IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado ponente

SL3206-2022
Radicación n.° 80992
Acta 23

Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós

(2022).

Decide la Sala el recurso de casación que interpuso

RODRIGO DE JESÚS ESTRADA GARCÍA contra la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Medellín el 12 de febrero de 2018, en
el proceso que el recurrente promueve contra la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -
COLPENSIONES-, según remisión del expediente por parte
de la Sala de Casación Laboral en descongestión n.º 1,
conformada por los magistrados Martín Emilio Beltrán
Quintero, Dolly Amparo Caguasango Villota y Olga Yineth
Merchán Calderón, y conforme lo previsto en los artículos 2.º
de la Ley 1781 de 2016, 16 de la Ley 270 de 1996 y 26 del
Reglamento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, aprobado mediante Acuerdo n.º 48 de 16 de
noviembre de 2016.

SCLAJPT-10 V.00
 Radicación n.° 80992

I. ANTECEDENTES

Rodrigo de Jesús Estrada García solicitó que se

condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de vejez,
teniendo en cuenta la totalidad de las cotizaciones
sufragadas en los últimos 10 años y, en consecuencia, se le
ordene pagar las diferencias pensionales adeudadas a partir
del 1.º de abril de 2015, junto con los intereses moratorios o
en defecto la indexación.

En subsidio, solicitó que se declare que «tiene derecho a

continuar cotizando al sistema general de pensiones, por lo
menos hasta la fecha en que cumpla 62 años de edad», a fin
de obtener la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993
y sus reformas. En consecuencia, requirió que se deje sin
efecto las resoluciones de Colpensiones en las cuales se
dispuso reconocerle la pensión de jubilación.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que: nació el 20

de noviembre de 1955; prestó sus servicios al empleador
Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre el 5 de marzo de
1979 hasta el 31 de marzo de 2015, en calidad de funcionario
de la seguridad social -hasta noviembre de 1996- y luego de
trabajador oficial, lapso en el cual cotizó al régimen de prima
media administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Aseguró que siempre tuvo interés de pensionarse en el

régimen común de Ley 100 de 1993, sin embargo, el 25 de
febrero de 2015 el liquidador del ISS procedió, sin su

SCLAJPT-10 V.00
2
 Radicación n.° 80992

consentimiento y a su nombre, a solicitar a Colpensiones el

reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la
Ley 33 de 1985.

Indicó que el 2 de marzo de 2015 requirió a

Colpensiones no continuar con el trámite de reconocimiento
de la pensión iniciado por el ISS empleador, con el propósito
de que pudiese continuar cotizando hasta los 62 años de
edad; que pese a ello, la entidad en Resolución GNR 66678
de 9 de marzo de 2015 le reconoció la pensión de jubilación
prevista en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.979.975, a
partir del 1.º de abril de 2015 y sin inclusión de la totalidad
de las cotizaciones sufragadas en los últimos 10 años.

Expuso que solicitó la revocatoria directa del acto

administrativo, petición que fue resuelta de manera
desfavorable; que en Resolución GNR 177201 Colpensiones
dejó en suspenso el pago de la pensión hasta tanto se
acreditara el retiro del servicio oficial; que en Resolución GNR
417334 de 24 de diciembre de 2015, la entidad levantó la
suspensión del pago de la pensión y ordenó su inclusión en
nómina; que el 18 de febrero de 2016 solicitó dejar sin efectos
las resoluciones de Colpensiones, petición que fue resuelta
desfavorablemente, y que contra dicha decisión interpuso los
recursos de reposición y apelación, el primero de ellos
decidido de manera negativa y el segundo aún pendiente de
respuesta a la fecha de presentación de la demanda.

Por último, aseveró que no ha cobrado ninguna mesada

pensional puesto que «ha tenido temor que recibir la pensión

SCLAJPT-10 V.00
3
 Radicación n.° 80992

implicaría renunciar a su aspiración de continuar cotizando al

sistema general de pensiones en aras de obtener una pensión
superior a la que le fue concedida» (f.º 2 a 10).

