LA PENA DE AZOTE Y EL ARTÍCULO 149º DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – UN BREVE COMENTARIO DESDE EL

MULTICULTURALISMO.

Abraham García Chávarri - Profesor de Derecho Constitucional del Departamento

Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
 
19 de Septiembre (Revista Enfoque Derecho).- Hacia finales de octubre de 2010,
la edición electrónica del diario El Comercio dio cuenta del castigo infligido por
una ronda campesina de Cajamarca a dos miembros de sus miembros. Catalino
Julca Mora, profesor de 32 años, casado, y su alumna, una adolescente de 15 años,
recibieron varios azotes –inclusive de sus propios y respectivos familiares- por
haber mantenido una relación amorosa. Luego de la pena, mientras nuevamente
eran acogidos por su comunidad, ambos ofrecieron sentidas disculpas y se
comprometieron a no cometer ninguna falta.

Como puede apreciarse desde fuera, esta manera de impartir justicia colisiona con
el derecho fundamental a la integridad corporal, en su manifestación de no recibir
tratos crueles, inhumanos y degradantes, principio también extensible al momento
de establecer el régimen de las penas. Visto desde dentro, el castigo fue dado en
tanto los condenados no solo eran miembros de la comunidad, sino que estuvieron
de acuerdo con la pena que se les impuso y aplicó automáticamente.

Si el artículo 149º de la Constitución de 1993, sin antecedentes en nuestra historia

constitucional (Chirinos Soto. La Constitución: lectura y comentario. 5ta. edición.
Lima: Rodhas, 2006. p. 412), establece que “Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial
con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”; existiría,
por lo menos, una (aparente) contradicción respecto de la situación descrita, en
tanto que en el caso referido el ejercicio de la función jurisdiccional ha significado
evidentemente la vulneración de derechos fundamentales como el de integridad
física.

Según el artículo 149º de la Constitución, el ejercicio de funciones jurisdiccionales

consuetudinarias por parte de las autoridades de las comunidades campesinas y
nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, es válido y admisible
constitucionalmente, dentro del ámbito territorial que les sea propio, pero siempre
que no violen los derechos fundamentales de la persona. Así, el reconocimiento y
protección de la multiculturalidad tiene, en el ordenamiento peruano, un límite
material claro: los derechos fundamentales. Si bien se podría sostener que este
criterio importa una imposición (occidental, occidentalizada), también es necesario
señalar que un Estado debe tener un ordenamiento jurídico uniforme y eficaz. En
otros términos, se atentaría contra la idea misma de Estado si este no pudiera
imponer su organización jurídica en todo su territorio y a toda su población. De allí
que el límite de los derechos fundamentales como restricción a la
multiculturalidad resulta plausible.
Esta sería, así presentada, una interpretación formal o universalista del
artículo 149º del texto constitucional de 1993. Según esta vía interpretativa, los
derechos fundamentales, en términos materiales e institucionales, tienen una
pretensión de validez universal, en tanto pueden ser predicables y plenamente
aplicables a todos los seres humanos, con prescindencia de la realidad cultural en la
que se encuentren, pues todos nosotros, en tanto busquemos una razonabilidad,
llegaremos, como el imperativo categórico kantiano, a leyes universales. En este
contexto, los derechos fundamentales siempre van a prevalecer, en una suerte
de status preferente, sobre las prácticas o manifestaciones culturales de
resolución de conflictos que puedan darse. La relación es pues de jerarquía
explícita, y si bien la norma constitucional reconoce cierto ejercicio
jurisdiccional a la justicia comunitaria, esta estipulación resultaría, en la
práctica, sumamente atenuada y casi ineficaz.

Frente a este esquema interpretativo, es posible elaborar otro, más cercano a las
corrientes comunitarias y al paradigma de eticidad (desde la distinción entre
moralidad y eticidad de la que da cuenta Giusti Hundskopf. Alas y raíces. Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, pp. 175-200). Así,
la Carta de 1993 reconocería con cierto grado de efectividad la multiplicidad
cultural del país, por lo que siendo consciente de ello no podría imponer una
fórmula de pensamiento uniforme o monocorde, por más que la cultura occidental
(izada) sea la numéricamente más importante.

