a respuestas que despliegan acciones en paralelo
o en clara oposición.4
De este modo, la polarización de la perspectiva de géneros y la protección del interés
superior del NNA se ha convertido en uno de los principales dispositivos de regulación de
las familias y relaciones de género(s), ocasionando abordajes de las conflictividades que, en
nombre de la defensa, priorizan una por sobre la otra e impiden la articulación y el
desarrollo de intervenciones integrales y transversales que aborden la multidimensionalidad
de los planteos a partir del trabajo conjunto entre los distintos poderes del Estado. Desde
otra óptica, es dable destacar que la mirada compleja que aquí se propone se encuentra
reafirmada bajo otra noción que cada vez va adquiriendo mayor peso y fortaleza en el
ámbito sociojurídico como es la interseccionalidad.
En este marco, nos proponemos analizar de manera crítica la declaración en situación
de adoptabilidad de personas recién nacidas ante la decisión informada y autónoma de sus
progenitores –en su mayoría mujeres- conforme el artículo 607 inc. b del Código Civil y
Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) confrontado con el principio de agotamiento
de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada -receptado en los
artículos 595 inc. c y anteúltimo párrafo del 607 del CCyCN. ¿Uno debe ceder frente al
otro? ¿Cuál y por qué?
Las respuestas a estos interrogantes deben serlo -de manera obligada- desde un
enfoque de derechos que permitan articular el interés superior y la decisión autónoma de la
mujer, pues es necesario interpelarnos sobre los efectos que ocasionaría en la subjetividad y
socioafectividad, la permanencia del niñx bajo el cuidado de un tío/a, abuela/a u otro
referente cercano a la mujer cuando ésta ha manifestado su decisión libre e informada de
que se integre a otra familia a través de la figura de la adopción.5
Para ello, proponemos abrir el debate y analizar la temática planteada dividiendo la
ponencia en tres partes. En la primera, describiremos el texto y contexto de regulación de la
situación de adoptabilidad en el CCyCN y la decisión autónoma de no maternar; en la
segunda, realizaremos un breve recorrido por las decisiones judiciales que han abordado la
cuestión y ahondar de manera crítica en torno a la forma y los argumentos utilizados; en la

4
LLOBET, Valeria, ¨Tensiones entre derechos de las mujeres y protección de la niñez¨, Revista de Estudios
Feministas, Florianópolis, N° 3, 2020.
5
DE LA TORRE, Natalia, ¨Declaración judicial en situación de adoptabilidad: decisión autónoma de no
maternar, interés superior del niñx y perspectiva de género”, RC D 713/2021.
tercera, plantearemos reflexiones y propuestas de aplicación e interpretación de la
normativa vigente a la luz de dos enfoques que no se contraponen sino, todo lo contrario, se
repotencian y enriquecen como son los derechos de niñxs y adolescentes y los feminismos.
2. TEXTO y CONTEXTO DE LA REGULACIÓN DEL ESTADO DE
ADOPTABILIDAD EN EL CCYCN Y LA DECISIÓN AUTÓNOMA DE NO
MATERNAR
A partir de la jerarquía constitucional otorgada a los tratados internacionales de
derechos humanos, nuestro sistema jurídico se vio interpelado y debió ser repensado y
reestructurado en pos de su protección y garantía (conf. Art. 75 inciso 22, CN).
En materia de niñeces y adolescencias, la ratificación de la Convención de los
Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia y el establecimiento constitucional de
las medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23) irradiaron sus efectos en el orden nacional y
dieron origen al Sistema de Protección Integral de NNA (Ley Nacional N° 26.061).
En materia de adopción, la ampliación normativa de las fuentes consagrada en el art.
1 del CCyCN, ocasionó la integración, potenciación y transversalización del plexo
normativo nacional e internacional de los derechos humanos, siendo de especial interés las
mandas plasmadas en la condena emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos al Estado Argentino en el resonado caso ¨Fornerón¨ del 27/04/2012.
En este sentido, el proceso de adopción fue redefinido sobre la base de la
comunicación y coordinación entre el accionar de los órganos administrativos y judiciales y
dividido en dos etapas: la primera dirigida a verificar la situación socioafectiva entre el
NNA y sus progenitores y la segunda -ante el fracaso de la anterior- focalizada en la
adopción y la vinculación del NNA con las futuras personas adoptantes.
