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CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA

CENTRO DE ARBITRAJE

Caso Arbitral N° 0551-2019-CCL

CONSORCIO ERMITAÑO
vs.

SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA

_______________________________________________________

LAUDO
_______________________________________________________

Miembros del Tribunal Arbitral:

Fernando Cantuarias Salaverry (Presidente)


Francisco González de Cossío (Árbitro)
Mario Ernesto Linares Jara (Árbitro)

Secretaría Arbitral:

Paola Dasso Zumarán

Lima, 28 de diciembre de 2020


Laudo de Derecho Caso Arbitral N° 0551-2019-CCL
CONSORCIO ERMITAÑO-SEDAPAL
Tribunal Arbitral
Fernando Cantuarias Salaverry (Presidente)
Francisco González de Cossío
Mario Ernesto Linares Jara

ÍNDICE

I. ANTECEDENTES…………………….……………………………………..……....…3

II. EL CONVENIO ARBITRAL, LAS PARTES Y SUS ABOGADOS


………………………………………………………………………………………………3

II.1 INICIO DEL PROCESO Y REGLAS APLICABLES………………………………6

II.2 CONSIDERACIONES PRELIMINARES………………………………………..….7

II.3 LA DEMANDA………………………………………………………………….…….8

II.4 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA..……………………………………......8

II.5 MEDIOS PROBATORIOS Y ACTUACIONES ARBITRALES………………….8

CONSIDERANDO………………..………………………………….…...……………....9

III. CUESTIONES PRELIMINARES……………………………………………….……9

IV. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL…………………………………..10

V. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRETENSIÓN


PRINCIPAL………………………………………………………………...…………….27

VI. DISTRIBUCIÓN DE LOS HONORARIOS DEL TRIBUNAL, LOS GASTOS


ADMINISTRATIVOS Y LOS GASTOS LEGALES…………………………………..40

VII. PARTE RESOLUTIVA……………………………………………………….…….40

LAUDA…………………………………………………………………………………...41

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ORDEN PROCESAL Nº 5
Lima, 28 de diciembre de 2020

VISTOS:

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de febrero de 2016 se suscribió el Contrato de Ejecución de Obra N° 069-


2016-SEDAPAL (en adelante, “CONTRATO”), derivado de la Licitación Pública
N° 0025-2015-SEDAPAL, entre CONSORCIO ERMITAÑO (conformado por
GyM S.A. y Abengoa Perú S.A.) (en adelante “CONSORCIO” o “EL
DEMANDANTE”) y la empresa SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE LIMA (en adelante “SEDAPAL” o “LA DEMANDADA”),
para la ejecución de la Obra “Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Agua
Potable y Alcantarillado del Esquema Independencia Unificada y Ermitaño –
Distrito de Independencia”.

2. En la ejecución del CONTRATO surgieron controversias entre las partes que


son objeto del presente proceso arbitral.

II. EL CONVENIO ARBITRAL, LAS PARTES Y SUS ABOGADOS

3. En la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO, las partes pactaron el siguiente


convenio arbitral:

“CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Cualquier controversia que surja entre las partes intervinientes en el


presente Contrato, será resuelta de manera directa y cordial entre las
mismas. No obstante, en caso que no se llegara a un acuerdo, las
controversias que se deriven sobre la ejecución, interpretación,
ineficacia, nulidad o invalidez del presente Contrato, serán sometidas,
en primer lugar, a conciliación entre las partes, para lo cual se
establece que cualquier de ellas deberá presentar la solicitud de
conciliación ante cualquier Centro de Conciliación Extrajudicial
Público o acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

Para efectos de solicitar la conciliación, se aplicarán los plazos


previstos en la normativa de Contrataciones del Estado.

Las controversias que no pudieran resolverse a través de conciliación


o las que se resolvieran de manera parcial, respecto de la parte que
se mantiene en controversia, deben someterse a un arbitraje de
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derecho, mediante el cual serán resueltas de manera definitiva e


inapelable, de conformidad con lo establecido en la normativa de
Contrataciones del Estado y el Decreto Legislativo N° 1071 –Ley de
Arbitraje.

La demanda arbitral no podrá contener pretensiones que no fueron


materia de procedimiento conciliatorio.

El plazo para interponer arbitraje, una vez concluido el proceso


conciliatorio sin acuerdo de partes o con acuerdo parcial, es de quince
(15) días hábiles, debiendo computarse el mismo, desde el día en que
se suscribe el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, ante el Centro de


Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú o el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima.

El Arbitraje será resuelto por un Tribunal Arbitral compuesto por tres


(3) árbitros. Cada parte designará un árbitro, y estos dos árbitros
nombrarán a un tercer árbitro que hará las veces de Presidente del
Tribunal Arbitral. En caso que los árbitros designados por las partes
no lograsen acordar la designación del Presidente del Tribunal
Arbitral, será el Centro elegido quien efectúe tal designación.

El arbitraje se desarrollará de conformidad con el Reglamento del


Centro elegido, a cuyas normas, administración y decisión se
someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y
aceptarlas.

No obstante, las partes acuerdan expresamente lo siguiente:

a) En atención a lo dispuesto por el artículo 69° del Decreto


Legislativo N° 1071, las partes acuerdan que todos los gastos,
costos y costas del proceso arbitral, serán asumidos por quien
solicite el arbitraje.
b) Las partes acuerdan de forma expresa que para la acumulación
sucesiva de pretensiones en el proceso arbitral, debe haber
aceptación y consentimiento expreso de la contraparte. No se
admitirán aquellas pretensiones que no hayan sido materia de un
procedimiento conciliatorio previo, según lo establecido en la
presente cláusula.
c) Las partes acuerdan de forma expresa que las controversias
referidas Enriquecimiento Sin Causa (o Enriquecimiento
Indebido), no podrá ser materia de arbitraje.
d) De acuerdo al inciso 5) del artículo 41° de la Ley de Contrataciones
del Estado, la decisión de la Entidad o de la Contraloría General
de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones
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adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden


ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución
de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones
de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría
General de la República, los metrados no previstos
contractualmente, ni las controversias derivadas de otras fuentes
de obligaciones distintas al presente contrato.
e) Las partes acuerdan de forma expresa que para interponer el
recurso de anulación contra el laudo expedido y solicitar la
suspensión del cumplimiento del laudo, no se requiere de la
presentación de la garantía a la que hace mención el artículo 66°
del Decreto Legislativo N° 1071.

Lo previsto en esta Cláusula, será aplicable para resolver las


discrepancias sobre defectos o vicios ocultos que prevé la normativa
de Contrataciones, siendo aplicable los plazos que en la referida
norma se regulan”.

4. Conforme a este pacto, las partes se han sometido a un arbitraje de derecho,


nacional, institucional y administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Lima. Las partes en momento alguno han observado la forma
como los árbitros han sido designados, las Reglas del arbitraje aprobadas ni
tampoco han alegado la falta de competencia de este Tribunal Arbitral para
analizar y resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

5. Son partes en el arbitraje:

PARTE DEMANDANTE

Denominación: CONSORCIO ERMITAÑO


Personas Jurídicas que conforman el Consorcio: :
GYM S.A.
ABENGOA PERÚ S.A.

Teléfono: 01 6816688 (Anexo 312)


Representante común: Edwin Tello Enciso
Abogados: : Alex Campos Medina
Rodrigo Delgado Arce
Michael Vélez Jara
Direcciones electrónicas: alex.campos@camposabogados.pe
rodrigo.delgado@camposabogados.pe
michael.velez@camposabogados.pe
Domicilio procesal: Calle Germán Schreiber Nº 210, Oficina 201, San
Isidro, provincia y departamento de Lima.

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PARTE DEMANDADA

Denominación: Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de


Lima- SEDAPAL
Teléfono: 01 3173000 (Anexos 3076-2853-2851)
Representante: José Miguel Carrillo Cuestas
Abogados: Yohany Garay Romero
Claudia Sánchez Girbau
José Miguel Carrillo Cuestas
Dirección electrónica: ygarayr@sedapal.com.pe
cmsanchezg@sedapal.com.pe
jcarrilloc@sedapal.com.pe
arbitraje@sedapal.com.pe
Domicilio procesal: Autopista Ramiro Prialé Nº 210, La Atarjea,
Distrito El Agustino.

II.1 INICIO DEL PROCESO Y REGLAS APLICABLES

Inicio del Proceso Arbitral y designación de los Árbitros

6. Surgidas las controversias, las partes designaron a sus árbitros. CONSORCIO


designó a Francisco González del Cossío y SEDAPAL a Mario Ernesto Linares
Jara. Los árbitros nombraron como Presidente del Tribunal Arbitral a Fernando
Cantuarias Salaverry.

Reglas del Arbitraje

7. Mediante Orden Procesal N° 1 de 24 de febrero de 2020, el Tribunal Arbitral


propuso a las partes las Reglas procesales aplicables a este arbitraje y les dio
un plazo para que se pronuncien.

8. El CONSORCIO se pronunció mediante escrito ingresado el 9 de marzo de


2020.

9. A través de los comunicados del 15 de marzo, 26 de marzo y 12 de abril de


2020, colgados en la página web del Centro (arbitrajeccl.com.pe), el Consejo
Superior de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima,
dispuso la suspensión de todos los plazos aplicables a los arbitrajes bajo la
administración del Centro en vista del Estado de Emergencia decretado por el
Gobierno del Perú.