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la

demanda. De sus hechos, admitió que el liquidador del ISS
solicitó la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985
a nombre del demandante; que el actor solicitó no continuar
con el trámite iniciado por su empleador; que Colpensiones
reconoció la pensión solicitada a nombre de Estrada García
y que el pago de la prestación fue suspendido y luego
reanudado cuando se acreditó el retiro del servicio oficial. De
igual modo, admitió todas las actuaciones administrativas
que el accionante adelantó ante Colpensiones tendientes a
que se revocara y dejaran sin efectos los actos
administrativos y la negativa de la entidad a acceder a dichas
peticiones. En cuanto a los demás hechos, manifestó que no
le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de

inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción,
buena fe, imposibilidad de condena en costas,
compensación, pago y la innominada (f.º 71 a 76).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en

sentencia de 21 de octubre de 2016, absolvió a Colpensiones
de las pretensiones de la demanda (f.º 88 a 89).

SCLAJPT-10 V.00
4
 Radicación n.° 80992

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en
sentencia de 12 de febrero de 2018, confirmó el fallo
impugnado.

Previo a resolver los interrogantes planteados, el

Tribunal hizo un recuento de algunos aspectos fácticos
deducidos de los documentos aportados con la demanda,
luego de lo cual señaló que eran hechos indiscutidos que: (i)
Estrada García laboró como trabajador oficial en el ISS; (ii) a
partir de marzo de 2011 empezó a sufragar cotizaciones
simultáneas a las que hizo su empleador ISS, en calidad de
trabajador independiente; (iii) es beneficiario del régimen de
transición, y (iv) Colpensiones le reconoció la pensión de
jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, liquidada con lo
devengado en los últimos 10 años.

Precisado lo anterior, el Tribunal precedió a estudiar la

pretensión principal y planteó como problema jurídico a
resolver si el demandante tenía derecho a que se incluyera
en el IBL de los 10 últimos años las cotizaciones adicionales
que realizó en el sector privado.

Para dar respuesta a esa cuestión, acudió a la sentencia

CSJ SL16081-2015 para afirmar que la prestación pensional
de la Ley 33 de 1985 tiene su causa en servicios prestados
en el sector público, razón por la cual no es posible adicionar
cotizaciones originadas en servicios particulares.

SCLAJPT-10 V.00
5
 Radicación n.° 80992

En cuanto a la pretensión subsidiaria, el Juez Plural

destacó que si bien estaba probado que el apoderado general
del ISS solicitó el reconocimiento de la pensión a nombre de
Estrada García y este se opuso a su trámite, lo cierto es que
con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley
100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de
2003, en armonía con lo expuesto en la sentencia CSJ
SL2509-2017, el empleador tiene la facultad de solicitar y
tramitar en nombre del trabajador la pensión de vejez,
siempre que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes
a la fecha en que cumplió los requisitos pensionales.

Así, refirió que en este caso el demandante reunió los

requisitos pensionales el 20 de noviembre de 2010 y el
empleador solicitó la prestación el 25 de febrero de 2015, es
decir, mucho después de que transcurrieron los 30 días
enunciados en la norma.

Respecto a si el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, aplicaba
a los beneficiarios del régimen de transición, nuevamente
acudió a lo expresado en la sentencia CSJ SL2509-2017, en
el sentido que este precepto cobija por igual a los
pensionados del régimen común de la Ley 100 de 1993 como
a los titulares del régimen de transición.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

SCLAJPT-10 V.00
6
 Radicación n.° 80992

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el

demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte
Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente aspira a que la Corte case el fallo

impugnado; en sede de instancia, pretende que se revoque la
sentencia de primer grado y en su lugar se acojan las
pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.

Con tal propósito formula cuatro cargos,

oportunamente replicados. La Sala limitará su análisis a los
dos primeros, en la medida que con ellos el recurrente logra
el objetivo principal de su demanda.

