Consorcio San Ignacio VS Provias Nacional

Exp.
N° 1170-232-16
CONSORCIO SAN IGNACIO – PROVIAS NACIONAL
Tribunal Arbitral
Hugo Sologuren Calmet (Presidente)
Rolando Eyzaguirre Maccan
Fernán Altuve Febres Lores
Arbitraje seguido entre
CONSORCIO SAN IGNACIO

(conformado por JJC CONTRATISTAS GENERALES S.A. –
CORPORACIÓN MAYO S.A.C.)
PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

NACIONAL – PROVIAS NACIONAL
(representado por la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones)
LAUDO
_______________________________________________________________
Tribunal Arbitral
En mayoría

Secretaría Arbitral
Centro de Análisis y Resolución de Controversias de la Pontificia Universidad

Católica del Perú
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Resolución N° 50
Lima, 5 de abril de 2022
En Lima, a los 5 días de abril del año 2022, el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado
las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas por las
partes, escuchado los argumentos esgrimidos y deliberado en torno a las pretensiones
planteadas en la demanda, dicta el laudo siguiente para poner fin, por decisión de las
partes, a la controversia planteada.
VISTOS:
I. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL.-
Con fecha 07 de mayo de 2010, el CONSORCIO SAN IGNACIO y el PROYECTO

ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVIAS
NACIONAL, suscribieron el CONTRATO DE SERVICIOS N° 096-2010-MTC/20 para la
contratación del Servicio de Gestión y Conservación Vial por Niveles de Servicio
Carretera Dv. Cochabamba Cutervo - Emp. IIRSA Norte y Chamaya - Jaén - San Ignacio
- Puente La Balsa, en adelante el CONTRATO.
De acuerdo con la Cláusula Décimo Sexta del CONTRATO, las partes acordaron lo
siguiente:
“CLAUSULA DECIMOSEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

16.1 Las partes acuerdan que las controversias que surjan sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
Contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje.
16.2 Si la conciliación concluyera por inasistencia de una o ambas partes, con

un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes se someterán a un Arbitraje de
Derecho para que se resuelvan las controversias definitivamente. La solicitud de
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
arbitraje y la respuesta de ésta se efectuarán conforme a lo dispuesto en el

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
16.3 En caso que el monto de la cuantía de la (s) controversia (s), señalada (s)
en la solicitud de arbitraje, sea (n) mayor a 50 (cincuenta) Unidades Impositivas
Tributarias, vigentes a la fecha de la referida solicitud, la (s) controversia (s) será
(n) resuelta (s) por un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Cada una de
las partes designará un árbitro y ambos árbitros designarán a su vez al tercero,
y este último presidirá el Tribunal Arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a
la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado el árbitro correspondiente,
la parte interesada solicitará al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, la respectiva designación.
16.4 De otro lado, si el monto de la cuantía de la (s) controversia (s) señalada (s)
en la solicitud de arbitraje sea menor a 50 (cincuenta) Unidades Impositivas
Tributarias UIT, vigentes a la fecha de la referida solicitud, la (s) controversia (s)
será (n) resuelta (s) por Arbitro Único, siguiendo el procedimiento establecido en
el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
16.5 En caso que la (s) controversia (s) señaladas en la solicitud de arbitraje,

verse (n) sobre materia de cuantía indeterminable, ésta (s) deberá (n) ser
resuelta (s) por un Tribunal Arbitral conforme al Numeral 16.3 de la presente
Cláusula.
16.6 La designación de árbitro efectuada por el Centro de Análisis y Resolución

de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, será inimpugnable.
16.7 Las partes acuerdan que los honorarios de los árbitros y el cobro de gastos
administrativos (incluye gastos secretariales) no excederán lo que corresponda
según el Tarifario de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vigente a la fecha de la
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Tribunal Arbitral
presentación de la solicitud arbitral.
16.8 Asimismo, las partes acuerdan que el proceso arbitral será realizado bajo
la organización, administración y reglas del Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sin perjuicio de lo
expresamente estipulado en la totalidad de la presente cláusula arbitral.
16.9 Las partes acuerdan que cuando exista un proceso arbitral en curso y surja
una nueva controversia relativa al mismo Contrato, sólo procederá la
acumulación de procesos y/o pretensiones siempre que exista común acuerdo
entre las partes formalizado por escrito.
16.10 El Laudo Arbitral emitido obligará a las partes y pondrá fin al procedimiento
de manera definitiva, siendo el mismo inapelable ante el Poder Judicial o
cualquier instancia administrativa, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecutará
como una sentencia. Queda perfectamente entendido que las partes no le
confieren al Tribunal o al Árbitro Único la posibilidad de ejecutar el laudo.
16.11 Las partes acuerdan que de considerar necesario interponer recurso de

anulación del Laudo Arbitral ante el Poder Judicial, no constituirá requisito de
admisibilidad de dicho recurso la presentación de recibo de pago, comprobante
de depósito bancario, fianza solidaria por el monto laudado o cualquier otro tipo
de carga o derecho a favor de la parte vencedora, creado o por crearse.”.
De acuerdo con lo anterior, queda establecida la competencia arbitral, al haberse

verificado el convenio arbitral suscrito entre el CONSORCIO SAN IGNACIO y PROVIAS
NACIONAL.
II. DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.-
Los árbitros inicialmente designados por las partes, doctor Rolando Eyzaguirre Maccan
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Tribunal Arbitral
y doctor Fernán Altuve Febres Lores, nombraron tercer árbitro y presidente del Tribunal
Arbitral al doctor Hugo Sologuren Calmet, quien aceptó el cargo encomendado,
quedando constituido el Tribunal Arbitral.
En ese sentido, los profesionales del derecho declaran que han sido debidamente
designados de acuerdo con Ley y al convenio arbitral celebrado entre las partes,
manifestando no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con los mismos.
Asimismo, se obligan a desempeñar con justicia, imparcialidad y probidad la labor
encomendada.
III. TIPO DE ARBITRAJE.-
Con fecha 25 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación de Tribunal

Arbitral.
En la referida Audiencia de Instalación de Tribunal Arbitral, se estableció que, en virtud

de lo pactado en la Cláusula Décimo Sexta del CONTRATO, el arbitraje sería Nacional
y de Derecho.
IV. REGLAS APLICABLES AL PRESENTE ARBITRAJE.-
Del mismo modo, de conformidad con el Convenio Arbitral suscrito entre las partes,
contenido en la Cláusula Décimo Sexta del CONTRATO, el Tribunal Arbitral estableció
que la ley aplicable al fondo de la controversia sería la ley peruana.
Finalmente, el Tribunal Arbitral otorgó al CONSORCIO SAN IGNACIO un plazo de veinte

(20) días hábiles para la presentación de su demanda arbitral.
V. ALEGACIONES DE LAS PARTES.-
Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2016, el CONSORCIO SAN
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Tribunal Arbitral
IGNACIO formuló las siguientes pretensiones:
5.1. Pretensiones formuladas en la Demanda presentada por la empresa

CONSORCIO SAN IGNACIO:
Las pretensiones planteadas por la DEMANDANTE se transcriben a continuación:
Primera Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

PROVIAS otorgar a CSI la conformidad del servicio prestado hasta el 22 de junio
del 2015, en el marco del contrato 096-2010-MTC/20 (Contrato Principal), suscrito
el 7 de mayo del 2010, conforme al artículo 176º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Segunda Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

PROVIAS la devolución a CSI, de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento otorgada
en el marco del Contrato, por el monto de S/ 11'125, 779.87 (Once millones ciento
veinticinco mil setecientos setenta y nueve con 87 /100 Soles), en base al artículo
158º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Tercera Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

PROVIAS el pago a favor de CSI de la indemnización por daños y perjuicios, como
consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de otorgar la conformidad
del servicio y la devolución de la garantía de fiel cumplimiento, conforme al artículo
158º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en base al artículo
1321º del Código Civil, los cuales consisten en los siguientes:
Costos por renovación de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, desde

julio del 2015 hasta la fecha efectiva de devolución considerando un costo
a la fecha de presentación de la demanda ascendente a S/. 365,296.44
(Trescientos sesenta y cinco mil doscientos noventa y seis con 44/100
Soles).
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Tribunal Arbitral
Cuarta Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

PROVIAS el pago a favor de CSI de todos los costos en los que ha tenido que
incurrir este último para hacer efectivos sus derechos en el marco del contrato Nº
096-2010MTC/20: (i) horas hombre internas de personal de CSI, (ii) asesoría legal,
y (iii) costos y costas arbitrales.
5.2. Posición del CONSORCIO SAN IGNACIO:
5.2.1. Fundamentos de Hecho de la Demanda
La DEMANDANTE sustenta su posición en los siguientes fundamentos:
Sobre la Primera Pretensión Principal
El 6 de abril del 2010 se adjudicó la Buena Pro al CSI para la contratación del
Servicio de Gestión y Conservación Vial por Niveles de Servicio Carretera Dv.
Cochabamba - Cutervo - Emp. llRSA Norte y Chamaya Jaén - San Ignacio -
Puente La Balsa (Contrato Principal).
El 7 de mayo del 2010 se suscribió el Contrato por un plazo de cinco años,

cuya norma aplicable es la Ley de Contrataciones del Estado aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la Ley) y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).
La ejecución del Contrato comprendía dos fases: (i) Fase preoperativa y (ii)
Fase operativa. En la primera fase, el contratista debía diseñar y elaborar el
Programa de Gestión Vial y otros planes. En la segunda fase, el contratista
realizaba propiamente las actividades de conservación tales como:
conservación rutinaria, conservación periódica, relevamiento de información,
entre otros, los cuales fueron debidamente aprobados por PROVIAS. El
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Tribunal Arbitral
cumplimiento de estas actividades era medido a través de niveles de servicio,

habiéndose determinado un pago mensual a favor de CSI.
Los Términos de Referencia establecen en el mismo sentido que el pago se

realizaba de manera mensual. Es así como, durante la ejecución del Contrato,
CSI presentó 57 valorizaciones mensuales , las cuales fueron aprobadas y
canceladas en su totalidad por PROVIAS. Durante la ejecución del Contrato,
también se aprobaron y cancelaron dos prestaciones adicionales al servicio.
Transcurridos los cinco años del Contrato y pese a cumplir con todas sus
obligaciones, PROVIAS no ha brindado la conformidad del servicio, a pesar de
lo establecido en la novena cláusula del Contrato.
Cabe advertir que culminado este contrato principal se suscribió con PROVIAS
el contrato complementario Nº 086-2015MTC/20, específicamente 8 de
setiembre del 2015, que es un nuevo contrato entre las partes. En los
antecedentes de este contrato complementario se señalan los siguientes
documentos: el Oficio Nº 2082015-MTC/20.20 del 30 de enero del 2015, en el
que la Dirección Ejecutiva de PROVIAS informa a CSI que el contrato principal
culmina el 22 de junio del 2015.
Igualmente, se refiere al Informe Nº 28-2015-MTC/20 del 30 de junio del 2015

en el que el Jefe de Supervisión del Contrato Principal remite a la Unidad
Gerencial de Conservación, el informe Nº 049-2015-MTC/20.UZCAJ.ORCHM
.IS que recomienda aprobar el contrato complementario. Es decir, justamente
acreditado la culminación del contrato principal, se sugiere proceder con la
suscripción del contrato complementario.
Adicionalmente, es preciso mencionar que todas las valorizaciones

presentadas han sido canceladas en su totalidad.
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Tribunal Arbitral
No obstante, y aun cuando no existen observaciones pendientes, hasta la

fecha, la Entidad no ha procedido conforme los términos del Contrato y el
Reglamento.
Sobre la Segunda Pretensión Principal
Como consecuencia de declarar la conformidad del servicio, debe ordenarse

la devolución a CSI, de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, por el monto de
S/ 11'125, 779.87 (Once millones ciento veinticinco mil setecientos setenta y
nueve con 87 /100 Soles).
Como parte de sus obligaciones, CSI entregó a PROVIAS una carta fianza de
fiel cumplimiento a fin de asegurar la adecuada prestación del servicio.
De acuerdo con el numeral 3.4.2 de las Bases, esta garantía debía estar
vigente hasta la conformidad de la prestación.
Mediante el acta de entrega de áreas y bienes suscrita el 26 de junio del 2015,

así como informes de PROVIAS ha quedado demostrado que CSI culminó con
el servicio de manera satisfactoria, por lo que debe de otorgarse la conformidad
del servicio.
Cumplida con esta condición, entonces, PROVIAS debe devolver la carta

fianza que garantiza el fiel cumplimiento del servicio.
Sobre la Tercera Pretensión Principal
PROVIAS incumplió el Contrato y el Reglamento al no haber otorgado la

conformidad del servicio. Este incumplimiento ha originado que CSI incurra en
costos para la renovación de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento.
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Tribunal Arbitral
El Contrato y el Reglamento establecen que el área designada por la Entidad

deberá otorgar la conformidad de la prestación. Como se ha descrito líneas
arriba, ello no ocurrió, no obstante, persistía la obligación de CSI en mantener
vigente la carta fianza de fiel cumplimiento a la espera que la Entidad diera la
conformidad, tal como lo señala las Bases y el artículo 158º del Reglamento.
La propia Entidad mediante el Acta de entrega de áreas y bienes, el Informe

Nº 28-2015-MTC/20 del 30 de junio del 2015 y el informe Nº 0492015-
MTC/20.UZCAJ.ORCHM.IS dio por concluido el servicio de mantenimiento
prestado por CSI; sin embargo, no emitió la conformidad del servicio
desconociendo su propia documentación que aprueba los trabajos efectuados
y lo que es más grave celebra un contrato complementario.
Al no haber sido otorgada la ·conformidad, el Contratista ha incurrido en

mayores costos por la renovación de esta garantía, a pesar de que en la
realidad el servicio se prestó de manera satisfactoria.
Cabe considerar que la indemnización solicitada consiste en los costos

financieros por la renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento y
corresponden a aquellos devengados desde julio del 2015 hasta la fecha
efectiva de devolución.
El servicio culminó el 22 de junio del 2015, pero se constató esto a través del
acta de entrega de áreas y bienes del 26 de junio del 2015 y la Entidad tenía
hasta el 6 de julio del 2015 plazo para emitir la conformidad; por tanto, los días
de retraso posteriores al 6 de julio del 2015 son considerados para el cálculo
.de la indemnización por haber renovado la garantía de fiel cumplimiento.
Así, desde julio del 2015 a la fecha la carta fianza de fiel cumplimiento ha sido
renovada.
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Tribunal Arbitral
Sobre la Cuarta Pretensión Principal
El inicio de este arbitraje ocurre únicamente por el incumplimiento de PROVIAS

al no brindar la conformidad del servicio. Debido a esta conducta, CSI asumió
diversos costos a fin de hacer efectivo su derecho.
Estos costos son: (i) horas hombre internas de personal de CSI, (ii) asesoría
legal, y (iii) costos y costas arbitrales.
PROVIAS ha incumplido con otorgar la conformidad y, por ende, justificado la

procedencia de las pretensiones de la demanda, por lo que solicita al Tribunal
Arbitral se condene a la Entidad con el pago de las costas y costos.
5.3. Posición de PROVIAS NACIONAL:
Antecedentes
Con fecha 07 de mayo de 2010, PROVIAS NACIONAL (en adelante LA

