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CENTRO DE ARBITRAJE
CONSORCIO ERMITAÑO
vs.
_______________________________________________________
LAUDO
_______________________________________________________
Secretaría Arbitral:
ÍNDICE
I. ANTECEDENTES…………………….……………………………………..……....…3
II.3 LA DEMANDA………………………………………………………………….…….8
CONSIDERANDO………………..………………………………….…...……………....9
LAUDA…………………………………………………………………………………...41
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Laudo de Derecho Caso Arbitral N° 0551-2019-CCL
CONSORCIO ERMITAÑO-SEDAPAL
Tribunal Arbitral
Fernando Cantuarias Salaverry (Presidente)
Francisco González de Cossío
Mario Ernesto Linares Jara
ORDEN PROCESAL Nº 5
Lima, 28 de diciembre de 2020
VISTOS:
I. ANTECEDENTES
PARTE DEMANDANTE
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Fernando Cantuarias Salaverry (Presidente)
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PARTE DEMANDADA
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11. Sin perjuicio de ello, el 25 de abril de 2020, el Tribunal Arbitral remitió un correo
electrónico a las partes, mediante el cual informó que los plazos se encontraban
suspendidos hasta el 10 de mayo de 2020 y que se encuentra pendiente que
las partes se pronuncien sobre la propuesta de reglas del arbitraje contenidas
en la Orden Procesal 1.
14. Conforme a los acuerdos arribados por las partes con el Tribunal Arbitral, con
fecha 13 de mayo de 2020, mediante Orden Procesal N° 2, se aprobaron las
reglas procesales a las que se somete el proceso arbitral.
16. Conforme al convenio arbitral acordado por las partes, este arbitraje es uno
nacional, institucional y de derecho.
17. El Tribunal Arbitral advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que
se sustenta la decisión y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir
o rechazar las respectivas pretensiones y defensas de las partes, se van a
desarrollar en forma conjunta en los considerandos del presente laudo.
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II.3 LA DEMANDA
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25. Tal y como se coordinó con la debida anticipación con las partes, el 30 de
octubre de 2020 se llevó adelante la Audiencia de Ilustración, oportunidad en la
que las partes ilustraron al Tribunal Arbitral acerca de sus respectivas
posiciones.
26. Al final de esta Audiencia, las partes y el Tribunal Arbitral acordaron las fechas
para la presentación de las conclusiones finales y de la Audiencia de Informes
Orales.
29. Debido a que este arbitraje no había sido registrado en el SEACE, el Tribunal
Arbitral solicitó a SEDAPAL que proceda con dicho trámite. SEDAPAL mediante
escrito ingresado el 22 de diciembre de 2020, acreditó haber cumplido con el
registro correspondiente.
31. Por tanto, este Colegiado procede a laudar dentro del plazo reglamentario
correspondiente.
CONSIDERANDO:
35. Respecto a los componentes de este precio (costos directos, costos indirectos
y utilidad) destaca los costos indirectos (GGV) que están directamente
relacionados con el tiempo de ejecución de la Obra.
36. El CONSORCIO organizó así sus recursos (costos indirectos) para 270 días,
dentro del cual se le pagaría por este concepto S/ 12’699,043.70,
correspondiente al 6.97% del precio del CONTRATO.
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37. Sin embargo, el CONSORCIO pasó de 270 a 998 días de permanencia, que es
el periodo que reclama, ya que afirma que tiene reconocido el derecho a 473
días adicionales (vía laudos arbitrales) a los 940 días que SEDAPAL ha
reconocido. En ese sentido, como la Obra concluyó el 20 de noviembre de 2018,
la permanencia efectiva fue de 988 días y no los 1413 que tiene reconocidos.
38. De esos 988 días de permanencia efectiva, 270 corresponden a plazo original y
728 a ampliaciones de plazo.
40. A continuación, el CONSORCIO presenta otro cuadro, pero esta vez en orden
cronológico:
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42. Afirma a continuación, afirma que la discrepancia entre las partes de esta
controversia, se centra en el pago de la diferencia de los Gastos Generales
Variables (GGV) que corresponde que se paguen por la permanencia del
CONSORCIO en obra por motivos atribuibles a SEDAPAL.