En el medio, la declaración judicial de adoptabilidad actúa como puente para definir
si efectivamente el NNA no puede continuar al cuidado de sus progenitores y se encuentran
dadas las condiciones para dar lugar a la adopción, corriendo el eje de intervención de la
familia de origen o ampliada a la familia adoptiva.6 Ahora bien, no todas las situaciones
que pueden dar lugar a una adopción transitan por estas aguas, hay situaciones complejas
que necesitan ser profundizadas y analizadas desde otra óptica poco convencional. Nos
referimos a situaciones que comprometen a personas recién nacidas cuyas madres -por
diferentes razones- no interrumpieron el embarazo tal como lo habilita la ley 27.610, la
gestación siguió su curso y se decide de manera informada y libre que su hijx se inserte en
otra familia a través de la adopción.
Ahora bien, la valoración de las circunstancias debe efectuarse a través de la
interrelación de la perspectiva de niñez con el enfoque de derechos para no replicar sesgos
de clase en la accesibilidad a los derechos económicos y sociales y, al mismo tiempo,
realizar un cruce con el plexo normativo nacional e internacional que protege y garantiza
los derechos humanos de las mujeres, pues las intervenciones estatales tampoco están
exentas de reproducir desigualdades de género.

6
HERRERA, Marisa, ¨Título VI. Adopción¨, en Lorenzetti, Ricardo Luis (Director), ¨Código Civil y
Comercial de la Nación comentado¨, tomo IV, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 9 y ss.
 Al respecto, nos interesa poner el foco en los abordajes realizados por los organismos
administrativos y judiciales cuando las mujeres toman la decisión autónoma de no maternar
y dar a la persona recién nacida en adopción, en virtud del inc. c del artículo 607, que
dispone la procedencia de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad cuando
los progenitores toman la decisión libre e informada de que el niñx sea adoptadx luego de
los cuarenta y cincos días de producido su nacimiento, aunque agregando que tal
declaración judicial no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niñx o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés
de éste tal como lo expresa la última parte del art. 607 del CCyCN.
En estos casos, el abordaje de la conflictividad debe estar atravesado por la
perspectiva de género en conjunción con la debida protección de los derechos de las
niñeces.
Más aun cuando se advierte que los embarazos están siendo experimentados desde
múltiples vulnerabilidades como la pobreza, la exclusión/abandono de la escuela, violencia
sexual, falta de educación sexual integral, ausencia de servicio de salud accesibles, entre
otros, y que dan lugar a gestaciones que pueden ser el resultado de abusos sexuales a niñas,
adolescentes y mujeres adultas y/o consecuencia de prácticas obstructivas a la interrupción
del embarazo7. A la par, siempre se debe tener en cuenta las distintas historias de vida que
transcurre y discurren detrás de esta conflictiva en el que los tiempos de las personas suelen
ser muy diferentes. ¿Es posible que una persona no haya decidido interrumpir el embarazo
en un contexto legal que esto está permitido bajo determinado plazo y después decida la
adopción? En atención a dicha diversidad, la respuesta afirmativa se impone, de allí que sea
pertinente llevar adelante el análisis crítico que aquí se propone.
En consecuencia, cabe preguntarnos: ¿debe, frente a la decisión libre e informada de
la mujer, buscarse algún familiar y/o referente afectivo para que asuma el cuidado de la
persona recién nacida? ¿estamos realmente frente a una contradicción normativa? ¿es una
oposición de perspectivas entre los derechos de la mujer versus derechos de las niñeces?
Proponemos una relectura de los artículos desde un enfoque relacional, ya que los
debates no deben disputar el contenido de las normas involucradas sino su interpretación y
aplicación armónica.
Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido realizando
un viraje en el abordaje de los casos desde una mirada que solo apuntaba a las mujeres
como víctimas de discriminación a percibirlas desde un enfoque empoderador que pone el
eje en agentes de decisión, cambio e incidencia sobre su vida individual y social. Es a partir
de allí que se despliega la importancia de proteger y potenciar la autonomía desde una
perspectiva de derechos para construir contextos que permitan el autogobierno y respeten la
toma de decisiones sobre su cuerpo y planes de vida individual y familiar.8
Para ello, debe reflexionarse sobre la simultaneidad de la emergencia de la niñez y
el establecimiento de la maternidad como parámetro moral de la feminidad y sobre las
múltiples maneras en las que las desigualdades de género se traman con dispositivos

7
VIDETTA, Carolina, ¨La maternidad adolescente. Una realidad en contexto y ¿la libertad de elección? ¨,
RDF 2019, AR/DOC/1317/2019.
8
CELORIO, Rosa, ¨Autonomía, mujeres y derechos: tendencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos¨, Revista electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, N° 20, 2018, pp. 1-34.
estratégicos que, en nombre de la aparente priorización del interés superior de la niñez,
sostienen concepciones normalizadoras que bloquean transformaciones en la organización
familiar y en los roles y jerarquías de género y, en consecuencia, lejos de proteger, ocasiona
severos obstáculos para el acceso a derechos de las propias niñeces.9
En ese marco, si bien el Código Civil y Comercial replanteó una multiplicidad de
figuras e introdujo herramientas novedosas a partir de las críticas teórico-prácticas
derivadas de la aplicación de la perspectiva de género que, como el artículo 607 inc. b,
permite a las mujeres el no ejercicio de la maternidad, lo cierto es que en la realidad la
libertad de disponer de sus cuerpos se encuentra muchas veces restringida por las prácticas
de los/as agentes estatales involucrados/as en su implementación.
Por lo tanto, la decisión autónoma de la mujer y la ¿obligación? de buscar personas
que quieran asumir el cuidado de la persona recién nacida en la familia de origen, deben
trabajarse articulando la perspectiva de género y la protección de los derechos de la niñez,
para evitar injerencias arbitrarias y la aplicación descontextualizada de principios que
terminan por violar los derechos de ambas partes.
Forzar o aplicar de manera abstracta la permanencia en la familia de origen puede
conducir a generar un conflicto familiar entre la mujer y las personas que se ofrecen a
asumir el cuidado y afectar la subjetividad del niñx cuando desee conocer sus orígenes y
tome conocimiento de la situación, impidiendo la posibilidad de adoptar medidas integrales
en tiempo oportuno que le permitan crecer en otro espacio familiar con voluntad de
desarrollar lazos socioafectivos.
Asimismo, en estos casos, intentar aplicar y sostener medidas de mantenimiento en
la familia de origen, priorizando la familia biológica por sobre cualquier otra forma
familiar, ocasiona la violación del interés superior contenido en el mismo artículo y da
lugar a una interpretación errónea que termina por trasgredir la normativa vigente, pues la
última parte del artículo 607 dispone que ¨la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al
interés de éste¨.10
Vinculando ambas agendas es posible realizar una interpretación armónica del
articulado actual. Ello permite, por una parte, respetar la decisión autónoma de la mujer y
eliminar patrones socioculturales a partir de la separación de la gestación de la maternidad,
en el entendimiento de que esta última comprende un conjunto de actos y un vínculo
socioafectivo voluntario y genuino que en estos casos no se quiere ejercer ni desarrollar.
También, permite una correcta aplicación del artículo 607 inc. b para impedir que la
gestante sea obligada a cuidar a la persona recién nacida durante los cuarenta y cinco días
que deben transcurrir para manifestar la decisión, cuando incluso su texto no lo dice.11

9
LLOREBET, Valeria, ¨Infancia(a) y género(s): desafíos a quince años de la 26061¨ en Secretaría Nacional
de Niñez, Adolescencia y Familia, ¨ Miradas diversas sobre los derechos de las infancias: Análisis y
reflexiones a 15 años de la ley 26.061¨, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2020.
10
El destacado nos pertenece.
11
El fin del plazo de 45 días dispuesto por la norma es resguardar que el consentimiento de dar un hijx en
adopción no esté viciado por la situación de vulnerabilidad que puede atravesar la mujer en su posparto.
Ahora bien, ello no obliga a la mujer a maternar durante esos primeros 45 días de vida del niñx, siendo hábil
 Por otra parte, y de manera concurrente, se garantiza el interés superior de la
persona recién nacida, pues inmediatamente posterior a la manifestación de la persona
gestante se comienza con los trabajos correspondientes al proceso de adopción y hace
posible la inserción temprana en un espacio familiar.