ENTIDAD) y el CONSORCIO SAN IGNACIO (en adelante EL CONTRATISTA
CONSERVADOR) suscribieron el Contrato de Servicio Nº 096-201 O-MTC/20
"Servicio de Gestión y Conservación Vial por Niveles de Servicio de la
Carretera Dv. Cochabamba - Cutervo - Emp. IRRSA Norte y Chamaya - Jaén
- Perico San Ignacio - Puente la Balsa", con la finalidad de asegurar la
transitabilidad permanente de la carretera de acuerdo con estándares base
que permitan el tráfico continuo y seguro de vehículos de pasajeros y carga;
para lo cual se estableció un conjunto de actividades operativas y de gestión,
por un monto de S/ 106'709,571.00 (Ciento Seis Millones Setecientos Nueve
Mil Quinientos Setenta y un con 00/100 Nuevos Soles).
Con fecha 23 de junio del 2010, se dio inicio al Servicio de Gestión y

Conservación Vial, con un plazo de vigencia de cinco (05) años.
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Con fecha 22 de junio de 2015, se culminó el plazo de vigencia del Contrato,

por lo cual la Unidad Zonal IV Cajamarca solicito se realice in situ la recepción
de áreas y bienes del Contrato.
Sobre la Primera Pretensión Principal de la Demanda
EL CONTRATISTA - CONSERVADOR solicita se otorgue la conformidad del

servicio prestado, aduciendo una serie de hechos que acreditarían el
cumplimiento de su prestación; así también, ha invocado la cláusula novena
del contrato y el artículo 176° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, para aseverar el incumplimiento por parte de la Entidad.
No obstante, EL CONTRATISTA - CONSERVADOR no ha acreditado haber

requerido a la Entidad la emisión de la conformidad de la prestación, más aún
cuando si este refiere que había indicios que le permitían colegir la existencia
de dicha conformidad, tales como los pagos a cuenta realizados y, a su vez la
suscripción del contrato complementario, entre otros.
Sin perjuicio de lo señalado, actualmente no es factible proceder a otorgar la

conformidad de la prestación, por cuanto la Contraloría General de la
Republica ha advertido que se habrían generado en beneficio de EL
CONTRATISTA - CONSERVADOR, pagos en exceso, por conceptos no
contemplados en el Contrato y/o estando contemplados estarían
contraviniendo lo dispuesto en normas imperativas de contratación pública,
conforme se demuestra con el Informe de Auditoría Nº 037-2016-CG/MPROY-
AC de fecha 22 de febrero de 2016.
Sobre la Segunda Pretensión Principal de la Demanda
El CONTRATISTA-CONSERVADOR ha solicitado la devolución de la garantía
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Tribunal Arbitral
de fiel cumplimiento, como una suerte de pretensión accesoria a la primera

pretensión principal, por cuanto está condicionando la devolución al
otorgamiento de la conformidad de la prestación que se le dé como
consecuencia de la referida pretensión. En ese sentido, cabe remitirse a lo
señalado al contestarse la primera pretensión, precisando las siguientes
disposiciones contractuales sobre la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento del
Contrato y la obligación de mantenerse vigente hasta la conformidad del
servicio.
Sobre la Tercera Pretensión Principal de la Demanda
Conforme se ha señalado al absolver la primera pretensión principal, la Entidad

no ha incumplido con prestación alguna. Sin perjuicio de ello, en el supuesto
negado que el Tribunal Arbitral determinase la existencia de tal incumplimiento,
debe tenerse presente que los perjuicios que se le habrían irrogado al
CONTRATISTA-CONSERVADOR son de su entera responsabilidad, por
hecho propio de este, con lo cual se habría efectuado una ruptura del nexo
causal:
- El CONTRATISTA-CONSERVADOR, pese a manifestar que existían

indicios de la conformidad de la prestación, no solicitó a la Entidad la
devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento.
- El CONTRATISTA-CONSERVADOR ha renovado la carta fianza de fiel

cumplimiento por la falta de diligencia, pues en ningún momento advirtió de
la misma a la Entidad ni le efectuó requerimiento en ese sentido.
Sin perjuicio de lo anterior, el monto reclamado por dicho concepto no ha sido

acreditado mediante las instrumentales correspondientes, el Demandante se
ha limitado a indicar el referido monto, incumpliendo con el deber de la carga
de la prueba que corresponde a quien afirma los hechos que configuran su
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Tribunal Arbitral
pretensión.
Sobre la Cuarta Pretensión Principal de la Demanda
La Entidad respecto a esta pretensión, señala que el presente proceso arbitral

se ha suscitado por responsabilidad del CONTRATISTA-CONSERVADOR, al
haber generado la controversia existente, pues en caso consideraba que
habría indicios para la conformidad de la prestación debió haber cumplido con
efectuar el requerimiento correspondiente a la Entidad para su atención.
Asimismo, no debe obviarse que, para efectuar su defensa, la Entidad también

emplea horas del personal de oficina y gastos al Estado, por lo que no puede
pretenderse este como el único perjudicado con la interposición del presente
proceso arbitral, el cual se ha suscitado por responsabilidad del
CONTRATISTA-CONSERVADOR, correspondiéndole a este asumir la
totalidad de los costos y costas del proceso.
5.4. Pretensiones formuladas en la Reconvención presentada por PROVIAS

NACIONAL:
Las pretensiones planteadas por la reconviniente se transcriben a continuación:
Primera Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral declare nulo y/o ineficaz
lo dispuesto en el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº
096-2010-MTC/20, por contravenir una norma imperativa, conforme lo determina
el Informe de Auditoría Nº 037-2016-CG/MPROY-AC de la Contraloría General de
la República.
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal: Que una vez

declarada nulo y/o ineficaz el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de
Servicio Nº 096-2010-MTC/20, el Tribunal Arbitral determine y ordene que el
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Tribunal Arbitral
CONSORCIO SAN IGNACIO tiene la obligación de devolver a PROVÍAS

NACIONAL la suma de S/ 13'243,966.78 (Trece Millones Doscientos Cuarenta y
Tres Mil Novecientos Sesenta y Seis con 78/100 Nuevos Soles), que es el monto
que se le pagó en exceso aplicando la fórmula polinómica de reajuste en lugar de
la fórmula de reajuste aplicable para contratos de servicios utilizando el índice de
Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e
Informática - INEI.
Segunda Pretensión Principal: Que, el Tribunal Arbitral ordene al CONSORCIO

SAN IGNACIO devolver a PROVIAS NACIONAL la suma de S/. 33,038.77 (Treinta
y Tres Mil Treinta y Ocho con 77/100 Nuevos Soles), que es el monto pagado
indebidamente en la Valorización Nº 09.
5.5. Posición de PROVIAS NACIONAL:
5.5.1. Fundamentos de Hecho de la Reconvención
Sobre la Primera Pretensión Principal
La Contraloría General de la Republica efectuó una auditoria a la ejecución y

supervisión del "Servicio de Gestión y Conservación Vial por Niveles Carretera
Dv. Cochabamba - Cutervo - Emp. llRSA Norte y Chamaya - Jaén - San Ignacio
Puente La Balsa", determinando lo siguiente:
"Para determinar el objeto principal de la contratación de este caso en

concreto, considerando que de acuerdo a la estructura del presupuesto que
sustenta el valor referencial se advierte que está compuesto por actividades
vinculadas con la conservación rutinaria de la vía (mantenimiento rutinario) que
por su naturaleza corresponde a servicios y otras actividades relacionadas con
la conservación periódica de la vía (mantenimiento periódico) que
corresponden a la ejecución de obras, todo ello según la Clasificación del
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Tribunal Arbitral
Reglamento Nacional de Gestión de Infraestructura Vial, aprobado mediante

Decreto Supremo Nº 034-2008-MTC del 24 de octubre de 2008 y modificado
con Decreto Supremo Nº 011-2009-MTC de 18 de marzo de 2009. Por lo que,
para determinar el objeto principal del proceso de selección, al concurrir dos
tipos de prestaciones (servicios y obras), correspondía establecer cuál de ellos
tenía mayor incidencia en el costo total de acuerdo con lo previsto en el artículo
19° del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
En ese sentido, al efectuar los cálculos de incidencia de las partidas y

actividades (de acuerdo con su naturaleza) se determina que el 57% respecto
al monto del valor referencial corresponde a servicio y el 43% corresponde a
obra, conforme al cuadro siguiente:
Del análisis a los documentos contenidos en el expediente de contratación del

concurso público Nº 066-2009-MTC/20, se observa que la fórmula polinómica
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Tribunal Arbitral
de reajuste consignada en las Bases Integradas, en el numeral 2. 11 de las

Condiciones Especiales del Proceso de Selección - Reajuste de Pagos, ha sido
elaborada siguiendo en parte la metodología establecida en el Decreto
Supremo N 011-79-VC de 1 de marzo de 1979, la misma que es aplicable
únicamente para elaborar formular polinómicas para calcular los reajustes de
precios en obras públicas.
En consecuencia, sí correspondía que el concurso público N° 0066-2009-

MTC/20 sea convocado considerando como objeto principal del proceso de
selección una prestación de servicio; consecuentemente de conformidad con
lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
debió establecerse como fórmula de reajuste la variación del Índice de Precios
al Consumidor publicado por el INEI, en lugar de una fórmula polinómica de
reajuste.
Conforme lo indicado por la Contraloría General de la Republica, la

determinación de la fórmula del reajuste no se ciñe por una norma de carácter
dispositivo, sino una imperativa; por lo cual, la disposición en contrario se
tendrá por no puesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1356° del
Código Civil.
Sobre la Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal
La Contraloría General de la Republica aplicando la norma correspondiente,

ha dispuesto lo siguiente:
"Efectuado los cálculos respectivos usando la fórmula de reajuste aplicable

para contratos de servicios utilizando el índice de Precios al Consumidor en
las 62 valorizaciones (57 valorizaciones del contrato principal, 3 valorizaciones
de la prestación adicional Nº 1 y 2 valorizaciones de la prestación adicional Nº
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Tribunal Arbitral
2) tramitadas y aprobadas por la entidad en el periodo contractual junio 2010 -

junio 2015 (Apéndice Nº 26 al Apéndice 87), se determina lo siguiente:
Reajuste pagado: S/ 22 059 455, 90

Reajuste que debió pagarse: S/ 8 815 490, 12
Diferencia: S/. 13 243 966, 78
La diferencia económica obtenida por la inadecuada determinación de la

fórmula de reajuste fue calculada por la Contraloría General de la Republica
en el Informe de Auditoría Nº 037-2016-CG/MPROY-AC de fecha 22 de febrero
de 2016.
Sobre la Segunda Pretensión Principal
La Contraloría General de la Republica en el Informe de Auditoría Nº 037-

2016CGIMPROY-AC de fecha 22 de febrero de 2016, observó la valorización
Nª 09, correspondiente al mes de marzo de 2011, al observar que este incluye
trabajos de mantenimiento rutinario y relevamiento de información en la zona
urbana de Jaén, a pesar de no haberse ejecutado y estar fuera del alcance del
Contrato de Servicio Nº 096-2010-MTC/20, por el cual se pagó la suma de SI.
33,038.77, conforme se desprende de lo siguiente:
"De la revisión a la documentación correspondiente a la ejecución del servicio,

se ha verificado que en la valorización Nº 9 (Apéndice Nº 34), correspondiente
al mes de marzo de 2011, se le reconoció al contratista - conservador, el pago
de S/ 33,038.77 (incluido IGV) bajo el argumento de un "reintegro por variación
de distancias" y que comprende trabajos de mantenimiento rutinario antes y de
relevamiento de información en la zona urbana de Jaén, supuestamente
ejecutados entre junio de 2010 y febrero de · 2011; sin embargo, no se
identificó documento alguno que sustente la ejecución de dichos trabajos y es
más, en el Plan de Conservación Vial (Apéndice Nº 91), está excluido de los
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Tribunal Arbitral
alcances del contrato, el mantenimiento de las zonas urbanas, como es el

presente caso.
Mediante proceso de selección Concurso Público nº 0066-2009-MTC/20, la

Entidad, adjudico al contratista - conservador, el servicio por la suma de S/
106’709,571.00, producto del cual se suscribieron el contrato de servicios Nº
096-2010-MTC/20 el 27 de mayo de 2010 (Apéndice Nº 23), por la suma antes
precisada, bajo el sistema de contratación de precios unitarios.
Posteriormente, mediante Resolución Directoral nº 540-2011-MTC/20 de 25 de

mayo de 2011 (Apéndice Nº 92), el director ejecutivo de la Entidad aprobó el
Plan de Conservación Vial elaborado por el contratista - conservador. En el
numeral 5. 1. 3 de dicho plan, quedo definido las longitudes reales de los
tramos contratados, las que no incluyen a las zonas urbanas, siendo ello
concordante con el numeral 3. 2. 4 de los términos de referencia de las bases
integradas (Apéndice Nº 21), donde se establece que el mantenimiento de las
zonas urbanas es asumido por las comunas locales, es decir fuera del alcance
del Contrato.
Asimismo, respecto al tramo 111: Chamaya - Jaén - Perico, en adelante "tramo

