• Sentencia No.

C-139/96

JURISDICCION INDIGENA-Elementos

El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos

centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de
éstos de establecer normas y procedimientos propios, la
sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y
la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema
judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que
se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al
legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de
"normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos
constituyen los mecanismos de integración de los
ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo
246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre
diversidad y unidad.

JURISDICCION INDIGENA-Vigencia

No es cierto que la vigencia de la jurisdicción indígena esté

en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el
sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectos
normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte
reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia
del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción
indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo
de ésta no depende de dicho acto del legislativo.

COMUNIDAD INDIGENA/DERECHO COLECTIVO A MANTENER

SINGULARIDAD CULTURAL

Las comunidades indígenas reclaman la protección de su

derecho colectivo a mantener su singularidad cultural,
derecho que puede ser limitado sólo cuando se afecte un
principio constitucional o un derecho individual de alguno de
los miembros de la comunidad o de una persona ajena a ésta,
principio o derecho que debe ser de mayor jerarquía que el
derecho colectivo a la diversidad.
 PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL

La sopesación de los principios de diversidad etnica y

cultural vs. unidad política y protección de los derechos
fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta
Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien
el legislador tiene competencia para establecer las
directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena
y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica
y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados
satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de
libertad a las comunidades indígenas, y se deja el
establecimiento de límites a la autonomía de éstas a
mecanismos de solución de conflictos específicos, como las
acciones ordinarias o la acción de tutela.

JURISDICCION INDIGENA-Autonomía

La potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades

eclesiásticas para intervenir en el gobierno de los pueblos
indígenas contraría el artículo 330 de la Constitución
Política, que prescribe: "de conformidad con la Constitución
y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por
consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de sus comunidades...". En este precepto se
consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser
limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las
expedidas por el legislador, que a su vez deben ser conformes
a aquéllas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades
eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para
intervenir en la esfera del gobierno indígena.

DIGNIDAD DE LOS INDIGENAS/DIVERSIDAD ETNICA Y

CULTURAL-Valor fundante del Estado

La terminología utilizada en el texto, que al referirse a

"salvajes" y "reducción a la civilización" desconoce tanto la
dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el
valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una
concepción pluralista de las relaciones interculturales, como
la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de
dominación implícita en las tendencias integracionistas.
Aunque se puede entender que los términos del artículo
acusado han sido derogados tácitamente por las nuevas leyes
que regulan la materia (v.gr. Convenio 169 de la OIT, que
habla de "pueblos indígenas y tribales") y, sobre todo, por
la Constitución de 1991, no encuentra la Corte ninguna razón
para mantener en vigencia el artículo acusado, como quiera
que su significado, independientemente de los términos en que
se expresa, es contrario a la Constitución.

COMUNIDAD INDIGENA-Sanciones por faltas contra la

moral

La posibilidad de señalar sanciones por faltas contra la

moral, entendida ésta como el conjunto de usos y costumbres
de la comunidad, no contraría las disposiciones de la
Constitución Política. Por el contrario, es un desarrollo del
campo de autonomía amplio otorgado a las comunidades por los
artículos 7 y 246 de la Carta con el fin de preservar los
usos y costumbres de éstas. Los desbordamientos de ese campo
de autonomía y la afectación de derechos y principios
constitucionales prevalentes, como se afirmó anteriormente,
deben ser solucionados a través de las directrices generales
establecidas por el legislador y de las decisiones judiciales
que resuelvan los conflictos suscitados en cada caso
concreto.

AUTORIDADES INDIGENAS-Aplicación de sanciones

La conformidad con la Constitución no puede ser predicada, en

opinión de la Corte, en relación con los otros dos elementos
del tipo penal del artículo 5: la autoridad encargada de
establecer la sanción y el contenido de ésta. En cuanto a lo
primero, la determinación estricta del miembro de la
comunidad que debe aplicar la sanción (el gobernador del
cabildo indígena) es contraria al artículo 246 de la
Constitución Política, que habla en términos generales de
"las autoridades de los pueblos indígenas". La restricción
introducida por vía legislativa desconoce la garantía amplia
establecida por el constituyente en favor de la diversidad
étnica y cultural en materia de administración de justicia.
Por otra parte, la restricción anotada desconoce la realidad
de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas,
como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de
resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre
son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser
órganos colectivos. En relación con el señalamiento de una
sanción de uno a dos días de arresto para las faltas contra
la moral de la comunidad, valen las mismas observaciones
hechas respecto de la autoridad competente.

AUTORIDADES INDIGENAS-Límites en cuanto a sanciones

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la
comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría
tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las
autoridades indígenas la facultad de administrar justicia "de
acuerdo con su propias normas y procedimientos") como la
realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En
efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la
Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es
posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia
variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas
que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas
similares; es constitucionalmente viable así mismo que
conductas que son consideradas inofensivas en la cultura
nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el
seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto,
no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas
conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con
la perspectiva interpretativa señalada anteriormente,
corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al
legislador establecer directivas generales de coordinación
entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional
que, siempre dentro del respeto del principio de la
diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable
la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL

La Corte no encuentra una justificación razonable para las

limitaciones a la diversidad étnica impuestas por el artículo
5 de la Ley 89 de 1890, en relación con la autoridad
competente y el contenido de la sanción, motivo por el cual
declarará la inconstitucionalidad de dicha disposición.