3. LECTURA CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA
En este apartado nos interesa ejemplificar y visibilizar, a partir de cuatro decisorios
jurisprudenciales, de qué modo en la justicia de familia pervive un enfoque tensional de los
derechos de las infancias y adolescencias y los derechos de las mujeres y cómo ello
constituye un punto de partida que hace difícil vincular y armonizar ambas agendas.
En primer lugar, siguiendo un orden cronológico ascendiente, cabe traer a colación el
fallo de la Cámara de Apelaciones de Viedma de fecha 17/04/202012 que hace lugar a la
apelación interpuesta por el organismo de protección integral de derechos de San Antonio
Oeste, contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia mediante la cual se lo
intimara, bajo apercibimiento de iniciar acciones penales, a que en el plazo de tres horas de
notificado acredite el acto administrativo de la medida excepcional de derechos tomada a
favor de la niña recién nacida y, en relación a la temática de interés de nuestra ponencia, de
cumplimiento con dispuesto en el art. 607 del CCyCN e indague sobre la familia de origen
y/o ampliada materna y paterna de la niña.
En este caso, como reseñan Pájaro y Karakasis, la mujer oculta el embarazo, y antes
de parir se traslada a otra localidad a fin de no develarlo ante su grupo familiar, refiriendo
desconocer datos respecto del progenitor, y solicitando que no se indague con su familia
ampliada y anoticiando de todo ello al organismo local antes del nacimiento de la niña. En
este contexto, el organismo administrativo, tras una serie de intervenciones, concluye que el
interés superior de la niña se garantiza respetando la voluntad autónoma de la mujer, ya que
comunicar el nacimiento de la niña al grupo familiar con el que convive la mujer, violentará
su libertad y la forzará a maternar, repercutiendo esto en el desarrollo holístico y la
construcción subjetiva de la niña, razón por la cual resuelve incorporarla en una familia de
acogimiento.13
La Cámara -con criterio que compartimos, no solo en cuanto a la solución sino en
especial a la fundamentación- revoca la resolución de primera instancia impugnada por el
órgano administrativo y, para así resolver, destaca que “frente a la decisión libre, clara e
informada de la madre (…) de que la niña sea adoptada a (…), así como de no dar noticia a
sus familiares respecto de su embarazo primero y luego del nacimiento de E.A., debe tener
una valoración como expresión de voluntad de la progenitora, no pudiendo obligarse a
A.I.A. a ir en su contra, correspondiendo que ello sea respetado por los organismos
proteccionales y judiciales”. Para concluir, agrega: “Lo dicho, sumado a la falta de
información acerca de la identidad del progenitor, y cuando dada la convivencia de la
progenitora con su familia de origen tampoco puede darse la guarda de la niña a este

la petición y toma de medida de protección temporal -familia de acogimiento, solidaria, etc.- respecto del niñx
hasta tanto transcurra el plazo legal, si es que así lo desea/manifiesta la mujer.
12
CCiv. Com. Fam. y Min. Viedma, 17/04/2020, "Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia (SAO — EA)
s/ medida de protección de derechos (f)", inédito.
13
KARAKASIS, Silvina y PÁJARO, María Marcela, “Aparentes tensiones entre la autonomía de las mujeres
y el interés superior del niño, en un caso de adopción”, RDF 2021-V, 183, AR/DOC/2402/2021.