III", se consignó en el numeral 5.1.3 del Plan de Conservación Vial (Apéndice
Nº 91), que este tramo tiene una longitud de 71.922 Km, precisándose además
que la zona urbana de Jaén queda excluida del mantenimiento, conforme se
muestra en el cuadro siguiente:
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Tomando en cuenta lo citado anteriormente, el contratista - conservador

formulo las valorizaciones Nº 1 al 8, correspondiente al periodo de junio de
2010 a febrero de 2011 (Apéndices Nº 26 al 33); considerando para el tramo
111 la longitud de 71.922 km, sin incluir la zona urbana de Jaén. Igualmente,
en estas valorizaciones no se advierte ninguna anotación o constancia de que
exista algún saldo pendiente de pago por trabajos ejecutados en la zona
urbana de Jaén, en dicho periodo.
A su vez, en las Planillas de Relevamiento y Calculo de Niveles de Servicio,

contenidas en las valorizaciones Nº 6, 7 y 8, correspondiente a los meses de
diciembre de 2010, enero y febrero de 2011, respectivamente (Apéndices Nº
93 al 95) se reafirma que para el tramo III la longitud intervenida es de 71.922
km y va desde el km 0+000 al km 16+907 y del km 20+130 al km 75+155, por
tanto se corrobora que no comprende la evaluación del nivel de servicio a la
zona urbana de Jaén ubicado entre las progresivas km 16+907 al km 20+130.
Sin embargo, en la valorización Nº 9, correspondiente al mes de marzo de 2011

(Apéndice Nº 34), se observa que se valorizo bajo el concepto de "Reintegro
por variación de distancias" y por la suma de S/ 33 038, 77 (incluido IGV)
trabajos de mantenimiento rutinario antes y de relevamiento de información,
indicándose que: "Es el monto adicional que se debió valorizar teniendo en
cuenta la adición de 3.233 km en el tramo Chamaya - Jaén - Perico, según
oficio Nº 0263-2011-MTC/20. 7.6.4. ".
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Tribunal Arbitral
En efecto, en el referido oficio Nº 0263-2011-MTC/20. 7.6.4 de 2 de marzo de

2011 (Apéndice Nº 96), del jefe de la Zonal IV Cajamarca, señor Segundo Da
vid Gallardo Tello se solicitó a la Oficina de Proyectos Especiales, se incluya
la longitud de 3.233 km correspondientes a la zona urbana de Jaén,
argumentando que: "el Coordinador Ing. Federico Torres Leal ha observado e
indica que dicho sector siempre ha sido atendido por Provias Nacional". Al
respecto, la Oficina de Proyectos Especiales, mediante oficio Nº 06-2010-
MTC/20.13 de 9 de marzo de 2011 (Apéndice Nº 98) le solicitó al representante
legal del contratista-conservador que se incluya en el Plan de Conservación
Vial la longitud de 3. 233 km, correspondiente al tramo de la citada zona
urbana.
Sin embargo, la referida comunicación de la Oficina de Proyectos Especiales

no tuvo ningún efecto, toda vez que el Plan de Conservación Vial aprobado
con Resolución Nº 540-2011-MTC/20 de 25 de mayo de 2011, no incluyo la
intervención de la zona urbana de Jaén tal como se demostró en el cuadro Nº
8. Además, aun cuando el contratista -conservador hubiera acatado estas
instrucciones de la Entidad, sería para trabajos ejecutados en fechas
posteriores a la emisión de la referida comunicación (9 de marzo de 2011);
pero resulta que los supuestos trabajos en la zona urbana de Jaén incluidos
en la valorización Nº 9 corresponden al periodo entre junio de 2010 a febrero
de 2011, es decir antes de la instrucción dada por la Entidad.
En consecuencia, se tiene que el pago por "reintegro de variación de

distancias" que realizo la Entidad al contratista-conservador en la valorización
Nº 9, no tiene sustento técnico ni legal.
Se ordene al CONSORCIO SAN IGNACIO la devolución a PROVÍAS

NACIONAL del monto ascendente a S/. 33,038.77 (incluido IGV),
correspondiente al pago indebido realizado a este, según el detalle adjunto:
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Tribunal Arbitral
5.6. Posición del CONSORCIO SAN IGNACIO:
Sobre la Primera Pretensión Principal de la reconvención
La Entidad no ha descrito cuál es la base legal o contractual que le autoriza a

pedir la nulidad e ineficacia del numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del
Contrato.
Se limita la Entidad a señalar que el numeral 3.3 contraviene una norma

imperativa, pues la Contraloría lo ha señalado así en su informe.
Al respecto tenemos que el contrato con la administración puede ser

interpretado de dos formas como un acto administrativo o como un acto de la
administración.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
La diferencia determina la naturaleza del contrato y genera que se apliquen

distintas normas, pues si es un acto administrativo se aplica la Ley de
Procedimiento Administrativo General y si es un acto de la administración se
aplicaría el Código Civil de manera directa.
La Clasificación Industrial Internacional Uniforme es un documento emitido por

la Organización de las Naciones Unidas para clasificar las actividades
económicas en el mundo y ha sido incluido a nuestra legislación a través de la
Resolución Jefatural Nº 024-2010-INEI.
La norma señala que la finalidad de la CIIU es la siguiente:
Esta clasificación existe desde 1948 y ha sido actualizada en múltiples

ocasiones para reflejar los cambios tecnológicos y de procesos productivos.
Actualmente las revisiones referenciales son la 3.1 y la 4. En estas revisiones
los trabajos contratados a través del contrato de servicios Nº 096-2010MTC/20
son considerados actividad de construcción.
Así, en la revisión 4, la actividad de construcción se encuentra definida en la

sección F, lo citamos a continuación:
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Adicionalmente, en la revisión 3.1 de la CIIU la actividad de construcción está

considerada por la clase 4520 y específicamente en el índice alfabético1, se
señala lo siguiente:
Las actividades de mantenimiento o reparación de las obras civiles también
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
son consideradas actividad de construcción y en la normativa de contratación

del Estado toda actividad de construcción es considerada obra y no servicios.
Bajo esta lógica sería de aplicación lo dispuesto por el segundo párrafo del
artículo 49º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que
señala que para el caso de obras se aplica la fórmula polinómica como fórmula
de reajuste.
En ese entendido, no es correcta la evaluación efectuada por la Contraloría

{Cuadro de incidencia de partidas y actividades - cuadro 6). La Contraloría
aplica una normativa del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para
definir qué debe ser considerado servicios y qué obra. En nuestro análisis
hemos recurrido a una norma que no ha sido emitida por una de las partes
contratantes y que es internacionalmente aceptada como el estándar idóneo
para la calificación y clasificación de las actividades económicas.
Por otra parte, cabe resaltar que este informe de Contraloría tiene ya casi un
año de antigüedad, pues fue expedido el 22 de febrero del 2016, por lo que la
información que analiza no necesariamente es contemporánea o responde a
los últimos hechos suscitados en la ejecución del contrato de servicios que
vincula a las partes. Adicionalmente, se aprecia que PROVIAS ha presentado
el informe de auditoría incompleto pues no ha adjuntado los 103 apéndices que
conforman este documento, con lo cual el análisis que el demandante podría
hacer a esta prueba es solamente del mero dicho de la Entidad respecto de lo
incluido en este informe, el cual solo tiene recomendaciones para la Entidad y
no tiene fuerza vinculante para el privado.
La Entidad no ha descrito su pedido con claridad y no ha utilizado base legal

para sustentarlo.
En caso el Contrato (incluyendo el numeral 3.3.) sea considerado como un acto

administrativo el plazo para accionar para declarar su nulidad ha vencido.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
En caso el contrato sea considerado como un acto de la administración, la

Entidad no ha definido si ha pedido la nulidad o la ineficacia.
Si la Entidad ha pedido la nulidad no ha sustentado bajo qué causal se

aplicaría.
La Entidad no ha definido por qué el artículo 49º del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado es una norma imperativa.
En el supuesto que el artículo 49º sea una norma imperativa, el numeral 3.3 no
es un pacto en contra de esta disposición.
El análisis efectuado por la Contraloría para categorizar las actividades del

contrato de servicios Nº 096-2010-MTC/20 es incorrecto, pues las actividades
contratadas son construcción.
El informe de la Contraloría tiene casi un año de emitido y ha sido presentado

incompleto.
Sobre la pretensión accesoria a la primera pretensión principal de la

reconvención
A diferencia de los procesos llevados en la vía judicial, en el arbitraje no existen

normas que obliguen a las partes a acumular sus pretensiones. Todos los
pedidos de las partes son conocidos por el Tribunal Arbitral en la forma que se
ordene en la fijación de los puntos controvertidos.
Sin embargo, se entiende que el pedido de PROVIAS de devolución del pago

en exceso depende de la declaración de la primera pretensión. Por lo que, los
argumentos señalados en el numeral precedente también son de aplicación
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
para contestar esta pretensión accesoria.
La Entidad no ha descrito su pedido con claridad y no ha utilizado base legal

para sustentarlo.
En el arbitraje no existe como requisito de admisibilidad de lo demandado la

acumulación de pretensiones, por lo cual no era necesario incluir una
pretensión como accesoria.
Reitera los argumentos utilizados para contestar la primera pretensión

principal.
No existe la obligación legal para que CSI devuelva lo pagado en las

valorizaciones a PROVIAS, aduciendo Pago Indebido y/o cualquier otro
concepto, ya que se pagaron las valorizaciones conforme estableció el
Contrato y fue aprobado por la supervisión y las diversas oficinas de PROVIAS
(Administración, Legal, Administrador de Contrato, Logística, etc.).
Existe una obligación legal vigente, válida y eficaz que determinó que
PROVIAS pague las valorizaciones con reajuste (fórmula polinómica) a CSI: el
numeral 3.3 del Contrato y el numeral 2.11 de las Bases.
PROVIAS no puede alegar que ha cometido un error al interpretar el Contrato,

las Bases ni el artículo 49º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado.
Sobre la Segunda Pretensión Principal de la reconvención
Con relación a la segunda pretensión principal, reitera que la Entidad no ha

consignado base legal para su pedido y solamente argumenta que los trabajos
que se ejecutaron y pagaron, incluidos en la valorización Nº 09, no fueron parte
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
del alcance del Contrato.
Sobre el particular, debemos precisar que dichos trabajos fueron efectuados

por indicaciones de campo para no dejar de atender la Zona Urbana de Jaén
que según los funcionarios de PROVIAS en campo siempre habría sido
atendida. A raíz de estas coordinaciones se regularizó la ejecución de estos
trabajos a través del Oficio Nº 06-2010-MTC/20.13 que permitió la inclusión de
este alcance en el Plan de Conservación Vial aprobado por Resolución Nº 540-
2011-MTC/20.
Estos trabajos se encuentran ejecutados, valorizados, aprobados y pagados;

además, forman parte del alcance del contratado. Por consiguiente, no existe
fundamento factico para pedir la devolución de lo pagado por una intervención
realizada.
VI. DECISIONES ADOPTADAS EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.-
6.1. Mediante Resolución Nº 2 de fecha 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, TENER POR ADMITIDA, la demanda arbitral presentada
por el Consorcio, por OFRECIDOS los medios probatorios que se indican en el
apartado VI referido a Pruebas, así como, se dispuso CÓRRASE traslado de
esta a PROVIAS NACIONAL a fin de que en el plazo de veinte (20) días hábiles
proceda a contestarla y de ser conveniente formule reconvención.
6.2. Con Resolución N° 3 de fecha 03 de enero de 2017, el Tribunal Arbitral resolvió

entre otros, ADMITIR A TRAMITE, la contestación de demanda presentada por
PROVIAS NACIONAL, así como, ADMITIR A TRAMITE, la reconvención
presentada y se dispuso a CORRER TRASLADO, de la reconvención al
Consorcio a fin de que en el plazo de veinte (20) días hábiles proceda a contestar
la reconvención.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
6.3. Mediante Resolución N° 4 de fecha 27 de febrero de 2017, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, admitir a trámite la contestación de la reconvención de
demanda, por parte del CONSORCIO, con conocimiento de PROVÍAS
NACIONAL, así como se citó a las partes a Audiencia de Fijación de Puntos
Controvertidos del presente proceso arbitral a realizarse el día 16 de marzo de
2017 a las 15:00 horas.
6.4. Con Resolución N° 6 de fecha 05 de mayo de 2017, el Tribunal Arbitral resolvió

entre otros, TÉNGANSE POR OFRECIDO la pericia contable. De acuerdo con
esto, CÓRRASE TRASLADO a PROVÍAS NACIONAL para que en el plazo de
veinte (20) días hábiles, contados desde el día siguiente de notificada la
Resolución, manifieste lo conveniente a su derecho.
6.5. Mediante Resolución N° 10 de fecha 07 de junio de 2017, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, CITAR a las partes a Audiencia de Ilustración para el día 3
de julio de 2017 a las 10:00 am.
6.6. Con Resolución N° 11 de fecha 15 de junio de 2017, el Tribunal Arbitral resolvió

entre otros, TÉNGASE PRESENTE la absolución de la pericia contable, con
conocimiento del Consorcio.
6.7. Mediante Resolución N° 13 de fecha 01 de agosto de 2017, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, CÍTESE a las partes a la Audiencia de Informe Pericial,
programada para el día 24 de agosto de 2017, a las 4:00 pm.
6.8. Con Resolución N° 17 de fecha 20 de setiembre de 2017, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, DÉJESE SIN EFECTO la convocatoria para Audiencia de
Informe Pericial, programada para el día 24 de agosto de 2017, a las 4:00 pm.
6.9. Mediante Resolución N° 19 de fecha 24 de enero de 2018, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, TÉNGASE POR RECONSTITUIDO el Tribunal Arbitral, así
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Tribunal Arbitral
como CÍTESE a las partes a Audiencia Especial a realizarse el día 14 de febrero

de 2018 a las 03:00 pm.
6.10. Con Resolución N° 33 de fecha 22 de mayo de 2020, el Tribunal Arbitral resolvió

entre otros, TENGASE POR RECONSTITUIDO al Tribunal Arbitral.
6.11. Mediante Resolución N° 34 de fecha 13 de octubre de 2020, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, TÉNGASE POR PRESENTADO los alegatos escritos de
PROVIAS NACIONAL y PONGANSE EN CONOCIMIENTO del CONSORCIO,
así como, se dispuso TÉNGASE POR PRESENTADO los alegatos escritos del
CONSORCIO y PONGANSE EN CONOCIMIENTO de PROVIAS NACIONAL.
6.12. Con Resolución N° 35 de fecha 18 de noviembre de 2020, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, CÍTESE a las partes a la Audiencia de Informes Orales
programada para el día 14 de diciembre de 2020 a las 10:00 a.m.
6.13. Mediante Resolución N° 36 de fecha 07 de diciembre de 2020, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, REPROGRÁMESE la Audiencia de Informes Orales para el
día 20 de enero de 2021 a las 3:00 p.m.
6.14. Con Resolución N° 37 de fecha 19 de enero de 2021, el Tribunal Arbitral resolvió

entre otros, SUSPÉNDASE la Audiencia de Informes Orales prevista para el día
20 de enero de 2021 y RESERVASE su reprogramación para un momento
posterior.
6.15. Mediante Resolución N° 39 de fecha 31 de marzo de 2021, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, REPROGRÁMESE la Audiencia de Informes Orales para el
día 22 de abril de 2021 a las 3:00 p.m.
6.16. Con Resolución N° 45 de fecha 13 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, CONVOCAR a las partes a Audiencia de Informes Orales
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Tribunal Arbitral
para el día 28 de octubre de 2021 a las 3:00 PM.
6.17. Mediante Resolución N° 46 de fecha 25 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, SUSPENDER la Audiencia de Informes Orales programada
para el 28 de octubre de 2021.
6.18. Con Resolución N° 47 de fecha 27 de octubre de 2021, el Tribunal Arbitral

resolvió entre otros, CONVOCAR a las partes a Audiencia de Informes Orales
para el día 10 de diciembre de 2021 a las 3:00 PM.
Determinación de Puntos Controvertidos:
6.19. Mediante Acta de Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 16 de marzo de