10. Mediante comunicación del 25 de abril de 2020, el Consejo Superior de Arbitraje


del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, dispuso levantar la
suspensión de todos los procesos arbitrales bajo la administración del Centro a
partir del 4 de mayo de 2020, salvo decisión diferente de cada Tribunal Arbitral.

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11. Sin perjuicio de ello, el 25 de abril de 2020, el Tribunal Arbitral remitió un correo
electrónico a las partes, mediante el cual informó que los plazos se encontraban
suspendidos hasta el 10 de mayo de 2020 y que se encuentra pendiente que
las partes se pronuncien sobre la propuesta de reglas del arbitraje contenidas
en la Orden Procesal 1.

Adicionalmente, requirió a las partes llegar a un acuerdo y/o propuesta sobre la


virtualización en la presentación de escritos, notificaciones, audiencias y algún
otro tema relevante que las partes identifiquen hasta el 4 de mayo de 2020.

12. El 13 de mayo de 2020, el CONSORCIO informó al Tribunal Arbitral haber


llegado con su contraparte a un acuerdo.

13. Mediante comunicación de fecha 13 de mayo de 2020, el Tribunal Arbitral


requirió a las partes precisión en alguno de los acuerdos. El 15 de mayo de
2020, las partes cumplieron con el requerimiento del Tribunal Arbitral.

14. Conforme a los acuerdos arribados por las partes con el Tribunal Arbitral, con
fecha 13 de mayo de 2020, mediante Orden Procesal N° 2, se aprobaron las
reglas procesales a las que se somete el proceso arbitral.

15. Al respecto, se deja constancia de que ninguna de las partes ha impugnado o


reclamado contra el contenido de las Reglas del Proceso aprobadas, dando su
conformidad a cumplir con sus disposiciones.

El Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral

16. Conforme al convenio arbitral acordado por las partes, este arbitraje es uno
nacional, institucional y de derecho.

II.2 CONSIDERACIONES PRELIMINARES

17. El Tribunal Arbitral advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que
se sustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir
o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a
desarrollar en forma conjunta en los considerandos del presente laudo.

18. El Tribunal Arbitral deja expresa constancia de que en el proceso arbitral se ha


actuado de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 43º
de la Ley de Arbitraje, en el que se señala que:

“El Tribunal Arbitral tiene la facultad para determinar de manera


exclusiva, la admisión, pertinencia, actuación y valor de las
pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o
la actuación de las pruebas que estime necesarias”.

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II.3 LA DEMANDA

19. Mediante escrito de 1 de julio de 2020, el CONSORCIO presentó su demanda,


siendo sus pretensiones las siguientes:

Pretensión Principal: Que SEDAPAL reconozca y pague en favor del Consorcio


Ermitaño la suma de S/ 19’486,228.79, más IGV e intereses, correspondientes
al saldo de los gastos generales variables no reconocidos por la mayor
permanencia en obra y no reconocidos por las ampliaciones de plazo otorgadas;
ello por haberse efectivamente devengado y/o en aplicación de los principios de
equidad y equilibrio económico del Contrato.

Pretensión Subordinada a la Pretensión Principal: En el supuesto negado que


el Tribunal Arbitral considere que SEDAPAL tiene derecho a denegar el
reconocimiento de gastos generales variables en el caso de ampliaciones de
plazo otorgadas para ejecutar adicionales de obra, solicitamos al Colegiado
declarar que SEDAPAL ha abusado de ese derecho. Por lo tanto, debe
compensar al Consorcio con la suma de S/ 19´486,228.79 más IGV e intereses
hasta la fecha efectiva de pago.

II.4 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

20. Mediante escrito de 13 de agosto de 2020, SEDAPAL presentó su escrito de


contestación de la demanda, solicitando que todas las pretensiones de la
demanda sean declaradas infundadas.

II.5 MEDIOS PROBATORIOS Y ACTUACIONES ARBITRALES

21. El CONSORCIO como SEDAPAL ofrecieron el mérito de prueba documental.


Las partes no plantearon recurso alguno, por lo que, conforme a lo dispuesto en
el numeral 21 de la Orden Procesal N° 2 que regula este arbitraje: “Toda prueba
se entenderá incorporada al proceso arbitral desde su presentación, sin
necesidad de una declaración de admisibilidad por parte del Tribunal Arbitral;
salvo que una parte presente una objeción”.

22. Mediante escrito ingresado el 2 de octubre de 2020, SEDAPAL adjuntó los


siguientes nuevos medios probatorios: (i) Documentos que aprueban los
adicionales de obra; (ii) Documentos que acreditan los pagos efectuados al
Consorcio Ermitaño; y, (iii) Detalle de los precios unitarios del Contrato.

23. El 19 de octubre de 2020, el CONSORCIO se opuso a la admisión de algunos


de estos documentos y, por otro lado, ofreció el mérito de: (i) Detalle de los 17

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adicionales de obra cuyos gastos generales SEDAPAL sostiene ahora que ha


pagado.; y (ii) Propuesta económica del Consorcio completa.

24. Una vez que SEDAPAL se pronunció, mediante Orden Procesal N° 3 de 26 de


octubre de 2020, el Tribunal Arbitral dispuso admitir todos los medios
probatorios documentales ofrecidos por las partes.

25. Tal y como se coordinó con la debida anticipación con las partes, el 30 de
octubre de 2020 se llevó adelante la Audiencia de Ilustración, oportunidad en la
que las partes ilustraron al Tribunal Arbitral acerca de sus respectivas
posiciones.

26. Al final de esta Audiencia, las partes y el Tribunal Arbitral acordaron las fechas
para la presentación de las conclusiones finales y de la Audiencia de Informes
Orales.

27. El CONSORCIO presentó sus conclusiones finales, mediante escrito de fecha


13 de noviembre de 2020. SEDAPAL hizo lo propio en la misma fecha.

28. El 4 de diciembre de 2020, se llevó adelante la Audiencia de Informes Orales,


oportunidad en la que las dos partes sustentaron sus posiciones finales.

29. Debido a que este arbitraje no había sido registrado en el SEACE, el Tribunal
Arbitral solicitó a SEDAPAL que proceda con dicho trámite. SEDAPAL mediante
escrito ingresado el 22 de diciembre de 2020, acreditó haber cumplido con el
registro correspondiente.

30. Este Colegiado mediante Orden Procesal N° 4 de 21 de diciembre de 2020,


dispuso cerrar las actuaciones y proceder a laudar dentro de los cincuenta (50)
días hábiles siguientes.

31. Por tanto, este Colegiado procede a laudar dentro del plazo reglamentario
correspondiente.

CONSIDERANDO:

III. CUESTIONES PRELIMINARES

32. Antes de entrar a analizar las materias controvertidas, corresponde confirmar


lo siguiente:

− Este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el convenio arbitral


celebrado entre las partes, el reglamento de arbitraje aplicable y la Ley de
Arbitraje.
− El CONSORCIO presentó su demanda dentro del plazo dispuesto y ejerció
plenamente su derecho de defensa. SEDAPAL fue debidamente emplazada
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con la demanda, la contestó y también ejercitó plenamente su derecho de


defensa.
− Las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer y actuar las pruebas
ofrecidas oportunamente, habiendo sido el Tribunal Arbitral permisivo con las
partes respecto de la presentación de pruebas adicionales y en realizar las
Audiencias necesarias para que las partes sustenten en profundidad sus
posiciones.
− Las partes han tenido la facultad de presentar sus alegatos escritos e informar
oralmente.
− El Tribunal Arbitral está procediendo a laudar dentro del plazo dispuesto en el
presente proceso arbitral.

IV. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Pretensión Principal: Que SEDAPAL reconozca y pague en favor del Consorcio


Ermitaño la suma de S/ 19’486,228.79, más IGV e intereses, correspondientes
al saldo de los gastos generales variables no reconocidos por la mayor
permanencia en obra y no reconocidos por las ampliaciones de plazo otorgadas;
ello por haberse efectivamente devengado y/o en aplicación de los principios de
equidad y equilibrio económico del Contrato.

Posición del CONSORCIO

33. En su demanda, el CONSORCIO identifica que el 24 de agosto de 2015,


SEDAPAL convocó a la presentación de ofertas en el marco de una licitación
pública para la ejecución de trabajos de ampliación y mejoramiento de los
sistemas de agua potable y alcantarillado del distrito limeño de Independencia.

Como parte de las condiciones, se estableció: (i) La Obra se ejecutaría conforme


a un Expediente Técnico (diseño) a cargo de SEDAPAL; (ii) El valor referencial
era de S/ 165’772,764.04; y (iii) El plazo máximo de ejecución de los trabajos
sería de 270 días calendario.

34. El 15 de enero de 2016, SEDAPAL otorgó al CONSORCIO la buena pro y en


febrero de 2016 se suscribió el CONTRATO, con un precio final de S/
182’187,397.17, incluido el IGV.

35. Respecto a los componentes de este precio (costos directos, costos indirectos
y utilidad) destaca los costos indirectos (GGV) que están directamente
relacionados con el tiempo de ejecución de la Obra.

36. El CONSORCIO organizó así sus recursos (costos indirectos) para 270 días,
dentro del cual se le pagaría por este concepto S/ 12’699,043.70,
correspondiente al 6.97% del precio del CONTRATO.
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37. Sin embargo, el CONSORCIO pasó de 270 a 998 días de permanencia, que es
el periodo que reclama, ya que afirma que tiene reconocido el derecho a 473
días adicionales (vía laudos arbitrales) a los 940 días que SEDAPAL ha
reconocido. En ese sentido, como la Obra concluyó el 20 de noviembre de 2018,
la permanencia efectiva fue de 988 días y no los 1413 que tiene reconocidos.

