TEMA 1.

EL CONCEPTO DE DERECHO
1.1. El concepto de Derecho
Qué es el Derecho:
1. Un conjunto de normas. Ej. derecho español. Se le llama Derecho en sentido
objetivo.
2. Posición jurídica favorable. Ej. “Tengo derecho a”: es una posición que el
Derecho o una norma juridica nos confiere. Se le llama derecho en sentido
subjetivo.
3. Justicia. Derecho también es utilizado como sinónimo de justicia. Cuando
digo que algo es injusto.
4. Sinónimo de Ciencia juridica, ciencia del Derecho o Dogmática jurídica,
doctrina. Se trata del estudio del Derecho objetivo, de un conjunto de normas.
Ccia del derecho tributarista, penalista… A veces cuando decimos que el
Derecho español dice una cosa, pensamos que se refiere al derecho objetivo,
pero en realidad se refiere a la opinión de los juristas y estudiosos y no a algo
prescrito por el derecho. El legislador crea un derecho/producto
semielaborado. Porque el derecho es algo inerte, no hay derecho sin jurista,
que lo que hace es que a partir de lo que dice el legislador (material juridico
en bruto) comienza una tarea constructiva, que implica reflejar lo que dice el
dº y añadir y construir. En este sentido, en las facultades de derecho se crea
dº.
Derecho como conjunto de normas: es un significado pobre porque tiene intensión
mínima y una extensión gigante. El sentido o significado de un término (intensión):
conjunto de condiciones de uso correcto de un término. Extensión: conjunto de
cosas mundo real designadas por la intensión.

Ejemplo:
N1. Prohibido engañar a tu pareja (moral)
N2. Prohibido subir por la izquierda en el metro (social)
N3. Prohibido matar (esto es derecho, norma jurídica)
Cuál de estas es jurídica? La tercera.
Debemos distinguir entre el ser y el deber ser. Puede estar prohibido matar pero
esto no significa que sea una acción imposible. Decir que algo es posible puede
significar dos cosas diferentes: puede significar una posibilidad fáctica o alética (ej.
puedes caminar, puedes respirar, no puedes volar) y esto viene dado por el mundo
físico, el mundo del ser. O también puede significar posibilidad o permiso deóntico
(perteneciente al mundo del deber ser).
Mas allá de que puedo matar en el sentido de posibilidad fáctica, parece que además
de ir en contra de una norma juridica también va en contra de una norma moral. En
realidad estos ejemplos pueden pertenecer a las normas morales, sociales y
jurídicas. Y si lo diferenciamos en función de la sanción? ¿Qué diferencia a las
sanciones morales, sociales y jurídicas?
Las sanciones morales son internas, autoimpuestas (culpa).
Las sanciones sociales son el reproche social, consiste en la descalificación por
haber cometido una conducta.
La sanción jurídica: es una sanción violenta, significa uso de la fuerza física, no en
el sentido de que venga alguien a pegarte, sino que es algo violento. Si no pagas
una multa te embargan… en última instancia el Derecho es un conjunto de normas
acerca del uso de la violencia. Todas las normas tienen como respaldo último el uso
de la fuerza. Todas presuponen el uso de la violencia.
Pero también puede haber una sanción social violenta, hasta el punto de muerte,
entonces se nos ha caído la definición de Derecho en sentido objetivo (cjto normas).
Para poder diferenciar una sanción social violenta de una sanción jurídica:
1. Sanción prevista en una norma previa
2. Ejecutada por un órgano preestablecido
Una sanción juridica es una sanción prevista en una norma: la sanción es la norma,
llega el juez, dicta sentencia, condena a muerte; pero además de estar prevista la
sanción debe ser ejecutada por un órgano preestablecido, dicho de otro modo,
tenemos verdugos. Lo que caracteriza al dº respecto al resto de normas, es la
violencia pero además es una sanción institucionalizada, que quiere decir que la
sanción está prevista en una norma y además, es ejecutada por un órgano ejecutor.
Para llegar a la conclusión de qué es el dº decimos que este es un cjto de normas
acerca de sanciones violentas e institucionalizadas, queriendo decir esto último que
está prevista la propia sanción y el órgano que la ejecuta. Para Hans Kelsen esto es
el Derecho. ¿Quiere decir esto que las sanciones son violentas? No. ¿Quiere decir
que todas las normas jurídicas son sanciones violentas? No. Sino que el cjto de
normas jurídicas se caracteriza por contener al menos una sanción violenta e
institucionalizada. Mientras que las otras no.
Ej. norma que prohíbe ponerse calcetines blancos con zapatos. Puede pertenecer a
cualquiera, no podemos saber si una norma es jurídica, social o moral salvo que
digamos que lo es porque pertenece al conjunto de las normas jurídicas, sociales o
morales y eso es responder con la pregunta.
Las normas sociales son aquellas que pertenecen al cjto de normas sociales, y por
qué se caracteriza las normas sociales?, por tener una sanción externa; las
morales?, por tener una sanción interna, y las jurídicas?, el cjto se caracteriza por
tener al menos una sanción violenta institucionalizada, y eficaz, es decir, que
realmente puedes ejecutar esa amenaza de sanción.
1.2. Diversas concepciones del Derecho
La pregunta de qué es el Derecho es una de las más preguntadas. Y lo que se lleva
discutiendo milenios es la relación entre derecho y la moral. Ha habido dos grandes
posiciones en este debate:
a. IUSNATURALISMO. A grandes rasgos dice que el derecho injusto no es
derecho. Defiende 2 tesis:
a.1- Objetivismo moral: nos dice que hay determinadas normas morales que
son objetivas, lo que quiere decir, que su corrección o incorrección no
depende de lo que piense cada persona, no depende de la opinión de ningún
sujeto.
a.2- Tesis de la conexión conceptual (necesaria) entre derecho y moral
(o derecho natural): quiere decir que entonces el concepto de dº, el
significado, está vinculado con la moral objetiva, es decir, para definir qué es
el derecho debemos acudir a la moral. Esto implica que si hay un cjto de
normas acerca del uso institucionalizado de la violencia que viola las normas
 morales objetivamente correctas entonces no lo puedo llamar dº, no forma
parte del concepto de derecho, no forma parte de la denotación o extensión
de la palabra derecho.
Siempre tienes que recurrir a la moral objetiva para decir lo que es el derecho.
Para definir el significado/concepto de dº he de recurrir a la moral: eso es lo
que significa conexión conceptual, porque se refiere al concepto/significado
de la palabra derecho.