2017, el Tribunal Arbitral resolvió determinar los siguientes puntos
controvertidos:
1. Determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS NACIONAL otorgar al

CONSORCIO la conformidad del servicio presentado hasta el 22 de junio del
2015, en el marco del contrato 096-2010-MTC/20.
2. Determinar si corresponde o no ordenar a PROVÍAS NACIONAL la

devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento otorgado en el marco del
contrato, por el monto de S/ 11'125,779.87 soles.
3. Determinar si corresponde o no ordenar a PROVÍAS NACIONAL el pago a

favor del CONSORCIO, por la indemnización por daños y perjuicios, como
consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones de otorgar la
conformidad del servicio y la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.
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Tribunal Arbitral
El costo por renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento desde julio del
2015 hasta la fecha efectiva de la devolución, considerando un costo a la
fecha de presentación de la demanda ascendente a S/ 365,296.44 soles.
4. Determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS NAIONAL el pago a

favor del CONSORCIO de todos los costos en los que ha tenido que incurrir
este último para hacer efectivos sus derechos en el marco del Contrato 096-
2010-MTC/20 (horas hombre, asesoría legal y costos y costas del proceso).
5. Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o ineficaz lo dispuesto

en el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº 096-
2010-MTC/20, por contravenir una norma imperativa, conforme lo determina
el Informe de Auditoría Nº 0372016-CGIMPROY-AC de la Contraloría
General de la República.
6. Determinar si corresponde o no, una vez declarado nulo y/o ineficaz el

numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº 096-2010-
MTC/20, determinar y ordenar que el CONSORCIO tiene la obligación de
devolver a PROVÍAS NACIONAL la suma de S/ 13'243,966.78 soles, monto
pagado en exceso aplicando la fórmula polinómica de reajuste, en lugar de
la fórmula de reajuste aplicable para contratos de servicios utilizando el
Índice de precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de
estadística e Informática - INEI.
7. Determinar si corresponde o no, ordenar al CONSORCIO SAN IGNACIO

devolver a PROVIAS NACIONAL la suma de S/. 33,038.77 (Treinta y Tres
Mil Treinta y Ocho con 77/100 Nuevos Soles), que es el monto pagado
indebidamente en la Valorización Nº 09.
8. Determinar si corresponde o no, ordenar al CONSORCIO SAN IGNACIO

asumir íntegramente las costas y costos del presente proceso arbitral.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Admisión de Pruebas:
En ese mismo acto, el Tribunal Arbitral resolvió admitir las siguientes pruebas:
- En cuando al CONSORCIO SAN IGNACIO, el Tribunal Arbitral admite todos los

documentos ofrecidos en el acápite "VI. Pruebas", descritos en el escrito de
demanda arbitral de fecha 28 de noviembre de 2016.
- Por otro lado, respecto a PROVIAS NACIONAL, el Tribunal Arbitral admite los
documentos ofrecidos en el acápite IV. "Medios probatorios", descritos en los
numerales 1.), al 3.), así como los numerales 1.), al 10.), del "primer otrosí Digo"
que acompañan el escrito de contestación de demanda y reconvención de fecha
3 de enero de 2017.
- En relación con la reconvención se admiten los documentos ofrecidos en el

"Otrosí Decimos", descritos en los numerales 1.), y 2.), del escrito de
contestación de reconvención de fecha 1 de febrero de 2017.
6.20. AUDIENCIA DE ILUSTRACIÓN DE HECHOS
Con fecha 03 de julio de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de

Hechos. En dicha oportunidad, el Tribunal Arbitral concedió el uso de la palabra
a las partes habiendo absuelto las preguntas formuladas por los árbitros.
VII. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES.-
7.1. Con fecha 10 de diciembre de 2021, se llevó a cabo la Audiencia de Informes

Orales. En dicho acto, el Tribunal Arbitral concedió el uso de la palabra a las
partes, a fin de que sustenten sus alegatos y conclusiones sobre la controversia;
quienes informaron y respondieron las preguntas del Tribunal Arbitral.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Seguidamente, el Tribunal Arbitral otorgó réplica a la parte demandante,

concediéndose luego dúplica a la parte demandada.
VIII. PLAZO PARA LAUDAR.-
8.1. Mediante Resolución N° 48 de fecha 12 de enero de 2022, el Tribunal Arbitral

resolvió DECLARAR el cierre de las actuaciones arbitrales; y, en consecuencia,
FIJAR el plazo para emitir el Laudo Arbitral en treinta (30) días hábiles.
PRECISAR que dicho plazo podrá ser prorrogado por un plazo máximo de treinta
(30) días hábiles adicionales, de conformidad con lo dispuesto en el Acta de
Instalación.
IX. CUESTIONES PRELIMINARES.-
Antes de entrar a analizar la materia controvertida, resulta pertinente confirmar lo

siguiente:
i) El presente proceso se constituyó de conformidad con las disposiciones

establecidas en el CONTRATO;
ii) El DEMANDANTE presentó su escrito de demanda dentro de los plazos

dispuestos, ejerciendo plenamente su derecho al debido proceso;
iii) Por su parte el DEMANDADO fue debidamente emplazado, contestando la

demanda dentro del plazo dispuesto para ello y ejerció plenamente su
derecho de defensa y de reconvención;
iv) Las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios
probatorios, así como ejercer la facultad de presentar alegatos.
Asimismo, el Tribunal Arbitral deja constancia de que los puntos controvertidos podrán
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
ser ajustados, reformulados y/o analizados en el orden que considere pertinente para
resolver las pretensiones planteadas por las partes sin que el orden empleado o el ajuste
genere nulidad de ningún tipo y sin que exceda en la materia sometida a arbitraje.
En cuanto a las pruebas, el Tribunal Arbitral expresa que los medios probatorios deben
tener por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
árbitro respecto a los puntos controvertidos y fundamentar las decisiones, conforme a
los principios generales de la prueba: necesidad, originalidad, pertinencia y utilidad de
la prueba.
Estos medios probatorios deben ser valorados de manera conjunta, utilizando su

apreciación razonada y que, si no se prueban los hechos que fundamentan su
pretensión, la demanda deberá ser declara infundada.
Asimismo, el Tribunal Arbitral hace notar que, de conformidad con lo establecido en el

Acta de Instalación, el Tribunal Arbitral tiene la facultad de determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas ofrecidas, estando en
concordancia con lo establecido en el artículo 43º del Decreto Legislativo No. 1071.
Ello ha sido resaltado por HINOJOSA SEGOVIA y por los tribunales españoles cuando
se ha indicado que “(…) la actividad probatoria en el arbitraje ofrece una serie de
peculiaridades respecto del proceso civil; (…) Los árbitros han de pronunciarse sobre la
pertinencia y admisibilidad de los medios probatorios, pero no vienen vinculados por las
peticiones de las partes…” (Sentencia de fecha 30/11/87) 1
Siendo ello así, el Tribunal Arbitral pasa a analizar los argumentos vertidos por las
partes, así como la valoración de los medios probatorios que obran en el expediente,
procediendo con el análisis de los puntos controvertidos.
1 HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. “El Recurso de Anulación contra los Laudos Arbitrales (Estudio
Jurisprudencial)”. Editorial Revista de Derecho Privado / Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid.
España. 1991. Pág. 309.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
X. ANÁLISIS.-
CONSIDERANDO:
1. El presente proceso arbitral se deriva de las controversias surgidas del

CONTRATO DE SERVICIOS N° 096-2010-MTC/20 para la contratación del
Servicio de Gestión y Conservación Vial por Niveles de Servicio Carretera Dv.
Cochabamba Cutervo - Emp. IIURSA Norte y Chamaya - Jaén - San Ignacio -
Puente La Balsa, suscrito entre el CONSORCIO SAN IGNACIO y el PROVIAS
NACIONAL.
2. Para tal efecto, es necesario precisar que constituye un principio general de todo
proceso, el de la Carga de la Prueba, dicha norma elemental de lógica jurídica
en materia de probanza se encuentra recogida en nuestro ordenamiento jurídico
en el artículo 196º del Código Procesal Civil, norma que establece literalmente
lo siguiente:
“Artículo 196.- Carga de la prueba

Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos”.
3. Los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos expuestos
por las partes y producir certeza en el juzgador respecto a los puntos
controvertidos, de acuerdo con los principios generales de la prueba referidos en
párrafos anteriores; los mismos que se encuentran recogidos en el artículo 188º
del Código Procesal Civil. Por su parte, el artículo 43º del Decreto Legislativo No.
1071 otorga a los árbitros, de manera exclusiva, la facultad plena de determinar
el valor de las pruebas, siempre que la valoración sea realizada en forma
conjunta y utilicen su apreciación razonada.
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Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS NACIONAL otorgar al
CONSORCIO la conformidad del servicio presentado hasta el 22 de junio del 2015,
en el marco del contrato 096-2010-MTC/20.
QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o ineficaz lo dispuesto en el
numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº 096-2010-MTC/20,
por contravenir una norma imperativa, conforme lo determina el Informe de
Auditoría Nº 0372016-CGIMPROY-AC de la Contraloría General de la República.
4. En relación con esta pretensión, se tiene que el Consorcio requiere la

conformidad del servicio prestado hasta el 22 de junio de 2015, no obstante, la
Entidad al contestar este requerimiento, ha precisado entre sus argumentos de
defensa que no es posible dar la conformidad por la contravención del numeral
3.3 de la cláusula tercera del contrato con el artículo 49° del Decreto Supremo
N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en
adelante RLCE).
5. En ese sentido, el Tribunal ve por conveniente realizar un análisis conjunto del

primer y quinto punto controvertido a fin de poder determinar la procedencia o no
de las pretensiones de las partes.
6. Asimismo, considerando un orden lógico, se procederá a analizar previamente

el quinto punto controvertido para luego entrar en el análisis del primero, y con
ello determinar la procedencia o no de la pretensión.
a) Sobre la naturaleza del artículo 49° del RLCE
37
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
7. Es importante precisar que la Entidad sostiene al amparo del Informe de

Auditoría Nº 0372016-CGIMPROY-AC de la Contraloría General de la República,
que el artículo 49° del RLCE es una norma de carácter imperativo.
8. Los numerales 1 y 2 del artículo 49° 2 del RLCE prescriben:
o En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o

continuada de bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las
Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que
corresponden al contratista, conforme a la variación del Índice de Precios
al Consumidor.
o En los contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases

establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se
efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán
ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K”
que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los
Índices Unificados de Precios de la Construcción.
2 Artículo 49.- Fórmulas de reajuste
1. En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios,
pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar fórmulas de reajuste de los pagos que
corresponden al contratista, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el
Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el
pago.
Cuando se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por ésta, no se
aplicará la limitación del Índice de Precios al Consumidor a que se refiere el párrafo precedente.
2. En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases establecerán las fórmulas de
reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán
ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la
fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción que publica el Instituto
Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización.
Tanto la elaboración como la aplicación de las fórmulas polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto
Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.
38
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
9. De lo cual se desprende, que si estamos ante contratos de bienes o servicios

corresponde aplicar fórmulas de reajuste en función al Índice de Precios al
Consumidor (en adelante IPC), y en el caso de obras, se considera fórmula
polinómica.
10. Ahora, el contrato objeto del presente proceso es uno de servicios, calificado así
por la Entidad y en atención al quinto párrafo del artículo 19° 3 del RLCE, por lo
que, el demandado sostiene que debió considerarse únicamente una fórmula de
reajuste en función al IPC y no una fórmula polinómica, ya que esta es
únicamente aplicable para el caso de obras.
11. En atención a ello, primero debemos realizar labor interpretativa a fin de

determinar si el artículo 49° del RLCE tiene la naturaleza de norma imperativa
cuya inobservancia acarrea nulidad.
12. De forma previa debemos señalar que una norma es imperativa cuando no es
posible sustraerse a lo que obliga o prohíbe, es así cuando no admite abrogación
convencional, por lo que deben ser cumplidas bajo pena de sanción 4.
13. En esencia, una norma imperativa establece una sanción en caso de no

observarse, tal es así, como lo dispone, por ejemplo, el artículo 1425° 5 del
3 Artículo 19.- Tipos de procesos de selección
(…)
Para la determinación del proceso de selección se considera el objeto principal de la contratación y el valor
referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que
involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determina en función
a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o
servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto
del contrato.
4 HERNÁNDEZ, Rafael. Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica. Madrid-Barcelona: 1998; pp. 221 y
222. IRTI, Natalino. Introducción al Estudio del Derecho Privado. Traducción de Rómulo Morales Hervías y
Leysser L. León. Lima: Grijley, 2003; pp. 199-202.
5 Artículo 1425.- Formalidad en Contratos Preparatorios
Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el
39
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Código Civil, que establece que los contratos preparatorios son nulos si no se
celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo
sanción de nulidad.
14. Ahora, es importante precisar que las normas dispositivas, por el contrario, son
aquellas que sí admiten abrogación convencional, por lo que pueden dejar de
ser observadas sin que ello genere la imposición de una sanción 6.
15. Por otro lado, es necesario recurrir a la interpretación normativa, sobre la cual,
se tiene que “interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y
precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto,
también para la resolución judicial. Semejante esclarecimiento es también
concebible respecto al derecho consuetudinario, deduciéndose su verdadero
sentido de los actos de uso, de los testimonios y del <usus fori> reconocido y
continuo. Pero el objeto principal de la Interpretación lo forman las leyes” 7.
(negrita agregada)
16. El objeto de la interpretación jurídica es el esclarecimiento del sentido propio de

una proposición jurídica 8, para ello, se recurre a métodos de interpretación que
nos permiten cumplir con este propósito.
17. Así, tenemos el método Gramatical, también conocido como Literal, consiste en
deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la
contrato definitivo bajo sanción de nulidad.