VI. CARGO PRIMERO

Por la vía directa, en la modalidad de aplicación

indebida, le atribuye a la sentencia controvertida la violación
de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación
con los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 33 de la Ley 100
de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo del cargo, el recurrente defiende la tesis

según la cual, en el marco de la normativa que regula el
régimen de transición, es posible incluir en el ingreso base
de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de la Ley 33
de 1985, las cotizaciones adicionales que sufragó como
trabajador del sector privado.

SCLAJPT-10 V.00
7
 Radicación n.° 80992

Con tal fin, el recurrente afirma que si el IBL de los

beneficiarios del régimen de transición pensional a los que
les faltare 10 años o más para estructurar su derecho se
determina con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,
como pacíficamente lo tiene dicho esta Corporación, pues lo
coherente es dar aplicación integral a este precepto, el cual
no distingue en torno a si las cotizaciones se hicieron en
calidad de servidor público o de trabajador particular.

En tal sentido, señala que el citado dispositivo

normativo no circunscribe el IBL de las pensiones de vejez de
los servidores públicos «a las cotizaciones efectuadas con
base en los salarios percibidos en tal condición», en la medida
que pretende que «las cotizaciones tengan un efecto útil -
incidir en el monto de la pensión- y por ello no establece
restricciones para efectos de que las mismas resulten idóneas
para integrar el IBL».

Por último, refiere que la sentencia CSJ SL16081-2015,

citada por el Tribunal, no aborda el problema jurídico
planteado, pues en esa providencia la Corte aseveró que no
es posible completar los 20 años de servicios exigidos por la
Ley 33 de 1985 con tiempos de servicios privados. Sin
embargo, en dicha sentencia no se fijó un criterio en relación
con la forma de integrar el IBL, tema muy distinto al tiempo
de servicio.

VII. CARGO SEGUNDO

SCLAJPT-10 V.00
8
 Radicación n.° 80992

Por la vía de puro derecho, en el concepto de

interpretación errónea, la censura le endilga al fallo
controvertido la transgresión de los artículos 21 y 36 de la
Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1.º de la Ley
33 de 1985 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º
de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo de la acusación, presenta argumentos

idénticos a los expuestos en el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA

Colpensiones pide que se declaren infundados los

cargos. Con tal propósito, aduce que el IBL de la pensión de
jubilación consignada en la Ley 33 de 1985 no puede estar
compuesto por tiempos públicos y privados, en la medida que
este derecho tiene su causa en «la prestación de unos
servicios al sector público».

IX. CONSIDERACIONES

Conforme a la vía directa escogida, en casación no se

discute que: (i) el accionante laboró como trabajador oficial
en el ISS; (ii) a partir de marzo de 2011 empezó a sufragar
cotizaciones simultáneas a las que hizo su empleador ISS, en
calidad de trabajador independiente; (iii) es beneficiario del
régimen de transición, y (iv) en el año 2015 Colpensiones le
reconoció la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33
de 1985, liquidada con lo devengado en los últimos 10 años.

SCLAJPT-10 V.00
9
 Radicación n.° 80992

Así, le corresponde a la Sala definir si el IBL de los

beneficiarios del régimen de transición, cuyo régimen
pensional anterior es el previsto en el artículo 1.º de la Ley
33 de 1985, puede integrarse con cotizaciones efectuadas en
el sector privado como trabajador independiente.

Es criterio reiterado y tranquilo de esta Corporación

que, si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza a
los beneficiarios del régimen de transición la aplicación del
régimen anterior en lo relativo a la edad, tiempo de servicios
o número de semanas y el monto, lo cierto es que en todo lo
demás remite a «las disposiciones contenidas en la presente
Ley».

Lo anterior quiere decir que el régimen de transición «no

es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993» (CSJ
SL1981-2020), sino una regulación que hace parte del sistema

de seguridad social en pensiones, a través de la cual se

pretende la protección de las expectativas de un grupo
poblacional que estaba próximo a adquirir la pensión y que
por razón de un cambio de legislación corría el riesgo de ver
frustradas esas expectativas.