43. El CONSORCIO afirma que SEDAPAL hace una lectura contraria al principio de
equidad que rige la normativa de contratación pública, porque SEDAPAL
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46. El CONSORCIO insiste en que SEDAPAL realiza una lectura errónea del
artículo 202 del RELCE, al considerar SEDAPAL que las ampliaciones de plazo
que han sido otorgados para ejecutar adicionales de obra no generan GGV.
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48. En sus alegatos escritos finales, destaca que tuvieron que aprobarse hasta 25
adicionales de obra por errores en el Expediente Técnico de responsabilidad
exclusiva de SEDAPAL, nueve de ellos afectando la ruta crítica de la obra,
afectando así de manera substancial el tiempo de permanencia en obra y los
costos (equilibrio del CONTRATO).
49. En ese sentido, afirma que lo que pide “es que se restablezca el equilibrio del
Contrato y se le pague la diferencia no cancelada por los gastos generales
variables equivalentes a los 998 días que indiscutiblemente permaneció en la
Obra”.
50. Destaca además de que no habría doble pago porque al monto que reclama se
llega luego de descontar los pagos realizados conforme a las conciliaciones, sus
renuncias a GGV, los pagados en valorizaciones, los GGV derivados de los
Laudos que han sido pagados y aquellos pagados por los adicionales de obra.
51. También afirma que no existe norma alguna en la LCE y en el RELCE que
obligue posponer este tema a la liquidación.
52. Afirma luego que el tribunal arbitral en el caso 1655-55-18 habría afirmado que
el CONSORCIO tiene derecho a los GGV por el tiempo efectivo en obra; es
decir, por los 998 días.
Posición de SEDAPAL
56. La Ampliación de Plazo N° 2 fue aprobada por SEDAPAL por 66 días calendario
para la ejecución del adicional de obra N° 2, sin mayores GGV. Seguidamente,
mediante Acta de Conciliación, se otorgan 50 días adicionales, reconociendo
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57. La Ampliación de Plazo N° 6, fue aprobada por SEDAPAL por 227 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 1, sin reconocimiento de
mayores GGV.
58. La Ampliación de Plazo N° 8, fue denegada por SEDAPAL, pero luego mediante
Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 31 días calendario,
renunciando el CONSORCIO a los mayores GGV.
59. La Ampliación de Plazo N° 11, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 50 días
calendario, renunciando el CONSORCIO a los mayores GGV.
60. La Ampliación de Plazo N° 16, fue aprobada por SEDAPAL por 38 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 23, sin reconocimiento de
mayores GGV.
61. La Ampliación de Plazo N° 17, fue aprobada por SEDAPAL, por 25 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 22, sin reconocimiento de
mayores GGV.
62. La Ampliación de Plazo N° 20, fue aprobada por SEDAPAL, por 60 días
calendario, para la ejecución del adicional de obra N° 25, sin reconocimiento de
mayores GGV.
63. La Ampliación de Plazo N° 24, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 62 días
calendario y que la discrepancia acerca de los mayores GGV, serán tratados en
la Liquidación de Obra.
64. La Ampliación de Plazo N° 25, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 33 días
calendario y que la discrepancia acerca de los mayores GGV, serán tratados en
la Liquidación de Obra.
65. La Ampliación de Plazo N° 27, fue denegada por SEDAPAL, pero luego
mediante Acta de Conciliación, las partes acordaron que se otorgaba 28 días
calendario, sin el reconocimiento de mayores GGV, ya que se otorga para la
ejecución del adicional de obra N° 27.
66. Las Ampliaciones de Plazo N°s 3 y 4 fueron denegadas por SEDAPAL. Sin
embargo, llevadas a arbitraje, mediante Laudo en el caso 1333-44-17, se laudó
otorgando al CONSORCIO la ampliación de plazo N° 4 por 185 días calendario
y se ordenó a SEDAPAL pagar S/ 9’255,580.43 por mayores GGV. El Poder
Judicial declaró sin lugar la anulación del Laudo.
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68. De esta manera el plazo original del CONTRATO fue de 270 días, más 564 días
para la ejecución de obras adicionales, más 291 por atrasos y/o paralizaciones
por causa no imputable al contratista.