6HERNÁNDEZ, Rafael. Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica. Madrid-Barcelona: 1998; pp. 221 y
222. IRTI, Natalino. Introducción al Estudio del Derecho Privado. Traducción de Rómulo Morales Hervías y
Leysser L. León. Lima: Grijley, 2003; pp. 199-202.
7ENNECCERUS, Ludwig: “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39°
edición alemana. Barcelona, España. 1953. Pág. 197.
8 ENNECCERUS, Ludwig: ob. cit. Tomo I, pág. 198.
40
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata 9. Este se realiza
de conformidad con el uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí 10.
18. De la literalidad del numeral 1 del artículo 49° del RLCE se aprecia que se recurre
al vocablo “podrán” como se aprecia a continuación:
“En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o

al Consumidor (…)”. (negrita y cursiva agregadas)
19. Aspecto que determina una facultad y no una obligación que implique su
observancia bajo sanción de nulidad.
20. Lo antes expuesto, nos lleva a establecer que el numeral 1 del artículo 49° del
RLCE no prescribe una norma imperativa.
21. Punto aparte, es el hecho de que el numeral 2 del artículo 49° en mención recurre
al vocablo “establecerán” como se puede advertir a continuación:
“En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las

Bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se
efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán
ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K”
que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los
9 DU PASQUIER, Claude: “Introducción al Derecho”. Editorial Jurídica Portocarrero S.R.L. 5ta edición.
Traducción del francés por Julio Ayasta Gonzales. Lima, Perú. 1994. Pág. 147.
10 TRABUCCHI, Alberto: “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.
Primera Edición. Madrid, España. 1967. Pág. 47.
41
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
Índices Unificados de Precios de la Construcción (…)”. (negrita y cursiva

agregadas)
22. Si bien, establecer significa ordenar, mandar, decretar 11; es importante que una
de las características que determina la imperatividad de una norma es que no
admite abrogación convencional, por lo que deben ser cumplidas bajo pena de
sanción, es decir, contienen en su redacción una sanción de nulidad por su
inobservancia.
23. Cabe precisar que existen normas que son imperativas pero que en su redacción
no contemplan una sanción de nulidad, como, por ejemplo, tenemos el artículo
661° 12 del Código Civil que prescribe una disposición de la cual, las partes no
pueden desligarse al señalar que el heredero responde de las deudas y cargas
de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta.
24. No obstante, en atención al artículo antes señalado no es posible pactar en

contrario, ya que este pacto vulneraría el dispositivo en mención y su
consecuencia es que se tendría que aplicar la norma bajo comentario, no se
podría producir la nulidad, dado que esta sanción solo puede ser aplicada por
encontrarse expresamente señalada.
25. En este contexto, el numeral 2 del artículo 49° del RLCE no podría considerarse
como una norma de carácter imperativa, dado que, el vocablo establecer no es
una imposición que no pueda ser pactada en contrario por las partes, atendiendo
a la voluntad de las partes sería posible que se pacte no considerar una formula
polinómica como sucede en diversos contratos, en los cuales, la Entidad no
11 Ver: https://www.rae.es/drae2001/establecer
12 Artículo 661.- Responsabilidad intra vires hereditatis
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta.
Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
42
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
contempla una formula polinómica en el expediente técnico y ello no implica la

nulidad del expediente por la falta de esta.
26. A ello, debemos agregar que la formula polinómica tiene por finalidad obtener los
resultados del incremento de costos que los presupuestos de una obra
experimentan con el tiempo, aspecto que de no contemplarse no determina la
imposibilidad del contratista de requerir el mayor incremento a través, por
ejemplo, del desequilibrio económico financiero del contrato.
27. Esto es, que puede darse la situación de ejecución de un contrato de obra sin
que se aplique la formula polinómica, y esta situación per se no determinaría la
nulidad del contrato o del expediente técnico.
28. Debemos agregar que si bien se puede llegar a la interpretación de que lo que
resulta imperativo es el tipo de fórmula que se puede pactar según el tipo de
contrato, es de precisar que en el presente caso, el contrato de servicios también
posee parte de construcción (obra); considerando que de acuerdo a la incidencia
realizada por el Informe de Contraloría el contrato tiene mayor incidencia de
servicios que obra, ello no quita que incluso se haya podido pactar una fórmula
para la parte de servicios y otra para la de obra, atendiendo a además que la
mayor incidencia de servicios no puede dejar de lado la parte de construcción.
29. Conforme lo señalado a criterio del Tribunal el artículo 49° del RLCE no es una
norma imperativa debido a que las partes pueden pactar en contrario y ello no
acarrearía una nulidad del contrato o del expediente, tampoco acarrearía per se
una vulneración que impida al contratista a requerir el reconocimiento de su
derecho a través de las vías correspondientes reconocidas en el RLCE.
b) Sobre las implicancias de un informe de auditoría de la Contraloría

General de la República
43
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
30. En principio, debemos señalar que la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (en adelante
LSNC) establece en el primer párrafo del artículo 10° 13 que la acción de control
es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus
órganos conformantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y
principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y
evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la
entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones
institucionales.
31. La acción de control deriva en un informe que es emitido una vez terminada la
acción de control como lo establece el último párrafo del artículo 10° 14 de la
LSNC.
32. Ahora de conformidad con el inciso f) del artículo 15° 15 de la LSNC los informes
de control como resultado de las acciones de control efectuadas constituyen
13 Artículo 10.- Acción de control
La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos
conformantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control
gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados
producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.
14 Artículo 10.- Acción de control
(…)
Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos que
se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el señalamiento de
responsabilidades que, en su caso, se hubieran identificado. Sus resultados se exponen al Titular de la
entidad, salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable civil y/o penal.
15 Artículo 15.- Atribuciones del sistema
Son atribuciones del Sistema:
(…)
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido
sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas
y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.
En el caso de que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del
44
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales

que sean recomendadas en dichos informes.
33. En ese sentido, por expresa disposición legal los informes emitidos como
resultado de una acción de control son prueba preconstituida lo que implica que
es un medio probatorio más y no puede considerarse como prueba plena en el
marco de un proceso.
34. Cabe precisar que, en nuestro ordenamiento procesal, se aplica el principio de

valoración conjunta de las pruebas, por el que, todos los medios probatorios son
valorados en forma conjunta utilizando apreciación razonada sobre estos.
35. En atención a ello, el informe de auditoría emitido por la Contraloría General de

la República debe ser corroborado con otros medios probatorios, así como, se
debe analizar este documento en atención con todos los medios probatorios que
se han aportado al proceso no pudiéndose dar mayor o menor prioridad o certeza
al informe en mención.
36. Por lo cual, el valor probatorio del informe de auditoría no es el de una prueba
plena y absoluta, siendo en esencia un medio probatorio más aportado en el
proceso.
c) Sobre la nulidad y/o ineficaz lo dispuesto en el numeral 3.3 de la

Cláusula Tercera del Contrato
37. De los actuados se tiene que la Entidad sostiene la nulidad del numeral 3.3 de la
Cláusula Tercera del Contrato amparándose básicamente en el Informe de
Auditoría emitido por la Contraloría General de la República.
Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa,
así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables.
45
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
38. No obstante, conforme al desarrollo realizado en el presente laudo, se tiene que

el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato no es nulo y el informe en
mención no constituye una prueba plena por lo que, no existiendo otro medio
probatorio que sustente la pretensión de nulidad, y siendo que jurídicamente el
artículo 49° del RLCE no constituye una norma imperativa, corresponde declarar
infundada la primera pretensión de la reconvención de la Entidad.
d) Sobre la conformidad del servicio presentado hasta el 22 de junio del

2015
39. Atendiendo a que el argumento de defensa de la Entidad para no otorgar la

conformidad del servicio fue que de acuerdo con el Informe de Auditoría de la
Contraloría General de la República el numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del
Contrato era nulo, y este aspecto ya ha sido dilucidado por el Tribunal
corresponde determinar si procede ordenar que se otorgue la conformidad del
servicio presentado hasta el 22 de junio de 2015.
40. Sobre el particular, es importante precisar que el numeral 3) - Alcance General

del Servicio de los Términos de Referencia – Fase Operativa, señala que el
Contratista tiene la obligación de elaborar su Informe Final del Proyecto,
conforme se aprecia a continuación:
(CONTINUA EN LA PAGINA SIGUIENTE)
46
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
41. Sobre este aspecto, es importante precisar que, a consideración de la Entidad,

dicho informe era necesario para que proceda con el trámite de la conformidad
de servicio señalado en el Art. 176° del RLCE.
42. Cabe precisar que el segundo párrafo del artículo 176° 16 del RLCE prescribe que
la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria,
16 Artículo 176.- Recepción y conformidad
(…)
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar,
dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
47
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad,

cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las
pruebas que fueran necesarias.
17, el Informe Final del Contrato, con lo cual, ha cumplido con la

exigencia establecida en los términos de referencia como se aprecia a
continuación:
contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

17 Documento que forma parte del Anexo N° 01 del escrito N° 7 presentado por el Consorcio.
48
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
44. Ahora, la Entidad ha sostenido que el Consorcio no presentó el Informe Final,

aspecto que no se condice con los medios probatorios presentados en el
proceso, asimismo, dicha parte señala que no existe conformidad emitida por el
funcionario responsable.
45. Es importante precisar que efectivamente conforme lo dispone el segundo

párrafo del artículo 176° del RLCE la conformidad se emite en atención del
informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar,
dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y
cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas
que fueran necesarias; no obstante, para el presente caso, de acuerdo a los
términos de referencia se estableció la presentación de un Informe Final, el cual
fue presentado por el Consorcio, sin embargo, no se cuenta con el informe del
funcionario responsable al que se señala en la norma en mención.
46. Ante esta situación, es que el Consorcio requiere que se ordene el otorgamiento
de la conformidad atendiendo básicamente las siguientes razones:
o Todas las valorizaciones están pagadas.

o La suscripción del Acta de Recepción de Áreas y Bienes de fecha 26 de
junio de 2015.
o La suscripción del contrato complementario.
47. La conformidad implica en términos generales y simples que la prestación del

objeto del contrato haya sido ejecutada de acuerdo con las especificaciones
técnicas y disposiciones establecidas, con lo cual, se aprecie una
correspondencia de lo ejecutado con lo que requerido por la Entidad.
49
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
48. Ahora, el otorgamiento de la conformidad implica generar el derecho al pago del

contratista conforme lo establece el primer párrafo del artículo 177° 18 del RLCE.
49. Por ello, resulta claro y propio de la lógica que si la Entidad paga una prestación
es debido a que se encuentra conforme con esta, dado que, el pago en términos
simples implica una aceptación de que el trabajo es conforme a lo requerido. Si
bien pueden existir casos en los que se haya realizado el pago de una prestación
y esta no haya sido conforme a lo requerido, lo que puede implicar la comisión
de un delito, no es menester de este Colegiado analizar este aspecto, por lo que,
simplemente, el pago realizado por la Entidad a consideración del Tribunal es
encontrarse conforme con la prestación.
50. En ese sentido, de los actuados en el presente proceso se tiene que la Entidad
ha reconocido el pago de todas las valorizaciones presentadas por el Consorcio
mediante su escrito de fecha 21 de febrero de 2018, con lo cual, no existe motivo
que implique disconformidad con lo ejecutado por el Consorcio.
51. A ello, se debe agregar que no se aprecia medio probatorio presentado por la
Entidad, mediante el cual se deje constancia del incumplimiento de obligaciones
o la generación de daños y perjuicios por parte del Consorcio.
52. Otro aspecto que resulta importante es que las partes suscribieron el Contrato
Complementario Nº 086-2015-MTC/20, cabe precisar que un contrato
complementario de conformidad con el artículo 182° 19 del RLCE, requiere de la
culminación del contrato primigenio.
18 Artículo 177.- Efectos de la conformidad
Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista.
Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.
19 Artículo 182.- Contrataciones Complementarias
Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del contrato, la Entidad podrá contratar
complementariamente bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el
proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato
50
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
53. Así, resulta claro que una contratación complementaria se realiza en tanto el
contratista haya cumplido con el contrato primigenio, toda vez, que no resulta
coherente suscribir una contratación complementaria con un contratista que no
haya cumplido con el contrato primigenio amparándose en la necesidad de
continuar con el servicio.
54. Punto adicional es que la Entidad no ha acreditado motivo o situación que

justifique la negativa o imposibilidad de otorgar la conformidad del servicio.
55. En atención a lo expuesto se tiene que no existiendo motivo o situación que

impida o prohíba otorgar la conformidad, corresponde declarar procedente la
primera pretensión de la demanda.
SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no ordenar a PROVÍAS NACIONAL la devolución de
la carta fianza de fiel cumplimiento otorgado en el marco del contrato, por el monto
de S/ 11'125,779.87 soles.
56. En relación con esta pretensión, es importante precisar que el primer párrafo del
artículo 158° 20 del RLCE prescribe que la garantía de fiel cumplimiento debe
mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a
cargo del contratista en el caso de servicios.
original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que
dieron lugar a la adquisición o contratación.
20 Artículo 158.- Garantía de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la
garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
51
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
57. Atendiendo a que se ha declarado fundada la primera pretensión de la demanda

