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Universidad de Córdoba
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2023.
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La Constitución del 1886 no tenía contemplado en su normativa la protección de los pueblos
indígenas, o si quiera un reconocimiento de la diversidad étnica, cultural. La única disposición
existente era la ley 89 de 1990 titulada “la manera cómo deben ser gobernados los salvajes que
vayan reduciéndose a la vida civilizada”, entreviendo a las comunidades étnicas como grupos
inferiores al resto.
Fue en la Carta magna del 1991 que se logró un reconocimiento a los derechos de los grupos
étnicos , y el respeto por la multidiversidad incluso en su art 246 se incorpora la existencia de
una jurisdicción especial indígena que representa un derecho de la persona a ser juzgada
conforme a sus usos y costumbres. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la
República”.
A su vez sentencia C-139 de 1996 de la Corte Constitucional que reafirma la posibilidad de que
existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas y la potestad de éstos de
establecer normas y procedimientos propios sujetos a la Constitución y la ley.
Delimitados su aplicación para juzgar atendiendo al fuero indígena que considera cuatro factores:
el personal, el geográfico, el objetivo y el institucional, como se describe en la sentencia T-
496/96, la sentencia T-196/15, la sentencia T-254/94, la sentencia T-365/18 y la sentencia T-
208/19. Según los cuales cada pueblo puede juzgar las conductas ocurridas dentro de su
territorio, de manera que el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la
competencia, al igual que se debe tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de
aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo
frente a la sanción, etc.
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interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnica ((Sentencia T-349 de 1996)
Ahora bien, Debido a este principio es indispensable el surgimiento del problema jurídico que
desarrollara la Corte constitucional sobre los límites que la Constitución impone al ejercicio de
facultades jurisdiccionales por las autoridades de las comunidades indígenas, específicamente
cuando las sanciones impuestas suponen la existencia de penas corporales que consisten en
castigos físicos (fuete o cepos).
“En la Corte constitucional en decisiones de esta ponderación distinguen las matices grises de
limitar la jurisdicción en realización de actos que lesionen gravemente la dignidad humana -
sin embargo esto no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de
las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a un completo
desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de
juzgamiento, que es precisamente lo que se pretende preservar”.
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Punto arquimédico de apoyo e Ingeniería Inversa:
Hemos tomado la sentencia T-454/2013 como punto arquimédico para la construcción del nicho
citacional, a partir del cual podemos realizar el estudio jurisprudencial.
Por ende, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el principio que rige el
ejercicio de dicha jurisdicción es el de la maximización de la autonomía indígena y la
minimización de las restricciones a dicha autonomía, dentro del respeto de la diversidad etno-
cultural.
Así, en sentencia T-349 de 1996, sentencia hito, coligió que no toda norma constitucional o
legal prevalece sobre los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, pues para que una
limitación a dicha situación se justifique constitucionalmente, es necesario que se funde (i) en un
valor superior al de la diversidad étnica y cultural; y (ii) que la medida sea menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
Considerando que una sociedad que se predica pluralista no puede pretender imponer su visión;
“y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de acuerdo con los
preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones serían… el
derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura
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Una sociedad que se predica pluralista no puede pretender imponer su visión; en la mencionada
t-523/97 se expone que en “el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes, de
acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las únicas restricciones
serían: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura".
La Corte manifiesta que se debe respetar el debido proceso por expresa exigencia constitucional
en la medida en que, según el artículo 246 superior, el juzgamiento debe hacerse conforme a las
normas y procedimientos de las comunidades indígenas.
Sobre el principio de legalidad, la Corte ha establecido que se proyecta en dos direcciones, por
una parte, se refiere a la existencia de instituciones que permitan conocer a los miembros de las
comunidades el carácter socialmente nocivo de algunas actuaciones, o de soluciones a
determinados conflictos, por otra, se relaciona con la preexistencia de las formas en que se
aplican esas soluciones o se castigan esas conductas. Es decir, al procedimiento. El respeto por
el derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad se concreta en la
previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales de la comunidad (Sentencia T-
349 de 1996)
De esta forma, la sala declara que las sanciones aplicadas en las jurisdicciones indígenas son
medidas proporcionales, en tanto no suponen una afectación de los mínimos interculturales por
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respetar, ni en concreto, una disminución de los ámbitos esenciales del derecho individual al
debido proceso del joven. Las sanciones impuestas, encuentra la Sala que no son contrarias a la
Constitución y a los mínimos exigidos a las comunidades indígenas en ejercicio de su
autonomía. Es decir que desde la diversidad cultural que incluye el pluralismo constitucional, se
cumple con el principio de legalidad.
