Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Soluciones Laborales - Agosto 2021
Cargado por
MARCO ANTONIO MALLQUI DIAZDerechos de autor
Formatos disponibles
Compartir este documento
Compartir o incrustar documentos
¿Le pareció útil este documento?
¿Este contenido es inapropiado?
Denunciar este documentoCopyright:
Formatos disponibles
Soluciones Laborales - Agosto 2021
Cargado por
MARCO ANTONIO MALLQUI DIAZCopyright:
Formatos disponibles
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
AÑO 14 | NÚMERO 164 |AGOSTO 2021
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Germán Ramírez Gastón
César Abanto Revilla
CONSEJO EDITORIAL
César Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Católica del Perú
Sara Campos Torres
Pontificia Universidad Católica del Perú
Luz Pacheco Zerga
Pontificia Universidad Católica del Perú
César Gonzáles Hunt
Pontificia Universidad Católica del Perú
María Katia García Landaburu
Universidad de Lima
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
DIRECTORES
Jorge Toyama Myagusuku
Lus Vnatea Recoba
COMITÉ CONSULTIVO
Javer Neves Mujca
Wlfredo Sangunet Raymond
Germán Ramírez Gastón
César Abanto Revlla
CONSEJO EDITORIAL
César Puntrano Rosas
Sara Campos Torres
Luz Pacheco Zerga
César Gonzáles Hunt AÑO 14 · NÚMERO 164 · AGOSTO 2021
María Kata García Landaburu
COORDINADOR GENERAL
Jorge Castllo Guzmán
COORDINADOR EJECUTIVO
Manolo Tarazona Pnedo
S olucones Laborales es una revsta de perodc-
dad mensual que contene la nformacón téc-
nca más completa, rgurosa y práctca en matera
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN laboral, segurdad socal y gestón de recursos hu-
Ruth Lara Arnao manos aplcable tanto para el sector prvado como
Analí Morllo Vllavcenco para el públco. A través de sus dstntas seccones se
Pammela Alegría Vvanco pone en conocmento del lector nformacón teór-
DIRECTOR COMERCIAL co-práctca sobre los aspectos más relevantes rela-
Y DE MARKETING conados con estas materas, tanto en lo concernen-
César Zentagoya Suárez te al contendo de los dspostvos legales vgentes
GERENTE GENERAL como al aporte doctrnaro y el análss de crteros
Bortz Boluarte Gómez jursprudencales. Para una lectura más ágl y me-
jor comprensón de los temas, esta nformacón es
DIRECTOR LEGAL
complementada con cuadros snóptcos, flujogra-
Manuel Muro Rojo
mas, esquemas, modelos, ndcadores, entre otros
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN elementos. La revsta está drgda a abogados, em-
Martha Hdalgo Rvero presaros, gestores de negocos, admnstradores,
Wlfredo Gallardo Calle gerentes, jefes de recursos humanos, contadores,
CORRECCIÓN economstas y todos aquellos que requeran herra-
Jame Gamarra Zapata mentas de nterpretacón que faclten la compren-
són y aplcacón de las normas laborales.
SOLUCIONES LABORALES AÑO 14 / Nº 164
AGOSTO 2021
1835 ejemplares
Prmer número, 2007
Una publcacón mensual de Gaceta Jurídca S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501222100385
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surqullo
Lma - Perú © GACETA JURÍDICA S.A.
Agosto 2021 Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Mraflores
Publcado: agosto de 2021 Mraflores, Lma - Perú
Gaceta Jurídca S.A. no se soldarza necesaramen- Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónca (01) 710-8900
te con las opnones vertdas por los autores en los www.soluconeslaborales.com.pe ventas1@soluconeslaborales.com.pe
artículos publcados en esta edcón. ventas2@soluconeslaborales.com.pe
ÍNDICE GENERAL
5 EDITORIAL
7 NOTICIAS Y EVENTOS
Especial: Indemnización por lucro cesante a
consecuencia del despido
11 Límtes razonables al lucro cesante en matera laboral
Oxal ÁVALOS JARA
31 Carga de la prueba: elemento esencal para atrbur lucro cesante en la ndemnzacón laboral
César ABANTO REVILLA
46 La determnacón del lucro cesante como consecuenca del despdo ncausado o fraudulento.
Aspectos procesales en torno a la responsabldad cvl en matera laboral
Carlos ABARCA RUBIANES
Sector Privado
CONTRATACIÓN LABORAL
59 ¿Es váldo el descuento unlateral para compensar la lcenca con goce de haber otorgada
durante el estado de emergenca naconal?
A propósto de los pronuncamentos del Trbunal de Fscalzacón Laboral
Beatty EGÚSQUIZA PALACÍN / Víctor SUCUYTANA QUINTANILLA
76 Nuevo reglamento para la mplementacón de lactaros
Analí MORILLO VILLAVICENCIO
90 Cuota de nclusón preferente para la nsercón laboral de las mujeres víctmas de volenca
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
100 Pensón 65, el prmer ntento peruano por mplementar un programa de pensón
no contrbutvo
Jessica COBA CARDOZO
TRIBUTACIÓN LABORAL
112 ¿Es oblgacón de la empresa contar con trabajadores para nes trbutaros?
Jaime MORALES MEJÍA
FISCALIZACIÓN LABORAL
124 Procedmento sanconador del Sstema de Inspeccón del Trabajo
Ruth LARA ARNAO
DOCTRINA LABORAL
141 Valdez de las jornadas atípcas a la luz de un recente pronuncamento del Trbunal
de Fscalzacón Laboral
César PUNTRIANO ROSAS
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 3
155 Homologacón de remuneracones a través de los amparos laborales.
Análss del caso de los trabajadores obreros muncpales
Stefanny MARCHÁN CARLOS
166 Derechos laborales de la madre trabajadora.
Sstematzacón y análss de los derechos recentemente reconocdos
Edwin CORRALES MELGAREJO / Charles ULLOA GAMARRA
Sector Público
INFORME PRINCIPAL
197 Reposcón de trabajadoras CAS en caso de dscrmnacón por razón de sexo
Stefanny MARCHÁN CARLOS
Jurisprudencia laboral relevante
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
211 Recentes crteros del Trbunal Consttuconal
215 Resolucones del Trbunal de Fscalzacón Laboral
Indicadores laborales
INDICADORES LABORALES
223 1. Factor acumulado: tasa de nterés legal laboral
224 2. Índce de Precos al Consumdor (IPC)
224 3. Índce de Precos Promedo Mensual al por Mayor a nvel naconal (IPM)
224 4. Evolucón de aportacones al Sstema Prvado de Pensones - AFP 2020-2021
225 5. Tasas de ntereses bancaros - CTS
226 6. Escala de multas nspectvas del MTPE (en funcón de la UIT vgente)
226 7. Cronograma para la presentacón de la Planlla Electrónca
227 8. Cronograma para la presentacón de la Planlla Electrónca
(buenos contrbuyentes, AFE y UESP)
227 9. Afectacón de los conceptos remuneratvos y no remuneratvos
Práctica laboral
CONSULTORIO ESPECIALIZADO
231 Reglas para la determnacón de jornadas atípcas
236 Festas Patras: pago de remuneracón por trabajo en ferado
FORMATOS LABORALES
241 Contrato de trabajo a tempo parcal
Legislación comentada
LEGISLACIÓN COMENTADA
247 Guía normatva julo 2021
249 Comentaros a las prncpales normas laborales
4 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
Editorial
Desarrollo de la proteccón de la mujer
trabajadora
En los últmos meses se han dctado una sere de dspostvos que han mejorado cuanttatva
y cualtatvamente los derechos laborales y de la segurdad socal de las trabajadoras, en par-
tcular, de las madres trabajadoras; por ejemplo, la regulacón de la mplementacón de los lac-
taros, tanto en el sector públco como prvado, el ncremento del descanso por materndad y
del subsdo que se paga durante dcho descanso, la extensón de la proteccón contra el des-
pdo nulo por motvos relaconados con la materndad, la prevencón de la dscrmnacón
salaral por sexo, la nueva reglamentacón de la ley contra el hostgamento sexual y la protec-
cón frente a la volenca de género.
En Soluciones Laborales y en las publcacones especalzadas de Gaceta Jurídca hemos desa-
rrollado temas referdos a los derechos de las madres trabajadoras, con el ánmo de amplar
el conocmento sobre la legslacón laboral referda a ellas y promover la reflexón sobre
la necesdad de su proteccón y la pertnenca de las meddas dctadas. Recordemos que
la Consttucón (artículo 23) estpula que el trabajo debe recbr la atencón prortara del
Estado y especal proteccón a la madre que trabaja. Esta atencón y proteccón a la que se
refere la Consttucón no se debe agotar en un tratamento solo legal, pues el trabajo está
nscrto en un marco económco y socal, lo cual hace más compleja la stuacón y su aná-
lss, en cuanto tambén están presentes problemas como la dscrmnacón, el desempleo,
el subempleo, la nformaldad y la desgualdad. Por ello, José Manuel Salazar, quen fuera
drector de la Ofcna de la OIT para Amérca Latna y el Carbe (2015-2018), expresó que:
En la mayoría de países las mujeres tenen mejores nveles educatvos que los hombres.
Sn embargo, enfrentan mayores tasas de desempleo, subempleo e nformaldad, así
como brechas salarales. (¼) Dos de los factores a enfrentar para avanzar en la gual-
dad son la carga desproporconada de las tareas de cudado que asumen las mujeres, y
los estereotpos de género que favorecen su ncorporacón a unas pocas ocupacones
tradconales poco vnculadas a los sectores más dnámcos de la economía.1
En el resumen ejecutvo de una mportante nvestgacón realzada por la OIT, el nforme
Las mujeres en el trabajo2, se grafca muy ben la stuacón laboral de las mujeres:
A lo largo de su vda laboral, las mujeres sguen expermentando grandes dfculta-
des para acceder a empleos decentes. (¼) La desgualdad entre mujeres y hombres
persste en los mercados laborales mundales, en lo que respecta a las oportunda-
des, al trato y a los resultados. En muchas regones del mundo, en comparacón con
1 www.lo.org/amercas/sala-de-prensa/WCMS_458274/lang--es/ndex.htm
2 www.lo.org/wcmsp5/groups/publc/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publcaton/
wcms_457094.pdf
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 56 5
SOLUCIONES
LABORALES
los hombres, las mujeres tenen más probabldades de encontrarse y permanecer
en stuacón de desempleo, tenen menos oportundades de partcpar en la fuerza
de trabajo y ±cuando lo hacen± suelen verse oblgadas a aceptar empleos de peor
caldad. (¼) El reparto desgual de las labores de cudado y las tareas doméstcas
no remuneradas entre las mujeres y los hombres, y entre las famlas y la socedad,
es un determnante mportante de las desgualdades de género en el trabajo.
Esta compleja stuacón, precsa el Informe, se hace vsble en aspectos tales como la mínma
reduccón de la brecha de género en las tasas de empleo y de partcpacón en la fuerza de
trabajo; el mayor resgo de desempleo de las mujeres jóvenes; la mala caldad de los empleos
de las mujeres (nformaldad, segregacón sectoral y ocupaconal); la brecha de género en
la dstrbucón de las labores de cudado y las tareas del hogar no remuneradas conllevan
que las mujeres tengan más probabldades de menos horas de trabajo sujeto a una contra-
prestacón remuneratva; las desgualdades de género en el trabajo se traducen en brechas
de género en cuanto al acceso a la proteccón socal, sobre todo en cuanto a las prestaco-
nes de materndad y jublacón.
Frente esta realdad, el Informe plantea varas meddas en dstntos frentes, de las que
destacamos:
· La necesdad de un marco de polítcas ntegradas para la promocón del acceso
de las mujeres a más y mejores empleos.
· El desplegue de esfuerzos para afrontar la segregacón sectoral y ocupaconal.
· Cubrr la brecha salaral entre hombres y mujeres sobre la base de ntegrar el prn-
cpo de gualdad de oportundades y de trato en las leyes y en las nsttucones,
la transparenca salaral y la formacón y evaluacón de los empleos con crteros
neutros en cuanto al género.
· Las labores de cudado no remuneradas deben reconocerse, reducrse y redstr-
burse, además de lograr la armonzacón entre la vda laboral y famlar.
· Los regímenes de proteccón socal deberían estar orentados a garantzar la gualdad
de trato entre hombres y mujeres, y deben tener en cuenta las funcones que se atr-
buyen tradconalmente a cada sexo, de tal manera que srvan de medo para la gual-
dad de género.
Por últmo, producto de las brechas socales y del mercado de trabajo, de acuerdo con las
estadístcas del Mnstero de Trabajo3 y del INEI4, la poblacón laboral femenna ha sdo la
más afectada por la crss santara, socal y económca debdo a la pandema, en cuanto a
nveles de empleo y remuneracones, así como en matera de empleo adecuado y subem-
pleo; lo cual les da una mayor actualdad a las reflexones que hemos expuesto.
Jorge Castillo Guzmán
Coordnador general de Solucones Laborales
3 https://www2.trabajo.gob.pe/estadstcas/anuaros-estadstcos/
4 https://www.ne.gob.pe/meda/MenuRecursvo/boletnes/07-nforme-tecnco-mercado-laboral-
abr-may-jun-2021.pdf
6 pp. 56 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
NOTICIAS y EVENTOS
INSPECCIÓN LABORAL SERÁ DE FORMA PERMANENTE
De acuerdo a la Versón 3 del Protocolo N° 005-2020-Sunafl/INII, durante la vgenca de la declaratora
de emergenca santara los nspectores laborales ejercerán en forma permanente sus funcones de vg-
lanca y exgenca del cumplmento de las normas socolaborales y de segurdad y salud en el trabajo. Los
nspectores verfcarán los eventuales despdos arbtraros y la suspensón perfecta de labores, entre otras
stuacones, funcones de manera vrtual y presencal, esta de forma restrngda.
PROHÍBEN TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE OBREROS
MUNICIPALES
El Congreso de la Repúblca promulgó por nsstenca la Ley Nº 31254, que prohíbe la tercerza-
cón y toda forma de ntermedacón laboral de los servcos de lmpeza públca, recojo de res-
duos sóldos, conservacón y mejora del ornato local y afnes que prestan los obreros muncpales.
Además, precsa que estos servcos se prestan medante el régmen laboral de la actvdad prvada.
CONGRESO PLANTEA LICENCIA PARA TRABAJADORES EN SU DÍA DE
VACUNACIÓN
El pleno del Congreso aprobó una norma que concede el derecho a lcenca a los trabajadores en el día pro-
gramado para su vacunacón contra el COVID-19. El texto aprobado señala que se otorgará una lcenca
con goce de haber por vacunacón de hasta por cuatro horas el día programado para la vacunacón.
MTPE FOMENTA EMPLEO FORMAL MEDIANTE INTELIGENCIA ARTIFICIAL
El MTPE presentó su Bolsa de Trabajo con ntelgenca artfcal que mejorará los procesos de
ntermedacón laboral en favor del empleo y la empleabldad de mles de cudadanos regstrados
en esa plataforma dgtal. El Perú es el segundo país de Sudamérca en contar con esta tecnología.
Esta nnovacón se encuentra en el portal de empleo y empleabldad www.empleosperu.gob.pe.
OIT INDICA QUE DESEMPLEO DE MUJERES ES MAYOR TRAS EL COVID-19
Medante un nforme, la OIT dfundó ayer que el número de hombres con trabajo en el mundo
(unos 2019 mllones) será smlar este año al anteror a la pandema de COVID-19, mentras que
el de mujeres (1270 mllones) será aún nferor en 13 mllones. Durante la pandema el empleo
femenno cayó un 4.2 %, lo que supuso una destruccón de 54 mllones de empleos, mentras que
el masculno perdó más en cfras absolutas (60 mllones), pero menos en números relatvos (3 %)
de su fuerza laboral.
MINISTERIO DE TRABAJO SOLUCIONA CONFLICTOS LABORALES COLECTIVOS
El MTPE, en los últmos meses, resolvó 42 conflctos laborales colectvos de los ámbtos públco y prva-
do en el país, en benefco de 83 874 trabajadores. En este perodo tambén se efectuaron 858 reunones
vrtuales, de las cuales 402 fueron de conclacón, 391 de extraproceso y 65 nformatvas.
IMPULSAN INSERCIÓN LABORAL DE MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA
El MTPE aprobó el reglamento de la Ley N° 31153, “Ley que promueve la nsercón laboral de las
mujeres víctmas de toda forma de volenca en los programas que ejecutan las entdades de la
admnstracón públca”. De acuerdo al Decreto Supremo N° 017- 2021-TR, el objetvo es fomen-
tar el acceso de estas mujeres a los programas socales que llevan a cabo las nsttucones estatales
drgdos a promover o generar empleo o a actvdades de capactacón para el trabajo. Para tal
fn, las entdades públcas reservarán no menos del 5 % de sus plazas dsponbles para las mujeres
víctmas de toda forma o contexto de volenca.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 7
De acuerdo a la Ley N° 31281, en las Salas Superores Laborales o en aquellas que resuelvan materas la-
borales o de segurdad socal, solo se requere de dos votos conformes para la emsón de una resolucón
judcal.
El número de mujeres en edad fértl, para efectos de la determnacón de s exste o no la oblgacón de
mplementar un lactaro nsttuconal en el centro de trabajo, es el total de trabajadoras, cualquera sea su
régmen laboral, que se encuentren entre los 15 a 49 años de edad, ncluyendo aquellas mujeres en edad
fértl sn vínculo laboral que prestan servcos en el centro de trabajo (Decreto Supremo N° 023-2021-
MIMP: artículo 6).
Son usuaras del servco de lactaro las trabajadoras con hjos de hasta por lo menos los 24 meses de edad,
en perodo de lactanca, sea cual fuere el régmen laboral con la nsttucón, ncluyendo aquellas mujeres
en perodo de lactanca sn vínculo laboral que prestan servcos en el centro de trabajo (Decreto Supremo
N° 023-2021-MIMP: artículo 4).
Los servdores cvles de sectores dstntos al sector salud, ndstntamente de su régmen laboral o mo-
daldad de contratacón, que realzan solo trabajo remoto o se encuentren de lcenca con goce sujeta a
compensacón, y hayan sdo vacunados con doss completas contra el COVID-19; pueden retornar a sus
centros de trabajo para efectuar labores de manera presencal o mxta, preva aprobacón por parte del
médco ocupaconal o quen haga sus veces en la entdad (Decreto de Urgenca Nº 055-2021: únca dspo-
scón complementara fnal).
Para el retorno de servdores cvles de sectores dstntos al sector salud, además de la evaluacón clínca,
se deberá consderar la necesdad del servco, cumplr el aforo máxmo en los locales nsttuconales (el
msmo que asegure el dstancamento físco), las condcones de salubrdad e hgene; así como realzar el
análss epdemológco en funcón del nvel de resgo vgente en cada provnca (Decreto de Urgenca Nº
055-2021: únca dsposcón complementara fnal).
Las entdades públcas tenen prohbdo contratar personal a través de la modaldad de locacón de serv-
cos para cubrr puestos o funcones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabldad ad-
mnstratva, penal y cvl, de corresponder, de los funconaros o servdores que solcten o autorcen la
contratacón (Ley Nº 31298: artículo 3).
TIPS
RR.HH. / Recursos Humanos
Resulta recomendable que se fje de forma clara y expresa, de común acuerdo con el trabajador, la mo-
daldad de prestacón de servcos en el contexto de la pandema, pudendo ser esta remota, presencal o
mxta, según sea el caso; así como los horaros que se mplementarán para el cumplmento de la jornada
en cada una de las modaldades.
Asmsmo, la empresa debe garantzar que los trabajadores conozcan de los mecansmos de fscalzacón
que se mplementarán para la verfcacón del cumplmento de la jornada laboral, prncpalmente cuando
esta no se realza de forma presencal.
Fnalmente, resulta ndspensable que la empresa elabore una polítca nterna que dé cuenta de los crte-
ros asumdos por la empresa para la determnacón de las modaldades de prestacón de servcos de los
trabajadores, a efectos de que las dstntas modaldades a mplementar no sean resultado de una decsón
arbtrara que pueda generar contngencas.
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
ESPECIAL:
Indemnización por lucro cesante
a consecuencia del despido
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
INFORME ESPECIAL
Límtes razonables al lucro cesante
en matera laboral
Oxal ÁVALOS JARA*
En el presente artículo, el autor analza los alcances del crtero recaído en la Casacón N° 14367-
2018-Lma, en el que se ha dspuesto que s se acredta que el trabajador durante el perodo de
cese, posteror al despdo, ha percbdo ngresos, ncluso superores a los que tenía, no exste
daño a reparar, en la medda en que tales ngresos no hubesen sdo posbles de haberse gene-
rado de haber contnuado laborando. Para tal efecto, desarrolla los alcances del lucro cesante
y los crteros que deberan tomarse en cuenta para su determnacón.
PALABRAS CLAVE: Responsabldad cvl / Según lo expresado por la Corte Suprema
Daño / Lucro cesante / Indemnzacón por da- en la Casacón N° 14367-2018-Lma, el
ños y perjucos / Mtgacón del daño. lucro cesante debe acredtarse de forma
Recibido: 03/08/2021 real y objetva, por lo que el daño es
Aprobado: 04/08/2021 nexstente s se han percbdo remune-
racones guales o superores a las obten-
das con su exempleador, sendo razonable
INTRODUCCIÓN que esto ncda en la determnacón del
daño patrmonal alegado, puesto que no
En una recente sentenca casatora em- se habrían poddo generar estas ganan-
tda por la Corte Suprema de Justca de la cas de haber contnuado trabajando para
Repúblca, se ha establecdo que s se acre- el empleador demandado.
dta que el trabajador durante el perodo
de cese ha percbdo ngresos, ncluso Se trata de una sentenca muy relevante
superores a los que tenía, no exste daño en la medda en que, de forma objetva,
a reparar, en la medda en que tales ngre- se analza la naturaleza del lucro cesante
sos no hubesen sdo posbles de haberse en el ámbto laboral, pues en estos casos
generado de haber contnuado laborando. la dscusón se concentra en establecer
* Asocado del Estudo Muñz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados. Abogado por la
Unversdad de Lma. Magíster en Derecho con mencón en Derecho del Trabajo y de la Segurdad
Socalpor la UNMSM. Presdentede la Comsón de Estudo de Derecho laboral del Colego de Abo-
gados de Lma. Docente en la Unversdad Peruana de Cencas Aplcadas. Estudosde especalza-
cón en Derecho socal avanzado por la Unversdad de Salamanca y la Pontfca Unversdad Cató-
lca del Perú.Membro del Consejo Consultvo de la Comsón de Justca y Derechos Humanos del
Congreso de la Repúblca. Árbtro en matera laboral.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 11
SOLUCIONES
LABORALES
objetvamente s hay detrmento patrmo- desarrollen y acredten la exstenca de
nal a consecuenca del cese, y en el caso los elementos de la responsabldad2.
concreto quedó demostrado la nexsten-
ca del daño alegado por la demandante, c) La mperatva necesdad de los
en razón de que los elementos de respon- demandantes de acredtar los daños
sabldad cvl, que son copulatvos, no se nvocados3.
han confgurado. d) Solo es posble petconar las remu-
neracones devengadas tratándose de
Además, como parte del debate, se acoge
procesos cuya pretensón es la de nul-
la teoría de la mtgacón del daño, es
dad de despdo, y no tratándose de des-
decr, que quen lo aduce debe demos-
pdos ncausados o fraudulentos4.
trar haber adoptado meddas conducen-
tes a mtgar la pérdda y no sacar prove- e) La mposbldad de que haya un pro-
cho, pues la fnaldad del lucro cesante es nuncamento respecto a la ndemn-
reparar un daño y no enrquecer a quen zacón por daños y perjucos petco-
lo alega. nada por la produccón de un despdo
legal o nconsttuconal, s preva-
I. ANTECEDENTES mente se ha omtdo presentar, den-
A lo largo de los últmos años, se han em- tro del plazo de ley, la demanda que
tdo dversos pronuncamentos que han cuestona el despdo5.
do delmtando la procedenca y la fun- f) Los alcances de la responsabldad cvl
dabldad de las pretensones referdas a del empleador por accdente de tra-
las ndemnzacones por lucro cesante, bajo, en aplcacón de la Ley de Segu-
sendo los más relevantes los sguentes: rdad y Salud en el Trabajo6.
a) El juez laboral es competente únca- g) La dferenca exstente entre el
mente para conocer de la responsab- lucro cesante y las remuneracones
ldad contractual1. devengadas7.
b) La necesdad de que los demandan- h) El pago del lucro cesante no puede
tes no solo nvoquen sno tambén asmlarse a las remuneracones no
1 En la Casacón Laboral N° 9133-2015-Arequpa.
2 En la Casacón N° 18190-2016-Lma.
3 En la Casacón N° 1936-2015-Lma.
4 En dversas casacones, entre ellas la Casacón N° 3776-2015-La Lbertad y el V Pleno Jursdcconal
Supremo en matera Laboral y Prevsonal.
5 En la Casacón N° 4733-2009-Lma.
6 En el VI Pleno Jursdcconal Supremo en matera Laboral y Prevsonal. Este caso, erradamente algu-
nos jueces han consderado que cualquer accdente de trabajo ocurrdo en el centro de labores debe
ser ndemnzado por el empleador; sn embargo, ello es manfestamente errado, pues dcho Pleno, al
fundarse en la aplcacón de los artículos 53 de la Ley N° 29783 y 94 del Reglamento de esta ley, requere
ndspensablemente la acredtacón de los elementos de la responsabldad, esencalmente de la antju-
rdcdad y del nexo causal. Un ejemplo es el pronuncamento recaído en la Casacón N° 12060-2015-
La Lbertad.
7 En la Casacón N° 7625-2016-Callao.
12 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
canceladas, pues ello constturía en- pronuncamentos con crteros más acer-
rquecmento ndebdo y pago por tados y razonados, los que deberían man-
labor no efectuada8. tenerse en el tempo a fn garantzar la
predctbldad.
) El daño es el menoscabo que sufre
el sujeto en su esfera patrmonal y
el lucro cesante busca resarcr lo que Es común conocer demandas en las que,
se ha dejado de percbr a causa del además de cuestonarse el despdo o
daño9. habéndose obtendo la reposcón en
otro proceso, se petcona una ndemn-
j) Los daños ocasonados y petcona- zacón por daños y perjucos, y entre los
dos a través de una ndemnzacón por daños nvocados se encuentra el lucro
lucro cesante, desaparecen en alguna cesante, encontrando que el sustento
medda debdo a que el trabajador de aquel son esencalmente las remu-
obtene ngresos10.
neracones y benefcos socales dejados
k) El lucro cesante no es lmtado, sno de percbr, sn mayor lmtacón que el
que, para su determnacón, debe eva- tempo devengado hasta la culmnacón
luarse la exstenca de otros ngresos del proceso.
que mtguen o anulen el daño11.
Al emtr sentenca, los jueces básca-
De la revsón de cada uno de los pro- mente entenden que ello es correcto y,
nuncamentos ctados es posble adver- en algunos casos, otorgan lo petconado y
tr que el tratamento de la responsabl- acogen lo fundamentado, y, en otros, efec-
dad en matera laboral y, concretamente, túan una atenuacón, pero mantenen la
del lucro cesante, venía sendo mprecso msma forma de determnacón, sn con-
y en algunos casos contradctoros, gene- sderar una realdad y la verdadera natu-
rándose con ello una nestabldad en el raleza de lo que consttuye el lucro cesante
entendmento de estas de nsttucones así como otros elementos.
que emanaron del Derecho Cvl, y que
repercute drectamente en los admns- Consderamos pertnente que, más allá
tradores de justca, los que en algunos de su sana crítca, el juez se debe basar
casos toman poscón por uno u otro cr- en algunos crteros objetvos, raconales
tero, justfcando su decsón, justamente, y razonables, resolvendo la controver-
en los dstntos pronuncamentos que sa de manera justa e mparcal, y man-
emte la Corte Suprema de Justca de la tenéndose alejado de alguna deología
Repúblca. que pueda dstorsonar al máxmo acer-
No obstante, se debe resaltar que en camento a la justca, lo que, a su vez,
el últmo tempo hay mucha mayor genera que no se valde el ejercco abu-
clardad al respecto, emténdose svo de derechos.
8 En la Casacón N° 2677-2012-Lma y en la Casacón N° 2996-2017-Cusco.
9 En la Casacón N° 3289-2015-Callao.
10 En la Casacón N° 08960-2018 Lma.
11 En la Casacón N° 14367-2018-Lma.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 13
SOLUCIONES
LABORALES
II. LA CONCEPCIÓN DEL LUCRO anormal que, de no poderse alcanzar
CESANTE Y LOS CRITERIOS de otra manera, tene lugar medante
QUE DEBIERAN TOMARSE EN la ndemnzacón de daños y perju-
CUENTA cos. (De los Mozos, 2006, p. 52)
1. La responsabilidad civil contractual Por ello, el crtero de equvalenca por
el ncumplmento de la prestacón or-
La responsabldad cvl sgnfca la suje- gnal es el sustento de la responsabl-
cón de quen vulnera un deber de con- dad contractual. La expectatva trunca del
ducta mpuesto en nterés de otro sujeto, acreedor debe ser resarcda, compensada,
y por esa razón emana la oblgacón de ndemnzada.
reparar el daño producdo. En esa msma
línea, la responsabldad contractual pro- La responsabldad contractual
vene y encuentra su orgen en una obl-
gacón preestablecda entre los agentes cubre fundamentalmente dos supues-
contratantes, y se manfesta jurídca- tos de daño: el ncumplmento de la
mente a partr del ncumplmento (dar, prestacón contratada ±o el cumpl-
hacer o no hacer) de esta oblgacón mento parcal, tardío o defectuoso
preexstente. (que es una forma de ncumplmento
de la prestacón)± y la mora (que es
La relacón jurídca que vncula a las par- el ncumplmento de una oblgacón
tes contratantes fue determnada por radcalmente vnculada a la prestacón
el acuerdo de voluntades de aquellas, y prncpal, consttuda por el compro-
desde ese momento se han generado una mso de ejecutar tal prestacón prn-
sere de oblgacones, por lo que, en con- cpal en un plazo gualmente contra-
secuenca, el carácter voltvo de dcha tado). (De Trazegnes, 1988, p. 420)
relacón establece la oblgacón de repa-
rar el daño causado por la nejecucón Como se ve, lo que se busca fundamen-
de las prestacones a cargo de los contra- talmente al determnar la responsabldad
tantes. Entonces, “la culpa contractual contractual es tutelar el legítmo nterés
supone una oblgacón concreta, preexs- del acreedor de las oblgacones penden-
tente, formada por la convencón de las tes de ver satsfecha su expectatva.
partes y que resulta volada por una de
ellas” (Bustamante, 1987, p. 71). En la msma línea, se puede decr que la
La doctrna señala que: responsabldad cvl contractual
partr de la dea de que el quebran- es aquella que se produce cuando,
tamento de la preexstente relacón exstendo una relacón oblgatora
oblgatora mputable al deudor es la preva entre dos o más partes, una de
fuente o rato de la responsabldad ellas ncumple su prestacón contrac-
contractual. En ese sentdo, (¼), como tual y ello provoca daños a la/s otra/s.
la oblgacón lleva consgo la nelud- Es mportante hacer notar que el daño
ble necesdad de su cumplmento, s debe producrse precsamente por el
el deudor no la cumple por causas que ncumplmento contractual del deu-
le sean mputables, el Derecho ha de dor y que el acreedor y la prestacón
procurar de un modo u otro su efec- ya estaban determnados de antemano.
tvdad, su cumplmento forzoso o (Yzquerdo, 2001, pp. 79 y 80)
14 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
El sustento de la responsabldad contrac- aplcables. Para exoneracón de respon-
tual es establecer una nueva y legítma sabldad el acreedor oblgaconal deberá
oblgacón que busca compensar o reparar demostrar razonablemente la adopcón de
por el daño al acreedor de las oblgacones todas las meddas posbles para garant-
ncumpldas, de manera que la pérdda zar y llevar a cabo la ejecucón de la pres-
sufrda o la gananca dejada de obtener, tacón en los térmnos preexstentes, bas-
debdo al ncumplmento de la prestacón tando la smple dlgenca, pues en este
dervada de una relacón oblgatora pre- contexto jurídco claro está que hay nhe-
consttuda, no quede en ese estado, sno rentes deberes de proteccón y prevsón
que puede ser reestablecda o remedada. en el acconar del deudor.
En una relacón oblgaconal orgnada La transgresón de estos deberes, el
contractualmente, el presunto deudor de ncumplmento de la prestacón y, as-
la oblgacón solo será exonerado de res- msmo, la nconformdad del nterés del
ponder s es que acredta que, a pesar de acreedor se converten en el argumento
haber efectuado todo lo posble para cum- neurálgco para la búsqueda de un resar-
plr y demostrar dlgenca en su acco- cmento. En suma, “el deber de ndemn-
nar, la que nvolucra el deber de protec- zar derva de otro deber, el deber de cum-
cón haca la prestacón, ha sobrevendo la plr, que ha sdo nfrngdo” (Del Ángel,
mposbldad objetva de ejecucón, por 1993, p. 13).
causa no mputable a su conducta.
2. Los elementos de la responsabilidad
Al referrnos a los elementos de la res-
El sustento de la responsabi ponsabldad, los debemos entender como
lidad contractual es establecer “aquellas crcunstancas o condcones de
exstenca normalmente necesara y suf-
una nueva y legítima obliga cente para confgurar el nacmento, en
ción que busca compensar o un caso dado, de la oblgacón de reparar
reparar por el daño al acreedor que está en la base de la responsabldad
cvl” (Perano, 1981, p. 222).
de las obligaciones
incumplidas . Las dstntas fuentes del Derecho han
concddo en cuáles son y su concep-
tualzacón. Así, por ejemplo, la Corte
Suprema de Justca de la Repúblca12 ha
Entonces, el fundamento de la respon- señalado que:
sabldad contractual lo ubcamos en el
quebrantamento del escenaro oblga- Como se sabe los elementos comunes
conal, concretamente en el ncumpl- a ambos tpos de responsabldad cvl
mento de reglas, acuerdos o condco- (contractual y extracontractual) son los
nes establecdas, en un prmer nvel, por sguentes: a) antjurdcdad, b) daño,
las propas partes y, en un segundo nvel, c) relacón de causaldad y d) factor de
por las fuentes de Derecho que resulten atrbucón. En tal sentdo, para saber
12 En la Casacón N° 3141-2016-Pura.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 15
SOLUCIONES
LABORALES
s en un caso concreto el agente cau- extramatrmonal el cual debe ser repa-
sante del daño debe ndemnzar o no rado o ndemnzado, tenendo como
a la víctma, es necesaro comprobar daños patrmonales al lucro cesante y
s se han verfcado tales elementos. daño emergente; y como daño extra-
patrmonal al daño moral14.
Sobre el prmero de ellos se ha señalado
que: Por su parte:
consste en determnar que aquel com- el daño ndemnzable es toda lesón
portamento ha contravendo una a un nterés jurídcamente protegdo,
norma prohbtva, y/o volado el ss- se trate de un derecho patrmonal o
tema jurídco en su totaldad; es decr, extrapatrmonal. El daño patrmonal,
solo nacerá la oblgacón de ndem- es todo menoscabo en los derechos
nzar, cuando se haya causado daño patrmonales de la persona; men-
a otro u otros, medante un proce- tras que el daño extrapatrmonal, se
der que no es amparado por el dere- encuentra referdo a las lesones a los
cho, porque se ncumple una norma derechos no patrmonales, dentro de
mperatva, los prncpos del orden los cuales se encuentran los sentmen-
públco, o las reglas de convvenca tos, consderados socalmente dgnos
socal, como las buenas costumbres; y o legítmos, y por ende, merecedores
en el caso de los asuntos contractuales, de tutela legal, cuya lesón orgna un
ésta surgrá del ncumplmento de una supuesto de daño moral15.
conducta pactada de forma preva, lo Complementaramente, es mportante
cual, es consderado como una con- tener presente que:
ducta típca; supuesto que está regu-
lado en el artículo 1321 del Códgo La nocón jurídca del “daño” se deter-
Cvl; lo que dará lugar a la oblga- mna en estrcta conexón con la del
cón legal del resarcmento. Enton- “resarcmento”. El daño, en efecto, es
ces, cuando se cause daño en el ejer- el fenómeno frente al cual el ordena-
cco regular de un derecho, legítma mento dspone de ese pecular reme-
defensa o estado de necesdad, no exs- do que está representado por el dere-
trá responsabldad cvl, porque estos cho del damnfcado al resarcmento.
habrían ocurrdo en el ámbto perm- (Salv, 2001, p. 285)
tdo por el ordenamento jurídco13.
Asmsmo, “el daño consttuye aquel
Respecto al daño se ha ndcado que: menoscabo, detrmento, afectacón que
un sujeto sufre en su nterés jurídco
dentro del sstema de responsabl- tutelado”16.
dad cvl el daño está defndo como
el menoscabo que sufre un sujeto den- En cuanto a la relacón de causaldad, se
tro de su esfera jurídca patrmonal o ha ndcado que:
13 En la Casacón N° 3168-2015-Lma.
14 En la Casacón N° 1554-2006-Lma.
15 En la Casacón N° 13319-2015-Callao.
16 En la Casacón N° 3289-2015-Callao.
16 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
en la responsabldad objetva no se hay dos sstemas de responsabldad
requere que mede una conducta cvl extra contractual en la legsla-
dolosa o culposa por parte del deman- cón comparada y en la doctrna un-
dado. Basta que exsta el nexo causal versal y tambén en el Códgo Cvl
entre el desarrollo de la actvdad pel- peruano: el sstema subjetvo y el ss-
grosa con el daño causado al agravado tema objetvo (¼). Como se podrá
a consecuenca de dcha actvdad17. aprecar fáclmente el sstema subje-
tvo de responsabldad cvl se cons-
Asmsmo, que: “El nexo causal vene truye sobre la culpa del autor, cons-
a ser la relacón de causa ± efecto exs- ttuyendo ella el factor de atrbucón
tente entre la conducta antjurídca y el subjetvo. Obvamente culpa en sen-
daño causado a la víctma, pues, de no tdo amplo, que comprende tanto la
exstr tal vnculacón, dcho comporta- neglgenca o mprudenca como el
mento no generaría una oblgacón legal dolo, es decr, el ánmo delberado de
de ndemnzar”18. causar daño a la víctma. Por otro lado,
el sstema objetvo se construye sobre
Se ha ndcado además que: la nocón de resgo creado, consttu-
para que surja el deber de ndemn- yendo esta nocón de resgo el factor
zar (¼) ha de concurrr la llamada de atrbucón objetvo. (Taboada, 2012)
relacón causal o nexo de causaldad. En suma, se puede colegr que “el factor
Aquello en que se apoye la pretensón atrbutvo de responsabldad que vene a
ha de haber sdo la causa decsva para constturse en aquel que va a responder
la concurrenca del daño. ¿Mas, en qué por los daños ocasonados, así como, por
consste esta causa decsva? La con- la nejecucón de las oblgacones”20, y “se
testacón es evdente en el derecho de encuentran consttudos por el dolo, la
los actos líctos. El punto de partda culpa nexcusable y la culpa leve”21.
sn las sencllas palabras “por” “a tra-
vés de”, es decr, que la accón ha de ser La concurrenca de estos elementos es la
cometda por aquel a quen se reclama que genera la responsabldad; dcho de
la ndemnzacón. (Hedemann, 1958, otro modo, cuando no concurre cuando
p. 47) menos uno de estos elementos no habrá
responsabldad del presunto acreedor
En el msmo sentdo, se ha ndcado que: oblgaconal. Como se ha señalado:
“la relacón causal es el nexo que exste
entre el hecho que genera un daño y el se debe partr que la dscplna de la
perjuco producdo”19. responsabldad cvl, sea que pro-
venga de fuente extracontractual
Fnalmente, sobre el factor de atrbucón ±producto del ncumplmento de un
se ha manfestado que: deber jurídco genérco± oblgaconal
17 Expedente N° 3300-97, en Torres (2009, p. 688).
18 En la Casacón N° 13319-2015-Callao.
19 En la Casacón N° 3289-2015-Callao.
20 Ídem.
21 En la Casacón N° 13319-2015-Callao.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 17
SOLUCIONES
LABORALES
o contractual ±producto del ncumpl- ser valorado por el juzgador a efectos de
mento de un deber jurídco especfco establecer el quantum ndemnzatoro de
denomnado “relacón jurídca oblga- manera prudencal y con equdad.
tora”±, tene por fnaldad resolver los Sobre el partcular, se ha señalado que el
conflctos entre partculares como con- lucro cesante “mporta la pérdda de una
secuenca de la produccón del daño, utldad prevamente nexstente que el
y en ese sentdo, en ambos casos, para sujeto presumblemente conseguría de
su confguracón se requere necesa- no haberse verfcado el daño; es decr, la
ramente de la concurrenca de sus presumble gananca o ncremento en el
elementos22. patrmono cuyo ngreso a la esfera patr-
monal se mpde” (Campos, s.f., p. 102).
El lucro cesante consttuye En esa línea se ha ndcado que el lucro
una lesón patrmonal con- cesante:
sstente en la pérdida certa comprende aquello que ha sdo o
será dejado de ganar a causa del acto
y objetva de un ncremento dañno, por ello puede conclurse
patrimonial neto que se haya que el lucro cesante es sempre futuro
con respecto al momento del daño, el
dejado de obtener como con- msmo que debe ser certo puesto que
secuenca de un incumpli lo que busca resarcrse serán aquellas
miento, lícto o perjuicio ganancas dejadas de percbr como
consecuenca del acto dañno23.
ocasionado e mputado a un
tercero (¼) . Como mucha certeza se ha afrmado que:
el daño patrmonal (dentro del cual
está el lucro cesante) debe ser certo.
Se explca que con esta expresón se
quere decr que el daño debe estar en
3. El lucro cesante relacón de causaldad con su hecho
El lucro cesante consttuye una lesón productvo. Por ello, se tene un daño
patrmonal consstente en la pérdda certo cuando, sobre la base de la regu-
certa y objetva de un ncremento patr- lardad estadístca y de la normaldad
monal neto que se haya dejado de obte- con la cual los elementos resultan con-
ner como consecuenca de un ncum- catenados entre ellos, se puede afr-
plmento, lícto o perjuco ocasonado mar que certo daño descende de los
e mputado a un tercero, tenendo una hechos productvos que ntegran la
naturaleza ndemnzatora y, por lo tanto, lesón de la víctma. (Espnoza, 2013,
no puede ser equparada a la remunera- p. 255)
cón de quen lo alega, no obstante, aque- Asmsmo, se ndca que: “el daño por
lla se converte en un referente que debe lucro cesante requere de una certeza
22 En la Casacón N° 3168-2015-Lma.
23 Casacón N° 3289-2015-Callao.
18 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
razonable, en orden a su produccón y, no prevstas por la ley, con la sucesva
por regla, debe valorzarse de acuerdo admsón de demandas de resarc-
a la equdad” (Espnoza, 2013, p. 255). mento del daño, no obstante el ncum-
Es decr, no requere una smple alocu- plmento de la carga de probatora
cón, n un desarrollo teórco o académco por parte del actor. (Espnoza, 2013,
en la demanda, sno que necesta de una pp. 255-256)
prueba que acredte la verosmltud de
este tpo de daño. Por lo ctado, se puede conclur entonces
que el lucro cesante es objeto de resar-
En efecto, cmento cuando, a partr del establec-
mento de un escenaro jurídco certo,
el lucro cesante presupone, al menos, real, razonable y no especulatvo, lleva
la prueba, aunque sea ndcara, de la a prever que el daño se producrá en un
utldad patrmonal que, según un ju- futuro.
co rguroso de probabldad (y no de
mera posbldad), el acreedor habría
consegudo s la oblgacón fuese cum-
plda, y por ello deben exclurse aque-
llas pérddas de gananca que sean
el lucro cesante es objeto de
meramente hpotétcas. (Espnoza, resarcimiento cuando, a par-
2013, p. 255) tr del establecmento de un
En este sentdo, escenario jurídico certo, real,
la regla según la cual, s el daño no razonable y no especulatvo,
puede ser probado en su precso monto lleva a prever que el daño
es lqudado por el juez con valorza- se producirá en
cón equtatva (¼) con referenca al
daño patrmonal, debe ser entendda un futuro .
en sentdo rguroso. (¼). En otros tér-
mnos, la norma sobre la valorzacón
equtatva del daño no atrbuye al juez
un poder n una funcón de suplenca Precsamente a una conclusón smlar
para las hpótess en las cuales no se se llega cuando se afrma que se pueden
ofrece la prueba del monto del daño. extraer las sguentes conclusones:
La expresón usada por el legslador “s
el daño no puede ser probado” debe a) El daño patrmonal debe ser certo.
ser entendda en su sentdo lteral, de b) El daño por lucro cesante debe
otro modo, se modfca el presupuesto basarse según un juco rguroso
de aplcacón de la norma. (Espnoza, de probabldad (y no de mera pos-
2013, pp. 255-256) bldad) y por ello deben exclurse
En consecuenca, aquellas pérddas de gananca que
sean meramente hpotétcas, por-
acogendo una solucón dversa, se que dependen de condcones ncer-
acabaría por atrbur al juez poderes tas, como aquellas vnculadas a un
de valorzacón equtatva en hpótess mprobable hecho de un tercero.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 19
SOLUCIONES
LABORALES
c) El crtero equtatvo del juez no debe abusva e legal del contrato por parte
ser consderado como un exmente de su empleador, la que tene un tope
de la carga probatora que corres- legal y sujeta a un plazo de caducdad.
ponde al dañado. (Espnoza, 2013, Esta ndemnzacón tarfada se aplca
pp. 255-256) por mandato de la ley, de modo que
no resulta necesaro que el trabajador
4. El lucro cesante en el ámbito laboral alegue, n tenga que probar la cuantía
De una smple revsón de la normatva de los daños y perjucos ocasonados
laboral uno podría afrmar que no exste por el despdo26.
un antecedente o un referente del lucro
Por otro lado, tambén se ha ndcado que:
cesante; sn embargo, ello es equvocado,
pues sí lo hay. la ndemnzacón tarfada ±equva-
lente a una remuneracón y meda
En concreto nos refermos a la ndemn-
ordnara mensual por cada año
zacón por despdo arbtraro a la que se
completo de servcos± mporta la
referen los artículos 3424 y 3825 del Texto
reparacón del daño patrmonal
Únco Ordenado del Decreto Legslatvo
nmedato ocasonado a la víctma
N° 728, Ley de Productvdad y Compet-
a consecuenca de la pérdda del
tvdad Laboral, aprobado por el Decreto
empleo y el quebrantamento de la
Supremo N° 003-97-TR.
relacón contractual laboral, lo que
Sobre la naturaleza jurídca de la men- no mpde que en la vía cvl pueda
conada ndemnzacón se ha dcho ntentarse las accones correspon-
que: dentes para obtener el resarcmento
de los daños producdos en el ámbto
la ndemnzacón por despdo arbtra- extracontractual27.
ro, prevsto en el artículo 34 concor-
dante con el artículo 38 del Decreto S ben es certo que la ndemnzacón por
Supremo N° 003-97-TR es concebda el despdo arbtraro tene por fnaldad
como una reparacón del daño ocaso- cubrr las contngencas orgnadas por
nado al trabajador por la dsolucón el cese njustfcado, no deja de ser verdad
24 “Artículo 34.- El despdo del trabajador fundado en causas relaconadas con su conducta o su capac-
dad no da lugar a ndemnzacón.
S el despdo es arbtraro por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juco, el
trabajador tene derecho al pago de la ndemnzacón establecda en el artículo 38, como únca repara-
cón por el daño sufrdo. Podrá demandar smultáneamente el pago de cualquer otro derecho o bene-
fco socal pendente.
En los casos de despdo nulo, s se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,
salvo que en ejecucón de sentenca, opte por la ndemnzacón establecda en el artículo 38”.
25 “Artículo 38.- La ndemnzacón por despdo arbtraro es equvalente a una remuneracón y meda
ordnara mensual por cada año completo de servcos con un máxmo de doce (12) remuneracones.
Las fraccones de año se abonan por dozavos y trentavos, según corresponda. Su abono procede supe-
rado el perodo de prueba”.
26 Casacón N° 4291-2009-Huánuco.
27 Casacón N° 5008-2010-Lma.
20 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
que, en realdad, estamos ante un “lucro corresponde frente al despdo arbtraro,
cesante tarfado”, es decr, que la ndem- sendo sus notas característcas la acred-
nzacón contemplada en el artículo 38 tacón úncamente del tempo de servcos
de la Ley de Productvdad y Compet- y que esta no puede exceder del margen
tvdad Laboral es el resarcmento por que la propa ley ha establecdo.
la pérdda patrmonal que ha sufrdo el
trabajador por el despdo, pero, a dferen- Tratándose de una reposcón por la pro-
ca, de lo que ocurre en el ámbto cvl, en duccón de un despdo ncausado o frau-
matera laboral ha sdo lmtada con un dulento, en la medda en que no exste un
tope máxmo. resarcmento patrmonal, sí cabe la pos-
bldad de que otorguen ndemnzacones
En efecto, esta reparacón que la ley prevé dervadas del daño moral, lucro cesante,
frente a un despdo arbtraro, compensa daño emergente o daño puntvo.
la afectacón patrmonal que sufre el tra-
bajador como consecuenca del cese le- En matera laboral, la responsabldad de
gal, y tene como peculardad que toma los empleadores frente a los daños oca-
en cuenta el tempo de servcos, y cons- sonados al trabajador no ha tendo un
dera un límte máxmo de 12 de remune- desarrollo profundo, de modo que, más
racones mensuales, lo que no enerva el allá de reterar los conceptos provenen-
hecho de que se puedan demandar otros tes del Derecho cvl ±y en muchos casos
tpos de daños, pero no en sí un lucro entenderlos de mala forma± no ha habdo
cesante, dado que ±de lo contraro± no un análss fno, proljo, vrtuoso y, sobre-
solo se estaría creando un tpo de daño todo, con dentdad propa.
dstnto a los que nuestra normatva reco-
noce expresamente o han sdo concebdos
jursprudencalmente, sno que se estaría Tratándose de una reposición
otorgando dos ndemnzacones por lucro por la produccón de un des
cesante por un msmo hecho jurídco.
pido incausado o fraudulento,
De hecho, se ha señalado que el lucro en la medda que no exste un
cesante y del daño emergente no pueden
ser otorgados cuando se ha dspuesto el resarcimiento patrimonial, sí
pago de una ndemnzacón por despdo cabe la posbldad de que otor-
arbtraro, pues conforme al artículo 34 guen indemnizaciones deri
de la Ley de Productvdad y Compett-
vdad, esta cubre la totaldad de los daños vadas del daño moral, lucro
y perjucos patrmonales sufrdos por el cesante, daño emergente o
trabajador28.
daño puntvo .
En suma, la ndemnzacón por despdo
arbtraro a la que se refere el artículo 38
de la Ley de Productvdad y Compet- Prueba mportante de ello es lo acae-
tvdad Laboral es el lucro cesante que cdo con el Pleno Jursdcconal Naconal
28 Casacón N° 5423-2014-Lma, lo que ha sdo confrmado por la Casacón N° 340-2018-Del Santa.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 21
SOLUCIONES
LABORALES
Laboral y Procesal Laboral, celebrado en Incluso, la Corte Suprema de Justca de
la cudad de Chclayo, los días 13 y 14 de la Repúblca señaló que:
septembre de 2018. En partcular, nos
refermos al Sub Tema 1: “ndemnza- Las fccones o las presuncones abso-
cón por lucro cesante en caso de despdo lutas solo pueden ser predetermna-
ncausado y fraudulento”, respecto del que das por la Ley. En el ordenamento
se ha concludo que: “En caso de despdo jurídco naconal no exste nnguna
ncausado y fraudulento la ndemnzacón norma legal que establezca que luego
por lucro cesante se debe equparar remu- de un despdo ncausado o de un des-
neracones dejadas de percbr”. pdo fraudulento la relacón laboral
persste en su exstenca o que el tra-
Dcho pronuncamento no solo es suma- bajador tene derecho al pago de las
mente cuestonable por el hecho de que remuneracones devengadas. Dstnto
es contradctoro a lo que ya había expre- es el caso del despdo nulo en el que
sado la Corte Suprema de Justca de la corresponde el pago de remuneraco-
Repúblca en el V Pleno Jursdcconal nes devengadas30.
Supremo en matera Laboral y Prevso-
No se puede, pues, señalar sn más que
nal y en numerosas sentencas casatoras,
en caso de despdo ncausado y fraudu-
sno que precsamente denota la caren-
lento la ndemnzacón por lucro cesante
ca de un sesudo análss y, más aún, del
se debe equparar a las remuneracones
establecmento de crteros que deban
dejadas de percbr, pues ello no solo col-
observar los admnstradores de justca
sona drectamente con los crteros rese-
para determnar un derecho en forma
ñados de la Corte Suprema de Justca de
objetva, raconal y razonablemente más
la Repúblca, sno que expresa un gran
justo, y que no valde el ejercco abusvo
desconocmento de la real naturaleza del
de un derecho.
lucro cesante, además de denotar un claro
Hay que tener presente que la propa sesgo a favor de una de las partes, cuando
Corte Suprema de Justca de la Repúblca lo apropado es demostrar mparcaldad.
ya había señalado que: “el pago del lucro El expresar una sola regla, tal como se
cesante no puede asmlarse a las remune- ha hecho en el referdo pleno superor
racones no canceladas, pues ello const- ±que por certo no tene vnculatoredad
turía enrquecmento ndebdo y pago n oblgacón de observanca± se desna-
por labor no efectuada”29. En este pro- turalza el lucro cesante, convrtendo a
nuncamento supremo, a dferenca de aquel en una medda retrbutva, pues se
Pleno Jursdcconal Naconal Laboral y estaría pagando por una prestacón de un
Procesal Laboral, llevado a cabo en la cu- servco no efectuado pero que se asume
dad de Chclayo por jueces superores de para los fnes del proceso como realzado,
34 Cortes Superores del país, sí presenta perdendo la naturaleza ndemnzatora.
un nteresante desarrollo que justfca de
manera técnca la dferenca entre el lucro Entonces, al afrmarse que: “En caso
cesante y las remuneracones devengadas. de despdo ncausado y fraudulento la
29 En la Casacón N° 2677-2012-Lma.
30 En el V Pleno Jursdcconal Supremo en matera laboral y prevsonal.
22 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
ndemnzacón por lucro cesante se debe responsable. Un claro ejemplo de ello
equparar remuneracones dejadas de son las huelgas o paralzacón de los
percbr”, en buena cuenta se estarían órganos de justca, que generan la no-
pagando remuneracones devengadas, peratvdad de los servcos judcales
dsfrazándolas de lucro cesante, lo que, y retraso en el servco. En concreto,
además de otros cuestonamentos, sería los admnstradores de justca deben
legal, pues se estaría aplcando una fc- dscernr entre aquellos perodos que
cón o presuncón absoluta que la ley no les son o no mputables a las partes, y
ha prevsto. Claramente estamos ante un en vrtud de ello determnar el lucro
gran desacerto. cesante.
5. Criterios que debieran tomarse en Por otro lado, pero vnculado a lo ante-
cuenta a fin de determinar el lucro ror, se debe tener en consderacón no
cesante el tempo que dura el proceso, sno lo
En defntva no estamos de acuerdo en que razonablemente debó durar el pro-
que el lucro cesante se deba equparar ceso. Evdentemente ello no será gual en
a las remuneracones dejadas de perc- todos los casos, pero es ndspensable rea-
br, ya que ello puede tornar en ndeter- lzar esta actvdad. Aunque en la Ley N°
mnado el derecho reclamado en razón 29497 no exste un tempo exacto en el
de un uso desmeddo del derecho; por que debera resolverse el proceso con un
ese motvo creemos que, en caso de que pronuncamento de fondo, creemos que
se determne la oblgacón de resar- el proceso no debera extenderse por más
cr del empleador al haberse acred- de 12 meses hasta que quen actúa como
tado la exstenca de los elementos de segunda nstanca se pronunca. Todo lo
la responsabldad31, se deben estable- que ocurra más allá no debe cargarse a las
cer límtes razonables al lucro cesante partes del proceso, salvo que se demues-
en matera laboral para el caso de los tre que, producto de sus actos se ha lle-
despdos ncausados y fraudulentos. gado a ese estado.
A contnuacón, expresamos algunos
crteros que deberan ser tomados en Por ejemplo, la Ley N° 29497 señala que la
cuenta para determnar una ndemn- ctacón a las partes a audenca de conc-
zacón lucro cesante. lacón se fja entre los 20 y 30 días háb-
les sguentes a la fecha de calfcacón de
5.1. Periodos inimputables a las partes y la demanda; no obstante, en la práctca
duración razonable del proceso ello nunca ocurre así y se programa para
mucho tempo después; en este caso, el
Los perodos nmputables a las partes tempo que transcurre después de dcho
son aquellos que no les generan nn- perodo no debe ser consderado para
guna responsabldad jurídca a los establecer oblgacones.
demandantes o demandados. Es decr,
estos lapsos no pueden servr para atr- Lo msmo ocurre tratándose de la progra-
burle una mayor carga patrmonal al macón de la audenca de juzgamento,
31 Evdentemente solo habrá responsabldad del empleador en caso se acredte que estén presentes los
elementos de la responsabldad (antjurdcdad, factor de atrbucón, nexo causal y daño).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 23
SOLUCIONES
LABORALES
en cuyo caso s aquella no se programa Es decr, que su deseo sea que el proceso
para ser llevada a cabo dentro de los 30 dure el mayor tempo posble para así
días hábles sguentes a la audenca de devengar una mayor gananca. Ello no
conclacón, el tempo en exceso que ds- es razonable, pues estaría convrtendo al
curre no puede ser consderado para esta- proceso en un mecansmo convaldador
blecer oblgacones. Tambén pasaría lo de abuso del derecho.
msmo cuando no se entrega la senten-
ca dentro de los 5 días hábles sguentes La utlzacón de las meddas cautelares
a la audenca de juzgamento o vsta, o en el proceso laboral no debera verse
cuando hay una demora sgnfcatva exce- como meddas sumamente excepcona-
dendo lo que señala la ley para admtrse les o extraordnaras, sno como lo que
la apelacón o elevarse el expedente a la son, nstrumentos procesales esencales
Sala Laboral, o cuando se programa una medante las que el demandante busque
audenca de vsta de la causa más allá del una tutela antcpada de su pretensón.
plazo legal. El juez debe valorar las accones de las
Se entende la carga procesal, pero ese ele- partes en el proceso, y entre otros, cons-
mento no debe servr para atrburle res- derar que la no utlzacón de estas deno-
ponsabldad al demandado y, generarle taría que en realdad la pérdda patrmo-
mayores oblgacones que las que razona- nal no es urgente, real, permanente y
blemente se le debe mponer. lneal. El acudr a la tutela cautelar es una
decsón voluntara del nteresado, por lo
5.2. Utilización de medidas cautelares que el no hacerlo debera traer las conse-
cuencas que, en el caso concreto, se pue-
La naccón del nteresado y el smple dan advertr.
decurso del tempo en el proceso labo-
ral no pueden generar o ncrementar el 5.3. Particularidades del caso concreto y
otorgamento de un benefco como el del afectado
lucro cesante, de modo que se entenda
que mentras más tempo transcurre se Exste una sere de elementos que deben
devengan más remuneracones y demás ser evaluados a fn de determnar el quan-
benefcos socales como s efectva- tum del lucro cesante, entre los que tene-
mente hubese prestado servcos. Esto mos, la edad, los factores de empleab-
encuentra sustento en lo que señala ldad o condcones de rensercón al
el artículo 1327 del Códgo Cvl, que mercado, la profesón y capacdad, la vul-
refere al deber de dlgenca de quen nerabldad laboral (madre trabajadora,
alega un daño. menor de edad o persona con dscapac-
dad), entre otros.
S la teoría del caso de la parte actora
se construye sobre la base de una pér- Por ejemplo, s en el marco de un pro-
dda patrmonal que requere de tutela ceso laboral el demandante acredta que
urgente, no resulta lógco que el deman- buscó consegur un empleo, pero no lo
dante medante alguna accón judcal a pudo consegur por causas relacona-
cautelar no pretenda el otorgamento de das al vínculo laboral del que cuestona
alguna medda precautora para asegurar su cese, ello sustentará objetvamente el
sus derechos. daño, pues no podría aceptarse como
24 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
sufcente para el sustento del daño un S se adverte que el demandante ha per-
alegato basado en una especulacón32. cbdo ngresos que no hubese poddo
obtener de no haberse materalzado el
Es decr, es necesaro analzar la real- cese, estos evdentemente desvrtúan el
dad del demandante para establecer con lucro cesante en todo o en parte según
convccón que la ndemnzacón que se sea el caso. Estos ngresos pueden prove-
otorga es justa, puesto que de no ser así nr de la realzacón de una labor depen-
sencllamente se otorga a partr de un dente o ndependente. Por el contra-
smple parecer, sn el mayor esfuerzo para ro, s esos ngresos los venía percbendo
detectar factores que sustenten la deter- antes del cese y no dependían de la subss-
mnacón del quantum ndemnzatoro. tenca del vínculo laboral cuyo despdo se
cuestona, estos no ncdrían en el quan-
tum del lucro cesante.
Exste una sere de elemen
tos que deben ser evaluados a No nos refermos a cualquer ngreso, y es
por esa razón que es oblgacón de los jue-
fn de determnar el quantum ces el establecer s los ngresos percbdos los
del lucro cesante, entre los que pudo obtener como consecuenca del cese o
s esos ngresos gualmente los hubese cap-
tenemos, la edad, los factores tado cuando hubese segudo laborando.
de empleabldad o condcones
Corresponde, entonces, efectuar un anál-
de reinserción al mercado, la ss a partr del cual se pueda establecer con
profesón y capacdad, la vul certeza s se trata de ngresos que no hube-
sen sdo posble de obtener s el despdo no
nerabilidad laboral (madre se habría producdo, y en mérto a ello deter-
trabajadora, menor de edad o mnar s esos ngresos compensan total o
persona con dscapacdad), parcalmente el lucro cesante.
entre otros . Por ejemplo, s un trabajador fue cesado
de una empresa del Estado, y consguó
nmedatamente otro empleo tambén en
5.4. Ingresos obtenidos el Estado, es claro que este segundo tra-
bajo no lo hubese poddo consegur s
S tenemos en consderacón que el lucro mantenía el prmero, y ello sencllamente
cesante está basado en la pérdda patr- porque en el sector estatal no es posble
monal que ha sufrdo el trabajador pro- percbr dos remuneracones, por lo que
ducto del cese njustfcado, se hace corresponde evaluar, a contnuacón, s
ndspensable conocer s dcha pérdda compensa total o parcalmente lo que dejó
realmente ha ocurrdo. de percbr.
32 Por ejemplo, en el caso del Expedente N° 05041-2012-0-1801-JR-LA-10, el demandante acredtó obje-
tvamente el perjuco patrmonal a partr de la presentacón de sendos medos de prueba con los que
acredtó que, pese a tratar de nsertarse al mercado laboral, ello no fue posble por las malas referen-
cas que do el empleador.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 25
SOLUCIONES
LABORALES
5.5. Mitigación del daño patrmonal. Este prncpo, mplca
cuatro reglas prncpales, a saber: 1)
La teoría de la mtgacón del daño, que que el acreedor afectado no puede
tene una tradcón de larga data en el recuperar los daños que habría poddo
Common Law, establece que: evtar; 2) que el deudor es úncamente
Solo debe ndemnzarse el perjuco responsable por los daños reducdos,
que no pudo evtarse por el acreedor es decr, los que resulten de sustraer
que haya sdo causado por el deudor. los efectvamente mtgados o los que
Todo aquel daño cuyo orgen es la pro- razonablemente habrían poddo mt-
pa conducta del acreedor, por accón garse de la totaldad de los daños; 3)
u omsón, queda fuera del ámbto de cualquer neglgenca del acreedor
proteccón del contrato, sendo ajeno, debe ser tomada en cuenta para redu-
en térmnos causales, al deudor. (Pza- cr proporconalmente el monto de la
rro, 2013) ndemnzacón; 4) cualquer benefco
que obtenga el acreedor como conse-
S ben puede haberse determnado un cuenca del ncumplmento debe ser
daño, es necesaro analzar qué accón compensado contra las pérddas que
adoptó el perjudcado frente a aquello; es este le haya generado. (Suescún, 2018,
decr, qué hzo la víctma para mnm- p. 56)
zar el perjuco o, en todo caso, s podía
hacer algo ante ello a fn de que agudce En este caso partcular se debe obser-
su stuacón. En todo caso, no bastaría var todo el escenaro en el que dscurren
una acttud conformsta del acreedor los hechos y no solo el hecho puntual
frente al ncumplmento s puede ate- del cese, de modo que se estude en qué
nuar el mpacto, enmarcándose en una medda el acreedor pudo o no evtar que
lógca económca, moral o causal. se agrave su stuacón o que se establezca
objetvamente que, aun cuando tomó las
Acertadamente se ha señalado que: meddas conducentes a evtar el agrava-
mento, el daño subsste en gual medda
El deber de mtgar el daño compele y magntud.
al demandante (víctma del ncumpl-
mento) no sólo a adelantar las med- El deber de mtgar los daños le mpone
das conducentes a mtgar la pérdda, al acreedor lesonado el deber de actuar
sno tambén a no exgr de la parte con dlgenca y acucosdad con el fn
ncumpldora el resarcmento de los de evtar o reducr, tanto como razona-
daños y perjucos que él msmo pudo blemente le sea posble, los demértos
haber evtado. (Rodríguez, 2008, p. que haya sufrdo. Precsamente el artí-
128) culo 1327 del Códgo Cvl recoge, aun-
La mtgacón de daños que someramente, esta fgura.
mplca una lmtacón a la ndem- III. LA IMPORTANCIA DE LA
nzacón de perjucos a la que tene CASACIÓN LABORAL N° 14367-
derecho el acreedor afectado como 2018-LIMA
consecuenca de un ncumplmento
del deudor de una prestacón, que En el presente caso, la demandante fue
le ocasonó a aquel un detrmento repuesta medante un proceso de amparo,
26 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
en el que demostró que su empleador, resuelto por las nstancas anterores,
que es una empresa estatal, la despdó de establecendo con clardad que no se ha
forma ncausada logrado demostrar el daño, elemento con-
currente para la confguracón de la res-
No obstante, en los hechos se pudo acre- ponsabldad cvl (daño, antjurcdad,
dtar que, desde el día sguente a su cese, relacón causal, y factor de atrbucón);
hasta el día anteror a su reposcón, la en tanto solo se ha demandado el pago
actora sempre percbó ngresos producto de lucro cesante. Asmsmo, señala que,
de sus labores en otras nsttucones del de la actuacón de los medos probato-
Estado, logrando ncluso percbr sumas ros presentados, no se ha acredtado la
mayores a que recbía antes de su cese. De exstenca de daño patrmonal por lucro
hecho, el msmo día de su reposcón la cesante puesto que la demandante, luego
acconante presentó su renunca en tanto de ser cesada por la demandada, laboró
no era de su nterés segur laborando con para otras entdades, percbendo remu-
una remuneracón menor a la que venía neracones superores a las obtendas con
obtenendo. su exempleador, por lo que es razonable
La sentenca de prmera nstanca que esto ncda en la determnacón del
declaró nfundada la demanda, pues daño patrmonal alegado, puesto que no
se establecó que la demandada no ha se habrían poddo generar estas ganan-
acredtado de forma objetva un daño, cas de haber contnuado trabajando para
pues no tuvo en realdad una pérdda el empleador demandado.
patrmonal.
Desde nuestro punto de vsta se trata de
En segunda nstanca, con una vota- un crtero muy acertado, pues el lucro
cón de 3 a 2, se confrmó la senten- cesante no tene carácter retrbutvo y,
ca de prmera nstanca, nuevamente por lo tanto, tener el msmo tratamento
pasando el análss por lo que consttuye que las remuneracones devengadas; es
en daño resarcble, habéndose verf- decr, requere no solo de una susten-
cado que la demandante no sufró una tacón, sno tambén de una acredta-
pérdda patrmonal y, por el contraro, cón, y ello mplca que los jueces pue-
de otorgársele una ndemnzacón por dan expresar las razones por las que lo
este concepto, se estaría generando un otorgan o no.
abuso de derecho y desconocendo una
realdad. Lamentablemente los votos Ya hemos hecho referenca a que, para
en mnoría dsponían el pago del lucro establecer el lucro cesante, no basta la
cesante, por consderar que los ngresos smple posbldad o expectatva de obte-
percbdos por la actora no desmerecen ner una gananca, sno que
el derecho, pero en buena cuenta el aná-
lss no pasó por la valoracón objetva ha de exstr una certa probabldad
de los elementos de la responsabldad, objetva que resulte del curso normal
y esencalmente del daño. de las cosas y de las crcunstancas
especales del caso concreto, debén-
Habendo recurrdo en casacón la dose probar por el actor rgurosa-
demandante es que la Corte Suprema mente que se dejaron de obtener las
de Justca de la Repúblca confrma lo ganancas sn que éstas sean dudosas
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 27
SOLUCIONES
LABORALES
o contngentes y sólo fundadas en los ngresos obtendos luego del cese la
esperanzas33. demandante los pudo consegur s es que
hubese segudo laborando, llegando a
En esta línea, el lucro cesante se debe a
la conclusón que no; por esa razón, no
la acredtacón objetva del detrmento
patrmonal, lo que sgnfca advertr no es posble hacer referenca a la pérdda
solo lo que se perdó, sno además s esa patrmonal, pues fáctcamente esta no
pérdda orgnó o permtó la exstenca ha exstdo, por lo que en buena cuenta
de ngresos que hayan atenuado o supldo no hay daño.
la afectacón.
Como ben se sabe, para establecer el
Es más que claro que el lucro cesante no derecho a una ndemnzacón, es nds-
puede convertrse una herramenta de en- pensable acredtar la presenca de los ele-
rquecmento, sno en mecansmo repa- mentos de la responsabldad de forma
rador frente a un daño probado, y ahí copulatva, vale decr, de todos ellos y no
radca la mportanca en el entendmento solo de algunos. En el presente caso, se
que puedan tener los jueces sobre ello, acredtó la antjurdcdad, la relacón de
pues s se le concbe como lo prmero, causaldad y el factor de atrbucón, pero
entonces se promueve que el deman- no se llegó a establecer el daño alegado,
dante aguarde que el proceso se extenda por lo que no corresponde el pago de la
el mayor tempo posble para tener un ndemnzacón.
monto mayor, sabendo que, al margen
de lo que pase, se le otorgará una suma
equvalente a su últmo ngreso por los CONCLUSIONES
meses dejados de laborar; mentras que
s se le tene lo segundo, se podrá realzar · El lucro cesante tene por objeto resar-
un análss más objetvo del caso, y razo- cr lo que se ha dejado de ganar a causa
nadamente podrá establecer en qué casos de un acto dañno; sn embargo, su
se otorgará un monto mayor, en otros determnacón debe obedecer a un
una suma menor y cuando no se otorgará análss crítco que debe efectuarse
nada dado que no hay una afectacón. en vrtud de una sere de crteros que
permtan justfcar de forma objetva
Precsamente en el presente caso se rea- no solo el derecho sno tambén el
lza un análss proljo del lucro cesante, e quantum ndemnzatoro, evdente-
ncluso se toman en cuenta algunos de los mente sustentándose en la acredtacón
crteros que hemos menconado, como de los elementos de la responsabldad.
los ngresos obtendos o la mtgacón del
daño, establecendo a partr de ello que no · La ndemnzacón por el lucro cesante
corresponde la ndemnzacón por lucro no está consttuda por las remunera-
cesante. cones devengadas, pues s fue así no
se trataría de una ndemnzacón en
Cuando hacemos referenca a la pro- estrcto, sno del pago de la contra-
ljdad, en concreto nos refermos al prestacón por un servco no real-
hecho de que la Sala Suprema evalúa s zado pero asumdo como efectuado
33 Casacón N° 1325-2018-Ancash.
28 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
para los fnes del proceso, lo que ha · En el caso de la Casacón Laboral
sdo recalcado en múltples ocasones N° 14367-2018-Lma, la Corte
por la Corte Suprema de Justca de la Suprema de Justca de Repúblca efec-
Repúblca. túa un análss muy acertado del caso
concreto, sendo lo más resaltante el
· A fn de determnar el contendo del hecho de que se aleja de una antgua
lucro cesante es ndspensable que se poscón por la cual no eran relevantes
utlcen una sere de crteros que pue- los ngresos que obtuvo el demandante
dan motvar de manera clara y precsa luego del cese, adoptando un crtero
el quantum ndemnzatoro, pues s bastante razonable a partr del cual
ben el resarcmento del daño puede sí son relevantes estos ngresos en la
ser fjado por el juez con valoracón medda que tales ngresos no hube-
equtatva en caso de que no pudera sen sdo posbles de haber contnuado
ser probado en su monto precso, ello laborando para el empleador que lo
no se sujeta a su dscreconaldad, por despdó. Esto es sumamente mpor-
lo que se pueden tener en cuenta crte- tante, porque despoja las subjetvda-
ros tales como los perodos nmputa- des de lo que se tene que resolver, de
bles a las partes y duracón razonable modo que se examna s realmente hay
del proceso, la utlzacón de med- un daño que debe ser resarcdo o s el
das cautelares, las partculardades daño mtgado total o parcalmente.
del caso concreto y del afectado, los
ngresos obtendos, y s hubo mtga- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
cón del daño, entre otros.
Bustamante Alsna, J. (1987). Teoría general
· Todos estos deben ser evaluados por de la responsabilidad civil. 5ª ed. Buenos
el juez y, deben servr para establecer Ares: Abeledo Perrot.
un monto que no se converta en un Campos García, H. (s.f.). Apuntes sobre la cer-
enrquecmento ndebdo sno en una teza y la prueba del daño. Actualidad Jurí-
reparacón del daño, y que, al msmo dica (246).
tempo, no se valde el ejercco abu-
De Ángel Yagües, R. (1993). Tratado de res-
svo de un derecho, generando ello
ponsabilidad civil. Madrd: Cvtas.
una carga desproporconada para el
responsable del daño. De los Mozos, J. (2006). Responsabldad con-
tractual. En José Lus de los Mozos y Car-
· La determnacón de la oblgacón de los A. Soto (drs.). Responsabilidad civil
ndemnzar, por parte del empleador Derecho de daños. Teoría general de la res-
a consecuenca de haberse establecdo ponsabilidad civil. Lma: Grjley.
su responsabldad, debe ser el resul- De Trazegnes, F. (1988). La responsabilidad
tado de un crtero razonado y raco- extracontractual. Lma: PUCP.
nal, descrptvo y objetvo, pues es la
únca forma de garantzar una debda Espnoza Espnoza, J. (2013). Derecho de la
responsabilidad civil. 7ª ed. Lma: Rodhas.
motvacón de los pronuncamentos
judcales, y con ello evtar ±como en Hedemann, J. W. (1958). Derecho de las obli-
el caso del lucro cesante± que se con- gaciones. Vol. III. Trad. Jame Santos Brz.
fundan o se encubran conceptos que Madrd: Edtoral Revsta de Derecho
son dstntos. Prvado.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 11-30 29
SOLUCIONES
LABORALES
Perano Faco, J. (1981). Responsabilidad Suescún de Roa, F. (2018). Mtgacón de
extracontractual. Bogotá: Tems. daños en matera contractual. Revista Jave-
riana (136).
Pzarro Wlson, C. (2013). Contra el fata-
lsmo del perjuco. A propósto del deber Taboada Córdova, L. (2012). Factores de atri-
de mtgar el daño. Revista de Derecho de bución en la responsabilidad civil extra-
la Pontificia Universidad Católica de Val- contractual. Recuperado de http://blog.
paraíso (41). pucp.edu.pe/blog/semnarotaller-
dpc/2012/10/17/factores-de-atrbucon-
Rodríguez Fernández, M. (2008). Con-
en-la-responsabldad-cvl-extracontrac-
cepto y alcance del deber de mtgar el
tual/
daño en el Derecho Internaconal de los
contratos. Revista de Derecho Privado. Torres Vásquez, A. (2009). Diccionario de
Madrd. jurisprudencia civil. Lma: Grjley.
Salv, C. (2001). El daño. En VV. AA. Estudios Yzquerdo Tolsada, M. (2001). Sistema de res-
sobre la responsabilidad civil. Trad. Leysser ponsabilidad civil contractual y extracon-
León Hlaro. Lma: ARA. tractual. Madrd: Dyknson.
30 pp. 1130 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL
Carga de la prueba
Elemento esencial para atribuir lucro cesante
en la indemnización laboral
César ABANTO REVILLA*
En este ensayo, partendo de la revsón de los elementos que se cruzan y se comparten entre
la responsabldad cvl y laboral, el autor analza una sentenca de la Corte Suprema que, des-
de su perspectva, correctamente rechaza una demanda de pago de lucro cesante, cuando la
actora percbó ngresos mayores a los que gozaba.
PALABRAS CLAVE: Lucro cesante / Carga de la daño emergente, lucro cesante, daño
prueba / Responsabldad laboral / Indemnza- moral y daño al proyecto de vda. Esta
cón. mputacón, según el lteral c del ncso
Recibido: 02/08/2021 3 del artículo 23 de la Ley N° 29497 ±
Aprobado: 03/08/2021 Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT),
debe ser probada por el demandante,
pero en la práctca, este tema suele rev-
I. CUESTIONES PRELIMINARES sarse de forma muy lgera. La sentenca
DEL DEBATE por comentar desarrolla este problema,
emtendo un pronuncamento que nos
Cuando un trabajador es despeddo de acerca a una nterpretacón justa de la
manera rregular, suele presentar una dscusón.
demanda judcal que así lo sancone;
pero más allá de los benefcos y resar- Como se apreca de la parte expostva de
cmentos que están prevstos expresa- la sentenca de la Segunda Sala de Dere-
mente por la ley laboral, en la mayoría cho Consttuconal y Socal Transtora
de casos nterponen ±de forma adco- de la Corte Suprema de fecha 20 de mayo
nal± una demanda de ndemnzacón por de 2021 en la Casacón Laboral N° 14367-
los daños y perjucos que tal hecho les 2018-Lma, matera de análss, la actora
ha ocasonado, nvocando generalmente pretendía el pago de una ndemnzacón
* Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la
PUCP, UNMSM y USMP. Membro de la Socedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Segurdad
Socal. Ex procurador públco del Mnstero de Trabajo y Promocón del Empleo y de Sunafl. Soco
del Estudo Rodríguez Angobaldo.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 31
SOLUCIONES
LABORALES
por daños y perjucos (en la moda- (¼) la fnaldad que persgue la
ldad de lucro cesante) por la suma de demandante es que se busque un resar-
S/307 231.60, más ntereses legales, costas cmento de aquellas ganancas que
y costos del proceso. se habrían logrado obtener de con-
tnuar trabajando, sn embargo, (¼)
En prmera y segunda nstanca, el Poder s la actora logró generar ganancas
Judcal declaró nfundada su demanda, superores de otra fuente de trabajo
pues s ben entre las partes exstó un subordnado, es razonable que esto
proceso de accón de amparo prevo en el ncda en la determnacón del daño
cual se habría declarado la exstenca de patrmonal alegado, puesto que no se
un despdo nconsttuconal, ordenando habrían poddo generar estas ganan-
la reposcón en su puesto de trabajo, en cas de haber contnuado trabajando
este nuevo proceso de ndemnzacón no para el empleador demandado
habría acredtado el daño causado, pues
la demandante ±con fecha posteror a su Lo cual determna que:
cese laboral± reconocó haber prestado
sus servcos para dversas nsttucones, (¼) no corresponde amparar la
ncluso percbendo mayores ngresos, demanda, puesto que, s ben se han
por lo que no exstría un perjuco eco- acredtado los elementos de antjur-
nómco tangble por resarcr. cdad, relacón de causaldad y factor
de atrbucón, elementos de la res-
En efecto, s ben la actora fue despedda ponsabldad cvl, empero no se ha
ncausadamente el 1 de octubre de 2011, llegado a establecer el daño alegado
luego fue repuesta el 13 de enero de 2015, por la demandante, y en atención, a
procedendo a renuncar nmedatamente que estos elementos son copulativos
el 16 de enero del msmo año. Sobre el no se ha configurado la responsabi
partcular, en el duodécmo consderando lidad civil patrimonial ¼. (Resal-
del fallo bajo comentaro se precsa que tado nuestro)
de la revsón de su currículum vtae se
constataría que ha sdo asesora del Cen- Más allá de que el tema en dscusón
tro Naconal de Planeamento Estraté- pueda ser debatble, en el sentdo de que
gco (Ceplan) y la Presdenca del Consejo solo puede rechazarse una pretensón por
de Mnstros (PCM), emtendo órde- lucro cesante s el acconante percbó
nes de servco desde novembre de 2011 ngresos mayores a los que venía rec-
(al mes sguente de su despdo) hasta bendo: s fueran guales o menores, ¿la
el 13 de enero de 2015, laborando para demanda sería estmada o solo se deduc-
otras entdades del Estado y percbendo rían dchos montos? Lo relevante de este
montos superores a su remuneracón al fallo es que regresa sobre un asunto que
momento del cese, lo que habría sdo la ha sdo desarrollado hasta en dos plenos
razón por la cual optó por no contnuar jursdcconales, a saber:
trabajando para la demandada luego de V Pleno Supremo Laboral Previsio
su reposcón. nal 2016: Tema N° 3
Es por ello que, como se detalla en los 3.6.Acuerdo Plenario en Mayoría
consderandos decmocuarto y dec-
moqunto de la sentenca en revsón, la En los casos de despdo ncausado
Corte Suprema concluye que: y despdo fraudulento, el trabajador
32 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
tene derecho a demandar la repo- dervadas de un despdo nconsttu-
scón en el empleo, además podrá conal, ncausado o fraudulento decla-
acumular simultáneamente el pago rados judcalmente como tales; el
de la indemnización de los daños y daño patrimonial invocado a título
perjuicios sufridos, las que ncluyen de lucro cesante, debe ser entendido
el daño emergente, lucro cesante y el como todos los ingresos dejados de
daño moral. percibir como consecuencia directa
e inmediata del despido y no como
La ndemnzacón de daños y perju- las remuneraciones dejadas de per
cos susttuye cualquer pretensón por cibir; y cuya exstenca real y objetva
remuneracones devengadas. deberán ser acredtadas a fn de deter-
El juez valorará los medos probato- mnar la cuantfcacón que se susten-
ros para determnar la exstenca del tará en un parámetro temporal refe-
daño, la relacón de causaldad con el rdo al tempo de duracón del cese;
despdo, el factor subjetvo de atrbu- un parámetro cuanttatvo referdo
cón de responsabldad, y el cálculo de al mporte de los ngresos certos que
la suma ndemnzatora, según el pet- hubera dejado de percbr; y cualquer
toro y los hechos; asmsmo, en caso otra crcunstanca que tuvera ncden-
se le reconozca al trabajador un monto ca drecta en dcha cuantfcacón;
ndemnzatoro por daños y perjucos, deducéndose los ngresos que hubese
el juez de ofco ordenará pagar una obtendo el demandante por servcos
suma por daños puntvos, la msma realzados en dcho período de cese y
cuyo monto máxmo será equvalente los gastos que hubera efectuado en el
al monto que hubera corresponddo caso de contnuar laborando, para la
al trabajador aportar al Sstema Pr- obtencón de sus remuneracones1.
vado de Pensones, Sstema Naconal
de Pensones o cualquer otro régmen S ben, de acuerdo con el propo Poder
prevsonal que corresponda. Judcal2, los plenos jursdcconales son:
Pleno Nacional Laboral y Procesal (¼) foros que propcan la dscusón
Laboral 2019: Tema N° 1 y debate de los prncpales problemas
relaconados al ejercco de la funcón
Sub Tema N° 1: Otorgamento y jursdcconal. Promueven la reflexón
cálculo del lucro cesante en caso de de los magstrados acerca de los temas
despdo. ¿Cuándo debe otorgarse el que son matera de debate, en los cua-
lucro cesante en caso de despdo y les los partcpantes para su delbera-
cómo deben calcularse? cón y fundamentacón de crteros,
El Pleno acordó por MAYORÍA: En han escuchado la exposcón de los
las pretensones ndemnzatoras expertos en el tema. Esta actvdad
1 Esta poscón amplía la asumda en el Sub Tema N° 1 del Tema N° 3 del Pleno Naconal Laboral y Pro-
cesal Laboral 2018 (Chclayo), en el cual se acordó por mayoría: en caso de despdo ncausado y frau-
dulento la ndemnzacón por lucro cesante se debe equpar a las remuneracones dejadas de percbr.
2 https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cj/s_corte_suprema_utltaros/as_home/as_cj/
as_plenos_jursdcconales/
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 33
SOLUCIONES
LABORALES
conduce al perfecconamento del con la debda motvacón y justfcacón
ejercco de la funcón jursdcconal, que lo sustente.
al fortalecmento del sstema jurí-
dco y de la organzacón judcal”; El tema en debate presenta dversas arstas
por tanto, tales nterpretacones u op- que vamos a desarrollar a contnuacón.
nones del más alto nvel de la judca-
tura, no pueden considerarse juris II. R E SP ON S A B I L I DA D C I V I L
prudencia vinculante o precedentes Y LABORAL: DIAGRAMA DE
obligatorios que deban ser aplicados VENN
de manera forzosa por los magistra Aquel que causa un daño, deberá resar-
dos de instancias inferiores. crlo. Esa es la esenca de la responsabl-
En el msmo sentdo, el artículo 116 del dad cvl, que se remonta hasta el Dere-
Texto Únco Ordenado de la Ley Orgá- cho Romano.
nca del Poder Judcal, así como la “Guía
Metodológca de Plenos Jursdccona- A lo largo del tempo se ha vendo def-
les Superores” (2008) precsan que los nendo ±a través de la legslacón, la doc-
Plenos Jursdcconales consttuyen reu- trna y la jursprudenca± el contendo
nones de magstrados de la msma espe- de la responsabldad cvl, quedando
caldad, de una, algunas o todas las dferencada (por su orgen) en respon-
Cortes de Justca, orentadas aanalzar sabldad cvl contractual (nacda de
stuacones problemátcasrelaconadas al un acuerdo o conveno prevo) y extra-
ejercco de la funcón jursdcconal; con contractual (mpuesta por la ley); sn
la fnaldad de que, medante su debate y embargo, en la práctca exsten casos
posterores conclusones, sedetermne como el de la responsabldad laboral,
el crtero más apropado para cada caso en los que podemos encontrar elemen-
concreto. tos de ambas.
Como hemos señalado anterormente Sobre este punto, la mayoría de autores
(Abanto y Muñoz: 2019, pp. 16-17), s ben (por todos, Taboada, 2003) concden en
se trata de crteros orentadores de un que los elementos conjuntos y copulat-
alto nvel teórco nsttuconal que te- vos de la responsabldad contractual son
nen como prncpal objetvo unform- los sguentes:
zar la tendenca de las decsones jud- a) Daño: es el detrmento que sufre una
cales para resolver casos smlares que persona en su esfera jurídca patr-
han generado posturas dscordantes en monal o extrapatrmonal; mplca
las dferentes sedes jursdcconales del la lesón a un nterés del ndvduo.
país, mostrando la poscón de la Corte Para que pueda ser resarcdo, el daño
Suprema y la Corte Superor sobre deter- debe ser certo, específco, subsstente
mnados temas en un momento tempo- e njusto.
ral específco, carecen del carácter mpe-
ratvo u oblgatoro de la jursprudenca b) Antijuridicidad: es la vulneracón
vnculante o del precedente, en la medda de la norma. La conducta que genera
en que pueden ±y suelen± ser modfca- el daño no debe ser permtda por el
dos por la msma Corte Suprema (en Ple- ordenamento legal. Está regdo por el
nos o decsones posterores) o naplca- prncpo de tpcdad: ncumplr obl-
dos por los jueces de nstancas nferores, gacones prevamente establecdas.