por lo que, se ha dispuesto que la Entidad otorgue la conformidad del servicio,
corresponde que se devuelva la garantía de fiel cumplimiento de conformidad
con el primer párrafo del artículo 158° del RLCE.
58. En consecuencia, corresponde declarar fundada la pretensión.
TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no ordenar a PROVÍAS NACIONAL el pago a favor
del CONSORCIO, por la indemnización por daños y perjuicios, como
consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones de otorgar la conformidad
del servicio y la devolución de la garantía de fiel cumplimiento. El costo por
renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento desde julio del 2015 hasta la
fecha efectiva de la devolución, considerando un costo a la fecha de presentación
de la demanda ascendente a S/ 365,296.44 soles.
59. En principio, debemos establecer que el otorgamiento de la conformidad por

parte de una Entidad no constituye una obligación contractual ni legal, dado que,
previamente, se determina si el contratista cumplió o no con la prestación a su
cargo de acuerdo con las especificaciones técnicas y demás disposiciones
emitidas por la Entidad, con lo cual, el solo cumplimiento de la prestación no
implica que per se deba otorgarse como consecuencia inmediata la conformidad.
60. Lo cual se corrobora con el segundo párrafo del artículo 176° del RLCE, que
establece que la conformidad requiere del informe del funcionario responsable
del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la
prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales,
debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.
52
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
61. Asimismo, es importante señalar que el Consorcio sostiene que la conformidad

debió darse con la suscripción del Acta de Recepción de Áreas y Bienes suscrita
en fecha 26 de junio de 2015, que señala lo siguiente:
62. El Acta en mención únicamente deja constancia de que se procede a la

recepción de las áreas y bienes en conformidad, esto es, nos encontramos ante
la recepción de la prestación, siendo que el acto de recepción es distinto del de
conformidad.
63. Por lo que, la recepción no implica conformidad, dado que, este último acto debe
darse en atención al informe del funcionario responsable del área usuaria, quien
deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad,
cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las
pruebas que fueran necesarias de conformidad con el segundo párrafo del
artículo 176° del RLCE.
64. Por ello, no es posible establecer que la conformidad debió darse en la fecha 26
de junio de 2015 al suscribirse el Acta de Recepción de Áreas y Bienes, más
aún, cuando de conformidad con el numeral 3) - Alcance General del Servicio de
los Términos de Referencia – Fase Operativa, se requería de la presentación del
informe final para la emisión de la conformidad, siendo que incluso, el Consorcio
presentó mediante Carta N° CSI-MTC/023-2016 de fecha 21 de marzo de 2016,
53
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
el Informe Final del Contrato, data muy posterior a la de suscripción del Acta en
mención.
65. Con lo cual, queda claro que no es posible establecer que la conformidad debió
darse en fecha 26 de junio de 2015.
66. Adicionalmente, es de precisarse que recién con la emisión del presente laudo
se está ordenando a la Entidad el otorgamiento de la conformidad de la
prestación, con lo cual, recién se genera la obligación de la Entidad de devolver
la garantía de fiel cumplimiento.
67. En consecuencia, corresponde declarar infundada la pretensión.
SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no, una vez declarado nulo y/o ineficaz el numeral
3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº 096-2010-MTC/20,
determinar y ordenar que el CONSORCIO tiene la obligación de devolver a
PROVÍAS NACIONAL la suma de S/ 13'243,966.78 soles, monto pagado en exceso
aplicando la fórmula polinómica de reajuste, en lugar de la fórmula de reajuste
aplicable para contratos de servicios utilizando el Índice de precios al Consumidor
que establece el Instituto Nacional de estadística e Informática - INEI.
68. Sobre la pretensión, es necesario traer a colación que se ha declarado infundada

la primera pretensión de la reconvención planteada por la Entidad, por lo que, el
numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato no es nulo y, en consecuencia,
resulta válido, dado que el artículo 49° del RLCE no constituye una norma
imperativa conforme a lo desarrollado en el presente laudo.
69. Ahora, debemos señalar que el principio dispositivo que rige todo proceso y que
es definido como “aquel en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto
el estímulo de la función judicial como la aportación de materiales sobre los que
54
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
ha de versar la decisión del juez” 21, determina que son las partes las que
formulan sus pretensiones no siendo posible que el Tribunal pueda variar estas.
70. En ese sentido, la Entidad formuló esta pretensión como una de naturaleza
accesoria, la cual, se presenta cuando el demandante propone una pretensión
principal cuya suerte determina la de una pretensión accesoria que depende de
aquella. Si la principal es fundada, la accesoria lo es también. Si la principal es
infundada, la accesoria también es infundada. La suerte de una determina
automáticamente la suerte de la otra.
71. Habiéndose declarado infundada la pretensión principal corresponde declarar

infundada la pretensión accesoria.
SÉTIMO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no, ordenar al CONSORCIO SAN IGNACIO devolver
a PROVIAS NACIONAL la suma de S/. 33,038.77 (Treinta y Tres Mil Treinta y Ocho
con 77/100 Nuevos Soles), que es el monto pagado indebidamente en la
Valorización Nº 09.
72. La Entidad sostiene su pretensión señalando que en la valorización N° 9 se ha

incluido trabajos de mantenimiento rutinario y relevamiento de información en la
zona urbana de Jaén, a pesar de no haberse ejecutado y estar fuera del alcance
del Contrato.
73. Sobre este primer argumento, debemos señalar que se tiene el Oficio Nº 06-
2010-MTC/20.13 de fecha 09 de marzo de 2011, mediante el cual, la Entidad
dispone que el Consorcio incluya los 3.233 Kms. (sector Jaén), en el Plan de
conservación dado que se encuentra en la misma ruta que se venía ejecutando
21 PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 1979, pp. 253-254.
55
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
la conservación y se encuentra dentro de los Términos de Referencia, conforme

se tiene a continuación:
56
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
74. Con lo cual, queda claro que por expresa disposición de la Entidad el Consorcio
procedió a realizar trabajos conforme a las indicaciones dadas, esto es, el
contratista actuó únicamente en atención a lo dispuesto.
75. Ahora, del Informe de Auditoría Nº 037-2016-CG/MPROY-AC de la Contraloría

General de la República se aprecia que este señala que se habría pagado al
Consorcio un "reintegro por variación de distancias” y que comprende trabajos
de mantenimiento rutinario y de relevamiento de información en la zona urbana
de Jaén, supuestamente ejecutados entre junio de 2010 y febrero 2011, como
se tiene de la siguiente imagen:
76. A consideración de la Entidad, a través del Informe de Contraloría, el pago

indebido realizado en la valorización N° 9 fue un “reintegro por variación de
distancias” por trabajos realizados con anterioridad a lo dispuesto en el Oficio Nº
06-2010-MTC/20.13 de fecha 09 de marzo de 2011.
77. No obstante, de la revisión del resumen de la valorización N° 9, no se aprecia

que se haya pagado por este concepto.
57
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
78. Incluso, no se aprecia que se haya incorporado el concepto señalado por el

Informe de Contraloría, como se tiene a continuación:
58
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
79. Por lo que, no se advierte que en esencia el pago indebido sea por “reintegro por
variación de distancias”.
80. Ahora, es importante precisar que si bien el Oficio Nº 06-2010-MTC/20.13 de

fecha 09 de marzo de 2011 dispone que se incluya los 3.233 Kms. (sector Jaén),
en el Plan de conservación dado que se encuentra en la misma ruta que se venía
ejecutando la conservación y se encuentra dentro de los Términos de
Referencia, esta disposición solo puede surtir efectos desde el día siguiente de
su notificación, sin embargo, se aprecia de la contestación a la reconvención que
el Consorcio habría reconocido que se realizaron trabajos anteriores al Oficio en
mención, como se tiene a continuación:
81. Aspecto que a consideración de este Colegiado debe ser dilucidado

adecuadamente, por lo que, corresponde declarar improcedente la pretensión y
dejar a salvo el derecho de la Entidad de ejercerlo en la forma de ley.
CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS NACIONAL el pago a favor
del CONSORCIO de todos los costos en los que ha tenido que incurrir este último
para hacer efectivos sus derechos en el marco del Contrato 096-2010-MTC/20
(horas hombre, asesoría legal y costos y costas del proceso).
59
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO

Determinar a que parte corresponde asumir el costo de los honorarios y gastos
arbitrales.
82. El numeral 2 del artículo 56° del Decreto Legislativo N° 1071, dispone que el
Tribunal Arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de
los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73° del mismo cuerpo
normativo.
83. Por su parte, el referido artículo 73° establece que el Tribunal Arbitral tendrá en
cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las
partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte
vencida. Sin embargo, el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos
costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso.
84. En el convenio arbitral las partes no han establecido pacto alguno sobre la
asunción de los costos y costas del arbitraje, por lo que será el Tribunal Arbitral
quien determine a que parte le corresponde los gastos y costos relacionados al
arbitraje.
85. Al respecto, Huáscar Ezcurra Rivero ha comentado el artículo 73° de la LA y

señaló que “existe en la norma actual un énfasis muy claro en el sentido de
que el que perdió el arbitraje, en principio, pagará los costos del arbitraje.
Y los costos del arbitraje comprenden la obligación de la parte vencida de
devolver a la parte vencedora todo lo que ella gastó con motivo del proceso
arbitral; lo que en ocasiones podría ser un monto considerable (…)” 22.
(negrita agregada)
22 EZCURRA RIVERO, Huáscar. “Comentario al artículo 70 de la Ley Peruana de Arbitraje”. En: Comentarios
a la Ley Peruana de Arbitraje. SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (Coordinadores).
Tomo II. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2010, p. 810.
60
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
86. En relación con el concepto de “gastos razonables”, Huáscar Ezcurra Rivero

señala que “(…) a nuestro criterio, [el concepto de gastos razonables] indica
que en el caso de gastos de abogados (que son una parte importante de
los costos del arbitraje), la regla primera a aplicar es la regla de la
razonabilidad. Es decir, antes de obligar a la parte vencida a asumir los
costos del arbitraje, corresponde definir cuáles son los costos del arbitraje;
y, en lo que a gastos en abogados se refiere, el legislador ha querido que
los árbitros sean sumamente cuidadosos y tengan amplia discrecionalidad
a fin de evitar abusos, disponiendo que, primero, los árbitros deberán,
aplicando el principio de razonabilidad, definir cuáles serían los gastos
razonables de abogados, que merecerían reconocimiento” 23. (negrita
agregada)
87. El Tribunal Arbitral considera que se deberá tener en cuenta el comportamiento

procesal de las partes a lo largo del presente arbitraje, así como, de lo
desarrollado se aprecia que ambas partes han tenido motivos atendibles para
defender sus intereses en el presente proceso, por lo que corresponde que cada
parte asuma los costos de este en partes iguales.
88. En consecuencia, el Tribunal Arbitral estima que cada parte asuma el 50% de
los costos y gastos del presente proceso; precisándose que los gastos de
defensa deben ser asumidos por cada parte.
DECISIÓN.- 
Finalmente, el Tribunal Arbitral deja constancia que para la expedición de este laudo ha
analizado todos los argumentos de defensa expuestos por las partes y ha examinado
cada una de las pruebas aportadas por éstas de acuerdo con las reglas de la sana crítica
23 EZCURRA RIVERO, Huáscar. Ob. cit.; p. 812.
61
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
y al principio de libre valoración de la prueba.
El sentido de su Decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la

controversia, al margen de que algunas pruebas presentadas o actuadas y algunos de
los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el
presente laudo, habiendo tenido también presente durante la tramitación de todo este
proceso arbitral y en las expediciones de este laudo, los principios que orientan y
ordenan todo arbitraje. 
En atención a ello y siendo que el Tribunal Arbitral no representa los intereses de

ninguna de las partes y ejerce el cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción,
así como que en el desempeño de sus funciones ha tenido plena independencia y no
han estado sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones,
gozando del secreto profesional.
Por lo que habiéndose agotado todas las etapas del proceso y no existiendo pretensión
por analizar, el Tribunal Arbitral LAUDA EN DERECHO de la siguiente manera: 
1. DECLARAR FUNDADA la primera pretensión principal de la demanda, por lo

que, corresponde ordenar a PROVIAS NACIONAL otorgar al CONSORCIO la
conformidad del servicio presentado hasta el 22 de junio del 2015, en el marco
del contrato 096-2010-MTC/20.
2. DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda, por lo

que, corresponde ordenar a PROVÍAS NACIONAL la devolución de la carta
fianza de fiel cumplimiento otorgado en el marco del contrato, por el monto de S/
11'125,779.87 soles.
3. DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal de la demanda, por lo

que, no corresponde ordenar a PROVÍAS NACIONAL el pago a favor del
CONSORCIO, por la indemnización por daños y perjuicios, como consecuencias
62
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
del incumplimiento de sus obligaciones de otorgar la conformidad del servicio y

la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.
4. DECLARAR INFUNDADA la cuarta pretensión principal de la demanda, por lo

que, no corresponde ordenar a PROVIAS NACIONAL el pago a favor del
CONSORCIO de todos los costos en los que ha tenido que incurrir este último
para hacer efectivos sus derechos en el marco del Contrato 096-2010-MTC/20
(horas hombre, asesoría legal y costos y costas del proceso).
5. DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión principal de la reconvención,

por lo que, no corresponde declarar la nulidad y/o ineficaz lo dispuesto en el
numeral 3.3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Servicio Nº 096-2010-
MTC/20.
6. DECLARAR INFUNDADA la pretensión accesoria a la primera pretensión

principal de la reconvención, por lo que, no corresponde determinar y ordenar
que el CONSORCIO tiene la obligación de devolver a PROVÍAS NACIONAL la
suma de S/ 13'243,966.78 soles.
7. DECLARAR IMPROCEDENTE la segunda pretensión principal de la

reconvención, por lo que, no corresponde ordenar al CONSORCIO SAN
IGNACIO devolver a PROVIAS NACIONAL la suma de S/. 33,038.77 (Treinta y
Tres Mil Treinta y Ocho con 77/100 Nuevos Soles), dejando a salvo el derecho
de la Entidad.
8. DECLARAR INFUNDADA la tercera pretensión principal de la reconvención, por

lo que, no corresponde ordenar al CONSORCIO SAN IGNACIO asumir
íntegramente las costas y costos del presente proceso arbitral.
ESTABLECIÉNDOSE que cada parte asuma el 50% de los costos y gastos del
presente proceso; precisándose que los gastos de defensa deben ser asumidos
por cada parte.
63
Exp. N° 1170-232-16
Tribunal Arbitral
HUGO SOLOGUREN CALMET FERNÁN ALTUVE FEBRES LORES