Se resalta en la Constitución el artículo 246: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la
República”.
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corporal “cepo”. En ella se abordan cuáles son los límites que la Constitución impone al artículo
246 de la misma respecto al ejercicio de facultades jurisdiccionales por las autoridades de las
comunidades indígenas.
Con base al desarrollo del derecho a la diversidad cultural establecidos en normas
constitucionales y en el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 como
también en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, se desprende que los
principios de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y por lo tanto el de
minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar interés de superior jerarquía
son utilizados por la Corte constitucional cuando el problema estudiado involucra a miembros de una
misma comunidad étnica que consideran que sus derechos fundamentales han sido violentados.
De esta forma la sala determina que los límites a las facultades jurisdiccionales indígenas, tratándose de
un asunto meramente interno, engloba el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de las
torturas. Tratándose de las menores restricciones imaginables en lo que respecta a la determinación de
sus instituciones jurídicas y sus formas de juzgamiento a la luz del texto constitucional.
Señala que el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las características específicas de la
comunidad de la que se trata, Por lo cual a las consideraciones previamente nombradas habría que
agregar, la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas,
por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento
deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena. Lo que presupone la
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. En ese contexto no debe
desconocerse las formas propias de producción de normas y los rituales autóctonos de juzgamiento de
cada comunidad étnica.
Pese a que actor alega que el castigo del cepo, que es el vigente en la comunidad embera- chamí para la
infracción por él cometida, constituye un “trato cruel e inhumano”. Se concluye que sin embargo, se trata
de una forma de pena corporal que hace parte de su tradición y que la misma comunidad considera
valiosa por su alto grado intimidatorio y su corta duración. Además, a pesar de los rigores físicos que
implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño en la integridad del condenado. Estas
características de la sanción desvirtúan el que sea calificado de cruel o inhumana, ya que ni se trata de un
castigo desproporcionado e inútil, ni se producen con él daños físicos o mentales de alguna gravedad.
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Sentencia T-523/97. Consolidadora
En la presente sentencia la corte constitucional tuvo que verificar los hechos y así mismo
referirse a los presupuestos que orientan el procedimiento de la comunidad Páez de Jámbalo,
para confrontarlo con las actuaciones que realizó el cabildo indígena en el caso específico, y las
penas impuestas al actor por la Asamblea General en este orden de ideas ver si rebasan los
límites impuestos al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades
indígenas, por lo descrito anteriormente se ha constatado que en distintas sentencias de casos
parecidos las sanciones empleadas por la cultura indígena como el fuete y destierro son usados
con frecuencia para castigar a los infractores, cabe resaltar que en el caso en particular la corte al
analizar primeramente la relación con la práctica del fuete, dado que, según los jueces de tutela,
es un comportamiento que encuadra dentro de la restricción de tortura, con respecto a esta La
Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada
por Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986, define la tortura como: todo acto por el
cual se inflinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona, o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionarios público u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
Mientras que no se consideran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas. La misma norma
internacional establece, además, que esta noción de tortura debe entenderse sin perjuicio de
instrumentos internacionales o legislaciones nacionales que contengan disposiciones de mayor
alcance, como en efecto lo ha hecho la Constitución Nacional, que extiende la prohibición a los
casos en que el torturador es un particular.
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Ahora bien en cuanto a la sanción de destierro la corte pudo encontrar la legalidad toda vez que
los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción, es claro que se destierra
del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en consecuencia, la sanción no encuadra
dentro de la restricción del artículo 38 de la Constitución. De este modo, el hecho que la
comunidad decida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa los límites del ejercicio de
la jurisdicción indígena.
De esta manera la corte corroboro que las autoridades de los pueblos indígenas para resolver
casos, está sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos
crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son principios fundamentales en la
jurisdicción especial étnica y cultural y que por lo tanto no se le violaron los derechos exigidos
por el actor de la acción de tutela.
En esta sentencia la corte señala que el respeto a la persona humana impide a las autoridades
indígenas incurrir en actos arbitrarios y apelar a procedimientos inhumanos y degradantes
para sujetar a los miembros de la comunidad que se desvíen de los cánones tradicionales.