34 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
c) Nexo causal: es el vínculo que tene cvles, generándose una duplcdad de
que exstr entre la conducta del competenca, superándose este defecto
(supuesto) responsable y el daño (rela- recén con el Pleno Jursdcconal Naco-
cón causa-efecto). En este caso, debe nal Laboral del 2008, que establecó que
probarse que se produjo un ncumpl- el juez especalzado laboral sí es compe-
mento de las normas y las oblgaco- tente para el conocmento de las accones
nes preventvas laborales. de ndemnzacón por daños y perjucos
dervados del contrato de trabajo.
d) Factor de atribución: el supuesto que
justfca la atrbucón de responsab- Un ejemplo de dcha zona grs es la Casa-
ldad al agente, dependendo de su cón N° 1554-2006-Lma, emtda por la
ntenconaldad en la produccón del Sala de Derecho Consttuconal y Socal
daño. Es de dos tpos: subjetvo (en el Transtora de la Corte Suprema, que
que se evaluará el acconar: dolo, culpa en una demanda sobre ndemnzacón
nexcusable y culpa leve) y objetvo (se por daño moral, lucro y daño emergente
presume por la realzacón de deter-
±dervada de una relacón laboral± señaló
mnadas conductas consderadas de
que:
resgo por la normatva).
su conocmento escaparía del ámbto
laboral cuyos prncpos y normas jurí-
(¼) el tratamento de la res dcas tenen como fnaldad la tutela
ponsabilidad en matera labo- de los derechos de los trabajadores ya
ral es aún impreciso en algu- que regula las relacones entre estos y
los empleadores; motvo por el cual la
nos casos, generándose con ello vía pertinente para resolver la con
una inestabilidad en el enten- troversia sobre este extremo de la
demanda sería el fuero civil. (Resal-
dmento de estas institucio tado nuestro)
nes que emanaron del Derecho
Por ello, es posble advertr ±ncluso hasta
Civil, y que repercute drecta- hoy± que el tratamento de la responsab-
mente en los administradores ldad en matera laboral es aún mprecso
en algunos casos, generándose con ello
de justicia (¼) . una nestabldad en el entendmento
de estas nsttucones que emanaron del
Derecho Cvl, y que repercute drecta-
mente en los admnstradores de just-
Como correctamente nos recuerda Áva- ca, los que en algunos casos toman pos-
los (2018, pp. 129-131), con la vgenca de cón por uno u otro crtero, justfcando
la Ley N° 26636 (antgua Ley Procesal su decsón justamente en los dstntos
del Trabajo), al no estar prevsta expre- pronuncamentos que emte la Corte
samente esta normatva adjetva en una Suprema. Estos puntos de vsta dscor-
regulacón que establezca la competen- dantes tambén se han dado en el aspecto
ca de los jueces laborales para cono- medular del debate.
cer de estos hechos, las demandas sobre
daños y perjucos eran tramtadas tanto Para Brngas (2017, p. 2), en el Derecho
ante los juzgados laborales como ante los del Trabajo se contemplaron dferencas
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 35
SOLUCIONES
LABORALES
en cuanto al ncumplmento de oblga- despdo, podemos advertr que esta actúa,
cones contractuales. El régmen de res- de un lado, como una sancón al emplea-
ponsabldad se construyó con base en dor que ha ncumpldo su oblgacón de
dos prncpos: el prmero, contendo en cesar al trabajador basándose, necesara-
el artículo 1314 del Códgo Cvl (quen mente, en una causa debdamente com-
actúa con la dlgenca ordnara reque- probada y el procedmento prevamente
rda no es mputable por la nejecucón establecdo en la ley; en concordanca con
de la oblgacón o por cumplmento par- la garantía consttuconal de una ade-
cal, tardío o defectuoso); el segundo, en cuada proteccón contra el despdo arb-
el artículo 1321 (queda sujeto a la ndem- traro, contenda en el artículo 27 de la
nzacón de daños y perjucos quen no Consttucón Polítca del Estado. Empero,
ejecuta sus oblgacones por dolo, culpa por otro lado, la ndemnzacón const-
nexcusable o culpa leve). Así, el quan- tuye una forma de reparacón aceptada
tum ndemnzatoro que ntente reparar por nuestro ordenamento judcal ante
el daño o mtgar los efectos de un acto la lesón de un derecho consttuconal-
que causó un perjuco debe ser una can- mente reconocdo: el derecho al trabajo.
tdad equvalente a la utldad o al bene- Por ello, añade que:
fco que a aquel le hubese reportado el
cumplmento íntegro y oportuno de la la ndemnzacón por despdo cubre
oblgacón. todos los aspectos relaconados con
la afectacón al derecho al trabajo, sn
Desde su perspectva, las modfcacones poder argumentar una lesón mayor de
en la Ley de Productvdad y Compett- otra naturaleza u otras esferas relaco-
vdad Laboral ± LPCT (Decreto Supremo nadas con el msmo derecho, pues la
N° 003-97-TR), así como los artículos 31 ley ha decddo, prevamente, cuál es
y 38 de su Reglamento, habrían reser- la fórmula económca que consdera
vado para la responsabldad en el des- adecuada para lograr una equvalenca
pdo un solo “derecho pretorano”, trasto- ante la lesón de este derecho, mpo-
cando el elemental prncpo del Derecho nendo para ello como únca compen-
Común ±reparacón íntegra del daño± a sacón: una ndemnzacón tarfada;
favor de los trabajadores que ven extn- en síntess, ha establecido a través
gur su contrato de trabajo por la ruptura de ésta, el justiprecio por la pérdida
arbtrara efectuada por el empleador. injustificada e ilegal del empleo que
Ello tene como fundamento prncpal la sufre un trabajador.
segurdad jurídca que crearía el monto
mínmo conocdo desde un nco por Por su parte, Quspe (2018, p. 257) cons-
las partes. De esta forma se nstrumentó dera que un despdo njustfcado no sola-
un sistema tarifado que poco tenía que mente puede vulnerar el derecho al tra-
ver con el daño causado y se determnaba bajo en su manfestacón de conservacón
sobre pautas objetvas de la antgüedad del empleo, sno, smultáneamente, otros
del servco y la remuneracón percbda, derechos fundamentales como la ntm-
tornando así a la proteccón en “un sm- dad, el honor, la lbertad de concenca y
ple pago legal”. de relgón, las lbertades nformatvas o
ncluso el msmo derecho al trabajo en su
En sentdo smlar, Espnoza (2018, p. 38) manfestacón de acceso al empleo. Por
consdera que s ahondamos en la natu- ello, s la resolucón arbtrara de la rela-
raleza partcular de la ndemnzacón por cón de trabajo genera daños adconales a
36 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
derechos o ntereses de aquellos como los consecuenca de la ncapacdad para
menconados, no debería exstr mayor el trabajo producda por la enferme-
lmtacón para que por estos daños ±los dad profesonal que adolece, la cual
que certamente no pueden ser deducdos puede tener carácter temporal o per-
o presumdos, sno acredtados± pueda manente. (¼) no aprecándose pér-
obtenerse un resarcmento por nejecu- dda económca en sus ngresos, como
cón de oblgacones, una vez efectuado sostene el actor, puesto que su cese
un juco de responsabldad. laboral no fue por la adquscón de la
enfermedad profesonal sno por aco-
En suma, los problemas dervados de la gerse a su jublacón obtenendo una
responsabldad laboral en esta matera pensón. Por lo que, no corresponde
tenen un orgen en nsttucones juríd- estmar el agravo en el extremo que
cas del Derecho Cvl matzadas con las el actor reclama lucro cesante puesto
partculardades del Derecho del Trabajo que no se ha demostrado fehaciente
que no pueden ser soslayadas en las sedes mente la ganancia que dejó de perci
teórca n judcal. bir inmediatamente al hecho gene
rador del daño.
III. LUCRO CESANTE POR DESPIDO
INCAUSADO O FRAUDULENTO Como precsa Campos (2014, p. 102), el
lucro cesante es la pérdda de una utldad
El lucro cesante o lucrum cessans es prevamente nexstente que el sujeto pre-
una afectacón patrmonal futura pero sumblemente conseguría de no haberse
cierta, lo cual marca una clara dferen- verfcado el daño. Es una expectatva
ca con una smple expectatva o pérdda trunca que tenía el ndvduo que no
de oportundad. Representa la ventaja puede estar guada por la ncertdumbre
económca que el agente dañado hubera en su realzacón; por el contraro, todo
percbdo ±con certeza± en el supuesto de debería ndcar que, de no haberse produ-
que no se hubese producdo la conducta cdo el hecho dañoso, este hubera gozado
antjurídca que orgnó la frustracón de de la condcón esperada; por tanto, no
dcha posbldad. cabe ndemnzacón cuando el peddo
Sobre el partcular, la Corte Suprema ha está basado en smples deseos, creencas
sdo enfátca al señalar que este concepto o especulacones.
debe ser debdamente demostrado y acre-
Esta postura, certamente, no es nove-
dtado. En efecto, en la Casacón Nº 5850-
dosa. Para De Cups (1975, p. 102),
2014 Lma3, la Segunda Sala de Derecho
tenendo en cuenta las crcunstancas y
Consttuconal y Socal Transtora de
las acttudes del perjudcado, es como
la Corte Suprema de la Repúblca pre-
debe valorar el juez s una determnada
csó que:
ventaja se habría o no realzado a su favor,
Respecto al lucro cesante, es el perju- aunque debe entenderse ben que la cert-
co económco o daño patrmonal que dumbre, dentro del campo de lo hpoté-
se confgura como los ngresos deja- tco, no puede ser absoluta, por lo que hay
dos de percbr por el trabajador, como que conformarse con una certeza relatva,
3 Publcada en el daro ofcal El Peruano el 30 de octubre de 2014.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 37
SOLUCIONES
LABORALES
o sea, con una consderacón fundada y
razonable. Por tanto, el lucro cesante, (¼) es aceptado por la mayo-
como todo daño, deberá ser probado y ría de órganos jurisdicciona
no escapará de la regla general.
les que estos despdos ocaso-
El Trbunal Consttuconal reconoce la nan un perjuicio económico
tutela resttutora (reposcón) de dos
despdos adconales al prevsto en la ley (daños materales) al trabaja
(despdo nulo): el incausado (cuando no dor despedido, por tanto, es
se cumple con el procedmento de des-
pdo, afectando el derecho de defensa del
posble que la víctma (del des-
trabajador) y el fraudulento [(a) mputa- pdo) solcte el pago de una
cón de hechos notoramente nexsten- suma de dinero (daño emer-
tes, falsos o magnaros; b) mputacón
de una falta no prevsta en la ley; c) cese gente y/o lucro cesante) a título
con la afectacón de la voluntad del tra- de resarcimiento .
bajador; o, d) cese a través de la fabrca-
cón de pruebas].
El despdo (ncausado o fraudulento)
En efecto, como se apreca de la sentenca consttuye un acto jurídco nefcaz al
recaída en el Expedente N° 01124-2001- ser lesvo de derechos consttuconales
PA/TC, el Trbunal señaló que: y, producto de ello, se justfca que tenga
como consecuenca jurídca la generacón
“(¼) la forma de proteccón no puede de efectos rentegratvos.
ser sno retrotraer el estado de cosas al Actualmente es aceptado por la mayo-
momento de cometdo el acto vcado ría de órganos jursdcconales que
de nconsttuconaldad, por eso la res- estos despdos ocasonan un perjuco
ttucón es una consecuenca consus- económco (daños materales) al tra-
tancal a un acto nulo”. bajador despeddo, por tanto, es pos-
ble que la víctma (del despdo) solcte
Este fallo ncó la varacón de decsones el pago de una suma de dnero (daño
prevas que tenía el Trbunal Consttuco- emergente y/o lucro cesante) a título de
nal, pues se establecó que la ndemnza- resarcmento.
cón no era la forma válda de proteccón
frente a un despdo arbtraro, naplcando Ese fue el sentdo del Tema N° 3 del V
luego el segundo párrafo del artículo Pleno Supremo Laboral y Prevsonal
34 de la LPCL4. 20165, así como del Sub Tema N° 1 del
4 Resulta pertnente ndcar que el Trbunal Consttuconal no nhablta la proteccón, pero sí a la ndem-
nzacón como únca medda de proteccón frente al despdo arbtraro. Por tal motvo, la ndemnza-
cón no debe ser el únco acto de proteccón, sno solo una forma complementara o susttutora de la
reposcón cuando lo decda el trabajador afectado.
5 Este acuerdo se justfcó en el sentdo de que la ausenca de pago de remuneracones es un hecho ev-
dente y por tanto un daño certo, que podría ser calfcado como lucro cesante, de manera que el monto
de dchas remuneracones pueda servr como un ndcador de cálculo del monto de la ndemnzacón,
38 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
Tema N° 3 del Pleno Naconal Laboral los ngresos provenentes de otras fuen-
y Procesal Laboral 20186. Estos acuer- tes. Una buena manera de lograr objet-
dos y posterores decsones jursdc- vdad en los pronuncamentos judca-
conales, en el msmo sentdo, fueron les es atender a la fuerza probatora de las
objeto de reterados cuestonamentos declaracones de mpuestos de los damn-
por parte de la doctrna cvlsta, en fcados, donde debería poderse aprecar el
razón de que el íntegro de las remune- verdadero mpacto del evento dañoso en
racones dejadas de percbr no debería la economía del demandante.
consttur el lucro cesante dervado n
del despdo ncausado, n del despdo El lucro cesante afecta una utldad que
fraudulento. todavía no está presente en el patrmono
del damnfcado al momento de acaecer
Para León (2016, pp. 60-61), el concepto el evento dañoso (alegado), pero que bajo
“lucro” ±como es evdente± no equvale un juco de probabldad se habría obte-
a “ngreso”. El lucro es el ngreso menos ndo de no haber tendo lugar el ctado
los gastos. Los gastos a los que se refere evento.
son aquellos que se requere abonar para Tomando en cuenta los fundamentos de
mantener la fuente del ngreso y para pro- los plenos jursdcconales menconados,
ducr el ngreso. Lucro es snónmo de así como de la doctrna ctada, podemos
“rédto” o “utldad”. S se resarce con el afrmar que las remuneracones dejadas
“ngreso”, se ncurre en el error de cons- de percbr como consecuenca de un des-
derar que dcho ngreso se produce ne- pdo lesvo de derechos consttucona-
vtablemente para el damnfcado, sn les solo deberán ser tomadas como refe-
necesdad de que este contrbuya a gene- renca para cuantfcar la afectacón en
rarlo (medante su trabajo, por ejem- el patrmono del trabajador despeddo.
plo). Según dcho autor, esta vsón des Sostener lo contraro, es decr, que corres-
dibujada e injusta del lucro cesante es pondería el íntegro de los ngresos deven-
la que sustenta decsones judcales más gados, sería admtr que el sujeto perjud-
que cuestonables, en el ámbto del Dere- cado (trabajador despeddo) conservaría
cho Laboral, prncpalmente, al conce- un ncremento patrmonal eventual-
der resarcmentos a los trabajadores de mente adqurdo a consecuenca de la
acuerdo con valorzacones que toman realzacón del daño, ncentvando que
en cuenta el ingreso dejado de percibir no asuma nnguna medda de prevencón
y no el rédito o utilidad, cuyo cálculo (dlgenca) destnada a mtgar las con-
exge descontar todos los gastos nece- secuencas económcas perjudcales del
saros para lograr ese ngreso, así como daño sufrdo: se busca evtar estmular
además de otros conceptos y montos que el trabajador nvoque como daños sufrdos como conse-
cuenca del despdo.
6 Parte de los fundamentos de dcha ponenca fue el asumr que el lucro cesante derva del cálculo art-
métco de la gananca dejada de percbr. Así lo consderaron la Casacón Laboral N° 1293-2017 Lma
(Segunda Sala de Derecho Consttuconal y Socal Transtora) y la Casacón N° 2097-2013 Lma (Sala
Cvl Permanente), que estableceron que corresponde al demandante el pago de una ndemnzacón
por el lucro cesante, comprendendo las remuneracones dejadas de percbr por el tempo que dejó
de laborar.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 39
SOLUCIONES
LABORALES
que los trabajadores despeddos manten- hecho, pues deberá probarlo tambén.
gan ntenconalmente el menoscabo (de- Entonces, dentro de un proceso, la regla
sempleo) a pesar de contar con la capa- general en matera de carga de la prueba
cdad y condcones para poder realzar señala que corresponde a las partes asu-
una actvdad productva en forma nde- mr la demostracón de los presupuestos
pendente o subordnada. de hecho contendos en la norma sustan-
cal para fundamentar sus pretensones.
Desde nuestra perspectva, solo se puede
alegar la exstenca de un lucro cesante Para Pror y Pérez-Preto (2012, p. 335),
±que genere el derecho a una ndem- este concepto permte dstngur dos
nzacón más allá de lo prevsto legal- aspectos de su nocón:
mente± en la medda en que, de manera
acredtada y acredtable, el trabajador () Es una regla drgda al juez, porque
haya estado en mposbldad real y tang- le ndca cómo debe fallar cuando no
ble de acceder a una opcón paralela labo- encuentre la prueba de los hechos
ratva que le mpda percbr un monto sobre los cuales debe basar su decsón.
gual o mayor al que venía recbendo. () Es una regla drgda a las partes, pues
El lucro cesante tene que ser probado, señala cuáles son los hechos que les
sí o sí. nteresa probar para no verse afecta-
dos con una decsón en su contra.
El lucro cesante afecta una Es por ello que la carga de la prueba se
defne como una nocón procesal que
utldad que todavía no está contene una regla de juco, por medo
presente en el patrimonio del de la cual se le ndca al juez cómo debe
fallar cuando no encuentre en el pro-
damnfcado al momento de ceso pruebas que le den certeza sobre
acaecer el evento dañoso (ale- los hechos que deben fundamentar su
gado), pero que bajo un ju- decsón, e ndrectamente establece a
cuál de las partes le nteresa la prueba de
co de probabilidad se habría tales hechos, para evtarse consecuencas
obtendo de no haber tendo desfavorables.
lugar el citado evento . Como se apreca, el nsttuto de la carga
de la prueba está íntmamente vnculado
al derecho a la tutela jursdcconal efec-
IV. CARGA DE LA PRUEBA DE LA tva. Por ello, el análss de esta fgura no
puede ser realzado sn una referenca
EXISTENCIA DEL DAÑO
nmedata a los ncsos 3 y 5 del artículo
Como nos recuerda Alvarado (2019, p. 139 de la Consttucón Polítca del Estado.
97), la prueba tene por fnaldad produ-
cr certeza en el juez sobre la exstenca Para los ctados autores (2012, p. 338), s
o nexstenca de los hechos afrmados ben la regla general menconada es que
por las partes. En ese sentdo, en vr- quen afrma un hecho deberá probarlo,
tud del prncpo del onus probandi, la exsten certos supuestos o crcunstancas
carga de la prueba la tendrá quen alega determnados en los que quen formula
un hecho y quen contradce ese msmo una alegacón fáctca no se encuentre en
40 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
mejores condcones para probarla, ya a. No respeta a la carga de la prueba como
que no tuvo el control de la stuacón en fenómeno jurídco, suméndola en la
el momento de los hechos. Por ello, a fn dscreconaldad jursdcconal;
de tutelar su derecho de defensa, se esta-
blece una regla especal, que suele dferr b. Esta dscreconaldad solo está apun-
de la proposcón general, lo que se hace: talada por parámetros muy débles de
dstrbucón;
· A través de lo que se denomna nver-
c. Para justfcarla, se ncurre en el error
són de la carga de la prueba, que no es
de extender la valoracón probatora
otra cosa que el establecmento de una
a las omsones o defcencas de la
regla de carga de la prueba especal; o,
prueba, confundendo valoracón con
· A través del establecmento de carga de la prueba;
presuncones.
d. No se trata de una regla especal de
onus probandi, sno de un reparto
Resulta lógco que la ley, al ser general y
jursdcconal y dscreconal de las
abstracta, no puede ponerse en cada stua-
consecuencas de la falta de prueba; y,
cón específca que se va a dar en los casos
concretos, sendo posble que en un deter- e. El llamado deber de colaboracón pro-
mnado momento las cargas probato- cesal en que se apoya no afecta a las
ras asgnadas por la ley derven en un reglas de la carga de la prueba, exh-
supuesto de ndefensón, que certamente bendo otra equvocacón conceptual.
vulneraría la tutela jursdcconal efec-
tva: la ley podría equvocarse. Para ello, En sentdo smlar, Neva (2018, pp. 143-
la doctrna procesal ha desarrollado una 144) ndca que ya es njusto de por sí
nsttucón denomnada la “carga probato- nferr que quen no tene prueba no tene
ra dnámca”, según la cual, dependendo razón, o peor aún, que quen no aporta
del caso específco, el juez atenderá a sus prueba al proceso es porque la está ocul-
especales crcunstancas y deberá nver- tando, al serle adverso su contendo. Al
tr la carga legalmente establecda, trasla- ser esa la base del pensamento que está
dándolas haca quen está en mejores con- detrás del prncpo de facldad probato-
dcones para ofrecerla. ra ±o carga dnámca de la prueba± y que
en realdad es la dea nferencal básca
El concepto de carga de la prueba y el de toda la nsttucón de la carga de la
modo en que funcona son exactamente prueba, se exgó probar los hechos cons-
guales en el proceso laboral que en cual- ttutvos al demandante porque es lo que
quer otro proceso. Lo que camba, en a pror le es más fácl y los mpedtvos,
realdad, son algunas reglas de carga de extntvos y excluyentes al demandado
la prueba, al gual que en los procesos de por la msma razón, y cuando ello no fun-
Famla, de proteccón al consumdor o el conaba, se obró de la msma forma, pero
contencoso admnstratvo. al revés, aunque de una manera curosa.
Una postura contrara es asumda por Para dcho autor, s realmente exstera
Calvnho (2020, pp. 195-196), quen sos- una nversón de la carga de la prueba
tene que la carga de la prueba dnámca se supondría que el demandante debería
es nvable, por los sguentes argumentos: probar los hechos mpedtvos, extntvos
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 41
SOLUCIONES
LABORALES
y excluyentes y que el demandado debería demandante no consga probar su preten-
probar los hechos consttutvos. Pero no són, sno que tene que aportar la prueba
es así. En los casos de nversón de carga necesara para ntentar ganar el proceso.
de la prueba lo que sucede habtualmente Hacer lo contraro sería altamente mpru-
es que al demandante le basta con alegar dente, exsta o no el crtero de la facl-
lo que afrme, sendo el demandado quen dad probatora.
tene que descartar la presenca del hecho
consttutvo. Es decr, lo que sucede en Nuestra opnón, en el msmo sentdo
estos supuestos es que el demandante es que Pror y Pérez-Preto (2012, p. 342),
relevado de prueba. Se supone que de esa es que, en matera del proceso laboral,
forma se favorece su poscón en el pro- la presenca de la carga dnámca no
ceso, que se supone débl, hacendo de ese mplca que en todos los casos que nvo-
modo que se materalce el prncpo de lucren a un trabajador y a un empleador,
gualdad de partes. el últmo es el encargado de probar todo.
Ello supondría elmnar el nsttuto de la
carga de la prueba, lo que por lo demás
sería nconsttuconal. El empleador no
la dea conforme a la cual el está en mejores condcones de acred-
empleador se encuentra en tar todos los hechos que son objeto de
mejor stuacón de acreditar dscusón en un proceso laboral, quzá sí
aquellos dervados de su oblgacón legal
un hecho no puede termnar de mantener certos documentos o aque-
convrténdose en un prejui llos otros dervados de estar en poscón
de domno del centro de trabajo, pero
cio que srva de base para una de nnguna manera, aquellos que no ten-
equvocada interpretación de gan que ver con esas dos crcunstancas
las reglas de carga de la prueba especales. Por ello, luego de determnar
quén alegó los hechos concretos, sem-
que puede tener la NLPT . pre habrá que preguntarse en cada caso
concreto: ¿quén está en mejores cond-
cones de probar lo alegado? En cualquer
En defntva, solo es una relajacón de caso, nnguna respuesta, por más legal
los estrctos crteros de dstrbucón de que sea, debe suponer la elmnacón del
la carga propos del sstema de valora- derecho de defensa de la parte a quen se
cón legal, pero que perde su sentdo al le mpone la carga de la prueba: n del tra-
no exstr dchos crteros n el sstema bajador, n del empleador.
en el que se basa, que vedaba la prueba
de los hechos negatvos al basarse en el Por tanto, la dea conforme a la cual el
prncpo de que el actor debía probar empleador se encuentra en mejor stua-
los hechos consttutvos de su preten- cón de acredtar un hecho no puede ter-
són. Lo que sucede en el sstema de lbre mnar convrténdose en un prejuco
valoracón es que los hechos se some- que srva de base para una equvocada
terán a prueba en el proceso con nde- nterpretacón de las reglas de carga de
pendenca de quen aporte los medos al la prueba que puede tener la NLPT. Una
msmo. El demandado, en ese sstema de generalzacón de ese prejuco puede
prueba lbre, ya no puede esperar que el traer consecuencas tan graves como
42 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
aquellas que se extraían de la genera- emtdas durante los últmos años han
lzacón de la regla conforme a la cual ordenado pagos por concepto de daños
a quen alega un hecho le corresponde causados a trabajadores por parte de
probarlo. sus empleadores sn una demostracón
(fehacente) en el proceso de la relacón
En la sentenca matera de análss en entre la stuacón alegada y los montos
este ensayo, resulta determnante la ordenados pagar.
remsón al lteral c del numeral 23.3
del artículo 23 de la NLPT, que precsa Desde su perspectva, la NLPT cerra esa
que la carga de la prueba corresponde posbldad y, en forma correcta, hace
al demandante (en este caso, el trabaja- retornar la valoracón del daño al artículo
dor) respecto de la exstenca del daño 1331 del Códgo Cvl, que exge prueba,
alegado, que en este proceso alude en y deja la posbldad de valoracón equta-
estrcto al lucro cesante. tva úncamente para el caso prevsto en
el artículo 1332 del msmo códgo, o sea
Sobre esta norma, Vnatea y Toyama para los casos en que “el resarcmento
(2019, p. 165) señalan que consde- del daño no pudera ser probado en su
ran postva la nclusón expresa de tal monto precso”. Añade que es evdente,
carga probatora para la parte deman- como sempre debó haberlo sdo, que la
dante, pues despeja toda duda respecto expresón utlzada (que no pudera ser
a su exgbldad y, más aún, la dota de probado) hace referenca a que exsta la
sngular relevanca y de especal aten- mposbldad real, fáctca para acred-
cón por parte del juzgador, máxme s tar el daño, por tratarse de stuacones o
para la resolucón de controversas labo- consecuencas de las msmas que resul-
rales vnculadas a la exstenca o no de ten naprecables, y no al smple supuesto
daños que deben ser reparados, se debe en que el demandante no haya poddo
recurrr a las dsposcones vnculadas a probar.
la responsabldad contractual desarro-
lladas en el Códgo Cvl, a las cuales se Compartmos su opnón, en el sen-
aplcará supletoramente esta regla pro- tdo de que esta medda es reveladora
cesal laboral. de la voluntad de cambo de las reglas
de la carga de la prueba, como consta
Por su parte, Pasco (2011, p. 393) cons- en el artículo 19, que exge al deman-
dera que la nclusón de la fórmula bajo dado negar expresamente los hechos
análss como lteral sngularzado solo expuestos en la demanda; de lo contra-
puede ser entendda como un mandato ro, estos se entenderán admtdos. La
por parte del legslador haca los jue- norma oblga al demandado a pronun-
ces, en el sentdo de que el daño sem- carse (afrmar), para que luego tenga que
pre tene que ser probado; es decr, que probar sus dchos; es decr, acredtar lo
no puede ser nferdo, asumdo, presu- contraro a lo que haya poddo afrmar
mdo n decretado sobre la base de cr- el demandante.
teros subjetvos, n por el demandante
n por el juez, sea sobre la base del lucro CONCLUSIONES
cesante, del daño emergente, del daño a
la persona y, en especal, del daño moral, · Cuando un trabajador es despeddo
pues múltples sentencas que han sdo de manera rregular, suele presentar
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 43
SOLUCIONES
LABORALES
una demanda judcal que así lo san- emtdas durante los últmos años han
cone; pero más allá de los benefcos ordenado pagos por concepto de daños
y los resarcmentos que están prevs- causados a trabajadores por parte de
tos expresamente por la ley laboral, sus empleadores sn una demostra-
en la mayoría de casos nterponen cón (fehacente) en el proceso de la
±de forma adconal± una demanda relacón entre la stuacón alegada y
de ndemnzacón por los daños y los los montos ordenados pagar.
perjucos que tal hecho les ha ocaso-
nado, nvocando generalmente daño REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
emergente, lucro cesante, daño moral
y daño al proyecto de vda. Abanto, C. y Muñoz, J. (2019). El otorga-
mento y el cálculo del lucro cesante
· Es posble advertr ±ncluso hasta hoy± en caso de despdo en el Pleno Naco-
que el tratamento de la responsabl- nal Laboral 2019. Soluciones Labora-
dad en matera laboral es aún mpre- les (139).
cso en algunos casos, generándose Alvarado Bustos, C. (2019). La prueba en el
con ello una nestabldad en el enten- proceso laboral. Lma: Gaceta Jurídca S.A.
dmento de estas nsttucones que Ávalos Jara, O. (2018). Límtes razonables al
emanaron del Derecho Cvl, y que uso desmeddo del lucro cesante en mate-
repercute drectamente en los admns- ra aboral para los casos de despdos njus-
tradores de justca, los que ±en algu- tfcados. VV.AA. Libro de Ponencias del
nos casos± toman poscón por uno u VIII Congreso Nacional de la SPDTSS.
otro crtero, justfcando su decsón Chclayo: SPDTSS.
justamente en los dstntos pronunca- Brngas Díaz, G. (2017). Resarcmentos ad-
mentos que emte la Corte Suprema. conales a la ndemnzacón por despdo
· Tomando en cuenta los fundamentos arbtraro. Boletín (72).
de los plenos jursdcconales menco- Calvnho, G. (2020). A favor de la carga de la
nados, así como de la doctrna ctada, prueba. Revista Estudios de Derecho (77).
podemos afrmar que las remuneraco- Campos García, H. (2014). Apuntes sobre
nes dejadas de percbr como conse- la certeza y la prueba del daño. Revista
cuenca de un despdo lesvo de dere- Actualidad Jurídica (246).
chos consttuconales solo deberán ser
De Cups, A. (1975). El daño. Teoría General
tomadas como referenca para cuan-
de la Responsabilidad Civil. Barcelona:
tfcar la afectacón en el patrmono Edtoral Bosch.
del trabajador despeddo.
Espnoza Montoya, C. (2018). Indemnza-
· El daño sempre tene que ser pro- cón tarfada ¿únca reparacón por el
bado; es decr, que no puede ser nfe- daño sufrdo con ocasón del despdo?
rdo, asumdo, presumdo n decretado VV.AA. Libro de Ponencias del VIII Con-
sobre la base de crteros subjetvos, greso Nacional de la SPDTSS. Chclayo:
n por el demandante n por el juez, SPDTSS.
sea sobre la base del lucro cesante, del León Hlaro, L. (2016). Responsabilidad Civil
daño emergente, del daño a la per- Contractual y Extracontractual. Material
sona y, en especal, del daño moral, Autoinstructivo. Lma: Academa de la
pues múltples sentencas que han sdo Magstratura.
44 pp. 3145 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
Neva Fenoll, J. (2018). La carga de la prueba: Quspe Montesnos, C. (2018). La aún no
Una relqua hstórca que debera ser abo- artculada n unforme jursprudenca en
lda. Revista Ítalo-Española de Derecho matera de responsabldad cvl dervada
Procesal (1), Madrd: Marcal Pons. de las relacones laborales. VV.AA. Libro
de Ponencias del VIII Congreso Nacional
Pasco Lzárraga, M. (2011). Avances en mate-
de la SPDTSS. Chclayo: SPDTSS.
ra de carga de la prueba y presuncones
en el proceso laboral. VV.AA. Estudios Taboada Córdova, L. (2003). Elementos de
sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. la Responsabilidad Civil. Lima: Edito-
Lma: Jursta Edtores. rial Grijley.
Pror, G. y Pérez-Preto, R. (2012). La carga Vnatea, L. Y Toyama, J. (2019). Análisis y
de la prueba en el proceso laboral. Revista comentarios de la Nueva Ley Procesal del
Ius Et Veritas (45). Trabajo. Lma: Gaceta Jurídca S.A.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 31-45 45
SOLUCIONES LABORALES
SECCIÓN ESPECIAL
La determnacón del lucro cesante
como consecuenca del despdo ncausado
o fraudulento
Aspectos procesales en torno a la responsabilidad
civil en materia laboral
Carlos ABARCA RUBIANES*
En el presente artículo analzaremos la Casacón Laboral N° 14367-2018-Lma, emtda por
la Segunda Sala de Derecho Consttuconal y Socal Transtora de la Repúblca, en la cual se
determna un nuevo enfoque respecto a la confguracón del lucro cesante orgnado por un
despdo declarado prevamente ncausado o fraudulento.
PALABRAS CLAVE: Despdo / Lucro cesante / y perjucos, sguendo así la línea pre-
Indemnzacón por daños y perjucos. vamente establecda en el lteral j) del
Recibido: 29/07/2021
artículo 2 de la Ley N° 26636, Ley Pro-
Aprobado: 03/08/2021 cesal del Trabajo, no debemos olvdar
un hecho sumamente trascendental y es
que la confguracón y tratamento de la
INTRODUCCIÓN responsabldad cvl en materal labo-
La Ley N° 29497 ± Nueva Ley Proce- ral se rge bajo los cánones prevstos en
sal del Trabajo (en adelante NLPT) en el Códgo Cvl (en adelante CC); por
su lteral b) del artículo 2 establece que ende, nos encontramos en un proceso
los jueces especalzados en lo laboral híbrdo donde confluyen fguras norma-
tenen competenca para conocer pre- tvas tanto laborales como cvles.
tensones relaconadas a la responsab- El profesor argentno Alferllo (2021) nos
ldad por daño patrmonal o extrapa- dce con acerto que:
trmonal orgnada dentro del marco de
una relacón de trabajo; s ben el legs- desde una vsón hstórca de los pre-
lador ha habltado la posbldad para supuestos de la responsabldad cvl,
que la justca laboral pueda conocer surge como característca común, la
procesos de ndemnzacón por daños mutabldad de la conceptualzacón
* Abogado por la Unversdad Católca San Pablo, magíster en Derecho del Trabajo y de la Segurdad
Socal por la Unversdad de Valenca y en Derecho Públco por la Unversdad Abad Olba ± CEU ±
Barcelona. Docente de pregrado en la Unversdad Tecnológca del Perú ± Sede Arequpa.
46 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
de cada uno de ellos, conforme las controversa resuelta, analzaremos la
transformacones soco económcas naturaleza de la responsabldad cvl
y culturales que van acaecendo en el en los casos dervados de un despdo
devenr de los tempos (p. 25). ncausado o fraudulento declarado pre-
vamente como tal y veremos los aspec-
Sn duda alguna la determnacón y cuan- tos procesales que genera la msma; en
tfcacón del lucro cesante que se puede la segunda nos centraremos en revsar
orgnar en el marco de un despdo ncau- la confguracón del lucro cesante, así
sado o fraudulento es uno de los temas como su acredtacón dentro del pro-
más polémcos y espnosos de la jurs- ceso laboral y en la tercera emtremos
prudenca laboral, ello debdo a la poca nuestros comentaros.
clardad conceptual que exste sobre el
lucro cesante que ha generado múltples
poscones contradctoras a todo nvel;
en efecto Campos (2019, pp. 211-214)
nos señala que la Corte Suprema de Jus- (¼) la determinación y cuan
tca, a propósto del V Pleno Jursdc- tificación del lucro cesante
conal Laboral del año 2016, generó un
panorama confuso al hacer un nade- que se puede orgnar en el
cuado manejo de nsttucones vncu- marco de un despido ncau-
ladas al Derecho Cvl, toda vez que equ-
paró erróneamente el lucro cesante con sado o fraudulento es uno de
las remuneracones dejadas de percbr. los temas más polémicos y
Esta stuacón parece comenzar a corre- espnosos de la jurisprudencia
grse a partr de la Casacón Laboral laboral .
N° 14367-2018-Lma en donde la Segunda
Sala de Derecho Consttuconal y Socal
Transtora de la Repúblca analza con
detalle los alcances del artículo 1321 del I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CC, que regula los alcances de la ndem-
ORIGINADA DE UN DESPIDO
nzacón por dolo, culpa leve e nexcu-
sable, y llega a la conclusón de que a la INCAUSADO O FRAUDULENTO:
demandante no le corresponde el pago NATURALEZA Y ASPECTOS A
del concepto de lucro cesante al haberse CONSIDERAR RESPECTO A LA
acredtado que durante el perodo en PRESCRIPCIÓN
que se encontraba despedda generó Antes de ngresar a analzar los aspec-
más ngresos que en el perodo en que se tos sustantvos y adjetvos relacona-
encontraba actva la relacón laboral; de dos a la responsabldad cvl generada
esta forma se desvncula del concepto de
por la declaracón de un despdo ncau-
daño por lucro cesante de las remunera-
sado o fraudulento, en sede consttu-
cones devengadas y se nos aporta además
conal o laboral, consderamos necesa-
algunos tópcos a consderar respecto a la
ro comenzar descrbendo brevemente
carga probatora.
la controversa resuelta por la Segunda
El presente trabajo se dvdrá en tres Sala de Derecho Consttuconal y
partes, en la prmera descrbremos la Socal Transtora de la Repúblca en la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 46-56 47
SOLUCIONES
LABORALES
Casacón Laboral N° 14367-2018-Lma
para a partr de ahí comenzar nuestros
comentaros. la responsabilidad civil se
La trabajadora acconante, presenta
dvde en dos tpos: la con
una demanda, de fecha 16 de septem- tractual y la extracontrac
bre de 2015, en contra de su exemplea- tual, cuya dferenca se centra
dor, en adelante el demandado, solc-
tando el pago de una ndemnzacón
prncpalmente en el origen
por daños y perjucos en la modal- del daño, en la prmera por
dad de lucro cesante por la suma de la inobservancia de un con
S/ 307 231.60; en dcha accón se ale-
gaba que la demandada había despeddo trato prevamente fjado y en la
sn causa alguna a la demandante el 1 segunda por la inobservancia
de octubre de 2011, hecho que fue reco- del deber genérico de no cau-
nocdo en un proceso consttuconal
de amparo, tramtado en el Expedente sar daño a otro .
N° 24556-2011, en donde se dspuso la
reposcón de la actora, stuacón que se
materalzó el 13 de enero de 2015. El La demandante ante tal decsón pre-
quantum ndemnzatoro consgnado senta un recurso extraordnaro de casa-
en la demanda se determnó utlzando cón alegando que tanto en la sentenca
como parámetro las remuneracones de prmera como de segunda nstanca
promedo de la demandante durante se habían nterpretado erróneamente lo
los tres años, tres meses y doce días que dspuesto en el artículo 1321 del CC que
duró el despdo nconsttuconal. establece que:
En prmera nstanca, el Décmo Qunto Queda sujeto a la ndemnzacón de
Juzgado Especalzado de Trabajo de la daños y perjucos quen no ejecuta
Corte Superor de Justca de Lma, en su sus oblgacones por dolo, culpa nex-
sentenca, de fecha 14 de marzo de 2017, cusable o culpa leve.
declaró nfundada la demanda bajo la
premsa de que la demandante no había El resarcmento por la nejecucón
acredtado el daño causado toda vez que de la oblgacón o por su cumpl-
mento parcal, tardío o defectuoso,
ella msma reconocó que durante el
comprende tanto el daño emergente
perodo en que se encontró despedda
como el lucro cesante, en cuanto sean
había prestado servcos para otras nst-
consecuenca nmedata y drecta de
tucones que ncluso le generaron mayo-
tal nejecucón.
res ngresos que los que hubera percbdo
de no haberse generado el cese. Dcha S la nejecucón o el cumplmento
medda fue confrmada en segunda ns- parcal, tardío o defectuoso de la obl-
tanca por la Séptma Sala Laboral Per- gacón, obedeceran a culpa leve, el
manente de la Corte Superor de Justca resarcmento se lmta al daño que
de Lma a través de la sentenca de vsta podía preverse al tempo en que ella
de fecha 4 de abrl de 2018. fue contraída.
48 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
Se confgura de esta forma una nfrac- Esta poscón es la msma que comparte la
cón normatva; la Segunda Sala de Dere- Corte Suprema y así nos lo hace saber en
cho Consttuconal y Socal Transtora el fundamento qunto la casacón mate-
de la Repúblca consdera váldo lo argu- ra de análss. Veamos:
mentado por la parte acconante, y en
atencón a lo dspuesto en el artículo 39 La responsabldad cvl está referda
de la NLPT procede a declarar fundado al aspecto fundamental de ndemn-
el recurso de casacón presentado, por zar los daños ocasonados en la vda
ende, a resolver la controversa sn devol- con relacón a los partculares, ya sea,
ver el expedente al nferor jerárquco; es cuando se trate de daños produc-
mportante en este punto hacer notar la dos como consecuenca del ncum-
precsón que nos hace el profesor Pror plmento de una oblgacón volun-
(2011) en cuanto afrma que “la norma tara, prncpalmente contractual, o
ndca que el pronuncamento únca- ben de daños que sean el resultado
mente se lmta al derecho conculcado y de una conducta, sn que exsta entre
no abarca aspecto de cuantía económca los sujetos nngún vínculo de orden
los cuales deberán lqudarse por el juz- oblgaconal. Cuando el daño es con-
gado de orgen, enténdase en ejecucón secuenca del ncumplmento de una
de sentenca” (p. 213). oblgacón voluntara, se habla de tér-
mnos doctrnaros de responsabl-
Ahora ben, como sabemos la respon- dad contractual y dentro de la term-
sabldad cvl se dvde en dos tpos: la nología del Códgo Cvl Peruano de
contractual y la extracontractual, cuya responsabldad dervada de la neje-
dferenca se centra prncpalmente en cucón de oblgacones. Por el contra-
el orgen del daño, en la prmera por la ro, cuando el daño se produce sn que
nobservanca de un contrato preva- exsta nnguna relacón jurídca preva
mente fjado y en la segunda por la nob- entre las partes, o ncluso exstendo
servanca del deber genérco de no cau- ella, el daño es consecuenca, no del
sar daño a otro. El profesor mexcano ncumplmento de una oblgacón
Medna (2021) nos lo explca con mayor voluntara, sno smplemente del deber
detalle: jurídco genérco de no causar daño a
otro, nos encontramos en el ámbto de
Como se desprende de la smple lec- la denomnada responsabldad cvl
tura, ambas responsabldades ±o extracontractual. La responsabldad
facetas de una msma responsabl- cvl, como toda entdad jurídca pre-
dad cvl, s se quere ver así± son de senta como elementos ntegrantes: 1)
tpo ndemnzatoro, sn embargo en el daño, 2) la antjurcdad, 3) la rela-
la contractual el daño se orgna por cón causal, y 4) factor de atrbucón;
la falta de cumplmento de una obl- los cuales deberán concurrr de forma
gacón prexstente o por su cumpl- copulatva para la confguracón de la
mento tardío o ncompleto; men- responsabldad ctada.
tras que la extracontractual tene su
orgen cuando a la lesón no preexs- Con ndependenca de que nos encon-
tía una oblgacón, sno solamente el tremos ante cualquera de los dos tpos
deber, mpuesto a la generaldad de de responsabldad cvl sempre se debe
sujetos, del neminem laedere. (p. 25) contar con cuatro elementos para la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 46-56 49
SOLUCIONES
LABORALES
confguracón de la msma, estos son: ) tendrá que responder, de conformdad
la antjurcdad (que puede presentarse con los artículos 1321 del Códgo Cvl.
como el ncumplmento de un contrato
o de la vulneracón del deber genérco de Esta aclaracón es sumamente mportante
no causar daño), ) el daño, ) el nexo de ya que en algún momento dado la propa
causaldad entre los dos elementos pre- Corte Suprema sostuvo que la responsa-
vos y v) los factores de atrbucón; la bldad cvl orgnada de una declara-
ausenca de uno o más genera que no cón de despdo ncausado o fraudulento
exsta responsabldad alguna. era de naturaleza extracontractual, así
tenemos por ejemplo la Casacón Labo-
Ante ello, debemos hacernos la sguente ral N° 1916-2007-San Martín o la Casa-
pregunta ¿la ndemnzacón por daños cón Laboral N° 2638-2008-Lambayeque
y perjucos orgnada de un despdo donde se ndcaba que:
ncausado o fraudulento es un tpo
de responsabldad cvl contractual o (¼) debe quedar claro que la natura
extracontractual? La Segunda Sala de leza que se reclama es una de natu
Derecho Consttuconal y Socal Tran- raleza extracontractual, pues no se
stora de la Repúblca nos ndca que requere el resarcmento de un daño
estamos frente a un tpo de responsa- producto de la nejecucón o ncum-
bldad contractual. Veamos el funda- plmento de un contrato de trabajo,
mento séptmo: sno que es consecuencia de la decla
ración de arbitrariedad de un des
Sguendo esa premsa, se debe men- pido dictado por el Juez Constitu
conar que la ndemnzacón por daños cional (Resaltado nuestro)
y perjucos dervado solo por lucro
Dcha stuacón ocasonaba dudas en los
cesante, dervada del contrato de tra-
justcables toda vez que no se tenía clar-
bajo, debe ser analzado dentro del
dad sobre cuándo prescrbía las accones
ámbto de la responsabldad cvl,
referentes a la ndemnzacón por daños
regulado en los artículos 1321 y 1322
y perjucos orgnados de la declaracón
del Códgo Cvl, que comprende los
de un despdo ncausado o fraudulento,
conceptos de: daño emergente, lucro
emtdo en sede consttuconal o labo-
cesante y daño moral; es decr, el resar-
ral, ello debdo a que el artículo 2001 del
cmento económco del daño o per-
CC establece plazos prescrptoros ds-
juco causado, por nejecucón de las
tntos para cada tpo de responsabldad
oblgacones contractuales.
cvl, veamos:
Es así que, las oblgacones de carácter
laboral pueden ser objeto de nejecu- Prescrben salvo dsposcón dversa
cón, o de cumplmento parcal, tar- de la ley:
dío o defectuoso, y en caso de que ello 1. A los dez años, la accón personal, la
obedezca al dolo, culpa nexcusable o accón real, la que nace de una ejecu-
culpa leve de una de las partes, ésta tora y la de nuldad del acto jurídco.
queda sujeta al pago de la ndemnza-
cón de daños y perjucos, es decr, s 4. A los dos años la accón de anulabl-
el empleador o trabajador ncurre en dad, la accón revocatora, la que pro-
actos u omsones de sus oblgaco- vene de pensón almentca, la accón
nes causando perjuco a la otra parte, ndemnzatora por responsabldad
50 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
cvl extracontractual y la que corres- del proceso laboral, cuyo monto se
ponda contra los representantes nca- encuentra sustentado debdamente
paces dervada del ejercco del cargo. (¼), no resulta vable establecer un
monto ndemnzatoro por los con-
Por ende, estar frente a un supuesto ceptos de lucro cesante n daño emer-
de responsabldad cvl contractual gente, de lo contraro, se generaría
nos ubca en una mejor poscón como un enrquecmento o pago ndebdo,
demandantes debdo a que se cuenta contraro a nuestro ordenamento
con mayor ampltud temporal respecto jurídco; por lo tanto, tales concep-
a la prescrpcón (como se detalla en el tos demandados deben ser declara-
sguente esquema): dos nfundados.
Responsabilidad civil Plazo prescriptorio
Contractual 10 años
Es sumamente importante
Extracontractual 04 años
tener en cuenta que el artículo
Es sumamente mportante tener en 1993 del CC nos ndca que `la
cuenta que el artículo 1993 del CC nos
ndca que “la prescrpcón comenza prescripción comenza a correr
a correr desde el día en que puede desde el día en que puede ejer
ejerctarse la accón”; por lo tanto, el citarse la acción' (¼) .
decurso prescrptoro en el supuesto
analzado comenza a correr desde la
emsón de la sentenca que declara
el despdo como ncausado o fraudu- De la lectura de dcho pronuncamento
lento, cuando genere caldad de cosa podemos verfcar que se establece como
juzgada. regla general que la declaracón de un
despdo arbtraro que orgna la ndem-
nzacón tarfada, regulada en el artículo
II. SOBRE LA ACREDITACIÓN DEL
38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ±
LUCRO CESANTE EN MATE- Texto Únco Ordenado de la Ley de Pro-
RIA LABORAL ORIGINADO ductvdad y Compettvdad Laboral (en
POR UNA DECL AR ACIÓN adelante LPCL), excluye por completo la
DE DESPIDO INCAUSADO O posbldad de acceder a una ndemnza-
FRAUDULENTO cón por daños y perjucos; posteror-
La Sala Cvl Permanente de la Corte mente el V Pleno Jursdcconal Supremo
Suprema de Justca de la Repúblca, en Laboral y Prevsonal, celebrado el 19 de
el año 2015, emtó la Casacón N° 699- octubre de 2016, fjó como parámetro
2015-Lma donde se establecó un pará- que:
metro nteresante respecto al cobro de
En los casos de despdo ncausado
ndemnzacones luego de la declaracón
y despdo fraudulento, el trabajador
de un despdo legal; en el fundamento
tene derecho a demandar la repo-
décmo de la msma se ndca lo sguente:
scón en el empleo, además podrá
Habendo el demandado optado por acumular smultáneamente el pago
la ndemnzacón, como se apreca de la ndemnzacón de los daños y
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 46-56 51
SOLUCIONES
LABORALES
perjucos sufrdos, las que ncluyen llevado a cabo el 13 y 14 de septembre de
el daño emergente, lucro cesante y el 2018, donde a la pregunta planteada en el
daño moral. subtema 1 del tema 3 ¿cómo debe deter-
mnarse el lucro cesante en la ndem-
La ndemnzacón de daños y perju-
nzacón respecto a los despdos ncau-
cos susttuye cualquer pretensón por
sado y fraudulentos? se ndca de forma
remuneracones devengadas.
muy clara y precsa que: “En caso de des-
El juez valorará los medos probato- pdo ncausado y fraudulento la ndem-
ros para determnar la exstenca del nzacón por lucro cesante se debe equ-
daño, la relacón de causaldad con el parar a las remuneracones dejadas de
despdo, el factor subjetvo de atrbu- percbr”.
cón de responsabldad, y el cálculo
de la suma ndemnzatora, según el
pettoro y los hechos; asmsmo, en
caso se le reconozca al trabajador un
monto ndemnzatoro por daños y
el lucro cesante se debería
perjucos, el juez de ofco ordenará determnar restando los gas
pagar una suma por daños puntvos, tos fijos o varables en los que
la msma cuyo monto máxmo será
equvalente al monto que hubera ncurre normalmente el traba
corresponddo al trabajador apor- jador en una stuacón normal
tar al Sstema Prvado de Penso- del total de los ingresos fijos
nes, Sstema Naconal de Pensones
o cualquer otro régmen prevso- que podría haber percibido
nal que corresponda. (¼) además de ello se deben
El Pleno ndca, por una parte: ) que la
considerar algunas otras
reposcón por la declaracón de un des- variables como el hecho de que
pdo ncausado o fraudulento hablta la durante el periodo que duró el
posbldad de acceder a una ndemn-
zacón por daños y perjucos en cual- despido ncausado o fraudu-
quera de sus tres modaldades (lucro lento pueda haber generado
cesante, daño emergente y daño moral) el demandante ingresos
y ) además ndca que la ndemnzacón
por lucro cesante susttuye la pretensón adicionales (¼) .
de remuneracones dejadas de percbr.
En otras palabras, equpara el daño en la
modaldad de lucro cesante con las remu- Sn embargo, dcha concepcón es erró-
neracones devengadas, extendendo de nea ya que el lucro cesante tene una
forma camuflada los efectos del despdo naturaleza completamente dstnta a
nulo a los casos de despdo ncausado las remuneracones caídas y paradój-
o fraudulento. Dcha postura se reafr- camente así lo señaló la Corte Suprema
mará en el Pleno Jursdcconal Naconal en el año 2007 en la Casacón Laboral
Laboral y Procesal Laboral de Chclayo, N° 76-2016-Callao:
52 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
El lucro cesante y las remuneracones (¼) la ndemnzacón de daños y
dejadas de percbr tenen naturaleza perjucos en la modaldad de lucro
dstnta, mentras que el prmero, es cesante se confgura como la ganan-
una forma de daño patrmonal que ca dejada de percbr o la pérdda de
consste en la perdda de una ganan- ngresos, como consecuenca drecta
ca legítma y tene naturaleza ndem- e nmedata de un hecho lesvo o acto
nzatora; el segundo son las remune- dañoso, es así, que para la cuantfca-
racones que el trabajador no pudo cón de este daño, las remuneracones
cobrar por falta de contraprestacón dejadas de percbr por el demandante
efectva de trabajo y tene naturaleza en el perodo que duró el despdo, solo
retrbutva. puede ser consderado como uno de
los crteros para fjar el monto ndem-
En efecto como nos dce Campos (2019): nzatoro por lucro cesante.
(¼) el lucro cesante no es equpa- Como podemos aprecar aún se sostene
rable a un ngreso cesante (¼) sno que el lucro cesante está conformado
que es el resultado de la lqudacón por las ganancas dejadas de percbr
a realzarse entre el ngreso esperado o la pérdda de ngresos como conse-
y los costes (fjos y varables) necesa- cuenca del despdo, poscón que ha sdo
ros para poder obtener dchos ngre- confrmada por el Pleno Jursdcconal
sos dentro de un horzonte de tempo Naconal Laboral y Procesal Laboral de
determnado. Lo cual, además, en el Tacna, de fecha 23 y 24 de mayo de 2019;
caso de lucro cesante pasados deberá aún no se contempla la deduccón de
ser actualzado para obtener el valor los costos varables o no dentro de la
del presente del msmo. (p. 212) concepcón teórco-jursprudencal; sn
embargo, a pesar de ello, aparece una
Por ende, el lucro cesante se debería luz al fnal del camno cuando se men-
determnar restando los gastos fjos o cona que puede evaluarse otros paráme-
varables en los que ncurre normalmente tros para la determnacón del quantum
el trabajador en una stuacón normal ndemnzatoro. De esta forma, se abre
del total de los ngresos fjos que podría la posbldad de un cambo de poscón
haber percbdo (es decr la remunera- que deje de lado el error teórco contem-
cón), pero además de ello se deben con- plado a partr del V Pleno Jursdcconal
sderar algunas otras varables como el Supremo Laboral y Prevsonal.
hecho de que, durante el perodo que
Ahora ben, la Segunda Sala de Dere-
duró el despdo ncausado o fraudulento,
cho Consttuconal y Socal Transto-
pueda haber generado el demandante ra de la Repúblca en el caso concreto
ngresos adconales los cuales evden- no solo se lmta a determnar s exstó
temente reducrían o anularían el daño un despdo ncausado o fraudulento pre-
según cada supuesto específco. vamente declarado para proceder auto-
mátcamente a otorgar la ndemnzacón
En la Casacón Laboral N° 14367-2018- ±como se venía hacendo anterormente±,
Lma, la cual estamos analzando, se sno que analza otras varantes como
ndca, en el fundamento décmo tercero, los ngresos percbdos durante el des-
con acerto que: pdo; de esta forma, se determnó que la
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 46-56 53
SOLUCIONES
LABORALES
actora durante la desvnculacón sem-
pre percbó ngresos mensuales en mon- La indemnización es una
tos equvalentes entre los S/ 5000.00 a los
S/ 10 000.00 a raíz de una sere de contra- medda tendente a hacer desa-
tos con entdades del Estado, sumas que parecer un daño causado, pero
eran superores a la remuneracón que
percbía al momento del despdo, stua-
s este no se configura a raíz de
cón que ncluso generó que la deman- una mejor posición generada
dante renunce cuatro días después de durante el perodo del despido
su reposcón toda vez que le resulta
más rentable contnuar con sus aseso- ncausado o fraudulento esta
rías externas que laborar en la nsttu- sn duda no procede al no
cón demandada. Es por ello que concluye exstr el msmo (¼) .
con acerto, en los fundamentos decmo-
cuarto y decmoqunto que:
Del msmo modo, la fnaldad que De esta forma se abre un nuevo frente
persgue la demandante es que se basado en el hecho de que la genera-
busque un resarcmento de aque- cón de ngresos superores a la últma
llas ganancas que se habrían logrado remuneracón, percbda durante el
perodo de despdo declarado ncau-
obtener de contnuar trabajando, sn
sado o fraudulento, no genera la ndem-
embargo, este Colegado Supremo
nzacón por lucro cesante toda vez que
consdera que s la actora logró
no exste daño alguno. Esta aproxma-
generar ganancas superores de cón se acerca a la real concepcón del
otra fuente de trabajo subordnado, lucro cesante y se dejan de lado pos-
es razonable que esto ncda en la turas faclstas como la contemplada
determnacón del daño patrmonal en la Casacón Laboral N° 10956-2017-
alegado, puesto que no se habrían Tacna, de fecha 15 de enero de 2020,
poddo generar estas ganancas de donde se ndca que:
haber contnuado trabajando para
el empleador demandado. El hecho que el trabajador haya pres-
tado servcos a otro empleador
Por consguente, esta Sala Suprema durante el perodo que se encontró
concuerda con lo resuelto por las ns- despeddo, no sgnfca que no tenga
tancas de mérto, al conclur que no derecho a reclamar ndemnzacón por
corresponde amparar la demanda, daños y perjucos por lucro cesante,
puesto que, s ben se han acredtado ya que de atender esta teoría, se esta-
los elementos de antjurcdad, relacón ría vulnerando el derecho del trabaja-
de causaldad y factor de atrbucón, dor a consegur ngresos propos para
elementos de la responsabldad cvl, su subsstenca después del despdo
empero no se ha llegado a establecer nconsttuconal; por lo que, ello no
el daño alegado por la demandante, debe servr para no otorgar o desme-
y en atencón, a que estos elementos jorar el lucro cesante, ya que los ngre-
son copulatvos no se ha confgurado sos adqurdos por el trabajador son el
la responsabldad cvl patrmonal de fruto del ejercco de su derecho cons-
la demandada. ttuconal al trabajo.
54 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME ESPECIAL
Y es que no contemplar los ngresos que CONCLUSIONES
puede haber generado un trabajador · En los casos donde se declare un des-
despeddo en la determnacón del lucro pdo arbtraro y se otorgue la ndem-
cesante ncentva una conducta poco nzacón tarfada contemplada en el
proactva y neglgente de los demandan- artículo 38 de la LPCL, no se puede
tes de no tomar meddas para reducr el acceder a una ndemnzacón por
daño y se omte lo dspuesto en el artí- daños y perjucos. No ocurre lo
culo 1327 del CC donde se ndca expre- msmo en los supuestos de despdo
samente que “el resarcmento no se debe ncausado o fraudulento, cuyo efecto
por los daños que el acreedor habría es la reposcón en el puesto de tra-
poddo evtar usando la dlgenca ord- bajo, toda vez que para estos casos sí
nara” y en el artículo 1326 del CC donde exste la posbldad de solctar una
se ndca “s el hecho doloso o culposo ndemnzacón por lucro cesante, daño
del acreedor hubese concurrdo a oca- emergente y daño moral a raíz del
sonar el daño, el resarcmento se redu- cese legal.
crá según su gravedad y la mportanca
de su consecuenca”. · La determnacón del lucro cesante
orgnado de un despdo ncausado
Sn duda alguna la nueva postura o fraudulento no es un tema pacífco
contenda en la Casacón Laboral en nuestra jursprudenca. Tradco-
N° 14367-2018-Lma, sobre la determna- nalmente se ha sostendo que dcho
cón del lucro cesante en casos orgnados daño se equpara con el concepto de
por despdo ncausado y fraudulento, no remuneracones dejadas de percbr,
solo resulta novedosa sno sumamente extendendo de esta forma ndrecta-
favorable para cambar la errónea pos- mente los alcances del despdo nulo a
cón de dentfcar o equparar el lucro estos dos tpos de despdo.
cesante con las remuneracones dejadas
de percbr; y es que como nos dce la pro- · Esta stuacón generó una postura
fesora mexcana Pérez (2018): “El dere- sumamente smple que comprendía
cho moderno de daños mra a la natura- en verfcar la exstenca de un des-
leza y extensón del daño, a las víctmas pdo ncausado o fraudulento para
y no a los vctmaros. Así su naturaleza otorgar la ndemnzacón sn nngún
y su monto dependen del daño ocaso- otro parámetro o crtero. Esta pos-
nado, de manera que las reparacones no cón ha varado en la Casacón Labo-
pueden mplcar n enrquecmento n ral N° 14367-2018-Lma en donde la
empobrecmento para la víctma o sus Corte Suprema ha señalado que es
sucesores” (p. 23). ndspensable verfcar otros factores
al momento de evaluar la confgura-
En efecto la ndemnzacón es una cón de este tpo de daño como los
medda tendente a hacer desaparecer un ngresos percbdos por el trabajador
daño causado, pero s este no se confgura durante el perodo que duro el des-
a raíz de una mejor poscón generada pdo; de esta forma s se comprueba
durante el perodo del despdo ncausado que el demandante generó mayores
o fraudulento esta, sn duda, no procede ngresos, no procede el otorgamento
al no exstr el msmo. del lucro cesante.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 46-56 55
SOLUCIONES
LABORALES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Medna Vllanueva, J. (2021). Introducción a la
Alferllo, P. (2021). El daño con transcen- responsabilidad civil extracontractual. Cu-
denca jurídca. En: Lda Garrdo Cordo- dad de Méxco: Trant lo Blanch.
bera ± Carlos Humberto Montoya Ortega Pérez Fuentes, G. (2018). El nuevo paradgma
(coordnadores). Temas de Responsabilidad conceptual de la responsabldad cvl nte-
civil. Buenos Ares: IJ Edtores. gral del daño en caso de responsabldad
Campos García, H. (2019). Apuntes sobre cvl. En: Pérez Fuentes, G. (coordnadora).
la responsabldad cvl dervada de des- Temas actuales de responsabilidad civil.
pdo ncausado o fraudulento en el ss- Cudad de Méxco: Trant lo Blanch.
tema peruano: la retórca de los puntve Pror Posada, G. (2011). Comentarios a la
damages y la desnaturalzacón del lucro Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lma: Ara
cesante. Themis (75). Edtores.
56 pp. 4656 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PRIVADO
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
¿Es váldo el descuento unlateral
para compensar la lcenca con goce
de haber otorgada durante el estado
de emergenca naconal?
A propósito de los pronunciamientos
del Tribunal de Fiscalización Laboral
Beatty EGÚSQUIZA PALACÍN*
Víctor SUCUYTANA QUINTANILLA**
Con motvo de la declaracón de emergenca santara por el COVID-19 se dspuso para de-
termnados casos la aplcacón de una lcenca con goce de haber sujeta a posteror compen-
sacón por parte del trabajador. En este artículo se analza la regulacón de dcha lcenca, con
especal énfass en la valdez del descuento de la lcenca con goce de haber en la lqudacón
de benefcos socales y, a propósto de este tema, se examna una recente resolucón em-
tda por el Trbunal de Fscalzacón Laboral y los precedentes que se aplcan en el Derecho
Laboral, así como, el mpacto de los precedentes de observanca oblgatora en el Sstema de
Inspeccón del Trabajo.
PALABRAS CLAVE: recedente de observanca normatva no debe dejar de lado la pro-
oblgatora / Lcenca con goce de haber / Trbu- teccón de los derechos fundamentales
nal de Fscalzacón Laboral / Descuento. del trabajador como es la remuneracón
y el respeto por los prncpos del Dere-
INTRODUCCIÓN cho del Trabajo.
La declaratora del estado de emergen-
ca generada por el COVID-19 con- La nspeccón del trabajo no ha contado
llevó la emsón de dversas normatvas con un mecansmo de unfcacón sobre el
laborales en nuestro país; sn embargo, sentdo o la correcta nterpretacón de la
consderamos que la aplcacón de esta legslacón socolaboral o de la nspeccón
* Abogada por la Unversdad Naconal Mayor de San Marcos (UNMSM). Ha sdo docente de Dere-
cho Laboral en la Facultad de Derecho y Cenca Polítca en la UNMSM. Autora de dversos lbros y
artículos de nvestgacón en matera de Derecho Laboral y fscalzacón laboral.
** Abogado con estudios concluidos de maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social segui-
dos en la Escuela de Posgrado de la Universidad Privada de Tacna. Inspector auxiliar del trabajo de
la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 59
SOLUCIONES
LABORALES
del trabajo, lo cual recén ocurrría con la 1.1. El precedente vinculante emitido por
nstalacón del Trbunal de Fscalzacón el Tribunal Constitucional
Laboral.
A nvel consttuconal-laboral, el Trbunal
de Consttuconal emte sentencas con la
En tal sentdo, la prmera cuestón que
condcón de precedentes vnculantes (en
desarrollaremos será s esta unfcacón
los térmnos a los que se refere el artículo
se concretzará con la emsón de las reso-
VII del Título Prelmnar del Códgo Proce-
lucones que resuelven un caso concreto
sal Consttuconal). Podemos decr, enton-
o con la emsón de los precedentes de
ces, que el precedente vnculante es aque-
observanca oblgatora. Y, posteror-
lla regla jurídca expuesta a partr y en un
mente, la segunda nterrogante sería s
caso concreto y partcular que el Trbunal
exste sustento consttuconal y norma-
Consttuconal decde establecer como una
tvo para la valdez del descuento unlate-
regla general; y, que, por ende, devene en un
ral de la lqudacón de benefcos socales
parámetro normatvo para la resolucón de
del trabajador para compensar la lcenca
procesos futuros de naturaleza homóloga.
con goce de haber otorgado durante el
El precedente consttuconal tene, por su
estado de emergenca naconal.
condcón de tal, efectos smlares a una ley1.
I. LAS RESOLUCIONES DEL TRI- 1.2. El precedente judicial obligatorio
BUNAL DE FISCALIZACIÓN emitido por la Corte Suprema y los
acuerdos adoptados en los plenos
LABORAL Y SUS EFECTOS EN EL
jurisdiccionales por los magistra
SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL dos supremos integrantes de las salas
TRABAJO de Derecho Constitucional y Social
En el presente acápte consderamos Permanente
mportante analzar el precedente jurídco
como técnca, la relevanca y los efectos A nvel de la justca ordnara laboral,
de los precedentes de observanca obl- la Corte Suprema de Justca de la Repú-
gatora y, fnalmente, bajo qué crteros blca emte precedentes judcales oblga-
se rgen los nspectores del trabajo en su toros (en los térmnos a los que se refere
quehacer jurídco. el artículo 40 de la Ley N° 29497). A su
vez, desde el 2012 se venen realzando
anualmente plenos jursdcconales supre-
1. Tipología de los precedentes en el mos en matera laboral y prevsonal (en
Derecho Laboral los térmnos a los que se refere el artículo
El precedente como técnca ha sdo adap- 116 del Texto Únco Ordenado de la Ley
tado en nuestro medo para ser utlzado Orgánca del Poder Judcal aprobada por
en tres escenaros dstntos: el consttu- Decreto Supremo N° 017-93-JUS) en los
conal, el judcal y el admnstratvo, res- cuales se adoptan mportantes acuerdos
pecto de los cuales brevemente debemos respecto a los temas que son abordados
señalar lo sguente: y que buscan unfcar y/o consoldar los
1 Prmera consderacón preva contenda en la sentenca recaída en el Expedente N° 0024-2003-AI/
TC.
60 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
dversos crteros con los que se ha vendo admnstratvo-laboral, el Trbunal de
resolvendo a nvel de juzgados y salas Fscalzacón Laboral ±en adelante
laborales en temas símles; ello tomando TFL± resuelve (a través de la resolu-
en cuenta ±además± los cambos exsten- cón correspondente) en última instan
tes en la legslacón laboral (que durante cia administrativa los procedmentos
el aún vgente estado de emergenca han que son sometdos (a través del recurso
sdo extensos), esto en aras de lograr la de revsón) a su conocmento (con-
predctbldad de las resolucones jud- forme lo señala el lteral a) del artículo
cales y de los crteros jursprudencales. 3 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR,
Decreto Supremo que aprueba el Regla-
1.3. El precedente administrativo mento del Trbunal de Fscalzacón Labo-
ral). Asmsmo, puede adoptar acuerdos
A nvel admnstratvo, en el numeral 1 plenarios en los que establezca crteros
del artículo VI del Texto Únco Ordenado y dsposcones generales que permtan
de la Ley N° 27444 ± Ley del Proced- unformzar las resolucones en materas
mento Admnstratvo General aprobado de su competenca (conforme lo señala
por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS el lteral c) del artículo 3 del Decreto
(en adelante TUO de la LPAG), se defne Supremo N° 004-2017-TR) y emtr pre
al precedente admnstratvo como “los cedentes de observancia obligatoria (en
actos admnstratvos que al resolver los térmnos a los que se refere el lte-
casos partculares nterpreten de modo ral b) del artículo 3 del Decreto Supremo
expreso y con carácter general el sentdo N° 004-2017-TR).
de la legslacón, constturán preceden-
tes admnstratvos de observanca obl- Comencemos refréndonos a las reso
gatora por la entdad, mentras dcha luciones a través de las cuales el TFL
nterpretacón no sea modfcada. Dchos resuelve en última instancia adm-
actos serán publcados conforme a las nstratva los recursos de revisión que
reglas establecdas en la presente norma”; nterponen los admnstrados (empre-
a su vez, en el numeral 2.8. del artículo V sas del sector prvado y entdades públ-
del TUO de la LPAG se le reconoce como cas que cuenten con trabajadores sujetos
fuente del procedmento admnstratvo2. al régmen laboral de la actvdad pr-
vada). Desde nuestro punto de vsta, una
2. Las resoluciones, los acuerdos ple resolucón expedda por el TFL es solo
narios y los precedentes de obser un acto admnstratvo que resuelve un
vancia obligatoria emitidos por el caso en concreto de un admnstrado.
Tribunal de Fiscalización Laboral Se converte así en un acto admnstra-
En concordanca con lo señalado tvo con efectos inter partes (Sunafl y el
en los párrafos anterores, a nvel admnstrado).
2 Artículo V, numeral 2.8.- “Fuentes del procedmento admnstratvo
(...) Son fuentes del procedmento admnstratvo:
(...) Las resolucones emtdas por la Admnstracón a través de sus trbunales o consejos regdos por leyes
especales, establecendo crteros nterpretatvos de alcance general y debdamente publcadas. Estas decso-
nes generan precedente admnstratvo, agotan la vía admnstratva y no pueden ser anuladas en esa sede”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 61
SOLUCIONES
LABORALES
Respecto a los acuerdos plenarios adop
tados por el TFL podemos decr, muta-
tis mutandis, que serían productos sm- Desde nuestro punto de
lares a los acuerdos adoptados en los vista, una resolucón expe-
plenos jursdcconales por los mags-
trados supremos ntegrantes de las salas dda por el TFL es solo un acto
de Derecho Consttuconal y Socal Per- administrativo que resuelve
manente; los cuales permtrán unf- un caso en concreto de un
car y/o consoldar los dversos crteros
con los que venen resolvendo en el administrado. Se converte así
marco de un procedmento sanconador en un acto admnstratvo con
las autordades resolutvas de prmera efectos inter partes (Sunafl y
(Sub Intendenca de Actuacón Inspec-
tva) o segunda nstanca (Intendenca el admnstrado) .
Regonal) de la Sunafl a nvel naco-
nal, esto en aras de lograr la tan ansada
predctbldad de las resolucones Por otro lado, los precedentes de obser
admnstratvas. vancia obligatoria emitidos por el
TFL, s ben son resolucones (propa-
mente dchas) que resuelven un caso
Cabe precsar que, s ben actualmente en concreto, tenen como sgno dstn-
exsten crteros nspectvos técncos lega- tvo que, interpretan de modo expreso
les adoptados por el denomnado Grupo y con carácter general el sentido de la
de trabajo de análss de crteros en mate- legislación bajo su competencia y son
ra legal aplcables al sstema nspectvo y de obligatorio cumplimiento a futuro
el denomnado Comté para la emsón por todos los que forman parte del sis
de crteros técncos legales sobre la apl- tema de inspección del trabajo efecto
cacón de la normatva sobre nspeccón erga omnes, sendo posble que sea
del trabajo de la Superntendenca Naco- nvocado por terceros en casos análo-
nal de Fscalzacón Laboral ± SUNAFIL3, gos una vez que sean publcados den-
estos se deron en ausenca de conforma- tro de los 15 días hábles de expeddos
cón y/o funconamento del TFL y no en el daro ofcal El Peruano (conforme
pueden consderarse como acuerdos ple- lo exge el últmo párrafo del artículo 23
naros. En suma, a la fecha no se habría del Decreto Supremo N° 004-2017-TR),
emtdo nnguno. entrando en vgenca al día sguente de
3 Criterios que, sumados, a la fecha son un total de 52 (contenidos en las Resoluciones Ministeriales
N°s 149-2021-SUNAFIL, 085-2021-SUNAFIL, 062-2021-SUNAFIL, 035-2021-SUNAFIL,
152-2020-SUNAFIL, 016-2020-SUNAFIL, 358-2019-SUNAFIL, 305-2019-SUNAFIL,
237-2019-SUNAFIL, 174-2019-SUNAFIL, 167-2019-SUNAFIL, 154-2019-SUNAFIL,
134-2019-SUNAFIL, 110-2019-SUNAFIL, 233-2017-SUNAFIL y 218-2017-SUNAFIL) los mismos que
mantienen su vigencia en tanto y en cuanto no sean dejados sin efecto por el Tribunal de Fiscalización
Laboral.
62 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
su publcacón4, salvo que el TFL expre- o Gerencas Regonales de Trabajo y Pro-
samente dsponga su vgenca dferda mocón del Empleo).
(vacatio legis). Debe precisarse que, a
la fecha, el TFL no ha emitido ninguna A la luz del prncpo de legaldad6 esta-
resolución que tenga la condición de blecdo en el numeral 1 del artículo 2 de la
precedente de observancia obligatoria5. Ley N° 28806, los nspectores del trabajo
deben sometmento (como no puede ser
de otra manera) a la Consttucón, a las
3. Los inspectores del trabajo, el prin leyes, los reglamentos y demás normas
cipio de legalidad y la autonomía vgentes.
funcional
Por defncón (del artículo 1 de la Ley A su vez, el prncpo de jerarquía (esta-
N° 28806) los supervsores nspectores, blecdo en el numeral 5 del artículo 2 del
nspectores del trabajo e nspectores aux- msmo cuerpo normatvo 7) exge una
lares (los 3 nveles de la línea de carrera sujecón a las nstruccones y crteros
del nspector del trabajo establecda en técncos nterpretatvos establecdos por
el artículo 2.1. del Decreto Supremo la Autordad Central del Sstema de Ins-
peccón del Trabajo para el desarrollo de
N° 021-2007-TR, a los cuales nos referre-
la funcón nspectva, y la oblgacón de
mos como “nspectores del trabajo” para
cumplr las funcones encomendadas por
los fnes del presente artículo) son los ser-
los drectvos y responsables de la Inspec-
vdores públcos, organzados por nveles,
cón del Trabajo, en atencón a las com-
cuyos actos merecen fe, selecconados por
petencas establecdas normatvamente (a
razones objetvas de apttud y con la con- nvel naconal, regonal o local).
sderacón de autordades, en los que des-
cansa la funcón nspectva que emprende Debe entenderse entonces que los ns-
el Poder Ejecutvo a través de la Autor- pectores del trabajo, en el desarrollo de
dad Central del Sstema de Inspeccón su funcón nspectva, deben observar
del Trabajo (Superntendenca Naconal los precedentes vnculantes y los crte-
de Fscalzacón Laboral) y de los gober- ros adoptados en los plenos jursdcco-
nos regonales (a través de sus dreccones nales supremos en materal laboral y/o
4 Sguendo la regla consttuconal establecda en el artículo 109 de la Consttucón que establece: “La
ley es oblgatora desde el día sguente de su publcacón en el daro ofcal, salvo dsposcón contra-
ra de la msma ley que posterga su vgenca en todo o en parte”.
5 Cabe ndcar que para ello es necesaro la realzacón de una Sala Plena, la que debe ser por lo menos
una vez al año (artículo 2 y lteral c) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 004-2017-TR).
6 Aun cuando se ha mantendo la denomnacón tradconal de “legaldad” para referrnos a este prn-
cpo, debe reconocerse en verdad que la sujecón de la Admnstracón es al derecho y no solo a una
de sus fuentes como es la ley, en lo que algunos autores preferen denomnar “jurdcdad”. Por mpe-
ro de este prncpo se debe entender que las entdades están sujetas “(¼) a todo el sstema norma-
tvo, desde los prncpos generales del derecho y a la Consttucón Naconal, hasta a los smples pre-
cedentes admnstratvos en cuyo segumento este comprometdo a la garantía de gualdad, pasando
por la ley formal (¼)” (Morón, 2001, p. 66).
7 Lo señalado anterormente es una adaptacón o referenca al prncpo de supremacía de la Consttu-
cón establecdo en el artículo 51 de la carta magna.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 63
SOLUCIONES
LABORALES
nspectva, atendendo al sguente orden II. LA REGULACIÓN DE LA LICEN-
de jerarquía: Trbunal Consttuconal, CIA CON GOCE DE HABER
Corte Suprema de Justca de la Repú- DURANTE EL ESTADO DE EMER-
blca, el Trbunal de Fscalzacón Labo- GENCIA NACIONAL
ral y demás precedentes admnstratvos
vnculantes. La propagacón del COVID-19 ha tendo
un gran mpacto en las relacones labora-
S ben el numeral 5 del artículo 2 de la les, toda vez que creó un contexto sn pre-
Ley N° 28806 señala respecto al prnc- cedentes, pues muchos negocos tuveron
po de autonomía técnca y funconal que que cerrar y otros lmtar sus operacones,
los nspectores del trabajo en el desarro- con lo cual los ngresos de los trabajado-
res se han vsto amenazados.
llo y ejercco de sus competencas, te-
nen garantzada su ndependenca frente En este contexto el Goberno peruano
a cualquer nfluenca exteror ndebda, decretó el estado de emergenca santara
ello no puedo sgnfcar que los msmos a nvel naconal en un nco por 90 días
puedan desconocer el cumplmento de desde el 11 de marzo de 2020 stuacón
la Consttucón, las leyes, los reglamen- que se prorrogó en los meses sguentes; y
tos, los precedentes vnculantes del Tr- establecó una sere de meddas que nclu-
bunal Consttuconal, los precedentes yeron restrccones a la lbertad de trán-
judcales oblgatoros emtdos por la sto, así como lmtacones a las actvda-
Corte Suprema de la Justca de la Repú- des económcas a fn de tratar de frenar
blca y los acuerdos adoptados en los ple- la propagacón del vrus.
nos jursdcconales por los magstrados
supremos ntegrantes de las salas de Dere- Es así que, en el aspecto laboral, medante
cho Consttuconal y Socal Permanente, el Decreto de Urgenca N° 026-2020, se
los acuerdos plenaros y los preceden- establecó que era oblgacón del emplea-
tes de observanca oblgatora emtdos dor no afectar la remuneracón del tra-
bajador, aplcar el trabajo remoto y
por el TFL.
cuando por la naturaleza de las labores
Nótese que no hemos hecho mencón a la no sea compatble con el trabajo remoto el
jurisprudencia administrativa (las reso- empleador debe otorgar lcenca con goce
lucones emtdas por el TFL sn la cond- de haber sujeta a compensacón posteror.
cón de precedente de observanca oblga-
tora), toda vez que sus efectos son inter En gual sentdo se pronuncó el Decreto
de Urgenca N° 029-2020, que dspone
partes y no erga omnes; sn que ello sgn-
que durante la vgenca de la declara-
fque restarle mérto o valor a sus funda-
tora de estado de emergenca naconal
mentos y/o reflexones contendos en la en el caso de las actvdades no esenca-
resolucón, los cuales contrburán y enr- les y, sempre que no se aplque el tra-
quecerán el análss y debate de determ- bajo remoto, los empleadores otorgan
nadas nsttucones del Derecho Laboral una lcenca con goce de haber y se aplca
y en determnado momento podrían con- lo que acuerden las partes. A falta de
vertrse en base para adoptar acuerdos acuerdo, corresponde la compensacón
plenarios o convertirse en precedentes de horas posteror a la vgenca del estado
de observancia obligatoria. de emergenca naconal.
64 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
Así tambén, dentro de las meddas labo- Por lo tanto, de la revsón de este marco
rales que se dctaron en este contexto normatvo podemos aseverar que el
encontramos la relaconada a la sus- empleador tenía dos opcones. La prmera
pensón perfecta de labores, estable- era aplcar la suspensón perfecta a sus
cda medante el Decreto de Urgenca trabajadores (cumplendo todos los requ-
N° 038-2020, y desarrollada por el stos); o, como segunda opcón, otorgar
Decreto Supremo N° 011-2020-TR. lcenca con goce de haber compensable.
Y en cualquera de las dos opcones debía
Ahora ben, el numeral 3.1. del Decreto prvlegar: 1) la vgenca del vínculo labo-
de Urgenca N° 038-2020 señaló ral, 2) las remuneracones, y 3) el acuerdo
expresamente: de las partes.
Artículo 3. Meddas aplcables a las Ahora ben, debemos nuevamente recor-
relacones laborales en el marco del dar que el Sstema de Inspeccón del Tra-
Estado de Emergenca Naconal y bajo debe respetar el prncpo de legal-
Emergenca Santara dad, el que se desdobla en tres elementos
3.1 Los empleadores que no puedan esencales e ndsolubles: la legaldad for-
mplementar la modaldad de trabajo mal, la legaldad sustantva y la legaldad
remoto o aplcar la lcenca con goce de teleológca8. Nos referremos puntual-
haber, por la naturaleza de sus actvda- mente a esta últma legaldad en el sen-
des o por el nvel de afectacón econó- tdo de que del análss de la normatva
mca que tenen a la fecha de entrada en emtda en el estado de emergenca se
vgenca del presente Decreto de Urgen- desprende que su fnaldad, desde nues-
ca, pueden adoptar las medidas que tro punto de vsta, ha sdo proteger la
resulten necesarias a fin de mantener remuneracón.
la vigencia del vínculo laboral y la per
cepción de remuneraciones, privile
giando el acuerdo con los trabajado (¼) el Sstema de Inspección
res. (Resaltado nuestro) del Trabajo debe respetar el
Cabe ndcar que ncluso el lteral d) del prncpo de legaldad, el que
numeral 4.1. del artículo 4 del Decreto se desdobla en tres elemen
Supremo N° 011-2020-TR habltó la
posbldad de reducr la remuneracón, tos esenciales e ndsolubles: la
guardando proporconaldad con las legaldad formal, la legaldad
causas que lo motvan y en nngún caso
podría contemplarse la reduccón de la sustantiva y la legaldad
remuneracón por debajo de la remune- teleológica .
racón mínma vtal.
8 “La legaldad formal, que exge el sometmento al procedmento y a las formas; la legaldad sustan-
tva, referente al contendo de las materas que son atrbudas, consttutvas de sus propos límtes de
actuacón; y la legaldad teleológca, que oblga al cumplmento de los fnes que el legslador estable-
có en forma tal que la actvdad admnstratva es una actvdad funconal” (Morón, 2001, p. 64).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 65
SOLUCIONES
LABORALES
III. ¿ES POSIBLE DESCONTAR UNI- nuestra Consttucón, encontramos el
LATERALMENTE DE LA LIQUI- derecho a la remuneracón, el cual se
DACIÓN DE BENEFICIOS SOCIA- encuentra contemplado en el antes men-
LES LA LICENCIA CON GOCE DE conado artículo 24 que dspone, en su
HABER OTORGADA DURANTE prmer párrafo, que “(e)l trabajador tene
derecho a una remuneracón equtatva y
EL ESTADO DE EMERGENCIA?
sufcente, que procure, para él y su fam-
El análss correspondente a este punto la, el benestar materal y esprtual”.
partrá de la consderacón de reconocer
que “se entende por benefcos socales a Como puede verse, la norma consttu-
todas aquellas ventajas patrmonales ad- conal dspone que el trabajador tene
conales a la remuneracón básca recb- derecho a una remuneracón con certas
das por el trabajador en su condcón de característcas, como lo sería su carácter
tal” (Pzarro, 2018, p. 141). equtatvo y sufcente; característcas que
han llevado a autores como Blancas Bus-
Entonces, benefcos como “la partc- tamante (2011), a sostener que:
pacón legal en las utldades, el recargo
salaral mínmo por trabajo en sobre- el mandato consttuconal de lograr
tempo, las gratfcacones legales por la remuneracón sufcente legtma
Festas Patras y Navdad, la remunera- la ntervencón del Estado medante
cón vacaconal, la asgnacón famlar y meddas ndrectas, susceptbles de
otros son expresón de la dmensón pres- nflur en el nvel de los salaros. Estas
taconal del derecho a una remuneracón meddas pueden ser de dversa índole,
sufcente” (Sarzo, 2012, p. 113). como la fjacón de salaros mínmos,
la nembargabldad del salaro, su
El artículo 24 de nuestra Consttucón carácter de crédto prvlegado, la
reconoce el derecho a una remuneracón prohbcón de dscrmnacón, la regu-
sufcente y, en ese sentdo, “medante lacón de las reduccones salarales, etc.
el establecmento de estos benefcos, el (p. 518).
Estado peruano pretende cumplr con su En un msmo sentdo, Arce (2013) ndca
oblgacón consttuconal de garantzar que:
actvamente que el derecho a la remune-
racón les proporcone al trabajador y a (¼) la dmensón socal de la remune-
su famla el correspondente benestar racón oblga al legslador, a: a amplar
materal y esprtual, en defntva, que la base remuneratva con respeto de
el salaro del trabajador sea realmente nveles de equdad socal a efectos de
suficienteº (Sarzo, 2012, p. 114). Por lograr la nsercón socal del trabajador
lo tanto, la remuneracón y los benef- y su famla; prvlego en el cobro de
cos socales tenen la msma proteccón las deudas salarales; fjar una remu-
consttuconal. neracón mínma que sea sufcente;
promocón y control de la gualdad
1. La remuneración como derecho remuneratva; prohbcón o al menos
fundamental regulacón de reduccones salarales,
etc. (p. 346)
Dentro de la gama de derechos funda-
mentales enmarcados en la relacón labo- Podemos advertr, entonces, que desde
ral, y que se encuentran reconocdos en nuestra Consttucón se reconoce el
66 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
derecho fundamental a la remuneracón s la proteccón consttuconal a los
y, bajo el mandato consttuconal de la derechos del trabajador se extende
defensa de la remuneracón equtatva y nclusve a los actos propos org-
sufcente, se erge como contendo de nados en una declaracón de volun-
este derecho la prohbcón de las reduc- tad vcada, con mayor razón dicho
cones salarales, la nembargabldad del amparo alcanza a los supuestos en
salaro, entre otros aspectos. los que el acto lesionador provenga
de la voluntad unilateral y discre
Y resaltamos estos dos aspectos, reco-
cional del empleador. (Resaltado
nocdos por la doctrna naconal, puesto
nuestro)
que tambén ha sdo defndos por nues-
tro Trbunal Consttuconal como parte Queda clara, de la lectura de dcha senten-
del contendo del derecho fundamental a ca, la poscón y el grado de proteccón
la remuneracón. Así, por ejemplo, en la que el supremo ntérprete de la Consttu-
STC Exp. N° 020-2012-PI/TC, se ha ds- cón les da a la remuneracón y los bene-
puesto que forma parte de dcho conte- fcos socales ante descuentos unlatera-
ndo: “La intangibilidad,en tanto no es les por parte del empleador.
posble la reduccón desproporconal de
una remuneracón, loque fluye del carác- Por lo tanto, consderamos que todo
ter rrenuncable de los derechos de los análss referdo a cuestonar la valdez
trabajadores”. de la práctca del empleador que bus-
En relacón con el descuento de la remu- que afectar la remuneracón de manera
neracón o benefcos socales el Trbunal unlateral deberá ser efectuado contem-
Consttuconal en el fundamento jurídco plando el contendo del derecho fun-
4 de la sentenca recaída en el Expedente damental a la remuneracón sufcente,
Nº 3218-2004-AA/TC, se ha establecdo que ±como hemos ndcado preva-
que: mente± proscrbe la reduccón salaral
unlateral y defende la ntangbldad
(¼) el crtero del Trbunal está oren- del salaro.
tado haca la proteccón de los dere-
chos del trabajador, ncluda su 2. Los descuentos válidos de la
remuneracón, en tanto éstos se sus- remuneración
tentan en la defensa de la persona
humana y el respeto de su dgndad. El numeral 2 del artículo 26 de la Const-
En tal perspectva, en la STC N° tucón contempla la rrenuncabldad de
2906-2002-AA/TC se concluyó que los derechos reconocdos por la Const-
“La Consttucón protege, pues, al tucón y la ley, entre los cuales se encuen-
trabajador, aún respecto de sus actos tran obvamente la remuneracón y bene-
propos, cuando pretenda renun- fcos socales, los cuales pueden asocarse
car a los derechos y benefcos que a su ntangbldad. Creemos que para
por mandato consttuconal y legal lograr la convvenca socal es precso
le corresponden, evtando que, por dseñar mecansmos satsfactoros que
desconocmento o gnoranca ±y protejan al ttular del crédto cuyo pago
sobre todo, en los casos de amenaza, está a cargo del empleador y, en conse-
coaccón o volenca± se perjudque”. cuenca, que mpdan la afectacón de los
En ese sentdo, resulta evdente que, ngresos del trabajador.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 67
SOLUCIONES
LABORALES
a A consecuencia de una disposición
(¼) consderamos que todo legal: una dsposcón legal, que está
análisis referdo a cuestonar relaconada con los trbutos o apor-
tacones legales que gravan las remu-
la validez de la práctca del neracones y que el trabajador debe
empleador que busque afectar efectuar de manera oblgatora. Los
supuestos establecdos expresamente
la remuneración de manera por la normatva que habltan el des-
unilateral deberá ser efec cuento de la remuneracón son los
tuado contemplado el conte- sguentes:
ndo del derecho fundamental - Cuota sndcal: Preva solctud
del sndcato y autorzacón escrta
a la remuneración suficiente, del trabajador sndcalzado (artí-
que, como hemos ndcado culo 28 del Decreto Supremo
previamente, proscrbe la N° 010-2003-TR).
reducción salaral unlateral - El pago de aportes socales o trbutos
creados por ley9.
y defende la intangibilidad
del salario . - Los descuentos por almentos hasta el
50 % de la compensacón por tempo
de servcos (artículo 37 del Decreto
Supremo N° 001-97-TR)
Así las cosas, comprometer o usar de res- - Los descuentos por almentos hasta
paldo un ben o un derecho mplca mpo- el 60 % de la remuneracón (ncso 6
del artículo 648 del Códgo Procesal
nerle una carga. Dcho de otra manera,
Cvl).
s llegado el momento en que el deudor
debe cumplr con su oblgacón y no lo b A consecuencia de un acto volunta
hace, ese ben o derecho afectado (com- rio del trabajador: De manera lbre
prometdo) debe responder por la deuda y voluntara decde afectar un ben o
a fn de que esta sea pagada y el acree- derecho del cual es ttular, el msmo
dor no se vea perjudcado. Los descuen- que le permte garantzar una deuda
tos pueden materalzarse a través de las contraída. La afectacón se realza,
sguentes formas: generalmente, ex ante o al msmo
9 Serán consttuconales los descuentos proporconales en matera de pensones, pues se sustentan drec-
tamente en el derecho del trabajador a la segurdad socal. Una nterpretacón sstemátca entre los artí-
culos 10, 11 y 24 de la Consttucón oblga a entender que el benestar materal y esprtual del traba-
jador y de su famla, al que aspra el derecho a una remuneracón sufcente, debe trascender la vda
laboral del trabajador para asegurarle tambén una exstenca dgna durante los perodos de estado
de necesdad (nvaldez, jublacón, etc.). En ese sentdo, no resulta nconsttuconal que el legslador,
certamente en una funcón tutva, determne la oblgatoredad de los descuentos salarales con fnes
prevsonales. La propa fnaldad del derecho a una remuneracón sufcente valda esta afrmacón.
