Está en la página 1de 17

CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EN

EL AMBITO DEL DERECHO PENAL Y DEL PROCEDIMIENTO PENAL


ACUSATORIO

GILBERTO RAMIREZ VILLANUEVA

Docente Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Especializado en Derecho Penal y Criminología.


E-mail: gilberto38@hotmail.com

CARLOS EDUARDO MENESES CUDRIZ

Egresado Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas.Especializado en Derecho penal y Criminología, y Derecho


Constitucional. Mg. En Derecho Penal y Criminología (Universidad Externado de Colombia).
Maestrante en Derecho Penal Internacional (Universidad de Granada – España).
E-mail: carlosmenesesc@hotmail.com

RESUMEN

Retomando nuestro estudio sobre los principios rectores del nuevo proceso penal acusatorio colom-
biano, abocamos en este artículo un análisis acerca del principio de dignidad humana; con el propósito
de destacar la generalizada distorsión que en relación con su entendimiento y contenido se presenta.
Distorsión esta que ha llevado a que el mismo haya servido a los operadores del sistema penal, las más
de las veces, como oportunidad para bellas florituras retoricas y lucubraciones filantrópicas o morales;
más propias de la antropología jurídica que de la teoría jurídica; y que nos lleva, en sentido contrario,
a tratar de determinar sus propios referentes materiales, y el sentido y alcance de los mismos.

PALABRAS CLAVE: Constitución – Herencia e intimidad genética – Manipulación genética - Au-


tonomía ética – Inspección corporal – Registro personal - Condiciones materiales mínimas de existen-
cia – Integridad física y moral.

ABSTRACT

Returning to our study of the principles underlying the new Colombian criminal indictment, apply
ourselves in this paper an analysis of the principle of human dignity in order to highlight the wides-
pread distortion in relation to their understanding and content is presented. This distortion has been
that it has served the penal system operators, most of the time, as an opportunity to fine rhetorical
flourishes and lucubrations benevolent or moral, more characteristic of the legal anthropology of le-
gal theory, and that leads us to the contrary, to try to determine their own reference materials, and the
meaning and scope thereof.

KEYWORDS: Constitution - Inheritance and genetic privacy - Genetic manipulation - Autonomy


ethics - Inspection body - personal record - minimum material conditions of existence - physical and
moral integrity.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 89
En el constitucionalismo moderno, la dignidad tipificación de delitos, del señalamiento de las
humana es funcionalmente considerada como penas para ellos e, incluso, del diseño de pro-
un principio y un valor superior y, a su vez, cedimientos para el enjuiciamiento penal4. Así,
como derecho fundamental1. En ese orden de la dignidad humana, se constituye en un limi-
ideas, y siguiendo la pauta y contenida del ar- te del ius puniendi del Estado, en la instancia
tículo 1º de la Constitución Política de 1991, la legislativa de creación de las normas penales;
misma se encuentra consagrada como principio conllevando el imperativo de que se han de de-
fundante, primero y toral del nuevo ordena- finir como punibles todas aquellas conductas
miento procesal penal; que estando consagra- que interfieran gravemente para con ella, o para
do en su artículo 1º, exige a las autoridades en con aquellos otros derechos que se encuentran
este ámbito, la obligación de dispensar a todos íntimamente ligados a la misma; como también
y cada uno de los participantes en él proceso conlleva la prohibición de consagrar penas o
penal, un trato respetuoso para con ella2. tratamientos que la infamen.

La dignidad humana, no puede concebirse Constituye el principio de dignidad humana,


como un concepto jurídicamente inasible, de también, un linde irrebasable para el operador
contendidos exclusivamente retóricos, filan- jurídico en la instancia judicial de aplicación
trópicos o morales, que brindan un buen mo- de las normas penales. Reclamando esta que el
tivo para hacer antropología jurídica sino que procedimiento para el enjuiciamiento y sanción
la misma es un principio ecuménico de rancia de las personas, se encuentre diseñado sobre
prosapia liberal y humanista, de honda estirpe la base de su total respeto. Mientras que en la
constitucional, “… elevado al nivel de funda- instancia de ejecución de la pena, ella deman-
mento del Estado y base del ordenamiento y de da que la sanción se cumpla en condiciones de
la actividad de las autoridades públicas …”3. humanidad, y que la dignidad no resulte afec-
El cual trasciende a la persona individualmente tada bajo ninguna circunstancia, ni en la más
considerada, y tiene reflejo propio en el colecti- mínima intensidad; aún tratándose de detenidos
vo social; extendiendo su ámbito de protección provisionalmente e, incluso, de condenados.
a la especie misma.
Por lo que, remarcando la naturaleza biopsico-
Nuestra Corte constitucional ha sostenido que social del individuo,desde el punto de mira de
el principio de la dignidad humana restringe su contenido y referentes materiales, podemos
el margen de acción o la libertad de configu- decir, sin hesitación alguna, que en materia
ración normativa del legislador en materia de penal la dignidad humana proyecta su ámbito
En los estados constitucionales modernos, sociales, democráticos, de protector en cuatro (4) dimensiones diferentes;
1

derecho –como se define Colombia en el artículo 1º de la Carta Po-


lítica de 1991--, los principios constitucionales “… establecen fines, y en relación con la persona reclama, en todo
consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimi-
tación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen
momento y lugar: (i) La intangibilidad de su
el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación herencia e intimidad genética; (ii) El recono-
inmediata …”; encontrándose dentro de ellos la democracia pluralista
y participativa, el trabajo, la solidaridad, la soberanía popular, el interés cimiento de su autonomía ética; (iii) La necesi-
general, la supremacía de la Constitución. Mientras que, a su lado, los dad de unas condiciones materiales mínimas de
valores constitucionales “… representan el catalogo axiológico a partir
del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del orde- existencia, y; (iv) La preservación de su indem-
namiento jurídico. Pueden tener consagración explicita o no; lo impor- nidad física, síquica y moral5.
tante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la
organización política …”; contándose entre ellos la justicia, la igualdad,
la libertad, la paz, etc. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 de
1992. M. P. doctor Ciro Angarita Barón.
A paso seguido, abordaremos el análisis de cada
una de estas dimensiones de la dignidad huma-
2
La Corte IDH, ha proclamado que “… Ninguna actividad del Estado
puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana …”. Cfr. Caso
na para, desde las proposiciones normativas del
Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29/VII/88, funda- 4
Corte Constitucional. Sentencia C-205 de 2003. M. P. doctora Clara
mento 154. Inés Vargas Hernández.

Corte Constitucional. Sentencia C-572 de 1999. M. P. doctor Fabio


3 5
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-881 de 2002. M. P. doctor Car-
Morón Díaz. los Gaviria Díaz.