Ha dicho la Sala que el legislador goza de una amplia

libertad de configuración normativa para proteger las
expectativas legítimas de los ciudadanos, al punto que puede
decidir qué dimensiones del régimen anterior desea
conservar y cuáles someter al gobierno de la nueva ley (CSJ
SL, 17 oct. 2008, rad. 33343). Tal es el caso de los beneficiarios

del régimen de transición, a quienes el legislador mantuvo

SCLAJPT-10 V.00
10
 Radicación n.° 80992

tres puntuales aspectos de la ley anterior -edad, tiempo de

servicios o número de semanas y monto-, delegando todo lo demás

a lo que al efecto dispusiera la Ley 100 de 1993, lo que

incluye la forma de determinar el IBL.

Con base en lo anterior, esta Sala ha señalado que el

IBL de los beneficiarios del régimen de transición se integra
como lo establece la Ley 100 de 1993. Así, ha dicho que, si al
afiliado le hacían falta menos de 10 años para estructurar la
pensión, su IBL se establece conforme el inciso 3.º del
artículo 36 de la citada ley, y si le hacía falta un tiempo igual
o superior a los 10 años para causar la pensión, el IBL se
determina conforme al artículo 21 de la misma ley (CSJ SL, 17
oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711,
CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, CSJ
SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-
2017, CSJ SL13184-2017 y CSJ SL2954-2021).

Ahora, ya sea de la forma en que lo establece el artículo

36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos
preceptos permiten determinar el IBL con todas las
cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público
o privado. En efecto, las mencionadas disposiciones no
establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan
la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la
finalidad del sistema de superar la segmentación que existía
en la forma de liquidar las prestaciones:

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.

[…]

SCLAJPT-10 V.00
11
 Radicación n.° 80992

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado
en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante
todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con
base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE.

ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende

por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley,
el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado
el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento
de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el
caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados
anualmente con base en la variación del índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación,

calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del
trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el
trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya
cotizado 1250 semanas como mínimo.

Desde este punto de vista, el recurrente tiene razón al

afirmar que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual le
resulta aplicable por faltarle más de 10 años para adquirir el
derecho pensional, no establece distinciones o exclusiones
fundadas en el origen público o privado de las cotizaciones.
Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las
prestaciones que otorga el sistema.

Por otra parte, no tiene lógica que, para otros

beneficiarios del régimen anterior, por ejemplo, aquellos cuyo
régimen anterior sea la Ley 71 de 1988, el IBL se integre
conforme a la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo tiempos
públicos y privados, pero para los titulares de la pensión de
jubilación de la Ley 33 de 1985, se introduzcan matizaciones
o distinciones no consentidas por la norma. La ley es general

SCLAJPT-10 V.00
12
 Radicación n.° 80992

e igual para todos y no caben exclusiones no autorizadas

expresamente por el precepto normativo.

Asimismo, le asiste razón al recurrente al criticar al

Tribunal por haber sustentado su fallo en un precedente que
resolvió un problema jurídico distinto. En efecto, en la
sentencia CSJ SL16081-2015, reiterada en la decisión CSJ
SL4838-2018 y CSJ SL1014-2020, la Sala se interrogó si era
posible en el marco de la pensión de jubilación de la Ley 33
de 1985, aplicable a un beneficiario del régimen de
transición, adicionar tiempos de servicios prestados en el
sector privado, a lo cual la Corte dio una respuesta negativa:

[…] la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió

como una prestación reconocida por virtud de los servicios
prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es
posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones
originadas en servicios particulares, subordinados o no, como
son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad
social demandado.