(Sarzo, 2012, p. 66)
68 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
tempo en que se contrae la oblga- ya que la normatva emtda durante el
cón. Por ejemplo, una trabajadora estado de emergenca, como es el lteral b),
solcta un préstamo a su empleador numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de
y este últmo acepta, con cargo a que Urgenca N° 029-2020 y el numeral 3.1. del
garantce la devolucón con una parte Decreto de Urgenca N° 038-2020 prvle-
(monto fjo o porcentaje) de su remu- gan el “acuerdo entre las partes” y solcta
neracón para lo cual suscrben un que se “aplque lo que acuerden las partes”,
documento en el cual se consgna los así tambén el numeral 18.1.1. del Decreto
detalles de dcha devolucón. de Urgenca N° 026-2020 (norma ncal)
señala que son oblgacones del empleador
Esta forma de afectacón es una clara “no afectar la remuneracón”. Es decr, el
manfestacón del derecho de “lbre empleador no debe afectar la remuneracón
dsponbldad” que el trabajador tene y debe respetar el acuerdo entre las partes.
sobre su remuneracón, y es que, a la
luz de este derecho, puede usar sus Por lo tanto, el empleador debó propo-
ngresos para comprar benes o con- ner las opcones de negocacón con el
tratar servcos que le den satsfaccón trabajador respecto de la lcenca con
a sus necesdades, o puede utlzarla goce de haber otorgada, no pudendo n
para garantzar el pago de una deuda encontrándose facultado a realzar un
asumda. descuento unlateral de la lqudacón de
benefcos socales.
c A consecuencia de un acto del acree
dor: Ante el ncumplmento de pago
del trabajador (en su condcón de 3. La regulación del sector público y
deudor), nca las correspondentes una posible afectación del derecho
accones legales a fn de salvaguardar a la igualdad
sus ntereses económcos. El típco Medante Decreto de Urgenca N° 078-
ejemplo es el embargo de la remunera- 2020, se establecó el procedmento para
cón ordenado judcalmente (proceso la recuperacón de horas y por ello crea
de almentos). Otro ejemplo puede ser un Regstro de Servdores con Horas Pen-
el ncumplmento de las dsposco- dentes de Compensacón y reconoce la
nes emtdas por el trabajador (gene- compensacón del personal públco.
ralmente contendas en el reglamento
nterno de trabajo) en lo que se refere Puede verse, entonces, que ncluso en el
al tempo de trabajo, ante lo cual el sector públco no se establece normat-
empleador realza descuentos sobre los vamente la posbldad de realzar des-
ngresos del trabajador, en caso de tar- cuentos en la lqudacón de benefcos
danzas o nasstencas njustfcadas. socales. Por lo tanto, no encontramos
parangón normatvo por el cual podamos
En ese sentdo, consderamos que la nor- asumr que en el sector prvado sí es pos-
matva debó habltar la restrccón de ble realzar ese descuento. No encontra-
un derecho fundamental y reglas especí- mos fundamentos, en consecuenca, para
fcas de lo que ocurrría en el caso de la avalar la valdez del descuento en el sector
extncón de la relacón laboral. En el caso prvado, pues ello estaría prohbdo en el
del sector prvado esta normatva expresa sector públco, encontrando, así, una dfe-
no se ha emtdo. Por el contraro, cree- rencacón peyoratva en el sector prvado
mos que ha ocurrdo todo lo contraro que no tendría justfcacón.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 69
SOLUCIONES
LABORALES
IV. PRONUNCIAMIENTOS EMITI- fue autorizado expresamente por el
DOS POR LA INTENDENCIA DE extrabajador.
LIMA METROPOLITANA SOBRE Resolución de Intendencia N° 604
LOS DESCUENTOS DE LA REMU- 2021SUNAFIL/ILM: La ILM con
NERACIÓN O BENEFICIOS firmó la sancón mpuesta a un
SOCIALES empleador por no pagar íntegramente
Ante la interrogante sobre cuándo se las remuneracones a un grupo de
pueden realizar descuentos sobre las 13 trabajadores. Sobre el partcular,
remuneraciones, consideramos que la la ILM señaló que, conforme a las
respuesta sería que ello se puede siem boletas de pago exhbdas durante
pre que el trabajador lo autorice libre, las actuacones nspectvas, algunas
voluntaria y expresamente. de ellas se encontraban suscrtas por
los trabajadores, lo cual no mpl-
Vamos a citar algunos pronunciamien caba la conformdad de dchos des-
tos de la Intendencia de Lima Metro cuentos o que hayan emtdo autor-
politana en adelante ILM sobre el zacón alguna. Por últmo, señaló que
particular: hay documentos denomnados como
“conveno ndvdual de autorzacón
- Resolucón de Intendenca N° de descuento de préstamo extraord-
208-2016-SUNAFIL/ILM: La ILM naro”, exhbdos por la propa nspec-
revocó una sancón mpuesta a un conada, en relacón a otros trabajado-
empleador por no haber cumpldo con res (dstntos a los 13), en los cuales
pagar de los benefcos socales que claramente pueden advertrse que
se encontraban pendentes a la fecha los trabajadores han manifestado
de cese del trabajador. Al respecto, el su autorización para el descuento
empleador manfestó que el trabaja- en sus remuneraciones indicándose
el motivo/concepto del descuento
dor reconocó de manera voluntara
(en este caso referdo al préstamo
y expresa que le presentó una rend-
a que accederon), precsándose el
cón de gastos con documentos adul-
número de cuotas, el perodo de des-
terados, generando que el empleador
cuento (meses) y el monto total del
le abone una suma ndebda que pos-
descuento; documentos que acred-
terormente le fue descontada de su tan fehacentemente el sustento de
lqudacón de benefcos socales. En los descuentos y la autorzacón por
este contexto, la ILM señala que no ha parte de los trabajadores, sendo estos
exstdo una afectacón al prncpo de descuentos legales; a dferenca de
rrenuncabldad de derechos toda vez los descuentos que se han realzado
que“el descuento autorzado por el a los otros 13.
trabajador en la lqudacón de bene-
fcos socales no puede mplcar una Queda claro que la ILM no desco
renunca de los derechos puesto que noce la posibilidad de que el trabaja
ha sdo realzada de manera volun- dor, en atención a su derecho de libre
tara aceptando un adeudo respecto disponibilidad de su remuneración
a su empleador”. Así las cosas, no se y beneficios sociales, pueda gravar
trata pues, de un descuento indebido los a efectos de adquirir determina
realizado por el empleador pues este dos bienes o servicios, pero, ello debe
70 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
encontrarse debidamente documen por no pagar íntegramente la remune-
tado, a fin de sustentar algún des racón a un extrabajador. En este caso,
cuento futuro. la ILM logró evdencar que la empresa
presentó un documento denomnado
Resolución de Intendencia N° 1000 “autorzacón de descuento de planlla”,
2021-SUNAFIL/ILM: La ILM con el msmo que se encontraba frmado
firmó la sancón mpuesta a un por el extrabajador, para el descuento
empleador por no pagar íntegramente de S/ 1100.00 (ml cen con 00/100
los benefcos socales a una extra- soles) de sus remuneracones por la
bajadora. Dentro de sus argumentos compra de una motoccleta. En dcha
se mencona que la extrabajadora al autorzacón, se especfca que el des-
suscrbr la lqudacón de benefcos cuento se realzaría en dos armadas de
socales ha declarado que la msma S/ 550.00 (qunentos cncuenta con
ha sdo confecconada de acuerdo a 00/100 soles) cada una, ndcando un
ley, por lo que renunca a toda accón descuento en la remuneracón del mes
o pretensón relaconada. Por tanto, de febrero 2019, así como precsa que
dcha crcunstanca es campo de apl- los descuentos aplcarían a partir de
cacón para el prncpo de rrenunca- diciembre, stuacón que concde con
bldad de los derechos que la Consttu- los descuentos aplcados al extrabaja-
cón y la ley le reconocen a la referda dor en los meses de enero y febrero
extrabajadora. En ese sentdo, la sola 2019. Como vemos, nuevamente la
firma de la liquidación de beneficios ILM avala un descuento efectuado
sociales, conteniendo un descuento por el empleador a un extrabajador
por el monto de S/ 1365.20 mil tres sobre la base de un documento en
cientos sesenta y cinco con 20/100 cual expresamente autoriza el des
soles no puede implicar una autori cuento por planilla.
zación o aceptación del mismo, al no
poderse desprender de manera ndu-
btable de dcho documento su man- V. LAS DECISIONES EMITIDAS
festacón de voluntad, más aún s el POR EL TRIBUNAL DE FIS-
documento que consderan los autorza CALIZACIÓN LABORAL RES-
a efectuar el descuento solo señala de PECTO DEL DESCUENTO DE LA
manera genérca “que corresponden a REMUNERACIÓN
faltantes en tenda”, sn sustentar a qué Desde el nco de sus actvdades, y en las
faltantes y qué cantdad se refere, n poco más de 70 resolucones emtdas (a
adjuntar alguna documentacón ad- la fecha de elaboracón del presente artí-
conal que exprese ello. Nuevamente, culo) por el TFL, este trbunal admnstra-
queda claro que la ILM acepta la pos- tvo, en relacón con el tema “descuentos
bldad de los descuentos en la remu- de la remuneracón y benefcos soca-
neracón o benefcos socales del tra- les”, se pronuncó de la sguente manera:
bajador en tanto y en cuanto este de
manera expresa e nequívoca plasme
1. Resoluciones que no avalan el
dcha voluntad en un documento.
descuento
- Resolución de Intendencia N° 1017- - Resolucón N° 016-2021-SUNA-
2021-SUNAFIL/ILM: La ILM revocó FIL/TFL-Prmera Sala, de fecha 4
la sancón mpuesta a un empleador de juno de 2021: El TFL señaló en
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 71
SOLUCIONES
LABORALES
los consderandos 6.17 y 6.18 que no váldamente determnada cantdad de
exstía documento que acredte la dnero de su remuneracón o benef-
autorzacón expresa del trabajador cos socales.
de descuentos en su remuneracón
- Resolucón N° 037-2021-SUNAFIL/
y benefcos socales por “presuntos
TFL-Prmera Sala, de fecha 18 de
préstamos que este habría solctado”
juno de 2021: El TFL señaló en los
a su empleador, por lo tanto, al no
consderandos 6.6, 6.7, y 6.8 que se
confgurarse nnguno de los supues-
evdenca la naturaleza arbtrara del
tos de autorzacón exgdos por la ley, acto cometdo por el empleador al
dchos descuentos efectuados carecen descontar de la remuneracón y los
de valdez. Por unanmdad resolve- benefcos socales del extrabajador,
ron declarar nfundado el recurso de y es que s partmos de la premsa
revsón nterpuesto por la empresa. que solo se puede afectar la plan-
Nótese que el TFL no niega la posi lla en algunos supuestos establec-
bilidad de que el empleador pueda dos por ley, en atencón a su carác-
efectuar descuentos en la remune ter almentaro, lo contraro mplca
ración o beneficios sociales del tra la vulneracón de los derechos cons-
bajador, sn embargo, lo condiciona ttuconales del extrabajador. Precsa-
a la existencia de un documento que mente es ese comportamento el que
acredite ello. se subsume en un descuento unlate-
- Resolucón N° 029-2021-SUNAFIL/ ral e ndebdo por parte del emplea-
TFL-Prmera Sala, de fecha 25 de juno dor sobre la remuneracón y bene-
de 2021: El TFL señaló en los cons- fcos socales. Y es que, a pesar de
haber efectuado un pago en exceso
derandos 6.27, 6.28, y 6.30 que cabe
al extrabajador, hecho que motiva
la posbldad de que el empleador
al empleador a efectuar unilateral
efectúe descuentos a un trabajador,
mente el descuento, este no puede
sn embargo, los mismos deben ser
operar automáticamente, ya que
autorizados por ley, mandato judi
resulta necesario el consentimiento
cial o por el propio trabajador. En
del trabajador para proceder recién
concordanca con lo señalado ante-
al descuento del exceso que se le
rormente, respecto al presupuesto de
depositó.
autorización expresa brindada por
el trabajador, no exste documento Hasta aquí, tenendo en cuenta las tres
que acredte la autorzacón expresa resolucones anterormente reseñadas y
del trabajador para dchos descuentos. los pronuncamentos de la Intendenca
Por tanto, al no confgurarse nnguno de Lma Metropoltana, compartmos
de los supuestos de autorzacón ex- plenamente lo señalado en ellas ya que,
gdos por la ley, los descuentos efec- normalmente, cualquier acto unilateral
tuados por la empresa al trabajador (que en realdad son pocos) que realza
denuncante no resultan váldos. En el empleador en el marco de la relacón
esta ocasón el TFL fue más específco laboral tiene sustento o base legal (even-
y señaló expresamente que es necesaro tualmente convenconal). Por ejemplo,
que el empleador cuente con la docu- la oportundad de descanso vacaconal
mentacón de autorzacón suscrta por (sobre la base del artículo 14 del Decreto
el trabajador para poder descontarle Legslatvo N° 713) debe fjarse de común
72 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
acuerdo entre el empleador y el trabaja- Sustentan este razonamento en la Cuarta
dor tenendo en cuenta los ntereses de Dsposcón Complementara y Fnal del
cada uno, y en caso de que no lleguen a un Decreto de Urgenca N° 038-2020 que a
acuerdo satsfactoro para ambas partes, la letra señala “para todo aquello que no
es el empleador el que decde unilateral ha sdo prevsto en el Título II del pre-
mente la fecha del descanso vacacional. sente decreto de urgenca, el empleador
Puede ello no ser del agrado del trabaja- puede adoptar las medidas establecidas
dor, pero el empleador está actuando den- en el marco laboral vigente”. A cons-
tro del marco de la legaldad. deracón de la mayoría de los membros
del TFL ello servría para resolver cual-
Debemos precsar que en las resolucones quer supuesto no prevsto en el Decreto
analzadas el TFL votó por “unanmdad” de Urgenca N° 029-2020 o el msmo
y dspuseron que no se puede realzar el Decreto de Urgenca N° 038-2020.
descuento de la lqudacón de benef-
cos socales sn preva autorzacón del
trabajador.
(¼) creemos frmemente que
2. Resoluciones que avalan el el empleador que ha cumplido
descuento
Hemos encontrado, a la fecha, que se
estrctamente con sus obliga
han emtdo la Resolucón N° 040- ciones (pagar la remuneracón
2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala, la y benefcos socales) tene todo
Resolucón N° 046-2021-SUNAFIL/
TFL-Prmera Sala, Resolucón N° 052- el derecho de actvar los meca
2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala y la nismos judiciales a efecto de
Resolucón N° 069-2021-SUNAFIL/TFL- recuperar lo pagado y no retri
Prmera Sala. Estas tres resolucones han
avalado los descuentos de la remunera- buido con trabajo por la
cón o benefcos socales. otra parte .
Contraramente a la línea jursprudencal
de carácter admnstratvo que venía em-
tendo el TFL, 2 de 3 de sus vocales (voto En este sentdo, s la mayoría de los mem-
en mayoría) cambaron de crtero (tác- bros del TFL señala que los decretos de
tamente) en comparacón con sus ante- urgenca antes menconados no son suf-
rores pronuncamentos. ¿Qué pasó? A centes y debemos remtrnos a la “legs-
la fecha venen señalando que la lcen- lacón laboral ordnara”, nos pregunta-
ca con goce de haber no tene su orgen mos cuál es el o los dispositivos legales
en la voluntad de las partes (empleador ± que autorizan, habilitan o permiten al
trabajador), sno que responde a un man- empleador privado a descontar unila
dato legal que adelanta el pago de la retr- teralmente sin la necesidad de obtener
bucón por servcos que se prestarán en la autorización del trabajador las remu
el futuro, generándose de esta manera un neraciones o beneficios sociales del tra
adelanto de remuneracones. En este con- bajador. Consderamos que, a la fecha,
texto, el empleador se converte en acree- no exste nnguna dsposcón normatva
dor de un crédto frente al trabajador. que permta ello.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 73
SOLUCIONES
LABORALES
Ahora ben, se señala en estas resolucones empresa a un extrabajador que no recu-
admnstratvas la posbldad (sobre la base peró los días, semanas o meses de lcen-
del prmer párrafo del artículo 40 del Texto ca con goce de haber que el empleador
Únco Ordenado de la Ley de Compensa- le ha otorgado en estrcto cumplmento
cón por Tempo de Servcos, aprobado por de lo establecdo en la normatva
Decreto Supremo N° 001-97-TR) de descon- correspondente.
tar el 50 % del depósto de la compensacón
por tempo de servcos, toda vez que cons- Por el contraro, creemos frme-
deran a la lcenca con goce de haber como mente que el empleador que ha cum-
un adelanto de remuneracón. pldo estrctamente con sus oblgaco-
nes (pagar la remuneracón y benefcos
Dscrepamos con dcha conclusón en el sen- socales) tene todo el derecho de act-
tdo de que un adelanto de remuneracón var los mecansmos judcales a efecto de
nace a peddo expreso del trabajador a su recuperar lo pagado y no retrbudo con
empleador y cuando este vene realzando sus trabajo por la otra parte. En este esce-
labores habtualmente, pero, que por mot- naro, consderamos que se confgura
vos fortutos tenen la necesdad de contar el supuesto de “pago ndebdo”, estable-
con ngresos para afrontar una determnada cdo en el artículo 1267 del Códgo Cvl,
stuacón. Este peddo (de adelanto de remu- ante lo cual la empresa puede recurrr al
neracones) puede ser aceptado o rechazado Poder Judcal a fn de solctar la rest-
por el empleador, stuacón que no sucede
tucón de lo abonado “ndebdamente”
con la licencia con goce de haber cuyo ori
sendo aplcable, en vía de supletore-
gen es legal y obligatorio y se encuentra
dad, las dsposcones del Códgo Cvl
contenido en el numeral 2 del artículo 26
del Decreto de Urgencia N° 0292020, es que regulan la fgura del pago ndebdo
decr, el trabajador no lo solctó, y el emplea- y que resulten compatbles.
dor no lo aprobó, pero, ambos se oblgan a
cumplr los térmnos del mandato legal ds- CONCLUSIONES
puesto: el trabajador no podrá prestar serv-
cos por un tema de salud públca a fn de
· S los Decretos de Urgenca N° 029-
2020 y 038-2020 no son sufcentes
evtar el resgo de contago del COVID-19 y,
y debemos remtrnos a la “legsla-
por su parte, el empleador se oblga a abonar
cón laboral ordnara”, nos pregun-
las remuneracones y benefcos socales a los
tamos cuál es el o los dispositivos
que tenga derecho el trabajador.
legales que autorizan, habilitan o
permiten al empleador privado a
VI. ¿CÓMO RECUPERA EL EMPLEA- descontar unilateralmente sin la
DOR LAS REMUNERACIONES Y necesidad de obtener la autoriza
LOS BENEFICIOS SOCIALES QUE ción del trabajador remuneracio
PAGÓ LICENCIA CON GOCE DE nes o beneficios sociales. Consde-
ramos a la fecha no exste nngún
HABER COMPENSABLE A UN
dspostvo legal que permta ello y
TRABAJADOR QUE RENUNCIÓ? que el artículo 40 del Texto Únco
En este punto, no pretendemos que se Ordenado de la Ley de Compensa-
entenda que desechamos la oblgacón cón por Tempo de Servcos, apro-
de resttur el pago de remuneracones bado por Decreto Supremo N° 001-
y benefcos socales realzados por una 97-TR, no resulta aplcable.
74 pp. 5975 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
· El TFL ha varado su crtero ncal la condcón de precedente de obser
de no aceptar descuentos a la remu- vancia obligatoria, a través de las cua-
neracón y benefcos socales efec- les se nterpretan de modo expreso y
tuados unlateralmente por el emplea- con carácter general el sentdo de la
dor (“voto por unanmdad”), sendo legslacón bajo su competenca para
las úncas excepcones los descuentos el sstema nspectvo; lo cual es con-
legales (tales como aportacones a un forme con lo establecdo en el lteral b)
sstema prevsonal, pago del mpuesto del artículo 3 del Decreto Supremo N°
a la renta, entre otros), los descuentos 004-2017-TR, stuacón que a la fecha
convencionales (la cuota sndcal, por (en las poco más de 70 resolucones
ejemplo) y los descuentos voluntarios emtdas y publcadas ±cas todas±
(por ejemplo, un préstamo otorgado en la págna web de la Sunafl) no ha
por el empleador, entre otros) autor- ocurrdo aún, pero, eventualmente,
zados a través de un documento. sucederá.
· A la fecha se vene afanzando una
nueva línea jursprudencal admns- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
tratva (“voto por mayoría”) que cons- Arce Ortz, E. (2013). Derecho Individual del
dera váldo el descuento unlateral que Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias.
realza el empleador a efecto de recu- 2da edcón. Lma: Palestra edtores.
perar lo pagado bajo la fgura de lcen- Blancas Bustamante, C. (2011). La cláusula
ca con goce de haber y que no puede de Estado Social en la Constitución. Análi-
ser objeto de recuperacón al haberse sis de los derechos fundamentales laborales.
extngudo el vínculo laboral con el Lma: Fondo edtoral PUCP.
trabajador por alguna de las causas Morón Urbna, J. (2001). Comentarios a la Ley
establecdas en el artículo 16 del Texto del Procedimiento Administrativo General.
Únco Ordenado del Decreto Legs- Lma: Gaceta Jurídca.
latvo N° 728, Ley de Productvdad
y Compettvdad Laboral, aprobado Pzarro Díaz, M. (2018). La remuneración.
Enfoque legislativo, jurisprudencial y doc-
por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
trinario. Lma: Gaceta Jurídca.
· Una o más resolucones expeddas por Sarzo Tamayo, V. (2012). La configuración
el TFL son resolucones que resuelven constitucional del derecho a la remunera-
casos en concreto. Dstnto es el caso ción en el ordenamiento jurídico peruano.
de aquellas resolucones que expresa- [Tess Pontfca Unversdad Católca del
mente el msmo TFL ndque que tene Perú], Lma.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 59-75 75
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Nuevo reglamento para la mplementacón
de lactaros
Analí MORILLO VILLAVICENCIO*
Recentemente se ha aprobado la nueva norma reglamentara de la Ley N° 29896, que ds-
pone la oblgacón para los empleadores de los sectores públco y prvado de mplementar
lactaros en determnados centros de trabajo, en cuanto espacos dóneos para que las ma-
dres trabajadoras puedan extraer y conservar la leche materna durante la jornada laboral.
Así, se han establecdo nuevas dsposcones normatvas, las cuales modfcan e ncremen-
tan algunas de las oblgacones del empleador en matera de lactanca materna. En el pre-
sente nforme se explca detalladamente el contendo de la nueva norma reglamentara,
resaltando las dferencas con la anteror regulacón.
PALABRAS CLAVE: Lactaro / Lactanca materna (09/02/2016), el cual establecía normas
/ Madre trabajadora / Mujer en edad fértl / MIMP. para su mplementacón.
Recibido: 02/08/2021
Aprobado: 03/08/2021 Sn embargo, medante el Decreto Supremo
N° 023-2021-MIMP (26.07.2021), se ha
aprobado el nuevo reglamento para la
INTRODUCCIÓN mplementacón de lactaros en las ns-
La Ley N° 29896, Ley que establece la ttucones del sector públco y en el sec-
mplementacón de lactaros en las ns- tor prvado, derogándose parcalmente1
ttucones del sector públco y del sec- el Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP
tor prvado promovendo la lac- quedando vgente solo lo dspuesto en la
tanca materna, fue regulada por el únca dsposcón complementara mod-
Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP fcatora2, la cual agrega como nfraccón
* Asesora laboral de Gaceta Jurídca y membro de los equpos de asesoría de las revstas Solucones
Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta Consttuconal.
1 Únca dsposcón complementara derogatora del Reglamento.
2 “Única. Modifíquese el artículo 24º del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo,
aprobado por Decreto Supremo Nº 0192006TR, incorporando una nueva infracción grave en
materia de relaciones laborales
Agréguese el numeral 24.20 al artículo 24º del Reglamento de la Ley General de Inspeccón del Tra-
bajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, en los sguentes térmnos:
Artículo 24.- Infraccones graves en matera de relacones laborales
Son nfraccones graves, los sguentes ncumplmentos:
76 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
grave el ncumplmento de las oblgaco- conclacón entre la vda famlar y el
nes relatvas a los lactaros en el Decreto trabajo, a la promocón de la lactanca
Supremo Nº 019-2006-TR. La fna- materna y al fomento de la partcpacón
ldad del reglamento es contrbur a la de las mujeres en el ámbto laboral3.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1. Definiciones básicas4
Se deben consderar las sguentes defncones:
Centro de Es el lugar donde se encuentran las instalaciones de la nsttucón públca o prvada en la que pres
trabajo tan sus servicios las usuarias del servco.
· La inmediación o contigüidad entre 2 centros de trabajo con un
lindero común.
Consttuyen colndanca
· Espaco en inmueble urbano situado al frente, o en la misma cuadra o
las siguientes tres situa
Colindan manzana del centro de trabajo oblgado a mplementar el lactaro.
ciones, sempre y cuan-
cia
do sean de fácl y rápdo · En los inmuebles de propiedad horizontal, la colindancia se cumple
acceso: con la contigüidad del lado izquierdo o derecho, superior o inferior;
o ben, cuando no exstendo contgüdad el nmueble cuenta con ascen
sor dentro de la msma torre o edfco, de ser el caso.
· El Poder Ejecutvo, ncluyendo mnsteros y organsmos públcos.
· El Poder Legslatvo.
· El Poder Judcal.
· Los gobernos regonales.
· Los gobernos locales.
El término institucio
nes públicas alude a la · Los organsmos a los que la Consttucón Polítca del Perú y las leyes
Institu defncón de entdades conferen autonomía.
ciones públcas contenda en el
· Las demás entdades, organsmos, proyectos especales, y programas
públicas artículo I del Título Prel-
estatales, cuyas actvdades se realzan en vrtud de potestades admnstra-
mnar del Decreto Supre-
tvas y, por tanto, se consderan sujetas a las normas comunes de Derecho
mo Nº 004-2019-JUS5.
Públco, salvo mandato expreso de ley que las refera a otro régmen.
· Las personas jurídcas bajo el régmen prvado que prestan servcos
públcos o ejercen funcón admnstratva, en vrtud de concesón, dele-
gacón o autorzacón del Estado, conforme a la normatva de la matera.
Los procedmentos que tramtan las personas jurídcas menconadas en
el párrafo anteror se rgen por lo dspuesto en la presente Ley, en lo que
fuera aplcable de acuerdo a su naturaleza prvada.
(¼)
24.20 El ncumplmento de las oblgacones relatvas a la mplementacón de lactaros contendas en
la Ley Nº 29896, así como en sus respectvas normas reglamentaras y complementaras.”
3 Artículo 1 del Reglamento.
4 Artículo 5 del Reglamento.
5 Texto Únco Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedmento Admnstratvo General.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 77
SOLUCIONES
LABORALES
Institu
Toda nsttucón del sector prvado de la economía, el cual no se encuentra en los alcances del De-
ciones
creto Supremo Nº 004-2019-JUS.
privadas
Es el acto o comportamento medante el cual se proporcona la leche materna como el almento
deal para el crecmento y el desarrollo sano de los lactantes; asmsmo, es parte del proceso repro-
ductvo con repercusones mportantes y benefcosas en la salud de la madre.
Lactancia
materna · Lactancia materna exclusiva durante los 6 primeros meses de vda.
C omprende 2
momentos: · Una alimentación complementaria sana y apropada de los lactantes hasta
por lo menos los 24 meses de edad.
Es el ambiente especialmente acondicionado y digno en los centros de trabajo
Definición públcos y prvados que cuenta con las condcones mínmas señaladas en el Re-
Lactario glamento.
Institu
cional Srve para que las madres con hjos en perodo de lactanca extragan y conserven
Fines adecuadamente la leche materna durante el horaro de trabajo, a fn de contrbur
a la promocón de la lactanca materna y la partcpacón laboral de las mujeres.
Elemento que permite el aseo personal de la madre lactante, tenendo acceso a puntos de abaste-
Lavabo
cmento de agua y desagüe.
Leche Es el almento natural para satsfacer las necesdades nutrconales del nño, sendo la succón un
materna factor prmordal para una adecuada produccón de la msma.
Mujeres
Se consdera como mujeres en edad fértl a aquellas que se encuentran en la etapa de la vda durante
en edad
la cual poseen la capacdad bológca de la reproduccón, es decr, entre los 15 a 49 años de edad.
fértil
2. Rol del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
El Mnstero de la Mujer y Poblacones Vulnerables (MIMP), a través de la Dreccón
de Fortalecmento de las Famlas, tene a su cargo las sguentes funcones:
FUNCIONES DEL MIMP
· Formular mecansmos normatvos e nformacón que contrbuyan a la mplementacón y funconamento de
los lactaros nsttuconales.
· Aprobar y ejecutar Planes Anuales de Trabajo sobre segumento o montoreo y otras actvdades en matera de
lactaros, en coordnacón con las entdades competentes.
· Desarrollar accones de fortalecmento de capacdades de las nsttucones públcas y prvadas para contrbur
al cumplmento de la Ley Nº 29896 y su Reglamento.
II. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE IMPLE-
MENTAR LACTARIOS?
1. Aspectos generales de la obligación
Quiénes se encuentran Las nsttucones públcas y prvadas con uno o más centros de trabajo donde laboren
obligados a implemen 20 o más mujeres en edad fértl, mplementan en cada uno de ellos un lactaro nst-
tar lactarios?6 tuconal. Este debe estar debdamente mplementado y en óptmo funconamento.
6 Artículo 3 y numeral 6.1 del artículo 6 del Reglamento.
78 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
· Las trabajadoras con hijos hasta por lo menos los 24 meses
de edad, en perodo de lactanca, sea cual fuere el régmen
Son usuaras del laboral con la nsttucón.
Quiénes son usuarios
servco de lacta- · Las nsttucones públcas y prvadas, en el marco de la pro-
del servicio de lactario?7
ro: mocón de la lactanca materna, facltan el acceso al lactaro
nsttuconal a mujeres sin vínculo laboral que prestan
servicios en el centro de trabajo.
A quiénes se conside El número de mujeres en edad fértl es el total de trabajadoras, cualquera sea su ré-
ran mujeres en edad gmen laboral, que se encuentren entre los 15 a 49 años de edad, ncluyendo aquellas
fértil?8 mujeres en edad fértl sn vínculo laboral que prestan servcos en el centro de trabajo.
Los centros de trabajo promueven, medante campañas de sensblzacón u otras
Qué obligaciones
accones, la mportanca de la lactanca materna y el uso del lactaro nsttuconal
tienen los centros de
como uno de los mecansmos de conclacón de la vda famlar y laboral para la
trabajo?9
promocón de la partcpacón laboral de las mujeres.
Las trabajadoras con hjos de hasta 24 meses, en perodo de
lactancia, sea cual fuere el régimen laboral, y las mujeres sn
vínculo laboral que prestan servicios en el centro de trabajo
son usuarias del servco de lactario .
2. Precisiones sobre la implementación del lactario10
SUPUESTOS REGLAS
Los centros de trabajo dstntos a la sede prncpal de la nsttucón públca
Implementación de lactarios en
o prvada, que cuentan con 20 o más trabajadoras en edad fértil, cual-
centros de trabajo distintos a la
quera que fuera su régmen laboral, implementan el servicio de lactario
sede principal
institucional.
Las nsttucones públcas y prvadas que en sus centros de trabajo cuentan
Implementación de lactarios en
con menos de 20 trabajadoras en edad fértil, cualquera que fuera su ré-
centros de trabajo con menos de 20
gmen laboral, pueden mplementar lactaros nsttuconales, sempre que
mujeres en edad fértil
se realce conforme a las dsposcones del Reglamento11.
7 Artículo 4 del Reglamento.
8 Numeral 6.2 del artículo 6 del Reglamento.
9 Numeral 6.3 del artículo 6 del Reglamento.
10 Artículos 7, 8, 9, 10 y 11 del Reglamento.
11 Para tal efecto, resulta aplcable tambén lo dspuesto en los artículos 9, 10 y 11 del presente Regla-
mento, los cuales establecen las reglas que son aplcables para cada supuesto de mplementacón del
lactaro.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 79
SOLUCIONES
LABORALES
La nsttucón públca o prvada cuyo centro de trabajo no dispone del
área mínima requerda para la implementación de un lactario nsttu-
conal, por excepción puede implementar tal servco en un inmueble
colindante de uso de la propa nsttucón públca o prvada.
Implementación de lactario en
En tales casos, el tiempo de uso mínimo del lactario no comprende el
inmueble colindante
tiempo de desplazamiento de las usuaras de su centro de trabajo al lacta-
ro nsttuconal y vceversa.
El empleador debe promover el uso del lactaro nsttuconal y brnda las
facldades para el traslado de las usuaras al msmo.
La nsttucón públca o prvada cuyo centro de trabajo no dispone del
área mínima requerda para la mplementacón de un lactaro nsttuco-
nal, puede de mutuo acuerdo con la nsttucón públca o prvada cuyo
centro de trabajo se ubque en el nmueble colndante cuya posesón ejer-
ce, compartir el uso del lactario implementado a favor de las usuarias
de las dos instituciones.
· Oportunidad, en tanto responda a atender la
necesdad bológca de extraccón de la leche
materna de las trabajadoras en perodo de lac-
tanca.
Para tal efecto · Razonabilidad, consderando el tempo y las
se aplcan los s- veces que las usuaras lo requeran.
guentes crteros · Condiciones dignas, en la medda que deben
concurrentes: cumplr con las condcones de caldad y acce-
Implementación de lactario de uso sbldad del servco, establecdas en el presente
compartido reglamento.
· Uso simultáneo mínimo de 2 usuaras a la vez
consderando el área mplementada.
El acuerdo debe constar por escrito y ser suscrto por la gerenca general
o la autordad que se encuentra facultada para celebrar tales actos juríd-
cos. En el caso de las nsttucones públcas, el acuerdo debe consderar
las dsposcones especales que regulen el uso o dsposcón de benes
públcos.
El tiempo de uso mínimo del lactaro nsttuconal no comprende el
tiempo de desplazamiento de las usuaras del servco de lactaro.
Las instituciones que suscriben el acuerdo de uso compartdo de lactaro
nsttuconal facilitan la autorización, el tránsito y el acceso al uso del
servco a favor de las usuaras que provenen de la nsttucón que carece
de lactaro nsttuconal propo.
· El acuerdo conste por escrto.
S en un nmueble funconan
· Su ubcacón y condcones cum-
centros de trabajo de una o más
Implementación de lactario en es plan con las reglas establecdas
nsttucones públcas o prva-
tablecimiento compartido por dife para su mplementacón.
das, estas pueden implementar
rentes instituciones
un lactario de uso comparti · Resulte de rápdo y fácl acceso
do, sempre que: para todas las usuaras del servco
de cada una de las nsttucones.
80 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
III. ¿QUÉ CARACTERÍSTICAS DEBE TENER EL LACTARIO?12
Los lactaros nsttuconales mplementados en los centros de trabajo de las nsttuco-
Adaptabilidad del lac nes públcas y prvadas consideran las condiciones mínimas de adaptabilidad del
tario al entorno social y servicio al contexto regional o local donde se ubica; tales como, el clima, horarios
cultural inmediato de trabajo, saberes culturales que promueven la lactanca materna, entre otros as-
pectos culturales y socales que correspondan.
El lactaro nsttuconal se ubica en una zona alejada de áreas peligrosas, contami
nadas, u otras que mplcan resgo para la salud e ntegrdad de las personas y para la
adecuada conservacón de la leche materna13.
Ubicación del lactario La evaluación de la ubicación del área de implementación de lactaro recae en la
competencia de los comités de seguridad y salud en el trabajo, con partcpacón del
área de recursos humanos y/o benestar socal y el área de medcna ocupaconal de la
nsttucón públca y prvada, o las que hagan sus veces.
· Área: Es el espaco físco para habltar el servco, debe
tener un área mínima de 7 metros con 50 centímetros
cuadrados.
· Privacidad: El lactaro nsttuconal es un ambiente de
uso exclusivo para la extracción y conservación de la le
che materna durante el horaro de trabajo. Debe contar en
su nteror con elementos que permtan brndar la prva-
cdad necesara entre las usuaras del servco, tales como
cortnas o persanas, bombos, separadores de ambentes,
entre otros.
· Comodidad: Debe contar con adecuada ventilación e
Los lactaros nsttu- iluminación, y elementos mínimos tales como: 2 sllas
conales mplemen- y/o sllones unpersonales estables y con brazos, 2 mesas
Condiciones mínimas o repsas para los utenslos de las usuaras del servco
tados deben cumplr
para la implementación de lactaro durante la extraccón, dspensadores de papel
con las sguentes
del servicio de lactario toalla y de jabón líqudo, depóstos con tapa para los de-
condcones mín-
mas: sechos, entre otros elementos, que brnden benestar y co-
moddad a las usuaras para la extraccón y conservacón
de la leche materna.
· Refrigeradora o frigobar: Debe contar con una refrge-
radora o un frgobar en óptmo estado de conservacón y
funconamento de uso exclusvo para conservar la leche
materna. No debe utlzarse para almacenar almentos u
otros elementos ajenos a la fnaldad del lactaro nsttu-
conal.
Los centros de trabajo ubcados en nmuebles rústcos o
lugares donde no exsta fludo eléctrco pueden utlzar
otras técncas de conservacón que permta a las usuaras
preservar la leche materna durante su horaro de trabajo.
12 Artículos 12, 13, 14 y 15 del Reglamento.
13 Para ello se consdera las normas técncas que regulan la segurdad y salud en el trabajo u otras nor-
mas técncas vnculadas a la matera.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 81
SOLUCIONES
LABORALES
· Accesibilidad: El servco de lactaro debe mplementarse
tenendo en cuenta las condcones mínmas de accesb-
ldad en edfcacones conforme a la normatva vgente,
en un lugar de fácl y rápdo acceso para las usuaras, de
preferenca en el prmer o segundo pso de la nsttucón;
en caso se dsponga de ascensor, podrá ubcarse en psos
superores.
· Lavabo: Todo lactaro cuenta con un lavabo dentro del
ambente que ocupa dcho servco, para facltar a las
usuaras el lavado de manos e hgene durante el proceso
de extraccón y conservacón de la leche materna, además
cuenta con otros elementos necesaros para tal fn.
Solo por razones sustentables y objetvamente demos-
trables, se podrá consderar el uso de otros elementos
debdamente acondconados para permtr la hgene de
las usuaras al nteror del servco.
El MIMP, a través de la Dreccón de Fortalecmento de las Famlas, desarrolla
accones de capactacón, asstenca técnca u otros relaconados que, en el marco de
Fortalecimiento de ca
sus competencas, contrbuya al fortalecmento de capacdades de las nsttucones
pacidades
públcas y prvadas para la adecuada mplementacón y gestón de los lactaros ns-
ttuconales.
IV. COMUNICACIÓN Y REGISTRO DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LACTA-
RIOS INSTITUCIONALES
1. Comunicación de la implementación de lactarios14
Las nsttucones públcas y prvadas que resultan oblgadas a mplementar lactaros
nsttuconales en sus centros de trabajo, comunican la implementación, a través
Quiénes y cómo se debe
de la mesa de partes del MIMP. Para tal efecto, utlzan el modelo de carta y ficha
comunicar?
de información que está a dsposcón en la págna web del Observatoro Naconal
de las Famlas, los cuales tenen el carácter de declaracón jurada.
En qué plazo se debe co La comuncacón debe realzarse dentro del plazo de 10 días hábiles, contados a
municar? partr del día sguente de acontecdo el hecho.
En los casos de traslado, reubicación o cierre del lactario nsttuconal tambén
Qué otras situaciones de
se debe comuncar dentro del plazo de 10 días hábles, contados a partr del día
ben comunicarse?
sguente de acontecdo el hecho.
La información proporcionada en la comuncacón de la mplementacón del lac-
Los datos deben actuali taro nsttuconal debe ser actualizada por la propia institución públca o prvada,
zarse? o ben a solctud del MIMP, ante modfcacones en los datos u otra crcunstanca
que lo amerta.
2. Registro de lactarios institucionales15
El Regstro de Lactaros Insttuconales está a cargo del MIMP. Tiene carácter in
Qué es el Registro de Lac
formativo, pues contene la data que corresponde a la mplementacón y funcona-
tarios Institucionales?
mento del lactaro en los centros de trabajo de las nsttucones públcas y prvadas.
14 Artículo 16 del Reglamento.
15 Artículo 17 del Reglamento.
82 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
· Contribuir a la promoción de la lactancia materna
en los centros de trabajo de las nsttucones públcas
El Regstro tene como y prvadas.
Cuál es la finalidad del fnaldad obtener la
· La promocón de los servcos orentados a la conc-
Registro? información que per
lacón entre la vda famlar y el trabajo.
mita:
· Realzar un adecuado segumento y montoreo a los
lactaros nsttuconales.
Quién efectúa la inscrip Una vez recbda la comuncacón de la mplementacón de un lactaro nsttuconal,
ción del lactario? el MIMP realiza la inscripción en el Registro de Lactaros Insttuconales.
El MIMP publica el reporte estadístico de manera peródca sobre la implementa
ción y funcionamiento de lactarios nsttuconales regstrados a nvel naconal, así
como otras accones sobre la matera en el Observatorio Nacional de las Familias.
En el primer semestre de cada año, el MIMP elabora un informe anual que dé
Publicación información cuenta de los avances del año anteror en la mplementacón y funconamento de
los lactaros nsttuconales a nvel naconal, el cual es difundido en el Observato
rio Nacional de las Familias. Para ello, las nsttucones públcas y prvadas com-
prometdas en el cumplmento de la Ley y el Reglamento remten la nformacón
solctada por el MIMP en los plazos que este establezca.
El derecho a una hora da- ACCIONES ESPECÍFICAS PARA EL
FUNCIONAMIENTO DEL LACTARIO
ra de permso por lactancia
· Promover el uso del servco de lactaro para que
materna es ndependente del las madres trabajadoras en perodo de lactanca
sean nformadas del servco y puedan benef-
tempo de uso del lactario ns- carse del msmo.
ttuconal durante el horario · Promover, informar y/o capacitar al personal
de trabajo . sobre los beneficios de la lactancia materna,
sobre la mportanca del uso del lactaro nst-
tuconal como mecansmo de conclacón de la
vda famlar y laboral para la partcpacón de la
mujer en el mercado laboral.
V. FUNCIONAMIENTO Y USO DE
LACTARIOS INSTITUCIONALES · Promover la implementación de lactarios en las
sedes de la nsttucón públca o prvada con 20 o
1. Funcionamiento de lactarios más mujeres en edad fértl.
institucionales16
· Difundir entre el personal, drectvos y funco-
La responsabldad de supervsar el naros de la nsttucón la importancia del ser
correcto funconamento y manten- vicio y cómo contribuye al cumplmento de los
derechos laborales de las mujeres trabajadoras.
mento del servco de lactaro recae en
la Ofcna de Recursos Humanos o la que · Elaborar drectvas, procedmentos o reglamen-
haga sus veces en la nsttucón públca o tos nternos para regular la implementación,
prvada. Esta últma debe desarrollar las mantenimiento, uso y acceso al servicio de lac-
taro.
sguentes accones:
16 Artículo 20 del Reglamento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 83
SOLUCIONES
LABORALES
· Implementar un registro de usuarias del servi · Implementar un registro de asistencia al servicio
cio de lactario, con la fnaldad de obtener nfor- del lactario, el msmo que contene la sguente
macón cualtatva y cuanttatva relaconada con nformacón: nombres y apelldos, fecha, hora de
el uso del servco. ngreso, hora de salda, frma u otras ncdencas.
Instalar letreros de señalización, ubicación y de
Contene datos de las usuaras como: nombres identificación del lactaro nsttuconal.
y apelldos, edad, área u ofcna, régmen labo-
ral, correo electrónco, celular o teléfono, edad · Mantener la higiene permanente del ambiente
del hjo lactante, fecha en que ncó el uso del del servco de lactaro en cada turno de trabajo.
servco u otra nformacón sobre el uso del · Comunicar la implementación, traslado, reu
lactaro17. bicación o cierre del lactaro al MIMP, así como
a las usuaras o potencales usuaras del servco.
2. Uso del servicio de lactario y permiso por lactancia materna
El tempo de uso del lactaro durante el horaro de trabajo no puede ser inferior a 1 hora
Cuál es el tiempo diaria.
mínimo de uso? El tempo de uso del lactaro no comprende el tempo de desplazamento de las usuaras
de su puesto de trabajo al lactaro y vceversa.
El tiempo de uso El tempo de uso puede ser distribuido o fraccionado por la usuaria en dos perodos
puede ser fracciona de 30 mnutos o en tres perodos de 20 mnutos, cada uno, en función de su necesidad
do? de extraerse la leche materna, previa comunicación y coordinación con el empleador.
Cómo se considera
El tempo de uso del lactaro se consdera como tempo efectvamente laborado para
el tiempo de uso del
todos sus efectos.
lactario?
Puede ampliarse el S la usuara del servco necesta un tempo mayor a 1 hora, este puede ser amplado,
tiempo de uso del prevo acuerdo con el empleador, consderando para ello el nterés superor del nño y las
lactario? crcunstancas especales de cada madre.
El permiso por lac
tancia materna es el El derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, establecdo por la Ley
mismo beneficio que Nº 27240 y sus modfcatoras, es independiente del tiempo del uso del lactario nst-
el tiempo mínimo tuconal durante el horaro de trabajo, señalado en el Reglamento; ambos derechos son
para el uso del lac rrenuncables e ndsponbles.
tario?
3. Designación de la persona coordinadora del servicio de lactario18
La Oficina de Recursos Humanos o la que hace sus veces en la nsttucón públca o
prvada es la que designa entre sus trabajadores a una persona que asume la funcón de
Quién designa al
coordnador del servco de lactaro nsttuconal para cada centro de trabajo.
coordinador del
La desgnacón del coordnador del servco de lactaro no exime a la institución públca
servicio de lactario?
o prvada de su responsabilidad en la mplementacón y funconamento del lactaro
nsttuconal.
17 El tratamento de datos personales realzado en el regstro consdera lo establecdo en la Ley Nº 29733,
Ley de Proteccón de Datos Personales, y su reglamento.
18 Artículos 23 y 24 del Reglamento.
84 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
La desgnacón de la persona coordnadora del servco de lactaro nsttuconal se efectúa
A quiénes se pue
entre el personal profesional con funciones acordes a bienestar social en el ámbto del
de designar como
Sstema Admnstratvo de Gestón de Recursos Humanos, u otros afnes, a quien debe
coordinador?
capacitarse en el servco de lactaro nsttuconal.
El coordnador depende y reporta al jefe de la Oficina de Recursos Humanos o la que
A quién debe in hace sus veces, específcamente en todo lo relaconado al servco de lactaro nsttuconal.
formar el coordi En los casos de lactarios de uso compartido se designan responsables por cada razón
nador? social partcpante del conveno, asumendo la coordnacón general el responsable de la
razón socal donde se ubca el lactaro.
· Asumr la conduccón del servco de lactaro, cautelando que
cumpla su fnaldad y conserve las condcones mínmas establec-
das.
· Informar permanentemente a las potencales usuaras y usuaras
del lactaro respecto de sus benefcos, funconamento, derechos,
y demás aspectos relaconados con su fnaldad.
· Admnstrar el regstro de usuaras del servco de lactaro y el
regstro de asstenca al servco del lactaro.
· Elaborar y ejecutar el plan de trabajo anual para dar sostenbldad
al servco de lactaro nsttuconal, que ncluya actvdades de
El coordnador nformacón, dfusón y promocón del servco.
Cuáles s on las
del servco de
funciones que debe · Contar con la nformacón cuanttatva actualzada mensualmente
lactaro tene las
asumir el coordina sobre el total de mujeres, mujeres en edad fértl, mujeres en pero-
sguentes fun-
dor? do de gestacón, mujeres con hjos de 0 a 2 años de edad, mujeres
cones:
en lcenca post parto, mujeres que usan el lactaro y mujeres en
perodo de lactanca que no usan el lactaro nsttuconal del centro
de trabajo.
· Elaborar reportes anuales sobre el funconamento y dfcultades
del lactaro a fn de remtrlos al drector de la Ofcna de Recursos
Humanos o la que haga sus veces.
· Vglar el cumplmento de las normas nternas respecto al uso
adecuado y mantenmento del lactaro nsttuconal.
· Otras relaconadas para la mplementacón y el funconamento del
servco.
4. Seguimiento al cumplimiento de la implementación y funcionamiento del lactario19
El MIMP, a través de la Dreccón de Fortalecmento de las Famlas, artcula y coordna
con las entdades competentes para la realzacón de vstas y otras accones vnculadas al
Quién da segui segumento o montoreo.
miento a la imple El segumento o montoreo al cumplmento de la mplementacón y funconamento de los
mentación y fun servcos de lactaros nsttuconales en los centros de trabajo de las nsttucones públcas,
cionamiento del prvadas y mxtas, comprende la verfcacón, presencal o vrtual, de las condcones mín-
lactario? mas para su mplementacón y demás dsposcones para su funconamento, establecdas
en el presente Reglamento, y la nformacón proporconada por la nsttucón públca o
prvada al comuncar la mplementacón del servco.
19 Artículos 25, 26 y 27 del Reglamento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 85
SOLUCIONES
LABORALES
La responsabldad del cumplmento del Reglamento recae en la nsttucón públca o
prvada empleadora, a través de la Ofcna de Recursos Humanos o la que haga sus veces.
En el caso de ncumplmento de la mplementacón del servco de lactaro bajo las cond-
cones prevstas en la Ley y el Reglamento, el MIMP brnda recomendacones al empleador,
Incumplimiento sn perjuco de poner en conocmento del hecho dentfcado a la autordad competente.
de las obligaciones Tratándose del sector prvado, el MIMP comunca el hecho dentfcado al Sstema de Ins-
en materia de lac peccón de Trabajo para las accones que correspondan.
tarios
En el caso del sector públco, el MIMP comunca el hecho dentfcado al ttular de la ns-
ttucón públca y al órgano de control nsttuconal de la propa nsttucón; sn embargo,
la fscalzacón en el caso de las nsttucones públcas cuyo régmen laboral es el de la ac-
tvdad prvada se realza por el Sstema de Inspeccón del Trabajo en coordnacón con la
Autordad Naconal del Servco Cvl, en el marco de las normas sobre la matera.
vgenca de un estado de emergenca o
El tempo de uso del lacta- emergenca santara, a fn de garantzar
su nocudad y su uso adecuado por las
ro puede ser dstrbudo por la madres lactantes que lo requeran.
usuara en dos perodos de 30
2. Compatibilidad con las normas
mnutos o en tres perodos de laborales vigentes21
20 mnutos cada uno, en fun- La aprobacón del reglamento es compa-
cón de su necesdad, preva tble con las normas de proteccón labo-
comuncacón y coordnacón ral de mujeres embarazadas y madres lac-
tantes durante la emergenca santara
con el empleador . naconal.
3. Diferencias entre el nuevo regla
VI. CONSIDERACIONES FINALES mento y las disposiciones normati
vas anteriores
1. Uso de los lactarios durante esta A efectos de dentfcar los cambos más
dos de emergencia y emergencia relevantes que se generan con la vgen-
sanitaria20 ca del reglamento para la mplementa-
Los lactaros nsttuconales no pueden cón de lactaros, debemos consderar lo
ser destnados a otros fnes durante la sguente:
CRITERIO AHORA ANTES
Las usuaras del servco de lactaro ahora son
Extensión de la edad
aquellas trabajadoras con hjos de hasta 24 meses Antes, solo era hasta que el nño
del niño para ser bene
de edad como mínmo, es decr, el derecho al uso cumpla 1 año.
ficiaria
del lactaro es hasta que el nño cumpla 2 años.
20 Segunda disposición complementaria final del Reglamento.
21 Tercera disposición complementaria final del Reglamento.
86 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
Aplicación del beneficio Las mujeres con hjos de hasta dos años sn vínculo
La norma anteror no reconocía
para madres sin vínculo laboral que prestan servcos en el centro de traba-
dcho derecho.
laboral jo tambén tenen derecho a usar el lactaro.
Para la determnacón del número de mujeres Antes estas no eran consdera-
Forma de contabiliza fértles tambén se contablza a las mujeres sn das para la determnacón del
ción de mujeres fértiles vínculo laboral que prestan servcos en el centro número de mujeres en edad
de trabajo. fértl.
Se establecen los supuestos y las reglas de coln- Antes solo se señalaba de forma
Implementación de lac danca para la posbldad de compartr el uso de genérca la posbldad de m-
tarios en zonas colin lactaros por más de dos empleadores o para la plementar el lactaro en un área
dantes mplementacón del lactaro en un nmueble dfe- colndante, sn mayores prec-
rente al centro de trabajo. sones.
Se establece la necesdad de que los lactaros con-
Adaptabilidad del lac sderen condcones mínmas de adaptabldad al Antes no se precsaba nada al
tario contexto regonal o local (el clma, horaros de respecto.
trabajo, saberes culturales, entre otros).
La evaluacón de la ubcacón del lactaro la real-
zan los comtés de segurdad y salud en el trabajo,
Determinación de la Antes era decsón unlateral del
con partcpacón de recursos humanos y/o be-
ubicación del lactario empleador.
nestar socal y el área de medcna ocupaconal de
la nsttucón o la que haga sus veces.
Disminución del área El área mínma para habltar el lactaro es de 7.50 Antes era de 10 metros cuadra-
mínima metros cuadrados. dos.
Se precsa que la refrgeradora o frgobar no debe
utlzarse para almacenar almentos u otros ele-
Uso de la refrigeradora mentos ajenos a la fnaldad del lactaro; asms- Antes no se precsaba nada al
del lactario mo, los centros de trabajo en nmuebles rústcos respecto.
o lugares donde no exsta fludo eléctrco pueden
utlzar otras técncas de conservacón.
Se crea el Regstro de Lactaros Insttuconales; el
Creación del Registro cual contene la data que corresponde a la mple- Antes no exstía el referdo re-
de Lactarios mentacón y funconamento de lactaros en los gstro.
centros de trabajo.
Se establece la oblgacón de comuncar al MIMP
Comunicación de las
la mplementacón, cerre o reubcacón del lac- Antes solo se comuncaba la m-
acciones sobre el lacta
taro dentro de los 10 días hábles sguentes de plementacón del lactaro.
rio
acontecdo el hecho.
Antes solo se emtían nformes
Publcacón de reportes estadístcos semestrales y anuales y estaban de cargo de
Reportes estadísticos anuales por el MIMP y el Observatoro Naconal la Comsón Multsectoral de
de Famlas. Lactaros, la msma que ya no
exste en el nuevo reglamento.
Diferencia entre uso del Se establece de forma expresa que el tempo mín-
Antes no se realzaba dcha dfe-
lactario y permiso por mo de uso del lactaro y el permso por lactanca
renca de forma expresa.
lactancia son oblgacones dferentes.
Determinación de la Se crea una nueva fgura: la persona coordnadora
Antes no exstía nnguna fgura
persona coordinadora del servco de lactaro. Esta debe ser realzada por
smlar a esta.
del servicio de lactario el empleador.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 87
SOLUCIONES
LABORALES
edad fértl sn vínculo laboral que pres-
Para la determinación del tan servcos en el centro de trabajo.
número de mujeres fértiles · Son usuaras del servco de lactaro:
a) Las trabajadoras con hjos hasta por
tambén se contablza a las lo menos los 24 meses, en perodo de
mujeres sin vínculo laboral lactanca, sea cual fuere el régmen
que prestan servicios en el cen- laboral; y, b) las mujeres sn vínculo
laboral que prestan servcos en el cen-
tro de trabajo . tro de trabajo.
· El lactaro nsttuconal se ubca en una
zona alejada de áreas pelgrosas, con-
CONCLUSIONES tamnadas, u otras que mplcan resgo
· La lactanca materna es el acto para la salud e ntegrdad de las perso-
medante el cual se proporcona la nas y para la adecuada conservacón
leche materna como el almento deal de la leche materna. La evaluacón de
para el crecmento y el desarrollo sano la ubcacón del lactaro recae en la
de los lactantes; asmsmo, es parte del competenca de los comtés de segu-
proceso reproductvo con repercuso- rdad y salud en el trabajo, con part-
nes mportantes y benefcosas en la cpacón del área de recursos huma-
madre. Comprende dos momentos: nos y/o benestar socal y el área de
a) Lactanca materna exclusva (6 pr- medcna ocupaconal de la nsttucón
meros meses); y, b) una almentacón públca y prvada, o las que hagan sus
complementara sana y apropada de veces.
los lactantes hasta por lo menos los 24
meses. · Las nsttucones públcas y prvadas
que resultan oblgadas a mplementar
· El lactaro nsttuconal es el ambente lactaros nsttuconales comuncan la
especalmente acondconado y dgno mplementacón al MIMP dentro del
en los centros de trabajo públcos y plazo de 10 días hábles, contados a
prvados que cuenta con las cond- partr del día sguente del hecho. El
cones mínmas señaladas en el regla- traslado, la reubcacón y el cerre del
mento. Srve para que las madres con lactaro nsttuconal tambén se deben
hjos en perodo de lactanca extra- comuncar dentro del msmo plazo.
gan y conserven adecuadamente la
leche materna durante el horaro de · El tempo de uso del lactaro durante
trabajo, a fn de contrbur a la pro- el horaro de trabajo no puede ser nfe-
mocón de la lactanca materna y la ror a 1 hora dara. Dcha hora no
partcpacón laboral de las mujeres. comprende el tempo de desplaza-
mento de las usuaras de su puesto
· Se consderan como mujeres en edad de trabajo al lactaro y vceversa. El
fértl a aquellas que tenen entre 15 y tempo de uso puede ser dstrbudo
49 años. El número de mujeres en edad o fracconado por la usuara en dos
fértl es el total de trabajadoras, cual- perodos de 30 mnutos o en tres pero-
quera sea su régmen laboral, que se dos de 20 mnutos, cada uno, en fun-
encuentren en el rango de edad seña- cón de su necesdad, preva comunca-
lado, ncluyendo aquellas mujeres en cón y coordnacón con el empleador.
88 pp. 7689 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
· El tempo de uso del lactaro se con- públca o prvada es la que desgna
sdera como tempo efectvamente entre sus trabajadores a una persona
laborado para todos sus efectos. S que asume la funcón de coordna-
la usuara del servco necesta un dor del servco de lactaro nsttu-
tempo mayor a 1 hora, este puede conal para cada centro de trabajo.
ser amplado, prevo acuerdo con el La desgnacón se efectúa entre el
empleador, consderando para ello el personal profesonal con funco-
nterés superor del nño y las crcuns- nes acordes a benestar socal en el
tancas especales de cada madre. ámbto del Sstema Admnstratvo
· El derecho a una hora dara de per- de Gestón de Recursos Humanos,
mso por lactanca materna es nde- u otros afnes.
pendente del tempo del uso del lac-
taro nsttuconal durante el horaro · Los lactaros nsttuconales no pueden
de trabajo; ambos derechos son rre- ser destnados a otros fnes durante la
nuncables e ndsponbles. vgenca de un estado de emergenca o
emergenca santara, a fn de garantzar
· La Ofcna de Recursos Humanos o su nocudad y su uso adecuado por
la que hace sus veces en la nsttucón las madres lactantes que lo requeran.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 76-89 89
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Cuota de nclusón preferente para la nsercón
laboral de las mujeres víctmas de volenca
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES*
Las entdades de la Admnstracón Públca que cuenten con programas para la promocón o
generacón de empleo o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo se encuentran
oblgadas, a partr de la vgenca de la Ley N° 31153 y del Decreto Supremo N° 017-2021-TR,
a cumplr con la cuota de nclusón preferente para las mujeres víctmas de toda forma o
contexto de volenca famlar, con la fnaldad de facltar su nsercón laboral. El objetvo del
presente nforme es desarrollar las dsposcones contendas en las normas referdas, a efectos
de comprender en qué consste esta nueva oblgacón.
PALABRAS CLAVE: Admnstracón Públca / Supremo N° 0172021TR (21.07.2021)
Cuota de nclusón preferente / Programa para se ha aprobado su reglamento.
la promocón del empleo / Programa de genera-
cón de empleo / Programa de capactacón para Estas son las prncpales dsposcones de
el trabajo. la Ley (Ley N° 31153) y el Reglamento
Recibido: 23/07/2021 (Decreto Supremo N° 017-2021-TR):
Aprobado: 27/07/2021
I. C ONSIDER ACIONES GENE-
RALES
INTRODUCCIÓN 1. Ámbito de aplicación2
Medante la Ley N° 31153 (06.04.2021), se Las dsposcones a desarrollar son apl-
establecen dsposcones para promover la cables a todas las entidades de la Admi
nsercón laboral de las mujeres víctmas nistración Pública, en todos los nveles
de toda forma o contexto de volenca de goberno, que cuentan con progra
famlar en los programas que ejecutan las mas para la promocón o generacón
entdades de la Admnstracón Públca1. de empleo o que realzan actvdades de
En ese sentdo, medante el Decreto capactacón para el trabajo.
* Elaborado por Analí Shhomara Morllo Vllavcenco, asesora laboral de Gaceta Jurídca y mem-
bro de los equpos de asesoría de las revstas Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta
Constitucional.
1 Artículo 1 del Reglamento y artículo 1 de la Ley.
2 Artículo 2 del Reglamento.
90 pp. 9099 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
2. Términos básicos3
El Reglamento señala algunas defncones báscas a consderarse:
TÉRMINOS DEFINICIONES
Es el empleo generado por el trabajador independiente que trabaja en forma ndv-
Autoempleo dual o asocada, explotando una empresa, negoco o profesón, y que no tene trabajado-
res remunerados a su cargo.
Es la fase de ejecución que realizan los programas drgdos a la promocón o genera-
cón de empleo o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo, en la que se
Convocatoria
anunca, nforma y publcta el número de plazas dsponbles, entre las que se encuentran
las plazas reservadas según lo establecdo en la Ley.
Son las características y condiciones que deben tener o cumplir la población objetivo
para acceder a los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan
Criterios de actvdades de capactacón para el trabajo.
elegibilidad Estas característcas o condcones están establecdas en los nstrumentos de gestón,
programas presupuestales orentados a resultados o normas de creacón de los menco-
nados programas.
Es el porcentaje de plazas disponibles que se reserva en los programas para la promo-
cón o generacón de empleo o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo, a
Cuota de inclusión
fn de ncorporar a las mujeres víctmas de toda forma o contexto de volenca famlar,
preferente
coadyuvando así a su nsercón laboral. De acuerdo con la Ley, esta cuota es no menor al
5 % del total de plazas disponibles.
· El Poder Ejecutvo, ncluyendo mnsteros y orga-
nsmos públcos.
· El Poder Legslatvo.
· El Poder Judcal.
· Los gobernos regonales.
· Los gobernos locales.
Son aquellas señaladas en
el artículo I del Título Pre · Los organsmos a los que la Consttucón Polítca del
liminar de la Ley N° 27444, Perú y las leyes conferen autonomía.
Ley del Procedmento Adm-
Entidades nstratvo General, conforme · Las demás entdades, organsmos, proyectos espe-
de la Administración a su Texto Únco Ordenado, cales, y programas estatales, cuyas actvdades se
Pública aprobado por Decreto Supre- realzan en vrtud de potestades admnstratvas y,
mo N° 004-2019-JUS. por tanto, se consderan sujetas a las normas comu-
De dcho modo, se entenderá nes de Derecho Públco, salvo mandato expreso de
por “entdad” o “entdades” de ley que las refera a otro régmen.
la Admnstracón Públca:
· Las personas jurídcas bajo el régmen prvado que
prestan servcos públcos o ejercen funcón adm-
nstratva, en vrtud de concesón, delegacón o au-
torzacón del Estado, conforme a la normatva de la
matera. Los procedmentos que tramtan las perso-
nas jurídcas menconadas en el párrafo anteror se
rgen por lo dspuesto en la presente Ley, en lo que
fuera aplcable de acuerdo a su naturaleza prvada.
3 Artículo 3 del Reglamento y segunda dsposcón complementara fnal de la Ley.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 90-99 91
SOLUCIONES
LABORALES
Mujeres víctimas
Son todas aquellas mujeres que son víctimas de los tipos de violencia señaladas en la
de toda forma o
Ley N° 30364, Ley para prevenr, sanconar y erradcar la volenca contra las mujeres y
contexto de violencia
los ntegrantes del grupo famlar y su reglamento.
familiar
Es un espacio para la comunicación de información y conocimiento que está a cargo
del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP).
Tene por objeto montorear, recolectar, producr y sstematzar datos e nformacón ha-
Observatorio Nacio cendo segumento a las polítcas públcas y los compromsos nternaconales asumdos
nal de la Violencia por el Estado en esta matera.
contra las Mujeres y Su msón es desarrollar un sstema de nformacón permanente que brnde nsumos
los Integrantes del para el dseño, mplementacón y gestón de polítcas públcas tendentes a la prevencón
Grupo Familiar y erradcacón de la volenca contra las mujeres y los ntegrantes del grupo famlar.
Elabora nformes, estudos y propuestas para la efectvdad del Sstema Naconal para la
Prevencón, Sancón y Erradcacón de la Volenca contra las Mujeres y los Integrantes
del Grupo Famlar
Es el número de vacantes de capacitación, de oportunidades de acceso al empleo u otras
similares, que ofertan a su públco objetvo los programas para la promocón o generacón
Plazas disponibles
de empleo o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo. Estas plazas pueden ser
convocadas por los programas de manera drecta o ndrecta y según su programacón anual.
Es una forma de organización sin personería jurídica que adopta una entidad de nvel
naconal, regonal o local, para resolver un problema, una stuacón crítca o mplemen-
Programa
tar una polítca específca, en el ámbto de su competenca conforme a la normatva que
regula la organzacón del Estado.
Es el programa que busca promover el empleo dependiente o el autoempleo desarro-
Programa para
llando, de manera sstémca, un conjunto de accones y/o actvdades para la capacta-
la promoción del
cón para el trabajo, la certfcacón de competencas laborales, la capactacón y assten-
empleo
ca técnca para el autoempleo, el acompañamento para la nsercón laboral, entre otras.
Es el programa que desarrolla un conjunto de acciones y/o actividades a fin de que su
Programa de genera
población objetivo acceda directamente a un empleo, pudendo ser este de naturaleza
ción de empleo
temporal.
Programa que
realiza actividades de Es el programa que, tenendo un objetvo dstnto a la promocón del empleo, realiza
capacitación para el actividades dirigidas al desarrollo de competencias laborales de su poblacón objetvo.
trabajo
Es un registro administrativo encargado de suministrar un banco de datos actuali
Registro Único de
zado con nformacón que permta dentfcar y perfilar a las víctimas y sus agresores,
Víctimas y Personas
como nstrumento de conocmento adecuado para drgr la accón tanto preventva
Agresoras RUVA
como nvestgadora por parte de los actores competentes.
II. ¿CUÁLES SON LAS REGLAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA CUOTA?
1. Reglas para la aplicación y cumplimiento de la cuota4
REGLAS
La cuota de nclusón preferente se aplica en toda convocatoria que el programa realce
Circunstancias en las
en cada ámbto terrtoral de ntervencón específca y de acuerdo con su cronograma de
que se aplica
actvdades programado para el año calendaro.
4 Artículo 4 del Reglamento y artículo 2 de la Ley.
92 pp. 9099 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
La cuota de nclusón preferente es de no menos del 5 % de las plazas dsponbles para
Porcentaje de la cuota las mujeres víctmas de toda forma o contexto de volenca; por lo que, s los resultados
del cálculo son decmales, se deben redondear a un número entero superor.
La cuota de nclusón preferente se cumple siempre que las mujeres víctimas de toda
Condiciones para la
forma o contexto de volenca famlar cumplan con los criterios de elegibilidad esta-
aplicación de la cuota
blecdos por el programa y se encuentren regstradas en el RUVA.
2. Reglas para las situaciones de no reservadas no cubiertas para ser ocupa-
exigibilidad de la cuota5 das por otras personas benefcaras.
El cumplmento del porcentaje total de la
cuota de nclusón preferente no es exg- 3. Reglas complementarias por exceso
ble cuando: de demanda6
Cuando el número de mujeres registra
SUPUESTOS DE NO EXIGIBILIDAD das en el RUVA que cumplen con los cr-
DE LA CUOTA teros de elegbldad establecdos por los
El número de mujeres regstradas en el RUVA es programas es mayor al número de pla
menor al número de plazas reservadas en cada zas reservadas por la cuota de nclusón
convocatora realzada, según el ámbto terrtoral preferente, los menconados programas
de ntervencón específca aplcable.
deben determnar lo sguente:
El número de mujeres regstradas en el RUVA que
cumplen con los crteros de elegbldad establec- REGLAS EN CASO DE EXCESO DE DEMANDA
dos por el programa es menor al número de plazas Si es factible incorporar a todas las mujeres o a un
reservadas en cada convocatora realzada, según el porcentaje adicional al correspondente a la cuota
ámbto terrtoral de ntervencón específco apl- de nclusón preferente, en funcón de los objetvos
cable. específcos del programa y los crteros que para tal
efecto establezcan en sus nstrumentos normatvos
Operen, conjuntamente, los supuestos establecdos y de gestón.
en los lterales a) y b).
En caso de que no fuere factible lo señalado en el
lteral anteror, el programa debe determinar los
En dichos supuestos, los programas para criterios objetivos para la selección de las mujeres
la promocón o generacón de empleo que se ncorporan en cumplmento de la cuota de
o que realzan actvdades de capacta- nclusón preferente, garantzando la transparenca
de dchos crteros.
cón para el trabajo liberan las plazas
4. Información y difusión de la cuota en las convocatorias7
Los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan actvdades
de capactacón para el trabajo deben:
INFORMACIÓN Y DIFUSIÓN DE LA CUOTA
Incorporar en sus convocatoras o en las convocatoras que se promuevan, información específica y accesible sobre
la cuota de nclusón preferente.
5 Artículo 5 del Reglamento y artículo 2 de la Ley.
6 Artículo 6 del Reglamento.
7 Artículo 7 del Reglamento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 90-99 93
SOLUCIONES
LABORALES
Incorporar en todos los mecansmos de publcdad que utlcen o promuevan la información relacionada con la
cuota de nclusón preferente.
· Los programas de alcance nacional, con la debda antelacón y prevamente
al nco del proceso de convocatora, comuncan al MIMP la nformacón de
sus convocatoras para que dcha nformacón se remta a las nsttucones pú-
Comunicar la convocatoria a blcas de la localdad relaconadas con la denunca y proteccón de las mujeres
las instituciones públicas rela- víctmas de toda forma o contexto de volenca famlar. Los ctados progra-
conadas con la denunca y pro- mas tambén pueden promover drectamente la dfusón de las menconadas
teccón de las mujeres víctmas convocatoras en las nsttucones públcas de la localdad relaconadas con la
de toda forma o contexto de vo- denunca y proteccón de las mujeres víctmas de toda forma o contexto de
lenca famlar con la fnaldad volenca famlar.
de asegurar su dfusón a nvel
local. Para ello: · Los programas de alcance regional o local comuncan drectamente las
convocatoras a las nsttucones públcas locales relaconadas con la denunca
y proteccón de las mujeres víctmas de toda forma o contexto de volenca
famlar, para su dfusón.
Asmsmo, los programas para la promocón Fnalmente, al momento de realzar la
o generacón de empleo o que realzan act- convocatora y la dfusón, se debe con-
vdades de capactacón para el trabajo, pue sderar que la nformacón se realce
den establecer alianzas con organizaciones con pertinencia cultural y en la lengua
de la socedad cvl para la difusión opor indígena u originaria predominante
tuna de las convocatoras a efectos de lograr en el ámbto de ntervencón, en caso
la mayor partcpacón posble. corresponda.
III. REGISTRO DE PROGRAMAS Y COORDINACIONES INTERINSTI-
TUCIONALES
1. Registro de Programas para la inclusión preferente de mujeres víctimas de toda
forma o contexto de violencia8
El Regstro de Programas para la nclusón preferente de mujeres víctmas de toda forma o contexto
de volenca es un registro informativo a cargo del Mnstero de Trabajo y Promocón del Empleo
(MTPE), que contene nformacón de los programas para la promocón o generacón de empleo
Qué es?
o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo, así como nformacón de los avances y
resultados obtendos en aplcacón de la cuota de atencón preferente; de acuerdo con los lnea-
mentos que el Sector establece medante resolucón mnsteral.
Las entidades de la Admnstra- · Nombre del programa.
cón Públca que cuenten con · Tpo de programa según las defncones establecdas
programas para la promocón o en el Reglamento.
Quiénes deben
generacón de empleo o que rea-
inscribirse en el
lzan actvdades de capactacón · Nvel de goberno al que pertenece el programa.
registro?
para el trabajo, deben inscribir
los en el Registro, con la sguen- · Ámbto terrtoral de ntervencón.
te nformacón: · Otra nformacón que el MTPE establezca.
8 Artículo 8 del Reglamento.
94 pp. 9099 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
Se deben actua
La nformacón sobre los programas que han sdo regstrados debe ser actualizada anual
lizar los datos re
mente.
gistrados?
· El Ministerio Público remta trmestralmente la nforma-
El MTPE facilita la infor cón anonmzada al MTPE y a los programas; así como
Qué institucio otorgue el acceso al RUVA para el cotejo de nformacón,
mación de los programas
nes tienen acceso de manera ndvdual y/o masva, cuando corresponda.
regstrados tanto al Mi
a la información
nisterio Público como al · El MIMP remta al MTPE y a los programas la nformacón
del registro?
MIMP para que: trmestral del Observatoro Naconal de la Volenca Con-
tra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Famlar.
2. Información del Observatorio los meses de dcembre, marzo, juno y
Nacional de la Violencia contra las setembre de cada año.
Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar9 El MTPE y el Mnstero Públco coordnan
permanentemente para que el acceso y uso
La nformacón que el MIMP remte tr- de la nformacón del RUVA, necesara para
mestralmente al MTPE y a los programas el cotejo de la nformacón, se realce de la
regstrados, está referida a las entidades manera óptma a fn de asegurar el cumpl-
del Sistema Nacional relacionadas con la mento oportuno de la cuota de nclusón
prevención, sanción y protección de las preferente por parte de los programas.
mujeres víctimas de toda forma o con-
texto de volenca famlar, detallada según
ámbto naconal regonal y local. Se remte, 4. Cotejo de información sobre muje
a efectos de actualzar la nformacón ncal- res del Registro Único de Víctimas y
mente proporconada, en la prmera qun- Personas Agresoras11
cena de los meses de dcembre, marzo, juno Una vez efectuada la convocatora y la
y setembre de cada año. nscrpcón de personas benefcaras, los
programas, a efectos de cumplr con la
3. Información del RUVA10 cuota de nclusón preferente, verifican
cuántas de aquellas se encuentran regis
La nformacón que el Mnstero Públco tradas en el RUVA.
remte trmestralmente al MTPE y a los
programas regstrados es información La información reportada por los pro
anonimizada del número total de muje gramas al MTPE, respecto al resultado
res víctimas de toda forma o contexto de de mujeres víctmas de toda forma o con-
volenca famlar a nvel naconal, rego- texto de volenca famlar ncorporadas
nal y local. Se remte, a efectos de actua- en los programas, es contrastada con el
lzar la nformacón ncalmente pro- RUVA. La nformacón del RUVA a la que
porconada, en la prmera quncena de tenen acceso el MTPE y los programas
9 Artículos 10 y 11 del Reglamento y prmera dsposcón complementara fnal de la Ley.
10 Artículos 9 y 11 del Reglamento y prmera dsposcón complementara fnal de la Ley.
11 Artículo 12 y cuarta dsposcón complementara fnal del Reglamento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 90-99 95
SOLUCIONES
LABORALES
corresponde úncamente a la nforma- recbr la nformacón a fn de velar por
cón personal de la víctma de volenca12. su confdencaldad y garantzar la pro-
teccón de los datos personales13.
El Mnstero Públco permte a los pro-
gramas y al MTPE el cotejo ndvdual
y masvo de la nformacón. Para ello, 5. Comunicación de creación, fusión o
el Mnstero Públco, en un plazo no conclusión de programa14
mayor a 180 días hábles de aprobado Las entidades de la Admnstracón
el Reglamento, realza las adecuacones Públca comunican oportunamente al
necesaras en el aplcatvo nformátco MTPE y al Ministerio Público los pro
del RUVA, a fn de que el MTPE y los gramas para la promocón o generacón
programas para la promocón o genera- de empleo o que realzan actvdades de
cón de empleo o que realzan actvda- capactacón para el trabajo que fueron
des de capactacón para el trabajo cuen- creados, fusionados o que han finali
ten con un usuaro para el acceso a la zado sus actividades de acuerdo con lo
nformacón personal de la víctma de establecdo en las normas que regulan la
volenca. Medante documento formal estructura, funconamento y organza-
del ttular del Sector o del programa se cón del Estado; para efectos de las med-
comunca al Mnstero Públco el nom- das correspondentes respecto a cada uno
bre y cargo del personal responsable de de los regstros a su cargo.
IV. INFORME DE RESULTADOS
· Los programas para la promocón o generacón de empleo
o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo
reportan como resultado el porcentaje de la cuota de
El MTPE nforma inclusión preferente cumplida, de acuerdo con los lnea-
anualmente sobre el mentos establecdos por el MTPE.
cumplimiento de la
cuota de atencón · Los programas para la promocón o generacón de empleo
preferente, la incor o que realzan actvdades de capactacón para el trabajo
poración efectiva de reportan como resultado el número de mujeres víctimas
Qué y cómo debe in las mujeres víctmas de toda forma o contexto de volenca famlar que han
formar el MTPE?15 de volenca en los accedido a los servcos específcos prestados en sus com-
servcos específcos ponentes relaconados con el empleo.
de los programas
y, de ser el caso, su · Los programas para la promocón de empleo o que realzan
inserción en un em actvdades de capactacón para el trabajo, que además ar-
pleo formal. Para tculan accones con otros servcos de empleo para facltar
ello: la nsercón laboral de su poblacón benefcara, reportan
como resultado el número de mujeres víctimas de toda
forma o contexto de volenca famlar insertadas en un
empleo formal.
12 Informacón que se encuentra señalada en el numeral 1 del artículo 114 del Reglamento de la Ley N° 30364, apro-
bado por Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, modfcado por Decreto Supremo N° 004-2019-MIMP.
13 Según la Ley N° 29733, Ley de Proteccón de Datos Personales y su Reglamento.
14 Artículo 13 del Reglamento.
15 Artículo 14 del Reglamento.
96 pp. 9099 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
Los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan actvdades
Cuándo debe remitir
de capactacón para el trabajo reportan sus resultados semestrales y anuales; para lo
se la información?16
cual actualzan, permanentemente, la nformacón en el Regstro de Programas.
La información que los programas para la promocón o ge-
neracón de empleo o que realzan actvdades de capactacón
Base para su elabo para el trabajo proporcionen en el Regstro de Programas sirve
ración para la elaboración de los informes de resultados.
El MTPE, para la elaboracón de sus nformes de resultados, co-
teja la nformacón reportada por los programas con el RUVA.
El MTPE presenta su informe anual de resultados ante la Co
misión de Trabajo y Seguridad Social en sesón conjunta con
la Comisión de Mujer y Familia del Congreso de la Repúblca,
al fnalzar la segunda legslatura ordnara.
Cómo elabora y pre El nforme anual da cuenta de los resultados alcanzados en
Informes anuales
senta el MTPE los in el periodo comprendido entre enero y diciembre del año
formes de resultados?17 anterior.
El MTPE remite una copia del nforme anual al Observatorio
Nacional de la Volenca contra las Mujeres e Integrantes del
Grupo Famlar.
El MTPE elabora informes semestrales y los remite al Obser
Informes semes
vatorio Nacional de la Volenca contra las Mujeres e Integran-
trales
tes del Grupo Famlar.
Para la elaboracón de los nformes, los programas reportan
Obligaciones de los en el Registro de Programas, lo sguente:
programas a) Avances semestrales en el mes de julo de cada año.
b) Resultados anuales en el mes de febrero de cada año.
V. PRECISIONES FINALES
Los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan actvdades
Adecuación de normati de capactacón para el trabajo deben adecuar en un plazo no mayor a 120 días hábles
va por parte de las enti de publcado el Reglamento (21.07.2021), sus nstrumentos normatvos y de gestón,
dades de la Administra que correspondan, ncorporando las meddas necesaras para el cumplmento de la
ción Pública18 cuota de nclusón preferente, así como las meddas de segurdad para la proteccón
de los datos contendos en el RUVA.
Los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan actvdades
de capactacón para el trabajo deben fortalecer las competencas de su personal
Fortalecimiento del per
responsable de recbr la nformacón del RUVA, en temas de nteroperabldad a
sonal responsable de la
nvel organzaconal, técnco, semántco y legal y el buen manejo de la nformacón
información19
regstrada consderando las buenas práctcas de proteccón de datos personales, a fn
de velar por su confdencaldad y garantzar la proteccón de los datos personales.
16 Artículo 15 del Reglamento.
17 Artículos 15 y 16 del Reglamento y artículo 3 de la Ley.
18 Prmera dsposcón complementara fnal del Reglamento.
19 Segunda dsposcón complementara fnal del Reglamento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 90-99 97
SOLUCIONES
LABORALES
El MIMP ncorpora en su plan operatvo nsttuconal, la capactacón y asstenca
técnca drgda a los programas para la promocón o generacón de empleo o que
Capacitación y asisten
realzan actvdades de capactacón para el trabajo, a efectos de dfundr los derechos
cia técnica en el MIMP20
y garantzar la adecuada atencón de mujeres víctmas de toda forma o contexto de
volenca famlar.
El MTPE, en el plazo de 90 días hábles, aprueba e mplementa el Regstro de Pro-
Implementación del re
gramas, sus lneamentos técncos, así como las reglas para el cálculo anual de los
gistro de programas21
resultados a reportar por los programas.
Los programas para la promocón o generacón de empleo o que realzan actvdades
de capactacón para el trabajo se regstran en el aplcatvo del MTPE dentro de los
Registro en el aplicativo
30 días hábles sguentes a la publcacón de la resolucón mnsteral que aprueba e
del MTPE22
mplementa el Regstro de Programas, sus lneamentos y las reglas para el cálculo
anual de los resultados a reportar por los programas.
El Mnstero Públco, en tanto realce las adecuacones al RUVA brnda, a solctud
Información sobre el Re
del MTPE o de los programas regstrados en el Regstro de Programas, la nformacón
gistro de Programas23
del ctado Regstro.
La mplementacón de la reserva de las plazas dsponbles para las mujeres víctmas
de toda forma o contexto de volenca famlar en todos los programas para la pro-
Implementación de la
mocón o generacón de empleo o que realzan actvdades de capactacón para el
reserva de plazas24
trabajo de las entdades de la Admnstracón Públca se realza en concordanca con
el proceso gradual y progresvo de mplementacón del RUVA a nvel naconal.
CONCLUSIONES programa realce en cada ámbto terr-
· La cuota de nclusón preferente es el toral de ntervencón específco y de
porcentaje de plazas dsponbles que acuerdo con su cronograma de actv-
se reserva en los programas para la dades programado para el año calenda-
promocón o generacón de empleo ro, sempre que las mujeres víctmas
o que realzan actvdades de capac- de toda forma o contexto de volen-
tacón para el trabajo, a fn de ncor- ca famlar cumplan con los crteros
porar a las mujeres víctmas de toda de elegbldad establecdos por el pro-
forma o contexto de volenca fam- grama y se encuentren regstradas en
lar, coadyuvando así a su nsercón el RUVA.
laboral. Esta cuota es no menor al · El cumplmento del porcentaje total
5 % del total de plazas dsponbles, s de la cuota de nclusón preferente
los resultados del cálculo son decma- no es exgble cuando: ) El número
les, se deben redondear a un número de mujeres regstradas en el RUVA es
entero superor. menor al número de plazas reservadas
· La cuota de nclusón preferente se en cada convocatora realzada, según
aplca en toda convocatora que el el ámbto terrtoral de ntervencón
específca aplcable; ) el número de
20 Tercera dsposcón complementara fnal del Reglamento.
21 Prmera dsposcón complementara transtora del Reglamento.
22 Segunda dsposcón complementara transtora del Reglamento.
23 Tercera dsposcón complementara transtora del Reglamento.
24 Cuarta dsposcón complementara transtora del Reglamento.
98 pp. 9099 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONTRATACIÓN LABORAL
mujeres regstradas en el RUVA que debe determnar los crteros objet-
cumplen con los crteros de elegb- vos para la seleccón de las mujeres
ldad establecdos por el programa es que se ncorporen.
menor al número de plazas reservadas
en cada convocatora realzada; y )
· El Regstro de Programas para la nclu-
són preferente de mujeres víctmas
operen, conjuntamente, los supues-
de toda forma o contexto de volen-
tos establecdos en los numerales ) y ca es un regstro nformatvo a cargo
). En dchos supuestos, los progra- del MTPE, que contene nformacón
mas para la promocón o generacón de los programas para la promocón
de empleo o que realzan actvdades o generacón de empleo o que real-
de capactacón para el trabajo lbe- zan actvdades de capactacón para
ran las plazas reservadas no cuber- el trabajo, así como nformacón de
tas para ser ocupadas por otras per- los avances y los resultados obten-
sonas benefcaras. dos en aplcacón de la cuota de aten-
· Cuando el número de mujeres regs- cón preferente; de acuerdo con los
tradas en el RUVA que cumplen con lneamentos que el Sector establece
los crteros de elegbldad estable- medante resolucón mnsteral.
cdos por los programas es mayor al · El MTPE presenta su nforme anual de
número de plazas reservadas por la resultados ante la Comsón de Trabajo
cuota de nclusón preferente, los men- y Segurdad Socal en sesón conjunta
conados programas deben determnar con la Comsón de Mujer y Famla
lo sguente: ) S es factble ncorporar del Congreso de la Repúblca, al fna-
a todas las mujeres o a un porcentaje lzar la segunda legslatura ordnara.
adconal al correspondente a la cuota Asmsmo, elabora nformes semestra-
de nclusón preferente; y, ) en caso les y los remte al Observatoro Naco-
de que no fuere factble lo señalado nal de la Volenca contra las Mujeres
en el numeral anteror, el programa e Integrantes del Grupo Famlar.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 90-99 99
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Pensón 65, el prmer ntento peruano
por mplementar un programa
de pensón no contrbutvo
Jessica COBA CARDOZO*
La vejez está consderada como la etapa del cclo vtal que empeza alrededor de los 65 años y
que fnalza con la muerte. En ese sentdo, en el presente artículo se consdera que es necesaro
aplcar meddas específcas para uno de los sectores que es y ha sdo el más vulnerable ante la
pandema del COVID-19: los adultos mayores. En nuestros países latnoamercanos no con-
tamos en su mayoría con una segurdad socal mínma que pueda garantzar la salud y la vejez
de las personas justo en los momentos que más necestan. Por ello, es fundamental hablar
sobre los programas socales no contrbutvos como en el caso de Perú, el Programa Pensón
65, ya que son justamente los que permten reducr las brechas de exclusón en poblacones
vulnerables y evtar así crss económcas.