90 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
ordenamiento penal sustantivo como de las dis- manos de las Naciones Unidas, señala que el
posiciones del nuevo modelo de procesamiento principio de dignidad humana impone que se
penal acusatorio –Ley 906 de 2004--; estable- respete, “… el carácter único de cada uno y su
cer unos referentes materiales frente a estas, lo diversidad …” (artículo 2º. Literal b.-). Lo que
que hacemos en los siguientes términos: no viene a ser cosa distinta a lo que filosófica-
mente se conoce en los tiempos actuales como
(i) En lo que atañe a la intangibilidad de la la “mismidad” del ser.
herencia e intimidad genética de la persona.
E igualmente establece la anterior Declaración,
Está claro que toda persona no sólo tiene de- que para la defensa de los derechos humanos y
recho a una identidad civil –nombre y apelli- las libertades fundamentales de la persona, “…
dos-- que permitan la determinación de la fa- sólo la legislación podrá limitar los principios
milia biológico-natural de la cual proviene, su de consentimiento y confidencialidad, de haber
individualización y definición de su situación razones imperiosas para ello …”; pero, en todo
familiar y social frente al Estado sino que, tam- evento, con estricto respeto al Derecho Interna-
bién tiene derecho a una herencia, identidad, cional Público y del Derecho Internacional de
individualidad e intimidad genética6 . los Derechos Humanos (artículo 9º). De donde
aparece, desde tal instrumento, que tales atri-
Individualidad esta que sólo puede provenir y butos de la “información genética” --consenti-
ser la resultante necesaria de la unión de célu- miento y confidencialidad—pueden ser limita-
las sexuales o gametos masculinos y femeni- dos por la ley y bajo motivos justificados.
nos. Bien como producto de una libre elección
y ayuntamiento de una pareja, o también como Postulados estos que, integrados a la dignidad
consecuencia de una fecundación con aplica- humana, se traducen en un derecho fundamen-
ción de técnicas de reproducción asistida; pero, tal de la herencia, individualidad, autenticidad,
en todo evento, esa herencia e identidad deberá intangibilidad, intimidad y diferencia genética
estar siempre determinada con base en las leyes de la persona; que por ser ella una información
de la naturaleza y del azar7. sensible, tiene carácter confidencial, y su reco-
lección, almacenamiento y difusión requiere
Adquiriendo mayor sentido y validez lo ante- consentimiento previo de su titular. Reclaman-
rior, si tenemos en cuenta que la Declaración do para ello del derecho en general una regula-
Universal Sobre el Genoma y los Derechos Hu- ción legal clara y precisa, y del derecho penal
6
En el decir de la doctrina, el concepto de intimidad genética ha sido la necesidad de protección de toda puesta en
extrapolado de la noción genérica de intimidad, y el mismo hace rela- peligro o lesión al ejercicio del mismo. Como
ción “…a todas aquellas informaciones que el individuo pueda aportar
y cuyo conocimiento le corresponde a él y con las debidas garantías se hace positivamente a través de los tipos pe-
y restricciones al médico o científico que puede practicar un examen nales que prohíben la manipulación genética, la
sobre tales tópicos …”. Cfr. Guerrero Peralta, Oscar Julián (2007). Fun-
damentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. (2ª Ed.). replicación de seres humanos – clonación-- y la
Bogotá: Nueva Jurídica. Pág. 405. fecundación y tráfico de embriones humanos
7
La doctrina contemporánea afirma que un intento de ofrecer un fun- (Código Penal, artículos 132 a 134).
damento plausible del concepto de dignidad humana, requiere una elu-
cidación en relación con la importancia de la noción de ser humano en
la ética, y una primera respuesta a este interrogante exigiría comprobar Normas estas que igualmente y de manera ex-
que un determinado ser viviente es humano y, desde un punto de mira
biológico, “… la relevancia moral de ser humano viene dada simple- presa, consagran taxativas claras excepciones a
mente por lo que es por naturaleza, esto es, tener las características bio- tal derecho, al justificar tales conductas cuando
lógicas de la especie homo sapiens (ser resultado de la fecundación de
dos gametos humanos, tener determinada dotación genética, la mayor la alteración de los caracteres particulares del
especialización del sistema nervioso, capacidad de raciocinio, etc.) lo genoma humano o bien la fecundación de óvu-
cual determina su dignidad, que es “el valor que se descubre en el hom-
bre por el solo hecho de existir” …”. Cfr. Gallego García, Gloría María los humanos con finalidad distinta a la procrea-
(2005). Sobre el concepto y fundamento de la dignidad humana. En:
Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro Homenaje al Doctor
ción, se realice con propósitos de investigación
Hernando Londoño Jiménez. Fernando Velásquez Velásquez (Coord.). científica o con la finalidad de erradicar pato-
Bogotá: Temis. Págs. 245 - 271.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 91
logías, efectuar diagnósticos o dar tratamien- En esa perspectiva tenemos, que el artículo 250
to médico; es decir, para efectos de lo que se de la Constitución –reformado por el Acto Le-
conoce como terapia genética; pero todo ello, gislativo No. 03 de 2002— atribuyó a la Fisca-
condicionado a que se realice bien para el be- lía General, como ente encargado de la perse-
neficio mismo de la persona titular de la infor- cución penal, la facultad de recabar y asegurar
mación genética, o bien para beneficio general elementos materiales y evidencias con vocación
de la humanidad. probatoria; que le sean necesarios para promo-
ver la acción penal y requerir la intervención
Conteniendo la dignidad humana, su vez, la
de los jueces. Pero igualmente consagró reser-
prohibición implícita de establecer penas que
tengan fundamento en criterios de orden bio- va judicial para aquellas actividades que impli-
lógico-racistas o bien de orden biopolítico-eu- caran afectación de derechos fundamentales,
genésicos, que puedan conllevar afectación de al prescribir que en tales eventos, “… deberá
la capacidad de procreación o reproductiva de obtenerse la respectiva autorización por parte
las personas. Prohibición esta que se traduce, del juez que ejerza las funciones de control de
en últimas, en una defensa tanto de la persona garantías para poder proceder a ello …”.
individualmente considerada como ser huma-
no, como de la especie humana misma en su Empero, la Ley 906 de 2004, en el inciso pri-
totalidad8. mero del artículo 245, autorizó a la policía ju-
dicial para efectuar exámenes de ADN, con la
Implica también este derecho fundamental, la sola orden expresa del Fiscal, sobre material
imposibilidad de acceder, sin consentimiento probatorio recuperado en la escena del crimen
de la persona o autorización judicial previa, o del cuerpo de la víctima, a efectos de determi-
a muestras biológicas o información genéti- nar la “huella dactilar genética”. Mientras que
ca (ADN) que haya sido recolectada con fines en el inciso segundo la autorizó para cotejar
científicos o clínicos; ya que están amparadas este resultado con “información genética” del
por el secreto profesional y la confidencialidad. encartado almacenada en bancos de esperma
Tanto por parte del Estado --a través del órgano o sangre, laboratorios clínicos o consultorios
del ejercicio de la acción penal y a efectos de médicos u odontológicos, condicionando su le-
realizar cotejos en el curso de investigaciones
galidad simplemente a la revisión posterior por
y para incriminarla (artículo 245)– como por
parte del Juez de Control de Garantías.
parte de los particulares –para acceder al cono-
cimiento de patologías relevantes en el ámbito
Sobre esta “información genética”, la Corte
laboral o comercial--; por estar ellas tuteladas
Constitucional precisó que ella hace referen-
por el derecho a la intimidad genética9.
cia a “muestras biológicas”; es decir, a trazas
8
El régimen nazi en Alemania, no solo penalizaba los matrimonios y las
relaciones sexuales entre los de raza aria y otras razas “inferiores” como
tomadas del cuerpo de una persona, de las que
“ultraje a la raza” sino que, bajo la orientación del penalista Edmund se pueden obtener datos sobre su genoma y, en
Mezger y del criminologo Frank Exner, concibió un proyecto para el
tratamiento de los “extraños a la comunidad” – judíos, gitanos, negros, el decir de la doctrina, no son “bases de datos”
perturbados y retrasados mentales, delincuentes, etc. --, en el cual se in- –en el sentido del artículo 244-- sino “archi-
cluían medidas para la “inocuización” de estos, a través de la castración
y la esterilización para prevenir una “herencia indeseable”. vos biológicos” con base en los cuales pueden
9
En los Estados Unidos de América, frente a los intentos de dos em-
construirse aquellas10.
presas, de analizar clandestinamente los perfiles genéticos de sus em-
pleados a efectos de detectar trastornos hereditarios y tomar decisiones
sobre su permanencia y promoción en las mismas, se inició un amplio Y partiendo de su clasificación de la informa-
debate sobre el punto que terminó en el Congreso con la aprobación
de la Genetic Información Nondiscrimination Act (Ley contra la dis- José Antonio Lorente Acosta. “Identificación genética criminal: im-
10

criminación genética); mediante la cual se prohíbe a las empresas la portancia médico legal de las bases de datos de ADN”. En Carlos María
contratación, despido y promoción de empleados con base en informa- Romeo Casabona. Bases de datos de perfiles de ADN y criminalidad.
ción genética, como también el empleo de este tipo de información para Comares. Granada. Fundación BBVA. Diputación Foral de Bizkaia.
suscribir pólizas de seguros o fijar el monto de las primas, para el caso 2004. p. 5. Citado por la Corte Constitucional en Sentencia C-334 de
de sociedades aseguradoras. 2010. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

92 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
ción personal11, determinó que tal información de estar sometido a restricciones claras, preci-
es de carácter “reservada” por estar vinculada sas y definidas con antelación14.
estrechamente a derechos fundamentales --dig-
nidad humana, intimidad, libertad— y por ser Con base en tales premisas, y muy a pesar de
ella “información sensible”12 . que el comentado artículo 245 se encuentra
relacionado entre las actuaciones que la Fisca-
En tal condición de “reservada”, dada su fina- lía podría realizar sin autorización judicial, la
lidad y los derechos de la persona y de terce- Corte Constitucional declaró condicionalmente
ros que involucra, tal información personal no exequible el inciso segundo de dicho articulo,
puede ser asequible por particulares ni por el bajo el entendido de que tal cotejo solo podrá
Estado. adelantarse, “… siempre y cuando exista auto-
rización previa del juez de control de garantías
No obstante, agregó esa Colegiatura, en situa- …”15. Es decir, que desde esta decisión, tales
ciones excepcionales, cuando tal información cotejos de ADN para con muestras almace-
nadas en los lugares allí indicados, solamente
constituya elemento probatorio pertinente y
puede realizarse con previa autorización del
conducente dentro de una investigación penal
Juez de Garantías, previo juicio de proporcio-
y esté directamente relacionada con el objeto
nalidad estricto16, y no por la sola iniciativa de
de esta; sólo en ese escenario, advirtió, dicha
la Fiscalía.
información será accesible a la autoridad judi-
cial –juez--, exclusivamente para los fines del Respecto del alcance del comentado artícu-
proceso penal y sometida, en todo evento, a la lo 245, la doctrina, asumiendo que en nuestra
reserva propia de este13. legislación no existe reconocimiento a la “in-
timidad genética”, considera ella pretende elu-
Como tales muestras o archivos biológicos con- dir la intervención corporal como paso previo
tienen “información genética” considerada “re- para la toma de las muestras biológicas sobre
servada” y, como tal, ella debe estar sometida a las cuales se deberá hacer el cotejo. Agregando
confidencialidad y protección especial; estimó a ello, que la mayor dificultad de estos cote-
que su acceso por parte de la fiscalía constitui- jos para con muestras biológicas recogidas y
ría una injerencia indebida que podría conllevar almacenadas con fines clínicos, reside en que
afectación del derecho al hábeas data o de la ellos afectan el secreto médico, “… y por tanto
autodeterminación informativa de la persona, constituyen una intromisión inadmisible y en la
por implicar un uso diferente y no autorizado misma medida inconstitucional en el derecho
a aquel para el que fue recogida y almacenada. 14
En relación con estos aspectos del derecho fundamental a la intimi-
dad, en su expresión de “intimidad genética”, parte de nuestra doctrina
echa de menos la existencia de una legislación al respecto y proclama
En esa perspectiva consideró ese tribunal cons- la necesidad de expedir una Ley estatutaria que regule todo lo concer-
titucional, que el acceso a esta información ha niente a su recolección, almacenamiento, confidencialidad, finalidad,
divulgación, duración, acceso, autorizaciones, oposición, recursos, etc.
La información personal se ha clasificado como pública, semi-privada,
11
Cfr. Guerrero Peralta. Ob. Cit. Págs. 404 - 407.
privada y reservada; la cual está conformada por aquella información
personal, estrechamente relacionada con los derechos fundamentales Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos
15