69. Luego, SEDAPAL ofrece el mérito de un cuadro en el que identifica los GGV
pagados al CONSORCIO:
71. SEDAPAL observa que la pretensión del CONSORCIO se reduce a una simple
operación matemática, cuando la realidad es más compleja, porque el plazo
adicional devino de la aprobación de ampliaciones de plazo aprobadas por
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74. Conforme con estos antecedentes, SEDAPAL observa que solo las
ampliaciones de plazo 2 (66 días) y 8 (25 días) dan derecho al pago de GGV
por 91 días y los pagos ya se han realizado.
75. Frente a ello, SEDAPAL insiste que el CONSORCIO ha realizado una simple
operación aritmética: número de días de permanencia en obra multiplicados por
el costo diario del gasto general variable, menos aquellos ya pagados o
renunciados. En cambio, la realidad identificada demuestra otra situación.
76. Y ello es así, porque es el artículo 202 del RELCE el que determina cuándo es
que se tiene derecho a mayores GGV, que no es otro que el otorgamiento de
una ampliación de plazo.
1
SEDAPAL recuerda que conforme a lo dispuesto en los artículos 41.7 de la LCE y 201 del RELCE,
el contratista tiene 15 días para recurrir al arbitraje para reclamar los GGV, en caso la Entidad no
los haya otorgado. De lo contrario, la decisión queda consentida.
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77. Identifica además que ha pagado S/. 26’773,330.70 por mayores GGV, suma
mayor a la que el CONSORCIO reconoce.
78. Además, entiende que el CONSORCIO hace una incorrecta lectura del artículo
202 del RELCE, ya que entiende que no cabe pagar mayores GGV cuando un
adicional ya tiene un GGV en su presupuesto aprobado.
79. Además, observa que la LCE ni el RELCE reconocen la existencia de GGV por
“mayor permanencia”, sino que estos GGV deben corresponder a una
ampliación de plazo.
80. Además, SEDAPAL recuerda que las partes no pueden discutir en sede arbitral
(por ser inarbitrable) la decisión y el contenido del presupuesto de un adicional.
81. Por tanto, SEDAPAL afirma que el reclamo del CONSORCIO no corresponde a
ninguna ampliación de plazo, sino a un concepto “mayor permanencia” no
reconocido por la LCE.
82. Es más, afirma que el verdadero propósito del CONSORCIO es cobrar GGV que
no pudo obtener en otros arbitrajes: (i) En el arbitraje del Caso 1334-46-17, el
CONSORCIO demandó S/ 10’676,603.42 por GGV de la ampliación de plazo
N° 6, pero la demanda fue declarada improcedente; (ii) En el arbitraje del Caso
133547-17, el CONSORCIO demandó el otorgamiento de la ampliación de plazo
N° 5 y el pago de S/ 13’112,703.31 por GGV, pero la demanda fue declarada
infundada y respecto a la ampliación de plazo N° 6, improcedente; (iii) En el
arbitraje del Caso 1336-48-17, el CONSORCIO demandó la ampliación de plazo
N° 3 y el pago de S/ 6’272,386.93 por GGV, pero la demanda fue declarada
infundada, mientras que el reclamo por la ampliación de plazo N° 4 y el pago de
S/ 9’255,580.43 por GGV, sí fue amparada por el colegiado arbitral; (iv) En el
arbitraje del Caso 1655-55-18, se demandó las ampliaciones de plazo N°s 7, 9,
14, 18 y 19 y un GGV por S/ 28’914,729.50 y la demanda fue declarada fundada;
(v) En el arbitraje del Caso 1890-290-18, el CONSORCIO demandó las
ampliaciones de plazo N°s 21, 22, 23 y 26 y un GGV de S/ 4’484,400.59, pero
el CONSORCIO se desistió de sus pretensiones.
83. SEDAPAL entiende que el actual reclamo del CONSORCIO, corresponde a los
GGV variables de los casos arbitrales 1334-46-17 y 1335-47-17 y al presentar
su reclamo de una manera distinta a como lo hizo en esos casos, ha evitado
hábilmente una excepción de cosa juzgada, pero en realidad pretende lo mismo.