b. POSITIVISMO O IUSPOSITIVISMO. A grandes rasgos se refiere a cómo

llamamos a ese derecho?
b.1- Tradicionalmente y mayoritariamente negar la existencia de un
derecho natural. Negar la existencia de una moral objetivamente correcta.
b.2- No conexión conceptual y necesaria entre dº y moral.
Hay un 10% de autores que no suscribe la existencia de un derecho natural.
El problema viene porque dos de los padres del positivismo juridico: J.Austin
y J. Bentham, que son también los padres del utilitarismo (fª moral según la
cual justo o correcto lo que provoque la felicidad del mayor número de
sujetos). Bentham pensaba que sí hay una moral objetiva, pero decía que
para entender que es el dº no hace falta recurrir a esa moral objetiva, porque
muchas veces el dº no se corresponde con la moral objetiva, y que te vas a
confundir por ej. identificando determinados conjuntos de normas que no son
derecho porque no cumplen la moral objetiva. Las 2 tesis de iusnaturalismo
son necesarias. De las dos tesis del positivismo solo la segunda es necesaria
(la negación de la conexión conceptual necesaria). Para poder calificar a un
autor como iusnaturalista debe sostener ambas tesis.
Tipos de conexión entre Dº y moral
a) Conexión conceptual: definición Dº (antes)
b) Tesis de la conexión identificativa. Dice que para identificar el
contenido del Dº hay que recurrir a la moral. Es decir, cuando coges por
ej. el CC y lees “buen padre de familia”…
c) Tesis de la conexión justificativa entre Dº y moral: cualquier decisión
juridica en última instancia debe estar justificada moralmente. Estamos
en el ámbito de la decisión judicial, administrativa… decisión juridica. Es
decir, toda decisión para ser juridica en última instancia debe estar
justificada moralmente. No caben decisiones jurídicas inmorales.
Ejemplo: según la ley tengo que mandar la notificación a una familia para
expulsarla del país. *completar
Volvemos al IUSNATURALISMO: dº natural o moral objetiva: los diferentes tipos de
iusnaturalismo son diferentes según interpreten la tesis del derecho natural o moral
objetiva.
a.1. iusnaturalismo clásico: cosmos- Lo que afirma es que el Dº natural o moral
objetiva es aquello que nos viene impuesto por una forma de estar del mundo. Forma
de concepción del mundo. En este sentido hay un origen o conformación
determinada del mundo que es inevitable.
a.2. medieval: es un iusnaturalismo teológico. Dentro de este it hay dos tesis:
a.2.1: voluntarista: se equipara a la voluntad divina. Autores como Pablo de
Tarso. Aquí lo que quiere dios es bueno (revelación). Dios es el centro de todo lo
que podemos pensar, o dios es la base del pensamiento. Es bueno lo que
quiere/dice Dios (aunque sea malo) porque viene de Dios.
a.2.2. racionalista o protoracionalista (casi): autores como Agustín de Hipona
o Tomás de Aquino. (conocimiento). Aquí se empieza un poco a ver el “humanismo”
en el que el centro de la vida social, del pensamiento, pasa de ser dios a ser el
hombre. Ellos dicen sí dios está aquí pero podemos pensar por nuestra parte… *si
digo Dios quiere cosas buenas estoy diferenciando entre lo que dios quiere y las
cosas buenas, si surge una idea de lo bueno independientemente de dios ya
estamos haciendo que el centro no esté colocado en la voluntad divina. A través de