PALABRAS CLAVE: Vejez / Adulto mayor / de la poblacón que se logra cubrr, con el
Asstenca soldara / Pensón 65. porcentaje de benefcaros que acceden a
Recibido: 13/07/2021
prestacones; así como la proporcón de
Aprobado: 27/07/2021 contrbuyentes y de cotzantes con res-
pecto a la fuerza de trabajo.
INTRODUCCIÓN Los programas de pensones contrbut-
Más de 100 países en el mundo propor- vas en Latnoamérca, sn excepcones,
conan proteccón socal a las personas han creado exclusones y desgualdades
mayores (Observatoro de Pensones mportantes a nvel económco, cultu-
Caser, 2020). En ese sentdo, las penso- ral y socal, stuacón que mpde hablar
nes son fundamentales para cualquer ss- dentro de un Estado, de segurdad socal,
tema de segurdad socal ya que protegen pues es esta la que permte proveer de
los nveles de consumo de las personas en recursos para evtar que personas cagan
retro. La efcaca de un sstema de segur- en algún tpo de vulnerabldad (resgo
dad socal tene que ver con la proporcón de pobreza, desproteccón, u otra) según
* Abogada, con estudos ncados en maestría en Derecho Laboral y Procesal Laboral por la Unver-
sdad Naconal de Cajamarca, actualmente como especalsta en relacones laborales y prevsonales,
trabaja como abogada ndependente en ltgos prvados. Coordnadora académca del área laboral
en CEDE, asesora externa de la Muncpaldad Provncal de San Mguel (Cajamarca), con experen-
ca en el Sector Públco en nsttucones como el Poder Judcal y Sunafl.
100 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
la Federacón Internaconal de Admns- examen de los ngresos del ndvduo o
tradoras de Fondos de Pensones - FIAT1, de la famla, a través del cual se verfca
esta stuacón ha sdo denomnada “pr- la necesdad de dcha pensón.
mer plar” o “plar cero” de un sstema
prevsonal.
I. ORIGEN DEL PRO GR AMA
Por ello, se debe nvertr esfuerzos seros NACIONAL DE ASISTENCIA
en la expansón de programas no con- SOLIDARIA, PENSIÓN 65 EN EL
trbutvos, ya que, para muchas perso- PERÚ
nas en todo el mundo, son crucales para
mantenerse fuera de la pobreza, aunado El Programa Naconal de Asstenca Sol-
a ello, se puede decr que las pensones dara “Pensón 65” es el prmer ntento
no contrbutvas son mportantes no solo de Perú por mplementar un programa
por el número de personas benefcadas de carácter no contrbutvo que otorga
sno tambén por los recursos que reque- benefcos defndos a nvel económco y
ren para su mplementacón y funco- de salud, es fnancado con presupuesto
namento, ya que estas no están lgadas públco y canalza recursos haca per-
a una cotzacón preva a un sstema de sonas mayores en stuacón de pobreza
pensones, sno que generalmente son y vulnerabldad, se consttuyó sobre la
fnancadas con mpuestos del Estado. base del programa socal GRATITUD
con el Decreto Supremo N° 081-2011-
Los programas no contrbutvos se pue- PCM 2, y con el Decreto de Urgenca
den subdvdr báscamente en las Pen- N° 056-2011, las msmas que aprueban
sones Mínmas Garantzadas (PMG) y dsposcones económcas y fnanceras
en las denomnadas “pensones soca- para la ejecucón de este programa, que
les”. Estas, a su vez, se pueden subdvdr permte otorgar una subvencón econó-
en “unversales” y en “focalzadas o ass- mca de S/ 125.00 a los adultos en cond-
tencales”, que es la mplementada básca- cón de extrema pobreza3 a partr de los
mente en el Perú, a través de su programa, 65 años que cumplan con los requstos
Pensón 65. Es una pensón focalzada, establecdos en el decreto supremo apro-
puesto que su asgnacón está sujeta a un bado para ese efecto4.
1 https://www.fapnternaconal.org/wpontent/uploads/2016/01/src_pensones_no_contrbutvas_en_
pases_fap__parte__latam___vers__08_05_11_.pdf
2 Por esta norma se da por concludo el Programa Ploto de Asstenca Soldara con el adulto mayor
“Grattud” e ncorpora como benefcaros del Programa “Pensón 65” a los que a la fecha de emsón de
este decreto de urgenca hayan sdo ncorporados en el Padrón de elegbles de dcho Programa Ploto
elaborado por el SISFOH.
3 Tambén se establece que la subvencón económca mensual que otorga el Programa “Pensón 65”
ascende a la suma de doscentos cncuenta y 00/100 nuevos soles (S/ 250.00) para un hogar donde
haya dos personas que cumplan con los requstos del programa; y que en los hogares con una o más
de dos personas que cumplan con los requstos la subvencón económca ascende a la suma de cento
ventcnco y 00/100 nuevos soles (S/ 125.00) por persona. Montos equvalentes a 50 euros mensuales.
4 Se precsa los sguentes requstos para ser benefcaro: adultos a partr de sesenta y cnco (65) años
que se encuentren en condcón de extrema pobreza de acuerdo con los crteros del Sstema de Foca-
lzacón de Hogares (SISFOH); no percbr pensón o subvencón que provenga del ámbto públco o
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 101
SOLUCIONES
LABORALES
Se creó el 19 de octubre del 2011 medante En Latnoamérca exsten dferentes expe-
el Decreto Supremo N° 081-2011-PCM, rencas y abordajes a las pensones no
con la fnaldad de otorgar proteccón a contrbutvas. El modelo común en la
los adultos a partr de los 65 años de edad regón se basa en la propuesta multpo-
que carezcan de las condcones báscas lar del Banco Mundal que consste en
para su subsstenca. Por ello, veamos, el mpulsar dferentes programas de pen-
contexto latnoamercano y luego como se sones no contrbutvas para aquellas per-
desarrolla en el Perú, a efectos de analzar sonas en pobreza y sn capacdad de con-
los benefcos otorgados medante el nvel trbur, para así reducr la carga fscal y
de cobertura poblaconal alcanzada, los tratar de asegurar la sostenbldad fnan-
requstos de acceso, la admnstracón, y cera basada en el empleo formal y en las
el tpo de fnancamento. contrbucones durante la vda laboral.
II. ANTECEDENTES EN AMÉRICA En países como Argentna7, Brasl, Chle,
LATINA Costa Rca y Uruguay exste un compo-
nente no contrbutvo de pensones para
La Declaracón de Copenhague5 reconoce aquellas personas en pobreza y sn capa-
que la poblacón del mundo sufre proble- cdad de contrbur. Excepconalmente,
mas socales y económcos; pero, esto es Bolva es el únco país en la regón en
mayor en los países en desarrollo, por lo asegurar el derecho unversal de la segu-
que plantea la necesdad urgente de resol- rdad socal, con una pensón básca para
ver esos graves problemas socales, espe- todas las personas mayores de 65 años
calmente la pobreza, el desempleo y la con el Bono sol y para los de 60 años con
margnacón socal. Perú no es ajeno a la Renta Dgndad, a la que se añade una
esa realdad, partcularmente en las zonas sere de opcones contrbutvas.
rurales, donde por la escasa oportundad
de trabajo y la nformaldad la poblacón En el ámbto jursdcconal la Corte In-
no cuenta con nnguna pensón de jub- teramercana de Derechos Humanos, en
lacón por no haber efectuado aportes a su sentenca del caso Cnco Pensons-
algún sstema de pensones6. tas / PERÚ, del 27 de febrero del 2003, ha
prvado, ncluyendo a EsSalud; no ser benefcaro de algún programa socal, a excepcón del Seguro
Integral de Salud (SIS) y del Programa Naconal de Movlzacón por la Alfabetzacón (PRONAMA)
y solctar la evaluacón de elegbldad del SISFOH.
5 Aprobada en la 14ª sesón plenara de la Cumbre Mundal sobre Desarrollo Socal celebrada el 12 de
marzo de 1995. http://www.cnu.org.mx/temas/desarrollo/dessocal/cumbre/cumbredessocal1995.pdf
6 Por ello, dstntos gobernos aprobaron programas asstencales para enfrentar la pobreza y exclusón
socal en sus respectvos períodos, como la creacón, organzacón y funcones del Mnstero de Desa-
rrollo e Inclusón Socal al que se adscrben los sguentes programas socales: Programa Naconal de
Apoyo Drecto a los más Pobres (JUNTOS), Fondo de Cooperacón para el Desarrollo Socal (Fon-
codes), Programa Naconal de Asstenca Almentara (PRONAA), Programa Naconal de Asstenca
Soldara (GRATITUD), Programa Naconal Wawa Was, CUNA MÁS, que se consttuye sobre la base
de WAWA WASI.
7 Es nteresante en el caso argentno que asgna montos varados sujetos a dversas modaldades: per-
sonas ancanas o nváldas carentes de recursos, famlares de desaparecdos, madres de más de sete
hjos, excombatentes de las Malvnas o personas desgnadas por el Congreso de la Nacón.
102 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
consderado respecto del sector vulnera- que transfería de manera drecta subven-
ble de adultos mayores que: cones económcas a los adultos en cond-
cones de extrema pobreza a partr de los
Los derechos económcos, socales y setenta y cnco (75) años que cumpleran
culturales tenen una dmensón tanto las condcones establecdas por la norma,
ndvdual como colectva. Su desa- cuya aplcacón para el 2011 fue regulada
rrollo progresvo, sobre el cual ya se por la Sexta Dsposcón Complementa-
ha pronuncado el Comté de Dere- ra Fnal de la Ley N° 29626, Ley del Pre-
chos Económcos, Socales y Cultu- supuesto del Sector Públco para el Año
rales de las Nacones Undas, se debe fscal 2011.
medr, en el crtero de este Trbunal,
en funcón de la crecente cobertura
de los derechos económcos, soca-
les y culturales en general, y del dere- El programa Pensión 65
cho a la segurdad socal y a la pen- surge como una respuesta del
són en partcular, sobre el conjunto
de la poblacón, tenendo presentes Estado peruano ante la nece-
los mperatvos de la equdad socal, y sdad de brindar protección a
no en funcón de las crcunstancas de un sector especalmente vul
un muy lmtado grupo de pensons-
tas no necesaramente representatvos nerable de la población, y les
de la stuacón general prevalecente. entrega una subvención econó
mica de 250 soles bmestrales
III. ¿EN QUÉ CONSISTE EL PRO-
por persona (¼) .
GRAMA PENSIÓN 65?
El programa Pensón 65 surge como
una respuesta del Estado peruano ante Pensón 65 nace durante el Goberno de
la necesdad de brndar proteccón a un Ollanta Humala, donde se toma la batuta
sector especalmente vulnerable de la del ntento de mplementacón del prmer
poblacón, y les entrega una subvencón programa no contrbutvo en el país y se
económca de 250 soles bmestrales por empeza a promover la nclusón de gru-
persona y con este benefco contrbuye pos vulnerables que surgeron a raíz del
a que ellos y ellas tengan la segurdad de crecmento económco sostendo en el
que sus necesdades báscas serán aten- país en los años 2011-2016 , crecmento
ddas, que sean revalorados por su fam- que permtó poder contar con los recur-
la y su comundad, y contrbuye tam- sos presupuestales que hceron pos-
bén a dnamzar pequeños mercados y ble poner en marcha el programa socal
feras locales. que se encuentra adscrto desde el 1 de
enero de 2012, al Mnstero de Desarro-
Fue consttudo sobre la base del Ploto de llo e Inclusón Socal (Mds), ente rec-
Asstenca Soldara “Grattud”8, programa tor del Sstema de Desarrollo e Inclusón
8 Decreto de Urgenca N° 059-2010 ±promulgado el 27 de agosto del 2010± durante el perodo del
segundo Goberno de Alan García (2006-2011).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 103
SOLUCIONES
LABORALES
Socal, encargado de dseñar, coordnar y 65, el cual tomó aspectos de Grattud,
conducr las polítcas y estrategas enca- pero ampló su cobertura y el monto del
mnadas a reducr la pobreza y vulnera- subsdo. En Pensón 65, la poblacón
bldad de dversos sectores poblacona- objetva estuvo ncalmente compuesta
les, con el propósto de cerrar brechas de por personas en extrema pobreza con
desgualdad. edad desde los 65 años y pertenecentes
a 6 regones.
El marco estratégco de Pensón 65 se al-
nea para el corto y medano plazo a los En 2012, el alcance se ampló a 16 rego-
ejes temporales establecdos en la Estra- nes y, en 2013, empezó a cubrr a todas las
tega Naconal de Desarrollo e Inclusón regones del país, sempre mantenendo
Socal “Inclur para Crecer”, y a la vsón como benefcaros a aquellas personas
y msón del Mnstero de Desarrollo e que cumplen, prncpalmente, con dos
Inclusón Socal, así como al Plan Opera- crteros de elegbldad: () la condcón
tvo Insttuconal (POI) y al presupuesto de ser adultos con 65 años de edad o más
asgnado medante Ley de Presupuesto que cuenten con DNI y vvan en con-
Públco para el año fscal. dcón de pobreza extrema, de acuerdo
con los crteros del Sstema de Focal-
Así, Pensón 65 se enmarca en el modelo zacón de Hogares (Ssfoh), y () no ser
de nclusón socal propuesto por el Mds, benefcaro de algún programa socal,
en los ejes temporales de corto y medano con excepcón del programa Juntos, del
plazo, con la fnaldad de brndar a sus Seguro Integral de Salud (SIS), Programa
usuaros un servco ntegral. Naconal de Movlzacón por la Alfabe-
tzacón (Pronama) y programas de 122
El programa no tene fnes prevsona- soles.
les, por lo que la transferenca no const-
tuye una pensón con esos fnes n genera Esta subvencón monetara mensual era
derechos a terceros. Sn embargo, en la ncompatble con la percepcón de pen-
medda en que es un apoyo que benefca són de jublacón bajo algún régmen
al 24 % del total de adultos mayores a 65 prevsonal u otro que otorgue presta-
años, consttuye un componente del ss- cón económca por parte del Estado
tema prevsonal. como EsSalud, así como ser benefcaro
de algún programa socal, a excepcón del
El orgen de este programa se remonta al Seguro Integral de Salud (SIS), asstenca
2010, cuando se creó el Programa Ploto almentara y reparacones a los que hace
de Asstenca Soldara llamado Grat- referenca el Plan Integral de Reparaco-
tud. Este programa, cuya vgenca or- nes (Ley N° 28592).
gnal abarcaba solo ese año, consstó en
una subvencón monetara mensual de En ese sentdo, Pensón 65 contrbuye a
S/ 100 a adultos con edades a partr de 75 mejorar el problema económco y socal
años de edad que se encontraban en con- de las personas mayores y sus famlas
dcón de extrema pobreza y pertenecían pobres cubrendo gastos báscos y nece-
a las regones de Apurímac, Ayacucho, saros del hogar; en muchos casos el
Huancavelca y Lma Metropoltana. Pos- únco ngreso regular para la mayoría de
terormente, Grattud se extendó al 2011 las personas. Además, a mayor ampltud
y luego fue reemplazado por el Programa de la cobertura de la pensón no contr-
Naconal de Asstenca Soldara Pensón butva, más profundos sus mpactos en
104 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
la reduccón de la pobreza y en el obje- creacón hasta el 2019, práctcamente se
tvo de cerrar la brecha de cobertura y de ha duplcado en cuanto a los benefca-
pobreza en la poblacón adulta mayor. De ros, como puede observarse en el grá-
ahí que dcho programa socal, desde su fco sguente.
GRÁFICO 1
Por otro lado, se han defndo dos compo- con la promocón del concurso de
nentes, cada uno relaconado con un eje otras nsttucones externas a Pensón
del modelo de nclusón socal a los cua- 65, con el objetvo de brndar servcos
les Pensón 65 contrbuye. complementaros a sus usuaros, lo
que sgnfca r más allá de la subven-
A. Componente 1: Entrega de subven cón económca y promover la mejora
ciones económicas de los mecansmos de acceso de los
En este componente se ejecutan los pro- adultos mayores a los servcos públ-
cesos y las actvdades que conducen a la cos medante la artculacón ntersec-
entrega de la subvencón de S/125.00 men- toral e ntergubernamental. Así, por
suales por cada usuaro de Pensón 65. ejemplo, en el marco de un conve-
no con el Mnsa, se brnda atencón
B. Componente 2: Fomento de la pro de salud gratuta (paquete ntegral de
tección social salud) a usuaros de Pensón 65 en
En este componente se ejecutan los la red de establecmentos de Salud
procesos y actvdades relaconadas Mnsa a nvel naconal, así tambén
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 105
SOLUCIONES
LABORALES
se cuentan con programas que gene- resultados podrían alentar a amplar más
ran redes de apoyo socal al adulto los alcances de este programa, los efectos
mayor, promovendo que sean cons- nadvertdos que podría producr pro-
derados como prordad en la agenda gramas más ambcosos en su cobertura
de la comundad. y benefcos, sobre todo s estos no guar-
dan relacón con la capacdad de gene-
rar ngresos trbutaros para su fnan-
camento. En efecto, en lo referente al
Actualmente Pensión 65 costo fscal actual, el presupuesto asg-
ya se encuentra en todas las nado a este programa crecó 78 % entre
regiones del país. A pesar de 2013 y 2016, pasando de S/ 444 mllones a
S/ 792 mllones entre tales años y alcan-
que el monto del beneficio zando S/ 801 mllones en 20179.
se encuentra por debajo de la
IV. LÍMITES DEL PROGRAMA PEN-
línea de pobreza rural (63 %)
SIÓN 65
y la línea de pobreza extrema Todas las personas tenen derecho a la
rural (91 %), sus efectos sobre segurdad socal. Entenddo como be-
el bienestar, al gual que otros nestar socal o asstenca, donde se garan-
tce la proteccón de todos, especalmente
programas similares en la de los membros más vulnerables de la
región, son significativos . socedad. S ben es certo el Programa
Asstencal Pensón 65 ofrece meddas
de proteccón, a través de dnero en efec-
tvo que permte a sus benefcaros redu-
cr de la pobreza y poder acceder a aten-
Actualmente Pensón 65 ya se encuentra cón santara, este no se aplca sobre una
en todas las regones del país. A pesar de base no dscrmnatora y segregada de la
que el monto del benefco se encuentra poblacón.
por debajo de la línea de pobreza rural
(63 %) y la línea de pobreza extrema rural En pleno sglo XXI el Perú es uno de los
(91 %), sus efectos sobre el benestar, al países en Latnoamérca donde las penso-
gual que otros programas smlares en nes no contrbutvas abarcan a un número
la regón, son sgnfcatvos. Se reportan tan reducdo de benefcaros, donde no
que Pensón 65 redujo la puntuacón pro- se encuentra asegurado un sstema de
medo de los benefcaros en la Escala de segurdad socal, con ndependenca de
Depresón Gerátrca en un 9 % y redujo su composcón, que garantce las presta-
la proporcón de adultos mayores que rea- cones correspondentes ante los mpac-
lzan trabajo remunerado en cuatro pun- tos a los medos de subsstenca y sendo
tos porcentuales. Además, los hogares que dcho sstema es admnstrado y regu-
con un benefcaro aumentaron su nvel lado por el Estado, no llega a ser sosten-
de consumo en un 40 %. S ben estos ble para ofrecer contnudad a lo largo de
9 Fuente: Ministerio de Economía y Finanzas 2020.
106 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
las generacones pues no ofrece, por ejem- destnado a pensones no contrbutvas en
plo, cobertura para las ramas prncpales Argentna (2 % del PBI), Brasl o Chle
de la segurdad socal como son atencón (alrededor de 1 % del PBI). Sn embargo,
de salud, enfermedad, vejez, desempleo, dadas las tendencas demográfcas y de
accdentes laborales, prestacones fam- pobreza, es necesaro montorear el gasto
lares, materndad, dscapacdad, sobre- destnado a este programa. De lo ante-
vventes y huérfanos. ror se desprende que es un sstema nsu-
fcente, pues al no ser unversal, no todos
Otra lmtacón es el monto que se otorga pueden gozar del derecho a la proteccón
a pesar del benefco postvo que he seña- y asstenca famlar, de unas condcones
lado en líneas arrba, pero los montos de vda adecuadas y de acceso sufcente
ncluyen el fnancamento de la pensón a la atencón de salud. Podemos obser-
(en promedo 97 % del total) y de los gas- var en el cuadro 2 del trabajo de Gama-
tos operatvos del programa, el cual, en rra (2020, p. 323), a pesar del programa
promedo, es de S/ 20 por benefcaro. Pensón 65 se mantene la pobreza en los
Este monto, como proporcón del PBI lugares justamente en donde se aplca este
(0.1 % del PBI), es menor al gasto públco programa.
CUADRO 1
INFORMALIDAD, POBREZA Y ACCESO A SEGURO DE SALUD EN PERÚ, POR DEPARTAMENTOS 2018
Tasa de empleo
Departamentos Pobreza monetaria Afiliados SIS Afiliados SSS
informal
Huancavelca 91.4 34.6 83.2 10.5
Cajamarca 89.3 41.9 73.8 9.8
Apurímac 88.0 34.6 79.8 12.4
Puno 87.6 34.6 57.3 12.5
Huánuco 87.3 34.6 70.2 11.3
Ayacucho 87.1 34.6 76.7 11.1
Amazonas 85.4 34.6 72.1 13.1
San Martín 84.6 23.1 66.7 13.9
Junín 83.5 23.1 55.2 16.9
Loreto 81.8 34.6 67.0 15.1
Cusco 81.6 23.1 59.1 16.0
Pasco 80.9 34.6 59.3 24.7
Áncash 80.3 23.1 58.1 21.1
Pura 78.3 23.1 53.7 20.9
Ucayal 77.6 12.6 54.4 18.1
Madre de Dos 76.2 3.1 49.7 18.2
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 107
SOLUCIONES
LABORALES
Tumbes 76.0 12.6 57.8 23.9
Tacna 74.2 12.6 32.5 20.3
Lambayeque 74.2 12.6 45.9 28.6
La Lbertad 72.5 23.1 44.1 27.9
Arequpa 65.3 12.6 28.4 32.2
Moquegua 64.4 12.6 38.7 36.0
Ica 61.1 3.1 24.6 40.9
Lma 58.6 12.6 30.4 32.5
Nota : SIS = Seguro Integral de Salud, SSS = Seguro Socal de Salud - EsSalud. Hemos excludo el Callao, la provnca y
regón Lma.
Fuente : Elaboracón Leopoldo Gamarra Vílchez con datos del Insttuto Naconal de Estadístca e Informátca - Enaho, 2007-
2018.
El caso específco de la afrmacón ante- lo cual adopta las accones de emer-
ror podemos constatar en las normas genca humantara y necesaras para
emtdas por la emergenca santara para la atencón específca de sus neces-
evtar la propagacón del COVID-19 y dades, de manera prevencón, recons-
el estado de emergenca que dspone la truccón y recuperacón de desastres
nmovlzacón socal oblgatora, que naturales. (Artículo 5, numeral 5.2)
están destnadas a proteger a las empre-
sas, a los trabajadores formales, a los cot- Encontramos solo esta medda excep-
zantes a las AFP y a los pobres extremos conal medante Decreto de Urgenca
estructurales (regstrados en el Ssfho). N° 010-2021, que en el numeral 2.1 de
Sn embargo, los mayores no han sdo su artículo 2, autorza el otorgamento
consderados en estas meddas extraor- excepconal y por únca vez de un sub-
dnaras de proteccón ante la emergenca sdo monetaro complementaro de
pese a su condcón de especal vulnerab- S/ 600.00 (sescentos y 00/100 soles), a
ldad de ser afectados por COVID-19 por favor de: a) Aquellos hogares en cond-
tratarse de adultos mayores. cón de pobreza y pobreza extrema de
acuerdo con el Sstema de Focalzacón
Pese a que la Ley N° 30490, Ley de la per- de Hogares (Ssfoh). b) Aquellos hogares
sona adulta mayor, establece como uno benefcaros del Programa Naconal de
de los prncpos generales la promocón Apoyo Drecto a los más Pobres - JUN-
y proteccón de los derechos de las perso- TOS, y/o aquellos hogares con algún nte-
nas adultas mayores y que: grante que sea benefcaro del Programa
Naconal de Asstenca Soldara “Pen-
el Estado dspone las meddas necesa- són 65” o aquellos hogares con algún
ras para garantzar el ejercco de los ntegrante que sea benefcaro del Pro-
derechos de la persona adulta mayor grama Naconal de Entrega de la Pensón
en stuacones de resgo, ncludas las no Contrbutva a Personas con Dsca-
meddas necesaras para la persona pacdad Severa en Stuacón de Pobreza
adulta mayor en stuacones de resgo, - CONTIGO a cargo del Mnstero de
ncludas las stuacones desastres, para Desarrollo e Inclusón Socal (Mds). c)
108 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
Aquellos hogares no comprenddos en necesaros para garantzar una cober-
los lterales a y b precedentes, cuyos nte- tura unversal. Para ello es necesaro
grantes no se encuentren regstrados en que las condcones de calfcacón de
el Aplcatvo Informátco para el Regstro los benefcaros deben ser razonables,
Centralzado de Planllas y de Datos de proporconadas, transparentes, estar
los Recursos Humanos del Sector Públco al alcance de todos y no deben poner
(AIRHSP), o en la planlla prvada, excep- en pelgro otros derechos humanos.
tuándose a los pensonstas y a la modal- Nuestro país debe asegurar que todo el
dad formatva. mundo puede acceder físcamente a los
servcos de segurdad socal.
El acceso a la seguridad Por otro lado, según el análss realzado
en la Unversdad Naconal del Centro
social ncluye cnco elementos del Perú - Facultad de Antropología a tra-
claves: cobertura, condcones, vés de la tess: “Programa Naconal Pen-
asequbldad, partcpacón e són 65 y su mpacto en los benefcaros
del dstrto de Huancan 2012”10, se con-
nformacón, y acceso físco. cluyó que la pensón no contrbutva en
Todas las personas deben estar el Perú es ntermeda respecto a países
cubertas por el sistema de como Chle, Bolva y Colomba. Por lo
que es necesaro ncrementar la cuota de
seguridad social, ncludas las Pensón 65 al 50 % de una Remuneracón
personas y los grupos más des Mínma Vtal (RMV) en el Perú, el ncre-
mento propuesto provocaría tres efectos:
favorecidos o marginados, sn
discriminación sobre nngún a) Mejorar el gasto y las condcones de vda
fundamento prohibido . de los benefcaros, ya que al contar con
mayores fondos estos podrán dsponer-
los para necesdades nmedatas.
b) Reactvar la economía local de las
V. PERSPECTIVAS comundades donde los benefcaros
El acceso a la segurdad socal ncluye harán una mayor nversón en benes
cnco elementos claves: cobertura, con- y servcos.
dcones, asequbldad, partcpacón e
nformacón, y acceso físco. Todas las c) Se coadyuvaría al cumplmento de
personas deben estar cubertas por el uno de los objetvos del programa Pen-
sstema de segurdad socal, ncludas són 65, ya que se está facltando el
las personas y los grupos más desfavo- ncremento del benestar del benef-
recdos o margnados, sn dscrmna- caro drectamente al permtrle al
cón sobre nngún fundamento proh- msmo mejorar su capacdad y cal-
bdo. Los planes no contrbutvos son dad de gasto.
10 http://repostoro.uncp.edu.pe/btstream/handle/UNCP/3014/Del%20Rsco%20Leva-Huanca%20
Nolasco.pdf?sequence=1&sAllowed=y
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 109
SOLUCIONES
LABORALES
En síntess, dado que el objetvo del pro- CONCLUSIONES
grama es reducr de manera soldara el · Como sabemos, las polítcas y pro-
resgo de pobreza en la vejez, este requere gramas socales mejoran, sn duda,
una partcpacón de recursos del Estado la stuacón de pobreza y/o pobreza
para asegurar una pensón básca y un- extrema en la que una gran propor-
versal, la cual debería estar dmensonada cón de la poblacón se encuentra
en funcón de las restrccones fscales y nmersa en Amérca Latna11. Efec-
asocada a medcones apropadas de la tvamente, son herramentas cruca-
línea de pobreza. Para que dcha nter- les para aumentar las posbldades de
vencón estatal no ntroduzca un subsdo desarrollo de esta poblacón. Empero,
mplícto a la nformaldad, el benefco este tpo de polítca no afecta a la con-
pensonal básco se ofrecería a todos los centracón de la rqueza; en conse-
peruanos, ndependentemente de su esta- cuenca, no logra una mejor reds-
tus laboral (formal o nformal, empleado trbucón de la renta y, por ende, no
o desempleado). reduce la desgualdad.
Este fnancamento presupone un alnea- · En ese sentdo, como señala Gamarra
mento con la regla fscal del país, por lo (2015) “la dscusón respecto a la nece-
que los congresstas o el Ejecutvo debe- sdad de la segurdad socal en Amé-
rán evaluar la necesdad de ncrementar la rca Latna hoy en día toma un sentdo
presón trbutara para el fnancamento dstnto, ya no está en juego una pos-
de este y otros esquemas de subsdos que cón voluntarsta a favor o en contra,
apoyen a las polítcas socales no contr- sno la mperosa necesdad de pasar
butvas. Para el efecto, el Estado daría de un estado de necesdad a un Estado
un subsdo públco decrecente tempo- de Benestar como alternatva posble
ral, hasta tener segurdad socal, drgdo y necesara (¼)” (p. 29).
a los ndvduos de menores ngresos (y,
por tanto, de menor capacdad de aho- · Es necesaro superar los programas
rro) y dseñado de forma tal que no des- socales para asumr una segurdad
ncentve el esfuerzo de ahorro ndvdual. socal mínma en el Perú. Puesto que,
hasta ahora, los programas socales
De esta manera el programa traería consttuyen proteccón solo a determ-
una gama de benefcos para la soce- nada poblacón especalmente contra
dad, pero especalmente una socedad resgos, contngencas socales; pero no
donde se asegura que todos los perua- cubre otros resgos con determnadas
nos cuenten al menos con un ngreso prestacones socales12. La dferenca
básco, reforzando el compromso del radca en que los programas socales
Estado con la socedad a través de un solo se lmtan a palar la necesdad
contrato socal fortalecdo. nmedata; mentras que la segurdad
11 Al respecto ver: Joshua D. Angrst, Voucher for private schooling in Colombia, paper, Cambrdge, 2001.
Paul Schultz, School subsidies for the pool: evaluating the Mexican progresa poverty program, Yale Un-
versty, august, 2001.
12 El Conveno 102 de la OIT señala como contngencas socales, objeto de proteccón, a la enfermedad, mater-
ndad, nvaldez, la vejez, cargas famlares, el desempleo, accdentes, los resgos ocupaconales, la muerte, etc.
110 pp. 100111 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SEGURIDAD SOCIAL
socal se orenta a la redstrbucón de · Insttuto Naconal de Estadístca e Informátca.
ngresos en benefco de todos (OIT, (26 de agosto de 2020). Obtendo de https://
2010, p. 13)13. www.ne.gob.pe/meda/MenuRecursvo/
publcacones_dgtales/Est/Lb0952/Lbro.pdf
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS · OIT (2010). World Social Security Report
2010-11.Gnebra.
· Gamarra Vílchez, L. (2015). La segurdad
socal: del estado de la necesdad al Estado · Observatoro de Pensones Caser. (25
de Benestar. Laborem (15), 15-44. de agosto de 2020). Obtendo de https://
observatorodepensones.com/nfor-
· Gamarra Vílchez, L. (2020). La kenosis mes/2019/PERFILES%20Y%20ESTI-
peruana puesta en evdenca por el Covd- LOS%20DE%20VIDA%20ANTE%20
19. Laborem (22), 319-344. LA%20JUBILACI%C3%93N.pdf
13 El concepto de segurdad socal recentemente empleado por la OIT es: “La nocón de segurdad socal
(¼) cubre todas las meddas de sumnstro de prestacones a efectos de garantzar una proteccón frente
a la falta de ngresos, acceso a la atencón médca, pobreza y exclusón socal”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 100-111 111
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
¿Es oblgacón de la empresa contar
con trabajadores para fnes trbutaros?
Jaime MORALES MEJÍA*
Es muy común que los agentes fscalzadores tanto de la Admnstracón Trbutara como de la
Admnstracón Laboral, dentro del contexto de los procedmentos de fscalzacón, realcen
ndcacones verbales al sujeto fscalzado en el sentdo de que sería oblgacón de las personas
jurídcas que realzan actvdad empresaral el contar al menos con un trabajador dependente
(generador de renta de qunta categoría) regstrado en la planlla, razón por la cual se hace
necesaro analzar s exste dcha oblgacón legal, así como la forma de dar solucón a estas
stuacones controversales que se presentan en la práctca a partr de lo prevsto en el marco
jurídco y la jursprudenca del Trbunal Fscal.
PALABRAS CLAVE: Relacón laboral / Trabaja- proporconado por los colaboradores de
dor / Dependenca / Subordnacón / Prestacón tales entdades.
de servcos / Remuneracón / Locador / Renta
de cuarta categoría / Renta de qunta categoría / Sobre el partcular, es muy común que los
Planlla. agentes fscalzadores tanto de la Adm-
Recibido: 04/08/2021 nstracón Trbutara como de la Laboral
Aprobado: 05/08/2021 dentro del contexto de los procedmen-
tos de fscalzacón, realcen ndcacones
INTRODUCCIÓN verbales al sujeto fscalzado en el sentdo
de que sería oblgacón de las personas
Una forma de defnr a una empresa es jurídcas que realzan actvdad empre-
aquella que ndca que esta debe ser enten- saral el contar al menos con un trabaja-
dda como una organzacón de cap- dor dependente (generador de renta de
tal y trabajo para la obtencón de lucro, qunta categoría) regstrado en la planlla,
habendo un consenso generalzado que ndcacón que s ben parecería ser con-
apunta a que el factor más mportante de sustancal a toda organzacón empresa-
dcha defncón lo consttuye el trabajo ral, genera la natural nterrogante de s
* Abogado por la Pontfca Unversdad Católca del Perú (PUCP). Egresado de la Maestría de Dere-
cho Trbutaro de la PUCP así como estudos de Postgrado en Derecho Empresaral y de Fnanzas en
la Unversdad ESAN. Especalsta en Derecho Trbutaro Internaconal por la Unversdad Austral
(Argentna). Se ha desempeñado como asesor del Trbunal Fscal, ejercendo como abogado y asesor
en matera trbutara y corporatva.
112 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
ello tene sustento en alguna norma jurí- Al respecto, resulta claro que el elemento
dca vgente. central de la consttucón de las soce-
dades, además del hecho de que se hace
De otro lado, tambén es certo que en los necesaro para lograr su consttucón
hechos es muy dfícl que las dsposco- aportar benes y/o servcos, es el ejer
nes, órdenes e nstruccones emanadas cicio de una actividad económica en
de los ttulares de las personas jurídcas común, no habiendo el legislador esta
se puedan materalzar en el supuesto de blecido alguna previsión particular con
que no se cuente con trabajadores subor- relación a la exigencia para la génesis
dnados al nteror de la organzacón, de este tipo de personas jurídicas, de la
razón por la cual se hace necesaro ana- necesidad de contar con trabajadores
lzar esta problemátca a efectos de plan- por parte de este tipo de organizaciones.
tear solucones a stuacones límte que se
presentan en la práctca a partr de lo pre- 2. Qué debe contener el pacto social
vsto en el marco jurídco y en la jurspru- de una sociedad?, exige que se
denca del Trbunal Fscal. deba contar con trabajadores
dependientes?
Para brndar respuesta a las nterrogantes
I. MARCO NORMATIVO DE LAS
planteadas en el epígrafe anteror, resulta
SOCIEDADES1 Y LAS OBLIGA- menester remtrnos a lo prevsto en el
CIONES DERIVADAS DE LA artículo 54 de la LGS, el msmo que para
PLANILLA mejor comprensón procedemos a resu-
mr en el sguente cuadro:
1. Para qué se constituyen las
sociedades? Contenido obligatorio del pacto social ± Art. 54 LGS
En palabras del destacado tratadsta Elías · Los datos de dentfcacón de los fundadores.
(1999): “(¼) el objeto de todas las soce- · La manfestacón expresa de la voluntad de los
dades reguladas en la LGS es el ejerc- acconstas de consttur una socedad anónma.
co común de actvdades económcas · El monto del captal y las accones en que se dv-
(¼)” (p. 3); sobre el partcular, el artí- de.
· La forma como se paga el captal suscrto y el
culo 1 de la Ley General de Socedades, aporte de cada acconsta en dnero o en otros
en adelante LGS establece a la letra lo benes o derechos.
sguente: “Quenes consttuyen la Soce- · El nombramento y los datos de dentfcacón de
dad convenen en aportar benes o serv- los prmeros admnstradores.
cos para el ejercco en común de actv- · El estatuto que regrá el funconamento de la
socedad.
dades económcas”.
1 En razón de la extensón y naturaleza del presente artículo, nos lmtaremos a analzar la stuacón que
corresponde a las socedades; sn perjuco de ello, se pueden revsar los artículos 1, 8, 9, 13, 15 y 16
del Decreto Ley N° 21621 aplcable a la empresa ndvdual de responsabldad lmtada, así como los
artículos 76, 77, 78, 80, 81, 82, 99, 100, 101, 111, 112 y 113 del Códgo Cvl aplcable a las personas
jurídcas no lucratvas reguladas en este cuerpo legal, sendo que atendendo al texto de los referdos
artículos, el análss que realzamos resulta gualmente aplcable a las personas jurídcas reguladas en
los ctados cuerpos normatvos.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 113
SOLUCIONES
LABORALES
Conforme se podrá aprecar, en nnguna · Los requstos para acordar el aumento o dsm-
de las dsposcones correspondente del nucón del captal y para cualquer otra modfca-
pacto socal, se hace referenca al hecho cón del pacto socal o del estatuto.
de contar o tener la oblgacón de contra- · La forma y oportundad en que debe someterse a
la aprobacón de los acconstas la gestón socal y
tar trabajadores subordnados o depen-
el resultado de cada ejercco.
dentes, generadores de rentas de qunta · Las normas para la dstrbucón de las utldades;
categoría. y, el régmen para la dsolucón y lqudacón de la
socedad.
Sn embargo, sí es certo que se hace · Adconalmente, puede contener los demás pac-
expresa referenca al nombramento así tos líctos que estmen convenente.
como los datos de dentfcacón de los
prmeros admnstradores, siendo que Según se apreca, de manera smlar al
no se exige que estos últimos deban con caso del pacto socal, en nnguna de las
tar con un vínculo jurídico particular dsposcones del estatuto se observa
que los una con la sociedad, de lo que alguna referenca al hecho de contar o
se desprende que no hay una condcón tener la oblgacón de contratar trabaja-
neludble de que las socedades cuen- dores subordnados o dependentes, gene-
ten con trabajadores a partr del conte- radores de rentas de qunta categoría.
ndo oblgatoro del pacto socal regu-
De otro lado, sí se contempla que el esta-
lado en la LGS.
tuto pueda contener los demás pactos líc-
tos que consderen los socos fundadores,
3. El contenido obligatorio del esta
lo que no sgnfca que dcho hecho por
tuto exige contar con trabajadores?
sí msmo pueda consttur una exgenca
Al respecto, conforme a lo establecdo en de contar con trabajadores dependentes
el artículo 55 de la LGS se exge que los al nteror de la organzacón, por lo que
fundadores tengan en cuenta los sguen- la respuesta a la nterrogante del epígrafe
tes elementos oblgatoros que resummos es que el contenido obligatorio del esta
en el cuadro sguente: tuto no exige a la sociedad contar con
trabajadores.
Contenido obligatorio del estatuto ± Art. 55 LGS
· Los datos de dentfcacón de los fundadores.
· La manfestacón expresa de la voluntad de los
acconstas de consttur una socedad anónma.
(¼) no hay una condcón
· La denomnacón de la socedad. neludble de que las soceda-
· La descrpcón del objeto socal.
· El domclo de la socedad. des cuenten con trabajadores a
· El plazo de duracón de la socedad, con ndca-
cón de la fecha de nco de sus actvdades.
partr del contendo oblgatoro
· El monto del captal, el número de accones en del pacto socal regulado
que está dvddo, el valor nomnal de cada una de
ellas y el monto pagado por cada accón suscrta. en la LGS .
· Cuando corresponda, las clases de accones en
que está dvddo el captal, el número de accones
de cada clase, las característcas, derechos espe- 4. Pautas y exigencias de la Planilla
cales o preferencas que se establezcan a su favor
Electrónica
y el régmen de prestacones accesoras o de obl-
gacones adconales. El prmer elemento que consderamos
· El régmen de los órganos de la socedad.
relevante para determnar s al amparo
114 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
del Decreto Supremo N° 018-2007-TR · Toda persona natural, empresa uniper
se exge que las empresas y las soce- sonal, persona jurídica, socedad rre-
dades deben contar con trabajadores gular o de hecho, cooperatva de trabaja-
subordnados al nteror de sus orga- dores, nsttucón prvada, empresas del
nzacones es ¿qué debe entenderse por Estado, entdad del sector públco naco-
empleador? nal, o cualquer otro ente colectvo, que
remuneren a cambio de un servicio pres
Al respecto, resulta menester remtrnos tado bajo relación de subordinación.
a lo establecdo en el literal a) del artículo
1 del ctado Decreto Supremo N° 018- · Adconalmente, para efecto de la
2007-TR, norma que sobre el partcular Planlla Electrónca, se entiende por
prescrbe que se entende por empleador, empleador a aquel que contrate a un
entre otros, a: prestador de servicios.
CONCEPTO DE EMPLEADOR PARA LOS FINES DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA
Toda PN, empresa unperso- Aquel que contrate un presta-
nal, PJ que remuneren a cam- dor de servco
bo de un servco prestado en
relacón de dependenca
EMPLEADOR
Como fáclmente se puede advertr, la · Cuenten con uno o más trabajadores.
norma que regula la planlla electrónca
no solo consdera “empleador” a un sujeto · Cuenten con uno o más prestadores de
que contrate a una persona natural para servicios y/o personal de terceros.
que brnde sus servcos subordnados a
cambo de una remuneracón, sino que · Cuenten con uno o más trabajadores
además para sus propios fines, consi o pensonstas que sean asegurados
dera como tal a aquel sujeto que con oblgatoros del Sstema Naconal de
trate un prestador de servicios relación Pensones.
jurídica regulada en el Código Civil.
· Cuando estén oblgados a efectuar
De otro lado, en la msma línea el artículo alguna retencón del Impuesto a la
2 de esta norma establece que es oblga- Renta de cuarta o qunta categoría.
cón de contar con planlla electrónca,
entre otros supuestos, cuando se presen- Resulta claro a partr de las dsposcones
ten las sguentes stuacones: que regulan la planlla electrónca, que
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 115
SOLUCIONES
LABORALES
no solo no es exigencia de las empresas y directa solo por el trabaja
y las sociedades de contar con al menos dor como persona natural,
un trabajador subordinado al interior sendo que no nvalda esta
de sus organizaciones, sino que además condcón el hecho de que el
Prestación per
trabajador pueda ser ayuda-
dicha norma legal reconoce que podría sonal de servi
do por famlares drectos que
presentarse el caso de contribuyentes cios
dependan de él, sempre que
que cuenten únicamente con locadores ello sea usual dada la natura-
de servicios, y en tal sentdo, calfcar leza de las labores.
como “empleador” para sus fnes y estar · Consttuye remuneracón
en la oblgacón de llevar la ctada plan- para todo efecto legal el ínte
lla electrónca. gro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cual-
II. RELACIÓN LABORAL: APRO- Remuneración
quera sea la forma o deno-
XIMACIÓN NORMATIVA Y mnacón que tenga, sempre
JURISPRUDENCIAL que sean de su lbre dspos-
cón.
1. Qué elementos deben considerarse · Por la subordnacón, el tra
para establecer la existencia de una bajador presta sus servicios
relación laboral? bajo dirección de su emplea
dor, el cual tiene facultades
El artículo 4 del Texto Únco Orde- para normar reglamenta
nado del Decreto Legslatvo N° 728, riamente las labores, dictar
Ley de Productvdad y Compettvdad las órdenes necesarias para
Laboral 2 , establece que en toda presta- Subordinación la ejecución de las mismas,
cón personal de servcos remunera- y sancionar disciplinaria
dos y subordnados, se presume la exs- mente, dentro de los límtes
de la razonabldad, cualquer
tenca de un contrato de trabajo a plazo nfraccón o ncumplmento
ndetermnado. de las oblgacones a cargo del
trabajador.
Al respecto, los artículos 5, 6 y 9 de la
ctada Ley de Productvdad y Compet- Sobre el partcular, el Trbunal Cons-
tvdad Laboral desarrollan los tres ele- ttuconal en la sentenca emtda en el
mentos esencales que deben estar pre- Expediente N° 031982011PA/TC nos
sentes para que una relacón pueda ser ha brndado algunas pautas a tener en
consderada como laboral, los cuales cuenta para determnar la exstenca de
resummos en el sguente cuadro: una relacón laboral; así, ha ndcado que:
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN (¼), para determinar si existió una
LABORAL ± LEY DE PRODUCTIVIDAD relación de trabajo indeterminada
Y COMPETITIVIDAD LABORAL entre las partes encubierta mediante
· Los servcos para ser de natu- un contrato civil, debe evaluarse si
raleza laboral, deben ser pres en los hechos se presentó, en forma
tados en forma personal
alternativa y no concurrente, alguno
2 Aprobado medante Decreto Supremo N° 003-97-TR.
116 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
de los siguientes rasgos delaborali
dad:acontrol sobre la prestacón o la (¼) la Administración Tri
forma en que esta se ejecuta;bntegra-
cón del demandante en la estructura butaria al momento de fsca-
organzaconal de la emplazada;cpres- lzar a los contrbuyentes no
tacón ejecutada dentro de un horaro
determnado;dprestacón de certa debe r con una mrada apro-
duracón y contnudad;esumns- rístca pensando que sem-
tro de herramentas y materales al pre una persona jurídica o
demandante para la prestacón del
servco;fpago de remuneracón al empresa debe contar con al
demandante; y,greconocmento de menos un trabajador (¼) .
derechos laborales, tales como las vaca-
cones anuales, las gratfcacones y los
descuentos para los sstemas de penso- 2. Pronunciamientos del Tribunal Fis
nes y de salud. (Resaltado nuestro) cal sobre la existencia de una rela
ción laboral
En tal sentdo, con la fnaldad de deter-
mnar la exstenca de una relacón labo- S ben pueden presentarse casos en los
ral, corresponde dentfcar la presenca que la presenca de los elementos tpf-
de los sguentes elementos esencales: cantes de una relacón laboral sea fácl-
mente dentfcable, en la práctca ello no
a Prestación personal de servicios: Por suele suceder así, generando en numero-
la que el trabajador pone a dspos- sas ocasones dferencas de parecer entre
cón del empleador su fuerza de tra- el contrbuyente y la Admnstracón Tr-
bajo, debendo prestar el servco en butara, razón por la cual es de suma ut-
forma personal y drecta. ldad recurrr a las pautas que nos ofrece
la jursprudenca del Trbunal Fscal.
b Remuneración: Es la contraprestacón
que otorga el empleador al trabajador Sobre este tema resulta lustratvo refe-
a cambo de la actvdad que este rea- rrnos a la Resolución N° 0599412018
lce a su favor. en la que el órgano colegado ha tendo la
oportundad de explcar dcho concepto
c Subordinación o dependencia: Implca en los sguentes térmnos:
un vínculo jurídco por el cual el traba-
jador le confere al empleador el poder (¼) para determnar la exstenca de
de conducr su actvdad personal. una relacón laboral, es necesaro que
se presenten los sguentes elemen-
tos esencales: a) Prestacón personal
Prestacón personal de de servcos, por la que el trabajador
servco pone a dsposcón del empleador su
fuerza de trabajo, debendo prestar el
Relacón Remuneracón servco de forma personal y drecta;
laboral
b) Remuneracón, que es la contrapres-
Subordnacón o tacón que otorga el empleador al tra-
dependenca bajador a cambo de la actvdad que
éste realza a su favor; y c) Subordi
nación o dependencia, que implica
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 117
SOLUCIONES
LABORALES
un vínculo jurídico por el cual el tra trabajo, la establdad o contrato cele-
bajador le confiere al empleador el brado por un tempo ndetermnado y
poder de conducir su actividad per la exclusvdad o trabajo para un solo
sonal, lo que implica que este último empleador (Resaltado nuestro).
tiene la atribución de organizar y
encaminar su prestación. De lo expresado por el Trbunal Fscal
corresponde rescatar que el elemento tp-
Que en dichas resoluciones se señaló fcante crucal, para efecto de determnar
que entre los citados elementos, el la naturaleza laboral de una relacón, es
de mayor importancia para efecto la subordinación o dependencia, la cual
de determinar la naturaleza laboral no es fácl de dentfcar en algunas stua-
de una relación, era “la subordina cones, sendo necesaro por tanto recu-
ción”, la cual no es fácil de identificar, rrr a los denomnados rasgos sntomát-
siendo necesario por tanto recurrir a cos o característcos, como son el lugar de
los denominados rasgos sintomáticos, trabajo, horaro de trabajo y exclusvdad
esto es, al conjunto de características o trabajo para un solo empleador, entre
típicas que permiten presumir la exis otros, a lo que hay que agregar que, más
tencia de una relación laboral, tales que la denomnacón que se dé a los con-
como: el lugar de trabajo, horario de tratos mporta la sustanca y realdad de
trabajo y exclusividad o trabajo para la relacón que sostenen las partes.
un solo empleador, entre otros. Asi
mismo, a efecto de establecer la exis Sendo ello así, la Admnstracón Trbu-
tencia de la subordinación, no debe tara al momento de fscalzar a los con-
estarse a la denominación que se dé a trbuyentes no debe r con una mrada
un contrato, sino, al principio de pri aprorístca pensando que sempre una
macía de la realidad y a la naturaleza persona jurídca o empresa debe contar
de los servicios prestados. (Resaltado con al menos un trabajador, ya que ello
nuestro). no se desprende de lo contemplado en el
marco jurídico vigente, sino que deberá
A mayor abundamento, en la Resolu ser verificado por Sunat en cada caso
ción N° 03105120173 el Trbunal Fscal concreto a partir de la constatación en
ha señalado que: los hechos de la presencia de los tres ele
mentos de la relación laboral.
(¼) tanto en el contrato de trabajo
como en la prestación de servicios de
naturaleza civil, se presentan los dos III. RELEVANCIA DE LA CALIFI-
primeros elementos, el determinante CACIÓN DE UN COLABORA-
para identificar una relación laboral D OR COMO TRABAJAD OR
es la existencia de subordinación, la SUBORDINADO
msma que se evdenca de un conjunto
1. Renta de quinta categoría
de característcas típcas que permten
presumr la exstenca de dcha rela- De acuerdo a lo establecdo en el ncso a)
cón, como son: el lugar y horaro de del artículo 34 del Texto Únco Ordenado
3 Sguendo el crtero establecdo en la Resolucón N° 04330-4-2005.
118 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
de la Ley del Impuesto a la Renta4, LIR en presentación de la declaración jurada
adelante, son rentas de quinta categoría correspondiente a dicho ejercicio.
las obtendas por:
Sendo ello así, partendo de la premsa
a) El trabajo personal prestado en de que la socedad le abona su remunera-
relación de dependencia, ncludos cón al trabajador, dicho importe consti
cargos públcos, electvos o no, como tuye una renta de quinta categoría para
sueldos, salarios, asgnacones, emo- el trabajador, razón por la cual en la
lumentos, prmas, detas, gratfcaco- medda en que es un pago que se realza
nes, bonfcacones, agunaldos, com- en vrtud del vínculo laboral exstente, a
sones, compensacones en dnero o en fin de que proceda su deducción para
espece, gastos de representacón y, en el empleador deberá ser pagado den
general, toda retribución por servi tro del plazo establecido por el regla
cios personales. (Resaltado nuestro) mento para la presentación de la decla
ración jurada.
Como puede aprecarse, la hpótess
general de las rentas de qunta catego- 3. La carga económica e impositiva de
ría supone que el trabajo personal se un trabajador frente a la de un loca
brinda necesariamente bajo una rela dor de servicios
ción subordinada dependiente, no
resultando relevante para el legslador Esta es, probablemente, la razón por la
el nombre o denomnacón que se dé a la cual en los procedmentos de fscalza-
retrbucón. cón los agentes fscalzadores son tan
proclves a calfcar, sn un análss con-
2. Gastos deducibles para determinar cenzudo, a cualquer relacón celebrada
la renta neta entre una empresa y una persona natural
cuyo objeto verse sobre un servco, como
De otro lado, de acuerdo con lo pre- laboral, en tanto esta últma posbldad
vsto en el lteral l) del artículo 37 de la entraña una carga fscal (y laboral) más
LIR, consttuyen gastos deducbles, entre onerosa para la empresa.
otros, los agunaldos, bonfcacones, gra-
tfcacones y retribuciones que se acuer Así, en el caso de que se determne la
den al personal, incluyendo todos los exstenca de una relacón laboral, el tra-
pagos que por cualquier concepto se bajador tendrá derecho al pago de los
hagan a favor de los servidores en vir benefcos socales, conforme a ley, como
tud del vínculo laboral existente y con es el caso de la compensacón por tempo
motvo del cese, sendo que estas retr- de servcos (CTS) y vacacones; por su
bucones podrán deducrse en el ejerc- parte, s nos encontramos frente a una
co comercal a que correspondan cuando locacón de servcos5, el locador sola
hayan sido pagadas dentro del plazo mente tiene derecho al pago de la retri
establecido por el reglamento para la bución acordada y no de beneficios
4 Aprobado medante Decreto Supremo N° 179-2004-EF.
5 Conforme a lo establecdo en el artículo 1764 del Códgo Cvl, por el contrato de locacón de serv-
cos el locador se oblga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle servcos por certo tempo
o para un trabajo determnado a cambo de una retrbucón.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 119
SOLUCIONES
LABORALES
sociales que son propos de una relacón además el Impuesto a la Renta de qunta
laboral. categoría, según corresponda.
En lo relatvo a la carga trbutara, la Por su parte, en el supuesto de que nos
empresa empleadora debe pagar los encontremos frente a un locador de serv-
aportes a EsSalud, correspondendo cos, corresponderá una retencón del 8
que retenga las aportacones al Sstema % por concepto de Impuesto a la Renta,
Naconal del Pensones (SNP) o al Ss- cuando los recbos por honoraros superen
tema Prvado de Pensones (SPP), cons- el mporte de S/ 15006, salvo que el locador
derando la eleccón del trabajador del ss- tenga la constanca de suspensón de reten-
tema públco o prvado, debendo retener cones y pagos a cuenta emtda por Sunat.
Afectación tributaria de los ingresos
Empleador Trabajador Comitente Locador
Ingreso
Essalud 7
SNP 8
SPP 9
Renta 5ta10
Essalud SNP SPP Renta 5ta11
Remuneracón SÍ SÍ SÍ SÍ - - - -
Retrbucón - - - - NO NO NO SÍ
CONCLUSIÓN la subordnacón, sendo que este últmo
No exste nnguna norma vgente por será el elemento fundamental para llevar
la cual una persona jurídca deba con- adelante dcho análss, el cual no tene
tar con al menos un trabajador depen- que ver necesaramente con la denomna-
dente, razón por la cual los ngresos, cón que las partes le hayan dado al con-
la actvdad económca, el tpo de tra- trato, sno que deberá atenderse al prn-
bajadores, número de establecmentos cpo de prmacía de la realdad así como
anexos no son, por sí mismos, indica a la naturaleza de los servcos prestados
tivos de la existencia de una relación por parte de la persona natural.
laboral. CASO: Contratación de gerente general
para funciones no subordinadas
En tal sentdo, con la fnaldad de esta-
blecer una relacón laboral, la Sunat debe La empresa Ecson S.A., que se dedca a
verfcar la exstenca de la prestacón la fabrcacón de componentes para apa-
personal de servcos, la remuneracón y ratos electróncos, se encuentra en un
6 Acorde a lo prevsto en el numeral 2.2 del artículo 2 de la Resolucón de Superntendenca N° 013-2007/
SUNAT.
7 Equvale al 9 % de la remuneracón o ngreso, conforme al artículo 6 de la Ley N° 26790.
8 Equvale al 13 % de la remuneracón asegurable, conforme a la Segunda Dsposcón Transtora de la
Ley N° 26504.
9 El aporte está conformado por el 10 % de tu remuneracón asegurable destnado a la cuenta ndvdual
de captalzacón, más la prma de seguros y la comsón que cobra la AFP, conforme a lo prevsto en
el artículo 30 del Decreto Supremo N° 054-97-EF.
10 Retencones conforme a lo prevsto en el artículo 75 de la Ley del Impuesto a la Renta.
11 Retencón de 8 %, conforme a lo prevsto en el artículo 74 de la Ley del Impuesto a la Renta.
120 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
perodo de expansón, por lo que ha con- al considerar que los mismos son
tratado un nuevo gerente general res- subordinados?
dente en el Perú, pero que ha laborado
varos años en Corea del Sur y es un Solución:
conocedor y experto en el sector. En prmer lugar, debemos tener en cuenta
Como parte de las formaldades de su que un gerente es un sujeto que está facul-
nombramento por el drectoro, las par- tado para realzar todo acto y/o contrato
tes han consgnado en el contrato que correspondente al objeto socal, encon-
realzará sus funcones de manera nde- trándose a cargo de drgr las operaco-
pendente, conforme a las dsposcones nes comercales y admnstratvas de la
de la legslacón cvl, a cambo de lo cual socedad, pudendo representarla ante
percbrá una retrbucón de S/ 50 000 toda clase de autordades y terceros.
mensuales12 , estando oblgado a asstr En tal sentdo, según el artículo 185 de
a la planta de la empresa durante cnco la Ley General de Socedades (LGS), la
días a la semana, no habéndose fjado sociedad cuenta con uno o más gerentes
un horaro de entrada n de permanen- designados por el directorio, salvo que
ca para ello. el estatuto reserve esa facultad a la junta
La Sunat le ha ncado a la empresa un general, sendo que cuando se designe un
procedmento de fscalzacón den- solo gerente este será el gerente general,
tro del cual le ha notfcado un requer- mentras que cuando se desgne más de un
mento medante el cual solcta a la ent- gerente, debe ndcarse en cuál o cuáles de
dad que acredte de forma documentada, ellos recae el título de gerente general. A
las razones por las cuales no ha pagado falta de tal ndcacón se consdera gerente
los aportes de EsSalud, n ha consderado general al desgnado en prmer lugar.
las retencones por aportes al SNP n ha Conforme al artículo 188 de la LGS, las
aplcado las retencones por las rentas atrbucones del gerente se establece-
de qunta categoría abonadas al gerente rán en el estatuto, al ser nombrado o por
general, al consderar a este últmo como acto posteror; en este sentdo, salvo ds-
trabajador de la empresa ya que su cargo poscón dstnta del estatuto o acuerdo
se encuentra subordnado al drectoro, expreso de la junta general o del drec-
tanto más s no exste nngún trabajador toro, se presume que el gerente gene
dependente en la empresa. ral goza de las siguientes atribuciones:
Sendo ello así, la empresa Ecson S.A. · Celebrar y ejecutar los actos y
consulta lo sguente: los contratos ordnaros corres-
pondentes al objeto socal.
· Es correcto que Sunat requiera el · Representar a la socedad, con
cumplimiento del pago de los apor las facultades generales y es-
tes y las retenciones por los servi pecales prevstas en el Códgo
cios prestados por el gerente general Procesal Cvl.
12 Habendo emtdo los recbos por honoraros correspondentes, cumplendo la empresa con realzar
la retencón del 8 %.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 121
SOLUCIONES
LABORALES
· Asstr, con voz pero sn voto, a Que de acuerdo a lo establecdo por
las sesones del drectoro, sal- la Resolucón del Trbunal Fscal N°
vo que este acuerde sesonar de 0538-1-2001, las funciones de direc
manera reservada. ción como es la gerencia general no
· Asstr, con voz pero sn voto, a implican por sí mismas la existencia
las sesones de la junta general, de una relación laboral, pues éstas
salvo que esta decda en contra-
Atrbucones ro.
pueden brindarse bajo un contrato
del gerente de servicios de naturaleza civil, por lo
general · Expedr constancas y certfca-
cones respecto del contendo que no existe impedimento legal para
de los lbros y regstros de la so- la emisión de recibos por honorarios
cedad. profesionales que acreditan la percep
· Actuar como secretaro de las ción de rentas de cuarta categoría por
juntas de acconstas y del drec- el cumplmento de funcones de ase-
toro. soría en caldad de gerente general de
una empresa. (Resaltado nuestro)
Partendo de la premsa de que las fun-
cones del gerente general se ncan a
partr de su nombramento por parte
de Ecson S.A., por ntermedo de su No existe ninguna norma
drectoro, y la correspondente acepta- vigente por la cual una persona
cón del cargo por aquel, consderando
las normas anterormente glosadas así jurídca deba contar con al
como el hecho de haber sdo nombrado menos un trabajador depen
por el drectoro, parecería que las acti diente, razón por la cual los
vidades del gerente general inexo
rablemente deben ser realizadas de ngresos, la actvdad econó-
forma subordinada, hecho que gene mca, el tpo de trabajadores,
raría rentas de quinta categoría y la
afectación a las aportaciones sociales; número de establecmentos
sin embargo, el ordenamiento legal anexos no son, por sí mismos,
no impide que las labores de geren indicativos de la exstenca de
cia se puedan realizar de forma inde
pendiente generando en consecuencia una relación laboral .
rentas de cuarta categoría.
Sobre este punto, el Trbunal Fscal se ha De otro lado, de conformdad con lo pre-
pronuncado en la Resolución N° 5071 vsto en el ncso e) del artículo 34 de la
2005, reconocendo que es perfectamente LIR, califican como rentas de quinta
posble que las labores del gerente gene- categoría13 los ingresos obtenidos por
ral se puedan realzar de forma ndepen- el trabajo prestado en forma indepen
dente (no subordnada): diente con contratos de prestación de
13 Nótese que la presente norma no calfca al prestador del servco como “trabajador subordnado”; ún-
camente se lmta a calfcar sus ngresos como renta de qunta categoría para fnes del Impuesto a la
Renta.
122 pp. 112123 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
TRIBUTARIO LABORAL
servicios normados por la legislación la existencia de una relación subordi
civil, cuando el servco sea prestado en nada, elemento que la Admnstracón
el lugar y el horaro desgnado por quen Trbutara debó en todo caso acredtar,
lo requere y cuando el usuaro propor- demostrando la exstenca de un hora-
cone los elementos de trabajo y asuma ro, que había exclusvdad para un solo
los gastos que la prestacón del servco empleador, la mpartcón de órdenes, la
demanda. mposcón de sancones dscplnaras,
entre otros, correspondendo agregar que
Estando a los hechos del caso, se tene no consttuye un argumento váldo de
que el gerente general va a prestar sus Sunat el hecho de que debería consde-
servcos de forma ndependente a tra- rarse al gerente general como trabaja-
vés de un contrato regulado por el Códgo dor, por el solo hecho de que no exs-
Cvl, en la planta de la empresa, pero tía nngún trabajador dependente en la
sin estar sujeto a un horario fijado por empresa.
la empresa, stuacón esta últma que
mpde que, úncamente para fnes del Fnalmente, tampoco calfcan, como
Impuesto a la Renta, calfque su retr- renta de qunta para fnes del Impuesto a
bucón como renta de qunta categoría, la Renta, los ngresos pagados al gerente
tanto más s la Sunat no ha cumpldo con general, en tanto no se cumplen todos
verfcar s se han proporconado los ele- los elementos exigidos en el inciso e del
mentos de trabajo n s se han asumdos artículo 34 de la LIR, como es el caso de
no haberse fijado un horario de trabajo
los gastos de la prestacón de servcos.
por parte de Ecson S.A., razón por la
Sendo ello así, queda claro que no resulta cual tampoco corresponde realzar reten-
correcto que Sunat requiera el cumpli cones por rentas de qunta categoría con
miento del pago de aportes y retencio base en esta norma.
nes considerando que el gerente gene
ral ha prestado servicios subordinados a REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
Ecson S.A., ya que el solo hecho de pres Elías Laroza, E. (1999). Derecho Societario
tar sus servicios y haber sido nombrado Peruano. Tomo I. Trujllo: Edtora Nor-
por el directorio de aquella no prueban mas Legales.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 112-123 123
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Procedmento sanconador
del Sstema de Inspeccón del Trabajo
Ruth LARA ARNAO*
A través de la Resolucón de Superntendenca N° 190-2021-SUNAFIL, la Superntendenca
Naconal de Fscalzacón Laboral ha publcado la versón 2 de la Drectva N° 001-2017-SU-
NAFIL/INII, denomnada “Drectva que regula el procedmento sanconador del sstema de
nspeccón del trabajo”, a fn de adecuarla y actualzarla a las dstntas modfcacones norma-
tvas de la Ley General de Inspeccón del Trabajo y su Reglamento. En el presente nforme se
brndan los alcances de esta nueva drectva.
PALABRAS CLAVE: Prncpos / Instancas/ Fase nstructora/ Fase sanconadora / Imputacón de car-
gos / Informe nal de nstruccón / Recursos / Plazos.
Recibido: 04/08/2021
Aprobado: 05/08/2021
I. ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
El procedmento sanconador cuenta con la sguente estructura:
ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
PRIMERA SEGUNDA INSTANCIA
INSTANCIA INSTANCIA EXCEPCIONAL
1.- Fase nstructora
2.- Fase sanconadora
Autoridad instructora
Autoridad sanciona Autoridad sancionadora Tribunal de Fiscalización
dora de 1ra instancia de 2da instancia Laboral
* Abogada y asesora legal en las revstas Solucones Labores, Contadores & Empresas y Actualdad
Jurídca.
124 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
II. DESARROLLO DEL PROCEDI- en tanto la ley no ha dspuesto la natu-
MIENTO SANCIONADOR raleza perentora del plazo.
1. Algunas consideraciones generales · Uso de la palabra:
· Se nca sempre de ofco y está com- - En la fase instructora: a partr de la
puesto de dos fases (una nstructora y notfcacón de mputacón de car-
otra sanconadora). gos hasta 3 días hábles posterores
al vencmento del plazo para la pre-
· Se observan las garantías o prncpos sentacón de descargos.
generales del procedmento (observa-
cón del debdo proceso, economía y - En la fase sancionadora: a partr de
celerdad procesal, pluraldad de ns- la notfcacón del nforme fnal de
tanca), así como los prncpos de la nstruccón hasta 3 días hábles pos-
potestad sanconadora. terores al vencmento del plazo para
la presentacón de descargos.
· Los trámtes y demás actuacones del
- La autordad comunca fecha y hora
procedmento sanconador se ncor-
para el nforme oral con no menos de
poran a través del Sstema Informá-
3 días de antcpacón.
tco de Inspeccón del Trabajo (SIIT).
- En caso de que denegue la solc-
· Los actos de nco y trámte del tud, motvará las razones de dcha
procedmento sanconador no son denegatora.
mpugnables.
- La audenca de nforme oral puede
· Caducidad: El plazo máxmo para llevarse a cabo de forma presencal o
resolver el procedmento sancona- a través de sstemas de comuncacón
dor es de 9 meses calendarios con- electrónca.
tados desde la fecha de notfcacón
de la mputacón de cargos. Puede · Desistimiento: Las solctudes de dess-
ser amplado de manera excepconal, tmento, presentadas por los trabaja-
como máxmo por 3 meses calenda dores afectados u organzacones sn-
rio, medante resolucón debdamente dcales, no mpden que se contnúe la
sustentada por el órgano competente, tramtacón del procedmento sanco-
prevo a su vencmento. La caducdad nador y, en su caso, se mpongan las
admnstratva es declarada de ofco sancones respectvas.
o a peddo de parte, la cual no aplca
al procedmento recursvo. · Silencio administrativo: Solo es apl-
cable en matera de recursos admns-
· Vencimiento del plazo: Para la em- tratvos, en los cuales se aplca el slen-
són y notfcacón de los actos del pro- co admnstratvo negatvo. Cuando
cedmento sanconador no se exme a el admnstrado haya optado por la
las autordades al cumplmento de sus aplcacón del slenco admnstratvo
funcones atendendo al orden públco. negatvo, será de aplcacón el slenco
La actuacón admnstratva fuera de admnstratvo postvo en las sguen-
térmno no queda afecta de nuldad, tes nstancas resolutvas.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 125
SOLUCIONES
LABORALES
2. Fase instructora
2.1. Acciones previas1:
- Calfcacón y/o revsón del contendo del acta de nfraccón.
Plazo →15 días hábles
- Calfcacón de la procedenca de los supuestos de exmentes.
- S solo mplca revsón del contendo del acta de nfraccón Plazo → 5 días hábles
a Revisión del contenido mínimo del acta de infracción:
Para la revsón del acta de nfraccón se consdera lo establecdo en el artículo 53, nume-
ral 53.2.b) y artículo 54, lterales a), b), e), f), g), h) e ) del RLGIT, así como el numeral
7.1.2.2 lteral b) de la Drectva:
Contenido mínimo del acta de infracción
- Identfcacón del sujeto responsable, con expresón de su nombre y apelldos o razón socal, domclo y act-
vdad económca. Idéntcos datos de dentfcacón se reflejarán para los sujetos que deban responder soldara
o subsdaramente. En caso de obstruccón a la labor nspectva o de empresas nformales, se consgnarán los
datos que hayan poddo constarse.
- La autordad competente para mponer sancón, con expresón de la norma que le atrbuye su competenca.
- La nfraccón o nfraccones en las que se subsumen los hechos comprobados, los preceptos y normas que se
estman vulneradas, su calfcacón y tpfcacón legal.
- La sancón que se propone, su cuantfcacón y graduacón, con expresón de los crteros utlzados a dchos
efectos. De aprecarse la exstenca de rencdenca en la comsón de una nfraccón, debe consgnarse dcha
crcunstanca con su respectvo fundamento.
- La responsabldad que se mputa a los sujetos responsables, con expresón de su fundamento fáctco y jurídco.
- La dentfcacón del nspector o de los nspectores de trabajo que extenden el acta de nfraccón con sus respec-
tvas frmas, en el que se aprece la conformdad del supervsor o el que haga sus veces.
- La fecha del acta y los datos correspondentes para su notfcacón.
b Requisitos de procedencia
Además de la revsón del contendo mínmo del acta de nfraccón se debe verfcar los
requstos de procedenca (competenca), lo cual mplca que los hechos y el sujeto res-
ponsable nvolucrados en el procedmento sanconador, deben encontrarse dentro de
los alcances de la potestad sanconadora, conforme a lo sguente:
Tipos de competencia
Competencia material Competencia temporal Competencia personal
Los hechos contendos deben con- Los hechos contendos deben en- El sujeto responsable al cual se le
fgurar nfraccón socolaboral, a la contrarse bajo la competenca tem- mpute responsabldad debe encon-
labor nspectva o contra la segurdad poral del procedmento sancona- trarse bajo el alcance de la potestad
y salud en el trabajo, no debendo ha- dor, consderando la fecha de su sanconadora de la dependenca en
ber prescrto la potestad sanconado- ocurrenca y su naturaleza nstantá- la cual se ha nstaurado el proced-
ra para su determnacón. nea o contnuada. mento sanconador.
1 No debe confundrse con las accones prevas que se realzan antes del nco de las actuacones nspectvas
de nvestgacón y comprobatoras a que hace referenca el artículo 7 del RLGIT, todas las cuales son dlgen-
cas prevas al procedmento sanconador y por ende prevas a las fases de nstruccón y sanconadora.
126 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
2.2. Recepción y registro del expediente · La autordad nstructora emte el
sancionador informe de no instauración del
procedimiento sancionador en los
- Recepcón del acta Plazo → 15 días hábiles sguentes supuestos:
de nfraccón2. desde la emisión.
- Regstro del acta de - De consderarlo convenente, cuando
Plazo → En el día o día
nfraccón en el SIIT
hábil siguiente de reci- se haya cumpldo el plazo conceddo
y asgnacón de nú- para la subsanacón o cuando el acta
bida.
mero de expedente.
de nfraccón es devuelta sn la subsa-
2.3. Evaluación del inicio del procedi nacón debda.
miento sancionador
- Cuando las omsones advertdas afec-
En la evaluacón del nco del proced- ten la totaldad o gran parte del con-
mento sanconador no solo se verfca el tendo del acta de nfraccón.
contendo mínmo del acta de nfraccón
y requstos de procedenca sno que ade- - S se han presentado requstos de
más se puede otorgar al personal nspec- carácter nsubsanables.
tvo responsable un plazo para subsanar
omsones advertdas por la autordad ns- · De declararse insubsanabilidad par
tructora a fn de verfcar s procede o no cial del acta de nfraccón, la auto-
a nstaurar el procedmento sancona- rdad nstructora procede a instau
dor, para lo cual emtrá un informe de rar el procedimiento respecto de
no instauración del procedimiento san los hechos que sí darían mérito al
cionador o un informe de imputación mismo. A su vez, comunca a la Sub
de cargos, según sea el caso. Intendenca de Actuacones Inspec-
tvas ±o el que haga sus veces± para
Supuestos de subsanación que adopte o gestone las accones
- S se omte uno o más
pertnentes respecto de los hechos
requstos formales nsubsanables.
del acta de nfraccón.
- S se requere la co- · De haberse determnado no haber
rreccón o adecuacón Plazo → No mayor a 3 mérto para dar nco al proce-
de la tpfcacón de días hábles dmento a sanconar, la autordad
hechos, graduacón nstructora procede a archivar los
y/o cálculo del monto actuados y comuncar a la autordad
de multa.
competente lo decddo, a fn de que,
· En el plazo establecdo la autordad de corresponder, adopte las med-
nstructora comunca al personal ns- das respectvas por responsabldad
pectvo responsable que subsane las admnstratva del nspector o nspec-
omsones detectadas en el acta. tores del trabajo nvolucrados. As-
msmo, la decisión de archivo del
· La subsanacón de las omsones adver- expediente sancionador es comuni
tdas es ncorporada al expedente. cada al administrado.
2 En el expedente se deja constanca de la remsón y recepcón del acta de nfraccón.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 127
SOLUCIONES
LABORALES
2.4. Inicio del procedimiento sancionador En caso corresponda, ad-
juntar como mínmo el
a Imputación de cargos: acta de nfraccón, cons-
- Anexos:
derando que la msma ha
Con la mputacón de cargos se da n- sdo hecha suya y es parte
co al procedmento sanconador. Dcho de la mputacón de cargos.
documento contene como mínmo lo
sguente: b Notificación de la imputación de
cargos:
Contenido de la imputación de cargos La notfcacón del documento con los car-
Hacer referenca como mí- gos mputados ncluye al trabajador o traba-
nmo a la orden de nspec- jadores afectados, en este últmo caso podrá
cón y el acta de nfraccón,
precsando respecto de esta notfcarse solo a su representante, y a las
últma, el extremo sobre el organzacones sndcales de exstr.
- Actuacones ns- cual se hace suyo su con-
pectvas: tendo, así como que dcha 2.5. Descargos
acta forma parte ntegrante
de la mputacón de cargos,
Plazo → 5 días hábles luego de no-
y en ella se encuentran de- Descargos.
tfcado.
tallados los hechos mpu-
tados.
Luego de notfcada la mputacón de car-
Precsar la nfraccón que gos, el sujeto o sujetos responsables, en un
- Calfcacón de consttuyen los hechos
las nfracco- mputados, y la posble plazo no mayor de 5 días hábles, presen-
nes y posble(s) sancón que se puede m- tan los descargos que estmen pertnentes
sancón(es): poner como consecuenca ante el órgano competente para nstrur el
de ello.
procedmento.
De amertar, precsar las
meddas de carácter pro- a Formalidad:
vsonal que se dsponen.
Asmsmo, de haberse Se extende por escrto, en caso de que sea
- Meddas de carác- dspuesto meddas correc- más de uno el sujeto responsable, se pre-
ter provsonal: tvas durante las actua- senta de manera ndvdual. En la medda
cones de nvestgacón o
comprobatoras, ndcar de lo posble, se debe observar lo sguente:
s las msmas fueron o no
cumpldas. Contenido de los descargos
Precsar el cargo o quén - Exposición ordenada de los hechos, funda
- Competenca de la es la autordad sancona- mentos legales y documentos probatorios que
autordad sanco- dora, así como la norma tengan relacón drecta con la mputacón, que
nadora: que le atrbuye compe- contradcen o desvrtúan los cargos matera del
tenca. procedmento sanconador, o el reconocmento
de la nfraccón cometda.
Precsar que se le otorga un - El ofrecimiento de medios de prueba que se
plazo de cnco (05) días há- estmen pertnentes, los cuales deben tener vncu-
bles contados a partr del
lacón drecta con la mputacón.
día sguente de notfcado
- Plazo para hacer el - Se pueden efectuar los pedidos de prescripción
la mputacón de cargos,
descargo: o caducidad, así como, el planteamento de los
a efectos de que formulen
sus descargos (alegatos, atenuantes y eximentes de responsabilidad,
medos de defensa, etc.) acompañando los medos de prueba correspon-
que correspondan. dentes.
128 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
b Ampliación de plazo: concentración procesal, todas las
actuacones que resulten necesaras
Se puede pedr, por únca vez, la ampla- para el examen de los hechos, reca-
cón del plazo para la presentacón de des- bando los datos e nformacón que sea
cargos hasta por 3 días adicionales, lo relevante para determnar, en su caso,
que debe pedrse antes del vencmento la exstenca de responsabldad sus-
ordnaro. En caso de que la solctud no ceptble de sancón.
se responda al día sguente de su pre-
sentacón, se entende automáticamente · Se aplca supletoramente lo dspuesto
concedida, sn que fuere necesaro em- en los artículos 171 y sguentes del
tr respuesta. TUO de la LPAG, sobre todo en los
aspectos de carga de la prueba y actua-
c Presentación extemporánea: cón probatora y los tpos de pruebas
La presentacón extemporánea de los des- que se pueden nstrur.
cargos no oblga a la evaluacón de su
Tipos de pruebas4
contendo n da lugar a retraso en la em-
són del nforme fnal de nstruccón. 1. Recabar antecedentes y documentos.
2. Solctar nformes y dctámenes de cualquer tpo.
d Alegaciones o pedidos de carácter 3. Conceder audenca a los admnstrados, nte-
no impugnatorio: rrogar testgos y pertos, o recabar de los msmos
declaracones por escrto.
Se pueden presentar como medos de 4. Consultar documentos y actas.
defensa durante la fase nstructora, luego
5. Practcar nspeccones oculares.
de los descargos y hasta antes de la em-
són del nforme fnal de nstruccón, los · En la carga de la prueba se aplcan
cuales podrían ser tomados en cuenta los prncpos de impulso de oficio
para la emsón del nforme, dejándose y de verdad material, a fn de que la
constanca de ello en dcho documento. admnstracón pueda actuar todos los
2.6. Actuación probatoria medos probatoros necesaros para
tomar su decsón.
Actuación probatoria3 · El sujeto responsable puede sugerr o
- Inco de actua- Plazo → No menor de 3 n ma- solctar que se actúen pruebas (ante-
cón de prue- yor a 15 días contados a partr cedentes, documentos, dctámenes,
bas. de su planteamento. nformes, percas, testmonos, ns-
- Notfcacón de Plazo → Con una antcpacón peccones, nformacón de otras ent-
la actuacón de no menor de 3 días, ndcando dades, entre otros).
la prueba. lugar, fecha y hora.
La autordad nstructora puede cons-
· Vencdo el plazo, y con el respectvo derar que no es necesaria la actuación
descargo o sn él, la autordad ns- de pruebas, en los sguentes casos:
tructora, s lo consdera pertnente,
realza de ofco y bajo el crtero de - Hechos públcos o notoros.
3 Artículo 174.1 del TUO de la LPAG.
4 Artículo 177 del TUO de la LPAG.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 129
SOLUCIONES
LABORALES
- Hechos alegados por las partes cuya sempre que no se haya notificado el
prueba consta en los archvos de la informe final de instrucción. Dcha
entdad. varacón deberá estar debdamente
sustentada.
- Hechos sobre los que, con ocasón
del ejercco de sus funcones, hayan · Este hecho lleva a que el admnstrado
sdo comprobados o sujetos a la pre- ejerza su derecho de defensa, para lo
suncón de veracdad. cual, la autordad nstructora le otor-
gará 5 días hábiles para que formule
- Hechos recogdos o recaídos en una sus descargos.
resolucón judcal con caldad de cosa
juzgada o en una resolucón admns- 3. Fase sancionadora
tratva frme y consentda. 3.1. Inicio de la fase sancionadora
2.7. Informe final de instrucción · Esta fase se nca con la recepcón por
parte de la autordad sanconadora del
Plazo → 10 días hábiles nforme fnal de nstruccón remtdo
- Emsón del nfor- contados desde el día si- por la autordad nstructora.
me fnal de nstruc- guiente del vencimiento
cón. del plazo para la presen-
tación del descargo.
· La autordad sanconadora, en el caso
de la Sunafl, son las Sub Intenden-
- Prórroga para la cas de Resolucón de las Intenden-
emsón del nfor-
cas Regonales (IRES) y de la Inten-
me fnal (por únca Plazo → No mayor a 30
vez medante nfor- días hábiles5. denca de Lma Metropoltana (ILM).
me debdamente
sustentado)
3.2. Criterios a seguir sobre los plazos
durante la fase sancionadora
- Puesto en conoc- Plazo → Dentro de 2 días
mento de la autor- hábiles de haberse emi- a Actos procedimentales:
dad sanconadora. tido.
Frente a peddos de nformacón a los
En este nforme se declara la nexstenca admnstrados y otras actuacones se pue-
de nfraccón o, de corresponder, deter- den producr suspensones de plazos. De
mna, de manera motvada, las conduc- conformdad al artículo 143 del TUO de
tas que se consderen probadas consttu- la LPAG, los plazos máxmos para realzar
tvas de nfraccón, la norma que prevé actos procedmentales son los sguentes:
la mposcón de sancón y la sancón
propuesta. Para recepcón y
dervacón de un Plazo → Dentro del msmo
2.8. Variación de la imputación de cargos escrto a la undad día de su presentacón.
competente:
· La autordad nstructora puede ds- Para actos de mero
poner la varacón o amplacón de la trámte y decdr pet- Plazo → 3 días.
mputacón de cargos, por únca vez, cones de ese carácter:
5 Esta decisión debe adoptarse como máximo 3 días hábiles antes del vencimiento del plazo original
y asimismo debe ser notificado al sujeto responsable antes de la culminación del plazo ordinario.
130 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
Plazo → Dentro de 7 días Plazo → 5 días hábles
después de solctados; pu- - Descargos del adm- de notfcado el nfor-
Para emsón de dc-
dendo ser prorrogado a 3 nstrado. me fnal de nstruc-
támenes, pertajes,
días más s la dlgenca re- cón.
nformes y smla-
quere el traslado fuera de
res:
su sede o la asstenca de 3.4. Actuaciones complementarias
terceros.
Para actos de cargo - Prórroga para la real-
del admnstrado zacón de actuacones
requerdos por la Plazo → No mayor a
complementaras o para
autordad, como 15 días.
Plazo → Dentro de los 10 la emsón de la resolu-
entrega de nforma- cón respectva.
días de solctados.
cón, respuesta a las
cuestones sobre las - Presentacón de alegatos
cuales deban pro- en caso que, como re-
nuncarse: sultado de las actuaco-
nes complementaras, se Plazo → 5 días hábi-
b Informe para prórroga de actuacio haya notfcado un n- les de notificado el
forme complementaro referido informe6.
nes complementarias: por parte del nspector
de trabajo u otro docu-
Los plazos fjados por norma expresa son
mento.
mprorrogables, salvo dsposcón habl-
tante en contraro. Sn embargo, en caso 3.5. Evaluación de los actuados y el
de que lo amerte, la autordad sancona- informe final de instrucción
dora puede, medante un nforme debda-
mente motvado, dsponer por únca vez a Evaluación: La autordad sancona-
la prórroga del plazo para la realzacón dora evalúa el nforme fnal de ns-
de actuacones complementaras o para truccón, conjuntamente con todos los
la emsón de la resolucón que aplca la actuados en el procedmento, verf-
sancón o la decsón de archvar el pro- cando la debda fundamentacón que
cedmento, el cual no podrá ser mayor a justfque aplcar la sancón y sustente
15 días hábles. La decsón de prorrogar la resolucón que corresponda.
el plazo debe notfcarse al sujeto respon-
sable antes de la culmnacón del plazo b Incompleta calificación de los hechos
ordnaro. en el informe final de instrucción:
En este caso, la autordad sancona-
dora devuelve en una sola ocasón el
3.3. Notificación del informe final de ins
expedente a la autordad nstructora,
trucción y descargo del administrado
medante comuncacón escrta deb-
- Notfcacón al sujeto
damente sustentada, para fnes de la
responsable del nfor-
Plazo → No mayor a 5 reevaluacón del documento.
días hábles de recbdo
me fnal de nstruc-
cón.
el nforme. c Ratificación del informe devuelto por
la autoridad instructora: Oblga a la
6 Se exme del trámte de notfcacón al admnstrado en caso de que en el nforme complementaro se
señale el cumplmento de las oblgacones laborales matera de verfcacón u otra crcunstanca que
lleve a determnar la conclusón del procedmento.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 131
SOLUCIONES
LABORALES
autordad sanconadora a valorar las en cuenta por la autordad sanco-
aclaracones o amplacones formula- nadora en la resolucón de prmera
das por la autordad nstructora. De nstanca.
corresponder, dspone la comunca-
cón de dchas aclaracones o ampla- · La notfcacón de la resolucón
cones al sujeto responsable, adop- se realza al sujeto responsable, al
tando las accones pertnentes que de órgano o la entdad que formuló la
ello se derven. solctud, a quen denuncó la nfrac-
cón, de ser el caso, así como a toda
d Variación o ampliación de las persona con legítmo nterés en el
imputaciones de cargo: La auto- procedmento.
rdad sanconadora puede dspo-
ner la varacón o amplacón de 4. Medidas administrativas
la mputacón de cargos, por únca provisionales
vez, sempre que no se haya notifi 4.1. Consideraciones para la emisión de
cado el informe final de instruc las medidas provisionales
ción. Dcha varacón deberá estar
debdamente sustentada. · La autordad de prmera nstanca
puede adoptar meddas provsona-
3.6. Resolución que dispone la imposición les que consdere necesaras cuando
de la sanción o la decisión de archivar exsta la posbldad de que, sn su
el procedimiento. adopcón, se ponga en pelgro la ef-
caca de la resolucón a emtr.
Plazo → No mayor a 15
- Emsón de la re-
solucón corres-
días hábiles de vencido el · Se concede al admnstrado un plazo
pondente.
plazo para la presenta- razonable para el cumplmento de la
ción de descargos. medda de carácter provsonal, según
- Notfcacón de la Plazo → 5 días hábiles las crcunstancas del caso concreto y
resolucón al suje- contados desde su notifi- su complejdad.
to responsable. cación.
Medidas de carácter provisional
· La autordad sanconadora emte la - Comso o depósto de benes
resolucón que dspone la mposcón muebles.
de la sancón o la decsón de archvar - Inmovlzacón de máqunas.
el procedmento. - Cerre temporal del área de una
undad económca o una un-
· La decsón se determna con base en Tipos dad económca.
los hechos contendos en el nforme - Cualquer otra medda que
fnal de nstruccón, los descargos o tenga por fnaldad cesar los
alegatos presentados por el sujeto res- efectos de la comsón de la n-
ponsable u otros documentos relevan- fraccón y/o evtar que se cause
mayor perjuco a los trabaja-
tes para el procedmento sanconador,
dores.
debdamente calfcados.
- Verosmltud de la exstenca
· La recomendacón efectuada medante de una nfraccón admnstrat-
el nforme fnal de nstruccón, res- Elementos va.
pecto a la exstenca o no de la respon- - Pelgro en la demora.
sabldad admnstratva, es tomada - Razonabldad de la medda.
132 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
- Instalar dstntvos, pancartas · Se sujetan a las reglas señaladas en
o avsos en los que se consgne los artículos 1577 y 2568 del TUO de
la dentfcacón del admns- la LPAG y la Drectva.
trado, la denomnacón de la
medda dspuesta y su plazo de 4.2. Otros aspectos
vgenca.
- Colocar precntos, dspostvos · Impugnación
o mecansmos que mpdan,
restrnjan o lmten el desarro-
- La mpugnacón del acto admnstra-
Acciones por llo de la actvdad. tvo en el extremo que contene med-
parte de la das provsonales admnstratvas no
- Implementar sstemas o meca-
autoridad
emisora nsmos de montoreo y/o vg- tene efecto suspensvo.
lanca.