38. De esos 988 días de permanencia efectiva, 270 corresponden a plazo original y
728 a ampliaciones de plazo.

39. En el siguiente cuadro, el CONSORCIO detallas las ampliaciones de plazo


otorgadas por SEDAPAL y por tribunales arbitrales, que movieron la fecha de
término del CONTRATO del 22 de noviembre de 2016 al 20 de noviembre de
2018 (fecha de permanencia efectiva del CONSORCIO en la Obra):

40. A continuación, el CONSORCIO presenta otro cuadro, pero esta vez en orden
cronológico:

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41. El CONSORCIO identifica que el aumento sustancial del plazo se debió


básicamente a dos razones: (i) demora o retraso de SEDAPAL en la definición
y/o toma de decisiones necesarias para la continuación de la obra; y (ii)
necesidad de ejecutar obras adicionales.

42. Afirma a continuación, afirma que la discrepancia entre las partes de esta
controversia, se centra en el pago de la diferencia de los Gastos Generales
Variables (GGV) que corresponde que se paguen por la permanencia del
CONSORCIO en obra por motivos atribuibles a SEDAPAL.

43. El CONSORCIO afirma que SEDAPAL hace una lectura contraria al principio de
equidad que rige la normativa de contratación pública, porque SEDAPAL
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interpreta que las ampliaciones de plazo derivadas de adicionales de obra no


generarían el derecho del CONSORCIO al pago de los GGV.

44. Hace seguida referencia al artículo 203 del Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado (en adelante, RELCE), que dispone la fórmula que
debe seguirse para calcular el GGV diario de una obra, que consiste en dividir
el GGV del CONTRATO entre el plazo de ejecución de la Obra.

En este caso, de la simple aplicación de la fórmula, el GGV diario del


CONTRATO es de S/ 47,033.49.

Pero como el CONSORCIO estuvo efectivamente en Obra 998 días, en calidad


de GGV le corresponde S/. 46’939,423.02.

Sin embargo, SEDAPAL únicamente ha pagado lo siguiente:

45. En consecuencia, descontando lo ya pagado, existe un saldo de S/.


22’637,472.62 de GGV no pagados. A esta cifra debe descontarse GGV por S/
3’151,243.83 por 68 días calendario, sobre los cuales por acuerdo conciliatorio
el CONSORCIO renunció. Por tanto, el monto reclamado es de S/
19’486,228.79.

46. El CONSORCIO insiste en que SEDAPAL realiza una lectura errónea del
artículo 202 del RELCE, al considerar SEDAPAL que las ampliaciones de plazo
que han sido otorgados para ejecutar adicionales de obra no generan GGV.

47. Esta interpretación, entiende el CONSORCIO, es errónea, porque: (i) El


CONSORCIO ha realizado una prestación efectiva a favor de SEDAPAL,
consistente en un conjunto de recursos y servicios (staff técnico, pólizas de
seguros, cartas fianza, etc) que deben ser pagados; (ii) El artículo 202 del
RELCE establece que si la ejecución de un adicional implica una mayor
permanencia no se pagarán GGV si es que el presupuesto del respectivo
adicional tiene ya un monto específico de GGV para esa mayor permanencia,
pues en dicho caso se pagaría doble. Sin embargo, en el presente caso, no
existen esos mayores presupuestos de GGV para mayor permanencia.

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Esta posición del CONSORCIO, corresponde en base a la aplicación del


principio de equidad regulado por el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, LCE), ello debido a que dispone que las prestaciones y
derechos entre las partes deben guardar una razonable equivalencia y
proporcionalidad.

48. En sus alegatos escritos finales, destaca que tuvieron que aprobarse hasta 25
adicionales de obra por errores en el Expediente Técnico de responsabilidad
exclusiva de SEDAPAL, nueve de ellos afectando la ruta crítica de la obra,
afectando así de manera substancial el tiempo de permanencia en obra y los
costos (equilibrio del CONTRATO).

49. En ese sentido, afirma que lo que pide “es que se restablezca el equilibrio del
Contrato y se le pague la diferencia no cancelada por los gastos generales
variables equivalentes a los 998 días que indiscutiblemente permaneció en la
Obra”.

50. Destaca además de que no habría doble pago porque al monto que reclama se
llega luego de descontar los pagos realizados conforme a las conciliaciones, sus
renuncias a GGV, los pagados en valorizaciones, los GGV derivados de los
Laudos que han sido pagados y aquellos pagados por los adicionales de obra.

51. También afirma que no existe norma alguna en la LCE y en el RELCE que
obligue posponer este tema a la liquidación.

52. Afirma luego que el tribunal arbitral en el caso 1655-55-18 habría afirmado que
el CONSORCIO tiene derecho a los GGV por el tiempo efectivo en obra; es
decir, por los 998 días.

53. También afirma que no existen traslapes.

Posición de SEDAPAL

54. SEDAPAL identifica que la Obra inició el 27 de febrero de 2016, bajo la


aplicación del Decreto Legislativo N° 1017 (LCE) y el Decreto Supremo N° 184-
2008-EF (RELCE).

55. Seguidamente, hace referencia a las ampliaciones de plazo que fueron


aprobadas, sea directamente por SEDAPAL, mediante conciliación o por
decisión de tribunales arbitrales.

56. La Ampliación de Plazo N° 2 fue aprobada por SEDAPAL por 66 días calendario
para la ejecución del adicional de obra N° 2, sin mayores GGV. Seguidamente,
mediante Acta de Conciliación, se otorgan 50 días adicionales, reconociendo

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las partes que 39 días correspondían a la ejecución del adicional de obra N° 2,


por lo que el CONSORCIO renunció a mayores GGV por los 11 días restantes.

57. La Ampliación de Plazo N° 6, fue aprobada por SEDAPAL por 227 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 1, sin reconocimiento de
mayores GGV.

58. La Ampliación de Plazo N° 8, fue denegada por SEDAPAL, pero luego mediante
Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 31 días calendario,
renunciando el CONSORCIO a los mayores GGV.

59. La Ampliación de Plazo N° 11, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 50 días
calendario, renunciando el CONSORCIO a los mayores GGV.

60. La Ampliación de Plazo N° 16, fue aprobada por SEDAPAL por 38 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 23, sin reconocimiento de
mayores GGV.

61. La Ampliación de Plazo N° 17, fue aprobada por SEDAPAL, por 25 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 22, sin reconocimiento de
mayores GGV.

62. La Ampliación de Plazo N° 20, fue aprobada por SEDAPAL, por 60 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 25, sin reconocimiento de
mayores GGV.

63. La Ampliación de Plazo N° 24, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 62 días
calendario y que la discrepancia acerca de los mayores GGV, serán tratados en
la Liquidación de Obra.

64. La Ampliación de Plazo N° 25, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 33 días
calendario y que la discrepancia acerca de los mayores GGV, serán tratados en
la Liquidación de Obra.

65. La Ampliación de Plazo N° 27, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 28 días
calendario, sin el reconocimiento de mayores GGV, ya que se otorga para la
ejecución del adicional de obra N° 27.

66. Las Ampliaciones de Plazo N°s 3 y 4 fueron denegadas por SEDAPAL. Sin
embargo, llevadas a arbitraje, mediante Laudo en el caso 1333-44-17, se laudó
otorgando al CONSORCIO la ampliación de plazo N° 4 por 185 días calendario
y se ordenó a SEDAPAL pagar S/ 9’255,580.43 por mayores GGV. El Poder
Judicial declaró sin lugar la anulación del Laudo.
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67. Las Ampliaciones de Plazo N°s 7, 9, 14, 18 y 19 fueron denegadas por


SEDAPAL. Sin embargo, llevadas a arbitraje, mediante Laudo en el caso 1655-
55.18, se laudó otorgando al CONSORCIO las ampliaciones de plazo N°s 9, 18
y 19 y se ordenó a SEDAPAL pagar mayores GGV por 58 días calendario. Los
demás pedidos fueron denegados por existir traslapes. El recurso de anulación
está en trámite.

68. De esta manera el plazo original del CONTRATO fue de 270 días, más 564 días
para la ejecución de obras adicionales, más 291 por atrasos y/o paralizaciones
por causa no imputable al contratista.

69. Luego, SEDAPAL ofrece el mérito de un cuadro en el que identifica los GGV
pagados al CONSORCIO:

70. A continuación, SEDAPAL presenta un cuadro prácticamente idéntico al


ofrecido por su contraparte, concluyendo que ha cumplido con reconocer los
GGV, conforme a la LCE y al RELCE y a lo ordenado por tribunales arbitrales.

71. SEDAPAL observa que la pretensión del CONSORCIO se reduce a una simple
operación matemática, cuando la realidad es más compleja, porque el plazo
adicional devino de la aprobación de ampliaciones de plazo aprobadas por

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atrasos y además por adicionales de obra, tanto por SEDAPAL, mediante


Conciliación y por decisión de tribunales arbitrales.

72. Es más, observa que el CONSORCIO basa su demanda en 7 ampliaciones de


plazo que suman 741 días calendario, pero que reduce a 728 días que fue el
tiempo en que efectivamente estuvo en Obra.