la razón podemos conocer cuál es el derecho natural o las verdades morales
objetivas correctas.

a.3. ilustrado racionalista: del derecho natural no es que haya desaparecido

completamente dios sino que el dº natural ha de ser conocido a partir de la razón.
Llegamos a que la razón nos sirve para establecer cuál es la moral correcta, cómo?
Hay que tener en cuenta que se hace una referencia permanente a la naturaleza
humana (los hombres somos buenos por naturales, por naturaleza hay pobres y
ricos…) B. Spinoza había cosas que le parecían evidentes que llamó “verdades
morales autoevidentes”. Iusnaturalismo ilustrado racionalista franceses Portalis->
Napoleón decidió encargar el código civil napoleónico, que tiene mucha importancia
en la cultura juridica occidental. Tengo el derecho en la ley equivalente al derecho
natural, ya no habría nada más que investigar, por lo que la corriente del ius.
Ilustrado racionalista “desaparece”. Pero no es así porque siglo y medio después el
iusnaturalismo resurge por razón del holocausto. Es esto lo que determina un
renacimiento moderno del iusnaturalismo.
*hay que entender la apelación a la naturaleza humana.
a.4. contemporáneo: nace del holocausto, de la acusación a los positivistas del
holocausto? A partir de aquí surge la tesis de dos autores:
a) Tesis según la cual el derecho extremadamente injusto no es derecho (G.
Radbruck).
b) John Finnis (formó parte de la inquisición católica) alguien muy apegado a B1) no
la doctrina católica y desarrolla su filosofía a partir del tomismo (santo tomas derecho
de Aquino): justo. Sostiene estoy en mejor disposición para entender mejor natural
que es el dº si miro al ordenamiento juridico al ordenamiento juridico español
ahora que al derecho italiano en la época de Mussolini. B2) no
conexión
conceptua
b. IUSPOSITIVISMO. – o POSITIVISMO JURÍDICO- (Bobbio entre estos tres tipos l dº y
de positivismo juridico o iuspositivismo) moral
b.1. Positivismo teórico*. S. XIX autores que sostienen el estatalismo (todo el dº
es de origen estatal), entonces no existe el derecho natural, ni consuetudinario… el
único derecho que existe es el de origen estatal, y el instrumento es la ley (visión del
derecho legicentrista)
b.1.1. estatalismo *verdadero (pero falso hoy en día)
b.1.2. legicentrista: principal herramienta para estos mandatos es la ley.
*verdadero a medias (falso hoy en día)
b.1.3. imperativistas: tesis según la cual el Dº es un conjunto de imperativos,
órdenes (obligaciones y prohibiciones) respaldadas por sanciones del soberano,
quien tiene la capacidad de castigar con violencia. *falso, el dº no es un conjunto de
órdenes. Es una tesis de carácter teórico acerca de cómo es el derecho (podría ser
verdadera en comunidades pequeñas).
b.1.4. Dº es completo y coherente. Quiere decir que regula absolutamente
todos los casos, no existen lagunas por tanto. Si el dº no regula un comportamiento
es porque es irrelevante para el derecho. Es coherente y por tanto no contiene
contradicciones. *esta tesis no es verdadera.
* Conjunto de tesis acerca de qué es y cómo funciona el dº, son tesis con
pretensiones explicativas, pretenden dar cuenta de cómo es el derecho y por esto
pueden ser verdaderas o falsas.