- Implementar mecansmos o - Plazo para elevar el recurso de apela-
accones de verfcacón peró- cón a la autordad sanconadora de
dca.
segunda nstanca → 1 día hábl.
- Requerr la realzacón de re-
portes de stuacón o estado por
los admnstrados.
· Vigilancia
- Otros mecansmos o accones - La autordad competente para vg-
necesaras.
lar el cumplmento de la medda
7 Artículo 157. Medidas cautelares
157.1 Incado el procedmento, la autordad competente medante decsón motvada y con elemen-
tos de juco sufcentes puede adoptar, provsoramente bajo su responsabldad, las meddas caute-
lares establecdas en esta Ley u otras dsposcones jurídcas aplcables, medante decsón fundamen-
tada, s hubera posbldad de que sn su adopcón se arresga la efcaca de la resolucón a emtr.
157.2 Las meddas cautelares podrán ser modfcadas o levantadas durante el curso del procedmento,
de ofco o a nstanca de parte, en vrtud de crcunstancas sobrevendas o que no puderon ser con-
sderadas en el momento de su adopcón.
157.3 Las meddas caducan de pleno derecho cuando se emte la resolucón que pone fn al proced-
mento, cuando haya transcurrdo el plazo fjado para su ejecucón, o para la emsón de la resolucón
que pone fn al procedmento.
157.4 No se podrán dctar meddas que puedan causar perjuco de mposble reparacón a los
admnstrados.
8 Artículo256.Medidas de carácter provisional
256.1 La autordad que tramta el procedmento puede dsponer, en cualquer momento, la adopcón
de meddas de carácter provsonal que aseguren la efcaca de la resolucón fnal que pudera recaer,
con sujecón a lo prevsto por el artículo 157.
256.2 Las meddas que se adopten deberán ajustarse a la ntensdad, proporconaldad y necesdad de
los objetvos que se pretende garantzar en cada supuesto concreto.
256.3 No se puede dctar meddas de carácter provsonal que puedan causar perjuco de dfícl o
mposble reparacón a los nteresados o que mplquen volacón de sus derechos.
256.4 Las meddas de carácter provsonal no pueden extenderse más allá de lo que resulte ndspen-
sable para cumplr los objetvos cautelares concurrentes en el caso concreto.
256.5 Durante la tramtacón, la autordad competente que hubese ordenado las meddas de carácter
provsonal las revoca, de ofco o a nstanca de parte, cuando compruebe que ya no son ndspensa-
bles para cumplr los objetvos cautelares concurrentes en el caso concreto.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 133
SOLUCIONES
LABORALES
provsonal admnstratva es la auto controlar o revertr posbles daños a
ridad inspectiva, salvo los casos en la vda, segurdad o salud de las per-
los que, a crtero de la autordad em- sonas en el centro de trabajo, debda-
sora de la medda, se consdere que mente sustentados, corresponde:
la autordad nstructora pueda real-
zar la verfcacón. - La ejecución subsidiaria y por el
que la autordad nspectva podrá
- En el prmer supuesto la autordad com- realzar su ejecucón, de manera
petente emte la orden de nspeccón drecta o a través de terceros; cuyos
para que el personal nspectvo verfque costos serán asumdos por el adm-
la ejecucón de la medda provsonal. nstrado, los que serán determ-
nados en la Resolucón Fnal del
- El admnstrado debe acredtar ante procedmento admnstratvo san-
la autordad nspectva el cumpl- conador en prmera nstanca.
mento de la ejecucón de la medda
provsonal. Verfcado dcho cum- - La compulsión sobre las personas
plmento, la autordad competente y por el que la autordad nspectva
comunca al admnstrado el resul- puede solctar la partcpacón de
tado de dcha verfcacón. la Polcía Naconal del Perú y/o
de otras entdades competentes; o,
· Incumplimiento: hacer uso de meddas como el des-
En caso de ncumplmento de la cerraje o smlares preva autorza-
medda provsonal y para prevenr, cón judcal.
5. Procedencia de eximentes y atenuantes
EXIMENTES9
Causal que constituye eximente de
Condiciones
sanción
Deben estar referdas a hechos producdos antes de la prmera ac-
- El caso fortuito o la fuerza mayor de- tuacón nspectva en la cual partcpe el admnstrado, debendo ser
bdamente comprobada. acredtados con documentos públcos de fecha certa, salvo que sean
hechos de conocmento públco.
256.6 Cuando la autordad constate, de ofco o a nstanca de parte, que se ha producdo un cambo de
la stuacón que tuvo en cuenta al tomar la decsón provsonal, esta debe ser cambada, modfcando
las meddas provsonales acordadas o susttuyéndolas por otras, según requera la nueva medda.
256.7 El cumplmento o ejecucón de las meddas de carácter provsonal que en su caso se adopten,
se compensan, en cuanto sea posble, con la sancón mpuesta.
256.8 Las meddas de carácter provsonal se extnguen por las sguentes causas:
1. Por la resolucón que pone fn al procedmento en que se hubesen ordenado. La autordad com-
petente para resolver el recurso admnstratvo de que se trate puede, motvadamente, mantener
las meddas acordadas o adoptar otras hasta que dcte el acto de resolucón del recurso.
2. Por la caducdad del procedmento sanconador.
9 Los eximentes son calificados por la autoridad instructora o sancionadora, según corresponda; salvo
la última causal que es evaluada por la autoridad instructora.
134 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
- Obrar en cumplimiento de un deber
Que la dsposcón esté contenda expresamente en una norma con
legal o el ejercco legítmo del derecho
rango de ley.
de defensa.
- La orden obligatoria de autoridad Que la orden de la autordad competente esté materalzada en el acto
admnstratvo o resolucón correspondente y se encuentre vncu-
competente, expedda en ejercco de
lada estrctamente con la mposbldad de cumplr con la oblgacón
sus funcones. objeto de fscalzacón.
- El error inducido por la Admnstra- Que el sujeto responsable, antes del nco de las actuacones ns-
cón o por dsposcón admnstratva pectvas, debe estar comprenddo en los alcances de la dsposcón
confusa o legal. admnstratva que orgna o contene el error alegado.
La autordad nstructora calfca la presentacón de la subsanacón
- La subsanación voluntaria por parte
voluntara presentado por el sujeto responsable después de vencdo
del posble sanconado del acto u om-
el plazo de la medda de requermento otorgada por el nspector del
són mputado como consttutvo de
trabajo y antes de la notfcacón de mputacón de cargos. La pro-
nfraccón admnstratva, con antero-
cedenca del msmo se determna medante Informe, el cual declara
rdad a la notfcacón de la mputacón
el archvamento del expedente. Dcha decsón es comuncada al
de cargos.
admnstrado.
ATENUANTES
Causal que constituye atenuante de la
Condiciones
responsabilidad por infracciones
- El reconocmento de responsabldad debe r acompañado de
algún medo probatoro que demuestre su compromso de sub-
- S ncado el procedmento admnstra-
sanar las nfraccones en un plazo no mayor de 1 año. En este su-
tvo sanconador el nfractor reconoce su
puesto, la reduccón de la multa será el 80 % de la orgnalmente
responsabldad de forma expresa y por
propuesta o mpuesta.
escrto.
- Las nfraccones sobre las cuales recaga la solctud deben ser
subsanables.
- Otros que se establezcan por norma es-
pecal.
6. Reiteración de la comisión de una · Para determnar que en la mposcón
infracción de la sancón procede aplcar la rete-
· Se consttuye cuando la nfraccón racón en la comsón de una nfrac-
objeto del procedmento sancona- cón, se contemplan las sguentes
dor en trámte tene el mismo tipo y condcones:
calificación con una nfraccón ante- - El transcurso, por lo menos, de 30 días
rormente sanconada. hábles desde la fecha de la mpos-
· Una nfraccón “del msmo tpo” o cón de la últma sancón, la cual se
“dentdad de tpo” se confgura computa a partr del día sguente de
cuando las conductas nfractoras con- notfcada la resolucón que mpone
frontadas guardan dentdad de ncum- la sancón.
plmento; es decr, recaen sobre la - Acredtar que la autordad compe-
misma obligación, y, en consecuen- tente solctó al sujeto responsable
ca, igualdad en la gravedad de su que demuestre el cese de la nfrac-
calificación (leve, grave, muy grave). cón sanconada, en el plazo de 30
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 135
SOLUCIONES
LABORALES
días hábles desde su mposcón verfcacón de hecho a cargo del per-
(por ejemplo: medante documento sonal nspectvo).
o escrto, una verfcacón in situ,
Otros aspectos sobre la reiteración en la comisión de infracciones
- Cuando se encuentre en trámte un recurso admnstratvo nterpuesto dentro del
plazo contra el acto admnstratvo medante el cual se mpuso la últma sancón adm-
nstratva.
Supuestos que deses- - Cuando el recurso admnstratvo nterpuesto no hubera recaído en acto admnstrat-
tman la reteracón vo frme.
- Cuando la conducta que determnó la mposcón de la sancón admnstratva orgnal
haya perddo el carácter de nfraccón admnstratva por modfcacón en el ordena-
mento, sn perjuco de la aplcacón de prncpo de rretroactvdad.
Cálculo de la multa - Reteracón de multas leves: se ncrementan en un 25 % de la sancón mpuesta.
por procedenca de la - Reteracón de multas graves: se ncrementan en un 50 % de la sancón mpuesta.
reteracón - Reteracón de multas muy graves: se ncrementan en un 100 % de la sancón mpuesta.
7. Procedimiento recursivo
Recursos Plazo
Interposcón de los recursos de:
- Reconsderacón 15 días hábiles perentoros contados desde el día sguente de la notfcacón
- Apelacón de la respectva resolucón.
- Revsón
30 días hábiles contados a partr de la fecha de recepcón del msmo por la au-
tordad competente, salvo el recurso de reconsderacón cuyo plazo máxmo
Resolucón de los recursos:
para su resolucón es de 15 días hábiles.
Notfcacón de la resolucón de
5 días hábiles luego de emtdos.
los recursos:
a Actos impugnables
- Actos defntvos que ponen fn a la nstanca.
- Actos de trámte que determnen la mposbldad de contnuar el procedmento o
produzcan ndefensón.
b Plazos
Los plazos de los recursos admnstratvos se computan en días hábles y son mpro-
rrogables, salvo dsposcón habltante en contraro.
RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
- Identfcacón del recurrente (nombre y apelldos completos, domclo procedmental y el
número de documento de dentdad, poder en caso de actuar medante representante)
- Identfcacón del acto admnstratvo que recurre y de la autordad que lo emtó.
- El pettoro (determnacón clara y concreta de la pretensón).
Contenido
- Nueva prueba en la que se sustenta, debdamente acredtada (no necesaramente se refere
mínimo
nuevas pruebas de hechos preexstentes, sno que no haya sdo actuada y que en el transcurrr
del tempo pueda haberse presentado, observando para tal efecto los prncpos de verdad
material, no preclusión probatoria e informalismo).
- Frma del recurrente o representante
136 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
- La autordad ante la cual se presentó carezca de competenca para resolverlo.
- El recurso sea nterpuesto fuera del plazo.
Improcedencia
- El recurso no se encuentre sustentado en una nueva prueba.
- No se acredte derecho o nterés legítmo afectado.
- Se nterpone y es resuelto por la autordad de prmera nstanca que emtó la resolucón objeto
de mpugnacón.
- Verfcacón de requstos de admsbldad. Plazo => no mayor de 3 días hábiles.
Trámite
- Resolucón del recurso. Plazo => 15 días hábiles.
- Notfcacón de la resolucón. Plazo => 5 días hábiles computados desde la fecha de su emi
sión.
RECURSO DE APELACIÓN
- Identfcacón del recurrente (nombre y apelldos completos, domclo procedmental y el
número de documento de dentdad, poder en caso de actuar medante representante)
- Identfcacón del acto admnstratvo que recurre y de la autordad que lo emtó.
Contenido
- El pettoro (determnacón clara y concreta de la pretensón).
mínimo
- Fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pettoro.
- Pruebas nstrumentales, de ser el caso, debendo enumerarlas correlatvamente.
- Frma del recurrente o representante
- En caso de que se nterponga contra una resolucón que haya declarado correctamente mpro-
Infundado
cedente un recurso de reconsderacón por extemporáneo.
- La autordad ante la cual se presentó carezca de competenca para resolverlo.
- El recurso sea nterpuesto fuera del plazo.
Improcedencia
- No se acredte derecho o nterés legítmo afectado.
- El acto mpugnado sea un acto preparatoro o confrmatoro de otro ya consentdo.
- Se nterpone ante la autordad de prmera nstanca que emtó la resolucón objeto de mpug-
nacón.
- Elevacón del recurso al superor jerárquco. Plazo => no mayor de 5 días hábiles contados
Trámite desde el día siguiente de su presentación.
- Resolucón del recurso. Plazo => 30 días hábiles.
- Notfcacón de la resolucón. Plazo => 5 días hábiles computados desde la fecha de su emi
sión.
RECURSO DE REVISIÓN
- Identfcacón del recurrente (nombre y apelldos completos, domclo procedmental, de pre-
ferenca dentro del departamento en el que tene su sede el Trbunal, el número de documento
de dentdad, poder en caso de actuar medante representante)
Contenido
- Identfcacón del acto admnstratvo que recurre y de la autordad que lo emtó.
mínimo
- Fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pettoro.
- Pruebas nstrumentales, de ser el caso, debendo enumerarlas correlatvamente.
- Frma del recurrente.
- Cuando no se acredte la naplcacón, aplcacón o nterpretacón errónea de las normas de
Infundado orden socolaboral o de la segurdad y salud en el trabajo, o el apartamento nmotvado de los
precedentes de observanca oblgatora.
- El Trbunal carezca de competenca para resolverlo, por razón de la matera.
- El recurso sea nterpuesto fuera del plazo.
Improcedencia - El mpugnante se encuentre ncapactado legalmente para ejercer actos cvles y/o no acredtar
derecho o nterés legítmo afectado.
- El acto mpugnado sea un acto preparatoro o confrmatoro de otro ya consentdo.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 137
SOLUCIONES
LABORALES
- Se nterpone ante la autordad de segunda nstanca que emtó la resolucón objeto de mpug-
nacón.
- Térmno de la nterposcón del recurso. Plazo => 15 días hábiles perentorios
- Subsanacón de algún requsto de admsbldad. Plazo => 2 días hábiles, suspendéndose los
plazos del procedmento del recurso de revsón. Ante la falta de subsanacón, se declara no
admtdo.
- Remsón del expedente prncpal y todos los actuados. Plazo => 5 días hábiles, computados
Trámite desde la fecha de presentación, considerando el término de la distancia.
- Solctud de nformacón faltante en caso se haya remtdo de forma ncompleta, suspendén-
dose el plazo de evaluacón hasta que se subsane.
- Solctud de nformacón adconal por parte del Trbunal, de consderarlo necesaro.
- Resolucón del recurso. Plazo => 30 días hábiles computados desde la fecha de su recepción.
- Notfcacón de la resolucón. Plazo => 5 días hábiles computados desde la fecha de su emi
sión.
8. Resoluciones que ponen término al nstanca (declaran fundado o nfun-
procedimiento sancionador dado el msmo).
a Resolucones frmes que resuelven la
nexstenca de nfraccón, o mpo- d Resolucones emtdas por el TFL en
nen sancón emtdas por la autordad el caso de la resolucón de recursos de
sanconadora. La resolucón es frme revsón.
cuando no es recurrda o cuando los
recursos han sdo nterpuestos fuera e Resolucones que declaran la mpos-
del plazo establecdo. bldad jurídca de contnuar el pro-
cedmento sanconador, emtdas en
b Resolucones frmes que declaran la prmera, segunda nstanca e nstan-
mprocedenca o la nadmsbldad ca excepconal.
de los recursos.
c Resolucones que revocan, modfcan f En los demás casos prevstos en el
o confrman lo resuelto en prmera artículo 228 del TUO de la LPAG10.
10 Artículo 228. Agotamiento de la vía administrativa
228.1 Los actos admnstratvos que agotan la vía admnstratva podrán ser mpugnados ante el Poder
Judcal medante el proceso contencoso-admnstratvo a que se refere el artículo 148 de la Const-
tucón Polítca del Estado.
228.2 Son actos que agotan la vía admnstratva:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente mpugnacón ante una autordad u órgano jerár-
qucamente superor en la vía admnstratva o cuando se produzca slenco admnstratvo nega-
tvo, salvo que el nteresado opte por nterponer recurso de reconsderacón, en cuyo caso la resolu-
cón que se expda o el slenco admnstratvo producdo con motvo de dcho recurso mpugnatvo
agota la vía admnstratva; o
b) El acto expeddo o el slenco admnstratvo producdo con motvo de la nterposcón de un recurso
de apelacón en aquellos casos en que se mpugne el acto de una autordad u órgano sometdo a su-
bordnacón jerárquca; o
138 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FISCALIZACIÓN LABORAL
III. PRESCRIPCIÓN DE LA POTES- los admnstrados pueden plantear la
TAD SANCIONADORA prescrpcón por vía de defensa y la
La facultad para determnar la exstenca autordad debe resolverla sn más trá-
de nfraccones en matera socolaboral, mte que la constatacón de los plazos.
de la segurdad y salud en el trabajo y a la · En caso de que se declare la prescrp-
labor nspectva prescribe a los 4 años. cón, la autordad podrá ncar las
accones necesaras para determnar
Cómputo del plazo de prescripción las causas y las responsabldades de la
Infracciones instantá naccón admnstratva, solo cuando
A partr del día en
neas.
que la nfraccón se se adverta que se hayan producdo
Infracciones instantáneas stuacones de neglgenca.
hubera cometdo.
de efectos permanentes.
Desde el día que se IV. QUEJA POR DEFECTO DE
Infracciones continua realzó la últma ac-
das. cón consttutva de TRAMITACIÓN
la nfraccón. · El admnstrado puede formular
Infracciones permanen Desde el día en que queja, en cualquer fase o nstan-
tes. la accón cesó. ca del procedmento sanconador,
por los defectos de tramtacón que
Particularidades: supongan paralzacón, nfraccón
· El cómputo del plazo de prescrpcón de los plazos legales u omsón de
solo se suspende con la ncacón del los trámtes establecdos en la drec-
procedmento sanconador a través tva, que deban ser subsanados antes
de la notfcacón al admnstrado de de la resolucón del procedmento,
los hechos consttutvos de nfrac- en la fase respectva.
cón que le sean mputados a título de
Trámite de la queja
cargo. Dcho cómputo deberá reanu-
darse nmedatamente s el trámte del - Se presenta ante el superor jerárquco de la auto-
procedmento sanconador se mantu- rdad que tramta el procedmento, citándose el
vera paralzado por más de 25 días deber infringido y la norma que lo exige.
hábiles, por causa no mputable al - La autordad superor resuelve la queja.
admnstrado. - Plazo de la resolución de la queja => Dentro de
los 3 días siguientes, prevo traslado al quejado, a
· La autordad declara de ofco la pres- fn de que pueda presentar el nforme que estme
crpcón y da por concludo el proce- convenente al día sguente de solctado.
dmento cuando adverta que se ha - En nngún caso se suspenderá la tramtacón del
cumpldo el plazo para determnar la procedmento en que se haya presentado queja, y
la resolucón será rrecurrble.
exstenca de nfraccones. Asmsmo,
c) El acto expeddo o el slenco admnstratvo producdo con motvo de la nterposcón de un recurso
de revsón, úncamente en los casos a que se refere el artículo 218; o
d) El acto que declara de ofco la nuldad o revoca otros actos admnstratvos en los casos a que se
referen los artículos 213 y 214; o
e) Los actos admnstratvos de los Trbunales o Consejos Admnstratvos regdos por leyes especales.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 124-140 139
SOLUCIONES
LABORALES
- La autordad que conoce de la queja puede dspo- conocmento de la autordad com-
ner motvadamente que otro funconaro de sm- petente la necesdad de evaluar los
lar jerarquía al quejado, asuma el conocmento hechos que pueden confgurar ndcos
del asunto. de responsabldades cvles, admns-
- En caso de declararse fundada la queja, se dcta- tratvas o penales.
rán las meddas correctvas pertnentes respecto
del procedmento, y en la msma resolucón se VI. NOTIFICACIÓN DE DOCU-
dspondrá el nco de las actuacones necesaras
para sanconar al responsable. MENTOS
La notfcacón de todo documento, em-
tdo en el marco del procedmento san-
V. TRATAMIENTO DE HECHOS conador emtdo por los órganos y/o un-
NO COMPRENDIDOS EN LA dades orgáncas de la Sunafl, se efectúa
COMPETENCIA DEL PROCEDI- a través de la casilla electrónica del ss-
MIENTO SANCIONADOR tema nformátco de notfcacón electró-
· Las consecuencas civiles, administra nca de la Sunafl, salvo en el caso de las
tivas o penales de la responsabldad dependencas de nspeccón de los gober-
de las autordades son ndependentes nos regonales en las cuales la notfcacón
y se exgen de acuerdo a lo prevsto en de documentos se realza por notfca-
su respectva legslacón. cón personal, telegrama, correo certf-
cado, telefax u otros con acuse de recbo,
· En cualquer momento del proced- así como por publcacón en el Daro Of-
mento sanconador debe ponerse en cal o en uno de mayor crculacón.
140 pp. 124140 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Valdez de las jornadas atípcas
a la luz de un recente pronuncamento
del Trbunal de Fscalzacón Laboral
César PUNTRIANO ROSAS*
En el presente artículo, a propósto de una resolucón emtda por el Trbunal de Fscalzacón
Laboral, en la que se valda la extensón de una jornada atípca durante el estado de emer-
genca naconal, el autor analza los alcances de las jornadas atípcas, desde la perspectva del
Conveno N° 1 de la Organzacón Internaconal del Trabajo, los pronuncamentos del Tr-
bunal Consttuconal y el Mnstero de Trabajo, así como lo dspuesto por nuestra normatva
nterna.
PALABRAS CLAVE: Trbunal de Fscalzacón El tempo a dsposcón puede dstr-
Laboral / Jornadas atípcas o acumulatvas / Pre- burse en undades temporales más o
cedente vnculante. menos comunes en el mercado de trabajo,
Recibido: 08/07/2021 a lo que se denomna jornada de trabajo
Aprobado: 05/08/2021 ordnara o típca. En sentdo contraro,
cuando la jornada de trabajo se dstrbuye
en undades de tempo poco frecuentes
para el mercado laboral, nos encontramos
I. A MANERA DE INTRODUC-
con jornadas de trabajo atípcas2.
CIÓN: APUNTES CONCEPTUA-
LES SOBRE LAS JORNADAS ATÍ- Así pues, el régmen de jornadas atíp-
PICAS DE TRABAJO cas se justfca cuando exsten condco-
nes dstntas a las comunes, como sucede
“Se entende por jornada de trabajo a todo usualmente en los casos del sector mnero
el tempo durante el cual el trabajador esté o de hdrocarburos, en los que los traba-
a dsposcón del empleador, en tanto no jadores se encuentran expuestos a altos
pueda dsponer de su actvdad en bene- nveles de resgo y toxcdad que reper-
fco propo”1. cuten en su salud y segurdad.
* Abogado y magíster por la Pontfca Unversdad Católca del Perú (PUCP). Docente unverstaro en
la PUCP, ESAN, USMP.
1 Materiales de Enseñanza de Derecho Individual del Trabajo. Pontificia Universidad Católica del Perú,
Jornada de Trabajo, Isaías Feldman, p.192.
2 Informe N° 065-2004-MTPE/OAJ. Lima, 2004.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 141
SOLUCIONES
LABORALES
Al respecto, se consdera que las caracte- perodo laboral, así como las horas tra-
rístcas de una jornada ordnara o típca bajadas en sobretempo durante el cclo
son las sguentes:3 laborado.
· La undad de tempo es dara o Este sstema de trabajo, de carácter flex-
semanal. ble, responde a las actvdades product-
vas que realza el empleador, tal y como
· Hay una regulardad o predctbldad sucede en los sectores mneros, de hdro-
de los días en que se labora. carburos, energétcos, entre otros. En
· Hay una regulardad de las horas tra- estos casos se requere que la fuerza labo-
bajadas en cada día. ral permanezca más de ocho horas con-
tnuas por un lapso determnado de
· Los cclos de descanso son semanales. tempo a fn de mantener operatvo el
Ante cualquer alteracón de los referdos cclo productvo.
elementos se confgurará una jornada atí- Nuestro ordenamento jurídco no es
pca. Dentro del concepto de esta últma ajeno a esta partcular stuacón en dver-
pueden encontrarse las jornadas alternat- sos sectores económcos del país, por lo
vas (cuando los días de trabajo son nter- que otorga plena valdez al régmen flex-
calados), jornadas acumulatvas (cuando ble de jornadas acumulatvas o atípcas.
la undad de tempo exceda la semana),
entre otras combnacones posbles4. Así, la Consttucón Polítca de 1993 en
su artículo 25 establece que: “En caso de
1. Marco legal jornadas acumulatvas o atípcas, el pro-
Las jornadas atípcas o acumulatvas medo de horas trabajadas en el período
suponen jornadas de trabajo que esta- correspondente no puede superar dcho
blecen un perodo de labor consecutvo máxmo”.
o de trabajo segudo de un perodo de
descanso5. A nvel nfraconsttuconal, el Decreto
Legslatvo N° 713, Ley sobre Des-
En el perodo de trabajo se labora todos cansos Remunerados, establece en su
los días, durante una jornada que ncluye artículo 2 que:
la jornada ordnara de ocho horas y ade-
más un lapso de sobretempo que com- Cuando los requermentos de la pro-
prende usualmente dos a cuatro horas duccón lo hagan ndspensable, el
daras. empleador podrá establecer regíme-
nes alternatvos o acumulatvos de
Durante el perodo de descanso, se otorga jornadas de trabajo y descansos res-
unos días de descanso por una cantdad petando la debda proporcón, o desg-
de días que compensa los días de des- nar como día de descanso uno dstnto
canso semanal oblgatoro y descanso en al domngo, determnando el día en
días ferados que fueran ncludos en el que los trabajadores dsfrutarán del
3 Ibíd., p. 3.
4 Ibíd., p. 4.
5 Revsta Análss Laboral Volumen XXVII N° 315, Setembre 2003. p. 23.
142 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
descanso susttutoro en forma nd- acumulatvas o atípcas de trabajo se ejer-
vdual o colectva. cte sempre que resulte necesaro debdo
a la naturaleza especal de las labores de
En buena cuenta, nnguna de las dspos- la empresa.
cones normatvas aluddas establece un
límte temporal a la “undad de tempo”, En el sector mnero, por ejemplo, la Ley
por lo que ante su escasa regulacón jurí- General de Mnería, cuyo Texto Únco
dca debe aplcarse el Conveno N° 01, rat- Ordenado fue aprobado medante
fcado por el Perú medante la Resolucón Decreto Supremo N° 014-92-EM, esta-
Legslatva N° 10195, el cual en el ncso c) blece que “los ttulares de actvdad
de su artículo 2 señala un límte máxmo mnera están oblgados a proporconar a
de tres semanas dentro del cual las horas sus trabajadores que laboren en zonas ale-
deben ser dstrbudas consderando un jadas de las poblacones y a los famlares
promedo máxmo equvalente a ocho de éstos (...) 2. Facldades de vvenda,
horas daras o cuarenta y ocho semanales. exclusvamente para los trabajadores bajo
un sstema que permta un número de
Asmsmo, el Texto Únco Ordenado de la días de trabajo por otros de descanso en
Ley de Jornada de Trabajo, Horaro y Tra- un centro poblado, en la forma que esta-
bajo en Sobretempo, Decreto Supremo blezca el Reglamento de la presente Ley”
N° 007-2002-TR, reconoce la exstenca (artículo 206).
de estos regímenes de trabajo, exgendo
que el promedo de horas laboradas en el Como podemos advertr, nuestro ordena-
perodo correspondente no exceda de 8 mento jurídco reconoce a las jornadas
horas daras o 48 horas semanales como flexbles, en este caso las atípcas, aten-
máxmo. dendo justamente a la realdad de la pro-
duccón en los sectores económcos en los
En efecto, el artículo 4 del ctado dspos-
cuales se pretenda aplcar.
tvo establece que:
En los centros de trabajo en los que 2. El Convenio N° 1 de la Organización
exstan regímenes alternatvos, acu- Internacional del Trabajo OIT6
mulatvos o atípcos de jornadas de
Desde su creacón en 1919, la Organza-
trabajo y descanso, debdo a la natu-
cón Internaconal del Trabajo ha buscado
raleza especal de las actvdades de la
adoptar normas nternaconales que regu-
empresa, el promedo de horas traba-
len la jornada laboral. Vemos así que en el
jadas en el período correspondente
Preámbulo de la Parte XIII (Trabajo) del
no puede superar los máxmos a que
sstema de tratados de paz de Versalles,
se refere el artículo 1.
por el que se establecó la OIT, se prevó
Debemos precsar que el artículo 9 del expresamente la “reglamentacón de las
Reglamento de la referda Ley, aprobado horas de trabajo, fjacón de la duracón
medante Decreto Supremo N° 008-2002- máxma de la jornada y de la semana de
TR, exge que el ejercco de la facultad del trabajo” entre las meddas ndspensables
empleador de fjar jornadas alternatvas para mejorar las condcones de trabajo.
6 Para un mayor análss al respecto véase: Ofcna Internaconal del Trabajo ± OIT. (2005).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 143
SOLUCIONES
LABORALES
Las dos propuestas alternatvas del Tra- excepcones permanentes y temporales a
tado de Versalles, la jornada de 8 horas la norma general.
o la semana de trabajo de 48 horas, se
examnaron en la prmera reunón de la La dea fundamental subyacente al Con-
Conferenca Internaconal del Trabajo, veno núm. 1, puntualza la OIT,
celebrada en Washngton DC en octubre [E]s que la combnacón de las nor-
de 1919. Como lo señala la OIT, dchas mas de la jornada de ocho horas y la
propuestas dferían en algunos aspec- semana de 48 horas de trabajo contem-
tos mportantes. El prncpo de la jor- plada por el Tratado de Versalles debe
nada de 8 horas suponía la nstauracón ncorporarse a la legslacón naconal a
de una semana de 56 horas s se traba- modo de límte jurídco a las horas de
jaba sete días por semana, práctca fre- trabajo, que debe establecer el poder
cuente en algunos sectores que debía lle- legslatvo y de cuyo cumplmento se
varse a cabo de manera nnterrumpda. han de encargar los órganos ejecut-
En cambo, de combnarse la msma con vos competentes del Estado.
meda jornada lbre y un día de descanso
semanal, el número de horas de trabajo Fnalmente, debemos ndcar que dcho
podía quedar reducdo a menos de 48. nstrumento fue ratfcado por nuestro
país el 8 de novembre de 1945, a través de
Con la propuesta de 48 horas se garan- la Resolucón Legslatva N° 10195.
tzaba que el promedo de horas de tra-
bajo no superaría las ocho horas daras 3. Aplicación del Convenio N° 1 en lo
durante ses días, aunque se permtía que referido a las jornadas de trabajo
hubera días en los que se trabajaran más atípicas
horas s estos se compensaban con otras Como lo hemos vsto en el numeral ante-
jornadas más cortas (por ejemplo, medo ror el Conveno N° 1 de la OIT, adop-
día lbre). tado por dcho organsmo nternaconal
en el año 1919, fue ratfcado por nues-
El nstrumento que se adoptó, el Conve- tro país en el año 1945, hace ya más de
no N° 1 sobre las horas de trabajo (ndus- medo sglo.
tra), 1919, contene una combnacón
de los dos prncpos menconados en el
Tratado de Versalles con respecto a todos
los trabajadores comprenddos bajo su En ese sentdo, el Convenio
ámbto, pues se lmta la duracón del N° 1 de la OIT, norma nterna-
trabajo a ocho horas por día y 48 horas conal de naturaleza impera
por semana en las empresas ndustra-
les en general, y a 56 horas por semana tiva en nuestro ordenamiento,
en el caso de los trabajos cuya realza- contnúa vgente, pese a haber
cón contnua, por razón de la naturaleza
del msmo, deba ser asegurada por equ-
caído en desuso, a nuestro
pos sucesvos. entender, luego de cas cen
Tambén se prevé la posbldad de tra-
años de su adopción por
bajar determnado promedo de horas la OIT .
durante certo perodo, así como
144 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
Desde una perspectva jurídca no exste exceso del tempo nunca pueda ser mayor
la expracón de una norma mperatva de una hora dara. Es bastante dscutble
por el transcurso del tempo, en otras esta aplcacón de las dsposcones de un
palabras, una norma determnada man- Conveno que datan de hace cas un sglo,
tene sus efectos mentras no sea mod- cuando la realdad actual de los hechos se
fcada o derogada por otra posteror, orenta haca una jornada semanal flex-
para lo cual la dsposcón derogato- ble, en la cual exsta una dstrbucón del
ra deberá cumplr una sere de forma- tempo de trabajo a través de días conse-
ldades tal y como lo dspone nuestro cutvos de trabajo con descansos compen-
ordenamento. satoros prolongados.
En ese sentdo, el Conveno N° 1 de la 4. Reconocimiento de las jornadas atí
OIT, norma nternaconal de naturaleza picas de trabajo por parte de la OIT
mperatva en nuestro ordenamento,
contnúa vgente, pese a haber caído en Como lo señaló el entonces drector gene-
desuso, a nuestro entender, luego de cas ral de la OIT, Juan Somavía
cen años de su adopcón por la OIT. La presón para lograr una mayor fle-
Ahora ben, s nos remtmos a nuestra xbldad se centra tanto en facltar la
Consttucón, su artículo 25 establece que contratacón y el despdo como en los
la jornada ordnara de trabajo es de ocho horaros de trabajo (¼) ya que muchos
horas daras o cuarenta y ocho horas empleadores tratan de buscar formas
semanales, como máxmo. S compara- de prolongar el tempo en que el cap-
mos esta dsposcón con la regla gene- tal se puede utlzar plenamente. Para
ral dspuesta en el Conveno, advertmos ello se puede recurrr al trabajo por
que nuestra norma fundamental, a dfe- turnos o según convocacón y a otras
renca de su antecesora de 1979, permte modaldades de horaro flexble (...).
que en algunos días de la semana se supe- (OIT, 2006, p. 41)
ren las ocho horas daras, sempre que el Pero esta adopcón de jornadas de trabajo
total semanal no sea mayor a las 48 horas. flexble no responde a un nterés subjetvo
S somos estrctos en la aplcacón del empresaral pues exsten razones orga-
Conveno N° 1, podríamos llegar a sos- nzatvas y de produccón que llevan al
tener que en aplcacón del artículo 27 empresaro a organzar su sstema de tra-
de la Convencón de Vena sobre Dere- bajo con base en jornadas flexbles.
cho de los Tratados, aprobada y ratf-
cada por nuestro país, para aquellas act- El entonces drector general de la OIT
vdades comprenddas en el Conveno N° reconocó que:
1 deberá emplearse el límte establecdo
en el Tratado, salvo que nos encontremos La combnacón de una mayor com-
ante una de las excepcones allí prevstas. petenca nternaconal y de las pos-
bldades que ofrece la evolucón de
Es más, sguendo dcha nterpretacón, la tecnología a la hora de reestructu-
tratándose de días en que se labore más rar empresas, ncluso a través de una
de ocho horas, una de las excepcones del mayor externalzacón, ha dado lugar
Conveno permte que la ley autorce que a una mayor ncertdumbre respecto
se sobrepase el límte de ocho horas en los de la segurdad del empleo en muchos
restantes días de la semana, sempre que el países. Al confar menos las empresas
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 145
SOLUCIONES
LABORALES
en su stuacón respecto del mercado, a descansar y que goce de su descanso
y verse sometdas a presones para semanal oblgatoro en el marco de una
mantenerse a la altura de sus compe- jornada ordnara de trabajo, caben
tdores más nnovadores, numerosos stuacones en que ello no sea posble
empleadores han tratado de encon- y por necesdades operatvas el traba-
trar mecansmos para ncrementar la jador deba sujetarse al régmen atípco
flexbldad de las dsposcones labo- de trabajo.
rales, a través tanto de la reorganza-
cón nterna (flexbldad funconal)
como de una normatva menos rígda
en matera de contratacón y despdo Es mportante comentar que
(flexbldad numérca). (OIT, 2006, la instauración de una jor
p. 61)
nada atípica deberá plasmarse
Adconalmente, la propa OIT (2005) en los contratos de trabajo del
reconoce la exstenca de modaldades personal comprenddo
de ordenacón con dstrbucón vara-
ble de las horas de trabajo, defnendo a en el msmo, o en
las msmas como formas de organzar el un acuerdo con este .
tempo de trabajo que permten adap-
tar los horaros en funcón de las vara-
cones del volumen de actvdad labo-
ral durante certo perodo, amplando Es mportante comentar que la nstaura-
en determnados días el horaro de tra- cón de una jornada atípca deberá plas-
bajo y acortándolo en otros, de modo marse en los contratos de trabajo del per-
que el número total de horas trabaja- sonal comprenddo en el msmo, o en un
das durante tales perodos no exceda acuerdo con este.
de certos límtes.
II. ANÁLISIS DE VALIDEZ DE LAS
5. Trabajadores a quienes resulta apli JORNADAS ATÍPICAS
cable una jornada atípica
Para que un empleador pueda aplcar vál-
Dado que la mplementacón de una damente una jornada atípca deberá con-
jornada atípca por parte del empleador sderar lo sguente:
dependerá de sus necesdades produc-
tvas (justfcacón objetva), la suje- 1. Pautas contenidas en el Texto Único
cón del personal a dcha jornada no Ordenado del Decreto Legislativo
se determnará por la ubcacón de su N° 854, Ley de jornada de trabajo,
resdenca sno por las actvdades que horario y trabajo en sobretiempo
realcen. artículo 4 y Decreto Supremo N°
0082002TR, Reglamento de la Ley
S ben el hecho de que un trabajador
antes citada artículo 9
resda cerca del proyecto puede facltar
que no permanezca en el campamento En los centros de trabajo en donde exs-
mnero o petrolero o, en general, en el tan regímenes alternatvos, acumulatvos
centro de trabajo respectvo, sno que o atípcos de trabajo y descanso, debdo
se desplace a su domclo daramente a la naturaleza especal en las actvdades
146 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
de la empresa, el promedo de horas tra- puede ser superado en vía de excep-
bajadas en el perodo correspondente cón por lo establecdo en el Conve-
no podrá superar las 8 horas daras o 48 no 1 de la OIT, sempre y cuando en
horas semanales. promedo no se superen las 48 horas
semanales. Ello debdo a que al obte-
Para obtener el “promedo” de horas tra- nerse un promedo de 48 horas a la
bajadas en una jornada atípca con el semana en una jornada atípca se ten-
objeto de determnar s no se superan los dría un resultado smlar al máxmo
límtes legales establecdos para la jor- legal permtdo por la Consttucón
nada laboral (8 horas daras o 48 horas (48 horas semanales).
semanales) deberá dvdrse el total de
horas laboradas entre el número de días b) Una segunda poscón ±con la cual
del cclo o perodo completo, ncluyendo concdmos± que establece que las
los días de descanso. jornadas atípcas, entendéndose por
estas al cclo o perodo completo de
2. Criterio contenido en el Convenio trabajo y descanso compensatoro,
N° 1 de la Organización Internacio pueden exceder de tres semanas, pero
nal del Trabajo OIT y asumido por en promedo no deben exceder de 48
el Tribunal Constitucional en ade horas a la semana.
lante TC según sentencias del 17 Las razones de quenes sustentan esta
de marzo de 2006 y 11 de mayo de poscón son las sguentes:
20067
b.1. El Conveno 1 de la OIT no esta-
Bajo este crtero las jornadas atípcas no blece, n en su artículo 2 n en su
deben exceder de 48 horas a la semana en artículo 4, que las jornadas atíp-
un promedo de tres semanas. cas de trabajo y descanso tengan
una duracón máxma de tres sema-
Sobre este crtero exsten las sguentes
nas. Lo que dcha norma ha esta-
nterpretacones:
blecdo es que, para poder superar
a) Una prmera poscón que establece las 8 horas daras y las 48 horas
que las jornadas atípcas, entendén- semanales de trabajo, el “prome-
dose por estas al cclo o perodo com- do de horas” de trabajo no podrá
pleto de trabajo y descanso com- exceder dchos límtes. Ahora ben,
pensatoro, no pueden exceder de 3 para obtener el “promedo” de horas
semanas. de trabajo se deberá consderar una
meda o parámetro de tempo de
Según esta poscón, exste una lmta- tres semanas o un período más
cón mpuesta en las sentencas em- corto.
tdas por el TC. Así, según el TC, el
artículo 25 de la Consttucón esta- b.2. La legslacón naconal (desde la
blece un parámetro máxmo que solo Consttucón hasta los Decretos
7 El crtero del Trbunal Consttuconal se encuentra recogdo en la sentenca del 17 de abrl de 2006
en la accón de amparo ncoada por el Sndcato de Trabajadores de Toquepala y Anexos contra la
empresa Southern Perú Copper Corporaton (Expedente N° 4635-2004-AA/TC).
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 147
SOLUCIONES
LABORALES
Supremos que reglamentan las nor- posbles efectos perjudcales para la
mas específcas en cada caso) no salud y la segurdad de los trabajadores.
lmtan la duracón máxma de una Entonces, en el fundamento jurídco 15
jornada atípca de trabajo y descanso de dcha resolucón, el TC estma que
a un perodo de tres semanas. será nconsttuconal la jornada acu-
mulatva o atípca en la mnería sem-
b.3. La sentenca emtda por el TC el pre que el empleador demandado no
11 de mayo del 2006, señala que supere el test de proteccón de la jor-
no son compatbles con la Const- nada máxma de trabajo para los traba-
tucón las jornadas acumulatvas jadores mneros, cuyos elementos cons-
que en promedo superen las 8 ttutvos son los sguentes:
horas daras y 48 horas semana-
les para un perodo de tres sema- a) La evaluacón ndvdual tenendo en
nas, hacendo la expresa prec- cuenta las característcas del centro de
són de que “ello no quere decr trabajo.
que las jornadas acumulatvas atí-
pcas o concentradas sean de tres b) S se cumplen o no las condcones de
semanas, sno que su `promedo' segurdad laboral.
se computan en períodos de tres c) S se otorgan garantías para la pro-
semanas”. (sc) teccón de la salud del personal y, se
brnda adecuada almentacón para
Inclusve, puede ocurrr que la jornada
resstr jornadas prolongadas de
exceda las 48 horas en un lapso de tres
trabajo.
semanas, en cuyo caso, deberá recurrrse
al test de proteccón de la jornada máxma d) S se otorga o no descansos adecua-
de trabajo para los trabajadores mneros, dos compatbles con el esfuerzo físco
al que nos refermos segudamente. Para desplegado por los trabajadores.
entender este punto es fundamental expl-
e) S la jornada nocturna es menor a la
car el contendo de la resolucón de fecha
durna.
11 de mayo de 2006 que aclaró, y certa-
mente modfcó, la sentenca de fecha 17 f) Alternatvamente, s se ha pactado en
de marzo sobre jornadas atípcas. un conveno colectvo el máxmo de 8
horas daras como jornada de trabajo8.
En el fundamento jurídco 13 de la reso-
lucón aclaratora se ndca que la jor- S el empleador cumple con estos requ-
nada acumulatva o atípca y los turnos stos, supera el test y su jornada atí-
de trabajo en el sector mnero deben ser pca o acumulatva será plenamente
evaluados caso por caso a partr de sus consttuconal9.
8 En realdad, este no puede ser un elemento consttutvo del test, caracterzado por ser un parámetro
de cumplmento de oblgacones laborales y de segurdad ocupaconal. El que en la empresa exsta
un conveno colectvo que establece una jornada de trabajo de 8 horas daras, más ben mpde que se
pueda poner en práctca una jornada atípca o acumulatva.
9 Debemos menconar que, en octubre de 2007, la Dreccón Naconal de Relacones de Trabajo y la Drec-
cón Naconal de Inspeccón de Trabajo emteron la Drectva Naconal N° 002-2007-MTPE/2/11.1,
que tuvo por objeto establecer las pautas para calfcar adecuadamente las modaldades de jornada de
148 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
· Ello no mplca que el perodo de días
de labores y descanso sea necesara-
deberá procurarse que la jor mente de 3 semanas, pudendo ser
mayor. Smplemente las 3 semanas
nada no exceda las 48 horas se consderan como parámetro para
en un lapso de tres semanas, evaluar s se respeta el promedo de
las 48 horas semanales (lo que supone
s ello ocurre, pero la empresa 144 horas de labor como máxmo). En
acredita que vene cumpliendo nuestro país, en campamentos mneros
el test, no exstrá dscusón en y petroleros se superan las 144 horas
de labor, pues el régmen más común
cuanto a la validez de la jor es el de 14 días consecutvos de labor
nada atípica . en jornadas de 12 horas daras por 7
días consecutvos de descanso. Est-
mamos que, aun así, debe aplcarse el
Asmsmo, la resolucón aclaratora sos- test (a gual razón, gual derecho) y,
tuvo que, en cualquer otro tpo de sector solo s la empresa no lo supera, podría
económco, la jornada atípca no puede ser oblgada a elmnar su jornada atí-
superar el promedo de 8 horas daras pca o acumulatva, pero, como queda
n 48 semanales en un promedo obte- claro, no por demandar esta más de
ndo en un perodo máxmo de 3 sema- 144 horas de labor en 3 semanas.
nas (fundamento jurídco 29), pero con En suma, de una nterpretacón sstemá-
dos precsones (fundamento jurídco 14) tca de los consderandos de la sentenca y
que detallamos a contnuacón: su resolucón aclaratora, advertmos que
el test prma sobre la duracón de la jor-
· Esta pauta se aplca tambén al sector nada al punto que, aun superando las 144
mnero. horas semanales, s el empleador aprueba
trabajo y el sstema de turnos mplementados para los trabajadores mneros. En el punto 5.2 se ds-
puso lteralmente que:
“Cuando resulte razonable la mplementacón de jornadas acumulatvas o atípcas para los trabajado-
res mneros de acuerdo a ley, se deberá verfcar que las msmas no superen en promedo las 8 (ocho)
horas daras o las 48 (cuarenta y ocho) horas semanales para un período de 3 (tres) semanas o un
período más corto. Asmsmo, se deberá observar el cumplmento de las sguentes condcones:
a) tener en cuenta las característcas del centro mnero... así como la actvdad que realzan los tra-
bajadores mneros en las dferentes etapas del proceso productvo.
b) ...el empleador deberá otorgar garantías dóneas para la proteccón del derecho a la salud y una
almentacón adecuada en forma oportuna y sufcente tanto en caldad como en cantdad...
c) ...el empleador debe nscrbrse en el Regstro de Empleadores que realzan Actvdades de Alto
Resgo... contratar el Seguro Complementaro de Trabajo de Resgo... deberá acredtar el cum-
plmento de las condcones de segurdad e hgene laboral necesaras para el tpo de actvdad
mnera...
d) en el sector de la actvdad mnera se presentan labores que se realzan en turnos de 12 horas de
trabajo en forma contnua, sendo ndspensable verfcar s el empleador ha cumpldo con otor-
gar a sus trabajadores el tempo de refrgero...”.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 149
SOLUCIONES
LABORALES
el test, su jornada será válda. Y, tambén Lamentablemente la Sunafl ha segudo
el TC ha sostendo en la resolucón acla- la menconada línea en dstntas actua-
ratora que el cclo de la jornada atípca o cones nspectvas, habéndose plasmado
acumulatva puede superar las 3 semanas esta en un recente crtero normatvo de
de duracón. Estas pautas son aplcables a carácter vnculante para todo el personal
cualquer otro sector de la actvdad eco- nspectvo.
nómca naconal.
En efecto, el 13 de mayo de 2021, se
Tenendo en consderacón lo anteror, publcó en el daro ofcal El Peruano
deberá procurarse que la jornada no la Resolucón de Superntendenca
exceda las 48 horas en un lapso de tres N° 149-2021-SUNAFIL, a través de la cual
semanas, s ello ocurre, pero la empresa se aprueban Crteros Técncos Legales
acredta que vene cumplendo el test, no sobre la aplcacón de la normatva sobre
exstrá dscusón en cuanto a la valdez Inspeccón del Trabajo de la Sunafl, cuyo
de la jornada atípca. tema N° 2 recoge la poscón de la autor-
dad nspectva sobre las jornadas atípcas.
3. Posición de la Autoridad Adminis El crtero señala lo sguente:
trativa de Trabajo y de Sunafil · El numeral 25.6 del artículo 25 del
Como se ha señalado anterormente, en el Reglamento de la Ley General de
mes de octubre de 2007 el Mnstero de Inspeccón del trabajo, aprobado por
Trabajo, a través de su Dreccón Naconal Decreto Supremo N° 019-2006-TR,
de Inspeccón del Trabajo y la Dreccón dspone que es una nfraccón muy
Naconal de Relacones de Trabajo, em- grave en matera de relacones labo-
tó la Drectva Naconal N° 002-2007- rales el ncumplmento de las dspo-
MTPE/2/11.1 en cuyo numeral 5.1 señaló scones relaconadas con la jornada
textualmente lo sguente: laboral, refrgero, trabajo en sobre-
tempo, trabajo nocturno, descanso
(¼) cuando resulte razonable la vacaconal y otros descansos, lcen-
mplementacón de jornadas acu- cas, permsos y el tempo de trabajo
mulatvas o atípcas para los traba- en general.
jadores mneros de acuerdo a Ley,
se deberá verfcar que las msmas · S el empleador nstaura o mod-
no superen en promedo las 8 (ocho) fca jornadas atípcas cuyo promedo
daras o las 48 (cuarenta y ocho) de horas laboradas exceda el límte
semanales para un período de 3 máxmo de cuarenta y ocho horas
(tres) semanas (¼). semanales o el cclo de la jornada atí-
pca, que conjuga los días laborables
S ben esta drectva no tene carác- con los días de descanso acumulado
ter vnculante, se adverte una equvo- es mayor de tres semanas, se consde-
cada nterpretacón de lo que el TC ds- rará la comsón de la nfraccón adm-
puso sobre las jornadas atípcas, pues nstratva anterormente establecda.
no se consdera a la resolucón acla- Dscrepamos con lo señalado.
ratora, que sí permte el exceso de
144 horas en tres semanas, sempre y Inclusve, el Trbunal de Fscalza-
cuando se cumpla con el test desarro- cón Laboral, en la Resolucón N° 010-
llado anterormente. 2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala, de
150 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
fecha 31 de mayo de 2021, ratfca el cr-
tero erróneo antes señalado, al no cons- Es mportante entonces que
derar en su análss a la resolucón acla-
ratora emtda por el TC n al test de los días consecutivos de des-
proteccón, cuyo cumplmento retera- canso comprenddos en la jor
mos, valdaría una jornada atípca que
exceda las 144 horas en tres semanas. nada atípica compensen los
días de descanso semanal obl-
Cabe señalar que el menconado Tr-
bunal ha emtdo la Resolucón N° gatoro, feriados y horas extras
022-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala, laboradas .
en la que ha consderado como váldo el
establecmento de una jornada atípca de
30 días de trabajo por 15 días de descanso, 4. Criterio contenido en el Decreto
con una jornada de 10 horas daras, for- Legislativo N° 713, Ley de Descan
malzado en el contexto del COVID-19. sos Remunerados que trata sobre
De ese modo, señala que el precedente descanso semanal obligatorio, feria
recaído en el Expedente N° 4635-2004- dos y vacaciones arts. 2 y 9
AA/TC antes señalado no resulta apl-
cable por cuanto el COVID-19 const- Cuando los requermentos de la profe-
tuye una dferenca fáctca que justfca són lo hagan ndspensable se pueden
la naplcacón del referdo precedente. establecer jornadas atípcas de trabajo y
descanso respetando la debda proporcón
En este últmo pronuncamento el Tr- o desgnar como día de descanso uno ds-
bunal sostene que el Decreto Supremo tnto al domngo y establecendo el día en
N° 044-2020-PCM y normas subsguen- que los trabajadores gozarán del descanso
tes, que amplaron la cuarentena y el susttutoro en forma ndvdual o colec-
estado de emergenca naconal, justfcan tva. Asmsmo, el trabajo en días ferados
emplear crteros y reglas de excepcón sn descanso susttutoro da lugar al pago
para soluconar las dstntas consecuen- de la retrbucón correspondente con una
cas que trajeron consgo en las relaco- sobretasa del 100 %.
nes laborales. Es mportante entonces que los días con-
En ese sentdo, el Trbunal consdera que secutvos de descanso comprenddos en
las meddas dspuestas por el Goberno la jornada atípca compensen los días de
exgían en los empleadores la adopcón descanso semanal oblgatoro, ferados y
de las meddas necesaras para contnuar horas extras laboradas.
con la actvdad económca consderada
como esencal, durante la vgenca del Informe N° 032013MTPE/2/14
estado de emergenca naconal (el cual, a El referdo nforme ha establecdo que
la fecha, se mantene vgente), buscando para la confguracón legal de una jor-
garantzar el funconamento de la actv- nada atípca deberá tenerse en cuenta lo
dad económca, así como evtando gene- sguente:
rar la propagacón del nuevo coronavrus
(COVID-19), y lograr la sostenbldad y a. La naturaleza de la actividad empresa
vgenca de la actvdad económca, den- rial debe ser especial. La necesdad de
tro del marco legal vgente. la jornada atípca ha de nterpretarse
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 151
SOLUCIONES
LABORALES
como stuacón ndspensable para semanal oblgatoro), se le estaría lm-
la produccón y no por motvos tando la posbldad de compartr más
económcos. tempo con su famla11. No debe per-
derse de vsta que para trasladar al tra-
A manera de ejemplo, un restaurante bajador a la cudad se puede tomar
no satsface la demanda de la clentela varas horas de vaje, stuacón que
por lo que decde nstaurar un rég- va dsmnuyendo aquellas que el tra-
men atípco. Esta decsón responde a bajador había prevsto para gozar de
motvos económcos y no de la produc- su descanso físco en compañía de sus
cón, tampoco es una actvdad espe- seres querdos.
cal sno general y común, por lo que
será legal la confguracón de este tpo · La preocupacón por el mante-
de jornada. nmento de la undad famlar es
compartda por el TC, el que hace
S una compañía tene actvdades en referenca en su sentenca ctada ante-
campo en razón de su objeto socal, rormente a la mportanca de la pro-
como las mneras, petroleras, de cons- teccón del medo famlar. A par-
truccón, entre otras, se justfca ple- tr de ello nos preguntamos, ¿no es
namente una jornada atípca para el acaso más convenente para el traba-
personal que labore en dcha locacón. jador que labora en lugares alejados
b. El promedo de horas trabajadas en el tener derecho a varos días conse-
el perodo correspondente no podrá cutvos de descanso que le permtan
exceder los límtes máxmos prevs- dsfrutarlos plenamente con su fam-
tos por la Consttucón, este lteral la? La respuesta a nuestro entender
hace alusón al punto II del presente es evdente.
nforme (sobre los topes legales). · La exstenca de jornadas atípcas o
acumulatvas permte al trabajador
CONCLUSIONES gozar de un descanso prolongado y
· Imagnemos que, tal y como sucedó reparador, lo cual es benefcoso para el
en la prmera sentenca del TC sobre el personal comprenddo en dcho rég-
tema que nos ocupa, se declara la le- men, y por ende acorde con su dgn-
galdad de las jornadas atípcas esta- dad como ser humano.
blecendo que la jornada máxma es
de 48 horas semanales y 8 daras. · Aplcando conceptos del Derecho del
Trabajo al razonamento expuesto
· En ese supuesto, tratándose de actv- anterormente tenemos que, en este
dades que se prestan en lugares aleja- caso, nos encontramos frente a un tra-
dos de la cudad10, la prohbcón de tado (Conveno N° 1 de la OIT) que
pactar jornadas de trabajo atípcas o establece una jornada de ocho horas
acumulatvas perjudcaría al trabaja- daras y 48 semanales y la posbl-
dor, pues al otorgarle úncamente un dad de laborar más de ocho horas al
día de descanso a la semana (descanso día, pero sn contener una flexbldad
10 Normalmente en estos lugares operan las empresas que requeren una jornada atípca o acumulatva.
11 Ello sn perjuco de su descanso vacaconal.
152 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
como la requerda para el establec- nterno para desconocer el texto de los
mento de jornadas atípcas o acu- tratados, creemos que en este caso la
mulatvas que sí se prevé en nues- Consttucón y su bloque de normas
tra Consttucón, y en sus normas de desarrollo tendrán preemnenca
de desarrollo, es decr que se pueda frente al tratado, tal y como lo estable-
laborar nueve, dez, once o hasta cen los Pactos Internaconales de Dere-
doce horas al día, sempre que se chos Cvles y Polítcos y de Derechos
otorgue un descanso compensato- Económcos, Socales y Culturales, en
ro proporconal. su artículo 5.2 común, y la Consttu-
cón de la Organzacón Internaconal
· En ese sentdo, nuestra norma cons- del Trabajo, en su artículo 19.8: “No
ttuconal, nterpretada conjunta- podrá admtrse restrccón o menos-
mente con las dsposcones que la cabo de los derechos humanos reco-
desarrollan, en lo referdo al establec- nocdos en un país por leyes u otras
mento de regímenes de trabajo flex- normas, con el pretexto de que el tra-
bles, resultará ser más favorable para tado no los reconoce o los reconoce
el trabajador y, por ende, no vulnera- en menor grado”.
ría la dgndad de aquel12.
· Ahora ben, la Consttucón nterpre-
· Por consguente, tratándose de una tada en conjunto con sus normas de
norma nternaconal, como el Conve- desarrollo en matera de jornadas atí-
no N° 01 de la OIT, que entra en con- pcas tambén poseerá preemnenca
flcto13 con una norma naconal, debe- respecto al tratado nternaconal por
mos recurrr a un prncpo especal el hecho de poseer una mayor jerar-
del Derecho Laboral formulado para quía en nuestro ordenamento jurídco,
afrontar stuacones de conflcto, el de de acogerse la postura que los trata-
la norma más favorable. De acuerdo dos nternaconales en general gozan
con este prncpo, cuando dos nor- de un rango legal en el sstema jurí-
mas regulen de manera ncompatble dco peruano.
el msmo hecho, debe selecconarse la
que conceda más ventajas para el tra- · En todo caso, s ben en aplcacón de
bajador (Neves, 1997), en este caso la Cuarta Dsposcón Fnal y Tran-
±a nuestro entender± la Consttucón stora de nuestra Consttucón, los
(bloque consttuconal). tratados nternaconales en matera
de derechos humanos ratfcados por
· S ben la Convencón de Vena en el Perú srven de pauta nterpretatva
su artículo 27 señala que los Estados para las normas relatvas a los derechos
no pueden ampararse en su derecho y a las lbertades que la Consttucón
12 No desconocemos el hecho de que la actvdad mnera sea resgosa por naturaleza, por lo que part-
mos del supuesto de que el empleador debe cumplr con las oblgacones de segurdad y salud ocu-
paconal prevstas en las dsposcones correspondentes. Por ende, la determnacón de s el emplea-
dor otorga o no equpos adecuados de segurdad, o un ambente saludable de trabajo no es matera de
nuestro análss pues dcha oblgacón es ndependente de la jornada de trabajo que posea el personal.
13 El conflcto se produce cuando dos o más normas regulan smultáneamente el msmo hecho, de modo
ncompatble entre sí. En tal hpótess, la cuestón central es selecconar la norma aplcable.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 141-154 153
SOLUCIONES
LABORALES
reconoce, creemos que ±en el caso de de Fscalzacón, es errado, pues no
la jornada de trabajo flexble± exst- consdera a la resolucón aclaratora
ría un conflcto de regulacones, no del TC en matera de jornadas atípcas.
sendo vable recurrr al Conveno
N° 1 de la OIT para nterpretar al artí- · Consderando lo expuesto, s algún
culo 25 de nuestra Carta Magna. empleador es sanconado por la Suna-
fl al emplear una jornada atípca que
· En ese sentdo, el hecho de que el TC exceda las 144 horas en tres semanas,
consdere tanto en el precedente como este podrá recurrr al Trbunal de Fs-
en su aclaracón a una jornada labo- calzacón Laboral amparándose en
ral de 8 horas daras y 48 semanales, el crtero del Colegado (Resol. 022-
cuando el texto consttuconal esta- 2021) mentras nos encontremos en
blece que la jornada legal laboral en el emergenca naconal, pero s la multa
Perú es de 8 horas daras o 48 sema- se mpone después, el Trbunal pro-
nales, estaría modfcando de hecho el bablemente rechace el recurso (Resol.
texto consttuconal, lo cual no sería 010-2021), en cuyo caso quedará n-
procedente pues el mecansmo para car un proceso contencoso admns-
modfcar la Consttucón Polítca no tratvo ante el juez competente, con la
comprende la partcpacón del TC. fnaldad de cuestonar la postura equ-
vocada que vene sguendo la autor-
· En consecuenca, podemos conclur dad nspectva.
que las jornadas atípcas no atentan
contra el trabajo decente n contra la REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
dgndad del trabajador14, y que, como
hemos vsto, nuestro ordenamento Neves Mujca, J. (1997). Introducción al Dere-
consttuconal prmaría sobre el Con- cho Laboral. Lma: Ara Edtores.
veno N° 1 de la OIT en cuanto a la Ofcna Internaconal del Trabajo - OIT.
ordenacón flexble del tempo de tra- (2005). Horas de trabajo ¿De lo fjo a lo
bajo. Es más, el propo TC consdera flexble? En Conferencia Internacional del
la nvabldad de declarar nconsttu- Trabajo, 93° reunión. Informe III (Parte
conales a las jornadas atípcas pues 1B). Recuperado de https://www.lo.org/
ha establecdo un test que permte publc/spansh/standards/relm/lc/lc93/
pdf/rep--1b.pdf
que dcha forma flexble de trabajo se
mantenga. Ofcna Internaconal del Trabajo - OIT.
(2006). Cambios en el Mundo del Trabajo.
· Lo dspuesto por Sunafl, tanto en Memoria del Director General de la OIT.
los dstntos pronuncamentos em- 95ª reunión de la Conferencia Internacional
tdos por sus órganos resolutvos, del Trabajo llevada a cabo durante los meses
como lo recogdo en el crtero nor- de mayo y junio de 2006. Recuperado de
matvo menconado en este artículo, https://www.lo.org/publc/spansh/stan-
que ha sdo ratfcado por el Trbunal dards/relm/lc/lc95/pdf/rep--c.pdf
14 Debemos reterar la mportanca de que el empleador cumpla con su deber general de cudado, pro-
curando mantener condcones óptmas de segurdad y salud ocupaconal, almentacón y vvenda
del trabajador, pues de lo contraro la jornada atípca será descalfcada por el TC, no por ser atípca
sno por la falta de alguna de las condcones señaladas anterormente.
154 pp. 141154 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Homologacón de remuneracones
a través de los amparos laborales
Análisis del caso de los trabajadores obreros municipales
Stefanny MARCHÁN CARLOS*
En el presente artículo, la autora analza el caso de los trabajadores obreros muncpales, que-
nes han vendo solctando, vía amparo, la homologacón de sus remuneracones, ante la dfe-
rencacón arbtrara de las msmas, la cual es generada por el concepto denomnado “costo de
vda”. Para ello, desarrolla los crteros prncpales para la procedenca del amparo laboral ante
la exstenca de vías gualmente satsfactoras; analza la stuacón de dscrmnacón en la que
se encontraría el trabajador, en razón al trato salaral dstnto que recbe, así como la oblga-
cón que este tene de aportar ante el juez un térmno de comparacón váldo con el objeto de
dlucdar s, en efecto, se trata de una dferencacón arbtrara.
PALABRAS CLAVE: Obreros muncpales / alegan que son objeto de dscrmnacón
Homologacón de remuneracones / Igualdad y en el ámbto laboral, pues, al haber sdo
no dscrmnacón / Térmno de comparacón. repuestos judcalmente, detentan una
Recibido: 31/07/2021 remuneracón menor a la que percben
Aprobado: 04/08/2021 otros obreros de la entdad edl.
En la mayoría de estos casos, el máxmo
INTRODUCCIÓN ntérprete de la Consttucón emtó pro-
De la revsón de la jursprudenca em- nuncamentos de fondo amparando las
tda por el Trbunal Consttuconal, se pretensones y ordenando la homologa-
observa que han ngresado dversas cón de las remuneracones de los obre-
demandas de amparo nterpuestas por ros. Al respecto, cabe analzar cuál fue
trabajadores ±obreros muncpales± de el crtero empleado por esta alta corte
la Muncpaldad Provncal de Caja- peruana para determnar la vulneracón
marca, que solctan la homologacón de del derecho a la gualdad y no dscrmna-
sus remuneracones con la percbda por cón en el ámbto laboral, específcamente
otros obreros con mejores condcones en supuestos en los cuales exste una dfe-
salarales. En síntess, los demandantes renca remuneratva arbtrara.
* Abogada por la Unversdad Naconal Mayor de San Marcos. Actualmente cursa la maestría en
Derecho Consttuconal en la Unversdad San Martín de Porres. Desempeña labores en el Trbunal
Consttuconal.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 155
SOLUCIONES
LABORALES
Asmsmo, las sentencas emtdas en Con ello se consagró, a nvel legslatvo,
estos casos nos llevan a preguntarnos s el que el proceso de amparo ya no es alter-
proceso de amparo es la únca vía dónea natvo, sno que consttuye una garan-
para dlucdar la controversa de homo- tía de carácter resdual y excepconal.
logacón de remuneracón o s, en rea- En otras palabras, solo sería procedente
ldad, exstía una vía gualmente sats- cuando la pretensón no pusese ser ds-
factora. Además, nos permte analzar cutda en una vía ordnara capaz de ser
cuál es el térmno de comparacón que gualmente efcaz para los fnes que bus-
debe ofrecer el trabajador acconante, así que el demandante.
como los crteros vertdos por el Trbu- Por ejemplo, antes un trabajador podía
nal Consttuconal. optar por acudr a la vía consttuco-
nal acconando un proceso de amparo
I. HOMOLOGACIÓN DE REMU- o r a la vía ordnara laboral para sol-
NERACIONES ¿EXISTÍA UNA ctar su reposcón; pero, con el cambo
VÍA IGUALMENTE SATISFAC- ncorporado en el ctado códgo adjetvo,
TORIA PARA DILUCIDAR ESTA solo sería procedente su pretensón en la
PRETENSIÓN? vía consttuconal cuando la vía judcal
ordnara no resultara una vía gualmente
Una mrada a la jursprudenca emtda satsfactora.
por el Trbunal Consttuconal sobre la
procedenca de los amparos laborales nos En el desarrollo de este precedente, el
lleva a analzar dos sentencas cumbres: máxmo ntérprete de la Consttucón
los precedentes Baylón Flores (STC Exp. se decantó por hacer un lstado de las
N° 0206-2005-PA/TC) y Elgo Ríos (STC materas laborales susceptbles de ser
Exp. N° 02383-2013-PA/TC). tramtadas en el proceso consttuco-
nal de amparo. Así, ndcó que la judca-
En cuanto al precedente Baylón Flores1, tura consttuconal mantendría la proce-
este fue expeddo luego de la publca- denca para analzar casos sobre despdo
cón del Códgo Procesal Consttuco- mulo, fraudulento (salvo que exsta con-
nal del año 2004, el cual trajo uno de los troversa sobre la exstenca del fraude)
más mportantes cambos a nvel proce- e ncausado en los casos de pretensones
sal consttuconal, pues determnó en su laborales ndvduales prvadas; mentras
artículo 5, ncso 22, la mprocedenca de que el juez laboral tendría la competen-
los procesos consttuconales ante la exs- ca materal para analzar los conflctos de
tenca de una vía gualmente satsfactora. ndemnzacón por despdo, cese de actos
1 El precedente Baylón Flores, emtdo en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, fue publcado en el daro
ofcal El Peruano el 22 de dcembre de 2005.
2 Artículo 5.- Causales de mprocedenca
No proceden los procesos consttuconales cuando:
(¼)
2. Exsten vías procedmentales específcas gualmente satsfactoras, para la proteccón del derecho
consttuconalmente amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de habeas corpus.
(¼)
156 pp. 155165 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
de hostldad provenentes del emplea- [s]e ha sostendo que el precedente
dor, ncumplmentos de dsposcones Baylón (¼) acaba hacendo un catá-
y normas laborales, así como el pago de logo de materas susceptbles de
remuneracón y benefcos económcos. amparo sn analzar qué elementos
Además, precsó que la vía gualmente tomar en cuenta para determnar s
satsfactora para tramtar las controver- una determnada vía ordnara resulta
sas laborales en los casos de trabajadores gualmente satsfactora que el proceso
pertenecentes al régmen laboral públco de amparo. (p. 158)
es el proceso contencoso admnstratvo,
salvo en aquellos supuestos que reque- Después de cas 10 años3, a través del
ran de tutela urgente los cuales, de ser precedente Elgo Ríos Núñez, el Trbu-
el caso, podrán ser dlucdadas en la vía nal Consttuconal nos da luces sobre
consttuconal. este tema, desarrollando los crteros a
segur para efectuar el análss de pert-
nenca de la vía consttuconal e dent-
fcar cuándo una vía ordnara es gual-
(...) el proceso de amparo mente satsfactora.
ya no es alternativo, sno que ¿Cuáles son los crteros establecdos? De
consttuye una garantía de acuerdo con los fundamentos jurídcos 13
carácter residual y y 14 del ctado precedente, son dos pers-
pectvas (objetva y subjetva) que perm-
excepconal . trán dentfcar cuál es la vía gualmente
satsfactora a un proceso de amparo. De
suyo, desde una perspectva objetva, se
El precedente Baylón Flores surgó en analza propamente la vía ordnara, a
aras de ordenar los crteros jurspru- fn de establecer s tanto su estructura
dencales en cuanto a la procedenca de (cómo ha sdo regulada por el legslador)
amparos laborales, determnando qué como la tutela que brnda son dóneas, en
materas, tanto públcas como prvadas, atencón a la pretensón solctada por el
eran pasbles de ser transtadas por la vía acconante. Por otro lado, desde una pers-
consttuconal del proceso de amparo; pectva subjetva, el examen se centra en
sn embargo, esta sentenca vnculante analzar la afectacón al derecho const-
nunca precsa cómo dentfcar una vía tuconal nvocado, advrtendo la neces-
gualmente satsfactora o cuáles son las dad de tutela urgente por la amenaza de
característcas que la vía ordnara debería rreparabldad y la magntud del derecho
detentar para tener la caldad de “gual- nvolucrado o el daño.
mente satsfactora”.
Me he permtdo recoger los crteros en
En esa msma línea, Sar y Elías (2016) el sguente cuadro, a efectos de generar
referen lo sguente: un efecto más ddáctco en el lector:
3 El precedente Elgo Ríos Núñez, emitido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC, se publicó el 22 de
julio de 2015 en el diario oficial El Peruano.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 157
SOLUCIONES
LABORALES
26. (¼) s el demandante cuenta con
CUÁNDO ESTAMOS ANTE UNA VÍA
IGUALMENTE SATISFACTORIA?
una vía laboral en la que podrá obte-
ner de manera célere ±tanto o más que
1 Estructura idónea: Estamos a través del amparo± la reposcón que
ante una estructura procesal solcta deberá acudr a esa vía y no
dónea, cuando esta es célere
y efcaz.
al proceso consttuconal de amparo,
PERSPECTIVA
2 Tutela idónea: Sempre que salvo que estemos ante stuacones que
OBJETIVA
el proceso ordnaro nos objetvamente demanden una tutela
brnde una adecuada protec- urgente que solamente puede cana-
cón.
lzarse medante un medo procesal
3 No hay urgencia como ame como el amparo. (STC Exp. N° 02383-
naza de irreparabilidad: Al
transtar la vía ordnara, no
2013-PA/TC, f.j. 26)
exste una fuerte posbldad
de que la afectacón del dere- Aunado a ello, se establecó que los casos
cho se pueda volver rrepara- en los cuales se solcte como únca pre-
PERSPECTIVA ble.
SUBJETIVA 4 No hay urgencia por la
tensón la reposcón laboral consttuye
magnitud del derecho invo una vía gualmente satsfactora el proceso
lucrado o el daño: En el caso abrevado laboral regulado en la Nueva
no hay una afectacón al de- Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497.
recho nvocado que revsta
especal gravedad.
Ello, sempre y cuando dcha norma pro-
cesal se encuentre mplementada en el
Solo en la medda en que se cumplan de dstrto judcal en el cual se quera acco-
forma copulatva los cuatro presupues- nar y que no exstan, en el caso concreto,
tos señalados en el recuadro: (1) estruc- la necesdad de tutela urgente4.
tura dónea, (2) tutela dónea, (3) falta de
urgenca como amenaza de rreparabl- Es precso menconar que s ben la Ley
dad y (4) falta de urgenca por la mag- N° 29497, denomnada Nueva Ley Pro-
ntud del derecho nvolucrado o el daño; cesal del Trabajo, entró en vgor en el
se deberá consderar que la vía ordnara año 2010, su mplementacón se ha do
es la vía gualmente satsfactora, y, por efectuando de forma progresva en los
tanto, no exstrá justfcacón para que dstntos dstrtos judcales del Perú.
el caso transte por el proceso de amparo. Exstendo aún, a más de 10 años de su
entrada en vgor, dstrtos en los cuales
Toda vez que, el señor Elgo Ríos Núñez aún rge la anteror ley procesal, esto es,
solctaba como pretensón su rencorpo- la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636,
racón laboral, el Trbunal Consttuconal pues está pendente de mplementar la
señaló lo sguente: “nueva” norma adjetva5.
4 La tutela urgente entendida como la existencia de amenaza de irreparabilidad del derecho invocado
o ya sea por la magnitud del derecho involucrado o el daño que podría devenir.
5 Para que el o la lectora pueda hacerse una idea, recién en el año 2020 se implementó la Nueva
Ley Procesal del Trabajo en los distritos judiciales de Huancavelica, Pasco, Apurímac y Huaura.
Mientras que, mediante la Resolución Administrativa 148-2019-CE-PJ, de fecha 3 de abril de 2019,
se dispuso implementar dicha norma procesal en los distritos judiciales de Madre de Dios, Amazonas
y San Martín en el año 2021. La mencionada resolución puede ser consultada en el siguiente enlace:
158 pp. 155165 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
Ahora ben, en los casos matera de aná- amparo, tambén se encontraba vgente
lss6, la pretensón de los demandantes la NLPT en Cajamarca.
consste en obtener la homologacón de
sus remuneracones con aquellas que son En cuanto a ello, de acuerdo con lo estpu-
percbdas por sus compañeros de trabajo. lado en el artículo 2, ncso 1 de la NLPT,
Sobre ello, arguyen la vulneracón de sus los jueces especalzados de trabajo tenen
derechos consttuconales a la gualdad competenca materal para dlucdar en el
proceso ordnaro laboral, todas las pre-
ante la ley y a una remuneracón equ-
tensones relaconadas con
tatva y sufcente. Ante ello, es váldo
que nos planteemos la sguente pregunta: (¼) la proteccón de derechos ndv-
¿la vía ordnara laboral es la vía gual- duales, plurales o colectvos, orgna-
mente satsfactora para dlucdar esta das con ocasón de la prestacón perso-
pretensón? nal de servcos de naturaleza laboral,
formatva o cooperatvsta, referdas
Para dar respuesta a la pregunta pro-
a aspectos sustancales o conexos,
puesta, realzaremos el análss de pert-
ncluso prevos o posterores a la pres-
nenca de la vía consttuconal, tomando tacón efectva de los servcos.
en consderacón la causa presentada por
el señor de ncales S.A.CH.H, en ade- Consguentemente, las pretensones
lante, el trabajador, contra la Muncpal- encamnadas a obtener la homologa-
dad Provncal de Cajamarca7. cón de las remuneracones consttuyen
un supuesto amparable a través de la vía
1. Sobre el análisis desde la perspectiva ordnara laboral, específcamente, a tra-
objetiva vés del proceso ordnaro laboral.
Ben, desde la perspectva objetva tene-
mos que los procesos de amparo fueron Hasta aquí, he dentfcado la mera exs-
acconados en Cajamarca, sendo que, en tenca de otra vía judcal en la cual es
el dstrto judcal de dcho departamento posble dlucdar la pretensón mate-
ya se encontraba mplementada la Nueva ra de análss, pero no s esta consttuye
Ley Procesal del Trabajo (NLPT) desde el “una vía gualmente satsfactora” tanto o
año 2011. Es decr, en el año 2014, cuando más que el proceso de amparo. Convene
el trabajador nterpuso su demanda de pues, para dchos fnes, analzar s es que
https://busquedas.elperuano.pe/download/url/disponen-implementacion-de-lanueva-ley-procesal-del-
trabajo-resolucion-administrativa-no-148-2019-ce-pj-1760499-10
6 STC Exp. N° 4034-2015-PA/TC, Exp. N° 05729-2015-PA/TC, Exp. N° 03357-2015-PA/TC, Exp. N°
03621-2015-PA, Exp. N° 03611-2015-PA, Exp. N° 03051-2015-PA, Exp. N° 06613-2015-PA/TC, Exp.
N° 06270-2015-PA/TC, Exp. N° 03421-2016-PA/TC, Exp. N° 03382-2016-PA/TC, Exp. N° 0928-2017-
PA/TC, Exp. N° 0079-2018-PA/TC y Exp. N° 03800-2017-PA/TC.
7 Cabe precsar que, en las causas analzadas, el Trbunal Consttuconal ngresó a resolver el fondo de
las controversas, al estmar que la vía ordnara laboral no consttuye una “vía gualmente satsfacto-
ra” en los casos de homologacones de remuneracones, por no superar el análss de pertnenca en
cuanto a la perspectva subjetva. Sn embargo, dado que dcho test debe aplcarse caso por caso y no
a tabla rasa, me parece convenente analzar el msmo en cuanto a la causa recaída en la STC Exp. N°
01605-2016-PA/TC.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 159
SOLUCIONES
LABORALES
la estructura y la tutela que ofrece la vía alegada vulneracón de los derechos nvo-
ordnara laboral son dóneas. cados se converta en rreparable?
Con los parámetros establecdos por la En cuanto a ello, la remuneracón puede
Nueva Ley Procesal del Trabajo se ha bus- ser vsta desde dferentes arstas, entre
cado aglzar la tramtacón del proceso ellas como () la contraprestacón que
laboral y prorzar los prncpos de ora- recbe el trabajador a cambo de desem-
ldad, nmedacón, economía procesal y peñar labores subordnadas, () uno de
celerdad, en aras de que las actuacones los elementos de la relacón laboral; y,
procesales no tengan una contnuacón () un derecho consttuconal recono-
excesva en el tempo. Además, en dcha cdo a los trabajadores. Conjuntamente,
vía tambén es posble solctar la conce- con ellas, debe consderarse el carácter
són de meddas cautelares, en concor- almentaro que detenta la remuneracón
danca con lo estpulado en el artículo 54 pues ella srve para el sustento del traba-
de la NLPT. jador y de su famla.
Aunado a ello, en dcho proceso tam- Sobre este últmo punto, el Trbunal
bén se obtendría la tutela buscada (tutela Consttuconal señaló lo sguente en el
dónea), pues en dcha vía, el juez labo- fundamento jurídco 5 de la sentenca
ral podrá ordenar la equparacón de las emtda en el Expedente N° 01605-2016-
remuneracones con las de los trabaja- PA/TC, con relacón al pelgro de rre-
dores homólogos, además del rentegro parabldad del derecho a la remunera-
de estas. cón en los casos de homologacones de
salaros:
La prmera conclusón a la puedo arr-
bar es que la vía ordnara laboral supera (¼) desde una vsón subjetva resulta
la perspectva objetva del análss de claro e ndscutble que la afectacón
pertnenca8. reclamada requere de una tutela
urgente, toda vez que gozar de una
remuneracón equtatva nfluye de
2. Sobre el análisis en atención a los manera drecta en el ejercco de otras
derechos invocados perspectiva prerrogatvas de prmer orden como la
subjetiva vda y la salud, por lo que una demora
Los demandantes nvocan la vulnera- en la atencón de lo reclamado podría
cón de sus derechos consttuconales a la generar hasta rreparabldad del daño.
gualdad ante la ley (artículo 2 de la Cons- (¼)
ttucón) y a la remuneracón equtatva y
sufcente (artículo 24 de la Consttucón). Entonces, a crtero de esta alta corte
consttuconal, la vía ordnara labo-
Sobre la necesdad de tutela urgente, ral no superaría este prmer fltro sub-
¿exste una fuerte posbldad de que la jetvo debdo a que, en la pretensón de
8 Si bien podría cuestionarse que el proceso ordinario laboral, en la práctica, es de larga duración,
también podría generarse dicha crítica para la extensión en el tiempo de la tramitación de los procesos
de amparo, a pesar de que en este tipo de procesos se caracterizan por tener una estructura que responde
a la tutela urgente de la protección de los derechos fundamentales.
160 pp. 155165 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
homologacones de remuneracones, el gualmente satsfactoras, de conform-
pelgro de que el daño se vuelva rre- dad con el artículo 7, ncso 2) del nuevo
parable para el trabajador generaría la cuerpo adjetvo.
necesdad de atender de forma urgente
la causa, habltando para ello el proceso
de amparo.
(¼) en la pretensón de
Bajo esa lógca, ya no sería necesaro exa- homologaciones de remune
mnar s se cumple o no con el cuarto pre-
supuesto (urgenca por la magntud del raciones, el pelgro a que el
derecho nvolucrado o el daño), pues solo daño se vuelva rreparable
se requere la no concurrenca de uno de
los requstos para que se consdere hab- para el trabajador generaría la
ltada la vía consttuconal. necesidad de atender de forma
En otro caso, por ejemplo, el Trbunal urgente la causa, habltando
Consttuconal solo se lmtó a menco- para ello el proceso
nar los derechos nvocados por el acco-
nante, sn dar razones sobre la superacón
de amparo .
de la pertnenca de la vía consttuconal:
6. En el presente caso, la pretensón II. EL DERECHO DE IGUALDAD
contenda en la demanda supera el Y EL MANDATO DE NO DIS-
análss de pertnenca de la vía const- CRIMINACIÓN EN LA ESFERA
tuconal, toda vez que exste una afec- REMUNERATIVA
tacón de especal urgenca que exme El Derecho Laboral surge como un con-
al demandante de acudr a otra vía para junto de normas, valores y prncpos
dscutr su pretensón. Ello se con- encamnado a regular los derechos y las
fgura porque el caso de autos versa oblgacones que surgen del bnomo tra-
sobre una supuesta afectacón de su bajador y empleador. Dada la desgualdad
derecho a una remuneracón justa y jurídca entre ambas partes, el prncpal
equtatva, y del prncpo-derecho prncpo rector en esta rama del Dere-
de gualdad y a la no dscrmnacón, cho es el prncpo protector. El referdo
el cual goza de proteccón a través del prncpo tene un papel compensatoro
amparo, conforme a los artículos 2.2 y respecto a la desgualdad jurídco-eco-
24 de la Consttucón Polítca del Perú. nómca exstente en la relacón laboral.
(STC Exp 03611-2015-PA/TC, funda-
mento 6) A decr de Montalvo (2007), “[e]l Dere-
cho del Trabajo busca alcanzar la gualdad
Convene precsar que la aplcacón del entre los trabajadores en funcón del trato,
análss de pertnenca de la vía const- las oportundades y el pago por el desem-
tuconal resulta mportante y vgente. peño de su trabajo subordnado” (p. 232).
Recordemos pues que, con la publca-
cón del Nuevo Códgo Procesal Cons- En ese contexto, la pretensón de nve-
ttuconal, publcado el 23 de julo del lacón de remuneracones es un meca-
presente año, se mantene como causal nsmo encamnado a reparar la dfe-
de mprocedenca la exstenca de vías rencacón arbtrara en el trato salaral
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 161
SOLUCIONES
LABORALES
entre trabajadores que, en los hechos son que tenga por efecto anular o alterar la
homólogos; ya sea por ejercer las ms- gualdad de oportundades o de trato
mas labores, detentar el msmo cargo y en el empleo y la ocupacón;
nvel, ser trabajadores bajo déntco rég-
men laboral, entre otros. Así, en este tpo (¼)
de procesos, las pretensones están drec-
A nvel naconal, en el artículo 2, ncso
tamente relaconadas con dos derechos
2 de nuestra Consttucón se reconoce el
fundamentales: derecho a la gualdad y no
derecho de gualdad ante la ley y la proh-
dscrmnacón (específcamente en mate-
bcón de dscrmnacón por razón de
ra remuneratva) y el derecho a la remu-
orgen, raza, sexo, doma, opnón, cond-
neracón justa y equtatva.
cón económca y motvos de otra índole.
Para los fnes de este artículo, me centraré
Con base en ello, pueden exstr dferen-
en el análss el derecho a la gualdad y no
cas váldas, sempre y cuando, las msmas
dscrmnacón en el ámbto salaral.
se justfquen en causas objetvas y razo-
A nvel nternaconal, este derecho es reco- nables. En caso contraro, en tanto la des-
nocdo en la Declaracón Unversal de Dere- gualdad se funde en motvos rrazonables
chos Humanos (artículos 2 y 7), la Conven- o arbtraros, estaríamos realmente ante
cón Amercana sobre Derechos Humanos un supuesto de dscrmnacón.
(artículo 24), el Pacto Internaconal de Dere-
Cuando un trabajador arguye que es
chos Cvles y Polítcos (artículos 2, 3 y 23) y
objeto de dscrmnacón pues recbe un
el Pacto Internaconal de Derechos Econó-
trato salaral dstnto al de otro empleado,
mcos, Socales y Culturales (artículo 2.2).
tene la oblgacón de aportar ante el juez
Específcamente, en cuanto a la gualdad un térmno de comparacón váldo que
salaral, contamos con los Convenos 100 permtrá dlucdar s efectvamente se
y 111 de la Organzacón Internaconal está ante una dferencacón arbtrara.
de Trabajo ± OIT, ambos ratfcados por
el Estado peruano. El prmer nstrumento Pero ¿cuándo se podrá consderar que el
nternaconal menconado data del año térmno comparacón presentado por el
1951 y fue el prmero en nstaurar están- trabajador es el correcto? Al respecto, el
dares en esta matera, ncdendo nota- térmno de comparacón, según ndca
blemente en cuanto a la gualdad remu- la reterada jursprudenca del Trbunal
neratva entre hombres y mujeres. Por su Consttuconal, debe tener dos caracte-
parte, el Conveno 111 trata, en especí- rístcas crucales: ser váldo (lícto) e dó-
fco, el tópco de la dscrmnacón en el neo (dentdad):
empleo y la ocupacón, brndándonos la
sguente defncón en su artículo 1: 6. (¼) en la STC 00035-2010-PI/TC
se ha expuesto que para que un objeto,
I. (¼) el térmno dscrmnacón sujeto, stuacón o relacón srva como
comprende: térmno de comparacón es precso que
presente determnadas cualdades. La
a) cualquer dstncón, exclusón o prmera de ellas es su valdez (¼) pre-
preferenca basada en motvos de raza, supone su conformdad con el orde-
color, sexo, relgón, opnón polítca, namento jurídco. Es precso, gual-
ascendenca naconal u orgen socal mente, que el tertium comparationis
162 pp. 155165 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
sea dóneo. (¼), como se expresó en prohíbe la dscrmnacón remuneratva
la STC 0014-2007-PI/TC (Fund. Jur. entre varones y mujeres, precsa en su
12), la donedad del térmno de com- artículo 6 certos crteros en vrtud de los
paracón, en este contexto, hace refe- cuales es posble justfcar objetvamente
renca a la necesdad de que éste repre- las dferencas salarales:
sente una stuacón jurídca o fáctca
que comparta una esencal dentdad, Artículo 6.- Justfcacón de dferen-
en sus propedades relevantes, con cas salarales
el trato que se denunca. (STC Exp. 6.1. Por excepcón, los trabajadores per-
05238-2011-PA/TC, fundamento 6) tenecentes a una msma categoría pue-
Entonces, el trabajador que pretenda den percbr remuneracones dferentes,
acconar el proceso de homologacones cuando dchas dferencas se encuen-
de remuneracones debe presentar un tren justfcadas en crteros objetvos
térmno de comparacón váldo e dó- tales como la antgüedad, el desempeño,
neo. Ello se traducrá en exponer el caso la negocacón colectva, la escasez de
de trabajadores que: ) tenen una mejor oferta de mano de obra calfcada para
poscón económca que el trabajador un puesto determnado, el costo de vda,
acconante, la msma que ha sdo otor- la experenca laboral, el perfl académco
gada dentro de los parámetros de lctud; o educatvo, el desempeño, el lugar de
y, ) se encuentran en una stuacón equ- trabajo, entre otros. (¼)
parable al msmo (dóneo).