Sin embargo también hace énfasis en que las medidas sancionatorias que rigen en las
jurisdicciones indígenas deben ser estudiadas y leídas valorando el contexto cultural en
donde se presenten.
De ahí que la sala asevera que la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, no se podría sostener sin una actitud de respeto hacia las distintas cosmovisiones
que se traducen en formas de vida singulares y únicas. No se discute que en el territorio
nacional se debe acatamiento a la Constitución Política. Empero, el juicio de conformidad
constitucional de una determinada acción o abstención de una autoridad indígena referida a
miembros de su comunidad, como punto de vista externo a la misma, no puede operar sin que
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antes se intente aprehender su significado en el contexto sociocultural en que se origina. La
violación constitucional, cuando ella se presenta, debe trascender la mera diferencia de
enfoque cultural de una acción y, en términos indubitables, lesionar la dignidad de la persona
humana. De lo contrario, se arriesgaría con reducir hasta límites en verdad opresivos, el
horizonte ordenador de una determinada cosmovisión y, de otro lado, se tendría que exigir a
los miembros de la comunidad indígena que en ella encuentran su patrón de socialización, la
asunción de pautas extrañas al código cultural en el que se cifra su identidad. Igualmente, la
autonomía relativa que la Constitución reconoce a los pueblos indígenas, que se refleja en la
existencia de una jurisdicción especial que debe aplicar los mandatos de la Constitución
Política, impone la necesidad de garantizar a dichas autoridades un ámbito de independencia
funcional, necesario para ensayar una interpretación que tome en consideración las
particularidades de las comunidades, de modo que sólo si sus fallos constituyen vías de
hecho, la acción de tutela resultaría procedente.
La consideración del punto de vista interno, evita la mecánica aplicación de las normas
constitucionales. En efecto, si una determinada acción se asocia a una práctica cultural se
logra entonces conocer su sentido y significado y ello permite al juez constitucional
determinar si aquélla se vincula a la diferencia cultural que la constitución protege o, si en
cambio, excede el campo de su protección, particularmente por violar las exigencias mínimas
de dignidad de la persona humana. En otras palabras, si el juez constitucional desestima el
punto de vista interno, cercena a la comunidad y a sus miembros el derecho a gozar de la
protección que debe otorgarse a la diversidad étnica y cultura.
En esta sentencia para poder dictar un fallo, la corte constitucional tuvo que tocar el tema sobre
las sanciones corporales, planteando lo que anteriormente se ha expuesto en otras sentencias, y es
que sanciones pertenecientes a la cultura indígena, tales como el cepo, latigazos o fuetazos están
permitidas y no se consideran contrarias a los derechos y principios fundamentales que se
plasman en la constitución política.
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Se reafirma que para poder juzgar a una persona bajo la jurisdicción especial indígena es
necesario tener en cuenta los factores establecidos. Para el caso en específico fue necesario tener
muy en cuenta el factor territorial y el factor personal o subjetivo, es decir que es necesario no
solo evaluar el lugar geográfico donde se cometió el acto a juzgar, sino también la virtud del
sujeto, el nivel de integración de la persona a la comunidad indígena, de igual manera la facultad
de las autoridades de los pueblos indígenas para resolver casos, está sometida al respeto de los
derechos a la vida, a la prohibición de la tortura, los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al
debido proceso, que son principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre
los cuales existe un verdadero consenso intercultural.
En conjunto con la idea anteriormente plasmada por la Corte, se expone que las comunidades
indígenas son autónomas para fijar el tipo de sanciones que se pueden imponer, así como
penalizar faltas contra la moral, de manera que, por ejemplo, en la comunidad Paéz, la pena de
fuete no constituye ni tortura ni trato cruel, inhumano o degradante, así como en la comunidad
Embera-chamí, la sanción del cepo tampoco es contraria a la Constitución, sumado a esto se dejó
en claro que cuando las sanciones físicas están encaminadas a la corrección de comportamientos
y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana formación, sin apelar a la tortura ni a la violencia,
no implican la vulneración de los derechos fundamentales del sujeto.