b.2. Ético o ideológico: Hobbes. “el hombre es un lobo para el hombre”. Tiene la
idea de crear un soberano que contenga toda la fuerza de cada uno de nosotros, es
decir, nosotros vamos a renunciar a nuestra capacidad de violencia (nuestras
violencias privadas) en función de un solo hombre que es capaz de doblegar la
voluntad de cualquiera, el único que tenga legitimidad para usar la violencia, así
entramos a la sociedad civil. Por tanto, en el estado de naturaleza no tiene sentido
hablar de justicia y pasamos a la sociedad civil que implica que nazca el soberano,
que nos saca del estado en la naturaleza y por tanto lo que dice el soberano es lo
justo por definición-> completar**
b.2.1. radical: tesis que nos hace equiparar el derecho = justicia. Lo que hace
el soberano es derecho y por tanto es justo. Si lo dice el soberano es justo por
definición. Por tanto hay que obedecer el derecho, si es justo lo que dice el derecho
porque es lo que dice el soberano que es quien nos ha sacado de la naturaleza, hay
que obedecerlo. Tienes la obligación jurídica y moral.
b.2.2. moderada: si la norma está dirigida a todos y todas, son normas
generales y abstractas por la forma, entonces nos trata de manera igual (igualdad)
-> seguridad que te dan el hecho de ser dirigidas a una colectividad y que el
comportamiento esté descrito en términos generales.

b.3. Metodológico: no confundas cómo es el derecho de cómo debería ser (o les

gustaría que fuera). Las opiniones morales no entran en juego aquí. Si vas a conocer
el contenido del derecho deja de lado la moral.
- positivismo incluyente o inclusivo: “expresiones morales”, no es como decir que el
plazo de prescripción es x. Para fijar el contenido del dº cuando nos encontramos
con enunciados como “prohibidas las penas crueles e inhumanas” y cosas por el
estilo, eso lo interpretamos moralmente, desde la moral. Estos autores suscriben el
objetivismo moral. Aquí la conexión identificativa entre dº y moral es contingente -
contingente se refiere a que ha ocurrido- (a la hora de determinar el contenido del
dº).
- positivismo excluyente: dice que más allá de que exista una moral correcta o no, si
estamos seguros de que en las sociedades la gente no se pone de acuerdo en lo
que es la moral correcta, pues si los sujetos identifican el dº en base a la moral, van
a ser diferentes, entonces vamos a identificar cosas diferentes como el dº. Si
hacemos esto último, se va a perder la capacidad o función orientadora del dº.
concluyen: de ningún modo se debe recurrir a la moral para identificar el contenido
del derecho.
c. POST-POSITIVISMO.
Suscriben necesariamente la tesis del objetivismo moral.
a) Objetivismo moral: aquí es constructivista; posición ideal: moral correcta. Es
decir, hay un procedimiento mediante el cual sujetos ideales razonan, y sus
conclusión es la moral correcta.
b) Tesis de la conexión necesaria -se refiere a que ha pasado siempre-
identificativa entre derecho y moral.