En este escenario, el límite de los derechos fundamentales al ejercicio

jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas debe entenderse un
tanto más atenuado, más débil. Así, es plausible sostener que un conjunto de
azotes (en tanto ellos no lleguen a ser desproporciondos), acatados por quienes los
van a sufrir, como castigo por un tema de infidelidad y relación amorosa
extramarital indebida –virtudes seguramente muy importantes dentro del seno de la
comunidad-, pueden ser aceptables en tanto no signifiquen una agresión
desmedida y una afectación exagerada a la integridad personal. La misma pena
del látigo también se aplica respecto de otras conductas infractoras, como las de
hurtos o abigeatos. Pero no es la única sanción, ni el único grado de infligirse.

Como sabemos, existen en nuestro país otras sanciones más cruentas, e inclusive
letales. Ellas, en cualquier caso, tenemos esa intuición, no podrán ser jamás
admitidas como práctica cultural válida que se superponga al límite de los derechos
fundamentales.

Una perspectiva multicultural reclama entonces una mirada más flexible de

los derechos fundamentales (entendidos occidentalmente), que permita, en
algún grado, hasta cierto límite, atenuarlos a favor de una práctica cultural
que se estima, plausiblemente, valiosa y también compatible con las opciones
de vida y principios contenidos en la misma Constitución. A este respecto,
puede emplearse la noción de pensamiento débil formulada por el filósofo Gianni
Vattimo (en su libro de igual nombre, publicado en su versión en castellano en
1988 por Cátedra), en el sentido de que todo postulado o petición de principios
no debe interpretarse en forma totalitaria y menos fanática, sino con cierto
grado o pretensión de relatividad.
Así, la admisión de la validez o del grado de aceptabilidad de una determinada
práctica cultural, como ejercicio jurisdiccional comunitario campesino o nativo,
requerirá –en pro de su mayor objetividad- del empleo de algunos instrumentos que
permitan al juzgador o contralor un análisis más fino. En tal virtud, los test de
razonabilidad y proporcionalidad, así como la técnica de la ponderación,
pueden ser tomados como útiles instrumentos a tenerse en cuenta por parte
del juzgador constitucional (o, en su caso, del legislador ordinario) al momento
de evaluar (o regular) el grado de invasión-lesión a un específico derecho
fundamental que puede tolerarse respecto de una determinada práctica
cultural. En este escenario, el subprincipio de necesidad sería el que tendría que,
razonablemente, relativizarse o atenuarse en mayor grado a efectos de permitir la
aplicación del juicio de ponderación.

Por lo expuesto brevemente, estimo que el artículo 149º de la Constitución

puede aceptar una interpretación multicultural de carácter atenuado. Es decir,
en tanto que la lesión, agresión o afectación a un determinado derecho fundamental
no sea tan grave –grave, en términos de su nivel invasivo en el contenido del
derecho fundamental-, puede admitirse la prevalencia de la práctica cultural sobre
el límite de los derechos fundamentales previsto por la carta constitucional. En
contrapartida, si se estima que la afectación a un derecho fundamental es grave,
incluso reconociendo la realidad multicultural del país, esta no podrá sostenerse y
deberá de entenderse inválida e inaceptable. Y con mayor razón si la persona
eventualmente afectada en sus derechos fundamentales decide, no obstante su
condición de determinada pertenencia comunitaria, no tolerar o soportar tal lesión.

Es más, aun en el caso de que aquella persona que pueda sufrir una agresión a un
derecho fundamental, como el de la integridad física en términos inaceptables, y
que tolere tal afectación, en tanto se encuentra plenamente identificado con la
cosmovisión o paradigma de realidad de la comunidad a la que pertenece, estimo
que el Estado Peruano debería ingresar y participar en algún grado (en una escala
que iría desde la persuasión hasta, en extremo caso, la intervención) dentro de la
lógica propia de la expansión de los derechos fundamentales.

Sin duda nos movemos en unas arenas movedizas, y acaso peligrosas, pero que
acaso pueden contribuir a establecer mejores relaciones en la tensión existente
entre liberalismo y comunitarismo.

FUENTE:
http://enfoquederecho.com/la-pena-de-azote-y-el-articulo-149%C2%BA-de-la-
constitucion-politica-un-breve-comentario-desde-el-multiculturalismo/