del titular --dignidad, intimidad y libertad-- y, por tanto, “… se en- Henao Pérez.
cuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida
ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. 16
Tal juicio de proporcionalidad exige que el Juez de Control de Garan-
Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados “datos tías pondere, desde el punto de mira intrínseco, entre la afectación del
sensibles” o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los há- derecho fundamental a la intimidad genética y la entidad e intensidad
bitos de la persona, etc. …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-692 de la medida, si esta se encuentra acorde con el principio de idoneidad
de 2003. M. P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. – que demanda su adecuación cualitativa, cuantitativa y subjetiva –, y
si ella agota tanto el principio de necesidad – intervención mínima o
12
Corte Constitucional. Sentencias SU-082 de 1995, con ponencia del alternativa menos gravosa – como el sub-principio de proporcionalidad
magistrado Antonio Barrera Carbonell, y T-307 de 1999, con ponencia estricta, el cual le exige al funcionario, valorar entre el interés estatal
del magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. de perseguir el delito y la preservación de la intimidad, como también
ponderar entre medios y fines, y entre valores e intereses. Cfr González-
Corte Constitucional. Sentencia C-1011 de 2008. M. P. doctor Jaime
13
Cuellar Serrano, . Nicolás (1990). Proporcionalidad y derechos funda-
Córdoba Triviño. mentales en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex. Pág. 104.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 93
a la intimidad …”17; con mayor razón, si uno lo sería la genética--, dado su carácter perso-
de los fines constitucionalmente legítimos del nalísimo, ella solo podría ser suministrada por
proceso penal lo constituye el respeto a los de- su titular; ante su jurisprudencia posterior19,
rechos fundamentales de las partes. forzoso es concluir que a esa información ge-
nética reservada, almacenada en base de datos,
Siguiendo la línea de pensamiento trazada, he- también podrá accederse mediante autorización
mos de relevar también que el artículo 244 de la del Juez de Control de Garantías, previo juicio
Ley 906 de 2004 –que trata acerca de la “bús- de proporcionalidad en relación con la medida.
queda selectiva en bases de datos”--; facultaba
en su inciso primero a la policía judicial para En esa línea de pensamiento, podemos arribar a
comparar datos registrados en bases mecáni- la conclusión, de que la sola posibilidad de ma-
cas, magnéticas o similares de acceso público; nipular genes humanos alterando el genotipo, o
siempre y cuando se tratare de simple cotejo de fecundar óvulos no destinados a la procrea-
de información. Más sin embargo, para poder ción, con finalidades de investigación científica
acceder a “información confidencial” u obtener o terapéutica; son verdaderas limitaciones al
resultados del “análisis cruzado” de la misma, derecho fundamental a la intangibilidad de la
el inciso segundo condicionaba estas dos (2) herencia genética de la persona. Y en ese mis-
actividades a que mediara autorización previa mo sentido, la posibilidad de acceder a bases de
del Fiscal encargado de la investigación. datos o a muestras biológicas almacenadas con
finalidades clínicas, y el que pueda cruzarse tal
Pero, como tal confidencialidad de la informa- información para con resultados de exámenes
ción dimana del carácter personal del dato; en- de ADN efectuados sobre material probatorio
tonces estos no son de público acceso y debe obtenido en la escena del delito –fluidos corpo-
garantizarse su reserva. En ese sentido, tal rales, cabellos, sangre, semen, etc.--; constitu-
búsqueda selectiva y su cruce, indicó la Corte ye, también y sin duda alguna, una afección del
Constitucional, se inserta en el ámbito protegi- derecho a la intimidad genética de la persona.
do del derecho al habeas data; y así, todo acceso
a ella constituiría, en principio, una invasión a (ii) En lo que hace relación al reconocimien-
la intimidad personal del titular, como también to de la autonomía ética de la persona.
una afección al derecho fundamental a la auto-
determinación informática. Y de allí, concluyó Hemos de aceptar, que el reconocimiento de
esa Corte, tales actividades –búsqueda selecti- la autonomía ética de la persona implica dar
va en bases de datos y análisis cruzado de los vigencia al imperativo kantiano de que la per-
resultados— no se corresponden para con las sona es un fin en si misma y, por tal razón, ella
taxativamente enlistadas en el numeral 2º del no puede ser instrumentalizada en aras de nin-
artículo 250 de la Carta. gún otro fin, objetivo o interés, social o estatal,
por loable y altruista que este sea; a menos que
Precisando que los sintagmas que no sean de voluntaria y libremente consienta en ello. En
“libre acceso” e “información confidencial”, ese sentido, su fuero interno y los actos que no
contenidos en los artículos 14 y 244 de la Ley interfieran conductas ajenas, se encuentran por
906 de 2004, aluden a “información privada”, fuera y más allá del ámbito represor del derecho
admitió que a esta puede accederse median- penal, sin que ellos puedan ser objeto o materia
te orden previa de autoridad judicial; y en ese de tratamiento o punición por parte de este.
sentido condicionó la constitucionalidad de
este último artículo18. Y si bien recordó, que Y si en los Estados sociales de derecho, demo-
tratándose de información “reservada” –como cráticos, el derecho penal se justifica y legítima
Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407.
17
en función de exclusiva protección de bienes
Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2007. M. P. doctor Jaime
18
Corte Constitucional en Sentencia C-334 de 2010. M. P. Juan Carlos
19

Córdoba Triviño. Henao Pérez.

94 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
jurídicos; entendiendo por tales, aquellas “... ral, el registro personal y la obtención de mues-
circunstancias dadas o finalidades que son úti- tras del procesado –manuscriturales, dactilares,
les para el individuo y su libre desarrollo en el de fluidos, de voz o dentales--, sin su consenti-
marco de un sistema social estructurado sobre miento y contra su voluntad.
la base de esa concepción o para asegurar el
funcionamiento del mismo ...”20. Bajo tal en- Autonomía esta de la persona que, como di-
tendido, en estos modelos de Estado, “… las mensión de su dignidad humana, resulta lesio-
actitudes frente a la vida, las formas morales de nada por la pretensión del órgano encargado de
concebir el mundo y la sociedad, no pueden per la persecución penal de convertir al procesado
ser o adquirir la calidad de objeto de protección en objeto de prueba sin su consentimiento. Así,
punitiva …”21. cuando existe la posibilidad de que este pueda
ser sometido –por la fuerza o puesto en estado
Óptica desde la cual se remarca, que el derecho de inconsciencia-- a procedimientos corporales
penal sólo puede hacer objeto de sus regulacio- invasivos para obtener de él muestras –bioló-
nes típicas e imponerles una sanción, a aquellas gicas o físicas--, extraerle del cuerpo elemen-
conductas de la persona que teniendo exterio- tos materiales o evidencia física con vocación
ridad material, lesionan o ponen en peligro de- probatoria, que la Fiscalía considere necesarias
rechos de terceros (derecho penal del acto le- para el buen suceso de su investigación; en lo
sivo). Y, en sentido contrario, al derecho penal que se conoce en el mundo forense como inter-
le está vedada la tipificación y punición tanto venciones corporales23; esa autonomía resulta
de conductas que carecen de exteriorización desconocida.
--ideas, pensamientos, opciones de vida– como
aquellas que sólo lesionan o ponen en peligro la Ámbito en el cual se enmarcan, la facultad de la
propia esfera de derechos del agente: suicidio, Fiscalía para ordenar tanto la inspección corpo-
autolesiones, consumo personal de drogas, etc. ral del mismo imputado (artículo 247)24, como
el registro personal de cualquier individuo, in-
Mientras que en el ámbito del procesamiento cluyendo al imputado (artículo 248)25.
penal, se termina desconociendo tal autono- Constituyen intervenciones corporales: (i) la Inspección corporal; (ii)
23

El registro personal, y; (iii) La toma de muestras intimas.