73. Pero se pregunta si efectivamente es así: (i) En la ampliación de plazo N° 2 las


partes acordaron que se pagaría GGV solamente por 66 días, aunque dicha
ampliación fue por 116 días; (ii) La ampliación de plazo N° 4 fue ordenada por
Laudo donde otorgó 185 días y el pago de 9’255,580.42 de GGV, dispuestos
únicamente para dicha ampliación por decisión que es cosa juzgada; (iii) La
ampliación de plazo N° 6 fue aprobada por SEDAPAL por 227 días calendario,
sin reconocimiento de mayores GGV, pero fue recurrido a arbitraje y mediante
Laudo en el caso 1334-46-17 se declaró improcedente la demanda en la que el
CONSORCIO pretendía S/ 10’676,603.42 por GGV; (iv) La ampliación de plazo
N° 6 fue otorgada mediante Acta de Conciliación por 11 días, renunciando el
CONSORCIO a los GGV; (v) La ampliación de plazo N° 9 fue denegada por
SEDAPAL, pero fue recurrida a arbitraje y mediante Laudo en el caso 1655-55-
18 se aprobó una ampliación de 94 días y se ordenó a SEDAPAL pagar
únicamente 58 días de GGV, que se encuentra en anulación ante el Poder
Judicial; (vi) La ampliación de plazo N° 11 fue otorgada mediante Acta de
Conciliación por 50 días, renunciando el CONSORCIO a los GGV; y (vii) La
ampliación de plazo N° 16 fue aprobada por SEDAPAL sin el reconocimiento de
GGV y no fue recurrida por el CONSORCIO.

74. Conforme con estos antecedentes, SEDAPAL observa que solo las
ampliaciones de plazo 2 (66 días) y 8 (25 días) dan derecho al pago de GGV
por 91 días y los pagos ya se han realizado.

75. Frente a ello, SEDAPAL insiste que el CONSORCIO ha realizado una simple
operación aritmética: número de días de permanencia en obra multiplicados por
el costo diario del gasto general variable, menos aquellos ya pagados o
renunciados. En cambio, la realidad identificada demuestra otra situación.

76. Y ello es así, porque es el artículo 202 del RELCE el que determina cuándo es
que se tiene derecho a mayores GGV, que no es otro que el otorgamiento de
una ampliación de plazo.

Y esta ampliación de plazo no amerita inmediatamente que se deban otorgar


mayores GGV, porque, por ejemplo, la Entidad puede aprobar una ampliación
de plazo sin GGV y el contratista no recurre la decisión1, o un Tribunal Arbitral
lo deniega o el contratista renuncia a los GGV.

1
SEDAPAL recuerda que conforme a lo dispuesto en los artículos 41.7 de la LCE y 201 del RELCE,
el contratista tiene 15 días para recurrir al arbitraje para reclamar los GGV, en caso la Entidad no
los haya otorgado. De lo contrario, la decisión queda consentida.
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77. Identifica además que ha pagado S/. 26’773,330.70 por mayores GGV, suma
mayor a la que el CONSORCIO reconoce.

78. Además, entiende que el CONSORCIO hace una incorrecta lectura del artículo
202 del RELCE, ya que entiende que no cabe pagar mayores GGV cuando un
adicional ya tiene un GGV en su presupuesto aprobado.

79. Además, observa que la LCE ni el RELCE reconocen la existencia de GGV por
“mayor permanencia”, sino que estos GGV deben corresponder a una
ampliación de plazo.

80. Además, SEDAPAL recuerda que las partes no pueden discutir en sede arbitral
(por ser inarbitrable) la decisión y el contenido del presupuesto de un adicional.

81. Por tanto, SEDAPAL afirma que el reclamo del CONSORCIO no corresponde a
ninguna ampliación de plazo, sino a un concepto “mayor permanencia” no
reconocido por la LCE.

82. Es más, afirma que el verdadero propósito del CONSORCIO es cobrar GGV que
no pudo obtener en otros arbitrajes: (i) En el arbitraje del Caso 1334-46-17, el
CONSORCIO demandó S/ 10’676,603.42 por GGV de la ampliación de plazo
N° 6, pero la demanda fue declarada improcedente; (ii) En el arbitraje del Caso
133547-17, el CONSORCIO demandó el otorgamiento de la ampliación de plazo
N° 5 y el pago de S/ 13’112,703.31 por GGV, pero la demanda fue declarada
infundada y respecto a la ampliación de plazo N° 6, improcedente; (iii) En el
arbitraje del Caso 1336-48-17, el CONSORCIO demandó la ampliación de plazo
N° 3 y el pago de S/ 6’272,386.93 por GGV, pero la demanda fue declarada
infundada, mientras que el reclamo por la ampliación de plazo N° 4 y el pago de
S/ 9’255,580.43 por GGV, sí fue amparada por el colegiado arbitral; (iv) En el
arbitraje del Caso 1655-55-18, se demandó las ampliaciones de plazo N°s 7, 9,
14, 18 y 19 y un GGV por S/ 28’914,729.50 y la demanda fue declarada fundada;
(v) En el arbitraje del Caso 1890-290-18, el CONSORCIO demandó las
ampliaciones de plazo N°s 21, 22, 23 y 26 y un GGV de S/ 4’484,400.59, pero
el CONSORCIO se desistió de sus pretensiones.

83. SEDAPAL entiende que el actual reclamo del CONSORCIO, corresponde a los
GGV variables de los casos arbitrales 1334-46-17 y 1335-47-17 y al presentar
su reclamo de una manera distinta a como lo hizo en esos casos, ha evitado
hábilmente una excepción de cosa juzgada, pero en realidad pretende lo mismo.

84. En sus alegatos escritos finales, SEDAPAL destaca lo dispuesto en la Cláusula


Décimo Sétima del CONTRATO, que dispone que sólo en lo no previsto en este
el CONTRATO, en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en
las directivas que emite el OSCE y demás normativa especial que resulte
aplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes del
Código Civil vigente cuando corresponda y demás normas de derecho privado.
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85. También identifica que la legislación aplicable es la Ley de Contrataciones del


Estado y su Reglamento, Decreto Legislativo N° 1017 y Decreto Supremo N°
184-2008-EF, respectivamente.

86. A continuación, afirma que, si bien el CONSORCIO estuvo 998 días en obra, no
le corresponde los gastos generales variables que pretende, debido a que estos
no han sido reconocidos por la Entidad, y se consintieron, o han sido denegados
por decisiones arbitrales o, en su defecto, el CONSORCIO ha renunciado a
ellos, como lo detalla en el siguiente cuadro:

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87. Luego, observa que los GGV que se reclaman se sustentan por el tiempo en
que se prolonga la permanencia del contratista en la obra, por lo que siempre
están sujetos a las ampliaciones de plazo, porque justamente la norma precisa
el procedimiento para el pago de los gastos generales en el segundo párrafo del
artículo 202 del RELCE.

88. También entiende que del artículo 201 del RELCE, se desprende que existe un
plazo de caducidad para poder acudir al mecanismo de solución de
controversias, el cual es de 15 días hábiles posterior a la comunicación de la
Entidad, en caso el CONSORCIO no hubiera estado de acuerdo con las

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resoluciones que concedieron ampliaciones de plazos sin reconocimiento de los


gastos generales.

89. Respecto al Laudo en el expediente Nº 1655-55-18, SEDAPAL aclara que


únicamente se reconocieron 58 días de GGV que correspondían a las
ampliaciones de plazo N°s 9 y 18, pero al mismo tienen se declararon
improcedentes las ampliaciones de plazo N°s 7 y 14.

90. También recuerda que SEDAPAL reconoció 227 días en la ampliación de plazo
N° 6 para que se ejecute el Adicional de Obra Nº 01, sin GGV. El CONSORCIO
sometió la decisión a controversia, la cual fue declarada improcedente por el
Tribunal Arbitral mediante Laudo correspondiente al Exp. N° 1334-46-17, no
correspondiendo el pago de GGV por esos 227 días.

91. Por último, también considera SEDAPAL, que el CONSORCIO pretende


desconocer los acuerdos conciliatorios y sus consecuencias, según cuadro
adjunto:

Posición del Tribunal Arbitral

92. No es un hecho controvertido, que el 24 de agosto de 2015, SEDAPAL convocó


a la presentación de ofertas en el marco de una licitación pública para la
ejecución de trabajos de ampliación y mejoramiento de los sistemas de agua
potable y alcantarillado del distrito limeño de Independencia y que como parte
de las condiciones, se estableció que la Obra se ejecutaría conforme a un
Expediente Técnico (diseño) a cargo de SEDAPAL, que el valor referencial era
de S/ 165’772,764.04 y que el plazo máximo de ejecución de los trabajos sería
de 270 días calendario.

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93. Tampoco es un hecho controvertido, que el 15 de enero de 2016, SEDAPAL


otorgó al CONSORCIO la buena pro, que en febrero de 2016 se suscribió el
CONTRATO, con un precio final de S/ 182’187,397.17, incluido el IGV y que
como parte de ese precio correspondía la ejecución de la Obra en 270 días
calendario, con un GGV de S/ 12’699,043.70.

94. Además, no ha sido controvertido por las partes, el hecho de que el


CONSORCIO pasó de 270 a 998 días de permanencia en la Obra (270 días del
CONTRATO y 728 debido a ampliaciones de plazo), ya que la Obra concluyó el
20 de noviembre de 2018.

95. Frente a estos hechos no controvertidos, el CONSORCIO identifica que se le ha


reconocido vía laudos arbitrales 473 días adicionales, mientras que SEDAPAL
ha reconocido otros 940 días adicionales, lo que hacen un total de 1413 días
adicionales.