Otro punto de apoyo en el que se sostiene la Corte en cuanto a este aspecto de sanciones físicas
es la sentencia C-371 de 1994, la cual menciona que se puede sancionar a los menores de edad
mediante un castigo corporal siempre y cuando no se use la violencia, que según la UNICEF, se
define como “el uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza,
contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas
probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o
privaciones”. Por lo tanto, siempre que el castigo no constituya “un acto de violencia física,
sexual o emocional”, está permitido.
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Sentencia T-454/13. Arquimedica.
Una vez planteado el caso y la normatividad bajo la cual se rige la decisión, se resalta la regla
de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas que conlleva a su vez, la
minimización de las restricciones para salvaguardar los intereses de superior jerarquía; que se
encuentra contenida en el desarrollo del principio de la diversidad cultural citada en las
normas constitucionales. Estableciendo así, que al ponderar dichos intereses, pueden
interferir con el principio de la preservación de la diversidad étnica de la Nación; razón
principal que ejerce como pilar fundamental el hecho de que solo son admisibles las
restricciones a la autonomía de las comunidades una vez que se haya establecido el
cumplimiento de las siguientes determinaciones: Que se trate de una medida necesaria para
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salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) y que se trate de la
medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.
De esta manera se concluye que, los asuntos asumidos por la Jurisdicción Especial Indígena
deben ser respetados por la Jurisdicción Nacional, incluidos los jueces de tutela; dicho
argumento se fundamenta en el principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y
cultural una vez que las autoridades de las agrupaciones en las cuales reside esa autonomía se
ajusten a la ley y a la Constitución política de Colombia, respetando de esa manera los
valores de dicho texto y los derechos fundamentales que resultan producto de la ponderación
requerida para establecer un consenso intercultural fundamentado en las normas
anteriormente citadas como lo es la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos
Indígenas.
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Análisis general de las ratio descidendi:
Teniendo en cuenta la manera en la que fue planteado nuestro problema jurídico, las sentencias
que se centran específicamente en ese aspecto y que nos ayudan verdaderamente a resolver el
problema, son muy reducidas, sin embargo, desde el año donde se dicta la sentencia que
escogimos como fundadora, es decir, desde 1996, la postura de la Corte Constitucional ha sido
firme, desde esa fecha hasta la actualidad, en cuanto al punto central del asunto al afirmar que
castigos físicos como el cepo, latigazos, destierro, fuetazos no constituyen una violación a la
integridad de la persona indígena, que dichas sanciones están permitidas y que las comunidades
indígenas no planean eliminarla al ser parte de la tradición ancestral y la identidad cultural de los
pueblos indígenas.
En muchas de las sentencias revisadas y por supuesto en las escogidas, se ve expuesto que los
cabildos indígenas para poder dictar un fallo con sanciones corporales se debe estudiar y revisar
si el sujeto cumple o tiene ciertas virtudes específicas, como el factor territorial, es decir si la
acción reprochable la cometió en territorio indígena, o entrando en el factor subjetivo si el sujeto
es considerado indígena y tiene el fuero especial para ser juzgado o yendo más allá, si la persona
contra la que cometió el delito también posee el fuero. Es importante de igual manera determinar
que la sanción sea coherente con la acción punible realizada, en todo caso que el castigo no sea
desmedido y vaya más allá de lo que debería o por el contrario sea tan leve que no se considere
juzgado en su totalidad por su actuar erróneo. Se ha estudiado y resuelto las formas de sancionar
cuando en las situaciones sometidas a la jurisdicción indígena tienen cierto punto a tener en
cuenta, como la presencia de un menor o de un adulto mayor en el conflicto, de igual manera se
ha estudiado y establecido que se considera violencia, cuando no se genera un daño a la persona
porque si sino para corregir y escarmentar, entre muchos otros aspectos que se han estudiado.
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Durante la evolución de todos estos temas también se ha tocado el ámbito sobre las jerarquías y
es de suma importancia expresar lo plasmado por las más recientes sentencias, es decir, que las
comunidades indígenas tienen el derecho a que la jurisdicción indígena sea respetada de manera
que, una vez asumido un caso para su conocimiento, la decisión adoptada tiene la misma
jerarquía de una sentencia ordinaria, sin embargo, esto no exime al Estado de prestar severa y
constante vigilancia a todos estos casos y decisiones de la jurisdicción especial indígena, para
verificar el cumplimiento y respeto de derechos fundamentales, pues velar por el bienestar de
todos los individuos es su obligación.
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