Presidente del Tribunal Arbitral Árbitro
64
DISIDENCIA DEL ÁRBITRO ROLANDO EYZAGUIRRE MACCAN RESPECTO DE
LOS RESOLUTIVOS CINCO Y SEIS DE LAUDO ARBITRAL EXPEDIENTE 1170-232-
16-PUCP
1. Expreso aquí mi voto disidente sobre algunas de las decisiones adoptadas por la
mayoría del tribunal arbitral, específicamente respecto de los puntos resolutivos
cinco y seis del Laudo en Mayoría.
2. Ello, por cuanto encuentro fundadas la primera pretensión principal de la

reconvención, como también la pretensión accesoria a la primera pretensión
principal de la reconvención.
3. En tal sentido, suscribo plenamente el laudo en los demás extremos y puntos

resolutivos, con la salvedad de las decisión sobre la nulidad de la cláusula 3.3 del
Contrato y de la obligación de devlución de lo pagado en exceso como consecuencia
de la aplicación de una fórmula polinómica de reajuste.
4. Para ello hago aquí una distinción de las cuestiones materia de pronunciamiento que
involucran las pretensiones del Consorcio, encontrando que los temas vinculados a
la conformidad del servicio y la devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento
configuran controversias autónomas e independientes a las controversias derivadas
de las pretensiones de la Entidad que tienen por objeto que se declare inválido la
fórmula de reajuste prevista en el Contrato y se disponga la restitución de un pago
en exceso.
5. Esta disidencia, que consiste en una diferente interpretación del derecho aplicable a
los extremos en controversia entre las partes, radica fundamentamente en la
intepretación de la naturaleza de la norma contenida en el artículo 49 del RLCE.
6. A este efecto de dicha interpretación, en primer lugar debe partirse del hecho que la
contratación del Estado es una materia regulada, no sujeta a la autonomía de la
voluntad propia del derecho privado.
7. Cabe reparar que el Contrato es el acuerdo de voluntades para crear, modificar o

extinguir una relación jurídica patrimonial. Dicha relación jurídica patrimonial tiene
por contenido un conjunto de prestaciones que pueden consistir en un
comportamiento de dar, hacer o no hacer. En principio, en ejercicio de la autonomía
privada, las partes de un contrato gozan de libertad de contratación, siendo una de
sus manifestaciones la libertad contractual o libertad de configuración interna,
conforme se consagra en el artículo 1354° del Código Civil.
8. Como define bien DE LA PUENTE Y LAVALLE 1 , “esta libertad, que está también
consagrada por el artículo 62 de la Constitución, supone la facultad reconocida
legalmente a las partes para, de común acuerdo, determinar los términos del
contrato que han convenido en celebrar. En realidad, se trata, no de establecer
quiénes van a ser las partes y el tipo de contrato (en el caso de los contratos típicos),
pues ello corresponde al ejercicio de la voluntad de conclusión, sino de estipular el
conjunto de cláusulas que van a dar individualidad al contrato, distinguiéndolo de
todos los demás. Se trata, pues, de las cláusulas relativas al objeto preciso del
contrato, la naturaleza de las prestaciones, las particularidades de su ejecución, las
modalidades a que está sujeto el contrato, la renuncia al saneamiento, etc.”.
9. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1355° del Código Civil, la ley, por
consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos.
10. Una de las manifestaciones de los límites impuestos por el legislador a la libertad de
configuración interna es el caso del denominado “Contrato Normado”, en el que el
contenido del contrato no se deja a la libre determinación de las partes, sino que lo
predetermina la norma, al menos en aquellos aspectos considerados esenciales.
11. En efecto, como comenta DE LA PUENTE Y LAVALLE 2, “De acuerdo con el sentido
que se ha dado en este comentario al artículo 1355 del Código civil, el
intervencionismo estatal en la contratación privada se manifiesta a través de reglas
impuestas y limitaciones establecidas al contenido del contrato, cuyo efecto es que
tales reglas y limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de él, aun en
sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las partes.
Las principales aplicaciones de este principio son la integración contractual y el
contrato normado”.
1
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra, Lima, 2011.
Página 207.
2
Ob. Cit. P.246.
12. Dicho autor explica que, “se consideran contratos normados aquéllos cuyo contenido
está previamente sujeto a una regulación legal, de tal manera que el legislador
establece determinadas cláusulas imperativas que las partes deben observar al
celebrar el contrato. Obsérvese que no se está limitando la libertad de conclusión,
pues queda al arbitrio absoluto de las partes el celebrar o no el contrato, pero si
deciden hacerlo, su libertad de determinar el contenido quedará limitada por la
observancia obligatoria de las pautas señaladas por la ley. Puede decirse que el
ordenamiento civil determina el marco dentro del cual las partes pueden ejercitar su
autonomía privada. El artículo 1355 del Código civil, al establecer que la ley
puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, está
previendo expresamente la posibilidad legal del contrato normado, dado que tales
reglas y limitaciones tienen carácter imperativo. Si las partes, pese a existir las
pautas reguladoras del contrato, pactan en contra de ellas, las cláusulas resultantes
de ese pacto serán nulas y sustituidas automáticamente por las reglas impuestas o
las limitaciones establecidas por la ley”. 3
13. No cabe duda que los contratos sujetos a la normativa de contrataciones del Estado
son contratos normados. Así lo dispone el artículo 1 y de 2 de la Ley de
Contrataciones del Estado:
Artículo 1° .- Alcances
La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Público en los procesos de
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y
derechos que se derivan de los mismos.
Artículo 2° .-Objeto
El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas
otientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las
contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera
que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones
de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados
en el artículo 4° de la presente norma.
14. Se reafirma ese carácter regulatorio que excluye la autonomía de la voluntad y

restringe el accionar de las Entidades en el hecho de que la normativa de
contrataciones del Estado prevalece sobre las normas de derecho público y sobre
aquellas de derecho privado que le sean aplicables.
3
Ob. Cit. P.248.
Artículo 5° .- Especialidad de la norma y delegación
El presenta Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las
normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le
sean aplicables.
(…)
15. Siendo que la contratación pública está sujeta a un régimen contractual normado,
en principio las normas que lo regulan son de carácter imperativo, salvo que la norma
contemple una autorización expresa para que la Entidad se pueda apartar de la
regulación normativa, siempre y cuando el pacto en contrario garantice “maximizar
el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades
del Sector Público”.
16. La lógica que fundamenta esta asignación a priori del carácter imperativo es que en
la contratación pública no intervienen exclusivamente intereses privados, sino
también un interés público que motiva sujetar la actuación de las Entidades a la
normativa de la contratación Estatal.
17. Como explica PUIG BRUTAU 4, “normas imperativas o inderogables (ius cogens) son
las que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido
de que éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas. En cambio, las normas permisivas
o voluantarias (ius dispositivum) son las que cumplen una función supletoria de la
voluntad de las partes, de manera que éstas pueden sustituirlas por lo que hayan
dejado convenido en su lugar”.
18. Dentro de las normas imperativas, se puede distinguir las preceptivas y prohibitivas.
En efecto, siguiendo al autor citado 5, “las normas imperativas, dice Castán, se
subdividen en preceptivas y prohibitivas. Las preceptivas (normas forzosas
positivas) ordenan positivamente una consecuencia jurídica forzosa, a cuyo fin
imponen el cumplimiento de determinados actos. Las prohibitivas excluyen la
posibilidad de realizar lo prohibido, sin establecer en su lugar una norma jurídica
positiva”.
4
PUIG BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981, p. 17.
5
Op. cit. p. 20
19. Bajo ese marco conceptual corresponde analizar la naturaleza de la norma
contenida en el artículo 49 del RLCE, que regula las Fórmulas de reajuste.
20. De la literalidad del numeral 1 del artículo 49° del RLCE se aprecia que se recurre
al vocablo “podrán”:
“En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o

al Consumidor (…)”. (negrita y cursiva agregadas)
21. Si bien la utilización del término “podrán” denota una facultad, esa postestad está
referida a que la norma no impone a la Entidad incorporar forzosamente fórmulas de
reajuste en los contratos de bienes o servicios en moneda nacional. Lo que es
facultativo es la introducción de fórmulas de reajuste, por tanto estas pueden o no
existir en dichos contratos.
22. Sin embargo, lo que resulta imperativo es el tipo de fórmula que se puede pactar
según el tipo de contrato.
23. La normativa de contrataciones del estado conlleva a que el tipo de contrato que
celebra la administración es un contrato normado, las partes deben respetar ese
marco que limita su campo de acción. Es evidente que el artículo 49° del RLCE
establece el marco del tipo de fórmulas que las partes pueden pactar, según el tipo
de contrato de que se trate, esto es, de bienes o servicios (inciso 1), de obras (iniciso
2), o de consultoría (iniciso 3).
24. Si la norma fuera meramente dispositiva llegaríamos al absurdo que las Entidades
pueden inventar fórmulas ajenas a las que permite el 49, esto es con IPC o
Polinómicas, lo que alteraría la lógica de un contrato regulado en el caso de la
contratación del Estado. En efecto, si la norma fuera dispositiva, las Entidades
podrían pactar fórmulas de reajuste conforme a la variación del Índice de Precios al
por Mayor (IPM) elaborado por el INEI, o incluso a cualquier otro índice que elabore
otra institución.
25. En el ámbito del derecho administrativo, la administración no goza de esa autonomía

privada. En efecto, la administración se rige por el principio de legalidad, en virtud
del cual sólo están facultados a hacer aquello que la Ley y los Reglamentos
expresamente autorizan. En ese sentido, la administración tiene limitada su libertad
negocial ya que sólo la puede ejercer dentro de los límtes del ordenamiento
normativo de la contratación del Estado.
26. Es evidente que la norma del artículo 49.1 del RLCE es una norma imperativa
“preceptiva”, puesto que ordena como consecuencia jurídica forzosa que en los
contratos de tracto sucesivo o de ejecución períodica o continuada de bienes o
servicios, pactados en moneda nacional, cuando en las bases se consideren
fórmulas de reajuste de los pagos que correspondan al contratista, se impone que
ese pacto tenga un contenido forzoso, como es el uso de la variación del Índice de
Precios al Consumidor que establece el INEI.
27. La norma no permite que la Entidad tenga libertad para pactar en contrario. La
competencia que se le otorga en virtud del artículo es acotada, y la fórmula está
regulada según el tipo de contrato de que se trate.
28. En el presente caso, el Contrato objeto del presente proceso arbitral es uno de
servicios, calificado así por la Entidad para la determinación del proceso de
selección, en atención al quinto párrafo del artículo 19 6 del RLCE.
29. Esta circusntancia ha sido verificada en el informe de la Contraloría General de la

República, en el cual se establece que los cálculos de incidencia de las partidas y
actividades (de acuerdo con su naturaleza) se determinó que el 57% respecto al
monto del valor referencial corresponde a servicio y el 43% corresponde a obra,
conforme al cuadro de ilustración siguiente:
6 Artículo 19.- Tipos de procesos de selección
(…)
Para la determinación del proceso de selección se considera el objeto principal de la contratación y el valor
referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que
involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determina en función
a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o
servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto
del contrato.
30. Cabe advertir que Consorcio acepta la calificación del Contrato como de servicios,
por cuanto sus pretensiones se sustentan en la normativa de servicios (artículo 158,
176 y 177 del RLCE) y no en la establecida para contratos de Obras.
31. Por un principio de coherencia, a un contrato surgido de un proceso de selección y

bajo normas de servicios no puede aplicársele normativa de obras que importen la
evasión del marco normativo bajo el cual se formó, celebró y ejecutó el Contrato.
32. En ese sentido, el Contrato está bajo los alcances del artículo 49.1 del RLCE y no
bajo el artículo 49.2.
33. Sin perjuicio de lo anterior, comparto el análisis que el Tribunal Arbitral del
Expediente 1169-231-16-PUCP (Laudo aportado por ambas partes en este proceso)
realiza sobre la naturaleza del contrato bajo las prestaciones de mantenimiento o
reparación de obras civiles (Considerandos 1.4) <página 33> a 1.9) <página 38>.
34. Siendo que a mi juicio la norma contenida en el artículo 49 es de naturaleza

imperativa, corresponde analizar si al Contrato puede o no aplicarsele el segundo
párrafo del artículo 49.1 “Cuando se trate de bienes sujetos a cotización
internacional o cuyo precio esté influido por ésta, no se aplicará la limitación del
Índice de Precios al Consumidor a que se refiere el párrafo precedente”.
35. Lo primero que cabe destacar es que la norma es enfática en calificar la fórmula de
reajuste del IPC como una “limitación” de la norma. Es obvio que el propio artículo
denota el carácter imperativo del límite de la fórmula de reajuste que puede usarse
en los contratos a que se refiere el inciso 1.
36. En ese sentido, el segundo párrafo citado configura una excepción. Como tal sólo
cabe una interpretación restrictiva.
37. La literalidad restringe la aplicación de la excepción “a los contratos que tengan por
objeto la adquisición de bienes cuyo precio está sujeto a cotización internacional
(caso de los commodities) o cuyo precio esté influido por esta y que se pagará de
manera diferida”, por lo que comparto esa apreciación contenida en el Laudo del
Expediente 1169-231-16-PUCP (3.1.9) página 54).
38. Por tanto, en la medida que el Contrato es uno de “servicios” en estricta aplicación
del artículo 19 del RLCE, no corresponde una interpretación extensiva que habilite
la aplicación de la excepción del segundo párrafo del artículo 49.1 al Contrato.
39. De lo todo lo anterior, concluyo que en el Contrato se debió considerar únicamente

una fórmula de reajuste en función al IPC y no una fórmula polinómica, ya que esta
es únicamente aplicable para el caso de obras, dado que resulta de ampliación el
inciso 1 del articulo 49 primer párrafo del RLCE, que contiene una norma imperativa.
40. En la medida que el numeral 3.3 de la cláusula tercera del Contrato, así como el
numeral 2.11 de las Bases, contienen fórmulas polinómicas de reajuste se advierte
que dichas estipulaciones contravienen la norma imperativa citada.
41. Por ende, corresponde determinar cuál es la consecuencia de un pacto contrario a