grupo familiar o ampliado habida cuenta que quien en definitiva va a ejercer su cuidado es
la propia madre dado el contexto que la rodea, quien -reiteramos- se expresó
decididamente acerca de su deseo de no ver a la niña ni tener contacto, incluso luego del
alumbramiento, de modo que tal intención sería una clara intromisión contra la voluntad
concreta expresada a lo largo del tiempo por la progenitora de no querer ejercer el
maternaje, nos lleva a la conclusión de que la medida adoptada por el organismo
proteccional ha sido razonable, fundada, ajustada a derecho, y debe ser convalidada,
entendiendo que la misma lo ha sido en interés de la niña, quien se encuentra bajo el
cuidado de una familia solidaria en un espacio de contención familiar y hasta tanto se
resuelva su situación de adoptabilidad o se tome otra decisión a su respecto por parte de la
Sra. Jueza actuante en el marco de su función jurisdiccional”.14
En segundo lugar nos encontramos con el caso resuelto por el Juzgado de Familia de
Tandil, en fecha 13/08/202015 que hizo lugar a la declaración de adoptabilidad de una niña
respetando la decisión autónoma de la mujer de no maternar así como la petición de no
anoticiar a su familia del nacimiento de la niña. Para así resolver en la resolución se
destacan, entre otros, los siguientes fundamentos: “Las tensiones entonces parecieran
quedar enmarcadas entre la autonomía de la voluntad de la madre, quien, en pleno
ejercicio de su responsabilidad parental, inclusive antes de que su hijo/hija nazca, toma la
decisión libre de darlo en adopción y el derecho de ese niño/niña a vivir en su familia de
origen. Si tenemos en cuenta que no podemos hablar de familia, sino de familias, es
también discutible a que familia nos referiremos cuando hablamos de la «familia de
origen»”. Añadiendo, “no es la consanguinidad, ni la ley la que define quienes integran
o no la familia, sino las relaciones socioafectivas (…)16 Y entre ese niño o niña cuya
madre ha decidido dar su hijo en adopción, incluso en algunos casos hasta escondiendo el
embarazo a su familia, no ha construido aún lazo alguno, y lo único que lo une a esa
«familia de origen» son sus lazos de sangre: sus patrones genéticos. Por lo tanto, es en ese
marco argumental que estoy convencida que respetar la voluntad de la madre, sin otros
condicionamientos que aquellos que garantizan el «interés superior del niño», tomada en
el marco de todos los componentes de los actos jurídicos: discernimiento, intención y
libertad, es tomar decisiones con perspectiva de género.”
Luego de estas afirmaciones, con criterio que no compartimos, se agrega que “en el
marco de la presente situación fáctica, el mejor interés de M. V., es aquel que ha sido
elegido por su propia madre: la posibilidad de acceder a una familia adoptiva, por lo que
entiendo que la disposición del art. 607 in fine del CCyC que dispone la siguiente manda:
“La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún
familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y
tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.» debe ser considerado anti-
convencional precisamente por ser contrario a ese interés superior que debo garantizar”.

14
El destacado es propio.
15
Juzgado de Familia de Tandil I, 13/08/2020, “F. M. V. s/ abrigo”, Cita: MJ-JU-M-127494-AR | MJJ127494
| MJJ127494.
16
El destacado es propio.
 En la misma línea argumental se ubica un tercer precedente oriundo de la provincia
de Neuquén de fecha 30/09/202017 que, en el marco de una medida de protección
excepcional de NNA, debió resolver la petición de inconstitucionalidad, entre otras normas,
del artículo 607 del Código Civil y Comercial que manda a compulsar la posibilidad de
permanencia del niñx en la familia de origen o ampliada antes de declarar la situación de
adoptabilidad, pese a la decisión informada y autónoma de la mujer de dar niñx en
adopción.
La plataforma fáctica del caso es la siguiente. Una joven embarazada, de 18 años,
hace saber en reiteradas oportunidades en el ámbito sanitario, luego en el administrativo y
el judicial, su decisión de dar al niñx en adopción, solicitando se le practique una cesárea
con anestesia total, que no deseaba conocer si el niñx nacía con vida, el sexo, ni el peso al
nacer, agregando que no sabe quién es su progenitor y que no desea que el niñx permanezca
en su entorno familiar, pues ello le generaría una grave afectación emocional -nadie en su
familia sabe de su embarazo, excepto su abuela que está convencida que se realizó un
aborto, algo que intentó pero que no dio resultados por lo avanzado del embarazo-,
manifestando su categórica negativa a cualquier tipo de convocatoria a la familia de origen
a efectos de evaluar si su madre/padre/hermana/abuela pueden asumir el cuidado del niñx.
De acuerdo con estas manifestaciones, con posterioridad al nacimiento el niñx es alojadx en
una familia solidaria, luego, a solicitud de la Defensora del Niño se solicitan diversos
informes pisco-sociales que convaliden la petición de la joven, lo que produjo que, al
momento de resolver el caso, el plazo de 45 días a contar desde el nacimiento estuviera
cumplido, volviendo la joven a ratificar su decisión de no maternar.