86. A continuación, afirma que, si bien el CONSORCIO estuvo 998 días en obra, no
le corresponde los gastos generales variables que pretende, debido a que estos
no han sido reconocidos por la Entidad, y se consintieron, o han sido denegados
por decisiones arbitrales o, en su defecto, el CONSORCIO ha renunciado a
ellos, como lo detalla en el siguiente cuadro:
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87. Luego, observa que los GGV que se reclaman se sustentan por el tiempo en
que se prolonga la permanencia del contratista en la obra, por lo que siempre
están sujetos a las ampliaciones de plazo, porque justamente la norma precisa
el procedimiento para el pago de los gastos generales en el segundo párrafo del
artículo 202 del RELCE.
88. También entiende que del artículo 201 del RELCE, se desprende que existe un
plazo de caducidad para poder acudir al mecanismo de solución de
controversias, el cual es de 15 días hábiles posterior a la comunicación de la
Entidad, en caso el CONSORCIO no hubiera estado de acuerdo con las
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90. También recuerda que SEDAPAL reconoció 227 días en la ampliación de plazo
N° 6 para que se ejecute el Adicional de Obra Nº 01, sin GGV. El CONSORCIO
sometió la decisión a controversia, la cual fue declarada improcedente por el
Tribunal Arbitral mediante Laudo correspondiente al Exp. N° 1334-46-17, no
correspondiendo el pago de GGV por esos 227 días.
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96. Este Colegiado observa que no es un hecho controvertido que los 998 días de
permanencia efectiva en Obra por parte del CONSORCIO se encuentran
ampliamente cubiertos por ampliaciones de plazo otorgados vía laudo arbitrales,
conciliaciones o por decisión directa de SEDAPAL. Se trata pues de un periodo
de tiempo atribuible a SEDAPAL2.
97. Es ante esta situación que la pretensión del CONSORCIO, como la causa
petendi de la misma, se reduce a pedir que este Colegiado ordene a SEDAPAL
pagar al CONSORCIO la suma de S/ 19’486,228.79, más IGV e intereses, que
el CONSORCIO denomina como “saldo de los gastos generales variables no
reconocidos por la mayor permanencia en obra y no reconocidos por las
ampliaciones de plazo otorgadas”.
100. Identifica en primer lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del
RELCE, para calcular el GGV diario de esta Obra, hay que dividir el GGV del
CONTRATO entre el plazo de ejecución (270 días calendario), lo que da un
GGV diario del CONTRATO de S/ 47,033.49.
101. Ahora bien, como el CONSORCIO estuvo efectivamente en Obra 998 días,
en calidad de GGV le corresponde S/. 46’939,423.02 (998 x 47,033.49).
2
SEDAPAL ha reconocido al contestar la demanda, que el plazo original del CONTRATO fue de
270 días, más 564 días para la ejecución de obras adicionales, más 291 por atrasos y/o
paralizaciones por causas no imputables al contratista.
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3
En sus alegatos escritos finales, SEDAPAL correctamente destaca lo dispuesto en la Cláusula
Décimo Sétima del CONTRATO, el cual dispone que sólo en lo no previsto en el CONTRATO, en la
Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en las directivas que emite el OSCE y demás
normativa especial que resulte aplicable, serán de aplicación supletoria las disposiciones pertinentes
del Código Civil vigente cuando corresponda y demás normas de derecho privado.
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110. Es pues condición sine qua non para pretender el pago de GGV, que
primeramente se apruebe una ampliación de plazo específica.
111. Y luego, es posible al amparo del artículo 202 del RELCE que, nuevamente
caso por caso, se aprueben o no mayores GGV.
112. En efecto, SEDAPAL correctamente identifica que es posible que ante una
ampliación de plazo en concreto, este se apruebe sin mayores GGV y el
contratista no recurra la decisión (con lo cual la consciente) o recurrida ante un
tribunal arbitral, esos mayores GGV no sean reconocidos o, inclusive,
simplemente el contratista renuncie a los GGV.
4
Esta larga descripción se puede observar de manera gráfica en el numeral 84 de estos
considerandos.
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120. No queda pues duda a este Colegiado, que la manera como ha sido
propuesta esta pretensión del CONSORCIO, como la metodología también
propuesta por ella en su causa petendi, no se ajustan a los requisitos y
parámetros dispuestos en la LCE y en el RELCE aplicables.
121. El CONSORCIO sin embargo afirma, que tiene derecho a los mayores GGV
que demanda, conforme a los principios de equidad y de equilibrio económico
del CONTRATO, que reconoce la LCE.