mía ética de la persona si el ente encargado del
24
Nuestra Corte Constitucional, al fijar el alcance de la diligencia de
ejercicio de la acción penal y el juzgamiento – inspección corporal, y desde un análisis comparado del artículo 247
policía judicial, fiscales y jueces-- pretendieren de la Ley 906 de 2004, para con los contenidos de los artículos 248 y
249, ibídem, sentenció que la misma, “… envuelve una exploración del
obligar o constreñir al procesado a declarar, o a cuerpo del imputado, de sus orificios corporales naturales, de su inte-
decir verdad en relación con los hechos que son rior. Ello armoniza con la denominación del procedimiento: se trata de
una “inspección”, o sea de un “examen” o “reconocimiento” físico del
materia de investigación y, por esa vía, procurar cuerpo del imputado, más allá de la superficie de la piel …”; por lo que
su practica requiere de autorización judicial previa. Sentencia C-822 de
su entrampamiento o su autoincriminación22. 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa.
25
No empece a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad
Y constituyen claras limitaciones a la dignidad de la expresión “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que
adelanta la fuerza pública en cumplimiento de su deber constitucional,
humana, como autonomía, la inspección corpo- y…”; el artículo 248 de la Ley 906 de 2004, hace alusión a tres mo-
dalidades de registro personal, a saber: (i) El registro preventivo, que
Roxin, Claus (1997). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
20
se identifica para con las requisas efectuadas por la fuerza pública, y
estructura de la teoría del delito. Madrid: Civitas. Pág. 140. se limita a la palpación superficial del cuerpo en busca de elementos
prohibidos, para evitar la comisión de delitos y mantener el orden públi-
Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Sentencia del 21
21
co; (ii) El registro incidental, que se produce con ocasión de la captura
de octubre de 2009. Radicación No. 29.655. Caso Tocancipá Rodriguez. ordenada de una persona, brinda seguridad personal a la autoridad que
M. P. doctor Yesid Ramírez Bastidas. la hace, procura evitar su huida o la destrucción de material probato-
rio en su poder, y no admite la observación del cuerpo desnudo ni el
22
En el criterio de la Sala Penal de nuestra Corte Suprema de Justicia, si tocamiento de partes de clara connotación sexual, y; (iii) El registro
el procesado renuncia a su derecho a guardar silencio y decide atestiguar personal propiamente dicho, que es el regulado en la norma, el cual
en su propia causa, si la Fiscalía fundamenta su petición en los criterios requiere de autorización judicial previa, tiene como objeto la búsqueda
de pertinencia de la prueba, podrá llamarlo como testigo directo de su de elementos probatorios dentro de una investigación penal, y el mismo
propia teoría del caso y no limitarse, como habría de hacerlo, solamente comprende, incluso, la sola intervención sobre el “… cuerpo desnudo
a formularle el correlativo contrainterrogatorio. Cfr. Sentencia del 26 de o el tocamiento de órganos sexuales y senos del imputado o imputa-
octubre de 2007. Radicación No. 27.608. Caso Díaz Rodríguez. M. P. da, o de un tercero …” con ella relacionado. Cfr. Corte Constitucional.
doctor Sigifredo Espinosa Pérez. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 95
Actuaciones cuya realización, a tono con la li- nuestra policía judicial para extraer el elemento
teralidad de las respectivas normas, podrá or- material o la evidencia, obtener la muestra, o
denar la Fiscalía cuando, con base en motivos realizar el reconocimiento; dando simple cum-
razonablemente fundados, y partiendo de los plimiento a la orden del Juez de Garantías. Lo
medios cognoscitivos obrantes en la actuación, que a su vez nos hace nacer una alta preocu-
crea que en el cuerpo de imputado se hayan pación, por el costo que en términos del dere-
elementos materiales probatorios o evidencia cho fundamental a la dignidad humana, como
física necesaria para la investigación, o infiera autonomía de la persona, pueda derivarse de
que la persona está en posesión de ellos; y las ello; sobre todo, cuando tales hipótesis parten
que practicarán, incluso, contra la voluntad de del supuesto de que el imputado, lesionado o
esta26. víctima, pueden negarse a prestar su consenti-
miento para ofrecer el material probatorio, dar
En esa misma línea transgresora de la autono- la muestra o practicarse el reconocimiento; y
mía de la persona, se encuentra también el ar- que la diligencia puede llevarse a cabo aun con-
tículo 249, a cuyo tenor, “… en el evento de tra su voluntad.
no existir consentimiento del afectado …”; si
a juicio del Fiscal es menester a los fines de la Desde una perspectiva axiológico-subjetiva de
investigación, y previa autorización del Juez de los derechos fundamentales29, como tales actos
Garantías, podrá ordenar a la policía judicial, implican la utilización del cuerpo de la per-
“… la obtención de muestras para examen gra- sona y el eventual uso de la coerción para su
fotécnico, cotejo de fluidos corporales, identi- realización; hemos de concluir que todos ellos
ficación de voz, impresión dental y de pisadas comportan una indebida injerencia a la dig-
…”, según las reglas fijadas en él27 . Y también nidad humana, en su expresión de autonomía
el artículo 250, que lo faculta para practicar los ética de la persona. Y desde una interpretación
reconocimientos médico-legales que estime ne- teleológico-sistemática de los artículos, par-
cesarios, a un lesionado o a la víctima de un de- tiendo de la titulación del Capítulo en el cual
lito sexual; y si estos perseveran “… en su ne- se encuentran (Actuaciones que requieren au-
gativa …”, para solicitar autorización del Juez torización judicial previa para su realización),
de Control de Garantías y realizarlos contra su como del contenido del artículo 246; también
voluntad 28 . concluimos que todos ellos requieren para su
práctica –muy a pesar del tenor literal de algu-
Facultades estas que nos hacen surgir las ma- nos artículos-- de autorización previa por parte
yores aprehensiones en relación con los mé- del Juez de Control de Garantías30.
todos y procedimientos de que pueda valerse
Empero, el artículo 250, que establece el pro-
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Ma-
26

nuel José Cepeda Espinosa.


cedimiento en caso de lesionados o víctimas de
agresiones sexuales, contiene una excepción
La doctrina nacional concluye que lo que la Ley 906 de 2004 denomi-
27

na en su artículo 249, como “obtención de muestras que involucren al a la norma general de la necesidad de autori-
imputado”, corresponden a verdaderas “intervenciones corporales”. Cfr. zación judicial previa. Ya que estando facul-
Guerrero Peralta. Ob Cit. Pág. 407.
tada la policía judicial para, recibida la noti-
28
En relación con este artículo 250 de la ley 906 de 2004, la Corte Cons- tia criminis, realizar de “inmediato” los actos
titucional sentenció que como el mismo contiene una interpretación de
conformidad para con la cual parece excluir la posibilidad de que el urgentes; entonces, cuando sea necesario el
juez niegue la práctica de la medida y conduce a que frente a la opo-
sición de la víctima, al juez de control de garantías no le quede otra
reconocimiento, se informará a la víctima o
alternativa que fijar las condiciones para su práctica; consideró que “… a su representante legal, de su necesidad para
esta restricción a la autonomía de la víctima es inconstitucional, porque
desvaloriza el consentimiento de la víctima y la expone a una doble Pérez Luño, Antonio E (1998). Los Derechos Fundamentales. (7ª Ed.)
29

victimización …”; argumento con base en el cual declaró inexequible Madrid: Tecnos. Págs. 20 - 29.
la expresión “para que fije los condicionamientos dentro de los cuales
debe efectuarse la inspección”, contenida en el inciso segundo del artí- A iguales conclusiones, pero con base en argumentos muy diferentes,
30

culo. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor arribó nuestra Corte Constitucional en la sentencia C-822 de 2005, de la
Manuel José Cepeda Espinosa. que fuera ponente el magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.