En este contexto, a la hora de resolver, la magistrada inicia su razonamiento con un
interrogante que evidencia una concepción tensional y no conciliadora entre los derechos de
infancia y los derechos de las mujeres que, si bien no se traduce luego en su
fundamentación, reaparece en su resolución pues declara la inconstitucionalidad de dos
artículos del CCyC: “La resolución de la situación que aquí se plantea demanda una
interpretación y consecuente ponderación de derechos convencionales-constitucionales
que se encuentran en colisión: por un lado, el derecho de M. a elegir libremente su deseo
de no maternar y que se respete su decisión de no indagar en su familia extensa la
posibilidad de permanencia del niñx en su familia de origen y, por el otro, el derecho del
niñx a permanecer en ella, salvo que tal decisión no sea respetuosa de su interés superior.
(…) Ante la colisión de derechos, ¿cuál de ellos debe prevalecer?”.
Luego profundiza sobre las posibles consecuencias que tendría para la vida de la
joven y el niñx la posibilidad de que referentes de su familia biológica se hagan cargo de su
cuidado: “(…) estaríamos quebrantando definitivamente la paz e intimidad familiar, pues
en base a su deseo, ella no le ha comunicado a nadie de su familia -ni amigos- sobre su
embarazo. Con tan solo imaginar lo que sucedería si fuese el Estado quien comunique
dicha circunstancia, no merece mayor análisis el impacto negativo que ello produciría”.
Agregando: “¿No estaríamos obligándola -directa o indirectamente- a maternar? O, en su
defecto ¿No sería ello una clara invitación a retirarse del domicilio y hasta de su localidad
para así poder proyectar la vida que ella desea? ¿Cómo seguiría la vida de M. frente a sus

17
Juzgado de Familia, e Familia, Niñez y Adolescencia N° 2 de la Ciudad de Neuquén, 30/09/2020, “N.N.
S/Medida de Protección Excepcional de Niños y Adolescentes”, Inédito.
amigos y familia frente a dicha situación? ¿Podría el niñx desarrollarse en un ambiente
sano en el marco de dichas circunstancias?”.
Para concluir, como adelantamos, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 595 inc.
c) y 607 parte final del CCyC, puesto que, en el caso particular, la magistrada considera que
esas normas no superan la prueba de constitucionalidad-convencionalidad en vigencia.
Si bien desde un enfoque conciliador y armónico entre los derechos de la joven y el
niñx consideramos acertada la decisión de declarar la situación de adoptabilidad a los fines
de integrar al niñx en una familia distinta a la de origen, la declaración de
inconstitucionalidad de la parte final del 607 del CCyC, a la que acuden tanto el juzgado de
Tandil como el de Neuquén, no se condice con esta visión componedora y armónica de
derechos.
En otras palabras, consideramos que es el propio texto final de la norma, “tal pedido
es considerado adecuado al interés de éste”, el que habilita las decisiones judiciales aquí
analizadas puesto que, si conforme lo expresado por la justicia, mantener al niñx en su
familia de origen no es conteste con su interés superior, bastaba con ello para declarar su
situación de adoptabilidad sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad o
anticonvencionalidad que, como es sabido, constituye una decisión de última ratio
Por último, nos interesa destacar el fallo dictado por un juez de familia de Cosquín,
provincia de Córdoba18, de fecha 4/06/2021. En este caso, a diferencia de los tres
anteriores, pese a la voluntad de la mujer de dar a una niña en adopción, existiendo como
antecedente un abuso sexual -elemento nada menor a tener en cuenta, siendo una de las
violencias de género más extremas-, se consideró al derecho de la niña a vivir con su
familia de origen un derecho absoluto, al otorgar la guarda a su tío materno y a su pareja,
vulnerándose no sólo los derechos de la mujer sino también los derechos de esa niña de
diez meses, fundado endos argumentos: a) el transcurso del tiempo -al momento de resolver
la niña lleva seis meses conviviendo con el tío y su pareja- y b) la situación de discapacidad
de la niña -nacimiento prematuro en la semana 26- y la implícita premisa de mayor
dificultad de encontrar una familia adoptiva que la cuide como justificante del decisorio.