Como se puede advertir, el problema jurídico recayó

sobre la variable «tiempo de servicios», el cual como ya se dijo,
debe determinarse conforme al régimen anterior. Por ello, es
acorde con el régimen anterior de la Ley 33 de 1985,
considerar que el tiempo de servicios debe ser oficial, ya que
así lo señala su artículo 1.º al establecer que la prestación se
causa por tiempos servidos por 20 años en calidad de
«empleado oficial», categoría que hoy equivale a la de servidor
público. En otras palabras, el «tiempo de servicios» previsto
en la Ley 33 de 1985 es calificado, en atención a que su
origen debe corresponder a labores desempeñadas en calidad

SCLAJPT-10 V.00
13
 Radicación n.° 80992

de servidor público y no a tiempos servidos en calidad de

trabajador particular.

Pero eso es bien distinto a lo relacionado con la variable

«IBL», que está gobernada totalmente por las disposiciones de
la Ley 100 de 1993, razón por la cual el precedente que
empleó el Tribunal no es apropiado para resolver el punto en
controversia.

Por último, podría contraargumentarse que la

posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de
trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la
pensión de Ley 33 de 1985, desnaturalizaría su finalidad. Sin
embargo, ello no es así, pues, por una parte, el carácter
oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de
servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra,
el legislador en su libertad de configuración legislativa bien
puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto
con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de
garantizar su reconocimiento con la totalidad de las
cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios
efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de
la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o
servido, tal y como se reafirmó en los artículos 2.º literal l) y
5.º de la Ley 797 de 2003.

Precisamente por lo anterior, es evidente que esta

posibilidad no afecta el principio de sostenibilidad financiera,
pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su
respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente

SCLAJPT-10 V.00
14
 Radicación n.° 80992

sufragadas. Es más, en los términos explicados, su inclusión

responde a la finalidad del sistema general de seguridad
social de superar la segmentación en la liquidación de las
prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones
derivadas del trabajo -sin importar su origen público o privado-,
sean válidas para establecer el valor de las prestaciones.

Conforme a lo anterior, los cargos son fundados y se

casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia, para mejor proveer, se oficiará al

demandante Rodrigo de Jesús Estrada García para que en
el término de 10 días hábiles contados a partir del recibo del
oficio, indique el origen de las cotizaciones simultáneas que
realizó en calidad de trabajador independiente, las cuales en
el 2011 ascendían a $5.000.000, en el 2012 a $7.000.000,
en el 2013 y enero de 2014 a $10.000.000, febrero a
diciembre de 2014 a $13.000.000 y en el 2015 a
$13.500.000, y aporte los soportes que justifiquen legal y
contractualmente estos ingresos.

Una vez se obtenga la información requerida, la

Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de la parte
demandada por el término de tres (3) días. Cuando se venza
dicho término, el expediente regresará al Despacho para
emitir el fallo que en derecho corresponda.

SCLAJPT-10 V.00
15
 Radicación n.° 80992

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
dictada el 12 de febrero de 2018 por el Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el
proceso ordinario laboral que RODRIGO DE JESÚS
ESTRADA GARCÍA promueve contra la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se

oficie al demandante Rodrigo de Jesús Estrada García para
que en el término de 10 días hábiles contados a partir del
recibo del oficio, indique el origen de las cotizaciones
simultáneas que realizó en calidad de trabajador
independiente, las cuales en el 2011 ascendían a
$5.000.000, en el 2012 a $7.000.000, en el año 2013 y el
mes de enero de 2014 a $10.000.000, entre el mes de febrero
a diciembre de 2014 a $13.000.000 y en el año 2015 a
$13.500.000, y allegue los soportes que justifican legal y
contractualmente estos ingresos.

Una vez se obtenga la información requerida, la

Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de la parte
demandada por el término de tres (3) días. Cuando se venza
dicho término, el expediente regresará al Despacho para
emitir el fallo que en derecho corresponda.