una norma imperativa.
42. Sobre este último extremo referido a la nulidad parcial invocada por Provías
Nacional, se advierte que su pretensión se formula contra el numeral 3.3 de la
cláusula tercera del Contrato, esto es, no se ha deducido nulidad contra el numeral
2.11 de las Bases.
43. Si bien es cierto que en este último caso no se ha formulado pretensión expresa,
encuentro que la nulidad parcial de una disposición de las Bases puede ser
declarada de oficio cuando resulte manifiesta.
44. En efecto, conforme al artículo 220 del Código Civil, “la nulidad a que se refiere el
artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede
subsanarse por la confirmación.”
45. Como explica ESCOBAR ROZAS 7, el artículo 220 “… también le permite al juez
declarar la nulidad de oficio, esto es, cuando la misma no es materia de las
pretensiones formuladas por alguna de las partes del proceso. Para ello, es
necesario que la nulidad del negocio sea manifiesta. Se entiende que dicha nulidad
es manifiesta cuando la causal que la produce se encuentre al descubierto de
manera clara y patente. (…) La posibilidad que el juez tiene de declarar de oficio la
nulidad del negocio no constituye una facultad para aquél, ya que dicha posibilidad
solo significa que el mismo está autorizado a dictar sentencia con prescindencia de
contenido de las pretensiones de las partes. Por tanto, cuando el juez se percate de
la existencia de dicha nulidad, necesariamente tendrá que declararla.”
46. Asimismo, es pertinente tener en cuenta los comentarios que sobre dicha nulidad de
oficio realiza LOHMAN LUCA DE TENA 8, “por nulidad manifiesta se conoce aquella
que no requiera de otro examen o información diferente a la constante en el
documento que instrumente el negocio o aquella a la que el Juez haya accedido en
el curso de un procedimiento en el cual el negocio haya surgido, si bien no como
cuestionado en su validez. (…) La norma dice que el Juez <<puede>>. La palabra
admite ser interpretada de dos distintas maneras: a) que el Juez, si quiere, puede
declarar la nulidad notoria, pero que no está obligado a hacerlo; b) que la ley le da
la posibilidad de declararla si en el curso de un juicio tomara conocimiento de ella,
lo que equivale a decir que la declaración no está limitada solamente al fiscal, las
partes y terceros que acrediten su interés. Nosotros abogamos por esta última
posición, en cuyo caso poder es sinónimo de posibilidad procesal, pero se traduce
como un deber, porque el Juez no puede permanecer impasible ante un negocio,
por ejemplo, inmoral e ilegal. Esta tesis, que obliga al Juez a declarar nulo el acto
manifiestamente inválido, no tiene nada de extraño; concuerda con lo establecido
7
ESCOBAR ROZAS, Freddy: Comentario del artículo 220, en “Código Civil Comentado” Tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 932.
8
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo: “El Negocio Jurídico”. Studium, Lima, 1986, p.
413.
en el artículo 275, y está aceptada por varios ordenamientos legislativos, algunos
tan cercanos como el argentino, el brasileño, el colombiano y el español. En la
doctrina de las nulidades, la tesis tampoco es novedosa.”
47. Hago mios los comentarios doctrinales citados, por lo que encuentro que existe el
deber de analizar y pronunciarse si es que se verifica una nulidad manifiesta del
numeral 2.11 de las Bases.
48. En esa lógica, corresponde ocuparse en primer lugar sobre si se verifica o no una
nulidad parcial del Contrato y las Bases respecto de los numerales 3.3 de la cláusula
tercera del primero y 2.11 de la segunda.
49. De acuerdo con el inciso 4) del artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo
cuando su fin sea ilícito.
50. Al comentar esta causal de nulidad absoluta, LOHMANN LUCA DE TENA 9 identifica
que esta se aplica tanto a los supuestos de ilicitud en los intereses o fines materia
del negocio como a los contenidos ilícitos de los mismos: “Por tanto, a los fines de
aplicación de este inciso, creemos que pueden comprenderse ambas hipótesis: por
una parte, la del contenido concreto, pero en fraude de ley, con lo cual se satisface
una intención o interés prohibidos, patentizándose así el enunciado legal de fin ilícito,
o independientemente de la intención o conciencia de burlar la prohibición legal; por
otra parte, el contenido ilícito en tanto que prohibitivo o no permitido, porque
con dicho contenido, por su ejecución, se obtendría un resultado que el
ordenamiento reprueba.” (SUBRAYADO Y RESALTADO NUESTRO)
51. Conforme se he indicado, en el presente caso los numerales citados contravienen

la norma imperativa establecida en el artículo 49.1 del RLCE.
52. Dicha norma dispone un límite para el contenido de la fórmula de reajuste que se
puede pactar en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o
continudada de servicios, pactados en moneda nacional.
53. Como consecuencia de la aplicación del artículo 49.1 la Entidad no podía establecer
fórmulas polinómicas de reajuste para un contrato de servicios.
9
LOHMANN LUCA DE TENA, op. cit. p. 399.
54. Pese a esa limitación normativa, en los numerales 3.3 de la cláusula tercera del
Contrato y 2.11 de las Bases se estipulan disposiciones contrarias a una norma
imperativa.
55. Así, de la lectura de los documentos que obran en autos, se constata de manera
clara y patente que los numerales 3.3 de la cláusula tercera del Contrato y 2.11 de
las Bases ostentan un contenido ilícito en tanto que no es permitido por la normativa
de contrataciones del Estado en su artículo 49.1.
56. En tal sentido, identifico que esas disposiciones adolecen de nulidad absoluta parcial
manifiesta porque su fin es ilícito
57. Dicha ilicitud es de índole jurídica, porque, al permitir la utilización de una fórmula
de reajuste contraria a la ordenada positivamente por el artículo 49,1, exceden la
limitación del Índice de Precios al Consumidor. Por tanto vulneran una norma
imperativa deviniendo su contenido en ilícito.
58. Consorcio considera que ha prescrito el plazo para declarar la nulidad, puesto que
asume que resulta de aplicación las disposiciones de Ley de Procedimento
Administrativo General para la nulidad del acto administrativo.
59. No comparto dicho postulado, por cuanto la contratación del Estado no importa un
acto administrativo.
60. Tal como lo precisa el OSCE, en la Opinión No 130-2018/DTN, no resulta de

aplicación la normativa de la Ley de Procedimento Administrativo General puesto
que no guarda relación con la lógica contractual:
“En dicho marco, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto las reglas
específicas que se aplican a los contratos “administrativos” celebrados por las Entidades
con sus proveedores, en el Capítulo IV del Título II de la Ley, "El Contrato y su Ejecución”,
y en el Título VI del Reglamento, "Ejecución Contractual". Estas disposiciones tienen por
objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los
proveedores o contratistas, desde los requisitos y procedimiento para el
perfeccionamiento de los contratos, hasta la culminación de estos.
En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las
entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado5 y el
procedimiento administrativo común, como se desprende del Artículo II de su Título
Preliminar.
Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil, en su

Artículo IX del Título Preliminar, establece que "Las disposiciones del Código Civil se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"; por consiguiente, debe
reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos celebrados por las
Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, en los aspectos que resulten compatibles.
Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión Nº 107-2012/DTN,

debe señalarse que ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la
normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será
necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten
compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado,
estas resultarían incompatibles con la lógica contractual.
Cabe precisar que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del Código
Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regula la
ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las
disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades
expresar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado.
2.1.5 Por otro lado, resulta pertinente mencionar que el artículo 4 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo,
diferencia los actos administrativos de los demás actos que emite la Entidad, a los que
denomina "cualquier otra declaración administrativa".”
61. Atendiendo a todas las consideraciones expuestas, en aplicación de lo dispuesto

por el artículo 219 inciso 4) y 220 del Código Civil, llego a la conclusión que
corresponde declarar FUNDADA la primera pretensión principal reconvenida, en
consecuencia Nulo el numeral 3.3 de la cláusla tercera del Contraro. Así como,
decarar DE OFICIO la Nulidad Absoluta del numeral 2.11 de las Bases, por cuanto
esas disposiciones tienen un fin ilícito.
62. En virtud de lo anterior, corresponde pronunciarse sobre los efectos derivados de

esa nulidad.
63. De acuerdo con el artículo 224 del Código Civil, la nulidad de las disposiciones
singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas
imperativas.
64. Consecuencia lógica de la nulidad parcial es que la norma imperativa se impone

sobre el pacto ilícito.
65. De manera que los numerales invalidados son sustituidos por la fórmula prevista en
la norma imperativa, debiendo aplicarse el reajuste en función de la variación de
Índice de Precios al Consumidor publicado por el INEI.
66. Derivado de lo anterior se advierte un pago en exceso como consecuencia de la

indebida aplicación de la fórmula polinómica contenida en las Bases.
67. La Contraloría General de la República contrastó lo pagos hechos conforme a la

fórmula polinómica con los que corresponden a la aplicación de IPC, llegando a la
siguiente constatación:
“Efectuado los cálculos respectivos usando la fórmula de reajuste aplicable para contratos de
servicios utilizando el Índice de Precios al Consumidor en las 62 valorizaciones (57 valorizaciones
del contrato principal, 3 valorizaciones de la prestación adicional Nº 1 y 2 valorizaciones de la
prestación adicional Nº 2) tramitadas y aprobadas por la entidad en el periodo contractual junio 2010
– junio 2015 (Apéndice Nº 26 al Apéndice 87), se determina lo siguiente:
Reajuste pagado: S/. 22 059 455,90
Reajuste que debió pagarse: S/. 8 815 490,12
Diferencia: S/. 13 243 966,78”
68. De lo anterior se verifica que se pagó por concepto de reajuste de precios en las
57 valorizaciones del contrato principal , 3 valorizaciones de la prestación adicional
n° 1y 2 valorizaciones de la prestación adicional n° 2, tramitada u aprobadas por la
Entidad, un exceso de S/.131243,966.78.
69. Conforme al artículo 1267 el que por error de hecho o de derecho entrega a otro
algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien lo recibió. En esa
línea, encuentro FUNDADA la pretensión accesoria a la primera pretensión principal
reconvenida.
Lima, 5 de abril de 2022.
ROLANDO EYZAGUIRRE MACCAN

ÁRBITRO

Consorcio San Ignacio VS Provias Nacional

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Exp.

Arbitraje seguido entre

CONSORCIO SAN IGNACIO

PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

Hugo Sologuren Calmet (Presidente)

Centro de Análisis y Resolución de Controversias de la Pontificia Universidad

I. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL.-

Con fecha 07 de mayo de 2010, el CONSORCIO SAN IGNACIO y el PROYECTO

“CLAUSULA DECIMOSEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

16.2 Si la conciliación concluyera por inasistencia de una o ambas partes, con

arbitraje y la respuesta de ésta se efectuarán conforme a lo dispuesto en el

16.5 En caso que la (s) controversia (s) señaladas en la solicitud de arbitraje,

16.6 La designación de árbitro efectuada por el Centro de Análisis y Resolución

presentación de la solicitud arbitral.

16.11 Las partes acuerdan que de considerar necesario interponer recurso de

De acuerdo con lo anterior, queda establecida la competencia arbitral, al haberse

II. DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.-

III. TIPO DE ARBITRAJE.-

Con fecha 25 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación de Tribunal

En la referida Audiencia de Instalación de Tribunal Arbitral, se estableció que, en virtud

IV. REGLAS APLICABLES AL PRESENTE ARBITRAJE.-

Finalmente, el Tribunal Arbitral otorgó al CONSORCIO SAN IGNACIO un plazo de veinte

V. ALEGACIONES DE LAS PARTES.-

Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2016, el CONSORCIO SAN

IGNACIO formuló las siguientes pretensiones:

5.1. Pretensiones formuladas en la Demanda presentada por la empresa

Las pretensiones planteadas por la DEMANDANTE se transcriben a continuación:

Primera Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

Segunda Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

Tercera Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

Costos por renovación de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, desde

Cuarta Pretensión Principal: Solicitamos que el Tribunal Arbitral ordene a

5.2. Posición del CONSORCIO SAN IGNACIO:

5.2.1. Fundamentos de Hecho de la Demanda

La DEMANDANTE sustenta su posición en los siguientes fundamentos:

Sobre la Primera Pretensión Principal

El 7 de mayo del 2010 se suscribió el Contrato por un plazo de cinco años,

cumplimiento de estas actividades era medido a través de niveles de servicio,

Los Términos de Referencia establecen en el mismo sentido que el pago se

Igualmente, se refiere al Informe Nº 28-2015-MTC/20 del 30 de junio del 2015

Adicionalmente, es preciso mencionar que todas las valorizaciones

No obstante, y aun cuando no existen observaciones pendientes, hasta la

Sobre la Segunda Pretensión Principal

Como consecuencia de declarar la conformidad del servicio, debe ordenarse

Mediante el acta de entrega de áreas y bienes suscrita el 26 de junio del 2015,

Cumplida con esta condición, entonces, PROVIAS debe devolver la carta

Sobre la Tercera Pretensión Principal

PROVIAS incumplió el Contrato y el Reglamento al no haber otorgado la

El Contrato y el Reglamento establecen que el área designada por la Entidad

La propia Entidad mediante el Acta de entrega de áreas y bienes, el Informe

Al no haber sido otorgada la ·conformidad, el Contratista ha incurrido en

Cabe considerar que la indemnización solicitada consiste en los costos

Sobre la Cuarta Pretensión Principal

El inicio de este arbitraje ocurre únicamente por el incumplimiento de PROVIAS

PROVIAS ha incumplido con otorgar la conformidad y, por ende, justificado la

5.3. Posición de PROVIAS NACIONAL:

Con fecha 07 de mayo de 2010, PROVIAS NACIONAL (en adelante LA

Con fecha 23 de junio del 2010, se dio inicio al Servicio de Gestión y

Con fecha 22 de junio de 2015, se culminó el plazo de vigencia del Contrato,

Sobre la Primera Pretensión Principal de la Demanda

EL CONTRATISTA - CONSERVADOR solicita se otorgue la conformidad del

No obstante, EL CONTRATISTA - CONSERVADOR no ha acreditado haber

Sin perjuicio de lo señalado, actualmente no es factible proceder a otorgar la