Por su parte, la Corte Suprema de Justca (¼) en este tpo de procesos,
de la Republca, a través del fundamento
sétmo de la Casacón 208-2005 Pasco las pretensiones están drec-
±resolucón que consttuye precedente de tamente relaconadas con dos
observanca oblgatora± establecó algu- derechos fundamentales:
nos crteros para dlucdar este tpo de
conflctos laborales: derecho a la igualdad y no dis
criminación (específcamente
Sétmo: De otro lado, cabe precsar que
en el presente caso, tene especal y dec- en matera remuneratva) y el
sva repercusón en la dlucdacón de la derecho a la remuneración
controversa establecer: a) la proceden-
ca del homólogo con el cual se realzan justa y equitativa .
las comparacones, b) la categoría o nvel
ocupaconal al que pertenece el homo-
logo y el demandante, c) la antgüedad
laboral en la empresa, las laborales real- III. CRITERIOS VERTIDOS POR EL
zadas de ser el caso, dferencar en forma TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
dsgregada los conceptos remuneratvos
que se percban en ambos casos, entre Luego de lo expuesto hasta aquí, en el
otros que se consderen necesaros. sguente apartado pondré de releve dos
crteros que el Trbunal Consttuco-
Por otro lado, a nvel legslatvo, el Regla- nal ha vertdo en las causas matera de
mento de la Ley N° 30709, Ley que análss.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 163
SOLUCIONES
LABORALES
1. El criterio “costo de vida” será el Decreto Legslatvo N° 276. En estos
suficiente para justificar el trato casos, el Trbunal Consttuconal fue bas-
remunerativo desigual entre tante claro al señalar que el térmno de
trabajadores? comparacón presentado por los deman-
El Trbunal Consttuconal advrtó que, dantes no era dóneo, en tanto ambos
en los casos analzados, los acconantes regímenes ±a pesar de ser usados en las
y los trabajadores homólogos eran obre- dversas entdades del Estado± respon-
ros muncpales, ejercían las msmas fun- den a dferente tratamento.
cones y pertenecían a la msma undad Este crtero ha sdo plasmado en las
orgánca y régmen laboral; sn embargo, STC Exp. N° 909-2017-PA/TC, Exp.
se pudo evdencar de las planllas y las N° 02166-2015-PA/TC, Exp. N° 06144-
boletas de pago que el concepto “costo 2014-PA/TC, Exp. N° 01153-2017-PA/
de vda” era la varable que generaba las TC, Exp. N° 01605-2016-PA/TC y Exp.
dferencas remuneratvas entre los tra- N° 016-2016-PA/TC.
bajadores de la Muncpaldad Provncal
de Cajamarca.
Entonces, el Trbunal no se lmtó a con- CONCLUSIONES
sderar que ello era sufcente para probar
que el trato dferencado se encontraba · Los trabajadores tendrán habltada
justfcado, sno que le solctó a la ent- la vía consttuconal del amparo para
dad edl precsar la forma de cálculo y las solctar la nvelacón de sus remunera-
razones por las cuales los montos otorga- cones, a pesar de que tambén podrían
dos por el “costo de vda” dferen entre optar por acconar la msma preten-
trabajadores, pese a encontrarse en stua- són en la vía ordnara laboral. Ello
cones smlares. en la medda en que una pretensón
de tal naturaleza sempre está relaco-
Al no brndar respuesta a lo solctado nada con una afectacón tanto al dere-
y al advertr que el referdo concepto cho a la gualdad como a la remunera-
carecía de una base normatva, el Tr- cón, y, en tanto la remuneracón tene
bunal Consttuconal declaró fundadas un carácter almentaro, sempre será
las pretensones de homologacón de objeto de tutela urgente. Las dversas
remuneracones. sentencas emtdas en los casos contra
la Muncpaldad Provncal de Caja-
marca parecen respaldar esta poscón.
2. Se pueden homologar las remu En gual sentdo, se podrá optar por
neraciones de trabajadores que se acconar en la vía ordnara la homo-
encuentran en regímenes laborales logacón salaral, pues el trabajador
distintos? podrá adconar otras pretensones
Algunos obreros muncpales, con contra- como el rentegro de las remunera-
tos suscrtos al amparo del régmen labo- cones, el pago de horas extras, etc.
ral prvado, pretendían la homologacón
de sus remuneracones con la percbda · No podrá acconarse smultáneamente
por trabajadores (obreros) nombrados, por la vía ordnara y consttuconal,
esto es, con contrato permanente bajo pues en ese caso se confguraría un
el régmen laboral públco regulado por supuesto de ltspendenca.
164 pp. 155165 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
· Cuando un trabajador decda acco- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
nar judcalmente la nvelacón de Montalvo Romero, J. (2007). Igualdad laboral y
sus remuneracones deberá presentar no dscrmnacón en el contexto mexcano.
ante el juez laboral o consttuconal Anuario Jurídico y económico Escurialense, XL.
el térmno de comparacón váldo e
Sar Suárez, O. y Elías Montero, F. (2016). La
dóneo que permta evaluar la exs- resdualdad del amparo en matera labo-
tenca de dscrmnacón en mate- ral y la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
ra salaral. Vox Iuris N° 1.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 155-165 165
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
Derechos laborales de la madre trabajadora
Sistematización y análisis de los derechos
recientemente reconocidos
Edwin CORRALES MELGAREJO*
Charles ULLOA GAMARRA**
La mujer en relacón laboral subordnada aún se encuentra en desventaja con el varón. Esta
stuacón se ahonda más cuando asume el rol de madre, por ello, la justca de la desgualdad
compensatora en el ordenamento jurídco peruano y supranaconal ha regulado un conjunto
de derechos laborales y de la segurdad socal, los cuales son descrtos en este artículo, con
especal atencón en la establdad laboral reforzada en el perodo de gestacón y después del
parto. Todo lo cual será sometdo al análss propostvo en sus aspectos crítcos, atendendo a
la sobreproteccón del Estado peruano a la madre que trabaja.
PALABRAS CLAVE: Madre trabajadora / Sobre- nfravalorada y dscrmnada cuando
proteccón laboral / Lcenca por materndad / asume el rol de madre. Sn embargo,
Hora de lactanca. a partr de las revolucones lberales y
Recibido: 07/07/2021 movmentos femnstas, la mujer ha con-
Aprobado: 08/07/2021 qustado sus derechos polítcos, laborales,
educatvos, entre otros, desarrollando un
INTRODUCCIÓN proceso de lberacón global.
A lo largo del tempo, la labor de la mujer En nuestro ordenamento jurídco, estos
en la socedad patrarcal, en partcular esfuerzos han alcanzado reconocmento
en los centros de trabajo, ha sdo rele- en el texto consttuconal, ncalmente en
gada por su condcón de tal a una fun- la Carta del año 1979 y posterormente
cón secundara, ncluso su remuneracón en la de 1993, en cuyo artículo 4 prevé
* Abogado por la Unversdad Naconal Federco Vllarreal. Máster en Magstratura Contemporánea:
La Justca del sglo XXI de la Unversdad de Jaén, España. Presdente de la Prmera Sala Laboral Per-
manente de la Corte Superor de Justca de Junín (CSJJU).
** Abogado por la Unversdad Contnental. Dscente de la Maestría en Derecho con Mencón en Dere-
cho del Trabajo y de la Segurdad Socal por la Unversdad Naconal Mayor de San Marcos. Asstente
de juez superor de la Prmera Sala Laboral Permanente de la CSJJU.
Las opnones vertdas en el presente texto no vnculan a las decsones adoptadas por la Prmera Sala
Laboral Permanente de la CSJJU.
166 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
que: “La comundad y el Estado protegen La presenca de la mujer en el servco
especalmente al nño, al adolescente, a la cvl aumentó de 43 % a 47 % durante
madre y al ancano en stuacón de aban- el perodo 2004-2017. Hoy, en el sector
dono (¼)” (resaltado nuestro). En su artí- públco, alrededor del 5 de cada 10 ser
culo 23, consagra que el Estado protege vidores son mujeres, frente a 3 de cada
especalmente a la madre que trabaja. 10 en el sector privado formal, ya que las
trabajadoras representan el 35.3 % frente
Esta tutela reforzada a la madre trabaja- al 64.7 % de trabajadores. (pp. 4 y 5)
dora mplca la oblgacón del Estado y
las empresas de generar las condcones Hay, pues, certo protagonsmo de las
necesaras, que permtan a las mujeres el mujeres, lo que no solo se debe al esfuerzo
desarrollo pleno de su capacdad produc- de cada una de ellas, sno tambén a los
tva y reproductva, conclando su pro- cambos legslatvos que han do empa-
yecto de vda laboral y famlar. Así tam- rejando las oportundades, promovendo
bén, propender a que el trabajo de las el masvo ngreso de las mujeres al mer-
mujeres se ejerza en guales condcones cado laboral, su mayor nvel educaconal
con el varón; y, cuando asuma la funcón y el sgnfcatvo aporte que realzan a la
de madre, regular los apoyos, asstenca manutencón de sus famlas y el desarrollo
y facldades para el ejercco de su dere- del país. Sn embargo, la volenca estruc-
cho a la materndad, sn menoscabo de su tural contra la mujer aún persste, como
derecho al trabajo y a la establdad labo- así lo ha denomnado la Corte Interamer-
ral, como parte del plexo de los derechos cana de Derechos Humanos en emblemá-
fundamentales que le assten. tcas sentencas en el caso Gonzales y otras
(“Campo Algodonero”) v. Méxco, el caso
Ahora ben, los avances de las luchas Artava Murllo y otros (“Fecundacón n
emprenddas por las mujeres en la bús- Vtro”) v. Costa Rca, y el caso I.V. v. Bol-
queda del reconocmento de sus derechos va (“Esterlzacones forzadas”).
ya muestran logros con su actual mayor
partcpacón en los asuntos socales, edu- En lo laboral, tambén subssten fuertes
catvos, polítcos y laborales, entre otros patrones de desgualdad de género en el
ámbtos, regstrándose así cambos muy trabajo, un claro ejemplo es la realdad que
mportantes, por ejemplo, altos cargos den- afrontan las trabajadoras embarazadas, que-
tro de la organzacón del Estado están nes por su estado de gravdez se encuentran
sendo ejercdos por mujeres, así tenemos en una stuacón desfavorable y dscrmna-
en sede naconal a las presdentas del Tr- tora frente a otros trabajadores. Así lo ha
bunal Consttuconal, Mnstero Públco, evdencado la Organzacón Internaconal
Poder Judcal, Congreso de la Repúblca del Trabajo (OIT), con ocasón del Conve-
y prmera mnstra, ello sn menconar de no N° 183, dando a conocer que aún hay
un tempo a esta parte, avances en la par- empresas que exgen la prueba de embarazo
dad de género en las carteras mnsterales como requsto para acceder a un puesto de
y cargos de dreccón tanto en el Estado trabajo, y oblgan a la trabajadora gestante a
como en el ámbto prvado. trabajar en las msmas condcones como s
no estuvera embarazada, ponendo en pel-
A tal punto que, según Servr (2019), el gro su salud y la del concebdo.
sector públco en el año 2017 contaba
con alrededor de 1 422 000 servidores, En efecto, el estado de gestacón y poste-
de los cuales 47 % eran mujeres (p. 4). ror lactanca hace vulnerables a las madres
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 167
SOLUCIONES
LABORALES
trabajadoras, para su mtgacón se ha (1.2.1960), cuyo propósto fue de consa-
creado el “fuero de materndad”, compren- grar el prncpo de gualdad remune-
dendo dspostvos normatvos de orden ratva, respecto a equparar los salaros
nternaconal y naconal, con el objetvo de entre hombres y mujeres, cuando rea-
proteger los derechos de las trabajadoras lzan gual trabajo. La gualdad remu-
antes, durante y después del nacmento neratva por un trabajo de gual valor
de su hja o hjo. Así, surgen las sguen- es un derecho humano, pues, establecer
tes nterrogantes: ¿Qué derechos tene una ngresos desguales por el solo hecho
madre trabajadora? ¿Ella tene derecho a de ser mujer volenta la dgndad de
la establdad laboral por su condcón de toda trabajadora, devnendo en ds-
gestante o por la lactanca? ¿Ostenta una crmnatora y arbtrara tal polítca
sobreproteccón contra el despdo? ¿Cuál del dador del trabajo, consttuyendo su
es la jursprudenca al respecto? Preguntas nterdccón un sgnfcatvo avance de
que trataremos de responder en el desarro- cvlzacón.
llo del presente artículo.
Certamente, nada mpde que exstan
I. DERECHOS LABORALES DE dferencas entre el salaro de dos per-
LA MADRE TRABAJADORA sonas que realzan smlar trabajo, pero
DE FUENTE CONVENCIONAL la dstncón nunca puede tener como
INTERNACIONAL motvo el sexo de las personas, sno que
deben ser producto de justfcacones
La OIT ha desempeñado un rol protagó-
objetvas, sea por exgencas razonables
nco en la construccón de los derechos
de condcones personales o laborales
laborales a favor de la mujer y madre tra-
necesaras, entre otras1, para el cumpl-
bajadora. Veamos:
mento del trabajo, a pesar de que este sea
el msmo. Como se recordará, en el Perú
1. El Convenio OIT N° 100 sobre igual
este derecho fue regulado medante la Ley
dad de remuneraciones
N° 30709, la cual prohíbe la dscrmna-
Este acuerdo se adoptó en la 34ª reunón cón remuneratva entre hombres y muje-
CIT (29.06.1951), ratfcado por el Perú res (27.12.2017).
1 En el Perú, la Corte Suprema señala reglas para homologar remuneracones en la Cas. Lab. N° 915-
2018, Lma, de las cuales podemos nferr cuándo la dferencacón del ngreso por gual trabajo está
o no justfcada, a saber: “Igual trabajo no sempre supondrá gual salaro. Es necesaro para ello eva-
luar parámetros o factores como la trayectora laboral, la mportanca de la funcón que realcen los
trabajadores, la permanenca en el lugar o antgüedad en un cargo, así como la experenca profeso-
nal. Son estas algunas de las varables que el empleador podrá tomar en cuenta s requere justfcar
una dferenca salaral entre dos o más colaboradores» En dcha sentenca, la Corte Suprema señala
como causas objetvas de una dferencacón salaral las sguentes: ) la empresa de la cual provene el
trabajador, ) la trayectora laboral del trabajador, ) las funcones realzadas, v) la antgüedad en el
cargo, v) el nvel académco alcanzado, v) la responsabldad atrbuda en la empresa, y v) la expe-
renca y elexpertseprofesonal o técnco. Cabe recordar que, a estos crteros se agregan los conte-
ndos en el Reglamento de la Ley de Igualdad Salaral aprobado por DS N° 002-2018-TR, sguentes:
v) la escasez de oferta de mano de obra, x) el desempeño del cargo, x) la negocacón colectva y s
el trabajador es parte del sndcato correspondente, y x) el costo de vda del trabajador”.
168 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
2. El Convenio OIT N° 103 sobre la anterormente será sempre prolon-
protección de la maternidad gado hasta la fecha verdadera del parto,
Este Conveno, no ratfcado por Perú, y la duracón del descanso puerperal
fue aprobado en Gnebra por convoca- oblgatoro no deberá ser reducda.
tora del Consejo de Admnstracón de 5. En caso de enfermedad que, de acuerdo
la Ofcna Internaconal del Trabajo, y con un certfcado médco, sea conse-
congregada la Asamblea en dcha cu- cuenca del embarazo, la legslacón
dad el 4 juno 1952 en su 35a reunón; naconal deberá prever un descanso
y, aplca a las mujeres empleadas en prenatal suplementaro cuya duracón
empresas ndustrales y en trabajos no máxma podrá ser fjada por la auto-
ndustrales y agrícolas, comprend- rdad competente.
das las mujeres asalaradas que traba-
jen en su domclo, y en su artículo 6. En caso de enfermedad que, de acuerdo
3 presenta el lstado de prerrogatvas con un certfcado médco, sea con-
sguentes: secuenca del parto, la mujer ten-
drá derecho a una prolongacón del
1. Toda mujer (¼) tendrá derecho, descanso puerperal cuya duracón
medante presentacón de un cert- máxma podrá ser fjada por la auto-
fcado médco en el que se ndque rdad competente.2
la fecha presunta del parto, a un des-
canso de materndad. 3. El Convenio OIT N° 111 sobre
2. La duracón de este descanso será de Discriminación en el Empleo y
doce semanas por lo menos; una parte Ocupación
de este descanso será tomada oblga- Recordemos que d cho pacto f ue
toramente después del parto. sanconado en la 42ª reunón CIT
3. La duracón del descanso tomado obl- (25.06.1958), ratfcado por el Perú
gatoramente después del parto será (10.08.1970), el cual abordó la proble-
fjada por la legslacón naconal, pero mátca de aquellas personas que, en el
en nngún caso será nferor a ses mundo buscan empleo y son dscrm-
semanas. El resto del período total de nadas ya sea por el color, por su edad,
descanso podrá ser tomado, de confor- naconaldad, creencas relgosas o
mdad con lo que establezca la legs- smplemente por ser mujer. La dscr-
lacón naconal, antes de la fecha pre- mnacón en el empleo y en la ocupa-
sunta del parto, después de la fecha cón es un fenómeno que se manfesta
en que expre el descanso oblgato- en todos los entornos laborales y que
ro, o una parte antes de la prmera de no solo atenta contra la dgndad de las
estas fechas y otra parte después de la personas, sno que tambén representa
segunda. costos para las empresas y la socedad.
Ante ello, la OIT, en dcho Conveno,
4. Cuando el parto sobrevenga después de dscerne que la dscrmnacón en el
la fecha presunta, el descanso tomado empleo y la ocupacón es la aplcacón
2 Recuperado de https://www.lo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:: P12100_ILO
_CODE:C103
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 169
SOLUCIONES
LABORALES
de un trato dferencado (una exclu- 4. El Convenio OIT N° 156 sobre Tra
són, una referenca o una dstncón), bajadores con Responsabilidades
basado en característcas personales Familiares
que no son relevantes para el desem- En las últmas décadas, han aumen-
peño de un determnado trabajo, tales tado las dfcultades al artcular trabajo
como el sexo, el color o la raza, la rel- y famla, cuyas causas son el aumento
gón, el orgen o ascendenca socal, la de la partcpacón femenna en la fuerza
opnón polítca, dscapacdad y dstn- laboral, los cambos en la estructura de
cones subjetvas de otra índole. las famlas, la economía nformal que las
deja sn proteccón socal, la poca oferta
de servcos públcos de cudado nfantl
La fnaldad de este Conveno o de personas a cargo del trabajador que
no se valen por sí msmas, la no compat-
[OIT Nº 111] es promover la bldad entre el horaro escolar y el labo-
gualdad de oportunidades y ral, las grandes dstancas que separan la
de trato respecto al empleo y la casa del local de trabajo y, fnalmente, los
horaros de trabajo poco flexbles, entre
ocupación, sn dscrmnacón otros. Lo anteror se agrava en el caso de
por cualquer motivo menos los trabajadores y trabajadoras con res-
ponsabldades famlares, quenes son
aún por razón de sexo . dscrmnados cuando buscan empleo.
Ahora últmo, el teletrabajo y trabajo
remoto durante la emergenca santara
La fnaldad de este Conveno es promo- ayudan a superar en algo dchas causas,
ver la gualdad de oportundades y de y con la pronta vgenca de la nueva ley
trato respecto al empleo y la ocupacón, de teletrabajo3 se espera que ambas par-
sn dscrmnacón por cualquer motvo, tes de la relacón laboral puedan pactar
menos aún por razón de sexo. Los Esta- horaros de trabajo flexbles en especal
dos que han ratfcado este Conveno se para la madre trabajadora.
comprometen a promover la gualdad de
Generalmente, son las mujeres las que
oportundades y de trato medante una
ven lmtadas sus posbldades de lograr
polítca naconal cuyo propósto sea el-
un empleo remunerado, dgno y perma-
mnar todas las formas de dscrmnacón nente, debdo a sus responsabldades
en el empleo y la ocupacón. El Conve- famlares. Son las madres que, por aten-
no se aplca tambén al acceso a la for- der a sus hjas e hjos, no dsponen del
macón profesonal y a la admsón en el tempo n de las condcones necesaras
empleo, así como tambén a las condco- de capactarse, por lo demás se les nega
nes de trabajo. En el país, fue de recbo el empleo por estar embarazadas o tener
medante la Ley N° 28983 de gualdad de prole menor de edad o estudantes mayo-
oportundades entre hombres y mujeres res a su cargo. Esta realdad coloca a las
(16.03.2007). mujeres en una stuacón de desgualdad
3 Recuperado de https://lpderecho.pe/congreso-nueva-ley-teletrabajo/
170 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
de oportundades y de trato respecto a reafrma los prncpos fundamentales
los hombres. de la proteccón a la materndad, ante
las enfermedades que sean consecuen-
Es por ello que, entre los objetvos prn- ca del embarazo o parto, y a las compl-
cpales de este Conveno (3.06.1981), está cacones que puedan dervarse; además,
la adopcón, por las nacones suscrben- prevé un perodo de proteccón al empleo
tes4, de meddas de proteccón y garantías más largo que en ese entonces teníamos
gualtaras entre hombre y mujeres con en sede naconal, asmsmo, acuerda que
responsabldades famlares, como entre todo país membro debe adoptar meddas
trabajadores con y sn ellas. Dcho pacto apropadas para garantzar que la mater-
es aplcable a todos los sectores, actvda- ndad no consttuya una causa de dscr-
des económcas y categorías de trabajado- mnacón; por últmo, prevé la lcenca de
res donde las responsabldades famla- materndad en el caso de enfermedad o
res restrnjan las posbldades de avanzar de complcacones en el embarazo.
y ascender laboralmente. Sn embargo,
aunque dcho Conveno no esté drgdo Respecto de la proteccón de la salud, este
úncamente a las madres trabajadoras, es conveno sostene que nnguna mujer tra-
claro que una de sus fnaldades prncpa- bajadora embarazada o lactante puede ser
les es superar la dscrmnacón que aque- oblgada a desempeñar un trabajo que
llas enfrentan por causa de sus responsa- ponga en pelgro su salud o la del con-
bldades famlares. cebdo (artículo 3). Por ejemplo, realzar
trabajos que exgen gran esfuerzo físco,
5. El Convenio OIT N° 183 sobre Pro o trabajos en los que se está en contacto
tección de la Maternidad con productos químcos, etc. En estos y
En resumen, desde su fundacón, la OIT otros casos pelgrosos, la empresa debe-
enfrentó esta problemátca a partr del ría temporalmente cambar de puesto a
compromso de proteger a las mujeres la trabajadora y asgnarle una tarea de
consagrado en el preámbulo de su cons- menor resgo, adecuada a la evolucón de
ttucón5, asmsmo, medante el Con- su embarazo.
veno N° 3 de 1919 sobre Proteccón a
la Materndad, en el año 1952 emtó el Con relacón a la lcenca de matern-
antes ctado Conveno N° 103, le sgue el dad, el Conveno establece un mínmo
Conveno N° 183, aprobado el 15 de juno de 14 semanas de goce, sn embargo, no
del 2000 en la 88ª reunón de la OIT, que todos los países latnoamercanos respe-
fue ratfcada por el Perú medante el tan dcho parámetro, pues, para Argen-
Decreto Supremo N° 012-2016-RE y entró tna, Uruguay y Paraguay es de 12 sema-
en vgor el 9 de mayo de 2017. nas; empero, para Chle y Brasl es de 18
y 17 semanas, respectvamente. Según
Este últmo Conveno protege los dere- los Convenos N° 103 y N° 183 de la OIT,
chos de las trabajadoras antes, durante una parte de ese perodo, nunca menor
y después del nacmento de su prole; a ses semanas, tene que ser tomado por
4 Aprobado por el Perú medante la Resolucón Legslatva N° 24508 del 23.05.1986.
5 Recuperado de https://www.lo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:
2453907: NO #A1
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 171
SOLUCIONES
LABORALES
la madre, oblgatoramente, después del de enfermedad o complcacones, y des-
parto. En caso de enfermedad o compl- pués de haberse rentegrado al trabajo
cacones, el Conveno establece que ade- durante un perodo que ha de determ-
más del perodo de lcenca por matern- narse en la legslacón naconal, excepto
dad, la trabajadora gestante tene derecho por motvos que no estén relaconados
a una lcenca especal. con el embarazo, el nacmento del hjo y
sus consecuencas o la lactanca. Además,
En cuanto a las prestacones, el Conve- se garantza a la mujer el derecho a retor-
no estpula que las trabajadoras ausentes nar al msmo puesto de trabajo o a uno
del trabajo por lcencas de materndad o equvalente con la msma remuneracón,
enfermedad tenen derecho a prestacones al térmno de la lcenca de materndad.
pecunaras. Estas deben ser proporcona-
das por el empleador o el Estado a través Fnalmente, sobre la madre trabajadora
del sstema de segurdad socal u otros lactante, el Conveno establece que tene
medos, y propcar a la madre trabaja- derecho a una o varas nterrupcones por
dora ayuda económca que le garantce a día o a una reduccón dara del tempo
ella, a su hjo o hja la salud apropada y de trabajo para la lactanca del bebé. Estos
un nvel de vda adecuado. S estas pres- lapsos para la lactanca o la reduccón
tacones pecunaras se fjan de acuerdo dara del tempo de trabajo deben cons-
a las ganancas que la mujer trabajadora derarse como tempo de trabajo remune-
tene en el momento del embarazo, estas rado, en consecuenca, no cabe descontar
no pueden ser menor a los dos tercos. n reducr su salaro.
6. Convención Interamericana para
Según los Convenios N° 103 Prevenir, Sancionar y Erradicar la
y N° 183 de la OIT, una parte Violencia contra la Mujer
de ese perodo, nunca menor Este pacto regonal llamado tambén
“Convencón de Belem do Pará”, suscrto
a ses semanas, tene que ser en el XXIV Período Ordnaro de Seso-
tomado por la madre, obliga nes de la Asamblea General de la OEA
(9.6.1994), ha prevsto garantías, debe-
toriamente, después del parto. res de los Estados, derechos, protecco-
En caso de enfermedad o com nes y prohbcones tanto para el ámbto
plicaciones, el Conveno esta- públco como el prvado, a fn de errad-
car las práctcas dscrmnatoras, en sal-
blece que además del perodo vaguarda del pleno goce y ejercco de los
de licencia por maternidad, la derechos de la mujer, no solo por parte
del Estado, sno tambén un compromso
trabajadora gestante tene dere- de respeto por los prvados en espacos
cho a una licencia especial . como, por ejemplo el laboral (el acoso
sexual en el trabajo, por la dscrmnacón
que se presenta en los puestos de trabajo
El Conveno tambén establece la prohi por aspectos concernentes a los embara-
bición del empleador de despedr a su zos, las dstntas remuneracones que se
trabajadora embarazada durante el goce otorgan a ambos sexos, o por la subrepre-
de sus lcencas por materndad, en caso sentacón femenna en algunos puestos),
172 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
el de salud (por la atencón y los servcos su condcón de menor requere, tanto
que puedan dspensarse, por ejemplo, en por parte de su famla como de la soce-
las clíncas y hosptales) o el educatvo dad y del Estado”; y, el Pacto Internacio
(dscrmnacón contra las nñas y muje- nal del Derecho Económicos Sociales
res en centros educatvos prvados). El y Culturales, artículo 10.3 Los Estados
Perú aprobó dcha Convencón por Reso- Partes en el presente Pacto reconocen
lucón Legslatva N° 26583 (22.3.1996) que: “3. Se deben adoptar meddas espe-
y entró en vgenca el 4 de julo de 1996. cales de proteccón y asstenca en favor
de todos los nños (¼), sn dscrmna-
7. Protección internacional al recién cón alguna (¼)”.
nacido y lactante
Estos derechos y prncpos han tendo
Fnalmente, además de la proteccón con- recepcón en sede naconal, en el Código
venconal a la madre trabajadora, tam- del Niño y del Adolescente, según su
bén venen al auxlo del bnomo madre- artículo 8: “El nño y el adolescente te-
nño dversos pactos nternaconales, nen derecho a vvr, crecer y desarro-
como son: la Declaración de los dere llarse en el seno de su famla. El nño
chos del niño, cuyos principios dos y seis y el adolescente que carecen de famla
consagran “El derecho a tener una pro- natural tenen derecho a crecer en un
teccón especal para el desarrollo físco, ambente famlar adecuado. El nño y el
mental y socal del nño” y “El derecho a adolescente no podrán ser separados de
la comprensón y al amor de los padres y su famla sno por crcunstancas espe-
de la socedad”; la Declaración Univer cales defndas en la ley y con la exclu-
sal de los Derechos Humanos, artículo sva fnaldad de protegerlos. Los padres
25.2: “La materndad y la nfanca tenen deben velar porque sus hjos recban los
derecho a cudados y asstenca especa- cudados necesaros para su adecuado
les (¼)”; la Convención sobre los Dere desarrollo ntegral”.
chos del Niño, artículo 3.1: “En todas las
meddas concernentes a los nños que
tomen las nsttucones públcas o prva- II. DERECHOS LABORALES DE LA
das de benestar socal, los trbunales, las MADRE TRABAJADORA EN
autordades admnstratvas o los órga- PERÚ
nos legslatvos, una consderacón pr-
mordal a que se atenderá será el nterés 1. Licencia por maternidad
superor del nño”; la Convención Ameri En nuestro ordenamento jurídco rge
cana sobre los Derechos Humanos, artí- la Ley N° 30367 (25.11.2015) que mod-
culo 19 Derechos del Nño: “Todo nño fcó el artículo 1 de la Ley N° 26644,
tene derecho a las meddas de protec- otorgando un total de 98 días de lcen-
cón de su condcón de menor reque- ca por materndad (14 semanas), sea en
ren por parte de su famla, de la soce- el sector públco o prvado. En su regla-
dad y del Estado”; el Pacto Internacional mento, aprobado por el Decreto Supremo
de Derechos Civiles y Políticos, artículo N° 002-2016-TR, se dspone que la lcen-
24.1: “Todo nño tene derecho, sn ds- ca por materndad se extenderá por 30
crmnacón alguna por motvos de raza, días más en caso de nacmento múlt-
color, sexo, doma, relgón, orgen naco- ple o cuando el hjo o hja haya nacdo
nal o socal, poscón económca o nac- con alguna dscapacdad. Además, debe-
mento, a las meddas de proteccón que mos hacer mencón que, en el caso de
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 173
SOLUCIONES
LABORALES
prematuros, sea que el concebdo vea la de la concepcón. En este caso, el subs-
luz entre las semanas 22 y 30, el derecho do será equvalente a la remuneracón
a descanso por materndad estará cond- habtual percbda por la trabajadora. Sn
conado a que el concebdo nazca vvo y embargo, en comparacón a países como
sobrevva más allá de las 72 horas, pero Portugal, por ejemplo, gracas con que la
s el alumbramento se produjera des- lcenca por materndad es de 5 meses, se
pués de las 30 semanas, la madre ten- paga un subsdo equvalente al 80 % de
drá el derecho al descanso aun cuando la remuneracón habtual de la madre.
fallezca el bebé. Tambén el padre tene
derecho a una lcenca por paterndad, Por otro lado, el subsdo por lactanca
según la Ley N° 30807 (5.7.2018), que estará condconado a que el concebdo
modfcó la Ley N° 29409, la cual con- nazca vvo, cuyo abono es de S/ 820 y
cedó tal derecho a los trabajadores de es otorgado drectamente por EsSalud
la actvdad públca y prvada.6 a la madre, o en caso de fallecmento
de esta, al padre. Ante parto múltple,
2. Subsidio por lactancia y maternidad el mporte señalado se otorgará a razón
Las Leyes Nos 26646, 27402 y 27606 regu- de cada hjo, precsando que es un pago
lan el derecho al subsdo por lactan- únco. La regulacón de este benefco
ca y materndad, para su percepcón es se ubca en el Decreto Supremo N° 013-
necesaro que la madre trabajadora se 2019-TR, que aprobó el Reglamento de
encuentre aflada a EsSalud al momento Reconocmento y Pago de Prestacones
6 Artículo 2. De la licencia por paternidad
2. 1 La lcenca por paterndad a que se refere el artículo 1 es otorgada por el empleador al padre por
dez (10) días calendaro consecutvos en los casos de parto natural o cesárea.
2.2 En los sguentes casos especales el plazo de la lcenca es de:
a) Vente (20) días calendaro consecutvos por nacmentos prematuros y partos múltples.
b) Trenta (30) días calendaro consecutvos por nacmento con enfermedad congénta ter-
mnal o dscapacdad severa.
c) Trenta (30) días calendaro consecutvos por complcacones graves en la salud de la madre.
2.3 El plazo de la lcenca se computa a partr de la fecha que el trabajador ndque entre las sguen-
tes alternatvas:
a) Desde la fecha de nacmento del hjo o hja.
b) Desde la fecha en que la madre o el hjo o hja son dados de alta por el centro médco
respectvo.
c) A partr del tercer día anteror a la fecha probable de parto, acredtada medante el certf-
cado médco correspondente, suscrto por profesonal debdamente colegado.
2.4 En el supuesto que la madre muera durante el parto o mentras goza de su lcenca por mater-
ndad, el padre del hjo/a nacdo/a será benefcaro de dcha lcenca con goce de haber, de
manera que sea una acumulacón de lcencas.
2.5 El trabajador petconaro que haga uso de la lcenca de paterndad tendrá derecho a hacer uso
de su descanso vacaconal pendente de goce, a partr del día sguente de vencda la lcenca de
paterndad. La voluntad de gozar del descanso vacaconal deberá ser comuncada al emplea-
dor con una antcpacón no menor de qunce días calendaro a la fecha probable de parto de
la madre
174 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
Económcas de la Ley N° 26790, Ley de trabajadora tendrá derecho de hacer
Modernzacón de la Segurdad Socal uso de los ambentes del lactaro como
en Salud. mínmo durante 1 hora dara, natu-
ralmente, que los horaros y formas
3. Permiso por lactancia deberán ser fjados en el reglamento
La Ley N° 27240, modfcada por Ley nterno de trabajo de cada entdad o
N° 28731, otorga permso por lactanca, empresa.
esto es, al fnalzar el perodo de la lcen-
ca posnatal, la madre trabajadora tene 5. Asignación familiar
derecho a una hora dara de permso Por su parte, la Ley N° 25129 establece
por lactanca hasta que su bebé cumpla a favor de la madre trabajadora (y tam-
un año de su edad. En caso de parto múl- bén de los padres), el derecho a perc-
tple, el permso se ncrementa por una br una “asgnacón famlar” mensual
hora más dara. Este permso podrá ser equvalente al 10 % de la remunera-
fracconado en dos tempos guales y será cón mínma vtal vgente a la fecha del
otorgado dentro de la jornada laboral, en pago, actualmente, ascende a S/ 93.00,
nngún caso se le descuenta. Las partes pudendo ncrementarse por conve-
podrán convenr el horaro, por ejem- no colectvo. Este derecho lo percbe
plo, s una trabajadora labora de lunes la madre trabajadora hasta que su hjo
a vernes en jornada de 8 horas dara, o hja cumpla los 18 años, salvo que se
al rencorporarse al centro de labores encuentren efectuando estudos supe-
al vencmento del plazo de la lcenca rores o unverstaros, en cuyo caso se
por materndad, solo tendrá una jornada extenderá el goce del benefco hasta la
dara de 7 horas por los próxmos 12 culmnacón de estos, por un perodo
meses y, s tuvo un parto múltple será máxmo de ses años, es decr, hasta
de 6 horas. que aquellos cumplan 24 años de edad.
No ncluyen los estudos de posgrado
4. Derecho a lactario
n de segunda especalzacón.
Desde el año 2006, medante el Decreto
Supremo N° 009-2006-MIMDES, se ds- 6. Licencia laboral por adopción
puso la mplementacón de lactaros en el
sector públco, posterormente, en julo Por últmo, la Ley N° 27409 (25.01.2001)
del año 2012, se publcó la Ley N° 29896 establecó el derecho del trabajador y tra-
que ampló la oblgatoredad de la mple- bajadora solctantes de adopcón a una
mentacón de lactaros nsttuconales a lcenca con goce de haber correspon-
las empresas del sector prvado, donde dente a trenta días naturales, conta-
laboren al menos 20 mujeres en edad fér- dos a partr del día sguente de expedda
tl, esto es, entre 15 y 49 años de edad. la Resolucón de Colocacón Famlar
y suscrta la respectva acta de entrega
Es mportante precsar que el lactaro es del nño, sempre que no tenga más de
un ambente apropadamente mplemen- doce años de edad (artículo 1), para
tado para la extraccón y conservacón cuyo efecto deberá comuncar expre-
adecuada de la leche materna durante samente a su empleador, en un plazo
el horaro de trabajo, el cual debe reu- no menor de qunce días naturales a la
nr las condcones mínmas que garant- entrega físca del nño, de la voluntad
cen su funconamento óptmo. La madre de gozar de la lcenca correspondente
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 175
SOLUCIONES
LABORALES
(artículo 2). Empero, cuando el adoptante Décimo Noveno.(¼) eltrasladods-
es un matrmono, solo tendrá derecho a puesto para que la demandante labore
esta lcenca la mujer (artículo 4). en la sede la nsttucón demandada
ubcada en Lambayeque, resulta le-
7. Derecho a no ser trasladada a ciudad gal en la medda que, tenendo la
distintita de su residencia habitual condcón de madre prmerza y lac-
tante, le ha sdo vulnerado sus dere-
Como se sabe, el empleador está facultado chos consttuconales como madre, así
para modfcar, unlateralmente, el con- como los derechos de su menor hja,
trato de trabajo (ius variandi) y dsponer s ben es certo la recurrente frmó
el traslado del trabajador a una cudad un documento en la que se establecó
dstnta de su resdenca habtual, sem- la posbldad de sertrasladadageo-
pre que exsta causa objetva de neces- gráfcamente, esta cláusula no puede
dad funconal y razonabldad (propor- mponerse frente a la proteccón a
conaldad) que justfquen tal decsón, lamujer trabajadoray al nño den-
conforme alude el artículo 9 de la LPCL7, tro del texto Consttuconal.9
pues, s tal decsón tene como real
motvo causar perjuco al trabajador, este 8. Derecho a la protección de la mujer
puede consderarse hostlzado, según lo gestante que realiza labores que
prevsto en el artículo 30.c) de la NLPT8. pongan en riesgo su salud y el desa
En caso de que la trabajadora madre sea rrollo normal del embrión o feto
gestante o se encuentre en perodo de La Ley N° 28048 y su reglamento, apro-
lactanca, con mayor razón le alcanza tal bado por Decreto Supremo N° 009-2004-
proteccón, conforme a lo establecdo en TR, regula esta prerrogatva a una labor
la Casacón N° 2456-2014, en que la Corte adecuada al estado de embarazo, esto es,
Suprema determnó la nterdccón de la reconoce el derecho de la trabajadora,
arbtraredad de la orden de empleador durante el perodo de gestacón, a no
de trasladar a la demandante de Lma realzar trabajos que pongan en resgo
a Lambayeque, pese a tener una recén su salud o la del concebdo, oblgando
nacda y lactante, que merecía especal al empleador al cambo temporal de las
proteccón. A contnuacón, el funda- tareas asgnadas a la colaboradora. Sub-
mento destacado: secuentemente, la R. M. N° 374-2008-TR
7 Artículo 9.- Por la subordnacón, el trabajador presta sus servcos bajo dreccón de su empleador, el
cual tene facultades para normar reglamentaramente las labores, dctar las órdenes necesaras para
la ejecucón de las msmas, y sanconar dscplnaramente, dentro de los límtes de la razonabldad,
cualquer nfraccón o ncumplmento de las oblgacones a cargo del trabajador. El empleador está
facultado para ntroducr cambos o modfcar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y
modaldad de la prestacón de las labores, dentro de crteros de razonabldad y tenendo en cuenta
las necesdades del centro de trabajo.
8 Artículo 30.- Son actos de hostldad equparables al despdo los sguentes: (¼) c) El traslado del tra-
bajador a lugar dstnto de aquel en el que preste habtualmente servcos, con el propósto de ocaso-
narle perjuco;
9 Recuperado de https://lpderecho.pe/casacon-2456-2014-lma-traslado-no-procede-afecta-dere-
chos-madre-trabajadora/
176 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
aprobó el lstado de los agentes físcos, gestantes y madres lactantes labores
químcos, bológcos, ergonómcos y ps- compatbles con las funcones que or-
cosocales que generan resgos para la gnalmente realzaban, o en su defecto
salud de la mujer gestante y el desarrollo otorga preferentemente lcenca con
normal del embrón y el feto, sus corres- goce de haber sujeta a compensacón
pondentes ntensdades, concentracones posteror.
o nveles de presenca y los perodos en
los que afecta el embarazo; el lstado de 10. Derecho a una vida libre de violencia
actvdades, procesos, operacones o labo- Este derecho tambén aplca para el
res, equpos o productos de alto resgo; ámbto laboral, y se puede extraer de
y, los lneamentos para que las empre- los artículos 8, lterales b) y d).4, 9 y 11
sas puedan realzar la evaluacón de sus del Texto Únco Ordenado de la Ley
resgos. N° 30364, Ley para prevenr, sanconar y
erradcar la volenca contra las mujeres
9. Derecho ampliado de las medidas de y los ntegrantes del grupo famlar, apro-
protección laboral para mujeres ges bado por el Decreto Supremo N° 004-
tantes y madres lactantes en casos de 2020-MIMP (6.9.2020), que defne la vo-
emergencia sanitaria lenca pscológca, económca y prevé las
A consecuenca de la pandema que meddas sguentes: a) A no sufrr despdo
azota al país, se emtó la Ley Nº 31051 por causas relaconadas a dchos actos de
(8.10.2020), que modfcó el artículo 1 volenca; y, b) al cambo de lugar de tra-
de la Ley N° 28048, Ley de Proteccón a bajo en tanto sea posble y sn menoscabo
favor de la Mujer Gestante que Realza de sus derechos remuneratvos y de cate-
Labores que Pongan en Resgo su Salud goría. Lo msmo se aplca para el horaro
y/o el Desarrollo Normal del Embrón y de trabajo, en lo pertnente. En síntess,
el Feto, y que tene por objeto agregar la todo empleador que volenta los derechos
proteccón de la madre trabajadora frente laborales de la madre trabajadora antes
al contago del COVID-19, a saber: glosados comete volenca contra ella, por
lo que merece urgente tutela admnstra-
Durante la vgenca del estado de emer- tva y jursdcconal.
genca naconal de carácter santaro
declarada por el Estado, el emplea-
dor dentfca a las trabajadoras muje- III. PROTECCIÓN REFORZADA DE
res gestantes y madres lactantes cuya LA MADRE TRABAJADORA
ntegrdad o la de su menor hjo/a son 1. Sobre el despido nulo de la madre
puestas en resgo por las crcunstancas trabajadora
que propcaron el estado de excep-
cón decretado, a efectos de aplcar El Conveno OIT 183 sobre la proteccón
de forma oblgatora el trabajo remoto de la materndad en el empleo y no dscr-
para el cumplmento de sus actvda- mnacón establecó lo sguente:
des laborales. Artículo 8
Cuando la naturaleza de las labores no 1. Se prohíbe al empleador que despida
sea compatble con el trabajo remoto a una mujer que esté embarazada, o
y mentras dure la emergenca santa- durante la lcenca menconada en los
ra, el empleador asgna a las mujeres artículos 4 o 5, o después de haberse
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 177
SOLUCIONES
LABORALES
rentegrado al trabajo durante un substanca es una dscrmnacón basada
período que ha de determnarse en en el sexo, ya que solo el femenno es de
la legslacón naconal, excepto por predsposcón bológca para la repro-
motivos que no estén relacionados duccón de la espece, así tambén lo ha
con el embarazo, el nacimiento del dscerndo la STC Exp. N° 05652-2007-
hijo y sus consecuencias o la lactan PA/TC (f.j. 52)10 y la Casacón N° 15690-
cia. La carga de la prueba de que los 2016 Lma Norte, a saber:
motvos del despdo no están rela-
conados con el embarazo o el nac- “Décimo: (¼) [E]l despdo de una
mento del hjo y sus consecuencas o trabajadora por razón de su embarazo
la lactanca ncumbrá al empleador. consttuye una dscrmnacón drecta
basada en el sexo; por tanto, sobre la
2. Se garantza a la mujer el derecho base del derecho a la gualdad de opor-
a retornar al msmo puesto de tra- tundades y de trato para las trabaja-
bajo o a un puesto equvalente con doras, puede conclurse que la mujer
la msma remuneracón, al térmno embarazada está protegda contra todo
de la lcenca de materndad. (Resal- despdo por razón de su condcón
tado nuestro) durante el período de embarazo”11
Por su parte, la Consttucón del Perú, en
su artículo 23, prescrbe que: “El trabajo,
en sus dversas modaldades, es objeto
(¼) la Corte Suprema,
de atención prioritaria del Estado, el medante la Casación Laboral
cual protege especialmente a la madre, N° 22132005Arequipa, esta-
al menor de edad y al mpeddo que tra-
bajan” (resaltado nuestro). Al cual auna- blecó que esta exigencia legal
mos la nterdccón a la dscrmnacón no será requerda s el estado
con base en la gualdad de oportundades
en el trabajo, consagrado en su artículo
de gestación es notorio por el
26.1, concordante con su artículo 2.2. desarrollo del concebido (¼) .
Estos prncpos, en especal el tutvo por
materndad y el derecho convenconal
aluddo, fundamentan la prohbcón del Con la fnaldad de que la legsla-
empleador de despedr a la madre traba- cón peruana en esta matera esté a
jadora por motvo de su embarazo, que en tono con dcho mandato convenconal,
10 Resumen: En el caso de las mujeres, la prohbcón de dscrmnacón por razón de sexo tene su razón
de ser en la necesdad de termnar con la hstórca stuacón de nferordad de la mujer en la vda
socal, polítca y jurídca. Ello sucede con el embarazo, elemento o factor dferencal que, por razones
obvas, ncde de forma exclusva sobre las mujeres. Por ello, el despdo de una trabajadora por razón
de su embarazo o en los tres meses posterores al parto consttuye una dscrmnacón drecta basada
en el sexo, como tambén lo es la negatva a contratar a una mujer embarazada, o cuando una traba-
jadora percbe una remuneracón nferor al de un trabajador por un msmo trabajo. Recuperado de
https://www.womenslnkworldwde.org/en/fles/1313/offcal-summary-only-n-spansh.pdf
11 Recuperado de https://lpderecho.pe/nulo-despdo-empleador-estado-gestacon-trabajadora-cas-lab-
15690-2015-lma-norte/
178 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
recentemente se expdó la Ley N° 31152 sdo notfcado documentalmente del
(1.4.2021), que modfcó el artículo 29.e) embarazo en forma preva al despdo
del Texto Únco Ordenado del Decreto y no enerva la facultad del empleador
Legslatvo N° 728, Ley de Productv- de despedr por causa justa. (Lo des-
dad y Compettvdad Laboral, aprobado tacado es la modfcacón normatva)
por el Decreto Supremo N° 003-97-TR
(LPCL), que ampló las causales de des- Este artículo contempla una presuncón
pdo nulo según el artículo 8 del Conve- legal relatva12 a favor de la madre tra-
no N° 183, veamos: bajadora, sempre que el empleador no
demuestre lo contraro (iuris tantum),
pues, debemos entender que todo despdo
Artículo 29.- Es nulo el despdo que
que se produce en cualquer momento del
tenga por motvo:
estado de gravdez, puerpero o dentro de
(¼) los 90 días posterores al parto, se pre-
sume que tene por motvo el embarazo o
e) El embarazo, el nacimiento y sus su consecuenca. Sn embargo, dcha pre-
consecuencias o la lactancia, s el des- suncón legal será aplcable sempre que el
pdo se produce en cualquer momento empleador hubese sdo notfcado docu-
del perodo de gestacón o dentro de mentalmente del embarazo, en forma
los 90 (noventa) días posterores al preva al despdo. Sobre esto últmo, la
nacimiento. Se presume que el des- Corte Suprema, medante la Casacón
pdo tene por motvo el embarazo, el Laboral N° 2213-2005-Arequpa, estable-
nacimiento y sus consecuencias o la có que esta exgenca legal no será reque-
lactancia s el empleador no acredta rda s el estado de gestacón es noto
en estos casos la exstenca de causa rio por el desarrollo del concebdo, cuyo
justa para despedr. La disposición precedente fue la Casacón N° 275-2005
establecida en este inciso es aplica Arequpa13 (15.12.2005), pues resolvó el
ble también a la trabajadora durante caso de una trabajadora gestante que fue
el periodo de prueba regulado en el cesada cuando tenía sete meses de gesta-
artículo 10, así como a la que presta cón, y que no comuncó con documento
servicios bajo el régimen de tiempo alguno su estado de gravdez. Al respecto,
parcial de cuatro o menos horas dia la Suprema señaló lo sguente:
rias, dispuesto en el artículo 4. Lo ds-
puesto en el presente ncso es aplca- Por un lado,el estado de gestación no
ble sempre que el empleador hubere evidente, esto es, aquellos supuestos
12 En prmer lugar, la presuncón legal establece un hecho consecuenca que cabe dentro de lo normal o
posble según las máxmas de la experenca, que son subsumdas en la norma en concreto, producto
de una relacón jurídca que enlaza entre sí, un hecho conocdo y certo con un hecho desconocdo e
ncerto, vale decr, una afrmacón base con una afrmacón resultado, que es lo que se presume. En
segundo lugar, para que la presuncón legal exsta ±tal como su nombre lo ndca± debe estar conte-
nda o establecda en una norma legal. Y, por últmo, la presuncón relatva sempre admte la prueba
de lo contraro, y tene valdez cuando el benefcaro acredta la realidad del hecho que a ella le sirve
de presupuesto, según prevé el artículo 279 del Códgo Procesal Cvl.
13 Descargado de https://prcp.com.pe/cuando-se-aplca-la-presuncon-de-nuldad-de-despdo-de-las-
trabajadoras-gestantes/
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 179
SOLUCIONES
LABORALES
en donde la aparenca de la trabaja- consderar que la demandante no habría
dora no muestra su real stuacón espe- cumpldo con acredtar que puso de
cal al momento de la desvnculacón, conocmento su estado de gestacón a su
en cuyo caso sí se requere comun- empleador. Crtero que no compartmos,
car documentalmente el estado de pues, como se desprende de sus propos
gestacón. fundamentos, en el proceso consttuco-
nal la demandante acredtó tener varos
Por otro,el estado de gestación evi días de descanso médco por su estado de
dente o notorio, en cuyo caso no se gestacón de alto resgo, hecho que fue de
requere acredtar la notfcacón docu- conocmento del área de recursos huma-
mental del estado de gestacón, sno nos de su empleador, empero, ello no fue
que se aplcará drectamente la pre- valorado por el TC.
suncón de nuldad establecda en el
lteral e) del artículo 29 de la LPCL.
Por lo demás, concdmos con Arce
Por últmo, la Casacón Laboral N° 2213- (2015), al crtcar que el plazo de 90 días
2006-La Lbertad es unforme al senten- (posteror al nacmento) para mpug-
car que: nar el despdo es rrazonable, ya que el
pelgro de cese njusto tambén se cerne
Resulta rrazonable exgr la notf- sobre la madre trabajadora hasta por un
cacón documental a la demandada, año, al tener derecho de gozar por ese
toda vez que conforme se ha expuesto lapso de una hora dara de permso para
ampla y razonadamente era conocdo amamantar a su bebé. Aprecemos:
el estado de gravdez de la trabaja-
dora; en consecuenca como la norma No entendemos, por qué el legsla-
apunta a entender a la notfcacón dor concede un plazo tan estrecho
documental como la certeza de que de proteccón, como son 90 días
el empleador tome conocmento del (¼) posterores al parto, (¼) Con-
embarazo de la trabajadora, esta noti sderamos, en consecuenca, que s
ficación ya no es exigible ante una el objeto de la norma es proteger a
situación evidente de certeza indu la mujer trabajadora (¼), no puede
dable del estado de gravidez, por lo cuadrcularse la tutela a un plazo
que se debe evtar caer en la lteral- determnado, sn correr el resgo que
dad del precepto, pues lo que se pers- la msma quede enervada. Por ello,
gue es la proteccón (¼) de la madre el juez, desprovsto de todo análss
trabajadora, y en partcular de aquella temporal, deberá aprecar la mot-
que se encuentre embarazada. (Resal- vacón vcada del empleador, aten-
tado nuestro) dendo a las crcunstancas en que
ocurró el despdo. (p. 146)
No obstante, de crtero dstnto fue la
Sentenca del Trbunal Consttuconal En cuanto a la legslacón comparada,
(STC) en el Expedente N° 2630-2017- Aparco (2019) alude que en España tal
PA/TC (29.10.2020), donde s ben deja proteccón es por un perodo más largo y
establecda la proteccón reforzada de no requere de formaldad, aprecemos:
orden consttuconal que exste a favor
de las trabajadoras gestantes y tres meses En lo que se refere a la legaldad del
después del parto; sn embargo, declara despdo, la legslacón española protege
nfundada la demanda de reposcón, por a la mujer en gestacón desde el prmer
180 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
día de embarazo, ndependentemente Honduras: ésta es la únca salvedad
de s ha comuncado o no su estado al que hace posble la proteccón del
empleador y hasta nueve meses des- fuero, cuando no se ha hecho entrega
pués del parto. La proteccón contra el de nngún certfcado.
despdo supone que la relacón laboral
no puede ser extnta unlateralmente El Salvador: la jursprudenca es con-
por el empleador por motvo del emba- tundente al señalar que no mporta s
razo, porque ello resultaría dscrmna- se conocía o no la stuacón de emba-
toro, de tal forma que, de producrse razo, ya que la proteccón consttu-
el despdo, la empresa deberá demos- conal prevalece frente a cualquer
trar que su causa no tene orgen en el contngenca.
embarazo, pues de lo contraro el des- Nicaragua: tambén ha establecdo
pdo será nulo. (p. 438) que la notfcacón del embarazo no
tene un carácter determnante a la
La OIT nforma que, en Centroamé- hora de ejercer los derechos vncu-
rca, la comuncacón del embarazo lados a la proteccón a la materndad.
es un aspecto relevante en la legsla-
cón a efectos de aplcar el fuero de Panamá: otorga mayor mportanca
maternidad, así tenemos las regulaco- a la certfcacón del embarazo y a los
nes sguentes: requstos para que esta sea válda. Así,
en el sector prvado la prueba válda
Costa Rica: la presentacón de la es el certfcado médco y en el sector
prueba de embarazo tene un carác- públco el ultrasondo y las pruebas
ter probatoro, pero no un carácter de médcas de embarazo. Estas dspos-
admsbldad. Es decr, que el fuero sea cones se aplcan de manera muy rgu-
aplcado o no, no depende exclusva- rosa, lo cual dfculta el dsfrute efec-
mente de ello aunque sn duda será un tvo de las mujeres de la proteccón a
valoso aporte. Aunque la notfcacón la materndad. (p. 4)
formal del embarazo no se haya real-
zado la proteccón prosperará cuando 2. Desvinculación de la trabajadora
haya otros ndcos que comprueben gestante en el periodo de prueba
que el empleador había tendo conoc- Antes ben, establezcamos la defncón
mento del embarazo por otros medos. de esta nsttucón preva a la establdad
República Dominicana: una dspos- de entrada en la relacón laboral, y que
cón smlar determna que el emplea- es el perodo ncal en que el patrono
dor no podrá alegar desconocmento somete a prueba al trabajador sobre los
s se trata de un embarazo en edad ges- talentos14 sguentes:
taconal avanzada. En cualquer caso i. Capacidad: comprobacón de la
en este país se requere probar que el experenca, perca, técnca (saber
empleador fue notfcado por cual- hacendo) y destreza (expertise) que
quer medo. el trabajador ofrecó al empleador al
14 Hemos segudo la clasfcacón que adoptó el artículo 22, segundo párrafo, de la LPCL: Artículo 22.-
(¼) La causa justa puede estar relaconada con la capacdad o con la conducta del trabajador.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 181
SOLUCIONES
LABORALES
postular al puesto de trabajo, salvo obedenca, entre otras manfestaco-
que no se requera experenca, en nes de la moral o flosofía práctca del
cuyo caso será motvo de evaluacón colaborador.
la facldad o dfcultad de la persona
en el aprendzaje de las tarea asgna- Luego de las evaluacones, correspon-
das, asmsmo, el jefe del ngresante derá al empleador decdr s el novato
confrmará en la práctca el grado aprueba o no dcho perodo de prueba.
de conocmento, nvel cultural o S desaprobara, subsecuentemente, el
“habldades duras” según el perfl empleador estará autorzado a efectuar
requerdo para la ocupacón contra- un despdo lbre, para ello traemos a
tada. Todo lo cual, se expresará en la colacón los conceptos recoplados por
competenca, produccón (cantdad), Aparco (2013) y su propuesta de def-
productvdad (valor agregado), ren- ncón, a saber:
dmento e nventva en funcón a El perodo de prueba consste, enton-
las metas, cuotas, objetvos y resul- ces, en la expermentacón sobre el
tados exgdos por el empleador, su
terreno, durante un tempo lmtado,
capacdad de adecuacón e nnova-
de la relacón ndvdual de trabajo,
cón, en suma, la apttud (done-
con un régmen jurídco caracterzado
dad) laboral del trabajador.
por la suspensón o desconexón de
las restrccones legales a la extncón
unlateral del contrato por el empresa-
La expermentacón de las ro (Martín Valverde ctado en Iranzo,
2007, p. 300).
capacidades y apttudes del
trabajador para el desempeño En este sentdo, la fnaldad del perodo
de prueba es la de advertr, in situ, la
de la actividad laboral (¼), capactacón y apttud profesonal de
es un elemento esencial de los trabajadores y su adecuacón para
la confguracón y valdez del el puesto de trabajo y la organzacón
productva, lbrando al empleador de
periodo de prueba, por cuanto la carga que conlleva un proceso de
consttuye la razón de ser despdo.
de su existencia . La expermentacón de las capacda-
des y apttudes del trabajador para el
desempeño de la actvdad laboral que
ii. Conducta en el centro de trabajo, rela- va a realzar dentro de la empresa, es
conado con las “habldades blan- un elemento esencal de la confgura-
das”, ntelgenca emoconal en 360° cón y valdez del perodo de prueba,
(superores, nferores, pares y usuaros por cuanto consttuye la razón de ser
externos: clentes, proveedores, etc.), de su exstenca. El empleador se encuen-
compromso étco o acttud (probdad) tra oblgado a comprobar las apttudes
laboral, expresado tambén en la pun- del trabajador para el puesto de trabajo
tualdad, cudado personal y relacones asgnado (Romeral, 2009, p. 44). Por ello,
nterpersonales en el manejo del estrés durante este perodo, no exste, en sen-
laboral, trabajo en equpo, lderazgo y tdo estrcto, un despdo ad nutum,
182 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
sno que el resultado negatvo de la ¿Para extngur la relacón labo-
prueba del empleador sobre las capa- ral durante el perodo de prueba, el
cdades del trabajador, actuaría como empleador debería expresar razones
causa legal del despdo durante este del porqué el trabajador no superó tal
plazo. perodo y que ante esa omsón tendría
derecho a la reposcón al empleo?
Con el período de prueba no es que se
admta un despdo sn causa, la causa El pleno aprobó por mayoría que: “Para
exste y es exgble para justfcar el extngur la relacón laboral durante
despdo; solo que el legslador opera el período de prueba, el empleador no
con una espece de presuncón mplí- necesta expresar nnguna justfcacón,
cta, según la cual todo despdo produ- por lo que no procede la reposcón en el
cdo durante esta fase ncal del con- empleo”15.
trato obedece a una causa legítma, la
constatacón de la nepttud del traba- Ahora ben, tenendo el concepto claro
jador. (p. 30) acerca de esta evaluacón de entrada
sobre la base del prncpo del mérto, el
En nuestra legslacón, tal examen de cual tambén le alcanza a la madre traba-
entrada se regula en el artículo 10 de jadora, pasamos a analzar que, para el
la LPCL, esto es, que “el período de supremo ntérprete de la Consttucón, tal
prueba es de tres meses, a cuyo térmno perodo de prueba no admte excepco-
el trabajador alcanza derecho a la pro- nes, es decr, desde una aplcacón pos-
teccón contra el despdo arbtraro” tvsta de la regla que no se compadece
(dcho tempo es posble de ampla- de la mujer en tal grado de vulnerab-
cón a ses y doce meses para los tra- ldad, y en la STC Exp. N° 02456-2012-
bajadores calfcados o de confanza, y PA (22.10.2012) el Trbunal fue del crte-
de dreccón, respectvamente). A con- ro que la trabajadora gestante no tendría
trario sensu, podemos obtener la regla proteccón especal durante el perodo de
sguente: si el trabajador no supera prueba, ya que ante el reclamo de despdo
el periodo de prueba, no alcanza tal nulo por motvo de su embarazo opnó lo
protección, en consecuenca, podrá sguente:
ser despeddo por el empleador, sn
necesdad de comuncarle las razo- 3.3.4Conforme a lo señalado en la
nes que sustentan su decsón ±aun lqudacón de benefcos socales,
cuando para otros, el empleador sí debe la recurrente prestó servcos como
fundamentar±. Representante (Promotora) Médco
desde el 26 de abrl hasta el 25 de octu-
El crtero de no motvacón fue adoptado bre de 2010 (f. 53), perodo en el cual
en el Tema 1 del Pleno Jursdcconal Ds- ambas partes suscrberon un con-
trtal Laboral 2020 de la Corte Superor trato de trabajo por nco de nueva
de Justca de Junín, que ante el plantea- actvdad (f. 46). En el ctado con-
mento del problema sguente: trato, cláusula cuarta, se consgnó
15 Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/f2b45b0041e6a71fadc9bd5aa55ef1d3/ Labo-
ral.pdf
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 183
SOLUCIONES
LABORALES
convenconalmente que la actora se trabajo, pues, esta regla convenconal
sujetaba a un perodo de prueba de ses rge tambén desde el nco de la rela-
meses, es decr, hasta el 25 de octubre cón laboral, pese a que la madre tra-
de 2010. bajadora se encuentre en perodo de
prueba, ya que la regla convenconal
3.3.5Al respecto, este Colegado debe no hace dstngos.
hacer varas precsones; prmero, que
el supuesto despdo se produjo antes Certamente, la ctada norma convenco-
de vencer el perodo de prueba con- nal admte excepcones, pues, pese a que
venconal; segundo, según obra en la colaboradora se encuentre en estado
autos, la actora no ha cuestonado en la de gravdez, s en verdad desaprueba el
demanda n en otra vía dcha ampla- perodo de prueba, entonces, la desvn-
cón del perodo de prueba, además culacón será por este motvo y no por la
que tampoco se ha presentado en el materndad que atravesa. Empero, para
proceso documento alguno que per- que esto suceda, es menester que exsta
mta acredtar que dcha amplacón fundamentación objetiva que justfque
sea fraudulenta. tal decsón. Lo que consttuye una excep-
cón a la regla de aplcar tal “despdo jus-
3.3.6En consecuencia, habiéndose tfcado” y sn oblgacón de motvar, a
acreditado que la actora no superó que tene derecho el empleador.
el periodo de prueba convencional,
Tal excepcón es razonable y proporco-
no tenía protección contra el des
nal a la superproteccón consttuconal de
pido arbitrario, razón por la cual la
la madre que trabaja, por lo demás, aten-
demanda debe ser desestmada, pues
dendo a que la prohbcón aludda del
no se acredta la vulneracón de los
artículo 8 del Conveno OIT 183 no hace
derechos consttuconales alegados.
dstngos, como se ha dcho. Así tambén,
(Destacado nuestro)
esta stuacón de materndad hace la dfe-
De este modo, dcho Trbunal omtó renca a la generaldad del supuesto fác-
ponderar los prncpos en juego, y rea- tco normatvo del perodo de prueba,
lzar un juco valoratvo sobre s, efec- por lo que merece certo tratamento jurí-
tvamente, la trabajadora desaprobó el dco especal, ya que tene sustento doc-
trnaro, como nos lo recuerda Aparco
perodo de prueba, en razón de su nept-
(2013). Veamos:
tud o, en realdad, la desvnculacón labo-
ral tuvo como motvo el embarazo. As- (¼) Hay que dstngur entre la causa
msmo, el supremo ntérprete, en tal caso, del despdo y los motvos que lo gene-
olvdó el mandato de optmzacón del ran. La causa es sempre la nadecua-
prncpo protector reforzado a la madre cón del trabajador para el puesto de
trabajadora, consagrado en el artículo 23 trabajo, que se presume; los motvos
de la Consttucón, además de evaluar s son aquellos aspectos de la prestacón o
correspondía o no aplcar el artículo 8 del de la persona del trabajador que llevan
Conveno N° 183 de la OIT, que prohíbe al empleador a conclur que la mper-
al empleador despedr a la mujer emba- ca del trabajador exste. Al presumrse
razada o durante la lcenca de matern- la concurrenca de esta causa tambén
dad, o después de haberse rentegrado al se presume que el empleador ha tendo
184 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
motvos reales y legítmos para llegar (¼)
a esta conclusón. Esto explca por-
que los trbunales no entran a fsca- Dcho de otro modo, el fundamento
lzar los motvos del despdo; pero a que vablza exgr la justfcacón de
la vez le da relevanca a estos cuando la no superacón del perodo de prueba
exsten bases jurídcas para entender radca en la buena fe laboral, dado que
que el despdo obedece a una causa el empleador solo debe dar cuenta de
dferente. Esto últmo, hace pos- las razones por las que el trabajador
ble que esta nsttucón jurídca, no no es dóneo para el puesto en que se
pueda concebrse como absoluta e l- le contrató, garantzando con ello que
mtada. El perodo de prueba no auto- s el trabajador alega haber padecdo
rza stuacones abusvas, n legtma un acto dscrmnatoro se cuenten
la realzacón de accones prohbdas con ndcos razonables (desde el n-
o contraras al ordenamento jurídco co) que permtan desvrtuar tal afr-
como la vulneracón de derechos fun- macón. (pp. 19-21)
damentales. Así, el trabajador que haya Sobre este partcular, en la Argentna
vsto resuelta su relacón laboral en el desde el 2008, la jursprudenca había
perodo de prueba y consdere que resuelto el tema, veamos:
tal accón extntva se fundamenta en
motvos dscrmnatoros o atentato- [L]a actora se encontraba en stua-
ros de sus derechos fundamentales cón de gravdez y que la msma era
podrá solctar la proteccón jurídca de conocmento de la acconada al
(¼). (p. 30) momento de decdr la rescsón del
Del msmo crtero es Ojeda (2021), ya vínculo laboral.- Ahora corresponde
que el perodo de prueba no está excep- adentrarnos en el análss de las razo-
tuado del control de consttuconaldad nes que motvaron el despdo de la
en cuanto a la proteccón de los dere- actora, y en ello observamos que la
chos fundamentales de los trabajadores, acconada, sn perjuco de haber nvo-
y en partcular de la madre trabajadora, cado el art. 92 bs como fundamento
a saber: de su decsón ruptursta, omtó brn-
dar las razones que conllevaron a la
Ahora ben, debe quedar claro que decsón tomada. En ese sentdo, la
la exgenca de una causa justa o demandada se prvó de justfcar la
la debda motvacón durante el decsón adoptada en base al desem-
perodo de prueba no resste mayor peño laboral de la actora, sobre el cual
dscusón cuando se trata ±como ya no ha brndado detalle alguno.- El
se djo± de la afectacón de otros perodo de prueba le brnda al emplea-
derechos fundamentales dferen- dor la posbldad de evaluar la caldad
tes al derecho al trabajo; es más, la y mérto de las tareas prestadas por el
confguracón de un acto arbtraro dependente, permténdole resolver el
±en ese supuesto± trae como conse- vínculo laboral en forma unlateral y
cuenca la proteccón del trabajador sn expresón de la causa que motvara
(v. gr. madre trabajadora) medante el msmo.- Ahora ben, en el caso en
la tutela resttutora (reposcón) o análss, conocdo el estado de grav-
resarctora (ndemnzacón), según dez en que se encontraba la actora, la
corresponda. demandada debó poner de manfesto
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 185
SOLUCIONES
LABORALES
las razones objetvas que motvaron su nulo tpfcado en el artículo 29.e) de la
despdo, en cumplmento de su deber LPCL.
de buena fe contractual y procesal, lo
que no veo plasmado en autos.- (¼)16 Esta regla, en conclusón, mplcará
una excepcón a la corrente jurspru-
Felzmente, el vacío normatvo en cues- dencal que se venía consoldando en
tón ha sdo corregdo recentemente el Perú, referda a que la extncón de
por la Ley N° 31152 (1.04.2021), que la relacón laboral de cualquer tra-
modfcó el artículo 29.e) de la LPCL, bajador o trabajadora que no superó
establecendo que la presunción de el perodo de prueba no requería de
despido nulo por motvo del emba- motvacón, como se nfere de la Casa-
razo, nacmento y sus consecuencas cón Laboral N° 13165-2015 Moquegua
o la lactanca, durante el perodo de (p. 30.10.2017), en cuya novena cons-
gestacón o dentro de 90 (noventa) deratva establecó que: “los emplea-
días posterores al nacmento, tam- dores tenen la opcón de nvocar el
bén aplica a la trabajadora durante perodo de prueba para dar por con-
el periodo de prueba regulado en su cludo el vínculo laboral sn las forma-
artículo 10, así como a la que presta ldades prevstas por ley, toda vez que
servcos bajo el régmen de tempo la proteccón contra el despdo arbtra-
parcal de menos de 4 horas daras, ro alcanza al térmno del perodo de
dspuesto en el artículo 4 de la LPCL17, prueba” y que tuvo recepcón ±como
desde luego, sempre que el empleador se ha ctado± en el Pleno Jursdcco-
hubere sdo notfcado por escrto del nal Dstrtal Laboral 2020 de la Corte
embarazo en forma preva al despdo, de Junín.
lo que no enerva la facultad del emplea-
dor de despedr a la madre trabajadora Cabe advertr que los autores dscrepan
por causa legal, respetando el debdo de dcho acuerdo plenaro, cuya pos-
procedmento. cón contrara se fundamenta en la STC
N° 05012-2009-PA/TC. Aclaracón, a
De esta modfcacón legslatva, se nfere saber:
la regla mplícta de oblgar al empleador
a motvar, con fundamentos objetvos [D]ebe consderarse la exstenca de
y acredtados, su decsón de despedr a un estándar mínmo relaconado con
la madre trabajadora por desaprobar el la motvacón sufcente como man-
perodo de prueba s se judcalza; de festacón del derecho fundamental al
lo contraro, el juez podrá dscernr que debdo proceso. La dgndad nhe-
el cese tuvo por motvo el embarazo, el rente a toda persona humana (art. 1
nacmento y sus consecuencas o la lac- de la Const.) requere, en el área labo-
tanca del bebé, confgurando el despdo ral, que se le exponga el motvo por el
16 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI de Buenos Aires, fallo del 24.10.2008, autos
J.M.A. c/ Diffupar SA. Recuperado de http://www.relaciondetrabajo.com/campus/fallos/Fallo%20
JMA %20contra%20Diffupar.pdf
17 Artículo 4. ± (¼) Tambén puede celebrarse por escrto contratos en régmen de tempo parcal sn
lmtacón alguna.
186 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
cual la nsttucón decde poner fn a la poscón en dcho pleno dstrtal tam-
relacón laboral, aun a pesar, como en bén fue defendda por el juez superor,
este caso, la proteccón a la contnu- Omar Toledo Torbo, quen fue nvtado
dad del trabajador haya sdo de gra- a exponer el tema que aludía el deber de
dualdad tenue por mandato del artí- motvacón del empleador en caso de que
culo 10 del Texto Únco Ordenado del el trabajador desapruebe dcho perodo.
Decreto Legslatvo N° 728.
3. Desvinculación de la madre trabaja
En efecto, en todo despdo por la causal dora de confianza
de desaprobacón del perodo de prueba,
debe el empleador comuncar al trabaja- Respecto a la extncón de la relacón
dor los motvos de tal decsón, a fn de laboral de la trabajadora de confanza
que este sepa los demértos que causaron en estado de gestacón, al nacer su hjo
su cese, precsamente, para que mejore su o durante el perodo de lactanca, exs-
capacdad y conducta en futuros empleos; ten dos crteros contradctoros, a saber:
lo contraro es afectar su dgndad al per-
. No se puede reponer a la madre traba-
der el trabajo sn saber las razones. Por
lo demás, la oblgacón del empleador jadora en tal stuacón bológca, por-
de justfcar tal decsón se basa en ev- que su contnudad laboral depende de
tar la “fuga” del Derecho del Trabajo por la confanza que le brnda el emplea-
este nterstco de excepcón de la esta- dor, sn admtr excepcones. Crte-
bldad laboral de entrada, y controlar el ro que sustenta la Casacón Laboral
ejercco abusvo de esta facultad que le N° 4396-2017 LIMA, al establecer que
asste al empleador, y que la Consttucón no corresponde ordenar la reposcón
no ampara según el párrafo fnal de su de una trabajadora de confanza, con-
artículo 103. tratada desde un nco (no de promo-
cón) porque el retro de confanza es
una causa justa para su desvncula-
cón, y menos aún tenen derecho a la
(¼) en todo despido por la ndemnzacón por despdo arbtraro,
causal de desaprobacón del según el Tema 4 del VII Pleno Jurs-
dcconal Supremo Laboral. Es decr,
periodo de prueba, debe el en el caso de la desvnculacón de una
empleador comunicar al traba- trabajadora gestante que ocupa cargo
de confanza o de dreccón, la pre-
jador los motivos de tal deci suncón legal que le protegería ante un
sión, a fn de que este sepa los despdo laboral por embarazo, nac-
deméritos que causaron mento y lactanca sería naplcable
por la sola alegacón del empleador
su cese (¼) . de la pérdda de la confanza, como
causa justa de desvnculacón laboral.
Fnalmente, todo aquel que detenta una . Por el contraro, el segundo crtero
poscón domnante en una relacón de refere que sí procede la reposcón
poder está oblgado a expresar razones laboral, por cuanto las mujeres en
cuando afecta derechos fundamentales, estado de gestacón y hasta tres meses
como es el trabajo del subordnado. Esta después, en el perodo de lactanca,
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 187
SOLUCIONES
LABORALES
tenen una superproteccón const- mujeres19, quedó vedado que el patrono
tuconal y convenconal, y no pue- despda o no renueve el contrato de tra-
den ser desvnculadas por la sola ale- bajo sujeto a modaldad de la trabajadora
gacón de la pérdda de confanza. gestante o durante el perodo de lactanca
En razón a que el bloque de const- por motvo de tal condcón, a la luz del
tuconaldad que brnda proteccón Conveno OIT 183 sobre proteccón de
a la madre trabajadora no hace ds- la materndad. No obstante, podrá des-
tncón alguna respecto a la prohb- vncularse a la trabajadora, aun en dcho
cón de despdo de una madre traba- estado, cuando la causa objetva por la
jadora, por lo que no hay razón para que se le contrató ha desaparecdo, vale
dscrmnar de tal proteccón a las tra- decr, la extncón de la fuente del empleo
bajadoras de confanza o dreccón, en temporal (prncpo de causaldad).
cumplmento del aluddo artículo 8
del Conveno 183 de la OIT. Esta tess Por ejemplo, es el caso de la trabajadora
tene como antecedente jurspruden- suplente que perde el empleo a conse-
cal la Casacón Laboral N° 15690- cuenca del retorno del ttular (supldo)
2015-LIMA NORTE18 (13.05.2016), a su puesto de trabajo, no obstante que
ya que en este caso, la madre traba- aquella esté gestando o lactando a su
jadora cumpló con poner en cono- bebé. En suma, la prohbcón de des-
cmento del empleador su estado de pedr o no renovar el contrato temporal
gravdez antes del cese, por lo que el opera cuando la causa real de desvncular
supremo trbunal en sede de nstan- a la trabajadora madre es el embarazo, el
ca declaró nulo el despdo y ordenó nacmento y sus consecuencas o la lac-
la reposcón, pese a su stuacón de tanca, y el empleador no tene cómo jus-
personal de confanza. tfcar la accón de personal de no renovar
la contratacón de la madre trabajadora,
Esperamos que el Congreso de la Repú- cuando la necesdad del servco temporal
blca resuelva legslatvamente esta contnúa. Naturalmente, de producrse
dsyuntva jurídca, y que mentras tanto alguna otra causa legal de despdo labo-
la jursprudenca ±la mente del Derecho± ral, no será óbce tal condcón bológca
sea la que sga optmzando el prncpo de la trabajadora, sempre que se cumpla
tutvo laboral, al mpartr justca a favor el debdo procedmento.
de esta poblacón vulnerable.
Sobre el partcular, nos permtmos
4. Desvinculación de la trabajadora sugerr una solucón formal en aque-
gestante con contratos temporales llos casos en los que exste necesdad
de cubrr la plaza de aquella trabaja-
Medante el artículo 6 de la Ley N° 30709
dora temporal que se ausenta con lcen-
(27.12.2017), ley que prohíbe la dscr-
ca por materndad, entre otras causas,
mnacón remuneratva entre varones y
18 En <https://lpderecho.pe/nulo-despdo-empleador-estado-gestacon-trabajadora-cas-lab-
15690-2015-lma-norte/>
19 Artículo 6. Queda prohbdo que la entdad empleadora despda o no renueve el contrato de trabajo por
motvos vnculados con la condcón de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período
de lactanca en el marco de lo prevsto en el Conveno OIT 183 sobre proteccón de la materndad.
188 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
pues, s ben el artículo 61 de la LPCL a toda entdad públca sujeta al Decreto
permte que se celebre un contrato Legslatvo N° 276, Ley de Bases de la
accdental de suplenca, con el objeto Carrera Admnstratva y de Remune-
de cubrr el puesto de trabajo que deja racones del Sector Públco, y a otras
vacante el ttular, mentras dure su pro- normas que regulan carreras adm-
mocón o lcenca, empero, no prevé nstratvas especales; asmsmo, a las
el caso de que la trabajadora suplente entdades públcas sujetas al régmen
tenga que ±a su vez± ser suplda, laboral de la actvdad prvada, con
en cuyo caso será de aplcacón su excepcón de las empresas del Estado.
artículo 82, por el cual es posble una
contratacón temporal atípca, para tal
sngular caso. La precarización laboral que
Al respecto, la jursprudenca en la regón trajo el Recas se acentuó en el
que nforma la OIT es dsíml. Veamos: caso de la trabajadora gestante
Este es el caso de Panamá20, en donde o madre lactante, ya que por
se ha consderado que el fuero de tal condcón era despedida o
materndad no es aplcable cuando
se trata de contratos por tempo def- no le renovaban su contrato,
ndo o durante el período de prueba sn que exstera norma legal
(¼) En el caso de los contratos tem- que lo prohíba .
porales, s se demuestra que las actv-
dades que se realzan son de carácter
permanente, se podrá exgr el amparo Luego, se precsó que el Recas es un
del fuero21. La jursprudenca costarr- régmen especal laboral, y para el TC
cense sentenca que con respecto a la resultó váldo y consttuconal según STC
aplcacón del fuero, no exste dstn- N° 00002-2010-PI/TC; sn embargo, pre-
cón sea cual sea la condcón laboral carzó el empleo públco, ya que relat-
o la duracón del contrato.22 (pp. 3-4) vzó la proteccón del derecho a la estab-
ldad laboral, gracas a la no renovacón
5. Extinción del CAS de trabajadora del contrato CAS, y en tanto nega la pos-
gestante bldad de una rencorporacón al cen-
A fnes de juno de 2008, se emtó el tro laboral cuando el servdor es víctma
Decreto Legslatvo N° 1057 que nstauró de un despdo nconsttuconal e legal,
el Régmen de la Contratacón Admns- autorzando úncamente el pago de una
tratva de Servcos (Recas), en su artículo ndemnzacón tasada; lo que no se con-
2 señaló que: dce con el ejercco de la funcón públca,
que mplca además mparcaldad en su
El régmen especal de contratacón ejercco, lbre de presones nternas y
admnstratva de servcos es aplcable externas, contrbuyendo la establdad
20 Nota 1.- Sala 3ra. de lo Contencoso Admnstratvo de Panamá. Sentenca del 26.09.2003.
21 Nota 3.- Sala Segunda de Costa Rca. Resolucón 2009-00220.
22 Nota 4.- Trbunal del Trabajo, Seccón III. Resolucón N. 2009-00149.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 189
SOLUCIONES
LABORALES
en el cargo a la meritocracia e ndepen- 27. Por ello, con el fn de otorgar una
denca funconaral. especal tutela a la madre gestante o la
que ha sdo recentemente madre, las
La precarzacón laboral que trajo el autordades jursdcconales debe-
Recas se acentuó en el caso de la traba- rán valorar los sguentes aspec-
jadora gestante o madre lactante, ya que tos: ) el plazo durante el cual se
por tal condcón era despedda o no le actva la garantía de la prohbcón
renovaban su contrato, sn que exstera de no renovacón del contrato; )
norma legal que lo prohíba. Razón por la los supuestos en los cuales es pos-
cual, la STC N° 03639-2017-PA/TC, reme- ble que el empleador pueda separar
dando tal arbtraredad, ordenó reponer a una mujer en estado de gestacón;
a una trabajadora CAS que había sdo y, ) las meddas que deben adop-
despedda durante su perodo de lactan- tarse en el supuesto que, pese a la
ca, por consderar que el empleador no prohbcón reconocda en la norma,
logró explcar por qué dejó de contra- opere la separacón de la trabajadora
tarla, s tenía conocmento que estaba gestante.
ejercendo su permso por lactanca; más
aún, s la necesdad de servco de la labor Por últmo, en el Dstrto Judcal de
de la actora aún persstía. Junín, la Segunda Sala Laboral Perma-
nente de Huancayo, recentemente, ha
Este crtero fue reafrmado en la STC repuesto como contratada permanente
N° 04795-2017-PA/TC (6.11.2020), la cual en el Régmen Laboral Públco a una
ordenó a la Sunat reponer a la trabaja- madre trabajadora, según la sentenca
dora en el cargo de gestora de orentacón (27.01.2021) recaída en el Exp. 02604-
en la Dvsón de Servcos al Contrbu- 2018-0-1501-JR-LA-02, cuyo ponente fue
yente, por consderar que la demandada el juez superor, Tmoteo Crstoval De la
no logró demostrar que la no renova- Cruz, sendo el fundamento destacado el
cón del contrato CAS de la demandante, sguente:
que estaba embarazada cuando sucede-
ron los hechos, haya obedecdo a causa n) Sendo esto así, corresponde decla-
dferente de su estado de embarazo, en rar la nvaldez del CAS para este caso
cuyo fundamento 28 concluyó que: “con- específco, por la causal de despdo
forme al artículo 23 de la Consttucón, nulo por motvo de embarazo. Y
con la fnaldad de brndar especal pro- sendo que el régmen laboral al cual
teccón a la madre en el ámbto laboral, se pertenece la actora, es de la actvdad
debe presumr que el despdo sufrdo por públca, Decreto Legslatvo 276 (¼),
la demandante fue un despdo nulo que le corresponde ser consderada como
tuvo como causa su estado de embarazo”. trabajadora contratada permanente
protegda por la Ley 24041, tanto más
El guardán de la Consttucón, en la STC que ha superado el año de servcos en
Exp. N° 00557-2020-PA/TC (10.11.2020), forma nnterrumpda.
recomendó a los jueces en el caso de cese
de una trabajadora gestante o recente- Consecuentemente, la demandante fue
mente madre, por conclusón del contrato despedda por su condcón de madre
CAS (aplcable para el régmen laboral gestante, por lo que debe dsponerse
prvado), se realce el control sguente: la reposcón en su puesto de trabajo,
190 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
por ende la sentencia apelada debe de De manera que el “fuero de matern-
ser revocada y estmarse la demanda. dad” contnúa por lo menos durante
este perodo crucal para la procreacón
Certamente, estas y otras dstorsones de un nuevo ser humano y su almenta-
que trajo el Recas fundamentan su pro- cón lactante, gracas al permso de una
gresva elmnacón, conforme así lo ha hora dara por el prmer año de edad a
dspuesto la Ley N° 31131 (9.03.2021) que alude la Ley N° 28731, y que el Cole-
que establecó erradcar la dscrmna- gado consderó que le alcanza tambén
cón en los regímenes laborales del sec- a la demandante, pese a que no aparece
tor públco. en los derechos que prevé el Remype. Las
consderatvas centrales de dcha senten-
6. Despido injusto de trabajadora por ca, cuyo ponente fue el coautor de este
motivo del embarazo, nacimiento y artículo, ctamos a contnuacón:
sus consecuencias o la lactancia, en
el Remype 31. En consecuenca, es deber de los
jueces laborales, bajo responsabldad,
Como se sabe, el artículo 56 del Texto
mpartr justca con arreglo a la Cons-
Únco Ordenado de la Ley de Impulso al
ttucón, los tratados nternaconales y la
Desarrollo Productvo y al Crecmento
ley, por tanto, al presente caso es de apl-
Empresaral, aprobado por el Decreto
cacón el artículo 8 del Conveno 183
Supremo N° 013-2013-PRODUCE
de la OIT, por contener una norma más
(Remype), frente al despdo njustfcado
favorable a la actora, en tanto la proh-
del trabajador solo prevé una ndemn-
bcón de despdo a una trabajadora en
zacón tasada, como se aprecará no con-
estado de gestacón, no dstngue el rég-
templa las stuacones de la madre tra-
men general o especal del empleador,
bajadora que estamos tratando. Es por
por ello que, luego de acredtarse un des-
ello que la Prmera Sala Laboral Per-
pdo nulo, corresponde que el emplea-
manente de Huancayo, en la sentenca
dor renstale a la trabajadora en su cen-
de vsta (27.05.2021) recaída en el Exp.
tro de labores, a pesar del regstro en el
N° 01338-2020-0-1501-JR-LA-02, en un
Remype.
caso en que el empleador despdó a su
trabajadora embarazada, pese a que le 32. Fnalmente, recomendamos a la
comuncó de ello, la Sala ordenó su repo- empresa demandada que respete el
scón y prohbendo al patrono la desvn- horaro de lactanca de la actora hasta
culacón laboral de esta, por el tempo que su bebé cumpla un año de edad
que dure el embarazo, el nacmento y a que alude el artículo 1.1 de la Ley
el año de lactanca a que tene derecho, N° 2873123, que modfca la Ley que
luego del cual el Remype volverá a regr otorga permso por lactanca materna,
plenamente, pudendo recurrr al despdo luego del cuál perderá esta stuacón
njustfcado y a la ndemnzacón tasada excepconal y regrá plenamente el
s así lo consdera dcho empleador. Remype en sus relacones laborales (¼).
23 Artículo 1.- Del objeto de la Ley 1.1 La madre trabajadora, al térmno del período postnatal, tene
derecho a una hora dara de permso por lactanca materna, hasta que su hjo tenga un año de edad.
En caso de parto múltple, el permso por lactanca materna se ncrementará una hora más al día. Este
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 191
SOLUCIONES
LABORALES
Opnamos que dcha sentenca cumpló el empleo consagrada en el artículo
con someter a control de convenconal- 53 de la Consttucón Polítca” [Corte
dad al Remype, aplcando la recomenda- Consttuconal de Colomba. Sentenca
cón de la OIT, a saber: T-222/17]. Esto genera que los dstn-
tos regímenes de contratacón, nde-
El ámbto de aplcacón de estas nor- pendentemente de su naturaleza, se
mas se ha do amplando para dar vean mpeddos de adoptar meddas
cobertura a todas las mujeres emplea- que supongan la separacón njustf-
das, ndependentemente de su ocu- cada de las mujeres embarazadas de
pacón o del tpo de establecmento, sus centros de trabajo. En Bolva, el
ncluyendo a aquellas que desempeñan Trbunal Consttuconal Plurnaco-
formas atípcas de trabajo dependente nal ha otorgado una especal protec-
(C 183, art. 2), como por ejemplo las cón ncluso a las trabajadoras gestan-
trabajadoras doméstcas, las trabaja- tes que fuesen de lbre nombramento
doras a tempo parcal, y las trabaja- por parte de autordades estatales [Tr-
doras temporeras. Igualmente se han bunal Consttuconal Plurnaconal
amplado los benefcos a que tenen de Bolva. SCP 1417/2012 FJ. III.2.],
derecho las mujeres durante el emba- lo cual genera que, en el lapso de un
razo y después del parto. (p. 1) año, no las puedan separar de la ent-
Fnalmente, esta decsón jursdcconal dad en la que se encuentran laborando.
de amparar a la madre trabajadora por un Un caso especal se adverte en Chle,
año, después del nacmento de su bebé, país en el que, como ha resaltado su
tene como antecedente jursprudencal Trbunal Consttuconal, las mujeres
en la regón lo anotado en la STC Exp. gestantes gozan, por un año, de lo que
N° 00557-2020-PA/TC, a saber: se conoce como el “fuero laboral”, esto
mplca que, durante ese lapso, solo
Consideraciones a propósito de la podrán ser separadas de su puesto de
contratación laboral temporal de las trabajo luego de que la decsón del
mujeres embarazadas empleador sea avalada por el juez.