96 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
que preste consentimiento escrito. Y una vez estricto de proporcionalidad sobre la naturaleza
lo haga, se le acompañara al centro respectivo de la negativa --ya valorada o sobreviniente--,
para que se le practique, “… sin que hayan sido decida sobre su realización. En caso positivo,
solicitadas por un fiscal y sin que hayan sido definirá las concretas condiciones en que la
autorizadas previamente por un juez …”; y sólo misma ha de practicarse, en cuanto a las cir-
cuando debidamente informada, persista en su cunstancias de tiempo, modo, lugar, ámbito es-
negativa, se podrá solicitar la autorización del pecífico e intervención de personal especializa-
juez de Garantías31. do; aun contra la voluntad de la persona, pero
sin riesgo alguno para su salud, y en presencia
La solicitud --de Fiscalía o de policía judicial32 de su defensor34.
-- debe indicar, expresamente, los motivos ra-
zonablemente fundados que la justifican y ex- Pero aún así, en un Estado social de derecho,
hibir los medios cognoscitivos de los cuales no puede haber interés relevante del Estado ni
surge la convicción de que en el cuerpo del de las víctimas, ni bien jurídico de tal cualifi-
imputado se encuentra el elemento material o cación, que impongan al procesado deberes de
la evidencia física, o a inferir que la persona colaboración o sometimiento a la justicia. Y
está en posesión de ellos. Debiendo acreditar- mucho menos, pueden tales argumentos legiti-
se, también, el grado de necesidad del elemento mar a la Fiscalía para instrumentalizarlo en aras
para la investigación, así como los argumentos de la persecución penal; llegando al extremo de
que permiten colegir que la medida es idónea, constreñirlo para obtener, por la fuerza o la re-
necesaria y estrictamente proporcionada; dada ducción a estados de inconsciencia, una mues-
la gravedad del delito, el interés de las víctimas, tra o recuperar un elemento material probatorio
y el núcleo esencial del derecho fundamental o una evidencia física. Tal instrumentalización
en tensión (dignidad humana), para lo cual, el no puede aceptarse en estos modelos de Estado;
Juez de Garantías deberá realizar un juicio de porque en ellos, la satisfacción de las exigen-
proporcionalidad para poder autorizarla33. cias probatorias para la demostración del delito
y de la responsabilidad, deberá procurarse con
Concluyéndose, que la inspección corporal, el la búsqueda de otros medios de convicción, o
registro personal y la toma de muestras, cuando derivar de esa negativa, consecuencias jurídi-
se realizan sin el consentimiento de la persona, cas adversas para el imputado35.
tienen una alta incidencia aflictiva del derecho
a la autonomía de la persona. Por eso, autoriza- En cuanto algunas diligencias –toma de mues-
da la medida invasiva, si la persona no accede tras o de fluidos corporales--, es muy posible
a su práctica, deberá volverse al Juez de Ga- que ello pueda realizarse sometiendo al proce-
rantías que la autorizó, para que previo juicio sado a un estado de inconsciencia y que ello
31
Más sin embargo, en tratándose de una persona adulta víctima de un
pueda justificarse con base en el “principio de
agresión sexual, dada la importancia que tiene su consentimiento, “…
la decisión de la víctima sobre si acepta o no los reconocimientos y 34
Ibíd.
los exámenes físicos constituye la última palabra al respecto. Así, el
consentimiento informado y libre de la persona adulta víctima de de- 35
El Principio 23 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
litos contra la libertad sexual es determinante y conclusivo …”. Cfr. das para la Administración de la Justicia Penal, denominadas “Reglas
Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel de Mallorca”, dice: “… Toda intervención corporal está prohibida salvo
José Cepeda Espinosa. que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo y sólo
cuando no exista otro medio para descubrir el presunto delito, la autori-
32
En términos de nuestra Corte Constitucional, la policía judicial tam- dad judicial podrá acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta
bién se encuentra facultada para solicitar la medida al Juez de Control de peligro para la salud del afectado …”. Y las Directrices sobre la Fun-
de Garantías, “… en circunstancias excepcionales que ameriten extrema ción de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones
urgencia …”; o sea en aquellos eventos conocidos en el derecho compa- Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, ce-
rado, como “riesgo en la demora”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia lebrado en La Habana en 1990; prescribe: “…. 12. Los fiscales, de con-
C-822 de 2005. M. P. doctor Manuel José cepeda Espinosa. formidad con la ley, deberán cumplir sus funciones con imparcialidad,
firmeza y prontitud, respetar y proteger la dignidad humana y defender
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-822 de 2005. M. P. doctor Ma-
33 los derechos humanos, contribuyendo de esa manera a asegurar el debi-
nuel José Cepeda Espinosa. do proceso y el buen funcionamiento del sistema de justicia penal …”.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 97
pasividad” del derecho comparado36; pero aún como imperativo categórico en ella, debe acep-
así, no puede negarse que la sola reducción a tarse que la vida de las personas en comunidad
ese estado lleva implícito una clara afectación debe transcurrir en un entorno –social, familiar,
de la autonomía de la persona. Pero existen político, económico, laboral, jurídico, ambien-
otro tipo de muestras o actividades –como las tal, etc.-- que les permita la satisfacción de sus
manuscriturales o el suministro de laxantes—, más mínimas necesidades básicas, para el logro
cuyo recaudo es prácticamente imposible sin de su autorrealización individual y colectiva;
contar con una participación activa del encarta- o sea, de construir su proyecto de vida38. De-
do; y no existe modo de coerción que no impli- biendo para ello facilitársele a toda persona, las
que violencia en su contra, que pueda obligarlo posibilidades de acceso a los bienes materiales
a acceder a ellas. Y hacerlo, conllevaría el re- necesarios para tal finalidad, y su pleno disfrute
caudo de una prueba ilícita que debe excluirse --que serán finalmente los bienes jurídicos ma-
del proceso37. teria de protección penal--; en la medida en que
el “… el fenómeno social de la pobreza está
En el derecho comparado, las intervenciones íntimamente ligado con la dignidad del ser hu-
corporales son admisibles cuando existen mo- mano …”39.
tivos fundados para sospechar de la responsa-
bilidad de la persona y el delito está sanciona- Condiciones de dignidad estas que también son
do con pena de prisión (Dinamarca). También predicables, incluso, frente al insuceso mismo
cuando siendo una pena mayor, haya sospechas que implica la terminación de la vida; como lo
serias y bien fundadas contra el imputado y el es la muerte. Y en razón de ello, muchas or-
examen resulte indispensable para la investiga- ganizaciones no gubernamentales, la jurispru-
ción (Paises Bajos). Y si bien unos no admi- dencia y la doctrina más actualizada, predican
ten para la coerción de la persona, si se trata de el derecho de las persona a morir dignamente.
delitos graves, los jueces pueden derivar con- Términos en los cuales, la dignidad humana de-
secuencias jurídicas adversas cuando no con- manda que el Estado no sólo trace e implemen-
sienta en su practica (Inglaterra); mientras que te políticas económicas y sociales que le brin-
otros, aunque no establecen expresamente su den a todas las personas, en vida, mecanismos
procedencia frente algún tipo de delitos, doctri- para el acceso y disfrute de los bienes jurídicos,
naria y jurisprudencialmente las admiten para y traducir en realidad el carácter subsidiario –
delitos con penas graves, y aceptan registros y material-- y de ultima ratio del derecho penal
exámenes corporales contra la voluntad de la sino que, igualmente, deben adoptar medidas
persona (Alemania). legislativas y políticas públicas para que la
muerte también sea digna40.
38
En el discurso que pronunció Muhammad Yunnus en Oslo, al momen-
(iii) En punto de la necesidad de unas condi- to de recibir el Premio Nobel de Paz de 2006, entre otras cosas, expresó:
“… La pobreza significa la privación de todos los derechos humanos …
ciones materiales mínimas de existencia. si queremos construir una paz estable, debemos encontrar la forma de
brindar oportunidades a las personas para que puedan llevar una vida
decente …”.
Desde el punto de mira de la teoría política y
36
Tal principio es propio de la doctrina alemana, y el mismo “… sola- Corte Constitucional. Sentencia C-187 de 1996. M. P. doctor Carlos
39

mente obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le im- Gaviría Díaz.


pone cooperar también de modo activo en el examen corporal …”. Así
la policía no puede obligar a ninguna persona a soplar en un sensor para 40
Nuestra Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo
someterlo a un test de alcoholemia. Cfr. Roxin, Claus (2000). Derecho 106 del Código Penal, que tipifica de manera atenuada el Homicidio por
Procesal Penal. Buenos Aires: del Puerto. Págs. 290 y 291. piedad, consideró que teniendo el Estado el deber de proteger la vida,
ello debe ser compatible para con la dignidad humana y el libre desarro-
37
Se entiende por prueba ilícita aquella que “... se obtiene con vulne- llo de la personalidad; por lo cual, “… frente a los enfermos terminales
ración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al
dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna.
solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción … pues, condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
se somete a las personas a tortura, tratos crueles, inhumanos o degra- existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale
dantes, sea cual fuere el género de la prueba así obtenida ...”. Cfr. Corte no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C. N. artí-
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de no- culo 12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como
viembre de 2005. Radicación No. 20.487. Caso Mejía Heredia. M. P. sujeto moral …”. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997.
Doctor Edgar Lombana Trujillo. M. P. doctor Carlos Gaviria Díaz (Negrillas del texto).

98 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
En ese sentido, en los modelos de Estado socia- anormales de motivación”42--, y como prohibi-
les, de derecho, donde las categorías que inte- ción para que no se puedan imponer cauciones
gran el delito deben redimensionarse desde la prendarias o multas que resulten imposibles de
eficacia de los derechos fundamentales; “… la satisfacer para el procesado; y a cuyo improba-
menor posibilidad de participación de las clases ble pago estaría subordinada su libertad; como
sociales más desfavorecidas en el sistema social bien lo contempla el artículo 307, in fine43.
y en algunos bienes jurídicos, debería traducir-
se en una menor exigencia de culpabilidad por Así, cuando la Ley 890 de 2004 --artículos 4 y
la infracción de las normas que protegen esos 5--, supedita la concesión de la suspensión con-
bienes jurídicos, y no, como sucede la mayoría dicional de ejecución de la pena y la libertad
de las veces, en una mayor dureza represiva de condicional, al pago total de la multa impuesta;
los más débiles, basándose para ello en supues- afecta el principio de dignidad humana, en tan-
tas necesidades preventivas que traspasan con to en cuanto privilegia la mera prestación dine-
creces la culpabilidad del autor de la infracción raria por encima y más allá del ámbito sagrado
y más bien sirven para fortalecer el sistema so- de la libertad de la persona. Por eso, tales nor-
cial que favorece las desigualdades e injusticias mas, a más de conllevar una verdadera discri-
sociales que conducen al delito …”41. minación para con los condenados carentes de
bienes de fortuna, que son la mayoría de nues-
Siguiendo la anterior perspectiva teórica, cuan- tra población, se ha convertido en cuotidiano
do una persona carece de esas condiciones ma- drama que se vive en nuestras prisiones y que
teriales mínimas de existencia, que la sola con- ha llevado al suicidio de reclusos que por tal
dición humana torna necesarias; se encuentra causa –falta de dinero-- no logran obtener su
en una especial situación de limitación de su libertad44.
libertad de autodeterminación frente a los man-
datos o prohibiciones del derecho. Por eso, la Conforme a nuestra tesis, entonces, en socie-
presencia de tal circunstancia en una situación dades como la nuestra, donde la desigualdad
concreta determinada, que tenga implicaciones social es la más grande y aberrante de nuestra
en el ámbito del derecho represor, no puede ser América Latina, donde tenemos en nuestro te-
ignorada para la realización del valor justicia. rritorio a la segunda población de desplazados
Ella debe ser valorada tanto por el legislador, internos más grande del mundo45, donde la
para efectos de señalar en abstracto la pena magnitud de la pobreza alcanza un 62% de la
al momento de la creación de la norma penal, 42
El parágrafo del artículo 124 del Código Penal, el cual consagraba la
como también por el operador judicial, en la situación en comento, terminó siendo declarado inexequible por la Cor-
te Constitucional, mediante sentencia C-355 de 2006, con ponencia de
instancia de aplicación del derecho penal, al los magistrados Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández.
momento de individualizar la pena en concreto.
Siguiendo la tesis aquí predicada, el inciso final del artículo citado,
43

307 de la Ley 906 de 2004, establece que cuando el procesado sea una
En razón de ello, tal carencia deberá servir de persona de “notoria insolvencia”, “… no podrá el juez imponer caución
prendaria …”.
fundamento para consagrar diminuentes punti-
vas para quienes realicen la conducta punible Ejemplo de ello lo es el caso del interno Pedro Nel Arias Bayona,
44

quien puso fin a su vida el 30 de diciembre de 2008, en la cárcel San


influidos por esas situaciones de marginalidad, Sebastián de Ternera de la Ciudad de Cartagena; lo que necesariamente
debe hacer surgir la responsabilidad del Estado colombiano (El Heraldo.
ignorancia o pobreza; como lo establece el artí- Barranquilla. Colombia. Diciembre 31 de 2008. Pág. 6B).
culo 56 del Código Penal. Pero también deben 45
Según cifras presentadas por el Presidente de la Consultoría para
conducir a la concesión de subrogados penales, Derechos Humanos en América Latina, Jorge Rojas, a la Conferencia
Regional Humanitaria sobre Protección de Personas Desplazadas y Re-
a la sustitución de la medida de cautela per- fugiadas, celebrada en Quito durante los primeros días del mes de no-
sonal, a la exoneración de pena –como era el viembre de 2010, Colombia es el país “… que más expulsa personas de
su territorio, por razones de violencia en el mundo, seguido por nacio-
caso del aborto en “extraordinarias condiciones nes como Irak, Pakistán, República Democrática del Congo, Somalia y
Sudán …”; calculándose en 3,7 millones el numero de colombianos que
41
Fernández, Gonzalo D (2004). Bien jurídico y sistema del delito. Mon- padecen el desplazamiento forzado interno. (El Heraldo. Barranquilla.
tevideo: B. de F. Ltda. Prólogo: Francisco Muñoz Conde. Pág. X. Colombia. 9 de noviembre de 2010. Pág. 7c).