96. Este Colegiado observa que no es un hecho controvertido que los 998 días de
permanencia efectiva en Obra por parte del CONSORCIO se encuentran
ampliamente cubiertos por ampliaciones de plazo otorgados vía laudo arbitrales,
conciliaciones o por decisión directa de SEDAPAL. Se trata pues de un periodo
de tiempo atribuible a SEDAPAL2.

97. Es ante esta situación que la pretensión del CONSORCIO, como la causa
petendi de la misma, se reduce a pedir que este Colegiado ordene a SEDAPAL
pagar al CONSORCIO la suma de S/ 19’486,228.79, más IGV e intereses, que
el CONSORCIO denomina como “saldo de los gastos generales variables no
reconocidos por la mayor permanencia en obra y no reconocidos por las
ampliaciones de plazo otorgadas”.

98. ¿Cómo se llega a esa suma de GGV?

99. El CONSORCIO propone una muy simple e inteligente operación aritmética.

100. Identifica en primer lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del
RELCE, para calcular el GGV diario de esta Obra, hay que dividir el GGV del
CONTRATO entre el plazo de ejecución (270 días calendario), lo que da un
GGV diario del CONTRATO de S/ 47,033.49.

101. Ahora bien, como el CONSORCIO estuvo efectivamente en Obra 998 días,
en calidad de GGV le corresponde S/. 46’939,423.02 (998 x 47,033.49).

102. A este monto, el CONSORCIO descuenta lo ya pagado por SEDAPAL, así


como S/ 3’151,243.83 por 68 días calendario, sobre los cuales por acuerdo

2
SEDAPAL ha reconocido al contestar la demanda, que el plazo original del CONTRATO fue de
270 días, más 564 días para la ejecución de obras adicionales, más 291 por atrasos y/o
paralizaciones por causas no imputables al contratista.
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conciliatorio el CONSORCIO renunció. También alega de que no existen


traslapes.

103. Por tanto, el monto reclamado por el CONSORCIO es de S/ 19’486,228.79.

104. Como sustento legal, el CONSORCIO afirma que conforme a lo dispuesto


en los artículos 202 y 203 del RELCE, tiene derecho al monto reclamado, porque
ha realizado una prestación efectiva a favor de SEDAPAL, consistente en un
conjunto de recursos y servicios (staff técnico, pólizas de seguros, cartas fianza,
etc) que deben ser pagados, por todo el tiempo de mayor permanencia en Obra.
De lo contrario, no se daría cumplimiento al principio de equidad regulado por el
artículo 4 de la LCE, que dispone que las prestaciones y derechos entre las
partes deben guardar una razonable equivalencia y proporcionalidad, como
también se violaría el principio de equilibrio económico del CONTRATO.

105. La manera inteligente y simple como ha sido presentada esta pretensión


parecería a primera vista procedente.

106. En efecto: Si existe un GGV diario y efectivamente el CONSORCIO se ha


quedado en Obra 998 días y no los 270 días originalmente previstos, aparecería
como válido que se proponga una simple operación aritmética por todo el
periodo de tiempo de permanencia en Obra, restarle lo ya pagado y lo que se
renunció (así no existiría doble pago) y, la diferencia, reconocerla y ordenar su
pago

107. Sin embargo, las cosas no son tan simples.

108. En efecto, SEDAPAL observa que la pretensión del CONSORCIO se reduce


a una simple operación matemática, cuando la realidad es más compleja,
porque el plazo adicional (de 270 a 988 días) devino de la aprobación de
diversas ampliaciones de plazo aprobadas por atrasos y además por adicionales
de obra, conforme a un marco legal particular, cual es la LCE y el RELCE.
Además, y para hacerlo aún más complejo, estas diversas ampliaciones de
plazo fueron aprobadas directamente por SEDAPAL, mediante Conciliación,
como a partir de decisiones de tribunales arbitrales.

109. Efectivamente, es el artículo 200 del RELCE3 el que establece cuándo y en


qué condiciones procede que una Entidad (o un tribunal arbitral) otorgue, caso
por caso, una ampliación de plazo. A saber:

3
En sus alegatos escritos finales, SEDAPAL correctamente destaca lo dispuesto en la Cláusula
Décimo Sétima del CONTRATO, el cual dispone que sólo en lo no previsto en el CONTRATO, en la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en las directivas que emite el OSCE y demás
normativa especial que resulte aplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes
del Código Civil vigente cuando corresponda y demás normas de derecho privado.
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“Artículo 200.- Causales de ampliación de plazo


De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la
ampliación de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que
modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente:
1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la
Entidad.
3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el
contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado”.

110. Es pues condición sine qua non para pretender el pago de GGV, que
primeramente se apruebe una ampliación de plazo específica.

111. Y luego, es posible al amparo del artículo 202 del RELCE que, nuevamente
caso por caso, se aprueben o no mayores GGV.

112. En efecto, SEDAPAL correctamente identifica que es posible que ante una
ampliación de plazo en concreto, este se apruebe sin mayores GGV y el
contratista no recurra la decisión (con lo cual la consciente) o recurrida ante un
tribunal arbitral, esos mayores GGV no sean reconocidos o, inclusive,
simplemente el contratista renuncie a los GGV.

113. Este argumento de SEDAPAL es esencial para resolver esta controversia,


ya que claramente se demuestra que puede existir un mayor plazo en Obra
(como sucede en este caso) y, aun así, los GGV no necesariamente cubrirán
todo ese periodo de tiempo adicional.

114. No se puede pues, pretender que se aplique una simple operación


matemática, porque lo que corresponde en primer lugar conforme a la LCE y al
RELCE, es que se analice una a una las ampliaciones de plazo que han sido
otorgadas y si existen o no traslapes entre ellas.

115. Verificado cuál es el plazo final de CONTRATO (derivado de las diversas


ampliaciones de plazo otorgadas), corresponderá a continuación considerando
el periodo de tiempo de cada una de las ampliaciones de plazo que se han
otorgado, si es que corresponde o no el otorgamiento de GGV para cada
específica ampliación de plazo, así como su correspondiente monto.

116. Sin embargo, el CONSORCIO, insistimos, propone como pretensión el


reconocimiento de un único monto de GGV, compuesto por los GGV previstos
en el CONTRATO, más GGV variables por todo el tiempo adicional que se
quedó en la Obra, sin importar el análisis puntual de cada una de las
ampliaciones de plazo que han sido aprobadas, así como si, durante el periodo
de tiempo aplicable por cada una de dichas ampliaciones de plazo, se otorgaron
o no GGV por parte de SEDAPAL, o si fueron otorgados o denegados por
tribunales arbitrales o si fueron reconocidos o renunciados en sendas
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conciliaciones, a efectos de verificar, en base a la sumatoria de cada una de


ellas en específico, el monto final de GGV a los que tiene derecho el
CONSORCIO.

117. La imposibilidad de aplicar el método propuesto por el CONSORCIO como


pretensión, queda clara a este Colegiado, a partir de lo que SEDAPAL ha
probado en este arbitraje, a saber, que: (i) En la ampliación de plazo N° 2 las
partes acordaron que se pagaría GGV solamente por 66 días, aunque dicha
ampliación fue por 116 días; (ii) En el arbitraje del Caso 1336-48-17, el
CONSORCIO demandó la ampliación de plazo N° 3 y el pago de S/
6’272,386.93 por GGV, pero la demanda fue declarada infundada, mientras que
el reclamo por la ampliación de plazo N° 4 y el pago de S/ 9’255,580.43 por
GGV, sí fue amparada por el colegiado arbitral; (iii) La ampliación de plazo N° 6
fue aprobada por SEDAPAL por 227 días calendario, sin reconocimiento de
mayores GGV, pero fue recurrido a arbitraje y mediante Laudo en el caso 1334-
46-17 se declaró improcedente la demanda en la que el CONSORCIO pretendía
S/ 10’676,603.42 por GGV; (iv) La ampliación de plazo N° 6 fue otorgada
mediante Acta de Conciliación por 11 días, renunciando el CONSORCIO a los
GGV; (v) La ampliación de plazo N° 9 fue denegada por SEDAPAL, pero fue
recurrida a arbitraje y mediante Laudo en el caso 1655-55-18 se aprobó una
ampliación de 94 días y se ordenó a SEDAPAL pagar únicamente 58 días de
GGV, que se encuentra en anulación ante el Poder Judicial; (vi) La ampliación
de plazo N° 11 fue otorgada mediante Acta de Conciliación por 50 días,
renunciando el CONSORCIO a los GGV; (vii) La ampliación de plazo N° 16 fue
aprobada por SEDAPAL sin el reconocimiento de GGV y no fue recurrida por el
CONSORCIO; (viii) En el arbitraje del Caso 1655-55-18, se demandó las
ampliaciones de plazo N°s 7, 9, 14, 18 y 19 y un GGV por S/ 28’914,729.50,
pero que en el laudo únicamente se reconocieron 58 días de GGV por las
ampliaciones de plazo 9 y 18; y (ix) En el arbitraje del Caso 1890-290-18, el
CONSORCIO demandó las ampliaciones de plazo N°s 21, 22, 23 y 26 y un GGV
de S/ 4’484,400.59, pero el CONSORCIO se desistió de sus pretensiones4.

118. Además, SEDAPAL observa correctamente que el CONSORCIO podría


estar inobservando varias Conciliaciones a las que arribaron las partes de
manera voluntaria, al reclamar un monto global de GGV, aun cuando en varios
periodos en los que se aprobaron ampliaciones de plazo, el CONSORCIO
renunció a mayores GGV o pactó que este tema se analizaría recién al momento
de la liquidación del CONTRATO (ver gráfico en el numeral 89 de esos
considerandos).