122. Este Colegiado no niega la existencia de esos principios, que como tales
tienen una función integradora en el Derecho.
125. Por último, el CONSORCIO, afirma que el tribunal arbitral en el Caso 1655-
55-18 habría afirmado que el CONSORCIO tiene derecho a los GGV por el
tiempo efectivo en obra; es decir, por los 998 días.
128. Sin perjuicio de ello, este Colegiado aclara que esta decisión no afecta en
forma alguna los derechos que, caso por caso, y siempre conforme a la LCE y
el RELCE aplicables, pudiera corresponderle al CONSORCIO y que, estando al
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hecho que la Obra ya ha sido entregada, este Tribunal Arbitral entiende será
objeto de análisis por las partes en la etapa de liquidación.
131. En ese sentido, afirma que SEDAPAL ha dado una evidente preferencia a
aquellas ampliaciones de plazo vinculadas a la ejecución de adicionales de
obra, en lugar de las sustanciadas bajo la causal de atrasos y/o paralizaciones
por causas no atribuibles al CONSORCIO. Así, SEDAPAL con esta selección,
pretende que el CONSORCIO se quede en obra por 728 días más, sin pagarle
los GGV (sueldos de los profesionales, comisiones por renovación de cartas
fianza, seguros, energía en el campamento, etc).
5
CONSORCIO, escrito de demanda, numeral 59.
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134. Según el CONSORCIO, esta situación configura un abuso del derecho, pues
SEDAPAL terminaría beneficiándose de sus propios incumplimientos, al no
pagar los GGV por la mayor permanencia en obra ocasionados por problemas
del Expediente Técnico.
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139. En otras palabras, se afirma que cuando SEDAPAL tuvo que analizar en
paralelo ampliaciones de plazo debido a sus demoras y ampliaciones de plazo
para ejecutar adicional, decidió aprobar estas últimas, porque, bajo su errado
entendimiento de la LCE, no debe pagar GGV.
140. Afirma, además, que este abuso de derecho se habría completado, cuando
en el arbitraje del Expediente N° 1655-55-18, exigió al tribunal arbitral que no se
reconocieran GGV porque la obra ya había culminado.
Posición de SEDAPAL
142. SEDAPAL afirma que existe abuso del derecho cuando el titular de un
derecho subjetivo lo ejerce de manera que, en apariencia resulta correcto, pero
en realidad constituye una extralimitación de ese derecho que perjudica a un
tercero que no tiene una protección legal específica, generando consecuencias
contrarias a los fines y/o principios del Derecho.
143. El CONSORCIO no deja en claro cuál sería el derecho que tiene SEDAPAL
y que habría ejercido de manera abusiva, pero si es porque SEDAPAL solo
concede ampliaciones de plazo para ejecutar adicionales de obra y que
SEDAPAL no paga GGV por ampliaciones de plazo para ejecutar adicionales
de obra, entre otros, SEDAPAL no entiende cuál sería el derecho que estaría
abusando, cuanto más cuando los casos en los que se ha denegado alguna
ampliación de plazo, la mayoría de las veces la discusión fue sometida a
arbitraje o a conciliación.
144. Es más, entiende que es imposible sostener que existe abuso de derecho
respecto de ampliaciones de plazo denegadas y no recurridas a arbitraje o que
exista abuso del derecho respecto de decisiones de tribunales arbitrales.
Tampoco cuando las partes arribaron voluntariamente a una conciliación o
decidieron postergar una decisión a la etapa de Liquidación de Obra.
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146. El abuso del derecho es definido por Espinoza Espinoza, como un principio
jurídico derivado de la buena fe, que consiste en no admitir el ejercicio irregular
de un derecho que lesione legítimos intereses. Así nos dice que:
147. El Tribunal Arbitral define al derecho como una situación jurídica subjetiva
dada por la posición que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico (acreedor,
deudor, padre, etc.).
149. En el presente caso es claro que existe un conflicto de intereses entre las
dos partes.