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 99
población –de 45 millones de habitantes, cerca to en cuanto, estas dos figuras se encuentran
de 20 millones son pobres y otros 8 millones condicionadas a la “reparación integral de la
viven en la indigencia46-- y donde se presenta el víctima”, y la presentación de un “plan de re-
mayor desfase en la distribución del ingreso y paración del daño”. Y sin dinero, no se puede
de la tierra, y la mayor concentración de la pro- reparar48.
piedad; resulta paradójico que figuras eximen-
tes de responsabilidad penal, como el estado E igualmente, la imposición de la detención
de necesidad, que deben reflejar esa dramáti- preventiva será una constante para ellos, desde
ca situación socio-económica, aparezcan sim- que ella procede en los casos en que la persona
plemente consagradas en los estatutos penales haya sido capturada, por conducta delictiva e,
como letra muerta, y en la práctica judicial no incluso, contravencional, dentro del “año an-
tengan ninguna operatividad real y efectiva. terior”, sin que el proceso haya terminado con
preclusión de la investigación o absolución49.
Esta gran masa de pobres marginales, que con-
forma la tradicional clientela del derecho penal, En una perspectiva socio-política, la existencia
generalmente se encuentra dedicada a la delin- de esa clientela, es funcional a discursos puni-
cuencia callejera y de subsistencia y será, las tivos legitimantes de un derecho penal máximo
más de las veces, ante la falta de mecanismos contra la llamada criminalidad común, o bien
sociales para superarla; reincidente, como lo “de especial impacto para la convivencia y se-
muestran las estadísticas. Condiciones estas de guridad ciudadana”50. Así, la visibilidad de la
pobreza y marginalidad que se reproduce gene- criminalidad que ofrecen los medios masivos
racionalmente entre ese amplio sector excluido de comunicación, vendida como “opinión pú-
de nuestra sociedad, y las cuales generan, en blica”, no siempre guarda relación con la rea-
decir de los medios, problemas de (in)-seguri- lidad; porque estos, resaltando, magnificando
dad ciudadana; ante los cuales estos, suplantan- o sobreexponiendo delitos interesadamente se-
do la “opinión pública” y la agenda legislativa leccionados, proyectan como realidad simples
por la mediática, reclaman mas medidas puni- percepciones subjetivas 51.
tivas, que a más de excluirlos de los beneficios
48
El rigor represivo de la anterior norma trató de ser morigerado con
procesales liberatorios de la misma Ley 906 de la Ley 1312 de 2009, cuyo artículo 1º modificó el artículo 232 de la
2004, los hace, a su vez, objeto de mayor pri- Ley 906 de 2004, yen su numeral 1º dispuso que en aquellos eventos
en que no se hubiere reparado integralmente a la víctima, conocida o
sionización47. individualizada; “… el funcionario competente fijará la caución perti-
nente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del
Ministerio Público …”.
Ello es así, porque para esa clientela será prác-
ticamente imposible acceder a la aplicación 49
Tal adición a los presupuestos de procedencia de la detención preven-
tiva señalados en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, se produjo a
del principio de oportunidad (numeral 1º del través del artículo 26 de la Ley 1142 de 2007, por medio de la cual se
artículo 324), o la eventual suspensión del adoptaron “… medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana
procedimiento a prueba (artículo 325); en tan- …”.
Informe sobre la pobreza en Colombia de la Comisión Económica para
46
Bajo tal denominación se expidió la Ley 1142 de 2007, mediante la
50

América Latina (CEPAL) y la Misión para el Empalme de las Series de cual no solo se introdujeron reformas regresivas a la Ley 906 de 2004,
Empleo, Pobreza y Desigualdad (MESEP), auspiciados en 2009, por en lo concerniente a la libertad, su restricción y restablecimiento sino
el Departamento Nacional de Estadísticas (DANE) y el Departamento que modificó el Código Penal y la Ley 600 de 2000.
Nacional de Planeación (DNP).
51
Lipmann, Walter (2003). La opinión pública. Madrid: Langre. Para
47
En verdad, no se censura aquí la legítima demanda de seguridad que este autor, las personas elaboran sus conceptos sobre la realidad y guían
la sociedad en un momento histórico determinado pueda exigir, sino sus acciones, no desde la observación objetiva y racionalizada de los
que el reproche está dirigido al hecho de que se desvirtúe la especial fenómenos que la integran, sino con base en sus influencias cultura-
característica de última ratio que distingue al derecho penal y, en vez de les, sus intereses, prejuicios, y desde la información segmentada que
hacer verdadera política criminal, en su expresión de política social, se de ella le ofrecen fuentes externas, como los medios de comunicación
pretenda utilizar la legislación penal como único mecanismo de profi- y los estereotipos que estos le ofrecen; de todo lo cual percibe su rea-
laxis para la solución de los conflictos sociales o convertirlo en primer lidad, la que termina siendo, para él, la verdadera realidad. Consideró
instrumento de socialización o de pedagogía político-social. Cfr. Silva que los medios, mediante sus repetidas formas de presentar la realidad,
Sánchez, Jesús María (1999). La expansión del Derecho penal. Aspec- forjaban estereotipos para producir la pseudorealidad que media entre
tos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: el individuo y el mundo exterior y terminaban construyendo la “opinión
Civitas. Págs. 44 - 45. pública”

100 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
Lo que conduce, por vía del Teorema de Tho- basados en una aparente “solidaridad” con las
mas, a que eventuales cotas de impunidad o de víctimas55o en las “debilidades” del sistema pe-
inseguridad, se hagan reales en sus consecuen- nal: demasiadas garantías, excesivos beneficios
cias y se reflejen en leyes restrictivas de dere- liberatorios, laxitud de las penas, necesidad de
chos y garantías, en aras del control social52. que se cumplan en su integridad56 y necesidad
de la prisión perpetua como pena57. Y aducien-
En ese escenario de suplantación mediática, la do encarnar la “opinión pública”, influyen so-
realidad social es re-construida y, en estas épo- bre el legislativo, y con base en escándalos me-
cas de globalización se aboga, como parte de diáticos y un descarado “populismo punitivo”,
una teoría jurídica ecuménica, por implantar fuerzan a este a expedir leyes penales altamente
una política criminal planetaria; basada en un represivas, o a eliminar beneficios penales58.
discurso punitivo único, “… de características
autoritarias antiliberales, que estimula un ejer- Finalmente, en sociedades en conflicto como la
cicio del poder punitivo mucho más discrimi- nuestra, desde la perspectiva del derecho inter-
natorio y represivo, pero de orden mundial ..” nacional de los derechos humanos, en su va-
53
. riante humanitaria; la guerra –que es la faceta
que con mayor intensidad niega la condición
Política que en su práctica recurre, generalmen- humana: social por naturaleza --, también debe
te, a estados de emergencia, y ha transitado des- desarrollarse con respeto a la dignidad humana,
de la tesis de “three strikes out”, pasando por la 55
Como ejemplo prototípico del aprovechamiento político de una pre-
“teoría de las ventanas rotas” y la “tolerancia tendida “solidaridad” para con las víctimas y de “populismo punitivo”,
en nuestro país tenemos el caso de una senadora que alcanzó una de las
cero”, para llegar al llamado “derecho penal del mayores votaciones en las elecciones de congreso de 2009; fungiendo
como abanderada de la defensa de los niños objeto de violaciones, e
enemigo”; tras el que se esconde y trata de jus- ignorando claros compromisos internacionales de Colombia, ha lanza-
tificar y legitimar, la desproporcionada repre- do propuestas tan insólitas como la creación de “muros de la infamia”
para exponer allí las fotografías de violadores y abusadores sexuales de
sión a la delincuencia común. menores –en buena hora declarado inexequible por la Corte Constitu-
cional— e impulsa la aprobación de un referendo para aprobar la pena
de prisión perpetua para este tipo de delincuentes, y el cual tiene cierta
Es un discurso simple (cool)54, apoyado en en- aceptación en el gobierno.
cuestas y en el rating –índices de inseguridad 56
Incluso, noveles penalistas prohíjan estas concepciones absolutas de la
e impunidad--, pero no en estudios socio-ju- pena, y olvidando que ni el proceso penal, ni sus decisiones tienen como
rídicos, y que accede a los espacios políticos finalidad la de enviar “mensajes” de ninguna naturaleza al ciudadano ni
al delincuente; sostienen que el colectivo social, frente a la comisión de
explotando impactos emocionales vindicativos los delitos, recibe un “mensaje errado”, y el efecto intimidatorio de la
pena se pierde, “… cuando se ofrecen rebajas frente a la imposición ple-
52
De conformidad para con la Wikipedia –la enciclopedia libre--, el Teo- na de la sanción tal como la fija el legislador …”. Por tanto, consideran
rema de Thomas es un principio fundamental en sociología formulado que si la prohibición de rebajas de pena, de subrogados penales y de la
por William I. Thomas, el cual se expresa en los siguientes términos: concesión de beneficios propios del derecho penal premial, se exten-
“… Si las personas definen las situaciones como reales, éstas son reales diera a todo tipo de víctimas y a todo el catalogo de delitos, “… serían
en sus consecuencias …”. Desde tal expresión el teorema hace ver la mejores los resultados, pues volverían a cumplirse a cabalidad los fines
capacidad de un grupo para convertir en consecuencias reales las situa- de la pena sin ningún tipo de variaciones que le resten la eficacia que
ciones sociales que perciben como tales, al adecuar su conducta a esa debe caracterizarla …”. Cfr. Cuadro Crespo, Bladimir. Tensiones entre
situación. El resultando termina siendo una “profecía autocumplida”. el derecho penal premial y las víctimas. Revista Advocatus. Nueva Era.
Así, en materia penal y en nuestra sociedad, la constante y repetida in- No. 12. Universidad Libre. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
sistencia de los medios masivos de comunicación sobre las altas tasas Seccional Barranquilla. Noviembre de 2009.
de inseguridad y de impunidad, se terminan percibiendo como hechos
reales por los ciudadanos, lo que terminó traduciéndose, en la realidad,
57
Tanto así que, a junio de 2009, el mismo Fiscal General de la Nación
en la adopción de legislaciones penales mucho más represivas y restric- de ese entonces, Mario Iguarán Arana, también era partidario e impul-
tivas de los derechos fundamentales; como lo son las leyes 1142 y 1153 saba una propuesta para establecer la pena de cadena perpetua para los
de 2007, esta última, afortunadamente declarada inconstitucional. abusadores sexuales de menores, aduciendo la falacia de que la ciencia
ha establecido que estos sujetos no tienen posibilidad alguna de rehabi-
Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006). El Enemigo en el Derecho penal.
53 litación, y apoyado en el criterio peligrosista de que son “… monstruos
Bogotá: Ibañez – Universidad Santo Tomás. que en las calles y hasta en la casa constituyen un peligro para los niños
…”. Cfr. Ámbito Jurídico No. 251. Legis Editores. 16 al 29 de junio
La más autorizada doctrina define ese discurso planetario único como
54 de 2008.
cool, para identificar aquello que “… no se asume como una convicción
profunda, sino como una moda, a la que es necesario plegarse, solo para La senda de la eliminación de los beneficios penales consagrados en
58