A ello se suma, una invisibilización -travestida de una supuesta perspectiva de
género- de la mujer que ha decidido no maternar y de las consecuencias que este decisorio
implican para ella, reduciendo la obligación de juzgar con perspectiva de género a
encomendar que se le asegure un tratamiento psicológico a la mujer. “Es obvio que la
progenitora ha padecido un calvario y el órgano jurisdiccional debe tutelar sus derechos
vulnerados. La víctima de un delito tan aberrante como el que se relata debe encontrar
tutela a sus derechos vulnerados y debemos evitar revictimizarla con la decisión a
adoptarse. Así, en el análisis de esta situación y poniendo el tema bajo la óptica de la
perspectiva de género, es necesario garantizar que la Sra. V.S. reciba el tratamiento
psicológico adecuado para poder superar el shock postraumático y debemos garantizar su
derecho a no tomar contacto con G., en virtud de ser el resultado de un embarazo no
deseado”.

18
Juzgado Conciliación y Familia N° 1, Cosquín, Córdoba, 4/06/2021, “S., G. T. s. Control de legalidad (Art.
56, Ley 9.944)”, Rubinzal Online, RC J 4170/21.
 De esta manera, ante el supuesto de una mujer que irrumpe y corporiza con su
decisión la ruptura del binomio natural y esencialista “madre-hijx”, el interés superior del
NNA se reduce a su necesidad y consecuente derecho a crecer y desarrollarse en el núcleo
de su familia de origen, lo que implica un proceso de descontextualización y
universalización de las necesidades de ese niñx particular y, al mismo tiempo, una
vulneración y puesta en jaque de la decisión de la mujer de no maternar.19
En definitiva, la socioafectividad es un elemento central en las relaciones de familia
de hoy; como ella se genera no es un dato menor, todo lo contrario. Habilitar y respetar
decisiones de no maternar constituye otra faceta más -hasta ahora invisibilizada- de la
socioafectividad desde su faz negativa que, a la par, compromete el vasto campo de la
autonomía. En esta lógica, es tan loable reconocer y otorgarle valor jurídico a la
socioafectividad, como admitir y posibilitar que ella no se consolide cuando no deriva de
una decisión libre e informada, es decir, cuando es fruto de una imposición social que solo
reafirma, en definitiva, estereotipos de género.

3. PROPUESTAS
En función de lo expresado, proponemos, según el ordenamiento jurídico vigente,
que:
• Ante la decisión autónoma de la mujer de no maternar y que el niñx se
integre a otra familia a través de la adopción, sostener medidas de
mantenimiento en la familia de origen, priorizando la familia biológica es
contrario al interés superior de NNA y a la obligada perspectiva de género.
• Aplicar de manera abstracta el principio de permanencia en la familia de
origen puede conducir a profundizar la conflictiva familiar entre la mujer y
las personas que se ofrecen a asumir el cuidado y afectar la subjetividad del
niñx cuando desee conocer sus orígenes y tome conocimiento de la situación,
impidiendo la posibilidad de adoptar medidas integrales que le permitan
crecer en otro espacio familiar con el consecuente desarrollo de lazos
socioafectivos.
• Ante la decisión autónoma de la mujer de no maternar y dar al niñx en
adopción, la decisión judicial de compulsar o no en la familia de origen si
algún familiar o referente afectivo del NNA ofrece asumir su guarda o tutela,
debe ser merituada armonizando la perspectiva de género con la protección
debida a las infancias y adolescencias, considerado si ello es adecuado a su
interés superior.
• La declaración judicial en situación de adoptabilidad no requiere la tacha de
inconstitucionalidad o anticonvencionalidad del art. 607 in fine del CCyCN,
pues es el propio artículo el que habilita a los/as jueces/zas, ante la decisión
autónoma de la mujer de no maternar y dar al niñx en adopción, a declarar el
estado de adoptabilidad sin compulsar en la posibilidad de permanencia del
niñx en su familia de origen si ello es conteste con su interés superior.

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DE LA TORRE, Natalia, ¨Declaración judicial en situación de adoptabilidad: decisión autónoma de no
maternar, interés superior del niñx y perspectiva de género”, op. cit.