150. El CONSORCIO alega que es injusto que SEDAPAL haya dado una evidente
preferencia a aquellas ampliaciones de plazo vinculadas a la ejecución de
adicionales de obra, en lugar de las sustanciadas bajo la causal de atrasos y/o
paralizaciones por causas no atribuibles al CONSORCIO, que fueron
rechazadas. Así, SEDAPAL con esta selección, pretende que el CONSORCIO
se quede en obra por 728 días más, sin pagarle los GGV (sueldos de los
profesionales, comisiones por renovación de cartas fianza, seguros, energía en
el campamento, etc). Según el CONSORCIO, esta situación configura un abuso
del derecho, pues SEDAPAL terminaría beneficiándose de sus propios
incumplimientos, al no pagar los GGV por la mayor permanencia en obra
ocasionados por problemas del Expediente Técnico. Es más, afirma la
existencia en SEDAPAL de una “política no escrita” de aprobar únicamente
ampliaciones de plazo por ejecución de adicionales, cuando simultáneamente
podía aprobar una ampliación de plazo por atrasos no imputables al contratista-
6
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
Peruano de 1984. Editora Jurídica Grilley. Perú. 2011, p. 103.
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156. ¿Por qué está clasificación resulta importante para la discusión sobre el
abuso de derecho?
157. Si estamos, ante una situación jurídica de ventaja activa (derecho subjetivo
o poder jurídico) frente a la cual se contraponga una situación jurídica de
desventaja activa (deber jurídico o carga), el remedio correcto es la
responsabilidad civil, penal o administrativa, o el no disfrute del derecho
subjetivo que se podía obtener con el cumplimiento de la carga.
158. Existen una serie de derechos subjetivos o poderes jurídicos que se tutelan
mediante la responsabilidad. Por ejemplo: (i) El homicidio protege al bien jurídico
de la vida humana y, por lo tanto, el Estado mediante el poder jurídico de su ius
imperium contrapone a todas las personas el deber general de respetarlo. Si las
personas no lo respetan se acciona la responsabilidad penal. (ii) El funcionario
que incumple las funciones que le otorga la ley a través del ius imperium. El
remedio correcto para reparar el daño es el de la responsabilidad administrativa.
(iii) En caso del incumplimiento en el pago de una deuda, la parte afectada
puede exigir a la otra el cumplimiento forzoso, la ejecución por un tercero o la
indemnización de daños y perjuicios. Cualquiera de estos caminos es un
remedio contractual, destructivo o modificatorio de la relación jurídica
contractual.
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159. Esto quiere decir que cuando se presenta un derecho como poder jurídico o
como derecho subjetivo en contraposición a una carga o a un deber jurídico, el
remedio adecuado es el de la responsabilidad.
160. Debido a que ya existen remedios o instituciones que resuelven los conflictos
poder/derecho subjetivo contra una carga/deber jurídico, queda el conflicto entre
un interés legítimo y un derecho subjetivo, que se resuelve con el abuso del
derecho.
161. Esto se aprecia en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil cuando
menciona lo siguiente:
163. Esto es así porque el legítimo interés es una situación de derecho subjetivo
inactiva. Esto quiere decir que tener un legítimo interés significa que no se está
en una posición en la que se deba ejercer un derecho para poder disfrutar de él.
Por ejemplo, el derecho a la intimidad, no se exige de manera activa para poder
disfrutarlo, sólo cuando se ve dañado o vulnerado se acciona para defenderlo.
164. Esto quiere decir que todo derecho subjetivo inactivo, se vuelve activo
cuando se ejercita el derecho de acción frente al daño sufrido. Si bien el derecho
a accionar es diferente del legítimo interés dañado, se encuentra estrechamente
vinculado a este. Para que se produzca la configuración de un abuso de derecho
es necesario que el derecho que se busca defender sea un legítimo interés
(derecho subjetivo inactivo) y que se encuentre siendo “abusado” mediante el
ejercicio irregular de un derecho subjetivo de una tercera persona.
7
Jan Paulsson, The Unruly Notion of Abuse of Rights, Cambridge University Press, 2020.
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166. Cuando, como en el caso de autos, se exige el pago de los GGV ante lo que
se afirma un supuesto incumplimiento, existen dos situaciones: Un derecho
subjetivo del acreedor de exigir el pago y un deber jurídico específico del deudor
de realizar el pago, de corresponder.