no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para el estatuto penal sustantivo o en otras legislaciones, ha sido seguida de
no perder espacio publicitario …”; y el mismo tiene mayor recepción manera constante y en aumento, por parte del legislador colombiano;
en estados fallidos o de institucionalidad precaria, como los de América y como ejemplo de ello, podemos citar las leyes 733 de 2002, 1098
Latina. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob Cit. Pág. 90. de 2006, 1121 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008, y 1312 de 2009.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 101
so pena de incurrir en delitos de lesa humani- misma hallaría agotamiento con la penaliza-
dad. Para preservarla, se regulan tanto la natu- ción de los delitos de injuria y calumnia.
raleza de los medios que en la guerra pueden
emplearse, como sus fines, y el tratamiento que Orden de ideas en el cual, para el Estado se tor-
debe darse al enemigo y a la población civil59. na imperativa la preservación de la incolumni-
dad de la integridad de la persona, en concre-
Razón por la cual, las leyes de “punto final” o ción de la protección que a la misma dispensan
de “decaimiento de la pretensión punitiva del claros mandatos constitucionales; los cuales, a
Estado”, son prohibidas; ya que, “…sería un tono con instrumentos internacionales, no sólo
contrasentido que el Estado social de derecho declaran la vida inviolable (artículo 11) sino
–que considera a la persona como un fin en sí que expresamente prohíben el sometimiento
misma—relativizara la dignidad humana y lle- de toda persona a desaparición forzada, tortura,
gara beneficiar con la amnistía o el indulto al tratos crueles, inhumanos o degradantes (artí-
autor de un delito de lesa humanidad …”60 . culo 12)61, y a más de proscribir la pena de des-
tierro, prisión perpetua y confiscación (artículo
(iv) Respecto de la preservación de la indem- 34), igualmente garantizan el derecho a la hon-
nidad física, psíquica y moral de la persona. ra de las personas (artículo 21)62.

Aparece, con claridad meridiana, que de aquí En cuanto al derecho de toda persona a que se
surge para el legislador la obligación de satisfa- respete su vida, consagrado en el artículo 4º de
cer una demanda de protección para estos tres la Convención Americana de Derechos Huma-
aspectos, que informan el concepto de inte- nos –suscrita y ratificada por Colombia--, el
gridad personal: lo físico, lo psíquico y lo mo- cumplimiento del mismo todos y cada uno de
ral. Así, los artículos 4º y 5º de la Convención los estados partes, comporta tanto la garantía y
Americana de Derechos Humanos, exigen el protección efectiva de ella, como la prohibición
respeto a la vida de la persona, y reconocen de restablecer la pena de muerte para aquellos
que todas ellas tienen “… derecho a que se res- que la hayan abolido (4.3.-). Y habiéndola pros-
pete su integridad física, psíquica y moral …”; crito nuestro país en 1910, es entonces evidente
al proscribir las torturas, penas o tratos crueles, que aquellas voces que en claro “populismo pu-
inhumanos o degradantes, y al reclamar que nitivo” se escuchan periódicamente en nuestro
cuando sea privada de su libertad sea tratada medio reclamando su imposición, encontrando
con el respeto debido a la dignidad inherente al eco en los medios masivos de comunicación,
ser humano. no son más que vocinglería discordante con esa
obligación.
En nuestro ordenamiento jurídico y en princi-
pio, podríamos decir que esa demanda de tutela Constituyendo, sin duda alguna, clara viola-
y protección a la vida e integridad o indemnidad ción a esta dimensión del principio de digni-
personal, por vía de ejemplo, podría estimarse dad humana, la utilización de un sistema penal
como satisfecha, de un lado, en sus aspectos fí- subterráneo; entendiendo por tal aquel que sin
sico y psíquico, con la consagración expresa de procedimiento legal alguno, permite a fuerzas
los tipos penales que sancionan desde el delito 61
La Corte IDH., en tratándose de desapariciones forzadas, ha predicado
que, “… el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los
de homicidio y las lesiones personales, pasando que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de
por el aborto y la omisión de socorro, hasta la tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de
la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad
tortura, la desaparición forzada y el genocidio. inherente al ser humano …”. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Hondu-
Mientras que del otro y en el aspecto moral, la ras. Sentencia del 29/VII/88, fundamento 156.

En ese sentido, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos


59 62
Implica este imperativo, en términos procesales, la prohibición de
Protocolos Adicionales, son clara muestra de ello. incomunicar al capturado y negarle el acceso a un abogado; el inte-
rrogatorio bajo amenaza, engaño o maniatado; la exhortación a decir
Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1994. M. P. doctor Vladi-
60
la verdad de lo sucedido y la autoincriminación ante promesas de no
miro Naranjo Meza. procesamiento; todos los cuales son de uso corriente en nuestro medio.