SCLAJPT-10 V.00
16
 Radicación n.° 80992

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

SCLAJPT-10 V.00
17
 Radicación n.° 80992

SCLAJPT-10 V.00
18
 ACLARACIÓN DE VOTO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado ponente

Radicación n.° 80992

RODRIGO ESTRADA GARCÍA vs. ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Tal como lo expresé en Sala, aunque comparto la

decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto
de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado
con mi convicción de que el régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL. La
providencia en su motivación expresó:

[…] esta Sala ha señalado que el IBL de los beneficiarios del

régimen de transición se integra como lo establece la Ley 100 de
1993. Así, ha dicho que, si al afiliado le hacían falta menos de 10
años para estructurar la pensión, su IBL se establece conforme
el inciso 3.º del artículo 36 de la citada ley, y si le hacía falta un
tiempo igual o superior a los 10 años para causar la pensión, el
IBL se determina conforme al artículo 21 de la misma ley (CSJ
SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 24 feb. 2009,
rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ
SL12998-2015, CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ

SCLAJPT-10 V.00
 Aclaración de voto n.° 80992

SL2510-2017, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017, CSJ

SL2954-2021).

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen

de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o
cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y
de la misma manera, se ha considerado que la expresión
monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre
el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión.

Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este

escrito:

ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder

a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años
para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año
2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es
decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio

o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de
vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son
mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas
para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las
disposiciones contenidas en la presente Ley.

En lo que se refiere a la interpretación y alcance del

inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como
lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que
dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10
años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el
núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es
correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por

SCLAJPT-10 V.00
2
 Aclaración de voto n.° 80992

virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que

figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera
precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el
artículo 36:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas

referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado
en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante
todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con
base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor,
según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el
tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a
la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para
liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos
(2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de
un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias. El
texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995)

Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto

el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que
allí se dispone es especial, diferente al general contemplado
en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que
había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada
uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban
1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o
trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos
de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la
transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución

gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor
proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue
que la declaratoria de inexequibilidad desquició la
arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido

SCLAJPT-10 V.00
3
 Aclaración de voto n.° 80992

difícil encontrar una solución que satisfaga a todos,

propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces
contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante

providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-
2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones que,
aunque se aproximan al criterio de la Corte Suprema de
Justicia, difieren en algunos aspectos de lo que
tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral:

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen

de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial:

'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36

de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para
aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con
los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen
general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y

para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado
anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que

se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el
periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el
cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,
actualizado anualmente con base en la variación del Índice de
Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación

será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha
cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base

SCLAJPT-10 V.00
4
 Aclaración de voto n.° 80992

en la variación del índice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla

establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no
cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema
Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley
100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley
91 de 1989[30]. Por esta razón, estos servidores no están
cobijados por el régimen de transición.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se

deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores
públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos
sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al
Sistema de Pensiones.

[...]

La lectura que en esta aclaración de voto se propone,

en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que
el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto
que supone el cambio abrupto del sistema, y que se
preservan las condiciones más favorables del régimen
anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se
diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los
requisitos de acceso a la prestación.

En síntesis, el régimen de transición reconoce las

condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se
encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio
de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón
de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de

constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el

SCLAJPT-10 V.00
5
 Aclaración de voto n.° 80992

contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en

sentencia CC C-168-1995 que:

En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia

de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que
incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en
juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que
es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas
en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia
de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público,
para establecer cuál resulta más favorable a determinado
trabajador. (subrayas propias).

Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta

aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la
norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de
la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del
inciso, y el resultado final que se obtiene es que:

i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años

para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo
devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es
decir, para tener el estatus de pensionado;

ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere

superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les
hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro
que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte
menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro
entonces que, como se señala a continuación;

iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que
aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado
durante todo el tiempo.

SCLAJPT-10 V.00
6
 Aclaración de voto n.° 80992

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha

venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir,
resultaría problemático concluir que por virtud de lo
dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de
remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues
en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al
trabajador le falten más de diez años para pensionarse,
cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma,
considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los
elementos y condiciones para que las personas beneficiarias
del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que

escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá
acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de
favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere
lugar.

Por la brevedad debida, dejó así consignada mi

aclaración frente a la decisión adoptada.

Fecha ut supra,

SCLAJPT-10 V.00
7