167. Esa, la vía contractual, y en este caso más precisamente los requisitos y
condiciones los dispone la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,
por lo que ello hace imposible que se configure un abuso de derecho, en tanto
la parte pública opera en función no al principio de la autonomía de la voluntad,
sino al principio de legalidad que se entiende no solo como previsiones o
supuestos de hecho habilitantes de actuación o atribuciones regladas, sino
también a una actuación mediante la utilización de conceptos jurídicos
indeterminados previstos en la normativa y que habiliten su actuación, mediante
el uso de la discrecionalidad administrativa, sea esta explícita o implícita o sino,
atendiendo al cumplimiento de los fines públicos o competencias del ente
público, todo lo cual limitado por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
168. Así pues, en todos los tipos de actuación indicados, no podrá existir para la
parte pública abuso de un derecho sino el incumplimiento del principio de
legalidad en las decisiones que tome la Administración Pública en la ejecución
de un contrato y que son, como admite mayoritariamente la doctrina, actos
administrativos contractuales; tornándose el abuso alegado para el caso de la
Administración, en un caso de arbitrariedad cuya interdicción constituye un
principio del Derecho Administrativo o, de modo más preciso, en un caso de
desviación de poder que determina la nulidad de la decisión administrativa por
tener un fin distinto (particular e inclusive público también), al fin público querido
por la norma, cuestiones que no han sido alegadas.
169. Ahora bien, incluso si no se tomara en cuenta lo anterior, tendría que existir,
como ya se expresó líneas más arriba, una vulneración de la buena fe para
exigir que las reglas de juego no se respeten.
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171. Sin embargo, más allá de los cuadros presentados por el CONSORCIO,
éstos no permiten afirmar la inexistencia de buena fe, ya que las decisiones de
SEDAPAL bien pudieron afirmarse en razones objetivas, contractuales o
legales.
172. Además, como consta del cuadro presentado por SEDAPAL en sus alegatos
escritos finales8, que se reproduce a continuación, en muchas oportunidades:
(i) Los GGV fueron denegados por SEDAPAL y el CONSORCIO dejó consentir
la decisión; (ii) Los GGV fueron reservados en conciliación a una decisión en la
liquidación del CONTRATO; (iii) Los GGV fueron reconocidos en sendos laudos
arbitrales; o (iv) Los GGV fueron denegados en sendos laudos arbitrales.
8
SEDAPAL, alegatos escritos finales, pp. 2-3.
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174. Es más, el argumento del CONSORCIO acerca de que el abuso del derecho
por parte de SEDAPAL se habría completado, cuando en el arbitraje del
Expediente N° 1655-55-18, SEDAPAL exigió al tribunal arbitral que no se
reconocieran GGV porque la obra ya había culminado, no tiene mayor respaldo,
porque quien adoptó esa decisión, bien o mal, no fue SEDAPAL, sino un tribunal
arbitral, independiente e imparcial a las partes.
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177. Sobre este particular, en la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO, las
partes pactaron el respectivo convenio arbitral, destacando para estos efectos,
lo siguiente:
178. Sobre este particular, el artículo 73° de la LEY DE ARBITRAJE establece que
los “costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el
tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si
estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso”.
179. Atendiendo al pacto de las partes sobre las costas y costos y considerando el
criterio de razonabilidad que debe guiar toda decisión, como el hecho de que el
CONSORCIO no ha merecido el reconocimiento de ninguna de sus
pretensiones, corresponde disponer que, efectivamente, el CONSORCIO
asuma (como de hecho ha asumido) el cien por ciento (100%) de los honorarios
del Tribunal Arbitral y del centro arbitral.
180. Fuera de estos conceptos, corresponde disponer que cada parte asuma
directamente los gastos o costos que sufrió; esto es, que cada parte asuma los
gastos, costos y costas en que incurrió y debió incurrir como consecuencia del
presente arbitraje, como son los honorarios de sus abogados, entre otros.
181. El Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado todos los argumentos
de defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por
éstas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración
de la prueba recogido en el artículo 43° de la LEY DE ARBITRAJE y que el
sentido de su decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre
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LAUDA:
Fuera de estos conceptos, cada parte asumirá los gastos o costos que sufrió; esto
es, cada parte asumirá los gastos, costos y costas que incurrió y debió incurrir como
consecuencia del presente proceso, como son los honorarios de sus abogados,
entre otros.
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