Este fuero se extende, ncluso, hasta
21. La tutela reforzada que se brnda un año después de exprado el des-
a las mujeres gestantes en el ámbto canso de materndad [Trbunal Cons-
laboral tene dstntas manfestaco- ttuconal de Chle. Sentenca de 24
nes, las cuales han sdo objeto de desa- de dcembre de 2015, consderando
rrollo en el derecho comparado. En cuarto]. (resaltado nuestro)
el caso colombano, por ejemplo, la
regulacón de las dstntas formas de CONCLUSIONES
contratacón y la permanenca en el
empleo de las mujeres gestantes tene · La proteccón especal de la cual goza
como plar fundamental salvaguar- la madre trabajadora desde los con-
dar “la garantía de la permanenca en venos de la OIT y la Consttucón
permso podrá ser fracconado en dos tempos guales y será otorgado dentro de su jornada laboral,
en nngún caso será matera de descuento.
192 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
DOCTRINA LABORAL
se ha materalzado en un conjunto cuando se extnga la fuente del empleo
de garantías, derechos y benefcos temporal y desaparezca la causa obje-
en la armonzacón del ejercco de tva que lo permte.
su materndad en el trabajo, cuyas
reglas han sdo optmzadas por la · Fnalmente, es oblgacón consttu-
jursprudenca, aun cuando advert- conal de la comundad, empleadores
mos desproteccón normatva de las y Estado proteger especalmente a la
mujeres en stuacón especal de con- madre que trabaja, por lo que es mpe-
fanza y dreccón y en el Remype, ratvo e neludble contrbur a que el
de lo que esperamos pronta correc- orden jurídco cumpla con efcenca
cón legslatva. y efcaca tan loable fn de conclar
materndad y trabajo, garantzando
· Sobre el derecho a la contnudad en el desde el día de la concepcón hasta
empleo de la madre trabajadora, queda el prmer año de vda las condcones
claro que para la confguracón del laborales mínmas de la madre traba-
despdo nulo que tenga como motvo jadora en la gestacón de los futuros
la gravdez, nacmento o enfermeda- trabajadores del Perú.
des dervadas y lactanca de su hjo,
es presupuesto prevo haber comu- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ncado por escrto al empleador de Aparco Aldana, R. (2013, abrl). El perodo
su estado de gestacón; sn embargo, de prueba, la carga de la prueba y la tutela
dcho requsto no será exgble s de Jurídca de los trabajadores. Análss de la
la smple aprecacón vsual de la tra- STC Exp. N° 02456-2012-PA/TC. Diálogo
bajadora, resulta notora su cond- con la Jurisprudencia (175).
cón de gestante, según nterpretacón Aparco Aldana, R. (2019). Conveno sobre la
jursprudencal. proteccón de la materndad 1919 (núm.
3). Revista Internacional y Comparada
· La regla en cualquer despdo, termna- de Relaciones Laborales y Derecho del
cón o no renovacón de contrato de la Empleo, Volumen 7, Número especal
madre trabajadora, mplca presumr la de conmemoracón del Centenaro de la
exstenca de un despdo nulo e nvá- OIT en colaboracón con ITC-ILO. Ita-
ldo sempre que tenga como motvo la: Adapt. Recuperado de http://ejcls.
su embarazo, nacmento y sus conse- adapt.t/ndex.php/rlde_adapt/artcle/
cuencas o la lactanca, sn mportar su vew/736/950
régmen, modaldad de contratacón, Arce Ortz, E. (2015). La nulidad del despido
perodo de prueba, stuacón especal lesivo de derechos constitucionales. 3a. Ed-
o condcón laboral, por ende, la víc- cón. Lma: Ublex Asesores.
tma con derecho a tutela jursdcco-
nal resttutora (reposcón) o resarc- Iranzo Fernández-Valladares, M. (2007). El
tora (ndemnzacón). Y, la excepcón perodo de prueba. En: S. Del Rey Guan-
es que tales stuacones bológcas por ter (drector). Estatuto de los trabajado-
las que esté atravesando la madre tra- res: comentaros y jursprudenca. Madrd:
bajadora no suponen que el empleador La Ley.
no pueda termnar la relacón laboral OIT (s/f). No discriminación laboral de las
de aquella, sempre que mede causa mujeres y protección de la maternidad.
justa y legal comprobada medante Recuperado de https://www.lo.org/
un debdo procedmento, asmsmo, wcmsp5/groups/publc/---amercas/---ro-
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 166-194 193
SOLUCIONES
LABORALES
lma/---sro-san_jose/documents/publca- temporales y sustantvos a la luz de la
ton/wcms_220030.pdf jursprudenca recente. En: CISS. Tr-
buna Socal. Revsta de Segurdad Socal
Ojeda Quroz, C. (2021). ¿Se debe justfcar el y Laboral. N° 226.
cese por la no superacón del perodo de
prueba? Análss de un tema en aparen-
ca ncontrovertdo. Soluciones Laborales Servr (2019). La mujer en el servicio civil
(162), 15-22. peruano 2019. Lma: Gerenca de Polí-
tcas de Gestón del Servco Cvl,
Rodríguez-Pñero Royo, M. (2000). El perodo
de prueba (en torno al artículo 14). Autordad Naconal del Servco Cvl.
Revsta Española de Derecho al Trabajo (100). Recuperado de https://storage.ser-
vr.gob.pe/servcocvl/Informe_La_
Romeral Hernández, J. (2009). Uso y Mujer_en_el_ Servco _Cvl_Peruano_
abuso del período de prueba: límtes 2019.pdf
194 pp. 166194 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PÚBLICO
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO
Reposcón de trabajadoras CAS
en caso de dscrmnacón
por razón de sexo
Stefanny MARCHÁN CARLOS*
En el presente artículo, la autora desarrolla la naturaleza, característcas y evolucón del con-
trato admnstratvo de servcos, el cual se ncorpora como un régmen especal de contrata-
cón en el sector públco; no obstante, ha generado dversas controversas por la precaredad
laboral que representa. El análss del referdo régmen es realzado desde la stuacón especal
de las madres trabajadoras, quenes son víctmas de despdos por razón de sexo y se han vsto
desprotegdas con los crteros anterormente asumdos por el Trbunal Consttuconal, los
msmos que han varado ante la necesdad de garantzar la efectva proteccón de los derechos
al trabajo y a la gualdad y no dscrmnacón de las trabajadoras, sendo ahora posble la re-
poscón
PALABRAS CLAVE: Despdo nulo / Proteccón prolongada contnudad en el tempo de
especal / Madre trabajadora / Dscrmnacón poco más de 13 años ha susctado dver-
por razón de sexo / Contratos admnstratvos de sos conflctos que requeren de atencón.
servcos.
Recibido: 08/07/2021 Así, aun cuando una mujer trabajadora
Aprobado: 03/08/2021 sujeta al régmen laboral CAS comun-
cara su estado de gestacón a la entdad
para la cual labora, el empleador podía
INTRODUCCIÓN decdr váldamente no renovarle el con-
Los Contratos Admnstratvos de Serv- trato (sn que exsta una causa justa para
cos (CAS) consttuyen, en nuestro orde- ello); pues justfcaría su decsón en que
namento jurídco, un régmen especal el Decreto Legslatvo N° 1057 estpula
laboral del sector públco, creado con el como causal válda para conclur la rela-
objeto de superar las contratacones cv- cón laboral el térmno de la vgenca del
les fraudulentas efectuadas medante la contrato. En otro supuesto, s luego de la
modaldad de “Servcos No Personales” - comuncacón de su estado de embarazo,
SNP. En prncpo, fue planteado como un se dspone cesarla antes del vencmento
mecansmo transtoro, sn embargo, su de su últmo contrato CAS, la trabajadora
* Abogada por la Unversdad Naconal Mayor de San Marcos. Actualmente cursa la maestría en
Derecho Consttuconal en la Unversdad San Martín de Porres. Desempeña labores en el Trbunal
Consttuconal.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 197
SOLUCIONES
LABORALES
solo podía obtener una tutela ndemnza- El hecho de que tengamos tantos regíme-
tora, en compensacón a la vulneracón nes laborales especales en nuestro orde-
de su derecho al trabajo; pues, en prnc- namento jurídco trae consecuencas
po, este régmen no admte reposcón. para los trabajadores, pues en algunos
casos la propa regulacón específca hará
Recentemente, el Trbunal Consttuco- que tengan mayores benefcos s efectua-
nal ha desarrollado una nueva postura, mos un contraste con el régmen labo-
ratfcando la exstenca y los alcances del ral general del sector públco o prvado
despdo nulo relaconado con la dscrm- (según corresponda), empero en otras
nacón por razón de sexo en una relacón ocasones ±como son la mayoría± se ds-
laboral bajo el régmen CAS; ordenando mnuyen o elmnan derechos y benefcos
en sus fallos lo que antes parecía mpen- laborales de los trabajadores.
sable para una trabajadora CAS: la repo-
scón laboral1. Sobre el partcular, el CAS se creó en el
año 2008, a través de la delegacón de
I. EL RÉGIMEN LABORAL ESPE- facultades legslatvas al Poder Ejecutvo
otorgada medante la Ley N° 29157, en
CIAL CAS
el marco del Tratado de Lbre Comer-
En nuestro sstema jurídco exsten dos co con Estados Undos. El Ejecutvo jus-
grandes regímenes laborales generales: tfcó la dacón del Decreto Legslatvo
el prmero de ellos es el régmen labo- N° 1057 bajo el argumento de que la mate-
ral públco, regulado por el Decreto ra se encontraba estrechamente relaco-
Legslatvo N° 276, Ley de Bases de la nada con la modernzacón del Estado.
Carrera Admnstratva y de Remune-
racones del Sector Públco y su regla- Ello fue objeto de muchas crítcas, pues
mento, aprobado por el Decreto Supremo se estmó que el Poder Ejecutvo, bajo la
005-90-PCM; mentras que el segundo fgura de la delegacón de facultades legs-
es el régmen laboral prvado, regulado latvas, estaba regulando derechos y oblga-
por el Texto Únco Ordenado del Decreto cones de trabajadores del Estado, matera
Legslatvo N° 728, Ley de Productvdad de regulacón que en últma nstanca era
y Compettvdad Laboral y por el regla- y es competenca del Poder Legslatvo2.
mento, aprobado por el Decreto Supremo
N° 001-96-TR. Ahora ben, según precsa la expos-
cón de motvos del Decreto Legslatvo
A su vez, alrededor de estos podemos N° 1057, “(¼) la fgura del contrato
encontrar dversas modaldades de carre- admnstratvo de servcos, (¼) es un
ras especales y normatva específca apl- contrato sui generis, creado como fgura
cable para determnados sectores. En jurídca propa del Derecho Admnstra-
cuanto al sector públco, por ejemplo, tvo peruano y de uso prvatvo del Estado
tenemos al régmen especal laboral CAS. (¼)”.
1 Esta nueva postura ha sdo aplcada en las STC Exp. N° 04795-2017-PA/TC, Exp. N° 03639-2017-PA/
TC, Exp. N° 01016-2017-PA/TC y Exp. N° 06569-2015-PA/TC.
2 En la STC 0002-2010-PI/TC, el Trbunal Consttuconal ndcó que el Poder Ejecutvo, al expedr el
Decreto Legslatvo N° 1057, no afectó los límtes a la legslacón delegatora.
198 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
Esta norma surge, a prmera vsta, como públco. Incluso, de la redaccón orgnal
una forma de soluconar la problemátca de las normas menconadas se adverte
susctada en el ámbto estatal, en cuanto que los trabajadores contratados bajo un
a la contratacón de personal para real- contrato admnstratvo de servcos solo
zar labores subordnadas, pero medante tenían 15 días de perodo vacaconal y no
la modaldad de “Servco No Personales” se reconocían sus derechos fundamenta-
- SNP. Este tpo de contratacón no reco- les de sndcacón y huelga.
nocía derechos laborales n prevsona-
les, al ser contratos cvles, a pesar de que
nos encontrábamos en los hechos ante A pesar de que el CAS fue
una relacón laboral: prestacón personal pensado como una forma de
de servcos, pago de una remuneracón y
subordnacón. superar la fraudulenta contra
Sobre el partcular, Díaz (2019) ndca lo tación civil, bajo la modaldad
sguente: de `SNP', el Decreto Legslatvo
Esta norma [Decreto Legslatvo 1057] 1057 y su reglamento (¼) esta-
tene como antecedente drecto el bleceron un nuevo régimen
Informe Fnal de la Comsón Mul- laboral precario .
tsectoral encargada de estudar la
stuacón del personal de la admns-
tracón públca central, consttuda en
el 2001 durante el goberno de Valen-
tín Panagua. En el año 2010, más de 5000 cudadanos
nterpuseron una demanda de ncons-
Dcha Comsón evaluó la contngen- ttuconaldad cuestonando el Decreto
ca que sgnfcaban los contratos por Legslatvo N° 1057 y su reglamento, ale-
Servcos No Personales (los llamados gando que dchas normas vulneraban los
SNP), una modaldad que la Admns- derechos consttuconales a la gualdad y a
tracón Públca estaba utlzando para la sndcacón, el prncpo de gualdad de
vncular personal para el desempeño oportundades sn dscrmnacón, pro-
de servcos subordnados (¼) (p. 230) teccón del trabajador frente al despdo
A pesar de que el CAS fue pensado como arbtraro, entre otros.
una forma de superar la fraudulenta La accón de nconsttuconaldad fue
contratacón cvl, bajo la modaldad de resuelta en la STC Exp. N° 0002-2010-
“SNP”, el Decreto Legslatvo N° 1057 y PI/TC, publcada en el daro ofcal El
su reglamento, aprobado por el Decreto Peruano el día 15 de setembre de 2010.
Supremo N° 075-2008-PCM, estable- En dcha sentenca se declaró nfundada
ceron un nuevo régmen laboral pre- la demanda; y, consecuentemente, se con-
caro. En efecto, según la revsón de la frmó la consttuconaldad de la norma
redaccón de la norma y el reglamento, mpugnada.
no se reconocó la establdad laboral y
los benefcos económcos fueron redu- Una de las prmeras conclusones a las
cdos en comparacón con los detentados que arrbó el Trbunal Consttuconal en
por el resto de los trabajadores del sector la ctada resolucón es que los contratos
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 199
SOLUCIONES
LABORALES
suscrtos al amparo del Decreto Legsla- emtó el Decreto Supremo N° 065-2011-
tvo N° 1057 son de naturaleza laboral. PCM, de fecha 27 de julo de 2011. Entre
Por otro lado, dejó sentado que const- otras modfcacones efectuadas al regla-
tuye un régmen laboral especal dstnto mento, aprobado por el Decreto Supremo
al de los regímenes laborales vgentes N° 075-2008-PCM, esta norma ncluyó el
(régmen laboral prvado regulado por permso por lactanca materna y lcenca
el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que por paterndad, así como el derecho a la
aprobó el Texto Únco Ordenado del sndcacón y a la huelga.
Decreto Legslatvo 728, Ley de Produc-
tvdad y Compettvdad Laboral, y el Posterormente, el 6 de abrl de 2012,
régmen laboral públco, regulado por el se publcó la Ley 29849, Ley que esta-
Decreto Legslatvo N° 276, Ley de Bases blece la elmnacón progresva del
de la Carrera Admnstratva y de remu- Régmen Especal del Decreto Legsla-
neracones del Sector Públco y sus res- tvo N° 1057 y otorga derechos labora-
pectvos reglamentos): les. Con la publcacón de esta norma,
se determnó que este régmen laboral
43. (¼), corresponde a la autordad es de carácter transtoro, se modfcó la
admnstratva competente dctar la duracón del perodo vacaconal de 15 a
regulacón necesara, en acatamento 30 días naturales y se reconocó el dere-
dela Consttucón, para la protec- cho de recbr un certfcado de trabajo
cón de los derechos fundamentales al térmno del contrato, los agunaldos
de naturaleza laboral que reconocela por Festas Patras y Navdad, el tempo
Consttucóna favor de los trabaja- de refrgero, entre otros.
dores en cualquer régmen laboral,
ncludos los que ahora forman parte A pesar de las modfcacones que se
del sstema de contratacón laboral fueron realzando al Decreto Legsla-
regulado por el Decreto Legslatvo tvo N° 1057 y su reglamento, un traba-
N.° 1057, entenddo este últmo, a par- jador contratado bajo los alcances del
tr de esta sentenca, como un rég- régmen CAS no percbe compensacón
men especal laboral, dstnto de los ya por tempo de servcos n contaba con
exstentes. (STC Exp. N° 0002-2010- establdad laboral, pues aun cuando se
PI/TC, f. j. 43) hubese laborado durante años en vrtud
de este tpo de contratos, nada obsta para
Fnalmente, cuando en dcha sentenca que el empleador opte por dejar de reno-
se analzan los derechos fundamentales var el contrato.
con contendo laboral de los trabajadores
públcos, se determna que los 15 días de En efecto, el empleador (en este caso,
perodo vacaconal conceddos a través las entdades estatales) aún detentaba la
de las nomas cuestonadas no resultaban potestad de decdr no segur renovando
contraros a la Consttucón n a los tra- el contrato admnstratvo de servcos y
tados; sn embargo, advrtó una omsón dejar que el msmo se mantenga vgente
consttuconal al no haberse regulado los solo hasta que venza el plazo contractual
derechos fundamentales a la sndcacón estpulado; consttuyendo este supuesto
y huelga. una causal objetva de la culmnacón de
la relacón laboral regulada en el lteral
Luego de la publcacón de la STC Exp. h) del artículo 10 del Decreto Legslatvo
N° 00002-2010-AI/TC, el Poder Ejecutvo N° 1057.
200 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
Ahora, pensemos pues, en el caso de una Contrato Admnstratvo de Servcos
trabajadora “x”, ella se encuentra labo- genera el derecho al pago de una ndem-
rando para una entdad del Estado bajo nzacón equvalente a las remuneraco-
el régmen laboral CAS, y su últmo con- nes mensuales dejadas de percbr hasta el
trato establece como plazo de vgenca cumplmento del plazo contractual, hasta
tres meses, desde enero a marzo de 2021. el tope de tres remuneracones3.
S en el mes de febrero recbe una carta de
parte de su empleador nformándole que Ante lo dcho, la trabajadora “x” solo
se prescnde de sus servcos, ¿qué meca- podría optar por reclamar una ndem-
nsmos tene la trabajadora? ¿Podrá nter- nzacón haca la entdad que la despdó
poner una demanda solctando su repo- de forma arbtrara, pero en nngún caso
scón laboral? podrán obtener su reposcón.
En el fundamento 6 de la resolucón de Actualmente, el 9 de marzo de 2021, se
aclaracón de la STC 00002-2010-PI/ publcó en el daro ofcal El Peruano la
TC se precsó lo sguente respecto a la Ley N° 31131, “Ley que establece dspo-
proteccón adecuada contra el despdo scones para erradcar la dscrmna-
arbtraro: cón en los regímenes laborales del sec-
tor públco”. Según precsa su artículo
6. (¼) corresponde señalar que el 1, tene como objetvo ncorporar a
artículo 13.3 del Decreto Supremo los trabajadores que desarrollan labo-
N.º 075-2008-PCM reconoceun ss- res permanentes bajo el régmen labo-
tema de proteccón de efcaca resar- ral CAS al régmen laboral prvado
ctora contra el despdo arbtraro (regulado por el Decreto Legslatvo
que es adecuado y compatble con el 728, Ley de Productvdad y Compe-
artículo 27 dela Consttucóny con ttvdad Laboral) o públco (regu-
la nterpretacón unforme y con- lado por el Decreto Legslatvo 276,
soldada que este Trbunal ha efec- Ley de Bases de la Carrera Admns-
tuado sobre el derecho consttuco- tratva y de Remuneracones del Sec-
nal a la proteccón adecuada contra tor Públco), según mpere en la ent-
el despdo arbtraro, por lo que el dad estatal empleadora.
artículo referdo no resulta ncom-
patble conla Consttucón. Por su parte, el artículo 4 de la referda
Ley dspone que los contratos admns-
Por otro lado, tal y como se encuentra tratvos pasan a tener la caldad de con-
redactado el últmo párrafo del artículo tratos labores ndefndos hasta que se
10 del Decreto Legslatvo N° 1057, la materalce la ncorporacón a los regí-
resolucón arbtrara o njustfcada del menes de trabajo generales, consecuen-
3 Convene precsar que, s ben el Decreto Legslatvo N° 1057 estpula que el tope de la ndemnza-
cón correspondente por la resolucón arbtrara o njustfcada del CAS es de tres remuneracones, su
reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM reconoce el msmo concepto, pero
con el mporte máxmo equvalente a dos remuneracones. Al respecto, es claro que el reglamento no
puede contravenr lo establecdo en la ley que, valga la redundanca, reglamenta. En tal sentdo, s se
pretende aplcar la ndemnzacón por despdo la resolucón arbtrara o njustfcada tendrá que apl-
carse el tope máxmo reconocdo en el Decreto Legslatvo N° 1057.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 201
SOLUCIONES
LABORALES
temente ahora, bajo el amparo de la (¼) el acceso a la partcpacón de
Ley N° 31131, los trabajadores que ejercen las mujeres en el mercado de trabajo
labores permanentes solo pueden ser des- se ha do ncrementando notable-
peddos en la medda en que mede causa mente durante las últmas décadas.
justa debdamente comprobada; y ya no se Sn embargo, las cargas que las esfe-
encuentra supedtada a la voluntad de sus ras prvadas mponen no han dsm-
empleadores de no renovarles el contrato. nudo, y los chances de mayores éxtos
económcos y profesonales son toda-
Por lo demás, debe menconarse que el vía muy lmtados. (p. 259)
10 de mayo de 2021, el Poder Ejecutvo
nterpuso una demanda de nconsttuco- Además, no se puede perder de vsta
naldad contra la Ley N° 31131, alegando que, en el mercado laboral, las mujeres
que dcha norma trasgrede el prncpo de se enfrentan a dversos problemas como
separacón de funcones, la competenca la dscrmnacón en el acceso al trabajo,
del Poder Ejecutvo para admnstrar la brechas salarales, segregacón a determ-
hacenda públca, entre otros. A la fecha nadas actvdades y despdos motvados
de redaccón del presente artículo, el Tr- en la materndad.
bunal Consttuconal solo ha emtdo el
auto de admsbldad. Entonces, tomando en consderacón que
la materndad y las etapas bológcas der-
Hasta aquí lo concernente a la creacón, vadas de ella consttuyen una stuacón
regulacón, modfcacones y consttuco- objetva propa de las mujeres, los des-
naldad del régmen especal laboral CAS. pdos sobre la base de dchas crcuns-
tancas constturán actos de dscrm-
nacón por razón de sexo. Cabe precsar
II. PROTECCIÓN A LA MADRE
que el artículo 2, ncso 2, de nuestra
TRABAJADORA Y EL RÉGIMEN Consttucón prescrbe explíctamente al
CAS sexo como una categoría prohbda de
La dvsón sexual de trabajo les ha asg- dscrmnacón.
nado a hombres y mujeres dstntos roles
en funcón de su sexo. De ese modo, Sobre ello, la Convencón sobre la Elm-
mentras a los hombres se les ha fjado el nacón de Todas las Formas de Dscrm-
papel de sujetos proveedores del hogar, a nacón contra la Mujer (CEDAW) defne
las mujeres se les establecó la realzacón la dscrmnacón contra las mujeres de la
de tareas doméstcas, destnadas al cu- sguente manera:
dado de la famla.
(¼) toda dstncón, exclusón o res-
En el decurso del tempo, la partcpacón trccón basada en el sexo que tenga
de las mujeres en los espacos públcos por objeto o resultado menoscabar o
como el ámbto educatvo o el laboral se anular el reconocmento, goce o ejer-
ha hecho mayortara, sn embargo, aún se cco por la mujer, ndependentemente
mantene arragada la afrmacón de que de su estado cvl, sobre la base de la
las responsabldades del hogar les son gualdad del hombre y la mujer, de
atrbubles exclusvamente a las mujeres. los derechos humanos y las lbertades
fundamentales en las esferas polítca,
Sobre ello, Rodríguez (1999) señala lo económca, socal, cultural y cvl o en
sguente: cualquer otra esfera.
202 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
Aunado a ello, a nvel consttuconal el A nvel nfraconsttuconal, el Decreto
artículo 4 de nuestra Carta fundamental Legslatvo N° 1057 y su reglamento reco-
señala que tanto la comundad como el nocen que las trabajadoras CAS tenen el
Estado tenen el deber de brndar espe- derecho a ejercer su lcenca por mater-
cal proteccón a la madre. Por su parte, ndad y lactanca. Empero, no prescr-
el artículo 23 reconoce la condcón de ben la oblgatoredad de contnuar con
sujeto de especal proteccón que detenta la relacón laboral cuando la trabajadora
la madre en el ámbto laboral. esté embarazada o se encuentre gozando
de su lcenca por materndad o lactanca,
en gual sentdo, tampoco regulan nngún
tpo de sancón cuando se materalce la
(¼) en el mercado labo no renovacón contractual en los cta-
ral, las mujeres se enfrentan dos supuestos. Meddas que, en la prác-
a dversos problemas como la tca, constturían una forma de preven-
cón y proteccón contra actos tendentes
discriminación en el acceso a menoscabar el derecho a la gualdad
al trabajo, brechas salariales, y el mandato de no dscrmnacón por
razón de sexo.
segregacón a determnadas
actvdades y despidos motva- Sn embargo, el artículo 6 de la Ley 30709,
“Ley que prohíbe la dscrmnacón remu-
dos en la maternidad . neratva entre hombres y mujeres”, publ-
cada el 27 de dcembre de 2017, señala lo
sguente en relacón con la prohbcón
de despdo y no renovacón de contratos
Sguendo a Meza (2017): por causas relaconadas con el estado de
gestacón o lactanca:
La madre trabajadora es así sujeto espe-
cal de proteccón respecto de otros Artículo 6. Prohibición de despido y
trabajadores, nclusve de otras muje- no renovación de contrato por moti
res que no son madres. Ese trato dfe- vos vinculados con la condición del
rencado obedece a una razón objetva: embarazo o el período de lactancia
la materndad. La tutela consttuconal
debe extenderse entonces a todos los Queda prohbdo que la entdad
momentos bológcos: la gestacón, el empleadora despda o no renueve el
parto y la lactanca. (p. 79) contrato de trabajo por motvos vncu-
lados con la condcón de que las tra-
Como consecuenca del reconocmento bajadoras se encuentren embarazadas
consttuconal a la especal proteccón de o en período de lactanca en el marco
la madre trabajadora, se genera la oblga- de lo prevsto en el Conveno OIT 183
cón para los actores prvados y públcos sobre proteccón de la materndad.
de adecuar su actuacón, de modo tal que
no se materalcen actos desfavorables que La ctada norma es perfectamente apl-
pongan en una stuacón de desventaja a cable para el caso de madres trabajado-
las mujeres trabajadoras por su condcón ras sujetas al régmen laboral CAS. Mas,
de madres, actos que tambén repercut- de la redaccón de dcha prohbcón se
rían en el menor aún no nacdo o nacdo. adverte que el legslador no optó por
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 203
SOLUCIONES
LABORALES
establecer una presuncón consstente CAS, conforme a lo establecdo en
en estmar como arbtraros el despdo el artículo 5 del Decreto Legslatvo
y la no renovacón contractual por el N° 1057.
solo hecho de que estos actos se realcen
durante el estado de gestacón o la lcenca
III. PRONUNCIAMIENTOS DEL
de lactanca; además, se requere probar
que la motvacón que tene el empleador TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
para no contnuar con el vínculo labo- EN LOS CASOS RELACIONA-
ral está estrechamente lgada a la mater- DOS A LA DESVINCULACIÓN
ndad, lo cual es materalmente dfícl. LABORAL POR UNA PRESUNTA
En esa msma línea, de exstr causas que DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN
justfquen objetvamente la ruptura del DE SEXO
vínculo laboral, esta sería válda, a pesar
En este apartado analzaremos los crte-
del estado de gestacón.
ros vertdos por el Trbunal Consttu-
En cuanto a ello, la Autordad Naco- conal en casos donde la no renovacón
nal del Servco Cvl (Servr), en cal- del CAS se generó cuando las trabajado-
dad de ente máxmo rector del sstema ras se encontraban en estado de gesta-
admnstratvo de gestón de recursos cón o ejercendo derechos propos de la
humanos, emtó el Informe Técnco materndad.
N° 258-2018-SERVIR/GPGSC, de fecha Para ello, debe tomarse en cuenta que
19 de febrero de 20184, en el cual hzo la antes de la entrada en vgenca de Ley
sguente precsón: N° 31131, norma que dspuso que los con-
tratos admnstratvos de servcos sean de
3.2. La prohbcón de no renovar el carácter ndetermnado hasta comple-
contrato de una servdora (bajo cual- tar el traslado de los trabajadores perma-
quer régmen) conforme a lo señalado nentes a los regímenes generales, la natu-
en el artículo 6 de la Ley N° 30709, raleza propa de este tpo de contratos era
es aplcable cuando la razón de la no de naturaleza temporal5. Así que bastaba
renovacón se base en su condcón de el térmno de la vgenca del contrato para
embarazo; por tanto, solo en aquellos que la desvnculacón laboral sea válda.
supuestos en los cuales se demuestre
que la no renovacón del contrato se En este punto, tambén es menester recor-
debó al estado de gravdez de la ser- dar que, tras la publcacón de la senten-
vdora, se confgura lo dspuesto en ca y la resolucón de aclaracón emtda
la norma ctada; caso contraro, no se en la STC Exp. N° 00002-2010-PI/TC, el
estaría confgurando una causal ds- Trbunal Consttuconal dejó sentado lo
crmnatora y sería válda la no reno- sguente, a través de un proceso orgá-
vacón al vencer el plazo del contrato nco: () la contratacón admnstratva
4 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/fle/1369802/Informe%20T%C3%A9cnco%20258-2018-SER-
VIR-GPGSC.pdf
5 De hecho, esa característca aún se mantene en el caso de trabajadores CAS que ejercen labores tem-
porales, transtoras o desempeñan cargos de confanza, pues solo se reconocó la ndetermnacón de
los contratos CAS para el desempeño de labores permanentes.
204 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
de servcos consttuye un régmen labo- Sn embargo, ¿qué sucede s la trabajadora
ral especal consttuconal; y, () la protec- “x” de nuestro ejemplo anteror denun-
cón adecuada contra el despdo arbtraro ca que la no renovacón de su CAS está
en este régmen es de carácter resarctoro drectamente relaconada a su condcón
y no resttutva, esto es, que no admte la de madre, ya sea gestante o en pleno goce
reposcón laboral6. de su lcenca de materndad o lactan-
ca? S se demuestra que, efectvamente,
Bajo esa lógca, no prosperarían los casos la no renovacón está vnculada con su
en los cuales los acconantes nterpuse- stuacón, ¿se puede ordenar su reposcón
ran una demanda de amparo cuya preten- laboral como trabajadora CAS? ¿Dcho
són consstese en obtener la reposcón régmen admtría, en estos supuestos, la
laboral, por estmar que la no renovacón tutela resttutora?
de sus contratos CAS consttuye, en real-
dad, un despdo arbtraro. Ello se refleja De la revsón de las sentencas emtdas
en las STC Exp. N° 00738-2011-PA/TC, por el máxmo ntérprete de la Consttu-
Exp. N° 04025-2013-PA/TC y en las sen- cón, puede advertrse que se han desa-
tencas nterlocutoras denegatoras expe- rrollado cambos en los crteros aplca-
ddas en las STC Exp. N° 07369-2013-PA/ dos para los casos de trabajadoras CAS
TC, Exp. N° 01409-2014-PA/TC, Exp. que alegaban la vulneracón de sus dere-
N° 01258-2020-PA/TC, Exp. N° 03387- chos al trabajo y la gualdad y la no
2017-PA/TC, solo por ctar algunos. dscrmnacón.
En un prmer momento, el Trbunal se
lmtaba a cotejar que la trabajadora había
(¼) el Tribunal Consttuco- desempeñado sus labores en el marco de
nal dejó sentado (¼) [que] la régmen laboral especal CAS, en vrtud
de ello, estmaba que la no renovacón
contratación administrativa contractual ±a pesar de que la deman-
de servcos consttuye un régi dante estuvera embarazada± se encon-
men laboral especial const- traba ajustada a derecho, pues el emplea-
dor optó por conclur la relacón laboral al
tuconal; y, (¼) la protección térmno del contrato; consecuentemente,
adecuada contra el despido el cese no estaría relaconado con algún
motvo prohbdo.
arbtraro en este régmen (¼)
no admte la reposición Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 01708-
2017-PA/TC se declaró nfunda la
laboral . demanda de amparo nterpuesta por la
actora, bajo el sguente argumento:
6 Dado que, el máxmo ntérprete de la Consttucón no ahondó en el tema de la proteccón del despdo
arbtraro en el caso del régmen CAS ±toda vez que su prmer pronuncamento al respecto se desa-
rrolló de forma breve en la resolucón de aclaracón de la STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC± aprovechó
una demanda de amparo nterpuesta por un extrabajador CAS contra Cofopr a efectos de desarrollar
dcho ítem en la STC Exp. N° 03818-2009-PA/TC.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 205
SOLUCIONES
LABORALES
6. (¼), con los contratos admnstra- régmen procesal de efcaca resttu-
tvos de servcos (¼) queda demos- tora (readmsón en el empleo), sno
trado que la demandante ha mantendo úncamente el régmen procesal de
una relacón laboral a plazo determ- efcaca resttutva (ndemnzacón)
nado que concluyó al vencer el plazo (Cfr. sentenca emtda en el Expe-
del últmo contrato suscrto con la dente 03818-2009-PAJTC).
entdad demandada, (¼). Por tanto,
no se observa que la no renovacón del 8. Por lo tanto, cuando se termna la
contrato admnstratvo de servcos relacón laboral sn que se presente
obedezca al embarazo de la deman- alguna de las causas de extncón del
dante. Es más, sendo el contrato de contrato admnstratvo de servcos,
naturaleza temporal y a plazo deter- como ocurre en el presente caso, se
mnado, la entdad demandada optó genera el derecho a percbr la ndem-
por darle térmno al llegar a la fecha nzacón prevsta en el artículo 10 del
de su vencmento, lo cual se encuen- Decreto Legslatvo 1057 y sus normas
tra ajustado a ley. Por ende, habéndose reglamentaras.
cumpldo el plazo de duracón del refe-
rdo contrato, la extncón de la rela- Del extracto de la sentenca aludda se
cón laboral de la demandante se pro- desprende que, aun cuando la decsón de
dujo en forma automátca, conforme no renovar el contrato CAS estuvera rela-
lo señala el lteral “h” del numeral 13.1 conada con el embarazo, el únco meca-
del Decreto Supremo 075-2008- PCM. nsmo de proteccón para la trabajadora
afectada sería de tpo ndemnzatoro y
Conforme se puede observar, lejos de no resttutoro, ello en vrtud de la natu-
analzarse s, en el caso concreto, la no raleza de los contratos admnstratvos
contnudad laboral está relaconada o de servcos.
no con la materndad, se lmta a zanjar
la controversa anteponendo la natura- En ese orden de deas, a pesar de que los
leza temporal del contrato CAS. tratados nternaconales y nuestra Cons-
ttucón reconozcan que la madre es un
En la STC Exp. N° 00521-2015-PA/TC sujeto de especal proteccón en el ámbto
tambén se desestmó la demanda nter- laboral, las trabajadoras sujetas al régmen
puesta por una trabajadora CAS que con- laboral CAS no podían acceder a la repos-
tnuó laborando luego del vencmento cón de sus puestos de trabajo, aun cuando
de su últmo contrato, lapso en el cual, a su desvnculacón laboral estuvera rela-
pesar de haber comuncado su estado de conada con su condcón de madre y las
gestacón a la entdad empleadora, se ds- mplcancas de dcha stuacón.
puso prescndr de la prestacón de sus
servcos: En otras palabras, ante la vulneracón de
los derechos consttuconales al trabajo y a
7. Con relacón a lo afrmado por la la gualdad (y el mandato de no dscrm-
demandante, ±esto es que la munc- nacón por razón de sexo) solo se podría
paldad emplazada tenía conocmento optar por un mecansmo ndemnzatoro
de su estado de embarazo (folos 64)±, y no resttutoro. Y este msmo problema
debe recordarse que al régmen labo- se traslada tambén ante supuestos de ds-
ral especal del contrato admnstratvo crmnacón por razón de aflacón snd-
de servcos no le resulta aplcable el cal, dscapacdad, entre otros.
206 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INFORME PRINCIPAL
a) El cese de cualquer trabajadora,
(¼) se han desarrollado cam entenddo como despdo, termna-
cón o no renovacón de contrato,
bios en los criterios aplcados hostgamentos o cualquer otro acto
para los casos de trabajadoras de amedrentamento que tenga por
objeto la renunca de parte de una tra-
CAS que alegaban la vulnera bajadora que se encuentre en estado
ción de sus derechos al trabajo de gestacón o dentro del perodo de
y la igualdad y la no discrimi lactanca, se presumrá como un des-
pdo nulo que ha tendo como causa
nación . su condcón de madre.
b) Para que opere esta presuncón, se
A pesar de los argumentos vertdos en las deberá haber comuncado y acred-
resolucones antedchas, recentemente, tado prevamente el estado de ges-
el Trbunal Consttuconal ha cambado tacón con el nforme médco que
de crtero, de modo tal que, en la STC corresponda o en todo caso, que se
Exp. N° 03639-2017-PA/TC7 ha estable- encuentra en perodo de lactanca.
cdo reglas ±extensbles al régmen laboral c) Queda salvaguardada la facultad del
CAS± que deben operar cuando se nvo- empleador de probar que el despdo,
que la vulneracón de los derechos de la termnacón o no renovacón de con-
madre trabajadora. trato obedecó a una causa justa que
no tuvo como motvo el embarazo o
En la referda resolucón, emtda por el estado de materndad
máxmo ntérprete de la Consttucón, se
declaró fundada la demanda de amparo En suma, en el caso de las trabajadoras
nterpuesta por la señora Sona Aurora CAS, se presumrá como despdo nulo la
Dávla Zavaleta contra la Supernten- termnacón o no renovacón de los con-
denca Naconal de Admnstracón de tratos admnstratvos de servcos, en la
Aduanas y de Admnstracón Trbuta- medda en que estas accones se realcen
ra (Sunat). La actora, quen era trabaja- cuando la empleada está gestando o en
dora de la referda entdad públca, sujeta perodo de lactanca, y sempre que, pre-
al régmen laboral especal de Contrata- vamente, haya sdo comuncada y pro-
cón Admnstratva de Servcos, denun- bada tal condcón ante el empleador.
có que la no renovacón de su contrato Además, esta presuncón admte prueba
respondía a su stuacón de trabajadora/ en contraro, en tanto que el emplea-
madre que se encontraba gozando de su dor podrá probar que la culmnacón
permso de lactanca. de la relacón laboral responde a causas
justas.
Por consguente, en el fundamento 80 de
la menconada sentenca se estableceron Sobre los argumentos que respaldan este
las reglas que a contnuacón se detallan: cambo en la jursprudenca, he tendo a
7 Sentencia publicada el 31 de diciembre de 2020 en la página web del Tribunal Constitucional.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 · pp. 197-208 207
SOLUCIONES
LABORALES
ben analzar la STC Exp. N° 04795-2017- en stuacón de materndad. Además
PA/TC, publcada el 5 de febrero de 2021, de permtrle conclar la decsón de
pues en ella se desarrollan los problemas ejercer la materndad y desempeñarse
en torno al CAS, tomando en consdera- como trabajadora en el mercado de
cón que el Trbunal ya había declarado la trabajo.
consttuconaldad de este régmen.
· Estas reglas planteadas por el Trbu-
El Trbunal Consttuconal deja sen- nal Consttuconal buscaban hacerles
tado que el régmen laboral CAS fue frente a actos de los empleadores ±ent-
creado como uno de carácter transto- dades del Estado± que, en aparenca
ro, sn embargo, dada su contnudad en neutros, afectan no solo el derecho al
el tempo y la nactvdad del Legslatvo, trabajo, sno tambén el de gualdad
correspondía ajustar sus crteros en aras y no dscrmnacón en razón de la
de garantzar la defensa de los derechos materndad. Ello es así, pues el lteral
fundamentales: h) del artículo 10 del Decreto Legs-
latvo N° 1057 estpula la potestad del
14. (¼) en tanto y en cuanto el empleador de decdr no segur reno-
Régmen Especal de Contratacón vando el contrato admnstratvo de
Admnstratva de Servcos (CAS) servcos, consttuyendo este supuesto
se encuentra plenamente vgente y una causal objetva de la culmnacón
su consttuconaldad ha sdo con- de la relacón laboral; en vsta de ello,
frmada, todavía segurán exstendo muchas veces los despdo nulos, como
pronuncamentos que guarden consecuenca de la dscrmnacón
coherenca con dcha poscón. Sn por razón de sexo, se escondían bajo
embargo, resulta necesaro que, en la facultad otorgada al empleador.
casos como el presente, el Trbunal
Consttuconal peruano asuma una · Esto pone en evdenca que muchas
partcpacón que, sn romper los veces son los jueces consttuconales,
parámetros consttuconal o legal- en este caso, nuestro Trbunal Const-
mente necesaros y su real capacdad tuconal, quenes tenen que r dando
operatva, pueda afrontar los proble- respuesta a problemas socales que
mas dervados de la supervvenca deberon ser dscutdos y solucona-
de este régmen especal, más allá dos en el Congreso.
de lo ncalmente proyectado y en
búsqueda de una efectva proteccón REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
de todo el plexo de derechos funda- Díaz Roncal, K. (2019). La historia del empleo
mentales que puedan encontrarse público peruano. Lma: Normas Jurídcas
mplcados en estas controversas. Edcones.
Meza Fgueroa, M. (2017). La proteccón
CONCLUSIONES consttuconal de la madre en el ámbto
· El cambo jursprudencal en torno a laboral. Revista peruana de derecho cons-
la proteccón resttutora que ahora se titucional. (10), pp. 77-99.
le reconoce a la madre trabajadora en Rodríguez Marcela V. (1999). Igualdad, demo-
el régmen laboral CAS consttuye un craca y accones postvas. Género y Dere-
gran avance tendente a materalzar la cho. (pp. 245-287). Santago de Chle: LOM
especal proteccón de la trabajadora Edcones.
208 pp. 197208 · ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Recentes crteros del Trbunal Consttuconal
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES
ENTIDADES PÚBLICAS ESTÁN OBLIGADAS A ENTREGAR EL CONSOLIDADO DE LA ASISTENCIA
DEL PERSONAL DIRECTIVO ANTE LA SOLICITUD DE UN CIUDADANO
Expediente STC Exp. N° 04119-2019-PHD/TC
Fecha 08/02/2021
· El recurrente solcta que, en vrtud de su derecho de acceso a la nformacón públca, se le entregue el consol-
dado de la asstenca mensual del personal drectvo de los meses de mayo, julo y agosto de 2018 que se envía
a la UGEL (¼) para efectos de remuneracón, descuento por tardanzas, lcenca y otros. Al respecto, es nece-
saro tener en cuenta que la nsttucón demandada (¼) expresó que lo solctado no obraba en los archvos de
la nsttucón educatva.
· Del pettoro se desprende que la nformacón solctada por el recurrente no se encuentra en nnguno de los
supuestos de excepcón para el acceso a la nformacón públca. Por tanto, la demandada tene la oblgacón de
dspensar la nformacón requerda.
· Asmsmo, se adverte que la emplazada ntenta eludr dcha responsabldad apelando a que el consoldado
de la asstenca mensual del personal drectvo de los meses de mayo, julo y agosto de 2018 “no obra en el
archvo de la nsttucón educatva”. Para ello, medante documento de fecha 30 de novembre de 2018 (fojas
8), contestó escuetamente: “debo comuncar que el documento solctado por su persona no obra en el archvo
de la nsttucón educatva. Por lo tanto, su solctud no es admtda”.
· Contraramente a lo señalado por los jueces que conoceron la presente demanda, este Trbunal Consttuconal
consdera que se ha cometdo un manfesto error de aprecacón, ya que la Insttucón Educatva (¼) es respon-
sable de la asstenca mensual del personal drectvo que se remte a la UGEL (¼). Por ese motvo, cuando la em-
plazada responde negatvamente al recurrente dcendo: “no obra en el archvo de la nsttucón educatva» elude
su oblgacón de proporconarle la nformacón solctada. Por tanto, es menester agotar las dlgencas necesaras
a efectos de localzar la nformacón requerda y, en su defecto, dsponer la reconstruccón correspondente, a fn
de proporconar la nformacón solctada por el demandante, máxme s a) es una nformacón recente (¼); b)
es una nformacón que puede constar en soporte físco o dgtal; c) la respuesta de la emplazada no ha expresado
las causas por las cuales no dspondría de la nformacón requerda; y d) la propa UGEL (¼) ordenó a la nsttu-
cón educatva emplazada atender la solctud de acceso a la nformacón públca del recurrente”.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/04119-2019-HD.pdf
DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
Expediente STC Exp. N° 01991-2020-PA/TC
Fecha 22/04/2021
· El prncpo de nmedatez en el procedmento de despdo es una lmtacón formal a la facultad sanconadora
del empleador, la cual garantza la exstenca de un tempo razonable entre el conocmento de la falta grave, su
mputacón y el despdo del trabajador. Este prncpo se encuentra prevsto en el últmo párrafo del artículo
31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece:
“El empleador no podrá despedr por causa relaconada con la conducta o con la capacdad del trabajador sn
antes otorgarle por escrto un plazo razonable no menor de ses días naturales para que pueda defenderse por
escrto de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable
tal posbldad o de trenta días naturales para que demuestre su capacdad o corrja su defcenca.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 211
SOLUCIONES
LABORALES
Mentras dure el trámte prevo vnculado al despdo por causa relaconada con la conducta del trabajador,
el empleador puede exonerarlo de su oblgacón de asstr al centro de trabajo, sempre que ello no perju-
dque su derecho de defensa y se le abone la remuneracón y demás derechos y benefcos que puderan
corresponderle. La exoneracón debe constar por escrto.
Tanto en el caso contemplado en el presente artículo como en el Artículo 32 debe observarse el princi
pio de inmediatez” (énfass agregado).
· En la STC 00543-2007-PA/TC, este Trbunal ha destacado respecto al prncpo de nmedatez que para evaluar
su afectacón debe tenerse presente tanto la organzacón empresaral como la complejdad de la nvestgacón
de la falta mputada.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/01991-2020-AA.pdf
EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ NO HA SIDO AFECTADO EN EL DESPIDO POR DELITO DOLOSO
Expediente STC Exp. N° 01991-2020-PA/TC
Fecha 22/04/2021
· Este Trbunal, con relacón a la observanca del prncpo de nmedatez, ha sostendo en reterada jursprudenca que
la toma de conocmento de la falta cometda por el trabajador que resulta relevante para el cómputo de la nmedatez
laboral es el avso al funconaro u órgano de la empresa que tenga potestad dscplnara, con facultades para decdr
s mpone o no una sancón al trabajador nfractor. Sobre dcho funconaro u órgano recaerá el examen de la pérdda
o no de la oportundad para sanconar, o del olvdo o condonacón de la falta. Tambén se precsó que la neglgenca
de otros trabajadores de la empresa sn potestad dscplnara sanconadora en comuncar la falta laboral, o ncluso la
complcdad, no pone en pelgro el tempo razonable para su posteror nvestgacón y sancón, debdo a que su actua-
cón no representa la voluntad de la empresa para efectos de sanconar las faltas cometdas (cfr. por todas, sentenca
emtda en el Expedente N° 03860-2013-PA/TC, ff. 26 y 27).
· En este caso, de acuerdo al numeral 7.3.2. de la drectva que regula el régmen dscplnaro de los trabajadores
del Banco de la Nacón (¼), el órgano encargado de aplcar la sancón de despdo por falta grave es la Gerenca
de Recursos Humanos.
· S ben no obra el documento medante el cual la Subgerenca de Admnstracón de Personal remte la copa
certfcada de la sentenca condenatora del demandante a la Gerenca de Recursos Humanos, se tene que la
menconada gerenca afrma en la carta de despdo (¼), de fecha 19 de marzo de 2019 (¼), que “(¼) con
Memorando EF/92.2750 N° 788-2018, la Subgerenca de Asuntos Procesales de la Gerenca Legal, puso en
conocmento de este despacho la Resolucón N° 02 de fecha 15.06.2016 ± Sentenca Condenatora Antcpada
(¼)”. Sendo ello así, se debe consderar que la Gerenca de Recursos Humanos tomó conocmento de la
referda sentenca en la fecha que el Memorando EF/92.2750 N° 788-2018 fue recbdo por la Subgerenca de
Admnstracón de Personal, esto es, el 28 de novembre de 2018 (f. 111).
· En tal sentdo, conforme a lo señalado en el fundamento 18 supra, se tene que la Gerenca de Recursos Huma-
nos del Banco de la Nacón conocó de la sentenca condenatora del demandante el 28 de novembre de 2018,
y que luego puso en movmento su aparato burocrátco a fn de acconar la facultad sanconadora contenda
en el ncso b) del artículo 24 del Decreto Supremo 003-97-TR, por lo que procedó a remtr la carta de preav-
so de despdo de fecha 14 de enero de 2019, la cual fue notfcada al actor el 21 de enero de 2019, para, luego de
recbr el descargo del trabajador y el nforme legal emtdo por el asesor externo de la Agenca 2 Huancavelca,
proceder a cursar el 22 de marzo de 2019 la carta de (¼), de fecha 19 de marzo de 2019 (f. 125).
· Sendo ello así, este Trbunal no adverte que haya transcurrdo un plazo rrazonable que no se relacone con la
complejdad de la estructura organzatva de la demandada y la dstnta ubcacón geográfca del demandante.
· En consecuenca, de los hechos descrtos cabe conclur que no se ha afectado el prncpo de nmedatez esta-
blecdo en el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/01991-2020-AA.pdf
212 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO MODAL NO GENERA LA DESNATURALIZACIÓN
DE UNA TERCERIZACIÓN LABORAL
Expediente STC Exp. N° 01157-2019-PA/TC
Fecha 25/03/2021
· De las normas glosadas en los fundamentos, se adverte que, en los contratos de tercerzacón, la subordnacón labo-
ral ±que consttuye un elemento esencal de la tercerzacón± queda establecda de manera exclusva entre el trabaja-
dor y la empresa tercerzadora, ya sea medante un contrato de trabajo a plazo ndetermnado o un contrato de trabajo
sujeto a modaldad. Asmsmo, la desnaturalzacón de un contrato de trabajo modal no está consderada como causal
de desnaturalzacón de la tercerzacón, pues en sí consttuye una desnaturalzacón del contrato de trabajo sujeto a
modaldad celebrado entre la empresa tercerzadora y el trabajador, por lo que, de ser el caso, el trabajador desplazado
podría demandar en la vía correspondente su reposcón laboral en la empresa tercerzadora.
· En efecto, la legslacón establece causales de desnaturalzacón de la tercerzacón, cuya consecuenca es que se reco-
nozca la exstenca de una relacón laboral entre el trabajador y la empresa prncpal ±que es la que encarga o delega el
desarrollo de una o más partes de su actvdad prncpal a una empresa tercerzadora±, pero en los supuestos en que
la empresa tercerzadora no cumpla los requstos establecdos para dcha fgura contractual, como son asumr los
servcos prestados por su cuenta y resgo; contar con sus propos recursos fnanceros, técncos o materales; ser res-
ponsable de los resultados de sus actvdades; mantener autonomía empresaral en relacón con la empresa prncpal;
y que sus trabajadores estén bajo su exclusva subordnacón. Tambén se presenta dcha stuacón cuando se cancela
el regstro de la empresa tercerzadora en el Regstro Naconal de Empresas Tercerzadoras, por haberse acredtado la
desnaturalzacón de la tercerzacón, en cuyo supuesto se mputa la relacón laboral a la empresa prncpal.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/01157-2019-AA.pdf
JUEZ LABORAL NO ESTÁ OBLIGADO A CONSIDERAR MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS
INOPORTUNAMENTE POR NEGLIGENCIA DEL EMPLEADOR
Expediente STC Exp. N° 00848-2021-PA/TC
Fecha 27/05/2021
· De todo lo expuesto puede advertrse que la recurrente contestó la demanda el 12 de agosto de 2016, y pese a ello, recén
el 18 de octubre de 2017 ±más de un año después±, solctó a la Sunat la copa de respaldo de las planllas electróncas.
Este dato permte contextualzar otras omsones y retrasos específcos en los que ha ncurrdo tambén la recurrente en
el proceso subyacente. Así, s ben en la audenca únca celebrada el 3 de novembre de 2016 se le otorgó el plazo peren-
toro de dez días para presentar las planllas electróncas correspondentes al ya referdo perodo, no solo no presentó la
nformacón requerda dentro del plazo señalado, sno que n squera buscó obtenerla de la Sunat, ntento que hubera
justfcado, de resultar necesaro, un peddo de prórroga de dcho plazo; y solicitó la información pertinente recién el 18
de octubre de 2017, esto es, casi un año después de que se la hubiesen requerido en audiencia única; y no la presentó
al proceso sno hasta el 13 de dcembre de 2017 y el 21 de mayo de 2018 (el resaltado es nuestro).
· En tal sentdo, en el presente caso se constata no solo la nobservanca de los plazos estpulados en la norma
procesal, sno tambén una conducta procesal carente de la mínma dlgenca que podría esperarse de la
propa parte demandada, así como exgble a su defensa técnca. Lo cual resulta más reprochable s se adverte
que al nteror del proceso laboral subyacente, así como ahora a través del presente amparo, la demandante
pretende atrbur su propa neglgenca al órgano jursdcconal demandado, nvocando temeraramente la
facultad del juzgador de actuar medos probatoros de ofco, con el agravante de que la etapa probatora había
precludo y la causa se encontraba expedda para sentencar.
· Sendo ello así, no se adverte la confguracón de una rregulardad que hubera mpeddo a la recurrente
proponer medos probatoros, sno una presentacón noportuna de estos, los cuales, conforme a la legslacón
procesal, devenen mprocedentes. Por tanto, corresponde desestmar la demanda.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/00848-2021-AA.pdf
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 213
SOLUCIONES
LABORALES
JUEZ LABORAL NO ESTÁ OBLIGADO A CONSIDERAR MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS
INOPORTUNAMENTE POR NEGLIGENCIA DEL EMPLEADOR
Expediente STC Exp. N° 00761-2021-PA/TC
Fecha 27/05/2021
· Como puede advertrse, la recurrente contestó la demanda el 9 de juno de 2017, y pese a ello, recén el 18 de
octubre de 2017 ±cuatro meses después± solctó a la Sunat la copa de respaldo de las planllas electróncas
presentadas. Este dato permte contextualzar otras omsones y retrasos específcos en los que ha ncurrdo
tambén la recurrente en el proceso subyacente. Así, s ben en la audenca únca celebrada el 12 de setembre
de 2017 se le otorgó el plazo perentoro de dez días para presentar las planllas electróncas correspondentes
al ya referdo perodo, no presentó la nformacón completa y n squera ntentó obtenerla de la Sunat, ntento
que hubera justfcado, de resultar necesaro, un peddo de prórroga de dcho plazo; y solctó la nformacón
pertnente recén el 18 de octubre de 2017, esto es, cuando ya se había superado en exceso el plazo otorgado en
audenca únca. Además, pese a haber recbdo la aludda copa de respaldo el 25 de octubre de 2017, recén la
presentó al juzgado el 12 de dcembre de 2017 (f. 2) (el resaltado es nuestro).
· En tal sentdo, en el presente caso se constata no solo la nobservanca de los plazos estpulados en la norma
procesal, sno tambén una conducta procesal carente de la mínma dlgenca que podría esperarse de la
propa parte demandada, así como exgble a su defensa técnca. Lo cual resulta más reprochable s se adverte
que al nteror del proceso laboral subyacente, así como ahora a través del presente amparo, la demandante
pretende atrbur su propa neglgenca al órgano jursdcconal demandado, nvocando temeraramente la
facultad del juzgador de actuar medos probatoros de ofco, con el agravante de que la etapa probatora había
precludo y la causa se encontraba expedda para sentencar.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/00761-2021-AA.pdf
HIJO CON SÍNDROME DE ASPERGER PUEDE SER CONSIDERADO COMO DERECHOHABIENTE
DEL TRABAJADOR
Expediente STC Exp. N° 02304-2017-PA/TC
Fecha 17/06/2021
· Sn perjuco de lo expuesto, cabe agregar que no exste un lstado que expulse el síndrome de asperger de la
cobertura como derechohabente en EsSalud, sno solo un lstado enuncatvo de “dagnóstcos prncpales
frecuentemente relaconados con la ncapacdad total y permanente para el trabajo”, que forma parte del anexo
1 de la Drectva N° 002.GG-ESSALUD-2010, Normas para la Evaluacón de los Hjos Mayores de Edad con
Incapacdad Total y Permanente para el Trabajo, aprobado por Resolucón de Gerenca General 111-GG-
ESSALUD-2010, de fecha 3 de febrero de 2010 (f. 35). Y, por el contraro, dcha drectva establece la exgenca
de una evaluacón por el Comté Médco de Evaluacón y Calfcacón para hjo mayor ncapactado en forma
total y permanente. Es decr, el que se dagnostque a una persona con ncapacdad total y permanente para el
trabajo, depende del análss de caso por caso por parte de la comsón médca encargada, en base a los estudos
que se efectúan al solctante.
(Ver texto íntegro de la jursprudenca)
https://tc.gob.pe/jursprudenca/2021/00764-2017-AA.pdf
214 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Resolucones del Trbunal de Fscalzacón Laboral
SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES POR ACCIDENTE DE TRABAJO
Resolución Resolucón N° 159-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala1
Expediente Sancionador 2444-2017-SUNAFIL/ILM/SIRE1
Fecha 03/08/2021
Criterio administrativo:
6.17. En ese msmo sentdo, este Despacho adverte razonablemente, como ben lo ha consderado la autordad de
segunda nstanca, que al constituir causa del accidente de trabajo de la trabajadora, corresponde ser subsu
mido en el tipo infractor previsto en el tipo infractor previsto en el numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT,
que a la letra señala: “Son nfraccones muy graves, los sguentes ncumplmentos: (¼) 28.10 El ncumplmento
de la normatva sobre segurdad y salud en el trabajo que ocasone un accdente de trabajo que produce la muerte
del trabajador o cause daño en el cuerpo o en la salud del trabajador que requera asstenca o descanso médco,
conforme al certfcado o nforme médco legal”, por lo que, la nfraccón de nformacón, IPER y herramentas,
máqunas y equpos de los que se derva un resgo grave para la segurdad o salud de los trabajadores no pueden
ser tpfcadas en el numeral 27.11 del artículo 27 y del numeral 28.8 del artículo 28 del RLGIT, por tratarse de
un supuesto dferente al contendo en el numeral 28.10, y por lo tanto no se habría nfrngdo el prncpo de
tpcdad aluddo en este extremo del recurso de revsón.
INASISTENCIA DEL EMPLEADOR A LA COMPARECENCIA POR MOTIVO DE FUERZA MAYOR
Resolución Resolucón N° 158-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala2
Expediente Sancionador 01-2018-SUNAFIL-IRE/JUN
Fecha 02/08/2021
Criterio administrativo:
6.10. Tal y como se ndcó, de la revsón efectuada por esta Sala a los expedentes nspectvo y sanconador, no
se ha dentfcado descargo o escrto alguno que acredte el hecho acontecdo que haya generado el supuesto de
fuerza mayor, más allá de la mera afrmacón de la mpugnante al referr en el escrto de descargos (luego de
notfcada el Acta de Infraccón) que asstó, entrevstándose con el Inspector Auxlar, y que se le otorgó una
segunda ctacón para la entrega de documentos con lo cual “acredta la presenca del representante”, y señalando
como sustento de dcha afrmacón, que “¼ la ofcaldad de la carga de la prueba que a su vez tene relacón con
el prncpo de verdad materal que oblga a la autordad los medos exstentes para llegar a establecer la realdad
de los hechos matera de evaluacón” (folo 13 del expedente sanconador)..
1 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1dL3OnYZGlzx_IwnQshbtP4NsNf2GN5p5/vew
2 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1mJcySHjy3jpRsrOR18AJJHpy5onVCCy/vew
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 215
SOLUCIONES
LABORALES
APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONSTRUCCIÓN CIVIL A OBREROS MUNICIPALES
Resolución Resolucón N° 157-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala3
Expediente Sancionador 302-2020-SUNAFIL-IRE-CUS
Fecha 02/08/2021
Criterio administrativo:
6.21 Por tanto, no exste ncertdumbre que el régmen de la actvdad de construccón cvl resulta aplcable a
los organsmos del Estado, en tanto se adverta los sguentes presupuestos: () El exceso de cncuenta (50) UIT
del valor de la obra, relatva a S/ 215 00.00 (doscentos qunce ml con 00/100 soles), y, () la exstenca de adm-
nstracón drecta, esto es, la ejecucón de la actvdad de construccón través de sus propos trabajadores. En ese
sentdo, esta Sala verfcará s estos concurreron en el caso matera de revsón.
NULIDAD DE LOS ACTOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR FALTA
DE NOTIFICACIÓN
Resolución Resolucón N° 155-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala4
Expediente Sancionador 105-2020-SUNAFIL/IRE-JUN
Fecha 02/08/2021
Criterio administrativo:
6.13 Al respecto, debemos tener en cuenta, tal y como lo ha señalado el Trbunal Consttuconal en dstntas sen-
tencas, “la notfcacón revste un rol central en los procedmentos (sea cual fuere su naturaleza), no solamente
porque está lgada íntmamente a un deber de la Admnstracón, sno porque resulta esencal para ejercer el
derecho de defensa de los admnstrados”, con una ntrínseca relacón con el prncpo del debdo procedmento,
reconocdo en el artículo IV del Título Prelmnar del TUO de la LPAG.
6.14. Este supuesto de hecho vulnera el derecho de defensa de la mpugnante, consagrado en el numeral 14 del
artículo 139 de la Consttucón Polítca del Estado, y por consguente los actos procesales subsguentes devenen
en nulos, en vrtud de lo dspuesto en el ncso 1 del artículo 10 del TUO de la LPAG:
“Artículo 10.- Causales de nuldad
Son vcos del acto admnstratvo, que causan su nuldad de pleno derecho, los sguentes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.(¼)”
AVOCAMIENTO DE LA AUTORIDAD INSPECTIVA POR CASO JUDICIALIZADO
Resolución Resolucón N° 154-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala5
Expediente Sancionador 2952-2017-SUNAFIL/ILM
Fecha 02/08/2021
3 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1palPYLR5LmX-rkZCKlBA_KcBKVt63XOA/vew
4 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1Bk46QGBnM0ufjBdmFIuHa70UJe_CDZTk/vew
5 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1c_GLsZEeoCRpzQGy2uuD5r_ypySm5UgD/vew
216 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Criterio administrativo:
6.6. En consderacón a lo señalado y de la revsón de los actuados, se evdenca que ha exstdo avoca-
mento de la autordad nspectva en un caso judcalzado, toda vez que la apertura de la orden de nspec-
cón fue con fecha 26 de octubre de 2016, vale decr, un mes después del nco de la demanda. Por ello, al
llevarse a cabo las actuacones nspectvas mentras se encontraba en trámte el proceso judcal antes refe-
rdo, se adverte un resgo de desplazamento de las competencas judcales. En efecto, el proceso judcal
tene como pretensón de fondo a la declaratora de la desnaturalzacón de la relacón de la trabajadora,
con las consecuentes mplcancas y benefcos del régmen laboral prvado, entre los que se encuentran
contemplados la oblgacón de nscrpcón en el régmen contrbutvo de segurdad socal en salud y pen-
sones. Sendo esta matera la que sustancalmente se tramta dentro del presente recurso, se evdenca que
ha operado avocamento ndebdo respecto de una causa que estaba pendente de resolver por parte de la
autordad judcal en el proceso laboral.
DESCUENTO DE REMUNERACIONES REQUIERE LA AUTORIZACIÓN CORRESPONDIENTE
Resolución Resolucón N° 153-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala6
Expediente Sancionador 043-2021-PS-SUNAFIL/IRE-CAJ/SIRE
Fecha 02/08/2021
Criterio administrativo:
6.13 En tal sentdo, se evdenca que el nspector comsonado ha realzado una correcta aplcacón de los artícu-
los 14 de la LGIT y 17.2 del RLGIT, referente a que para la extensón de una medda nspectva de requermento,
resulta de vtal mportanca que se compruebe la exstenca de una nfraccón al ordenamento jurídco socola-
boral, supuesto que ha ocurrdo en autos, pues, la Admnstracón ha determnado las nfraccones mputadas,
toda vez que, la mpugnante durante las actuacones nspectvas, señala que realzo del descuento de la remu-
neracón correspondente a novembre 2020 de 12 trabajadores, en aplcacón de lo señalado en el Decreto de
Urgenca N° 026-2020 y el lteral e) del numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR; sn con-
sderar que en la normatva vgente, nnguna permte proceder con tal descuento de remuneracón sn que ellos
msmos expresen su autorzacón; por lo que, al no haber presentado durante las actuacones nspectvas algún
documento que acredte el cumplmento o la exoneracón de la oblgacón requerda en la medda nspectva de
requermento del 19 de enero del 2021 o la exoneracón de la msma, la medda nspectva de requermento ha
sdo emtda conforme a ley.
INSPECTOR LABORAL PUEDE PEDIR INFORMACIÓN ADICIONAL PARA FINES
DE LA INVESTIGACIÓN
Resolución Resolucón N° 152-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala7
Expediente Sancionador 020-2021-SUNAFIL/IRE-MOQ/SIAI
Fecha 30/07/2021
Criterio administrativo:
6.9 Asmsmo, referente a lo prevsto en el numeral 7.5.9 nvocado por la mpugnante, el propo dspostvo establece que
la relacón de nformacón consgnada no es una lsta cerrada, admtendo la posbldad, en el marco de las materas a n-
vestgar, de requerr otro tpo de nformacón. Lo señalado se desprende tambén de lo prevsto expresamente en el lteral
) del numeral señalado, que establece “Otra documentacón o nformacón que estme pertnente a efectos de cumplr
con la fnaldad de la nvestgacón”. Por tanto, no se adverte vulneracón de la norma nvocada por la mpugnante.
6 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1Iy5pIFXp-OzcrBe9JzYV9z0-NPz7cBHs/vew
7 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1N31KndOWgBvg1ug-AKLXj2-TOVE-Oqv/vew
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 217
SOLUCIONES
LABORALES
6.10 Respecto al extremo señalado por la mpugnante, sobre la falta de motvacón referente a la fundamentacón
de los numerales 7.5.8 y 7.5.9 de la Resolucón de Superntendenca N° 103-2020-SUNAFIL, debemos señalar que, en los
consderandos 4.3.10 a 4.3.12 de la resolucón mpugnada, la nstanca de apelacones realzó el análss de lo nvocado
por la mpugnante, evdencándose una correcta motvacón en dchos extremos. En tal sentdo, lo alegado por la mpug-
nante sobre la falta de motvacón carece de fundamento, no sendo acogda la tess propuesta.
LA CAPACITACIÓN EN MATERIA DE SST NO ESTABLECE UN TIEMPO DE DURACIÓN
Resolución Resolucón N° 151-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala8
Expediente Sancionador 441-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE4
Fecha 30/07/2021
Criterio administrativo:
6.9 Cabe señalar, que el lteral g) artículo 49 de la LSST establece la oblgacón del empleador de realzar oportunamente
capactacón y entrenamento en SST en el centro y puesto o funcón específca, al momento de la contratación, duran
te el desempeño de sus labores y cuando existan cambios en sus funciones o puesto de trabajo, advrténdose dchos
momentos, como la temporaldad con la que debe actuar el empleador a fn de capactar a su personal; sendo que, dcha
temporaldad no se refere al tempo de duracón de cada capactacón. (el énfass es añaddo)
ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DE LA PERSONA JURÍDICA EN MATERIA DE SST
Resolución Resolucón N° 150-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala9
Expediente Sancionador 1614-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE3
Fecha 30/07/2021
Criterio administrativo:
5.15 En ese sentdo, en el presente caso, la nvestgacón efectuada por la nspeccón del trabajo ha acredtado
la culpabldad de la mpugnante. Conforme con la perspectva teórca menconada en el párrafo precedente, la
responsabldad subjetva de la persona jurídca mplca determnar las accones exgbles y las respuestas desple-
gadas en cumplmento del deber de prevencón.
Así, ha quedado establecdo que la mpugnante no tomó las meddas necesaras para el correcto desarrollo de sus
actvdades; toda vez que se verfcó defectos en la gestón de la segurdad y salud en el trabajo al no acredtarse
el haber brndado la capactacón adecuada al trabajador, respecto al trabajo específco y en la funcón que de-
sarrollaba antes de la ocurrenca del accdente de trabajo. De esta manera, se ncumpló el deber de prevencón,
consderando los resgos que mplca la labor realzada, por lo que la mpugnante ncurró en la nfraccón adm-
nstratva tpfcada en el numeral 28.10 del artículo 28 del RLGIT..
DEBER DE LA AUTORIDAD DE CALIFICAR ADECUADAMENTE EL RECURSO IMPUGNATIVO
Resolución Resolucón N° 149-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala10
Expediente Sancionador 3603-2015-SUNAFIL/ILM/SIRE4
Fecha 30/07/2021
8 Disponible en: https://drive.google.com/file/d/1UJSE3YJYUAxlil5WCnVmj-_Ppwk77G2W/view
9 Disponible en: https://drive.google.com/file/d/1TlyPX5nPeDP9l_fbUlMf8Olegzcwtoxt/view
10 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1Vokha-ITdbMsBM0YQEVEQHHTtGV143ux/vew
218 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Criterio administrativo:
6.7 En partcular, esta Sala consdera que la defcenca de la nvocacón del recurso legal por parte de la mpug-
nante (o de su patrocnante) no debe ser óbce para el desplegue del debdo procedmento admnstratvo, por
lo que la autordad que resolvó el recurso de reconsderacón tenía la oblgacón de calfcarlo adecuadamente y
reconducrlo a la autordad competente ±en este caso a la Intendenca de Lma de Metropoltana± como nstanca
de apelacón.
EMPLEADOR ES RESPONSABLE DE IDENTIFICAR RIESGOS EN SST AUN FUERA
DEL CENTRO DE TRABAJO
Resolución Resolucón N° 146-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala11
Expediente Sancionador 2877-2016-SUNAFIL/ILM/SIRE5
Fecha 27/07/2021
Criterio administrativo:
6.9. Precsamente como parte de la aplcacón del prncpo de prevencón, es correcto afrmar que el empleador
se encuentra oblgado a dentfcar los pelgros y evaluar los resgos presentes ±recalcamos± “durante la ejecucón
de órdenes del empleador o durante la ejecucón de una labor bajo su autordad, aún fuera del lugar y horas de
trabajo”, a fn de aplcar las meddas de prevencón según el orden establecdo en la Ley.
LA ESPECIALIZACIÓN DEL TRABAJADOR PUEDE JUSTIFICAR LA DIFERENCIA SALARIAL
Resolución Resolucón N° 120-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala12
Expediente Sancionador 2435-2017-SUNAFIL/ILM/SIRE2
Fecha 20/07/2021
Criterio administrativo:
6.38. Sn perjuco de lo expuesto, s ben en el procedmento de nspeccón se ha determnado que la mpugnante ha
realzado actos de dscrmnacón al no efectuar el pago de bonfcacón por especaldad a los 252 trabajadores, sno sólo
a un grupo de ellos, sn haber acredtado la causa objetva, esta Sala, de la revsón efectuada a los expedentes nspectvo
y sanconador, ha llegado a la conclusón que no puede reconocerse actos de dscrmnacón. Ello, porque el bono estaba
destnado a los médcos que acredten la especalzacón y que estuveran desarrollando labores asstencales en aplca-
cón de esta, entre otras condcones. Adconalmente, para acceder al bono, los propos trabajadores debían realzar un
trámte de manera ndvdual, cosa que algunos de los 252 trabajadores omteron hacer.
ENTIDAD PÚBLICA DEBE PROGRAMAR EN SU PRESUPUESTO LA INCORPORACIÓN
DEL TRABAJADOR
Resolución Resolucón N° 113-2021-SUNAFIL/TFL-Prmera Sala13
Expediente Sancionador 054-2020-SUNAFIL/IRE-AQP
Fecha 19/07/2021
11 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1UanGPj7cDa5dT3upAX3uSf4DSCusyOXd/vew
12 Dsponble en: https://drve.google.com/fle/d/1JRZ884qgJ9H-XxmdQLjOGY_VFregCWa/vew
13 Disponible en: https://drive.google.com/file/d/1WMo-CG_3rR3Bu-AHaCQ6V8oSUsCvFSVq/view
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 219
SOLUCIONES
LABORALES
Criterio administrativo:
6.10. Sobre el partcular, debemos señalar que resulta responsabldad de la mpugnante, como ttular de un ple-
go presupuestaro, prorzar las metas hacer atenddas en un determnado ejercco fscal, ncluyendo en la fase de
su programacón presupuestara, a las dstntas oblgacones pecunaras para con su personal.
6.11. Así tambén, es responsable de la dstrbucón de su presupuesto públco, aprobado en la ley correspon-
dente, para la atencón de sus dversas necesdades y oblgacones; por lo que, mínmamente ±dentro del plazo
conceddo± se debó acredtar la programacón presupuestara para cumplr con la debda ncorporacón del
ctado trabajador, en aras de actuar bajo el amparo de las normas presupuestaras que precsamente sujeta a las
entdades de la Admnstracón.
6.12. Tal postura la encontramos, en térmnos generales, en la Resolucón de Superntendenca N° 035-2021-SU-
NAFIL de fecha 14 de enero de 202119, que aprobó los crteros normatvos adoptados por el “Comté de Crteros
en matera legal aplcables al Sstema de Inspeccón del Trabajo de la Superntendenca Naconal de Fscalzacón
Laboral ± SUNAFIL”, la que refere que “en el marco de las actuacones nspectvas a entdades públcas (¼) la
medda de requermento (¼) se consderará cumplda s se constata lo sguente: ) Que la entdad ha realzado
las gestones propas, que correspondan a su trámte nterno y/o ante el Mnstero de Economía y Fnanzas, en
el marco de las normas presupuestaras respectvas, a fn de garantzar el cumplmento de dchas oblgacones
(¼)”.
220 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
INDICADORES
LABORALES
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
INDICADORES LABORALES
1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL
)1(
MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA
OCILBÚP ROTCES LA ELBACILPA NÉIBMAT
JULIO
2021
TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. * TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. *
1 0,81 0,00002 1,98183 0,21 0,00001 0,71792
2 0,80 0,00002 1,98185 0,21 0,00001 0,71793
3 0,80 0,00002 1,98188 0,21 0,00001 0,71793
4 0,80 0,00002 1,98190 0,21 0,00001 0,71794
5 0,80 0,00002 1,98192 0,21 0,00001 0,71794
6 0,80 0,00002 1,98194 0,22 0,00001 0,71795
7 0,79 0,00002 1,98197 0,22 0,00001 0,71796
8 0,79 0,00002 1,98199 0,23 0,00001 0,71796
9 0,79 0,00002 1,98201 0,23 0,00001 0,71797
10 0,79 0,00002 1,98203 0,23 0,00001 0,71797
11 0,79 0,00002 1,98205 0,23 0,00001 0,71798
12 0,79 0,00002 1,98207 0,24 0,00001 0,71799
13 0,78 0,00002 1,98210 0,24 0,00001 0,71799
14 0,78 0,00002 1,98212 0,24 0,00001 0,71800
15 0,78 0,00002 1,98214 0,23 0,00001 0,71801
16 0,78 0,00002 1,98216 0,24 0,00001 0,71801
17 0,78 0,00002 1,98218 0,24 0,00001 0,71802
18 0,78 0,00002 1,98220 0,24 0,00001 0,71803
19 0,78 0,00002 1,98223 0,23 0,00001 0,71803
20 0,78 0,00002 1,98225 0,23 0,00001 0,71804
21 0,78 0,00002 1,98227 0,23 0,00001 0,71805
22 0,78 0,00002 1,98229 0,23 0,00001 0,71805
23 0,78 0,00002 1,98231 0,23 0,00001 0,71806
24 0,78 0,00002 1,98233 0,23 0,00001 0,71807
25 0,78 0,00002 1,98236 0,23 0,00001 0,71807
26 0,79 0,00002 1,98238 0,24 0,00001 0,71808
27 0,78 0,00002 1,98240 0,24 0,00001 0,71809
28 0,78 0,00002 1,98242 0,24 0,00001 0,71809
29 0,78 0,00002 1,98244 0,24 0,00001 0,71810
30 0,78 0,00002 1,98246 0,24 0,00001 0,71811
31 0,78 0,00002 1,98248 0,24 0,00001 0,71811
* El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS.
1 Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 223
SOLUCIONES
LABORALES
2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC 3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL
AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL IPM
VARIACIÓN PORCENTUAL FACTOR VARIACIÓN PORCENTUAL FACTOR
NÚM. NÚM.
MESES ACUMULA MESES ACUMU
ÍNDICE MENSUAL ACUMULADA ÍNDICE MENSUAL ACUMULADA
DO LADO
Año 2020 Año 2020
Jul.20 134,49 0,46 1,35 1,014 Jul.2020 108,550999 0,53 -0,18 0,998
Ago.20 134,35 -0,11 1,24 1,012 Ago.2020 108,917620 0,34 0,16 1,002
Set.20 134,53 0,14 1,38 1,014 Set.2020 109,053479 0,12 0,28 1,003
Oct.20 134,55 0,02 1,40 1,014 Oct.2020 109,325709 0,25 0,53 1,005
Nov.20 135,25 0,52 1,92 1,019 Nov.2020 109,722593 0,36 0,90 1,009
Dic.20 135,32 0,05 1,97 1,020 Dic.2020 110,440773 0,65 1,56 1,016
Prom.20 134,18 Prom.20 108,790371
Año 2021 Año 2021
Ene.21 136,32 0,74 0,74 1,007 Ene.2021 111,618515 1,07 1,07 1,011
Feb.21 136,15 -0,13 0,62 1,006 Feb.2021 112,808299 1,07 2,14 1,021
Mar.21 137,30 0,84 1,46 1,015 Mar.2021 114,623015 1,61 3,79 1,038
Abr.21 137,15 -0,10 1,36 1,014 Abr.2021 114,611266 -0,01 3,78 1,038
May.21 137,52 0,27 1,63 1,016 May.2021 115,857859 1,09 4,90 1,049
Jun.21 138,23 0,52 2,15 1,022 Jun.2021 117,973983 1,83 6,82 1,068
Jul.21 139,62 1,01 3,18 1,032 Jul.2021 119,753337 1,51 8,43 1,084
4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES AFP 20202021*
MES CONCEPTO UNIONVIDA HORIZONTE ** INTEGRA PROFUTURO PRIMA FONDO PEN. TOPE SEG. G.SEPELIO
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
AGOSTO 2020 - Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/. 9.792,61 4.440,63
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,35% 1,35% 1,35% 1,35%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
SEPTIEMBRE
- Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/. 9.792,61 4.440,63
2020
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,35% 1,35% 1,35% 1,35%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
OCTUBRE
- Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/.9,840.89 4.462.53
2020
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,35% 1,35% 1,35% 1,35%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
NOVIEMBRE
- Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/.9,840.89 4.462.53
2020
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,35% 1,35% 1,35% 1,35%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
DICIEMBRE
- Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/.9,840.89 4.462.53
2020
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,35% 1,35% 1,35% 1,35%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
ENERO 2021 - Sobre flujo 0.38% 0,00% 0,67% 0,18% 10 S/.9,898.68 4.488.73
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
FEBRERO 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/.9,898.68 4.488.73
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
(*) Fuente: págna web de la SBS.
(**) AFP Horzonte cerró sus operacones en Perú, tras conclur el proceso de transferenca haca Integra y Profuturo.
224 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INDICADORES LABORALES
MES CONCEPTO UNIONVIDA HORIZONTE ** INTEGRA PROFUTURO PRIMA FONDO PEN. TOPE SEG. G.SEPELIO
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
MARZO 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/.9,898.68 4.488.73
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
ABRIL 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/.10,043.52 4.554,41
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
MAYO 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/.10,043.52 4.554,41
- Sobre saldo 1.25% 0,82% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
JUNIO 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/.10,043.52 4.554,41
- Sobre saldo 1.25% 0,79% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
Comsón sobre flujo 1.47% 1,55% 1,69% 1,60%
Comsón mxta
JULIO 2021 - Sobre flujo 0,23% 0,00% 0,28% 0,18% 10 S/. 10,111.55 4,585.26
- Sobre saldo 1.25% 0,79% 1.20% 1.25%
Prma de Seguro 1,74% 1,74% 1,74% 1,74%
5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS CTS
MONEDA NACIONAL* MONEDA EXTRANJERA*
JULIO
SCOTIABANK SCOTIABANK
2021 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO PERÚ WIESE INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO PERÚ WIESE
INTERBANK PROMEDIO
1 0,81 2,25 5,00 1,65 2,51 2,59 1,25 0,92 2,63 0,55 1,51 1,27
2 0,87 2,33 5,00 1,69 2,50 2,66 1,29 0,93 2,63 0,94 1,51 1,29
3 SÁBADO
4 DOMINGO
5 0,89 s.. 5,00 1,74 2,51 2,71 1,33 s.. 2,54 0,97 1,51 1,30
6 0,92 s.. 5,00 1,71 2,51 2,75 1,36 s.. 2,54 0,86 1,51 1,32
7 1,03 s.. 5,00 1,73 2,51 2,82 1,42 s.. 2,54 0,86 1,51 1,32
8 1,04 2,49 5,00 1,71 2,51 2,82 1,42 0,96 2,54 0,86 1,51 1,32
9 1,05 2,51 5,00 1,72 2,51 2,82 1,41 0,97 2,54 0,86 1,50 1,33
10 SÁBADO
11 DOMINGO
12 1,06 2,53 5,00 1,74 2,51 2,83 1,42 0,92 2,18 0,86 1,50 1,33
13 1,08 2,56 5,00 1,77 2,51 2,85 1,41 0,93 2,18 0,86 1,50 1,27
14 1,08 2,26 5,00 1,80 2,50 2,75 1,47 0,90 2,18 0,87 1,50 1,28
15 1,10 2,27 5,00 1,85 2,50 2,73 1,42 0,91 2,18 0,88 1,50 1,28
16 1,08 2,29 5,00 1,83 2,50 2,74 1,43 0,90 2,18 0,85 1,50 1,29
17 SÁBADO
18 DOMINGO
19 1,09 2,33 5,00 1,88 2,50 2,75 1,42 0,92 2,00 0,84 1,50 1,29
20 1,12 2,36 5,00 1,95 2,50 2,77 1,44 0,92 2,00 0,84 1,50 1,31
21 1,14 2,37 5,00 1,92 2,50 2,77 1,43 0,93 2,00 0,82 1,50 1,32
22 1,15 2,39 5,00 1,91 2,50 2,78 1,44 0,93 2,00 0,82 1,50 1,27
23 1,18 2,41 5,00 1,96 2,50 2,78 1,45 0,93 2,00 0,82 1,50 1,26
24 SÁBADO
25 DOMINGO
26 1,20 2,42 5,00 2,06 2,50 2,81 1,46 0,93 2,00 0,82 1,50 1,27
27 1,23 2,44 5,00 2,08 2,50 2,83 1,50 0,94 2,00 0,84 1,50 1,28
28 s. s. s. s. s. s. s. s. s. s. s. s.
29 s. s. s. s. s. s. s. s. s. s. s. s.
30 1,25 2,45 5,00 2,09 2,50 2,83 1,54 0,93 2,00 0,84 1,50 1,28
31 SÁBADO
PROM 1,07 2,39 5,00 1,84 2,50 2,77 1,42 0,93 2,24 0,84 1,50 1,29
* Tasa efectiva anual TEA.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 225
SOLUCIONES
LABORALES
6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE*
MICROEMPRESA
Gravedad NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
de la
infracción 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más
Leves 0.045 0.05 0.07 0.08 0.09 0.11 0.14 0.16 0.18 0.23
Graves 0.11 0.14 0.16 0.18 0.20 0.25 0.29 0.34 0.38 0.45
Muy graves 0.23 0.25 0.29 0.32 0.36 0.41 0.47 0.54 0.61 0.68
PEQUEÑA EMPRESA
Gravedad NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
de la
infracción 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más
Leves 0.09 0.14 0.18 0.23 0.32 0.45 0.61 0.83 1.01 2.25
Graves 0.45 0.59 0.77 0.97 1.26 1.62 2.09 2.43 2.81 4.50
Muy graves 0.77 0.99 1.28 1.64 2.14 2.75 3.56 4.32 4.95 7.65
NO MYPE
Gravedad NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
de la
infracción 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y más
Leves 0.26 0.89 1.26 2.33 3.10 3.73 5.30 7.61 10.87 15.52
Graves 1.57 3.92 5.22 6.53 7.83 10.45 13.06 18.28 20.89 26.12
Muy graves 2.63 5.25 7.88 11.56 14.18 18.39 23.64 31.52 42.03 52.53
(*) La escala de multas fue modfcada por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 008-2020-TR, publcado el 10/02/2020.
7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*)
FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC
PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9
12 15 16 16 17 17 18 18 19 19
Ene21
Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb Feb
12 15 16 16 17 17 18 18 19 19
Feb21
Mar Mar Mar Mar Mar Mar Mar Mar Mar Mar
16 19 20 20 21 21 22 22 23 23
Mar21
Abr Abr Abr Abr Abr Abr Abr Abr Abr Abr
14 17 18 18 19 19 20 20 21 21
Abr21
May May May May May May May May May May
14 15 16 16 17 17 18 18 21 21
May21
Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun Jun
14 15 16 16 19 19 20 20 21 21
Jun21
Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul Jul
13 16 17 17 18 18 19 19 20 20
Jul21
Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago Ago
14 15 16 16 17 17 20 20 21 21
Ago21
Set Set Set Set Set Set Set Set Set Set
15 18 19 19 20 20 21 21 22 22
Set21
Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct Oct
15 16 17 17 18 18 19 19 22 22
Oct21
Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov Nov
15 16 17 17 20 20 21 21 22 22
Nov21
Dc Dc Dc Dc Dc Dc Dc Dc Dc Dc
14 17 18 18 19 19 20 20 21 21
Dic21
Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene Ene
Cronograma de vencmentos aprobado por Resolucón de Superntendenca N° 224-2020/SUNAT.
(*) Tambén aplcable para las oblgacones trbutaras de vencmento mensual cuya recaudacón efectúa la Sunat.
226 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
INDICADORES LABORALES
8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA
(BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP)
PERIODO DÍGITOS PERIODO DÍGITOS
TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9
Enero 22/02/2021 Julio 23/08/2021
Febrero 22/03/2021 Agosto 22/09/2021
Marzo 26/04/2021 Setiembre 25/10/2021
Abril 24/05/2021 Octubre 23/11/2021
Mayo 22/06/2021 Noviembre 23/12/2021
Junio 22/07/2021 Diciembre 24/01/2022
Cronograma de vencmentos aprobado por Resolucón de Superntendenca N° 224-2020/SUNAT.
AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. N° 188-2010/SUNAT)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL
9. AFECTACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS
TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES
APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS
DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
CONCEPTO
EsSalud SCTR1 SNP SPP Renta 5ª
1. Remuneracones báscas
2. Remuneracones varables (comsones)
3. Remuneracones mprecsas (horas extras)
4. Remuneracón por trabajo en días ferados
5. Remuneracón vacaconal
6. Compensacón vacaconal
SENOICARENUMER
7. Récord trunco vacaconal
8. Premos por ventas
9. Remuneracones de los socos de cooperatvas
10. Remuneracones devengadas
11. Almentacón en dnero
12. Remuneracón en espece
13. Prestacones almentaras de sumnstro drecto
14. Prestacones almentaras de sumnstro ndrecto
15. Incremento 10.23 % AFP -
16. Incremento 3 % AFP -
17. Incremento 3.3 % SNP
SENOICACIFITARG
1. Gratfcacones legales por Festas Patras y Navdad(2)
2. Gratfcacones truncas
3. Otras gratfcacones regulares
4. Gratfcacones extraordnaras
1. Asgnacón famlar
2. Asgnacón o bonfcacón por educacón
SENOICANGISA
3. Asgnacón provsonal por despdo nulo
4. Asgnacones otorgadas por determnadas contngencas (fallecmento de famlar,
cumpleaños, matrmono u otras)
5. Otras asgnacones pactadas por determnadas festvdades
6. Otras asgnacones otorgadas en forma regular
SENOICACIFINOB
1. Bonfcacón por trenta años de servcos(3)
2. Bonfcacones por resgo de caja
3. Bonfcacones por productvdad, altura, turno u otros conceptos
4. Bonfcacón por cerre de plego colectvo
5. Otras bonfcacones otorgadas regularmente
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 227
SOLUCIONES
LABORALES
APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS
DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
CONCEPTO
EsSalud SCTR1 SNP SPP Renta 5ª
SENOICAZINMEDNI
1. Indemnzacón vacaconal
2. Indemnzacón por despdo arbtraro u hostldad
3. Indemnzacón por retencón ndebda de CTS
1. CTS
2. Subsdos (4) (5)
3. Gastos de representacón (movldad, vestuaro, vátcos y smlares) de lbre
dsponbldad
4. Almentacón entregada como condcón de trabajo
5. Sumas o benes que no son de lbre dsposcón
6. Partcpacón en las utldades
7. Recargo al consumo
SORTO
8. Lcenca con goce de haber
9. Lcenca sn goce de haber
10. Condcones de trabajo
11. Canasta por Navdad o smlares
12. Movldad razonable y supedtada a la asstenca al centro de trabajo del trabajador
13. Movldad de lbre dsponbldad
14. Benes de la propa empresa otorgados para el consumo del trabajador
15. Incentvo por cese del trabajador
(1) El empleador está oblgado a realzar el aporte al Seguro Complementaro de Trabajo de Resgo (SCTR) s su empresa realza actvdades resgosas.