119. Por último, SEDAPAL también observa que respecto de aquellas


ampliaciones de plazo que aprobó sin mayores GGV y que no fueron recurridas
por el CONSORCIO, existiría un plazo de caducidad para reclamar que se
habría cumplido a la fecha.

4
Esta larga descripción se puede observar de manera gráfica en el numeral 84 de estos
considerandos.
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120. No queda pues duda a este Colegiado, que la manera como ha sido
propuesta esta pretensión del CONSORCIO, como la metodología también
propuesta por ella en su causa petendi, no se ajustan a los requisitos y
parámetros dispuestos en la LCE y en el RELCE aplicables.

121. El CONSORCIO sin embargo afirma, que tiene derecho a los mayores GGV
que demanda, conforme a los principios de equidad y de equilibrio económico
del CONTRATO, que reconoce la LCE.

122. Este Colegiado no niega la existencia de esos principios, que como tales
tienen una función integradora en el Derecho.

123. Pero no es posible apelar a un principio, para el caso, el de equidad, que


tiene su inspiración y fuente en el mantenimiento del equilibrio económico de
cualquiera de las partes ante casos de fuerza mayor o ante los propios hechos
del Estado mediante el ejercicio de su potestad legislativa o reglamentaria e,
inclusive, ante hechos o conductas atribuibles a las partes; que ante cuestiones
puntuales de desequilibrio económico cuyo restablecimiento ha sido previsto
específicamente en la normativa, como es el caso de las que reconocen
mayores gastos generales, supuestos en donde existe un régimen que prevé su
petición y reconocimiento.

124. Es decir, el régimen del principio de equidad no corresponde ser aplicado


cuando existe regulación específica que reconoce el mismo principio que tiene
como finalidad restablecer ante imponderables el equilibrio objetivo del contrato
logrado en el momento en que se adjudicó el mismo.

125. Por último, el CONSORCIO, afirma que el tribunal arbitral en el Caso 1655-
55-18 habría afirmado que el CONSORCIO tiene derecho a los GGV por el
tiempo efectivo en obra; es decir, por los 998 días.

126. Este Colegiado observa que en el Caso 1655-55-18, el CONSORCIO


sometió, como pretensiones, únicamente las ampliaciones de plazo N°s 7, 9,
14, 18 y 19 y un GGV por S/ 28’914,729.50. No existe en ese caso ninguna
pretensión y menos que haya sido declarada fundada, en la que el tribunal
arbitral haya dispuesto que el CONSORCIO tiene derecho a que se le pague
mayores GGV por todo el tiempo que estuvo en obra. Lo único que este Tribunal
Arbitral rescata de ese caso, es que el colegiado dijo que es dentro del plazo de
998 días que se mantuvo en obra que corresponde reconocer mayores GGV,
siempre conforme a la LCE y el RELCE.

127. En consecuencia, corresponde que este Tribunal Arbitral declare infundada


esta pretensión principal.

128. Sin perjuicio de ello, este Colegiado aclara que esta decisión no afecta en
forma alguna los derechos que, caso por caso, y siempre conforme a la LCE y
el RELCE aplicables, pudiera corresponderle al CONSORCIO y que, estando al
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hecho que la Obra ya ha sido entregada, este Tribunal Arbitral entiende será
objeto de análisis por las partes en la etapa de liquidación.

V. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA PRETENSIÓN


PRINCIPAL

Pretensión Subordinada a la Pretensión Principal: En el supuesto negado


que el Tribunal Arbitral considere que SEDAPAL tiene derecho a denegar el
reconocimiento de gastos generales variables en el caso de ampliaciones de
plazo otorgadas para ejecutar adicionales de obra, solicitamos al Colegiado
declarar que SEDAPAL ha abusado de ese derecho. Por lo tanto, debe
compensar al Consorcio con la suma de S/ 19´486,228.79 más IGV e
intereses hasta la fecha efectiva de pago.

Posición del CONSORCIO

129. En su demanda, el CONSORCIO considera que SEDAPAL ha incurrido en


un ejercicio abusivo del derecho y, por tanto, debe compensar.

130. El CONSORCIO afirma que “SEDAPAL no solo deniega el reconocimiento


de los GGV bajo la incorrecta interpretación de que la norma no lo permitiría,
sino que, amparándose abusivamente en dicho argumento, se ha beneficiado
de su propio incumplimiento, habiéndose además generado un incentivo
perverso para seleccionar qué ampliaciones de plazo otorgar y cuáles no”5.

131. En ese sentido, afirma que SEDAPAL ha dado una evidente preferencia a
aquellas ampliaciones de plazo vinculadas a la ejecución de adicionales de
obra, en lugar de las sustanciadas bajo la causal de atrasos y/o paralizaciones
por causas no atribuibles al CONSORCIO. Así, SEDAPAL con esta selección,
pretende que el CONSORCIO se quede en obra por 728 días más, sin pagarle
los GGV (sueldos de los profesionales, comisiones por renovación de cartas
fianza, seguros, energía en el campamento, etc).

132. Esto se verifica de las 34 ampliaciones de plazo de este CONTRATO, donde


podrá advertirse que prácticamente todas las que fueron solicitadas por la
causal de “atrasos y/o paralizaciones por causa no atribuible al contratista”
fueron rechazadas, conforme al siguiente cuadro:

5
CONSORCIO, escrito de demanda, numeral 59.
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133. El CONSORCIO observa que de las primeras 24 ampliaciones de plazo, 16


fueron por atrasos de SEDAPAL y 8 por ejecución de adicionales de obra, donde
SEDAPAL rechazó las 16 ampliaciones de plazo por retraso. Además, las
ampliaciones de plazo 24 y 25 por atrasos se lograron en conciliación,
condicionado a que la discusión sobre los GGV se trasladara a un momento
posterior.

134. Según el CONSORCIO, esta situación configura un abuso del derecho, pues
SEDAPAL terminaría beneficiándose de sus propios incumplimientos, al no
pagar los GGV por la mayor permanencia en obra ocasionados por problemas
del Expediente Técnico.

135. Es más, afirma la existencia en SEDAPAL de una “política no escrita” de


aprobar únicamente ampliaciones de plazo por ejecución de adicionales,
cuando simultáneamente podía aprobar una ampliación de plazo por atrasos no
imputables al contratista:

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136. De este cuadro, el CONSORCIO llama la atención de las ampliaciones de


plazo 14 y 15 (por atrasos) y 16 y 17 (ejecución de adicionales), dónde
SEDAPAL aprobó las últimas, aunque luego en sede arbitral, el CONSORCIO
logró se reconociera la ampliación de plazo 14.

137. Por tanto, se solicita que SEDAPAL compense al CONSORCIO la suma de


S/ 19’486,228.79 más IGV e intereses hasta la fecha del respectivo pago, debido
a que el CONSORCIO ha sufrido un daño que debe ser resarcido, conforme a
lo dispuesto en el artículo 1321 del Código Civil. El daño reclamado y su monto
son los GGV por la mayor permanencia en obra por las ampliaciones de plazo
aprobadas.

138. Ello, por cuanto identifica de las 24 primeras ampliaciones de plazo, 16


fueron por demoras en la aprobación de adicionales de obra y 8 por la ejecución
de adicionales de obra. De estas, SEDAPAL rechazó las 16 y aprobó
únicamente las 8.

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139. En otras palabras, se afirma que cuando SEDAPAL tuvo que analizar en
paralelo ampliaciones de plazo debido a sus demoras y ampliaciones de plazo
para ejecutar adicional, decidió aprobar estas últimas, porque, bajo su errado
entendimiento de la LCE, no debe pagar GGV.

140. Afirma, además, que este abuso de derecho se habría completado, cuando
en el arbitraje del Expediente N° 1655-55-18, exigió al tribunal arbitral que no se
reconocieran GGV porque la obra ya había culminado.

141. Afirma, además, que si el Tribunal Arbitral no le da la razón, se generarían


incentivos para que las entidades no entreguen expedientes técnicos de calidad,
impactando así en los tiempos y costos de los contratistas. Además, de tener
que obligar a los contratistas a tener que recurrir constantemente a arbitraje.

Posición de SEDAPAL
142. SEDAPAL afirma que existe abuso del derecho cuando el titular de un
derecho subjetivo lo ejerce de manera que, en apariencia resulta correcto, pero
en realidad constituye una extralimitación de ese derecho que perjudica a un
tercero que no tiene una protección legal específica, generando consecuencias
contrarias a los fines y/o principios del Derecho.

143. El CONSORCIO no deja en claro cuál sería el derecho que tiene SEDAPAL
y que habría ejercido de manera abusiva, pero si es porque SEDAPAL solo
concede ampliaciones de plazo para ejecutar adicionales de obra y que
SEDAPAL no paga GGV por ampliaciones de plazo para ejecutar adicionales
de obra, entre otros, SEDAPAL no entiende cuál sería el derecho que estaría
abusando, cuanto más cuando los casos en los que se ha denegado alguna
ampliación de plazo, la mayoría de las veces la discusión fue sometida a
arbitraje o a conciliación.

144. Es más, entiende que es imposible sostener que existe abuso de derecho
respecto de ampliaciones de plazo denegadas y no recurridas a arbitraje o que
exista abuso del derecho respecto de decisiones de tribunales arbitrales.
Tampoco cuando las partes arribaron voluntariamente a una conciliación o
decidieron postergar una decisión a la etapa de Liquidación de Obra.