102 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
estatales y para-estatales la eliminación física una posición de garante frente a ella, su vida
de las personas, o la privación ilegal de su li- e integridad. Al punto, la CorteIDH, ha predi-
bertad y su posterior desaparición forzada63. Y cado: “… Toda persona privada de la libertad
así lo ha admitido la CorteIDH, al señalar que tiene derecho a vivir en condiciones de deten-
el aislamiento e incomunicación coactiva que ción compatibles con su dignidad … y el estado
toda desaparición forzada implica, constituyen, debe garantizarle el derecho a la vida y a la in-
sin duda alguna, “… un tratamiento cruel e in- tegridad personal. En consecuencia, el Estado,
humano que lesiona la integridad psíquica y como responsable de los establecimientos de
moral de la persona …”64. detención, es el garante de esos derechos de los
detenidos …”66.
Sistemas ilegales estos cuya práctica se afian-
zó largamente en América Latina con la imple- Emergiendo, también de esta dimensión co-
mentación de la tristemente celebre doctrina de mentada del principio de dignidad humana, en
la seguridad nacional, y los que se prolongaron sentido negativo, una clara interdicción para
durante la guerra contra las drogas, y los que las autoridades penales –policía, fiscales y jue-
aún se mantienen durante la actual lucha con- ces— de dispensar a las partes o a los intervi-
tra el terrorismo. Y cuya última expresión en nientes en el proceso; tratos que no se aven-
Colombia, la constituye el secuestro y posterior ga para con la dignidad humana, o bien que el
asesinato de jóvenes de barriadas pobres por mismo conlleve su afectación. Mientras que, en
parte del ejercito, los que días después son pre- sentido positivo, implica para el Estado el de-
sentados a los medios de comunicación como ber de prestar la oportuna, debida y adecuada
guerrilleros dados de baja en combate, en una atención médica y sicológica, y el respectivo
práctica que adquiere ribetes de generalizada tratamiento, a toda persona privada de su li-
y que eufemísticamente ha sido denominada bertad, como también, la de garantizar la salud
como “falsos positivos”65. mental de quienes se encuentran encargados de
su custodia.
Y esta expresión de la dignidad humana inclu-
ye a quienes están privados de la libertad, bien La Corte IDH, recomendó a Colombia, como
bajo detención preventiva o purgando pena de medida de prevención “… adoptar las medidas
prisión. Porque si el Estado tiene radicada, en … necesarias para fortalecer los mecanismos
cabeza del poder judicial, la potestad de some- de control existentes en los centros estatales de
ter a una persona a la privación física de su li- detención, con el propósito de garantizar con-
bertad; de ahí surge, para él y como correlato, diciones de detención adecuadas y el respeto a
Cfr. Aniyar de Castro, Lola (1985). Derechos Humanos, modelo inte-
63
las garantías judiciales …”. Mecanismos estos
gral de la ciencia penal, y sistema penal subterráneo. Revista del Cole-
gio de Abogados Penalistas del Valle. Cali. Págs. 301 - 326. que debían incluir: (i) La realización de exáme-
Cfr. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia
64
nes médicos a los detenidos, según la práctica
del 29 de julio de 1998. Secrie C. No. 4. Fundamento No. 187. aceptada y procurarles el tratamiento necesa-
65
En el Informe anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas
rio; (ii) La evaluación psicológica regular de
para los Derechos Humanos sobre la situación de estos en Colombia en los funcionarios encargados de la custodia de
el año de 2009, se dejó al respecto consignado que el gran número de
casos de presuntas “ejecuciones extrajudiciales” es un asunto de gran las personas privadas de la libertad, para asegu-
preocupación para los próximos años, cuya impunidad debe impedirse. rar su adecuado estado de salud mental, y; (iii)
Tomando en cuenta que a septiembre de 2009, la Unidad Nacional de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía Acceso frecuente a dichos centros para los fun-
General de la Nación había asumido la investigación de 1.273 casos, cionarios de organismos de control o de protec-
con un total de 2.077 víctimas; según el informe, tales cifras “… con-
firman que las presuntas ejecuciones no eran hechos aislados ...” sino ción de los Derechos Humanos67.
una política institucional. De otro lado, como en Colombia se encuen-
tra proscrita la pena de muerte, resulta un despropósito lógico-jurídico
Cfr. CorteIDH. Caso Neira Alegría y otros vs. Perú. Sentencia del 19
66
hablar de ejecuciones “extrajudiciales” y, mayor aún, tomar prestado
de enero de 1995. Serie C. No. 20. Fundamento 60.
del campo de la biometría el concepto de “falso-positivo”, lo cual solo
contribuye a dejar en la indeterminación jurídica la eventual responsa-
Cfr. CorteIDH. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia del 12
67
bilidad político-judicial de las autoridades en relación con lo que no son
de septiembre de 2005. Serie C. No. 132. Fundamento 112.
más que simples crímenes de Estado.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 103
A su vez, la Corte Constitucional, refiriéndose ra frente a los mayores de dieciocho (18) años,
a las requisas que se efectúan en los centros de entonces, una pena en tal cantidad implicaría
reclusión a internos y visitantes, y a la práctica el internamiento de por vida de la persona, aún
de desnudarlos y someterlos a posturas indeco- cuando fuere condenada al momento de cum-
rosas y vejatorias, ha dicho, que más allá de su plir su mayoría de edad: 18 años69.
fin preventivo, ellas no tienen respaldo cons-
titucional ni legal y, antes por el contrario, se Pudiendo colegir que en nuestro medio existe
encuentran prohibidas. Y si bien es cierto que un déficit de protección de la dignidad huma-
hay lugar a registros superficiales y de los ele- na, el cual encontramos en la fase de la crea-
mentos que unos tengan en su poder y los otros ción legislativa; ya que el legislador ha incu-
pretendan ingresar al penal; no es menos cierto rrido en una omisión legislativa absoluta al no
que no lo hay para registros personales o ins- reglamentar debidamente, como lo exigiera
pecciones corporales; y muy a pesar de la res- nuestra Corte Constitucional lo atinente para
tricción de derechos que implica la privación con el homicidio pietístico (C-239 de 1997) y
de la libertad, los internos “…pueden exigir el el aborto lícito (C-355 de 2006). Déficit este
pleno respeto de su dignidad e integridad física que igualmente se hace presente en la fase de
y moral, al igual que el reconocimiento de su la ejecución de la pena privativa de la libertad;
personalidad jurídica y la preservación de sus para cuya demostración bastará recordar que
garantías constitucionales …”68. nuestro máximo tribunal de lo constitucional,
en tratándose de nuestra situación carcelaria,
Mientras que, desde la óptica punitiva y a tono ha declarado la existencia, desde hace mucho
con el artículo 4º del Código Penal, las penas tiempo, de un estado de cosas inconstitucional.
han estar instituidas y concebidas en procura
de una función individual, constitucional y so- BIBLIOGRAFÍA
cialmente legítimas (rehabilitación, resociali-
zación, etc.). En esta dirección, las penas priva- AMBOS, Kai (1998). El proceso penal alemán
tivas de la libertad de muy larga duración, que y la reforma en América Latina. Bogotá: Gus-
desde el punto de mira abstracto superen las tavo Ibañez.
expectativa de vida de los asociados, no sólo
se constituyen en sanciones meramente retri- ANIYAR DE CASTRO, Lola (1985). Dere-
butivas sino que se convierten en un fin en sí chos Humanos, modelo integral de la ciencia
mismas (teorías absolutas de la pena), negando penal, y sistema penal subterráneo. Revista del
cualquier finalidad que a ellas se atribuya nor- Colegio de Abogados Penalistas del Valle. Cali.
mativamente y, de paso, se tornan en perpetuas,
contraviniendo la Constitución y el principio de BERNAL ACEVEDO, Gloria Lucía (2005).
proporcionalidad en sus tres dimensiones. 69
Más sin embargo, frente a un concepto fundamentado en igual ar-
gumento que el anterior, y que rindiera la Procuraduría General de la
Nación, durante el estudio de la exequibilidad del Decreto 709 de 1993,
Desde este enfoque teórico, encontrándose dictado al amparo del Estado de Conmoción Interior, y que establecía
una pena de prisión máxima de sesenta (60) años para algunos delitos,
constitucionalmente prohibida la pena de pri- la Corte Constitucional sentenció que tal cantidad de pena no implicaba
una prisión perpetua bajo el sofístico argumento de que, “… Lo per-
sión perpetua (artículo 34), resulta irónico que petuo es lo intemporal, esto es, lo que no tiene límites ni medida en el
siendo la expectativa actual de vida de los co- tiempo, lo infinito, de tal suerte que tiene un comienzo pero no un fin.
La norma en comento tiene un límite temporal preciso y determinado;
lombianos de unos 78 años aproximadamente; por lo tanto, no puede decirse que ella es perpetua … El argumento
el máximo de pena a imponer pueda alcanzar según el cual, en razón de la edad del delincuente la pena puede tornarse
perpetua, no es de recibo porque normalmente el máximo de la pena
en nuestro país, de conformidad para con la jamás se cumple dado el mecanismo de la redención de penas …”. Es
Ley 890 de 2004 y en los casos de concurso decir, para nuestro máximo tribunal de justicia constitucional, mientras
la pena contenga un guarismo que señale un límite temporal máximo
de delitos, un total de sesenta (60) años. Y si se determinado, independientemente de su cantidad – 50, 60, o 100 años
tiene en cuenta que el sistema penal sólo ope- – más allá de la expectativa de vida de los asociados, y dada la even-
tual aplicación de los subrogados penales; la misma no tiene carácter
perpetuo. Cfr. Sentencia C-275 de 1993. M. P. doctor Antonio Barrera
Corte Constitucional. Sentencia T-690 de 2004. M. P. doctor
68
Carbonell.

104 Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla
Manual de Iniciación al Sistema Acusatorio. ROXIN, Claus (1997). Derecho Penal. Parte
Bogotá: Universidad Santo Tomás - Gustavo General. Fundamentos. La estructura de la teo-
Ibañez. ría del delito. Madrid: Civitas.

FERNÁNDEZ, Gonzalo D (2004). Bien jurí- ROXIN, Claus (2000). Derecho Procesal Pe-
dico y sistema del delito. Montevideo: Editorial nal. Buenos Aires: Ediciones del Puerto.
B. de F. Ltda.
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (1999). La
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan expansión del Derecho penal. Aspectos de la
(1998). Principios y normas rectoras del dere- política criminal en las sociedades postindus-
cho penal. Bogotá: Leyer. triales. Madrid: Civitas.

FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda (2005). Pro- SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto


cedimiento Penal Acusatorio y Oral. Volumen I (Comp.). (2006). Garantismo y derecho penal.
y II. Bogotá: Librería del Profesional. Bogotá: Temis.

FERRAJOLI, Luigi (1995). Derecho y razón. ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2006). El Ene-
Madrid: Trotta. migo en el Derecho penal. Bogotá: Ibañez –
Universidad Santo Tomás.
GALLEGO, Gloría María (2005). Sobre el
concepto y fundamento de la dignidad humana.
En: Derecho penal liberal y dignidad humana.
Libro Homenaje al Doctor Hernando Londoño
Jiménez. Fernando Velásquez Velásquez (Co-
ord.). Bogotá: Temis.

GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nico-


lás (1990). Proporcionalidad y derechos funda-
mentales en el proceso penal. Madrid: Colex.

GUERRERO PERALTA, Oscar Julián


(2007). Fundamentos teórico-constitucionales
del nuevo proceso penal. (2ª Ed.). Bogotá: Nue-
va Jurídica.

LIPMANN, Walter (2003). La opinión públi-


ca. Madrid: Langre.

PÉREZ LUÑO, Antonio E (1998). Los Dere-


chos Fundamentales. (7ª Ed.) Madrid: Tecnos.

PICÓ I JUNOI, Joan (1997). Las garantías


Constitucionales del proceso. Barcelona: J. M.
Bosch.

RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid (2005). Siste-


ma Acusatorio Colombiano. Bogotá: Doctrina
y Ley.

Advocatus, Edición especial N° 14: 89 - 105, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla 105