(2) Orgnalmente, las gratfcacones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con caldad remuneratva se encontraban afectas a aportacones, contrbu-
cones y retencones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 30334, se ha establecdo la nafectacón de este concepto a contrbucones, aportaco-
nes y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecdos por ley o autorzados por el trabajador.
(3) El empleador estaba oblgado a entregar una bonfcacón por trenta años de servcos hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecdo por la tercera dspos-
cón complementara, transtora, derogatora y fnal de la Ley N° 26513.
(4) De conformdad con lo establecdo por la Resolucón de Superntendenca N° 032-2015/SUNAT (30/01/2015).
(5) De conformdad con lo establecdo por el artículo 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Supremo N° 054-99-EF), norma modfcada por el
artículo 7 del Decreto Legslatvo N° 970 (24/12/2006).
Afecto Inafecto
228 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
PRÁCTICA
LABORAL
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES:
PRÁCTICA LABORAL
Reglas para la determnacón
de jornadas atípcas
Manolo TARAZONA PINEDO*
II. ANÁLISIS
Consulta
El gerente general de una empresa 1. Marco normativo y determinación
mnera nos ndca que se proyecta del promedio de las horas máximas
mplementar una jornada atípca a de trabajo
fn de que sus trabajadores laboren 14 A dferenca de la Consttucón Polítca de
días segudos, por 7 días de descanso, a 1979, la actual Consttucón contempla la
razón de 12 horas daras. En tal sentdo posbldad de que las empresas puedan
nos formula las sguentes consultas: mplementar jornadas atípcas o acumu-
Qué criterios se deben considerar para latvas. De ese modo, en su artículo 25
que una jornada atípica sea válida? regula lo sguente:
Es posible que los trabajadores labo La jornada ordnara de trabajo es de
ren por más de 8 horas diarias o 48 ocho horas daras o cuarenta y ocho
semanales? semanales, como máxmo. En caso de
jornadas acumulativas o atípicas, el
I. BASE LEGAL promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede
superar dicho máximo.
Conveno N° 01 de la Organzacón Internaconal
del Trabajo (OIT), Conveno sobre las horas de (¼). (Resaltado nuestro)
trabajo (ndustra)
Por su parte, la norma nfraconsttuco-
Consttucón Polítca del Perú nal, específcamente el Decreto Supremo
N° 007-2002-TR, en su artículo 2, ds-
Decreto Supremo Texto Únco Ordenado pone que:
N° 007-2002-TR de la Ley de Jornada de
Trabajo, Horaro y So- 1. el empleador está facultado para efec-
bretempo
tuar las sguentes modfcacones:
Decreto Supremo Reglamento del Texto (¼)
N° 008-2002-TR Únco Ordenado de la
Ley de Jornada de Tra- c) Reducr o amplar el número de
bajo, Horaro y Sobre-
tempo días de la jornada semanal del tra-
bajo, encontrándose autorzado a
* Coordnador ejecutvo de la revsta Soluciones Laborales. Jefe del área de asesoría laboral de
Contadores & Empresas.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 231
SOLUCIONES
LABORALES
prorratear las horas dentro de los res- aplcables a la jornada atípca, señalando
tantes días de la semana, consde- que:
rándose las horas prorrateadas como
parte de la jornada ordnara de tra- (¼) el promedo de horas trabajadas
bajo, en cuyo caso esta no podrá exce- en el cclo o perodo correspondente
der en promedo de cuarenta y ocho no podrá exceder los límtes máxmos
(48) horas semanales. En caso de jor prevstos por la ley. Para establecer
nadas acumulativas o atípicas, el el promedo respectvo deberá dv-
promedio de horas trabajadas en el drse el total de horas laboradas ente
periodo correspondiente no puede el número de días del ciclo o periodo
superar dicho máximo. (Resaltado completo, ncluyendo los días de des-
nuestro) canso. (Resaltado nuestro)
Es decr, la fórmula aplcable en la deter-
De gual forma, la msma norma, en su
mnacón de las horas máxmas de trabajo
artículo 4, contempla que:
es la sguente:
En los centros de trabajo en los que
exstan regímenes alternatvos, acumu- Total de horas laboradas = Prom e d o d e l a
latvos o atípcos de jornadas de tra- Días laborados + jornada (no mayor
bajo y descanso, en razón de la natu- descansos de 48 horas)
raleza especal de las actvdades de la
empresa, el promedo de horas traba- Como se puede aprecar tampoco esta
jadas en el perodo correspondente últma norma contempla lo que debe
no puede superar los máxmos a que entenderse por perodo correspondente,
se refere el artículo 1 [48 horas da- cclo o perodo completo.
ras o 48 semanales].
En tal sentdo, a falta de clardad sobre
el punto en nuestra normatva, es nece-
Como es posble aprecar, la mplementa- saro recurrr a lo dspuesto en la nor-
cón de jornadas atípcas encuentra sus- matva nternaconal, específcamente, lo
tento legal en las normas reseñadas, con- contemplado en el artículo del Conveno
dconando su mplementacón a que N° 001 de la OIT, donde se ndca:
el promedo de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no supere la (c) cuando los trabajos se efectúen por
jornada laboral máxma de trabajo. equpos, la duracón del trabajo podrá
sobrepasar de ocho horas al día, y de
Sn embargo, nnguno de los dspost- cuarenta y ocho por semana, siempre
vos defne lo que debe entenderse por que el promedio de horas de trabajo,
periodo correspondiente, dejando en la calculado para un período de tres
ncertdumbre la forma de hallar el pro- semanas, o un período más corto,
medo de horas para determnar s supe- no exceda de ocho horas daras n de
ran o no el máxmo establecdo. cuarenta y ocho por semana. (Resal-
tado nuestro)
Sucede lo msmo con el Reglamento del
Texto Únco Ordenado de la Ley de Jor- En consecuenca, aplcando lo dspuesto
nada de Trabajo, Horaro y Sobretempo, por el Conveno de la OIT, el perodo
en cuyo artículo 9 está contemplada la correspondente para determnar las
fórmula de cálculo del promedo de horas horas máxmas de trabajo será de tres
232 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
semanas. Por lo tanto, la fórmula aplca- tres semanas o un perodo más corto; con
ble será la sguente: lo cual nuestro máxmo ntérprete de la
Consttucón deja resuelta la ncertdum-
Total de horas laboradas = Promedo de la jor- bre sobre lo que debería entenderse por
nada (no mayor de perodo correspondente.
3 semanas o menos 48 horas)
Ahora ben, en la resolucón aclaratora de
2. Marco jurisprudencial y administra dcha sentenca2, respecto del perodo de
tivo sobre la determinación del pro tres semanas, ha ndcado que:
medio de horas máximas de trabajo
Ello no quere decr que las jornadas
2.1. Marco constitucional acumulatvas, atípcas o concentra-
En torno a la reglas para la determnacón das sean de tres semanas, sno que su
de las jornadas atípcas, es precso rem- promedio se computa en periodos
trnos a lo resuelto por el Trbunal Cons- de tres semanas. Por tanto, las jorna-
ttuconal (TC) en el Expedente N° 4635- das acumulatvas, atípcas o concen-
2004-AA/TC1, que consttuye precedente tradas que superen tal promedo, no
vnculante. serán compatbles con la Consttucón.
(Resaltado nuestro)
En dcha sentenca, el TC ha determnado
lo sguente: Es decr, a consderacón del TC, el
perodo computable para determnar las
29. Tratándose de jornadas atípcas, en horas máxmas de trabajo en las jornadas
cualquer tpo de actvdades labora- atípcas, será cada tres semanas.
les, no pueden superar el promedio de
ocho horas diarias ni de cuarenta y 2.2. Marco administrativo
ocho por semana, ya sea que se trate
de un período de tres semanas, o de Por su parte, el Mnstero de Trabajo y
un período más corto, como lo ds- Promocón del Empleo (MTPE), en el
pone la Consttucón y el Conveno Informe N° 03-2013-MTPE/2/14, ha nd-
N° 1 de la OIT. Consderando que el cado que:
artículo 25 de la Consttucón mpone El perodo correspondente tene regu-
la jornada máxma de trabajo de cua- lacón a nvel nfraconsttuconal por
rentocho horas semanales, ésta pre- el artículo 9 del Reglamento del Texto
valecerá sobre cualquer dsposcón Únco Ordenado de jornada de trabajo,
nternaconal o nterna que mponga horaro y trabajo en sobretempo. En
una jornada semanal mayor, puesto el msmo se ha establecdo que “para
que se trata de una norma más pro- hallar el promedo de horas traba-
tectora. (Resaltado nuestro) jadas en el perodo correspondente
Como es de verse, el TC ha determnado debe dvdrse el total de horas tra-
que el perodo correspondente para obte- bajadas entre el número de días del
ner el promedo de horas trabajadas es de cclo o perodo completo, ncluyendo
1 https://www.tc.gob.pe/jursprudenca/2006/04635-2004-AA.pdf
2 https://tc.gob.pe/jursprudenca/2006/04635-2004-AA%20Aclaracon2.pdf
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 233
SOLUCIONES
LABORALES
los días de descanso”. Asmsmo, el perodo de tres semanas, pues tengamos
ncso c) del artículo 2 del Conveno en cuenta, como ya se precsó, de acuerdo
N° 1 de la OIT dspone que el cálculo con la resolucón aclaratora del TC, el
para el perodo correspondente no promedo máxmo de horas debe compu-
deba exceder de tres semanas. En tarse en perodos de tres semanas.
ese sentido, el número máximo
de horas que un trabajador puede En consecuenca, consderando lo
realizar al mes sería de 144 horas. resuelto por el TC y lo establecdo por el
(Resaltado nuestro)
MTPE, los trabajadores sujetos a jorna-
Sobre dcho crtero, debemos precsar das atípcas no podrán laborar más de 144
que, a consderacón nuestra, la autordad horas, en perodos de tres semanas, cons-
de trabajo lo que habría querdo resal- derando dos semanas de trabajo (14 días)
tar es que en las jornadas atípcas no se más 7 días de descanso.
podrían laborar más de 144 horas en un
144 horas 144 horas
1ª Semana 2ª Semana 3ª Semana 4ª Semana 5ª Semana 6ª Semana
Labora Labora Descansa Labora Labora Descansa
3. Test de protección de la jornada derecho a la salud y adecuada almen-
máxima tacón para resstr jornadas mayores
a la ordnara.
S ben es posble establecer jornadas
laborales atípcas, se deben cumplr copu- · S la empleadora otorga, o no, des-
latvamente, para su establecmento, los cansos adecuados durante la jornada
sguentes requstos: dara superor a la jornada ordna-
ra, compatbles con el esfuerzo físco
· La evaluacón caso por caso, tenendo desplegado.
en cuenta las característcas del cen-
tro mnero; por ejemplo, s se trata de · S la empleadora otorga, o no, el trata-
una mna subterránea, a tajo aberto, mento especal que demanda el tra-
o s se trata de un centro de produc- bajo nocturno, esto es, menor jornada
cón mnera. a la durna.
· S la empleadora cumple, o no, con las · Alternatvamente, tambén podrá
condcones de segurdad laboral nece- exgrse la sguente condcón: s se
saras para el tpo de actvdad mnera. ha pactado en el conveno colectvo
· S la empleadora otorga, o no, adecua- el máxmo de ocho horas daras de
das garantías para la proteccón del trabajo.
234 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
De no cumplrse con dchas condco- fn de que la jornada atípca no se vea
nes, el régmen atípco se verá desnatu- desnaturalzada.
ralzado, y consderado como no váldo.
En el caso concreto de la consulta for-
CONCLUSIÓN mulada, debemos ndcar que la jornada
Consderando lo resuelto por el TC y lo planteada por el empleador (14 días de
establecdo por el MTPE, los trabajado- trabajo más 7 días de descanso, a razón
res sujetos a jornadas atípcas no podrán de 12 horas daras) no sería válda, dado
laborar más de 144 horas, en perodos de que los trabajadores estarían laborando
tres semanas, consderando dos semanas un máxmo de 56 horas semanales (168
de trabajo (14 días) más 7 días de des- horas / 3 = 56 horas).
canso. De ese modo, para hallar el pro-
En consecuenca, para que dcha jornada
medo semanal de horas máxmas de tra-
atípca sea válda, los trabajadores debe-
bajo, se deberá dvdr la cantdad total de
rían laborar como máxmo 10 horas da-
horas trabajadas entre tres semanas o un
ras. Además, el empleador debe acredtar
perodo más corto.
el cumplmento del referdo test de pro-
Adconalmente a ello, el empleador teccón de la jornada máxma de trabajo.
debe necesaramente cumplr con el test De lo contraro, no será válda la jornada
de proteccón de la jornada máxma, a atípca consultada.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 235
SOLUCIONES LABORALES:
PRÁCTICA LABORAL
Festas Patras: pago de remuneracón
por trabajo en ferado
Equipo de SOLUCIONES LABORALES
dará lugar al pago de la retrbucón
Consulta correspondente por la labor efectuada,
El gerente general de una empresa nos con una sobretasa de 100 %.”
ndca que, s ben los días 28 y 29 de
julo son ferados, hay un trabajador De dcho modo, s un trabajador labora
que laboró esos días sn descansos sus- los días ferados en los que corresponde
ttutoros; realzando una jornada de 8 descansar por Festas Patras, es decr,
horas en cada uno de estos días, la cual los días 28 y 29 de julo, no solo debe
es equvalente al número de horas de recbr el pago por la labor realzada,
su jornada ordnara. Nos precsa que sno que se deberán agregar tambén
el trabajador tene una remuneracón el pago del descanso y la sobretasa del
de S/ 3000. En tal sentdo, nos formula 100 % por el trabajo realzado en ferado
la sguente consulta: sn descanso susttutoro.
Cómo tendrá que pagar la empresa En síntess, el trabajador deberá recbr
al trabajador que laboró los días los sguentes conceptos por la labor rea-
feriados correspondientes al 28 y 29 lzada en los dos días ferados:
de julio?
Nº CONCEPTO MONTO
Respuesta i El pago por el descanso que
le correspondía por los dos
Equvalente cada
1. Sobre el tratamiento del trabajo rea días ferados. Cabe precsar
uno a una remu-
que estos conceptos ya se
lizado en feriado encuentran en la remunera-
neracón dara.
cón mensual del trabajador.
El artículo 5 del Decreto Legslatvo
Nº 713 (08/11/1991) dspone que los tra- ii El pago por el trabajo rea- Equvalente cada
lzado en los dos días fe- uno a una remu-
bajadores tenen derecho a un descanso rados. neracón dara.
remunerado en los días ferados que la
msma norma señala en su artículo 6. En iii El pago de la sobretasa del Equvalente cada
100 % del valor del trabajo uno a una remu-
ese sentdo, los trabajadores no tenen la realzado. neracón dara.
oblgacón de laborar en los días consg-
nados como ferados.
Así, serían tres remuneracones daras
No obstante, el artículo 9 del msmo por cada día las que corresponde reco-
Decreto ndca lo sguente: nocerle al trabajador que labora en los
días ferados sn descanso susttutoro;
“El trabajo efectuado en los días ferados no obstante, como el prmer concepto de
no laborables sn descanso susttutoro pago ya se encuentra comprenddo en la
236 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
remuneracón mensual, solo correspon- Nº CONCEPTO MONTO
derá el adconamento de dos remunera-
cones daras a la remuneracón mensual Remuneración mensual (nclu-
ye el pago por el descanso que le
por cada día de labor efectva en ferado. i
correspondía al trabajador por los
S/ 3000
dos días ferados).
En el caso de que el trabajador labore
los dos días ferados; por tanto, corres- ii
Pago por el trabajo realizado el
S/ 100
ponderá adconar dos remuneracones ferado del 28 de julo.
daras por cada día, lo que es equva- Pago de la sobretasa del 100 %
lente a cuatro remuneracones daras. iii del valor del trabajo realzado el S/ 100
Por tanto, el trabajador que labora en los 28 de julo.
ferados por Festas Patras deberá perc- Pago por el trabajo realizado el
iv S/ 100
br su remuneracón mensual más cuatro ferado del 29 de julo.
remuneracones daras. Pago de la sobretasa del 100 %
v del valor del trabajo realzado el S/ 100
2. Cálculo del pago por el trabajo rea 29 de julo.
lizado el 28 y 29 de julio
TOTAL S/ 3400
Como hemos ndcado en líneas ante-
rores, el trabajador, adconalmente a su De dcho modo, absolvendo la con-
remuneracón mensual, percbrá el pago sulta, s el trabajador laboró durante los
equvalente al valor de dos remuneraco- días ferados sn descanso susttutoro,
nes daras por cada día en que realzó el empleador está oblgado a efectuar el
labores en día ferado. pago de acuerdo al ejemplo planteado.
Para el cálculo del monto correspondente, En consecuenca, el trabajador percbrá
debemos segur los sguentes pasos: en el mes de julo, un total de S/ 3400 por
Paso 1: Determinar el valor día la labor realzada el 28 y 29 de julo.
El valor día se obtene dvdendo la
remuneracón mensual entre trenta. En Consulta
el presente caso, el trabajador percbe una
remuneracón mensual de S/ 3000; por lo El área de recursos humanos de una
que el valor día será el sguente: empresa nos ndca que uno de sus
trabajadores laboró en los días fera-
CÁLCULO DEL VALOR DÍA dos del 28 y 29 de julo sn descan-
sos susttutoros; realzando una jor-
Remuneracón mensual/30 S/ 3000 / 30 = S/ 100
nada de 10 horas en cada uno de estos
Paso 2: Calcular el monto total a pagar días, la cual excede en 2 horas a su jor-
en el mes nada ordnara. Nos precsa que el tra-
bajador tene una remuneracón de
Para el cálculo del monto fnal, debemos S/ 2400. En tal sentdo, nos formula la
consderar que el trabajador percbrá dos sguente consulta:
remuneracones daras adconales a la
remuneracón mensual por cada día de Cómo tendrá que calcularse la
labor en ferado. En ese sentdo, el traba- remuneración del trabajador que
jador percbrá los sguentes conceptos: laboró los días 28 y 29 de julio?
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 237
SOLUCIONES
LABORALES
Respuesta debe pagarse con sobretasas. De acuerdo
al artículo 10 del Decreto Supremo
1. Sobre el tratamiento del trabajo reali N° 007-2002-TR, estas son las sobreta-
zado en día feriado y el pago de horas sas a aplcar:
extras
1.1. Trabajo en los días feriados por Fies N° SUPUESTO SOBRETASA
tas Patrias
1 En las 2 prmeras horas 25 %
Conforme a lo ndcado por el artículo 9
2 Desde la tercera hora en ade- 35 %
del Decreto Legslatvo N° 713, el trabajo lante
efectuado en los días ferados no labora-
bles que se realce sn descanso susttu-
toro dará lugar al pago de la retrbucón Asmsmo, es precso señalar que, con-
que corresponda por la labor efectuada, forme al artículo 20 del Decreto Supremo
con una sobretasa de 100 %. Por tanto, al N° 008-2002-TR y al artículo 10 del
trabajador que labora los días 28 y 29 de Decreto Supremo N° 007-2002-TR, se
julo sn descanso susttutoro debe recbr consdera trabajo en sobretempo a aquel
los sguentes conceptos: ) El pago por el que exceda de la jornada ordnara vgente
descanso que le correspondía por los dos en el centro de trabajo, sea que este se
días ferados (concepto ya ncludo en la haya realzado antes de la hora de ngreso
remuneracón mensual del trabajador); ) o de la hora de salda establecda.
el pago por el trabajo realzado en los dos Las horas extras pueden realzarse tam-
días ferados; y, ) el pago de la sobretasa bén en un día ferado, toda vez que, en
del 100 % del valor del trabajo realzado. prncpo, el trabajador debería laborar
En el caso, como el trabajador laboró los por un perodo equvalente a su jornada
dos días ferados, corresponderá adconar ordnara; no obstante, s la labor que rea-
dos remuneracones daras por cada día, lza en ferado supera la jornada ordnara
lo que es equvalente a cuatro remunera- del trabajador, nos encontraríamos ante la
cones daras. Por tanto, el trabajador que realzacón de horas extras.
labora en los ferados por Festas Patras En dcho caso, debemos consderar lo
deberá percbr su remuneracón mensual ndcado en el penúltmo párrafo del
más cuatro remuneracones daras. Decreto Supremo N° 007-2002-TR, el
No obstante, es precso resaltar que el tra- cual señala lo sguente:
bajador ha laborado durante un perodo (¼)
mayor a su jornada ordnara, habendo
prestado servcos durante 10 horas cada El trabajo prestado en el día de des-
día, a pesar de que su jornada de trabajo canso semanal oblgatoro o de ferado
ordnara es de 8 horas daras; por lo que no laborable se regula por el Decreto
deberá determnarse la forma de pago de Legslatvo N° 713 o norma que lo
las 4 horas adconales laboradas. susttuya.
1.2. Horas extras realizadas en día feriado (¼)
La normatva laboral regula el trabajo En ese sentdo, para el cálculo de las horas
que realza el trabajador fuera de su jor- extras laboradas por el trabajador en día
nada laboral, establecendo que el msmo ferado, deberá aplcarse una doble tasa.
238 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
Para dcho efecto debe consderarse lo daras (2 remuneracones daras por
sguente: cada día) por la labor realzada en los dos
días ferados. Asmsmo, a dcho monto
BASE A LA deberá agregársele el pago de las horas
N° SUPUESTO SOBRETASA QUE SE extras realzadas.
APLICA
1 Sobretasa 25 % o 35 % (de-
Para el cálculo del monto correspon-
por ser horas pendendo de la dente, debemos segur los sguentes
consderadas hora en la que Al valor hora. pasos:
como sobre- nos encontra-
tempo. mos) Paso 1: Determinar el valor día y el valor
2 Sobretasa por A la suma del hora
ser horas la- v a l or h or a
b oradas en 100 % más la sobre- El valor día se obtene dvdendo la
ferado. tasa del 25 % remuneracón mensual entre trenta. En
o 35 % el presente caso, el trabajador percbe una
remuneracón mensual de S/ 2400; por lo
De dcho modo, las horas extras real- que el valor día será el sguente:
zadas en día ferado deberán prmero
ser calculadas con la adcón del 25 % o CÁLCULO DEL VALOR DÍA
35 %, según corresponda; y, posteror-
Remuneracón mensual / 30 S/ 2400 / 30 = S/ 80
mente, a dcho resultado deberá aplcarse
la sobretasa del 100 %, a efectos de real- VD= S/ 80
zar correctamente el cálculo.
Por otro lado, el valor hora se obtene
Fnalmente, resulta relevante ndcar que dvdendo el monto del valor día entre
la consderacón de ambas sobretasas se el número de horas de la jornada de tra-
debe a que la aplcacón de una no excluye bajo, la cual es de 8 horas en el presente
la aplcacón de la otra, pues la norma- caso. Por consguente, el valor hora será
tva no establece una nconsstenca entre el sguente:
las msmas. Consderando que la nor-
matva permte la realzacón de trabajo CÁLCULO DEL VALOR HORA
en sobretempo en los días ferados, este
Valor día / N° de horas
tempo no perde su carácter de sobre- de la jornada de trabajo
S/ 80 / 8 = S/ 10
tempo n de labor en ferado, por lo que
ambas tasas deben ser aplcadas. VH= S/ 10
2. Cálculo del pago por el trabajo rea Paso 2: Calcular el monto a pagar por
lizado el 28 y 29 de julio las horas extras realizadas
En el caso planteado, el trabajador ha rea- Para el pago de horas extras realzadas
lzado labor durante dos días ferados y ha durante los días ferados, se deberá apl-
realzado 4 horas extras (2 horas extras car prmero la sobretasa del 25 %, por
por cada día). Como hemos ndcado en tratarse de las 2 prmeras horas extras
líneas anterores, el trabajador, por los dos de cada día; y, posterormente, al monto
días ferados laborados percbrá, adco- resultante se deberá aplcar la sobretasa
nalmente a su remuneracón mensual, del 100 %. Deberán realzarse las sguen-
el pago equvalente a 4 remuneracones tes operacones:
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 239
SOLUCIONES
LABORALES
N° PASO SOBRETASA OPERACIÓN A REALIZAR
1 Calcular la sobre- 25 % del valor hora a) Valor de la sobretasa (VS): VD x Sobretasa
tasa por ser horas S/ 10 x 25 % = S/ 2,50
consderadas como
sobretempo. b) Valor de cada hora extra (VHE): VD+VS
S/ 10 + S/ 2,50 = 12,50.
c) Monto total por las 4 horas extra (VHE): VHE x 4
S/ 12,50 x 4 = S/ 50
2 Calcular la sobreta- 100 % sobre la suma d) Valor por las horas extras en ferado: THE x 100 %
sa por ser horas la- del valor hora más la S/ 50 + 100 % x S/ 50 = S/ 100
boradas en ferado. sobretasa del 25 %
De dcho modo, el pago a realzarse por Pago de la sobretasa del 100 % del
las 4 horas extras realzadas en los días iii valor del trabajo realzado el 28 de S/ 80
julo.
ferados es equvalente a S/ 100.
Pago por el trabajo realizado el
iv S/ 80
Paso 3: Calcular el monto total a pagar ferado del 29 de julo.
Para el cálculo del monto fnal, debe- Pago de la sobretasa del 100 % del
v valor del trabajo realzado el 29 de S/ 80
mos consderar que el trabajador per- julo.
cbrá 2 remuneracones daras ad-
conales a la remuneracón mensual vi
Pago de las horas extras realzadas
S/ 100
el 28 y 29 de julo.
por cada día de labor en ferado y que
deberá agregarse el monto correspon- TOTAL S/ 2820
dente a las horas extras realzadas. En
ese sentdo, el trabajador percbrá los De dcho modo, absolvendo la consulta,
sguentes conceptos: s el trabajador laboró en los ferados del
28 y 29 de julo por 10 horas cada día, sn
Nº CONCEPTO MONTO haberle sdo otorgado un descanso sus-
ttutoro, el empleador está oblgado a
Remuneración mensual (nclu-
ye el pago por el descanso que le
efectuar el pago de acuerdo al ejemplo
i S/ 2400 planteado.
correspondía al trabajador por los
dos días ferados).
En consecuenca, el trabajador percbrá
Pago por el trabajo realizado el en el mes de julo, un total de S/ 2820 por
ii S/ 80
ferado del 28 de julo.
la labor realzada el 28 y 29 de julo.
240 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES:
PRÁCTICA LABORAL
Formatos laborales
Contrato de trabajo a tempo parcal
Equipo de SOLUCIONES LABORALES
Para la correcta contratacón de un traba- establecer. Asmsmo, es necesaro que
jador a tempo parcal es necesaro que se dcho contrato sea comuncado al Mns-
celebre un contrato de trabajo por escrto tero de Trabajo y Promocón del Empleo,
entre las partes, en el cual se precsen las en el térmno de 15 días naturales de su
característcas de la relacón laboral a suscrpcón.
MODELO
Conste por el presente documento el “CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y A PLA
ZO FIJO” que, de conformdad con el artículo 58 del Texto Únco Ordenado del Decreto Legslatvo
N° 728, Ley de Productvdad y Compettvdad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-
TR (en adelante LPCL), y con el artículo 13 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la
ley de fomento del empleo; celebran de una parte ¼¼¼¼¼¼. (nombre de la empresa), con RUC
N°¼¼¼.................. con domclo real en¼¼¼¼¼¼¼¼¼.., debdamente representada por el
señor ¼¼..¼¼¼¼¼... (nombre del representante de la empresa) con DNI N°¼¼¼¼¼¼, según
poder nscrto en la partda regstral N°¼¼¼¼.. del Regstro de Personas Jurídcas de ¼.¼¼¼.,
a quen en adelante se le denomnará EL EMPLEADOR; y de la otra parte don ¼¼..¼¼¼¼¼..
(nombre del trabajador); con DNI N°¼¼¼¼¼¼.., domclado en¼¼¼¼.¼¼¼a quen en
adelante se le denomnará EL TRABAJADOR; en los térmnos y condcones expresados en las
sguentes cláusulas:
ANTECEDENTES:
PRIMERA. El EMPLEADOR es una persona ¼¼¼¼. (natural o jurídica) de derecho¼¼¼...
(público o privado), consttuda bajo el régmen de ¼¼¼¼¼¼¼¼¼(tipo societario o de asocia-
ción) dedcada a las actvdades de¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼
SEGUNDA. Por el presente documento EL EMPLEADOR contrata de manera TEMPORAL Y
BAJO EL RÉGIMEN DE TIEMPO PARCIAL, los servcos de EL TRABAJADOR para realzar labo-
res en caldad de ...................... (puesto de trabajo).
CAUSA OBJETIVA
TERCERA. EL EMPLEADOR es una empresa dedcada a¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼ (objeto social
de la empresa) que requere cubrr las necesdades de recursos humanos con el objeto de atender
ncrementos de la produccón orgnados por la varacón de la demanda en el mercado causado por
¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼¼... (colocar la causa objetiva que sustente el incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva); por lo que, se justfca de forma
objetva la necesdad de contar, de forma temporal, con nuevo personal que posea los conocmentos
y experenca que sean necesaras para cumplr los servcos matera del presente contrato.
CUARTA. En funcón de la causa objetva señalada, EL EMPLEADOR requere contratar de mane-
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 241
SOLUCIONES
LABORALES
ra TEMPORAL Y BAJO EL RÉGIMEN DE TIEMPO PARCIAL, los servcos de EL TRABAJADOR,
quen desempeñará el cargo de ¼¼¼¼¼¼¼. , cuyas funcones prncpales serán:
1. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------
2. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3. -------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(Detallar de manera general cada una de las labores que desempeñará el trabajador)
REMUNERACIÓN Y BENEFICIOS SOCIALES:
QUINTA. En caldad de contraprestacón a los servcos de EL TRABAJADOR, EL EMPLEADOR
se oblga a pagar una remuneracón ¼¼¼¼¼¼ (indicar si la remuneración se abonará de manera
semanal, quincenal o mensual) equvalente a S/ ..................... (¼¼¼..¼. con ¼¼... /100 Soles) (nd-
car el monto en números y letras), durante el tempo de duracón de la relacón laboral.
Las ausencas njustfcadas por parte de EL TRABAJADOR mplcan la pérdda de la remuneracón
de forma proporconal a la duracón de dcha ausenca, sn perjuco de las facultades dscplnaras
que pueda aplcar EL EMPLEADOR prevstas en la legslacón laboral y normas nternas del centro
de trabajo.
Asmsmo, se compromete en reconocer todos los benefcos laborales reconocdos en favor de los
trabajadores de la actvdad prvada sujetos al régmen de tempo parcal. Por lo que EL TRABAJA
DOR solo tendrá derecho a los benefcos de gratfcacones y asgnacón famlar, este últmo cuando
corresponda. Asmsmo, tene derecho a vacacones anuales por ses días laborables, conforme lo
establecdo en el artículo 2, numeral 1, del Conveno N° 52 de la OIT, Conveno sobre las vacacones
pagadas.
SEXTA. De acuerdo a lo establecdo en el Decreto Supremo N° 001-98-TR, tanto la remuneracón
como los conceptos no remuneratvos que EL TRABAJADOR pudera percbr serán ncludos en la
planlla de pago de remuneracones de EL EMPLEADOR.
SÉPTIMA. EL EMPLEADOR se oblga a contratar un seguro de vda para el trabajador en vrtud
del Decreto Legslatvo N° 688, Ley de consoldacón de benefcos socales, por el cual, EL TRABA
JADOR tene derecho a contar con una pólza de seguro desde el prmer día de nco de la relacón
laboral.
DURACIÓN DEL CONTRATO:
OCTAVA. El plazo de duracón del presente contrato es de¼¼¼¼.. (considerar que el plazo máxi-
mo es cinco años), y rge desde el .¼...del 202¼, fecha en que debe empezar sus labores EL TRABA
JADOR hasta el ¼. de¼¼¼¼.. del 202¼, fecha en que termna el contrato.
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO:
NOVENA. EL TRABAJADOR deberá prestar sus servcos en el sguente horaro: de lunes a.........,
de....... a......horas, tenendo un refrgero de........ (mínimo 45 minutos si es que correspondiera), que
será tomado de....... a....... horas.
Sendo precso señalar que el tempo destnado al refrgero no formará parte de la jornada de trabajo.
OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR:
DÉCIMA. EL EMPLEADOR, se oblga a nscrbr a EL TRABAJADOR en el Planlla Electrónca-
T-Regstro el msmo día en que ngresa a laborar, según lo establecdo en el artículo 4-A del Decreto
Supremo N° 018-2007-TR.
242 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
FORMATOS LABORALES
Adconalmente, EL EMPLEADOR tene la oblgacón de respetar los derechos de EL TRABAJA
DOR conforme a lo prevsto por la legslacón laboral del Sector Prvado y de aplcar las sancones de
forma razonable por las faltas que este pueda cometer.
DÉCIMO PRIMERA. EL EMPLEADOR facltará a EL TRABAJADOR los materales necesaros
para que desarrolle sus actvdades y otorgará las condcones de trabajo que por Ley le corresponda.
DÉCIMO SEGUNDA. Sn perjuco de lo menconado en las cláusulas anterores, las partes acuer-
dan que EL EMPLEADOR podrá, de acuerdo a sus necesdades de funconamento y las facultades
de dreccón establecdas en el artículo 9 de la LPCL, dsponer la modfcacón de las condcones de
trabajo y de la prestacón de servcos tales como la forma, la modaldad, el lugar y las drectrces de
trabajo, entre otros.
OBLIGACIONES DE EL TRABAJADOR:
DÉCIMO TERCERA. EL TRABAJADOR se compromete a cumplr con lealtad y efcenca las la-
bores prncpales, conexas y complementaras nherentes a su puesto de trabajo, aplcando para tal fn
toda su experenca y capacdad, y velando por los ntereses de EL EMPLEADOR. Asmsmo, deberá
ejercer las funcones propas de su cargo con la mayor dlgenca y responsabldad.
DÉCIMO CUARTA. Por medo del presente contrato EL TRABAJADOR se oblga a cumplr con
las funcones, órdenes e nstruccones de EL EMPLEADOR o sus representantes, así como las demás
normas que se mpartan por necesdad del servco.
DÉCIMO QUINTA. EL TRABAJADOR se compromete, gualmente, a mantener en secreto toda
la nformacón técnca, comercal y/o de cualquer índole, que llegue a su conocmento en relacón a
los negocos de EL EMPLEADOR, sus socos y/o clentes.
DÉCIMO SEXTA. EL TRABAJADOR declara conocer los reglamentos, práctcas y polítcas es-
pecífcas de EL EMPLEADOR, por lo cual, se oblga a cumplr todo lo establecdo en tales normas.
DÉCIMO SÉPTIMA. EL TRABAJADOR se hará responsable por las penaldades, multas, ndem-
nzacones mpuestas admnstratva o judcalmente, o cualquer otro perjuco económco en contra
de EL EMPLEADOR, causados por el ncumplmento njustfcado de sus oblgacones contraídas
medante el presente contrato, quedando autorzado EL EMPLEADOR a efectuar los descuentos
correspondentes.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
DÉCIMO OCTAVA.- recomendacones generales de segurdad y salud en el trabajo.
Conforme a lo dspuesto por el artículo 35º ncso c) de la Ley N° 29783 ± “Ley de Segurdad y Salud
en el Trabajo (SST)”, todo trabajador en el desempeño de sus funcones deberá tener presente las
sguentes recomendacones en matera de SST:
a) Asstr a todas los programas de Induccón, capactacones, cursos, talleres o práctcas que sea
convocado a partcpar por parte de LA EMPRESA.
b) Colaborar actvamente con el Comté Central, Sub-Comté o Supervsor de SST en la permanente
y contnua labor de dentfcacón de resgos, ncluyendo las práctcas de trabajo, los nsumos
empleados, la maqunara y equpos utlzados y en general todos aquellos aspectos que puedan
afectar la segurdad, salud o el medo ambente en el lugar de trabajo.
c) Usar oblgatoramente los equpos de proteccón personal (EPP) y ropa de trabajo que le sean
proporconados por LA EMPRESA para el desarrollo de sus funcones y segur detendamente las
nstruccones que recba para su uso según las actvdades que se lleven a cabo.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 243
SOLUCIONES
LABORALES
d) Partcpar y/o colaborar actvamente en con las brgadas de prmeros auxlos, evacuacón y lucha
contra ncendos.
e) Partcpar en los smulacros de evacuacón que peródcamente programa LA EMPRESA y, en
general, en todas las actvdades que sean desarrolladas.
f) Observar y ejecutar un estrcto cumplmento a lo dspuesto en el Reglamento Interno de Segur-
dad y Salud en el Trabajo que se le proporcone, al gual que a las señales de segurdad colocadas en
dstntos lugares de nuestras nstalacones y a las drectvas que recba de sus superores, del área
de Segurdad y Control Patrmonal o de los vglantes.
g) Partcpar oblgatoramente en los exámenes médcos ocupaconales que organza LA EMPRESA.
h) Contrbur con el objetvo de desarrollar y mantener una cultura preventva en LA EMPRESA.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO:
DÉCIMO NOVENA. Queda entenddo que EL EMPLEADOR no está oblgado a dar avso al-
guno adconal referente al térmno del presente contrato, operando su extncón en la fecha de su
vencmento conforme la cláusula octava, oportundad en la cual se abonará al TRABAJADOR los
benefcos socales que le puderan corresponder de acuerdo a ley.
RÉGIMEN LABORAL:
VIGÉSIMA. EL TRABAJADOR estará sujeto al régmen laboral de la actvdad prvada, dentro de
los alcances y efectos que determna la LPCL y demás normas complementaras y modfcatoras para
los trabajadores a tempo parcal.
DOMICILIO:
VIGÉSIMO PRIMERA. Las partes señalan como sus respectvos domclos los especfcados en
la ntroduccón del presente contrato, por lo que se consderarán váldas todas las comuncacones y
notfcacones drgdas a las msmas con motvo de la ejecucón del presente contrato. El cambo de
domclo de cualquera de las partes surtrá efecto desde la fecha de su comuncacón a la otra parte,
por cualquer medo escrto.
VALIDEZ DEL CONTRATO:
VIGÉSIMO SEGUNDA. Las partes ratfcan que el presente contrato consttuye un acto jurídco
váldo que no se encuentra afectado por causal de nvaldez o nefcaca alguna.
CONSTANCIA DE ENTREGA DE COPIA DE CONTRATO
VIGÉSIMO TERCERA. Se deja establecdo que EL EMPLEADOR cumple con entregar un ejem-
plar del presente contrato a EL TRABAJADOR sn más constanca de entrega que las frmas puestas
al fnal del presente documento.
Hecho en dos ejemplares de un msmo tenor y para un solo efecto, que se frman en la cudad
de¼¼¼¼ a los¼¼¼ días del mes de¼¼¼¼¼¼. del año 202¼.
________________________ _______________________
EL TRABAJADOR EL EMPLEADOR
244 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
LEGISLACIÓN
LABORAL
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
SOLUCIONES LABORALES:
SÍNTESIS NORMATIVA
Guía normatva julo 2021
Fecha
Dispositivo legal Contenido
Publicación Vigencia
Normas con rango legal
Ley que prohíbe la tercerzacón e ntermedacón la-
Ley N° 31254 boral de los servcos de lmpeza públca y afnes que 07/07/2021 08/07/2021
prestan los obreros muncpales.
Ley que modfca el artículo 2 de la Ley que establece
Ley N° 31278 15/07/2021 16/07/2021
meddas en matera educatva.
Ley que modfca el artículo 144 de la Ley Orgánca
del Poder Judcal, respecto de los votos conformes re-
Ley Nº 31281 16/07/2021 17/07/2021
querdos en las salas superores para emtr resolucón
en matera laboral o de segurdad socal.
Decreto de Urgenca que dcta meddas extraord-
Decreto de Urgencia naras para el fortalecmento de la dsponbldad
20/07/2021 21/07/2021
N° 0692021 de recursos humanos y nombramento del personal
asstencal frente al COVID-19.
Ley N° 31297 Ley del servco de serenazgo muncpal. 21/07/2021 22/07/2021
Ley que prohíbe a las entdades públcas contratar
Ley N° 31298 personal medante la modaldad de locacón de serv- 21/07/2021 22/07/2021
cos para actvdades de naturaleza subordnada.
Ley que establece meddas de acceso a una pensón
Ley N° 31301 proporconal a los asegurados del sstema naconal 22/07/2021 23/07/2021
de pensones.
Ley que ncorpora al profesonal en enfermería en la
Ley N° 31317 27/07/2021 28/07/2021
comundad educatva.
Decretos supremos
Decreto Supremo Decreto Supremo que modfca el Reglamento de la
04/07/2021 05/07/2021
N° 0142021TR Ley General de Inspeccón del Trabajo.
Decreto Supremo Decreto Supremo que prorroga el estado de emergen-
10/07/2021 12/07/2021
N° 1312021PCM ca naconal.
Decreto Supremo Dctan dsposcones reglamentaras para el otorga-
13/07/2021 14/07/2021
N° 1782021EF mento del agunaldo por Festas Patras.
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la
Decreto Supremo Ley que Promueve la Insercón Laboral de las Mujeres
21/07/2021 22/07/2021
N° 0172021TR Víctmas de Volenca en los Programas que Ejecutan
las Entdades de la Admnstracón Públca
Decreto Supremo Decreto Supremo que modfca el Decreto Supremo
24/07/2021 26/07/2021
N° 1442021PCM N° 184-2020-PCM.
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la
Decreto Supremo Ley que establece la mplementacón de lactaros en
26/07/2021 27/07/2021
N° 0232021MIMP las nsttucones del Sector Públco y del Sector Prva-
do promovendo la lactanca materna.
Decreto Supremo Decreto Supremo que modfca el Reglamento de la
26/07/2021 27/07/2021
N° 0212021MIMP de Prevencón y Sancón del Hostgamento Sexual.
Decreto Supremo Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la
27/07/2021 28/07/2021
N° 0242021MIMP Ley de la persona Adulta Mayor.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 247
SOLUCIONES
LABORALES
Fecha
Dispositivo legal Contenido
Publicación Vigencia
Resoluciones ministeriales
Aprueban Lstado de empleadores elegbles que han
Resolución Ministerial
calfcado para la asgnacón del subsdo creado por 11/07/2021 12/07/2021
N° 1212021TR
el D.U. N° 127-2020.
Autorzan transferenca fnancera a favor del EsSalud
Resolución Ministerial
a efectos de fnancar las contraprestacones a perso- 30/07/2021 31/07/2021
N° 1332021TR
nal asstencal.
Aprueban transferenca fnancera del Programa para
Resolución Ministerial la Generacón de Empleo Socal Inclusvo “Traba-
30/07/2021 31/07/2021
N° 1342021TR ja Perú” a favor de organsmos ejecutores del sector
públco.
SBS
Modfcan el Título V del Compendo de Normas de
Resolución SBS
Superntendenca Reglamentaras del Sstema Prvado 19/07/2021 20/07/2021
N° 021002021
de Admnstracón de Fondos de Pensones.
Sunafil
Resolución de Dsponen la publcacón del proyecto de documento
Superintendencia normatvo denomnado “Protocolo de Fscalzacón 18/07/2021 19/07/2021
N° 2012021SUNAFIL respecto de los Guías de Tursmo”.
Protocolos
Protocolo relatvo al Conveno sobre el Trabajo For-
Protocolo al Convenio 29 04/07/2021 05/07/2021
zoso, 1930.
Resoluciones varias
Resolución de Acuerdo Aprueban la “Norma técnca operatva para la presta-
de Directorio cón del servco portuaro básco de practcaje en la 16/07/2021 17/07/2021
N° 00392021APNDIR zona portuara”.
Aprueban la actualzacón del Catálogo Únco de
Resolución Directoral
Conceptos de Ingresos Correspondentes a los recur- 27/07/2021 28/07/2021
N° 01112021EF/53.01
sos humanos del Sector Públco.
· Las normas se presentan en orden jerárquico y dentro de cada jerarquía, se ordenan cronológicamente
· Las que corresponden a los principales órganos administrativos laborales van en el que corresponde a cada insti-
tución
· En la parte de contenido va primero, en negrita y centrado el título o sumilla de la norma y en el renglón siguiente
la reseña o resumen.
· En los comunicados oficiales, en lugar de publicación se especifica el medio (El Peruano) o dirección electrónica.
248 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
SOLUCIONES LABORALES:
LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentaros a las prncpales
normas laborales*
Modifican el Reglamento de la Ley
General de Inspección del Trabajo
la Superntendenca Naconal de Fscal-
zacón Laboral (Sunafl) aprueba, de ser
necesaro, la normatva complementa-
ra o actualza la exstente para la mple-
Dispositivo: Decreto Supremo N° 014-2021-
TR. Fecha de publicación: Domngo, 04 de mentacón de lo dspuesto en el presente
julo de 2021. Fecha de vigencia: Lunes, 05 Decreto Supremo. Además, se deroga el
de julo de 2021. numeral 17.6 del artículo 17 del Regla-
mento de la Ley General de Inspec-
Medante el presente Decreto se mod- cón del Trabajo, aprobado por Decreto
fcan los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 14, Supremo N° 019-2006-TR.
numerales 17.3 y 17.7 del artículo 17,
numeral 23.5 del artículo 23, nume-
ral 25.19 del artículo 25 y la denom-
nacón del Título II del Reglamento de
Ley que prohíbe la tercerización e
intermediación laboral de los servi
cios de limpieza pública y afines que
la Ley General de Inspeccón del Tra-
prestan los obreros municipales
bajo, aprobado por Decreto Supremo
N° 019-2006-TR, sobre accones prevas,
actuacones de la nspeccón del trabajo Dispositivo: Ley N° 31254. Fecha de
e nfraccones leves en matera de rela- publicación: Martes, 07 de julio de 2021.
cones laborales. Fecha de vigencia: Miércoles, 08 de julio
de 2021.
Asmsmo, ncorpora el artículo 7-A en el
Reglamento de la Ley General de Inspec- Medante la presente Ley se prohíbe a los
cón del Trabajo, aprobado por Decreto gobernos locales la tercerzacón y toda
Supremo N° 019-2006-TR, sobre el forma de ntermedacón laboral de los
Módulo de Gestón de Cumplmento, servcos de lmpeza públca, recojo de
el procedmento, trámte y las materas resduos sóldos, conservacón y mejora
sujetas a su aplcacón. del ornato local y afnes que prestan los
obreros muncpales.
Fnalmente, se dspone que, medante
resolucón de Superntendenca, y en un Asmsmo, se establece que los serv-
plazo máxmo de trenta (30) días háb- cos de lmpeza públca, recojo de res-
les de publcado el presente Decreto duos sóldos, conservacón y mejora
Supremo en el daro ofcal El Peruano, del ornato local y afnes que realzan
* Comentaros a las prncpales normas laborales publcadas desde el 01.07.2021 hasta el 31.07.2021.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 249
SOLUCIONES
LABORALES
los obreros muncpales, se prestan bajo prordad para ser contratados por el
el régmen laboral de la actvdad pr- goberno local al que brndaron servcos.
vada, de acuerdo a lo que establece la Ley
N° 27972, Ley Orgánca de Muncpalda-
des. Los obreros muncpales tenen como
únco empleador a los gobernos locales.
Listado de empleadores elegibles
para el subsidio del D.U. N° 127
2020
Además, se declara de nterés naconal los
servcos de lmpeza públca y afnes, así Dispositivo: Resolución Ministerial
como la proteccón laboral de los obreros N° 121-2021-TR. Fecha de publi-
muncpales que los prestan, con el obje- cación: Domingo, 11 de julio de 2021.
tvo de garantzar la salud públca y el cu- Fecha de vigencia: Lunes, 12 de julio de
dado y preservacón del medo ambente. 2021.
En esa msma línea, los gobernos loca-
les prorzan las meddas de segurdad Medante la presente Resolucón se
y salud en el trabajo y bosegurdad de aprueba el lstado de empleadores ele-
los obreros muncpales a su cargo, para gbles que han calfcado para la asgna-
prevenr el alto índce de pelgrosdad y cón del subsdo creado por el Decreto
snestraldad en la prestacón personal de de Urgenca N° 127-2020, Decreto de
sus servcos, oblgándose a cumplr con Urgenca que establece el otorgamento
los protocolos y normas de bosegurdad. de subsdos para la recuperacón del
Fnalmente, en el plazo máxmo de 1 año, empleo formal en el sector prvado y
contado a partr de la vgenca de la pre- establece otras dsposcones, así como
sente ley, los gobernos locales ncorporan el monto que corresponde por dcho
progresvamente, bajo el régmen labo- concepto, respecto al mes de abrl de
ral de la actvdad prvada, al personal 2021. Los empleadores ncludos en
que presta servcos de lmpeza públca, dcho Lstado gestonan el desembolso
recojo de resduos sóldos, conserva- del subsdo sempre que, prevamente,
cón y mejora del ornato local y afnes acredten en la Ventanlla Integral Vr-
medante tercerzacón u otras formas de tual del Asegurado ± VIVA del Seguro
ntermedacón laboral, preva evaluacón Socal de Salud ± EsSalud, el cumpl-
de mértos e donedad para los referdos mento de las condcones ndspen-
servcos, de acuerdo a lo establecdo en sables establecdas en el numeral 9.2
la Ley N° 27972, Ley Orgánca de Munc- del artículo 9 del referdo Decreto de
paldades. En el lapso de adecuacón de la Urgenca.
presente ley, los obreros muncpales que
se encuentren prestando servcos de lm- Asmsmo, se encarga a la Dreccón de
peza públca, recojo de resduos sóldos, Supervsón y Evaluacón de la Dreccón
conservacón y mejora del ornato local y General de Polítcas para la Promocón de la
afnes, contratados medante tercerza- Formalzacón Laboral e Inspeccón del Tra-
cón u otras formas de ntermedacón bajo del Mnstero de Trabajo y Promocón
laboral, cuentan con la debda protec- del Empleo, la remsón al Seguro Socal de
cón contra el despdo njustfcado y tér- Salud - EsSalud del lstado aprobado en la
mno de contrato, y de ser el caso tenen presente Resolucón Mnsteral.
250 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
LEGISLACIÓN COMENTADA
Reglamentan aguinaldo por Fiestas
Patrias para el Sector Público
sempre que cumpla de manera conjunta
con las sguentes condcones:
a) Haber estado laborando al 30 de juno
Dispositivo: Decreto Supremo N° 178- del presente año, o en uso del descanso
2021-EF. Fecha de publicación: Martes, 13
de julo de 2021 (edcón extraordnara). vacaconal, o de lcenca con goce de
Fecha de vigencia: Miércoles, 14 de julio remuneracones o percbendo los sub-
de 2021. sdos a que se refere la Ley N° 26790,
Ley de Modernzacón de la Segurdad
Medante el presente Decreto se estable- Socal en Salud.
cen dsposcones reglamentaras para el b) Contar en el servco con una antgüe-
otorgamento del agunaldo por Festas dad no menor 3 meses al 30 de juno
Patras, hasta por la suma de S/ 300.00, la del presente año. S no contara con el
cual se abona, por únca vez, en la planlla referdo tempo de 3 meses, dcho con-
de pagos del mes de julo de 2021. cepto se abona en forma proporconal
Este agunaldo por Festas Patras se a los meses y días laborados.
otorga a favor de los funconaros y ser- Fnalmente, se precsa que este agu-
vdores nombrados y contratados bajo naldo no consttuye base de cálculo
el régmen del Decreto Legslatvo para el reajuste de cualquer tpo de
N° 276, de la Ley N° 29944 y de la Ley remuneracón, bonfcacón, benefco
N° 30512; los docentes unverstaros a los o pensón.
que se refere la Ley N° 30220; el personal
de la salud al que se refere el numeral 3.2
del artículo 3 del Decreto Legslatvo
N° 1153; los obreros permanentes y even-
Modifican Ley N° 30328 que esta
blece medidas en materia educativa
tuales del Sector Públco; el personal de
las Fuerzas Armadas y de la Polcía Naco- Dispositivo: Ley N° 31278. Fecha de publi
nal del Perú; y los pensonstas a cargo del cación: Mércoles, 15 de julo de 2021. Fecha
Estado comprenddos en los regímenes de vigencia: Jueves, 16 de julo de 2021.
de la Ley N° 15117, los Decretos Leyes
N° 19846 y N° 20530, el Decreto Supremo Medante la presente Ley se modfca el
N° 051-88-PCM y la Ley N° 28091. As- artículo 2 de la ley N° 30328, Ley que
msmo, de acuerdo a lo dspuesto por establece meddas en matera educatva
el numeral 7.3 del artículo 7 de la Ley y dcta otras dsposcones, en los térm-
N° 31084, los trabajadores contratados bajo nos sguentes:
el Régmen Laboral Especal del Decreto
Legslatvo N° 1057, en el marco de la Ley “Artículo 2. Derechos y benefcos
N° 29849, percben por concepto de agu-
naldo por Festas Patras, que se ncluye en 2.1. El profesorado contratado en
la planlla de pagos correspondente a julo, el marco del Contrato de Serv-
hasta el monto al que hace referenca el lte- co Docente, percben los sguentes
ral a) del numeral 7.1 del artículo 7 de la conceptos:
ctada Ley.
a) Una remuneracón mensual, equvalente
Dchos trabajadores tenen derecho a a lo que percbe un profesor nombrado
percbr el agunaldo por Festas Patras, en la prmera escala magsteral.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 251
SOLUCIONES
LABORALES
b) Bonfcacones por condcones espe- 2.3. Los conceptos señalados en los ltera-
cales de servco: les a), b), c), d) y e), se abonan en propor-
− De acuerdo a la ubcacón de la ns- cón a la jornada de trabajo para la que
ttucón educatva: ámbto rural y ha sdo contratado y al tempo laborado
zona de frontera. dentro del año lectvo. En los casos que
corresponda, el docente contratado labo-
− De acuerdo a la característca de la rará el msmo número de horas que tene
nsttucón educatva: undocente, el profesor ttular a quen reemplaza por
multgrado o blngüe. ausenca temporal, las que serán paga-
c) Asgnacón especal por prestar serv- das en forma íntegra.
cos en nsttucones educatvas en 2.4. Las bonfcacones menconadas en
el Valle de los Ríos Apurímac, Ene y el lteral b) del presente artículo no te-
Mantaro (VRAEM). nen carácter remuneratvo n pensona-
d) Agunaldo por Festas Patras y ble, no se ncorporan a la remuneracón
Navdad. mensual del profesorado contratado, no
forman base de cálculo para cualquer
e) Vacacones truncas. otro tpo de bonfcacones, asgnacones
f) Subsdo por luto y sepelo. Se otorga o entregas, n están afectas a cargas soca-
al profesor contratado que se encuen- les. El profesorado contratado contnúa
tre prestando servco efectvo al falle- recbendo las asgnacones mencona-
cmento de su cónyuge o convvente, das en el lteral b) del presente artículo,
reconocdo judcalmente, padres o durante el perodo en el que se encuen-
hjos. Corresponde tambén su otor- tra percbendo los subsdos regulados
gamento al cónyuge o convvente, en la Ley 26790, Ley de Modernzacón
reconocdo legalmente, hjos, padres de la Segurdad Socal en Salud.
o hermanos, en ese orden de prela- 2.5. La asgnacón especal menconada
cón y en forma excluyente, al fallec- en el lteral c) se otorga de acuerdo a
mento del profesor contratado que se lo establecdo en la Ley 30202.
encuentre prestando servco efectvo.
g) Bonfcacón por escolardad. 2.6. Los montos, característcas y con-
dcones para el otorgamento de los
h) Compensacón por tempo de servcos conceptos señalados en los lterales d) y
al fnalzar el año fscal a razón del 14% g) son establecdos de acuerdo a lo ds-
de la remuneracón mensual vgente al puesto en la ley anual de presupuesto
momento de la culmnacón de su con- del sector públco, en el marco de lo
trato, por año o fraccón mayor a ses (6) establecdo en el Texto Únco Orde-
meses de servcos contnuos. nado de la Ley 28411, Ley General
del Sstema Naconal de Presupuesto,
2.2. Los montos, crteros y condco- aprobado por el Decreto Supremo 304-
nes correspondentes a los conceptos 2012-EF y sus modfcatoras.
señalados en los lterales a), b), f), g)
y h) se aprueban por decreto supremo 2.7. El docente contratado tene dere-
refrendado por el mnstro de Econo- cho a la lcenca, con goce de remu-
mía y Fnanzas y el mnstro de Edu- neracones, por el fallecmento de
cacón, a propuesta de este últmo. padres, cónyuge o hjos”.
252 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
LEGISLACIÓN COMENTADA
Ley que modifica el artículo 144de
la LeyOrgánica delPoderJudicial,
Medante la presente Resolucón se mod-
fca el Título V del Compendo de Nor-
respecto de los votos conformes re mas de Superntendenca Reglamentaras
queridos en las salas superiores para del Sstema Prvado de Admnstracón de
emitir resolución en materia laboral Fondos de Pensones, aprobado medante
o de seguridad social Resolucón N° 080-98-EF/ SAFP.
En ese sentdo, se ncorporan los lterales
Dispositivo: Decreto Supremo N° 131- g), h), ) y j) al artículo 51, sobre causales
2021-PCM. Fecha de publicación: Ver- de nuldad y de anulabldad. Asmsmo, se
nes,16de julode 2021. Fecha de vigencia:
Sábado,17de julode 2021. ncorporar un qunto párrafo a dcho artí-
culo, sobre el plazo para la presentacón de
la solctud de nuldad de aflacón.
Medantela presente Leyse modfcael
artículo 144 del Decreto Legslatvo 767, Además, se modfca el lteral a) del artí-
Ley Orgánca del Poder Judcal, en los culo 52, sobre el procedmento de las
sguentes térmnos: causales y se susttuye el acápte , e
ncorporan los acáptes v., v., v. y v.
“Artículo 144. Resolucones. Votos en el lteral c) a dcho artículo.
En las Salas de la Corte Suprema, Del msmo modo, se susttuyen el prmer
cuatro votos conformes hacen reso- párrafo del artículo 52A y del artículo 53 y
lucón. En las Salas Superores tres se ncorpora un últmo párrafo en el artí-
votos conformes hacen resolucón, culo 53, sobre procedmento y devolucón
tratándose de las que ponen fn a de aportes de la AFP respectvamente.
la nstanca, y en los demás casos
bastan dos votos conformes. En las Adconalmente, se ncorpora el Subcapí-
Salas Superores Penales, Laborales tulo XII, referdo al procedmento opera-
o las que resuelvan materas labora- tvo para la acredtacón de la transferenca
les o de segurdad socal, se requere de los pagos ndebdos efectuados al Ss-
de dos votos conformes para for- tema Naconal de Pensones, al Capítulo II.
mar resolucón. Salvo las excepco- Fnalmente, se ncorpora la Septuagé-
nes que señala la Ley. sma Dsposcón Fnal y Transtora sobre
Los votos, ncluso los sngulares y dscor- aportes transferdos por la ONP.
dantes, se emten por escrto, con frma
de su autor. Todos se archvan conjunta-
mente con una copa de la resolucón”.
Ley que modifica el artículo 144de
la LeyOrgánica delPoderJudicial,
respecto de los votos conformes re
Modifican el Título V del Compen
dio de Normas Reglamentarias del
queridos en las salas superiores para
emitir resolución en materia laboral
Sistema Privado de Pensiones o de seguridad social
Dispositivo:Resolucón SBS N° 02100-2021. Dispositivo: Decreto Supremo N° 131-
Fecha de publicación:Lunes, 19 de julo de 2021-PCM. Fecha de publicación: Ver-
2021. Fecha de vigencia: Martes, 20 de julo nes,16de julode 2021. Fecha de vigencia:
de 2021 Sábado,17de julode 2021.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 253
SOLUCIONES
LABORALES
Medantela presente Leyse modfcael Asmsmo, se establecen los mecans-
artículo 144 del Decreto Legslatvo 767, mos de apoyo y coordnacón del sere-
Ley Orgánca del Poder Judcal, en los nazgo muncpal con la Polcía Naconal
sguentes térmnos: del Perú, la socedad cvl y las nsttuco-
nes vnculadas con la segurdad cuda-
“Artículo 144. Resolucones. Votos dana, a fn de cumplr sus funcones de
En las Salas de la Corte Suprema, manera efcente y efcaz en concordan-
cuatro votos conformes hacen reso- ca con lo dspuesto en la Ley 27933, Ley
lucón. En las Salas Superores tres del Sstema Naconal de Segurdad Cu-
votos conformes hacen resolucón, dadana, y la Ley 27972, Ley Orgánca de
tratándose de las que ponen fn a Muncpaldades.
la nstanca, y en los demás casos
bastan dos votos conformes. En las
Salas Superores Penales, Laborales
o las que resuelvan materas labora-
Ley que prohíbe a entidades públi
cas contratar personal mediante lo
les o de segurdad socal, se requere cación de servicios para actividades
de dos votos conformes para for- de naturaleza subordinada
mar resolucón. Salvo las excepco-
nes que señala la Ley. Dispositivo: Ley N° 31298. Fecha de
Los votos, ncluso los sngulares y ds- publicación: Miércoles, 21 de julio de
cordantes, se emten por escrto, con 2021. Fecha de vigencia: Jueves, 22 de
julio de 2021.
frma de su autor. Todos se archvan
conjuntamente con una copa de la
resolucón”. Medante la presente Ley se prohíbe a
las entdades públcas la contratacón
de personal medante la modaldad de
Ley del servicio de serenazgo muni
cipal
locacón de servcos con la fnaldad de
evtar la desnaturalzacón de la relacón
laboral, garantzando el derecho de los
Dispositivo: Ley N° 31297. Fecha de trabajadores en todas las entdades del
publicación: Miércoles, 21 de julio de sector públco.
2021. Fecha de vigencia: Jueves, 22 de
julio de 2021. La presente Ley se aplca a las entda-
des públcas pertenecentes a los pode-
Medante la presente Ley se establece el res del Estado, organsmos consttuco-
marco normatvo que regula las funco- nales autónomos, gobernos regonales
nes, competencas, derechos, oblgacones, y gobernos locales, ncluyendo organs-
modaldades de servco, prohbcones, mos públcos descentralzados, proyec-
capactacón y régmen laboral del serv- tos especales y programas.
co de serenazgo muncpal como parte del
servco de segurdad cudadana que pres- El Poder Ejecutvo reglamentará la pre-
tan las muncpaldades, a fn de que con- sente ley en un plazo no mayor de 60 días
trbuya con la convvenca pacífca de la calendaro, desde el día sguente de su
cudadanía. publcacón.
254 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
LEGISLACIÓN COMENTADA
Reglamento de Ley N° 31153, que
promueve inserción laboral de mu
La presente Ley establece precsones
sobre el otorgamento de prestaco-
jeres víctimas de violencia en pro nes prevsonales, la pensón de jubla-
gramas de la Administración Pú cón proporconal especal, la pensón
blica de jublacón adelantada, el otorga-
mento de pensones por dscapacdad
para el trabajo, la contnudad labo-
Dispositivo: Decreto Supremo N° 017-2021-
TR. Fecha de publicación: Mércoles, 21 de ral de los pensonstas, la ntangbl-
julo de 2021. Fecha de vigencia: Jueves, 22 dad de la pensón, el pago de prestaco-
de julo de 2021. nes prevsonales y otras dsposcones
complementaras.
Medante el presente Decreto se aprueba
el Reglamento de la Ley N° 31153, Ley
que Promueve la Insercón Laboral de
las Mujeres Víctmas de Toda Forma de
Nuevo reglamento de la L ey
N° 29896, sobre la implementación
de lactarios en los centros de trabajo
Volenca en los Programas que Ejecu-
tan las Entdades de la Admnstracón
Públca, que consta de 4 capítulos, 16 Dispositivo: Decreto Supremo N° 023-2021-
artículos, 4 Dsposcones Complemen- MIMP. Fecha de publicación: Lunes, 26 de
taras Fnales y 4 Dsposcones Comple- julo de 2021. Fecha de vigencia: Martes, 27
de julo de 2021
mentaras Transtoras, sobre dsposco-
nes generales, regstro, reglas e nformes
de resultados. Medante el presente Decreto se
aprueba el Reglamento de la Ley
La mplementacón de lo dspuesto en el N° 29896, Ley que establece la mple-
presente Decreto Supremo se fnanca con mentacón de lactaros en las nsttu-
cargo a los presupuestos nsttuconales de cones del Sector Públco y del Sec-
los plegos nvolucrados, sn demandar tor Prvado promovendo la lactanca
recursos adconales al Tesoro Públco. materna, el cual consta de 8 capítulos
y 27 artículos. Las nsttucones públ-
Ley sobre pensión proporcional en el
Sistema Nacional de Pensiones
cas y prvadas con uno o más centros de
trabajo donde laboren 20 o más mujeres
en edad fértl, mplementarán en cada
Dispositivo: Ley N° 31301. Fecha de uno de ellos un lactaro nsttuconal.
publicación: Jueves, 22 de julio de 2021.
Fecha de vigencia: Viernes, 23 de julio Asmsmo, se deroga el Decreto Supremo
de 2021.
N° 001-2016-MIMP, Decreto Supremo
que desarrollaba la Ley N° 29896, Ley que
Medante la presente Ley se establecen establece la mplementacón de lactaros
meddas que garantcen el acceso a una en las nsttucones del Sector Públco y
pensón a favor de los asegurados del Ss- del Sector Prvado promovendo la lac-
tema Naconal de Pensones (SNP), que tanca materna; quedando vgente lo ds-
no logren acceder a una pensón regulada puesto en la Únca Dsposcón Comple-
por el Decreto Ley N° 19990. mentara Modfcatora.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 164 · AGOSTO 2021 · ISSN 1996-3076 255
SOLUCIONES
LABORALES
Modifica Reglamento de la Ley
N° 27942, sobre hostigamiento sexual
Educacón, los cuales quedan redactados
en los sguentes térmnos:
“Artículo 52.-Conformacón y part-
Dispositivo: Decreto Supremo N° 021-2021- cpacón La comundad educatva está
MIMP. Fecha de publicación: Lunes, 26 de conformada por estudantes, padres de
julo de 2021. Fecha de vigencia: Martes, 27
de julo de 2021. famla, profesores, drectvos, admns-
tratvos, profesonal en pscología, pro-
fesonal en enfermería, exalumnos y
Medante el presente Decreto se modf- membros de la comundad local según
can los artículos 4, 16, 17, 35, 48, 49 y 50 e las característcas de la Insttucón educa-
ncorpórense los numerales 14.3 y 27.4 a tva, sus representantes ntegran el Con-
los artículos 14 y 27 respectvamente, del sejo Educatvo Insttuconal y partc-
Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Pre- pan en la formulacón y ejecucón del
vencón y sancón del Hostgamento Sexual, Proyecto Educatvo en lo que respect-
aprobado por Decreto Supremo N° 014- vamente les corresponda. La partcpa-
2019- MIMP, sobre prncpos, órganos que cón de los ntegrantes de la comun-
ntervenen en el procedmento, nco del dad educatva se realza medante formas
procedmento, atencón médca y pscoló- democrátcas de asocacón a través de la
gca, Comté de Intervencón frente al Hos- eleccón lbre, unversal y secreta de sus
tgamento Sexual, procedmento de nves- representantes.
tgacón y sancón del hostgamento sexual
en el sector públco, las autordades encar- Artículo 62-A.-El profesonal en ps-
gadas del procedmento dscplnaro por cología y profesonal en enfermería El
actos de Hostgamento Sexual y el proced- pscólogo escolar y el enfermero esco-
mento dscplnaro por Actos de Hostga- lar son profesonales especalzados que
mento Sexual. forman parte de la comundad educatva
que contrbuyen en la formacón nte-
Ley que incorpora al profesional en
enfermería en la comunidad educativa
gral de los estudantes en la educacón
básca. La funcón prncpal del profe-
sonal en pscología consste en ser un
Dispositivo: Ley N° 31317. Fecha de soporte para que los actores delas nst-
publicación: martes, 27 de julio de 2021. tucones educatvas orenten adecuada-
Fecha de vigencia: miércoles, 28 de mente a los estudantes, entre otros, en
julio de 2021 (implementación en 5 años) la comprensón de aspectos relaconados
con su desarrollo cogntvo y socoemo-
MedantelapresenteLeysencorpora conal. La funcón prncpal del profeso-
al profesonal en enfermería como nte- nal en enfermería está orentada a prestar
grante de la Comundad Educatva esta- los servcos en el área de su competenca
blecdo en la Ley 28044, Ley General de relaconados con la prevencón y promo-
Educacón, a f n de contrbur en la preven- cón de la salud a los estudantes y demás
cón de enfermedades y promocón de la membros de la comundad educatva. El
salud en el entorno educatvo de la educacón Mnstero de Educacón, a través de sus
básca que conlleven a una vda saludable. órganos competentes, norma las funco-
nes del profesonal en pscología y pro-
Asmsmo, se modfcanlos artículos 52 fesonal en enfermería, que laboren en el
y 62-A de la Ley 28044, Ley General de sector educacón”.
256 ISSN 1996-3076 · AGOSTO 2021 · Nº 164 | SOLUCIONES LABORALES
También podría gustarte
- Octubre PDFDocumento160 páginasOctubre PDFAmalia100% (2)
- Ap&c - 18Documento80 páginasAp&c - 18Luis Alberto Velasquez Agapito100% (1)
- SolucionesLaborales - OCT2021Documento249 páginasSolucionesLaborales - OCT2021Celmira Dávila Rojas100% (1)
- PRINCIPIOS PROCESALES LABORALESDocumento20 páginasPRINCIPIOS PROCESALES LABORALESDenisse Cristina Rospigliosi PalaoAún no hay calificaciones
- LA QUIMERA DE UN DESALOJO ULTRASUMARÍSIMO. Análisis A La Ley #30933, Ley Peruana de Desalojo Con Intervención Notarial. Autor Edmundo Trujillo BlasDocumento25 páginasLA QUIMERA DE UN DESALOJO ULTRASUMARÍSIMO. Análisis A La Ley #30933, Ley Peruana de Desalojo Con Intervención Notarial. Autor Edmundo Trujillo BlasEdmundo TrujilloAún no hay calificaciones
- 41 PDFDocumento350 páginas41 PDFAtaraxia Dark100% (1)
- Soluciones Laborales Noviembre 2020 PDFDocumento228 páginasSoluciones Laborales Noviembre 2020 PDFArthur GT100% (1)
- Lujan Segura - 5Documento18 páginasLujan Segura - 5LuizaBonaparteAún no hay calificaciones
- Sumario - Diálogo Con La Jurisprudencia #258Documento4 páginasSumario - Diálogo Con La Jurisprudencia #258La LeyAún no hay calificaciones
- Dialogo Jurisprudencia - Casuistica Procesal CivilDocumento222 páginasDialogo Jurisprudencia - Casuistica Procesal CivilCristhian Gamarra Quispe100% (5)
- Gaceta Civil 79 - Enero 2020Documento352 páginasGaceta Civil 79 - Enero 2020Gavi Nuñez Vasquez100% (2)
- 000 Pi-Creditos SL Junio Pag. 1-2 PDFDocumento2 páginas000 Pi-Creditos SL Junio Pag. 1-2 PDFbrunoAún no hay calificaciones
- "Cláusulas Escalonadas" No Constituyen Reglas Cuyo Incumplimiento Determine La Nulidad Del Laudo Arbitral (Exp. 240-2022)Documento24 páginas"Cláusulas Escalonadas" No Constituyen Reglas Cuyo Incumplimiento Determine La Nulidad Del Laudo Arbitral (Exp. 240-2022)Dialogo con la JurisprudenciaAún no hay calificaciones
- Casación N.º 319 2019 ApurimacDocumento3 páginasCasación N.º 319 2019 ApurimacLa Ley0% (1)
- MSPVDocumento12 páginasMSPVHuber Visel Medina AuresAún no hay calificaciones
- Revista de La Amag Funcionalismo y Legisl. Criminalidad OrganizadaDocumento217 páginasRevista de La Amag Funcionalismo y Legisl. Criminalidad OrganizadaWilber Arellano Laos100% (1)
- FANDIÑO y SUCUNZA - Cambios Organizativos y Nuevo Rol de Los Operadores Como Premisas para El Éxito de La Oralidad Civil en PerúDocumento11 páginasFANDIÑO y SUCUNZA - Cambios Organizativos y Nuevo Rol de Los Operadores Como Premisas para El Éxito de La Oralidad Civil en PerúGamarra YoshiAún no hay calificaciones
- Reflexiones Constitucionales Sobre El BiDocumento680 páginasReflexiones Constitucionales Sobre El BiFredyAún no hay calificaciones
- Formulario de Demanda Arbitral - Tramo 8 ActualizadoDocumento4 páginasFormulario de Demanda Arbitral - Tramo 8 ActualizadoJossy Apolinario PerezAún no hay calificaciones
- Libro La Prueba en El Proceso Civil - Marianella Ledesma NarvaezDocumento419 páginasLibro La Prueba en El Proceso Civil - Marianella Ledesma NarvaezEdith Huarcaya PortillaAún no hay calificaciones
- AC Abril 2016Documento413 páginasAC Abril 2016John PerezAún no hay calificaciones
- Condiciones de DetencionesDocumento31 páginasCondiciones de Detencionesguilleromero89Aún no hay calificaciones
- La Presunción de Laboralidad en La NLPT y Su Derrotabilidad - Soluciones Laborales #140Documento13 páginasLa Presunción de Laboralidad en La NLPT y Su Derrotabilidad - Soluciones Laborales #140LeovicTamayoAún no hay calificaciones
- Sumario Actualidad Jurídica #314Documento4 páginasSumario Actualidad Jurídica #314La LeyAún no hay calificaciones
- Alan PascoDocumento23 páginasAlan Pascodanniel de la cruzAún no hay calificaciones
- Procedimiento administrativo disciplinario LEY 30057Documento23 páginasProcedimiento administrativo disciplinario LEY 30057lilia malpartida alaniaAún no hay calificaciones
- Compendio Doctrina Legal y Jurisprudencia 4 Agosto 2015 PDFDocumento654 páginasCompendio Doctrina Legal y Jurisprudencia 4 Agosto 2015 PDFwalter lucano aguilar100% (1)
- Jurisprudencia Alimentos, Reivindicación, Responsabilidad, Desalojo PDFDocumento500 páginasJurisprudencia Alimentos, Reivindicación, Responsabilidad, Desalojo PDFMishell Serrano Torres100% (1)
- Guía Práctica - Los Recursos Procesales Laborales PDFDocumento207 páginasGuía Práctica - Los Recursos Procesales Laborales PDFAtaraxia Dark100% (1)
- Las Sentencias Basicas Del Trib - Gerardo Eto CruzDocumento406 páginasLas Sentencias Basicas Del Trib - Gerardo Eto CruzGabriel Molina100% (1)
- GACETACIVILPROCESALCIVIL85Documento260 páginasGACETACIVILPROCESALCIVIL85Andrés Renzo Pérez Huamán100% (1)
- Derecho Adm DisciplinarioDocumento304 páginasDerecho Adm Disciplinariojoseromariochacaltanagodoy100% (1)
- Gaceta Constitucional - MayoDocumento6 páginasGaceta Constitucional - MayoGaceta JurídicaAún no hay calificaciones
- Gaceta: ConstitucionalDocumento398 páginasGaceta: ConstitucionalAtaraxia Dark100% (2)
- Homologación de remuneraciones docentes universitariosDocumento20 páginasHomologación de remuneraciones docentes universitariosRolando Acosta Sánchez100% (1)
- Ley 24041 - Protección Contra El Despido Injustificado en El D. Leg. 276 - Autor José María Pacori CariDocumento12 páginasLey 24041 - Protección Contra El Despido Injustificado en El D. Leg. 276 - Autor José María Pacori CariJOSÉ MARÍA PACORI CARI100% (1)
- Libro Jurisprudencia Relevante Del Tribunal Constitucional Tomo VIIIDocumento852 páginasLibro Jurisprudencia Relevante Del Tribunal Constitucional Tomo VIIIGuido Alex Luque Humpiri100% (1)
- Curioso Caso de Responsabilidad Civil PDFDocumento9 páginasCurioso Caso de Responsabilidad Civil PDFRichard Alexander Pinedo ValentínAún no hay calificaciones
- Derecho ComercialDocumento235 páginasDerecho ComercialKASS TR100% (1)
- La Prueba 2015 - Dr. Omar SumariaDocumento33 páginasLa Prueba 2015 - Dr. Omar SumariaWilman Espinal RequejoAún no hay calificaciones
- Gaceta Civil 75Documento5 páginasGaceta Civil 75La LeyAún no hay calificaciones
- Sentencia #1237-2013 (Utopia)Documento22 páginasSentencia #1237-2013 (Utopia)CristianAntonyR.BobadillaAún no hay calificaciones
- Entrevista A Eugenia Ariano DehoDocumento12 páginasEntrevista A Eugenia Ariano DehoEstudiante Derecho Estudiante Derecho100% (1)
- El Principio de Causalidad Del PAS Frente A Actos de Reorganización SocietariaDocumento8 páginasEl Principio de Causalidad Del PAS Frente A Actos de Reorganización SocietariaJuan Sain Benavides MariñasAún no hay calificaciones
- Constitucion 2020Documento184 páginasConstitucion 2020Inti Killa Conceptos y Soluciones SACAún no hay calificaciones
- Tomo 07 - Julio 2008Documento494 páginasTomo 07 - Julio 2008JOSE CHRISTIAN67% (3)
- Gamarra Vilchez. Los Principios y Fundamentos Del Proceso Laboral en La Nueva Ley Procesal Del TrabajoDocumento35 páginasGamarra Vilchez. Los Principios y Fundamentos Del Proceso Laboral en La Nueva Ley Procesal Del TrabajoFany Ruth Pare P0% (1)
- Valor Superior de Posesion PDFDocumento8 páginasValor Superior de Posesion PDFtupoeta123Aún no hay calificaciones
- Autoría en La Teoría de Los Delitos de Infracción de Deber en El Ámbito de Los Delitos FuncionarialesDocumento13 páginasAutoría en La Teoría de Los Delitos de Infracción de Deber en El Ámbito de Los Delitos FuncionarialesJulio César Caballero HuayllaniAún no hay calificaciones
- Manual Del Servicio Civil y Regimen Laboral Publico - Ap&c PDFDocumento646 páginasManual Del Servicio Civil y Regimen Laboral Publico - Ap&c PDFisamaryAún no hay calificaciones
- Prescripción e Interposicion de La Demanda en El Pleno Procesal Civil Del 2016 PDFDocumento40 páginasPrescripción e Interposicion de La Demanda en El Pleno Procesal Civil Del 2016 PDFj_abelardovillanueva100% (3)
- Gaceta Constitucional 2022Documento30 páginasGaceta Constitucional 2022Elvis Durand LanazcaAún no hay calificaciones
- Los Preupuestos Procesales Vistos Desde La Ineficacia ProcesalDocumento37 páginasLos Preupuestos Procesales Vistos Desde La Ineficacia ProcesalCorrea SteveAún no hay calificaciones
- Derecho Tributario Peruano Vol. II (2da. edición): Impuesto a la Renta. Impuesto al Valor Agregado (IGV)De EverandDerecho Tributario Peruano Vol. II (2da. edición): Impuesto a la Renta. Impuesto al Valor Agregado (IGV)Aún no hay calificaciones
- Soluciones Laborales 146Documento256 páginasSoluciones Laborales 146Angela Bravo100% (1)
- Soluciones Laborales - Septiembre 2021Documento250 páginasSoluciones Laborales - Septiembre 2021Agustin Huanca Barrios100% (1)
- Inconvenientes Practicos Del Recurso de Casacion en El Proceso LaboralDocumento15 páginasInconvenientes Practicos Del Recurso de Casacion en El Proceso Laboralimperium LexAún no hay calificaciones
- Soluciones Laborales - Julio 2020 PDFDocumento228 páginasSoluciones Laborales - Julio 2020 PDFMacarena Wester100% (1)
- Diciembre PDFDocumento160 páginasDiciembre PDFAmalia100% (3)
- Descuento Comercial Por Volumen en El Impuesto A La Renta y El IGV - Aspectos A Considerar - Segunda Parte - Contadores y EmpresasDocumento2 páginasDescuento Comercial Por Volumen en El Impuesto A La Renta y El IGV - Aspectos A Considerar - Segunda Parte - Contadores y EmpresasMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Aspectos Operativos Sobre Los Certificados de Rentas y Retenciones Que Deben Entregar Los Extranjeros Al Salir Del País - Parte IIDocumento4 páginasAspectos Operativos Sobre Los Certificados de Rentas y Retenciones Que Deben Entregar Los Extranjeros Al Salir Del País - Parte IIMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Descuentos comerciales por volumen en IR y IGVDocumento2 páginasDescuentos comerciales por volumen en IR y IGVMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Aspectos Operativos Sobre Los Certificados de Rentas y Retenciones Que Deben Entregar Los Extranjeros Al Salir Del País - Parte IDocumento3 páginasAspectos Operativos Sobre Los Certificados de Rentas y Retenciones Que Deben Entregar Los Extranjeros Al Salir Del País - Parte IMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Actualidad Empresarial N°. 419 - Actualidad EmpresarialDocumento9 páginasActualidad Empresarial N°. 419 - Actualidad EmpresarialMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- 2014 PE Tratamiento InteresesDocumento10 páginas2014 PE Tratamiento InteresesMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Supervisor o Conformar Un Comité de SSTDocumento45 páginasSupervisor o Conformar Un Comité de SSTMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Contabilidad de costos para la toma de decisiones empresarialesDocumento492 páginasContabilidad de costos para la toma de decisiones empresarialesMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Actualidad Empresarial N°. 420 - Actualidad EmpresarialDocumento11 páginasActualidad Empresarial N°. 420 - Actualidad EmpresarialMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Modelo Recurso ApelacionDocumento3 páginasModelo Recurso ApelacionMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Rglamento Interno de TrabajoDocumento6 páginasRglamento Interno de TrabajoMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Trabajo Presencial para No VacunadosDocumento3 páginasTrabajo Presencial para No VacunadosMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Comunicación de Robo o Extravío de Documentos EmitidosDocumento1 páginaComunicación de Robo o Extravío de Documentos EmitidosDarwin Lenin Guerrero HerreraAún no hay calificaciones
- Modelo Recurso de Reconsideracion EssaludDocumento4 páginasModelo Recurso de Reconsideracion EssaludMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Modelo Contestacion Demanda - Ejecutor CoactivoDocumento1 páginaModelo Contestacion Demanda - Ejecutor CoactivoJaime Freddy Saldias DezaAún no hay calificaciones
- Carta de Preaviso DespidoDocumento1 páginaCarta de Preaviso DespidoMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Liquidacion Beneficios Sociales ExcelDocumento5 páginasLiquidacion Beneficios Sociales ExcelEnrique Esteves TenorioAún no hay calificaciones
- Son las criptomonedas un activo financiero? Análisis de la postura de diferentes paísesDocumento10 páginasSon las criptomonedas un activo financiero? Análisis de la postura de diferentes paísesMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Asientos de CierreDocumento27 páginasAsientos de CierreMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Compensación Por Horas ExtrasDocumento1 páginaCompensación Por Horas ExtrasMARCO ANTONIO MALLQUI DIAZAún no hay calificaciones
- Tema 21 Derecho de RepresentacionDocumento16 páginasTema 21 Derecho de Representacioncarlos vladimir guzmanAún no hay calificaciones
- SONIA SOSA ImputaciónDocumento13 páginasSONIA SOSA ImputaciónJesús ManuelAún no hay calificaciones
- Trabajo Práctico Módulo 3 Dcho. AmbientalDocumento6 páginasTrabajo Práctico Módulo 3 Dcho. Ambientalsheila barbozaAún no hay calificaciones
- Guía para La Interpretación Del Delito de Trabajo InfantilDocumento36 páginasGuía para La Interpretación Del Delito de Trabajo Infantilkarina briniukAún no hay calificaciones
- QUERELLA Madelaine FischerDocumento21 páginasQUERELLA Madelaine FischerJørge A IrAún no hay calificaciones
- Importancia Del Derecho Civil y El Titulo PreliminarDocumento3 páginasImportancia Del Derecho Civil y El Titulo PreliminarJuan Manuel Saavedra RodriguezAún no hay calificaciones
- Aplicacion de Doctrina en Decisiones JurisdiccionalesDocumento4 páginasAplicacion de Doctrina en Decisiones JurisdiccionalesEuri GaiborAún no hay calificaciones
- Contestación de Demanda en Materia Agraria Con ReconvenciónDocumento8 páginasContestación de Demanda en Materia Agraria Con ReconvenciónGera GutzAún no hay calificaciones
- KarolDocumento27 páginasKarolPriscila HioneAún no hay calificaciones
- Elementos. Proceso. Ppios.Documento58 páginasElementos. Proceso. Ppios.Leila Farfan EncinasAún no hay calificaciones
- Derecho Colectivo de Trabajo Tema I Del Modúlo IIDocumento18 páginasDerecho Colectivo de Trabajo Tema I Del Modúlo IIMarlene GuevaraAún no hay calificaciones
- Demanda de AmparoDocumento10 páginasDemanda de AmparoPamela Cabeza JoAún no hay calificaciones
- Alimentos glADYSDocumento3 páginasAlimentos glADYSReynaldo RodriguezAún no hay calificaciones
- Infografia Línea Del Tiempo Historia Timeline Doodle MulticolorDocumento2 páginasInfografia Línea Del Tiempo Historia Timeline Doodle MulticolorPriscilla De LeonAún no hay calificaciones
- Constitucion Republica Bolivariana de VenezuelaDocumento131 páginasConstitucion Republica Bolivariana de VenezuelaGrupo JuristasAún no hay calificaciones
- Proceso ordinario laboral: características y etapas claveDocumento8 páginasProceso ordinario laboral: características y etapas claveMiguelAún no hay calificaciones
- Diligencias Preliminares - Moises y AbelardoDocumento9 páginasDiligencias Preliminares - Moises y AbelardoAlanis MhiaAún no hay calificaciones
- Derecho a ser asistido por abogado en audiencias del SIIDocumento18 páginasDerecho a ser asistido por abogado en audiencias del SIIBackUp 02Aún no hay calificaciones
- Fermandois - Invalidación Administrativa y Caso CelcoDocumento22 páginasFermandois - Invalidación Administrativa y Caso CelcoIván M. Garay PagliaiAún no hay calificaciones
- Infografía de Titulos y ValoresDocumento1 páginaInfografía de Titulos y ValoresJoaquin VallejosAún no hay calificaciones
- STS 2535 2023Documento4 páginasSTS 2535 2023José Luis Jiménez GarcíaAún no hay calificaciones
- Trabajo de InvestigacionDocumento6 páginasTrabajo de InvestigacionSECY LUCY MONTALVO SANCHEZAún no hay calificaciones
- Actitudes del demandado frente a la demanda según el Código Procesal Civil y Mercantil de GuatemalaDocumento3 páginasActitudes del demandado frente a la demanda según el Código Procesal Civil y Mercantil de GuatemalaANTONY JOSEPH OROZCO MAZARIEGOSAún no hay calificaciones
- Circulo o Espiral de La ViolenciaDocumento3 páginasCirculo o Espiral de La ViolenciaElsa Hernandez AmadorAún no hay calificaciones
- Ficha 1. Protocolos ASIAEMIDocumento5 páginasFicha 1. Protocolos ASIAEMILuis Gustavo Buvandel HernándezAún no hay calificaciones
- Derecho-Internacional-Naturaleza y CaracterísticasDocumento20 páginasDerecho-Internacional-Naturaleza y CaracterísticasMagiie Cortazar ContrerasAún no hay calificaciones
- Escrito de de Ofrecimiento de Constancia de EstudiosDocumento2 páginasEscrito de de Ofrecimiento de Constancia de EstudiosGonzalez Uc IkerAún no hay calificaciones
- Ley Organica Que Regula L Uso de La FuerzaDocumento42 páginasLey Organica Que Regula L Uso de La FuerzaKeyleth LimaicoAún no hay calificaciones
- 2dos Bgu Ciudadanía 3 Ultimos Temas 1ra UnidadDocumento2 páginas2dos Bgu Ciudadanía 3 Ultimos Temas 1ra UnidadLeonardo QuespazAún no hay calificaciones
- Principios Constitucionales Del Derecho Laboral IndividualDocumento7 páginasPrincipios Constitucionales Del Derecho Laboral IndividualVanessa Chavarro mottaAún no hay calificaciones