145. En su escrito de alegatos escritos, finales, destaca que el CONSORCIO al


haber suscrito los acuerdos conciliatorios ha manifestado su conformidad y no
puede, so pena de la aplicación del principio de los actos propios, venir ahora
en contra de sus propios actos.

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Posición del Tribunal Arbitral

146. El abuso del derecho es definido por Espinoza Espinoza, como un principio
jurídico derivado de la buena fe, que consiste en no admitir el ejercicio irregular
de un derecho que lesione legítimos intereses. Así nos dice que:

“El abuso de derecho es un principio jurídico derivado del principio de la buena


fe que consiste en no admitir el ejercicio irregular de un derecho que lesione
legítimos intereses. Existen dos tipos de abuso de derecho: responsabilidad civil
(cuando se configura un daño y puede ser asimilado como un factor de
atribución objetivo de la responsabilidad civil) e ineficacia (cuando se configura
una pretensión procesal abusiva). Se configura por acción o por omisión 6. (El
subrayado es nuestro)

147. El Tribunal Arbitral define al derecho como una situación jurídica subjetiva
dada por la posición que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico (acreedor,
deudor, padre, etc.).

148. El problema se presenta cuando de estas situaciones jurídicas nacen


intereses contrapuestos, porque en dichas situaciones la ley, y a falta de esta,
el intérprete de la Ley (juez o árbitro), deberá realizar una ponderación de
derechos y buscar cuál interés resulta más relevante para el ordenamiento
jurídico.

149. En el presente caso es claro que existe un conflicto de intereses entre las
dos partes.

150. El CONSORCIO alega que es injusto que SEDAPAL haya dado una evidente
preferencia a aquellas ampliaciones de plazo vinculadas a la ejecución de
adicionales de obra, en lugar de las sustanciadas bajo la causal de atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles al CONSORCIO, que fueron
rechazadas. Así, SEDAPAL con esta selección, pretende que el CONSORCIO
se quede en obra por 728 días más, sin pagarle los GGV (sueldos de los
profesionales, comisiones por renovación de cartas fianza, seguros, energía en
el campamento, etc). Según el CONSORCIO, esta situación configura un abuso
del derecho, pues SEDAPAL terminaría beneficiándose de sus propios
incumplimientos, al no pagar los GGV por la mayor permanencia en obra
ocasionados por problemas del Expediente Técnico. Es más, afirma la
existencia en SEDAPAL de una “política no escrita” de aprobar únicamente
ampliaciones de plazo por ejecución de adicionales, cuando simultáneamente
podía aprobar una ampliación de plazo por atrasos no imputables al contratista-

151. Además, el CONSORCIO afirma que este abuso de derecho se habría


completado, cuando en el arbitraje del Expediente N° 1655-55-18, SEDAPAL

6
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
Peruano de 1984. Editora Jurídica Grilley. Perú. 2011, p. 103.
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exigió al tribunal arbitral que no se reconocieran GGV porque la obra ya había


culminado.

152. En consecuencia, el CONSORCIO solicita que SEDAPAL compense al


CONSORCIO la suma de S/ 19’486,228.79 más IGV e intereses hasta la fecha
del respectivo pago, debido a que el CONSORCIO ha sufrido un daño que debe
ser resarcido, conforme a lo dispuesto en el artículo 1321 del Código Civil. El
daño reclamado y su monto son los GGV por la mayor permanencia en obra por
las ampliaciones de plazo aprobadas.

153. Por su parte SEDAPAL considera que el CONSORCIO no aclara


debidamente cual sería el derecho que tiene SEDAPAL y que habría ejercido
de manera abusiva, pero si es porque SEDAPAL solo concede ampliaciones de
plazo para ejecutar adicionales de obra y que SEDAPAL no paga GGV por
ampliaciones de plazo para ejecutar adicionales de obra, entre otros, SEDAPAL
no entiende cuál sería el derecho que estaría abusando, cuanto más cuando los
casos en los que se ha denegado alguna ampliación de plazo, la mayoría de las
veces la discusión fue sometida a arbitraje o a conciliación. Además, entiende
que es imposible sostener que existe abuso de derecho respecto de
ampliaciones de plazo denegadas y no recurridas a arbitraje o que exista abuso
del derecho respecto de decisiones de tribunales arbitrales. Tampoco cuando
las partes arribaron voluntariamente a una conciliación o decidieron postergar
una decisión a la etapa de Liquidación de Obra.

154. De este modo, encontramos que los intereses de ambas partes se


encuentran valorados en el ordenamiento jurídico peruano, ya sea como una
situación jurídica de ventaja o como una situación jurídica de desventaja.

La situación jurídica de ventaja es la que conocemos comúnmente como


derecho; y en ella encontramos los siguientes tres tipos:

Derecho Subjetivo (Situación jurídica de ventaja activa): El sujeto tiene un


interés valorado por el ordenamiento que lo coloca en la situación favorable de
poder exigirlo al propio Estado o a un tercero. Por ejemplo, el derecho al pago
de una deuda.

Interés Legítimo (Situación jurídica de ventaja inactiva): El sujeto también se


encuentra en una situación en la que su derecho es favorable y reconocido por
el ordenamiento; sin embargo, no es necesario que realice un comportamiento
para verse satisfecho. Por ejemplo, el derecho a que los contratos se celebren
de buena fe.

Poder Jurídico (Situación jurídica de ventaja activa): El sujeto pasivo de este


poder jurídico se ubica en un estado de sujeción tal que ante el sólo obrar del
sujeto interesado, debe ceder, sin la necesidad de hacer una ponderación de
derechos para determinar la preminencia de uno sobre el otro. Por ejemplo, el
contrato de opción en derecho civil.
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155. La situación jurídica de desventaja es lo que comúnmente conocemos como


deber y consiste en satisfacer el interés de alguien ajeno. En suma, es la
contrapartida de las situaciones de ventaja, por lo que también se divide en los
siguientes tres tipos:

Deber Jurídico (Situación jurídica de desventaja activa): A un individuo se le


impone realizar cierto acto o conducta para lograr satisfacer el interés ajeno. Por
ejemplo, el cumplimiento de una deuda dineraria en un Contrato.

La Carga (Situación jurídica de desventaja activa): Es un pre requisito para que


una persona pueda ejercer cierto derecho subjetivo activo que le favorece. Por
ejemplo, se establece en un contrato que para poder efectuar el cobro se
necesita primero mandar una carta con determinadas formalidades.

Estado de Sujeción (Situación jurídica de desventaja inactiva): Es la situación


en la que un sujeto determinado decide voluntariamente limitar su derecho
frente a un tercero, porque recibe un beneficio que contrarresta dicha
disminución efectiva de su derecho frente al del otro. Su contrapartida es el
Poder Jurídico.

156. ¿Por qué está clasificación resulta importante para la discusión sobre el
abuso de derecho?

Esta clasificación permite definir cuál es el mecanismo adecuado para tutelar


cada tipo de situación jurídica de ventaja frente a un daño al interés protegido
por el ordenamiento jurídico.

157. Si estamos, ante una situación jurídica de ventaja activa (derecho subjetivo
o poder jurídico) frente a la cual se contraponga una situación jurídica de
desventaja activa (deber jurídico o carga), el remedio correcto es la
responsabilidad civil, penal o administrativa, o el no disfrute del derecho
subjetivo que se podía obtener con el cumplimiento de la carga.

158. Existen una serie de derechos subjetivos o poderes jurídicos que se tutelan
mediante la responsabilidad. Por ejemplo: (i) El homicidio protege al bien jurídico
de la vida humana y, por lo tanto, el Estado mediante el poder jurídico de su ius
imperium contrapone a todas las personas el deber general de respetarlo. Si las
personas no lo respetan se acciona la responsabilidad penal. (ii) El funcionario
que incumple las funciones que le otorga la ley a través del ius imperium. El
remedio correcto para reparar el daño es el de la responsabilidad administrativa.
(iii) En caso del incumplimiento en el pago de una deuda, la parte afectada
puede exigir a la otra el cumplimiento forzoso, la ejecución por un tercero o la
indemnización de daños y perjuicios. Cualquiera de estos caminos es un
remedio contractual, destructivo o modificatorio de la relación jurídica
contractual.

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159. Esto quiere decir que cuando se presenta un derecho como poder jurídico o
como derecho subjetivo en contraposición a una carga o a un deber jurídico, el
remedio adecuado es el de la responsabilidad.

160. Debido a que ya existen remedios o instituciones que resuelven los conflictos
poder/derecho subjetivo contra una carga/deber jurídico, queda el conflicto entre
un interés legítimo y un derecho subjetivo, que se resuelve con el abuso del
derecho.

161. Esto se aprecia en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil cuando
menciona lo siguiente:

“Artículo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.


Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las
medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso”. (El subrayado es nuestro)

162. Puede apreciarse que escuetamente, el artículo en mención reconoce dos


momentos en la configuración del abuso del derecho: (i) cuando ya se ha
producido el daño, al permitir demandar la indemnización (factor atributivo de la
responsabilidad civil) y (ii) como otra pretensión cuando el interesado pide que
no se ejerza determinada pretensión procesal abusiva en su contra, es decir, se
solicita la ineficacia de dicha pretensión porque atenta contra un derecho suyo.

163. Esto es así porque el legítimo interés es una situación de derecho subjetivo
inactiva. Esto quiere decir que tener un legítimo interés significa que no se está
en una posición en la que se deba ejercer un derecho para poder disfrutar de él.
Por ejemplo, el derecho a la intimidad, no se exige de manera activa para poder
disfrutarlo, sólo cuando se ve dañado o vulnerado se acciona para defenderlo.

164. Esto quiere decir que todo derecho subjetivo inactivo, se vuelve activo
cuando se ejercita el derecho de acción frente al daño sufrido. Si bien el derecho
a accionar es diferente del legítimo interés dañado, se encuentra estrechamente
vinculado a este. Para que se produzca la configuración de un abuso de derecho
es necesario que el derecho que se busca defender sea un legítimo interés
(derecho subjetivo inactivo) y que se encuentre siendo “abusado” mediante el
ejercicio irregular de un derecho subjetivo de una tercera persona.

165. El concepto jurídico “abuso de derecho” es uno de esos conceptos de textura


abierta que acoge visiones diversas.7 De las mismas, el Tribunal Arbitral
considera que, en los contratos, la institución del abuso del derecho surge de
una ponderación de derechos entre el conflicto entre el pacta sunt servanda y
la buena fe. Dicho conflicto ha hecho nacer varias figuras jurídicas que tutelan
los intereses de la buena fe sobre el pacto entre las partes, al reconocer que la
buena fe es un legítimo interés que tiene toda persona que pacta un contrato a

7
Jan Paulsson, The Unruly Notion of Abuse of Rights, Cambridge University Press, 2020.
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que se respeten ciertas reglas de conductas básicas por su contraparte, que no


deben ser exigidas activamente, sino que por derecho le corresponden. Entre
ellas se encuentran la lesión, la excesiva onerosidad de la prestación, el abuso
del derecho, el dolo, la intimidación, la resolución, etc. Todas estas figuras
nacen de este gran principio rector, y uno de sus “hijos” viene a ser el abuso del
derecho.

166. Cuando, como en el caso de autos, se exige el pago de los GGV ante lo que
se afirma un supuesto incumplimiento, existen dos situaciones: Un derecho
subjetivo del acreedor de exigir el pago y un deber jurídico específico del deudor
de realizar el pago, de corresponder.

167. Esa, la vía contractual, y en este caso más precisamente los requisitos y
condiciones los dispone la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,
por lo que ello hace imposible que se configure un abuso de derecho, en tanto
la parte pública opera en función no al principio de la autonomía de la voluntad,
sino al principio de legalidad que se entiende no solo como previsiones o
supuestos de hecho habilitantes de actuación o atribuciones regladas, sino
también a una actuación mediante la utilización de conceptos jurídicos
indeterminados previstos en la normativa y que habiliten su actuación, mediante
el uso de la discrecionalidad administrativa, sea esta explícita o implícita o sino,
atendiendo al cumplimiento de los fines públicos o competencias del ente
público, todo lo cual limitado por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

168. Así pues, en todos los tipos de actuación indicados, no podrá existir para la
parte pública abuso de un derecho sino el incumplimiento del principio de
legalidad en las decisiones que tome la Administración Pública en la ejecución
de un contrato y que son, como admite mayoritariamente la doctrina, actos
administrativos contractuales; tornándose el abuso alegado para el caso de la
Administración, en un caso de arbitrariedad cuya interdicción constituye un
principio del Derecho Administrativo o, de modo más preciso, en un caso de
desviación de poder que determina la nulidad de la decisión administrativa por
tener un fin distinto (particular e inclusive público también), al fin público querido
por la norma, cuestiones que no han sido alegadas.

169. Ahora bien, incluso si no se tomara en cuenta lo anterior, tendría que existir,
como ya se expresó líneas más arriba, una vulneración de la buena fe para
exigir que las reglas de juego no se respeten.

170. El CONSORCIO afirma la vulneración de la buena fe en que, en los hechos,


SEDAPAL habría dado una evidente preferencia a aquellas ampliaciones de
plazo vinculadas a la ejecución de adicionales de obra, en lugar de las
sustanciadas bajo la causal de atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al CONSORCIO, que fueron rechazadas.

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171. Sin embargo, más allá de los cuadros presentados por el CONSORCIO,
éstos no permiten afirmar la inexistencia de buena fe, ya que las decisiones de
SEDAPAL bien pudieron afirmarse en razones objetivas, contractuales o
legales.

172. Además, como consta del cuadro presentado por SEDAPAL en sus alegatos
escritos finales8, que se reproduce a continuación, en muchas oportunidades:
(i) Los GGV fueron denegados por SEDAPAL y el CONSORCIO dejó consentir
la decisión; (ii) Los GGV fueron reservados en conciliación a una decisión en la
liquidación del CONTRATO; (iii) Los GGV fueron reconocidos en sendos laudos
arbitrales; o (iv) Los GGV fueron denegados en sendos laudos arbitrales.

8
SEDAPAL, alegatos escritos finales, pp. 2-3.
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173. Por tanto, el CONSORCIO decidió libremente renunciar a reclamos, los


reservó para la instancia de liquidación del CONTRATO o los ganó o perdió en
sede arbitral. Mal puede ahora, sobre la base de un supuesto “abuso del
derecho”, pretender que se reconozca aquello que renunció, concilió o perdió
en sede arbitral.

174. Es más, el argumento del CONSORCIO acerca de que el abuso del derecho
por parte de SEDAPAL se habría completado, cuando en el arbitraje del
Expediente N° 1655-55-18, SEDAPAL exigió al tribunal arbitral que no se
reconocieran GGV porque la obra ya había culminado, no tiene mayor respaldo,
porque quien adoptó esa decisión, bien o mal, no fue SEDAPAL, sino un tribunal
arbitral, independiente e imparcial a las partes.

175. Por último, este Colegiado arriba a la convicción racional, de que en el


presente caso no es posible que se configure un abuso de derecho, porque el
pago de GGV es un tema que se resuelve mediante la aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, y no mediante el abuso del
derecho.

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VI. DISTRIBUCIÓN DE LOS HONORARIOS DEL TRIBUNAL, LOS GASTOS


ADMINISTRATIVOS Y LOS GASTOS LEGALES

176. Corresponde, finalmente, que este Colegiado se pronuncie acerca de las


costas y costos de este arbitraje.

177. Sobre este particular, en la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO, las
partes pactaron el respectivo convenio arbitral, destacando para estos efectos,
lo siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS


(…)
El arbitraje se desarrollará de conformidad con el Reglamento del Centro
elegido, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en
forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas.
No obstante, las partes acuerdan expresamente lo siguiente:
a) En atención a lo dispuesto por el artículo 69° del Decreto Legislativo N° 1071,
las partes acuerdan que todos los gastos, costos y costas del proceso
arbitral, serán asumidos por quien solicite el arbitraje.
(…)”. (Las negritas son nuestras)

178. Sobre este particular, el artículo 73° de la LEY DE ARBITRAJE establece que
los “costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el
tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si
estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso”.

179. Atendiendo al pacto de las partes sobre las costas y costos y considerando el
criterio de razonabilidad que debe guiar toda decisión, como el hecho de que el
CONSORCIO no ha merecido el reconocimiento de ninguna de sus
pretensiones, corresponde disponer que, efectivamente, el CONSORCIO
asuma (como de hecho ha asumido) el cien por ciento (100%) de los honorarios
del Tribunal Arbitral y del centro arbitral.

180. Fuera de estos conceptos, corresponde disponer que cada parte asuma
directamente los gastos o costos que sufrió; esto es, que cada parte asuma los
gastos, costos y costas en que incurrió y debió incurrir como consecuencia del
presente arbitraje, como son los honorarios de sus abogados, entre otros.

VII. PARTE RESOLUTIVA

181. El Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado todos los argumentos
de defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por
éstas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración
de la prueba recogido en el artículo 43° de la LEY DE ARBITRAJE y que el
sentido de su decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre
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la controversia, al margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas


y algunos de los argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido
expresamente citados en el presente laudo.

182. Por las razones expuestas, estando a los considerandos glosados, de


conformidad con lo dispuesto en los artículos 49° y 50° de la LEY DE
ARBITRAJE, y estando a lo prescrito por las normas legales invocadas, este
Tribunal Arbitral, en DERECHO,

LAUDA:

PRIMERO.- Declarar INFUNDADA la pretensión principal del CONSORCIO


ERMITAÑO.

SEGUNDO.- Declarar INFUNDADA la pretensión subordinada a la pretensión


principal del CONSORCIO ERMITAÑO.

TERCERO.- FIJAR los honorarios del Tribunal Arbitral en la suma de S/ 254,557.92


(Doscientos cincuenta y cuatro mil quinientos cincuenta y siete y 92/100 Soles) sin
incluir el IGV y los servicios del Centro en la suma de S/ 103,867.62 (Ciento tres
mil ochocientos sesenta y siete y 62/100 Soles) sin incluir el IGV, conforme a las
liquidaciones de honorarios dispuestas por el Centro, que han sido pagados por el
CONSORCIO ERMITAÑO conforme al pacto contenido en el convenio arbitral.

CUARTO.- DISPONER que el CONSORCIO ERMITAÑO asuma el cien por ciento


(100%) de los honorarios del Tribunal Arbitral y del centro de arbitraje.

Fuera de estos conceptos, cada parte asumirá los gastos o costos que sufrió; esto
es, cada parte asumirá los gastos, costos y costas que incurrió y debió incurrir como
consecuencia del presente proceso, como son los honorarios de sus abogados,
entre otros.

FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY


Presidente del Tribunal Arbitral

FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO


Árbitro

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