INDIGENAS-No son incapaces relativas

La norma acusada es inexequible por tratar a los indígenas

como incapaces relativos, tratamiento que deriva, sin duda,
de considerar que quienes no son partícipes del mundo de
valores prevaleciente en el país y que pudiera comprenderse
bajo el rubro genérico de "cultura occidental" son personas
menguadas urgidas de tutela paternalista. Tal actitud, ciega
para la comprensión de otras formas de vida y otras
cosmovisiones, es incompatible con la filosofía pluralista
que informa la normatividad básica de 1991, armónica a la vez
con el reconocimiento de la dignidad humana como supuesto
incontrovertible.
 INDIGENAS EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE

Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como

"salvajes", son considerados por la Constitución actual como
comunidades culturales diferentes y las personas que las
constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de
otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las
tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente. No
son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción a
la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales
plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho
a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que
juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la
propia Constitución señala.

PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS RESGUARDOS

El Constituyente de 1991 con el fin de proteger la integridad

territorial y cultural de los pueblos indígenas estableció la
propiedad colectiva de los resguardos y de las tierras
comunales de las étnias asignándoles, entre otros, el
carácter de inenajenables, de manera que no pueden ser objeto
de venta o transacción alguna por parte de ninguno de los
miembros que conforman la comunidad indígena. Quiso así el
Constituyente defender las tierras de los pueblos indígenas
como colectividad sujeta a tratamiento especial.

Ref.: Expediente No. D-1080

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 5 y

40 de la Ley 89 de 1890

Demandantes: Jaime Bocanegra Izquierdo, Rosalba Coll Rojas,

Norma Hurtado Sánchez, Amparo Mosquera de García y Alberto
Ospina Cardona

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

Acta No. 18
Santafé de Bogotá, D.C., abril nueve (9) de mil novecientos
noventa y seis (1996).

1. ANTECEDENTES

Los ciudadanos JAIME BOCANEGRA IZQUIERDO, ROSALBA COLL ROJAS,

NORMA HURTADO SANCHEZ, AMPARO MOSQUERA DE GARCIA Y ALBERTO
OSPINA CARDONA, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, solicitan a la Corte que declare
inexequibles los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890.
Consideran los demandantes que estas normas violan los
artículos 1, 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116, 121, 209 y 246 de
la Constitución Política.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales

establecidos para procesos de esta ìndole, procede la Corte
Constitucional a decidir.

2. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

"LEY 89 DE 1890"

"Artículo 1. La legislación general de la República

no regirá entre los salvajes que vayan reduciéndose
a la vida civilizada por medio de Misiones. En
consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la
autoridad eclesiástica, determinará la manera como
estas incipientes sociedades deban ser gobernadas.

"Artículo 5. Las faltas que cometieren los

indígenas contra la moral, serán castigadas por el
Gobernador del Cabildo respectivo con penas
correccionales que no excedan de uno o dos días de
arresto.

"Artículo 40. Los indígenas asimilados por la

presente Ley a la condición de menores de edad para
el manejo de sus porciones en los resguardos,
podrán vender ésta con sujeción a las reglas
prescritas por el derecho común para la venta de
bienes raíces de los menores de veintiún años;
 debiendo en consecuencia solicitarse licencia
judicial justificándose la necesidad o utilidad.
Obtenido el permiso la venta se hará por pública
subasta conforme a las disposiciones del
procedimiento judicial.

Serán nulas y de ningún valor las ventas que se

hicieren en contravención a lo dispuesto en este
artículo, así como las hipotecas que afecten
terrenos de resguardo, aun hecha la partición de
este."

3. LA DEMANDA

En relación con el artículo 1 de la Ley 89 de 1890, sostienen

los demandantes que la calificación de unos ciudadanos
colombianos como "salvajes" riñe con el principio de la
dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la
Constitución Política, así como con el derecho a la honra y
al buen nombre, establecido en el artículo 15 de la Carta.
Por otra parte, la norma acusada también vulnera el artículo
113 de la Constitución, por cuanto otorga a la autoridad
eclesiástica potestades de gobierno que sólo pueden ser
atribuidas a los miembros de las ramas del poder público
constitucionalmente establecidas.

En cuanto al artículo 5, materia de impugnación, afirman los

actores que la potestad allí atribuida a los gobernadores de
los cabildos indígenas vulnera el artículo 116 de la
Constitución Política, que establece taxativamente cuales son
los órganos que administran justicia en Colombia dentro de
los que no se incluye a esa clase de autoridades indígenas.
Dicha disposición legal además, es contraria al artículo 246
de la Carta, puesto que la jurisdicción indígena a que alude
esta norma constitucional no puede entrar en funcionamiento
mientras no se expida la ley que establezca la forma de
coordinación entre la citada jurisdicción y el sistema
judicial nacional.

Por último, en relación con el artículo 40 de la Ley 89 de

1890, los actores sostienen que el hecho de fijar la mayoría
de edad en veintiún años para efectos de la venta de tierras
del resguardo, vulnera el artículo 98 de la Constitución, que
fija la mayoría de edad en dieciocho años. El artículo
acusado, de acuerdo con la demanda, vulnera además el derecho
de los indígenas a vender las tierras del resguardo.
4. INTERVENCIÓN CIUDADANA

4.1. La Directora General de Asuntos Indígenas del Ministerio

del Interior presentó a esta Corte un escrito en el que
explica la importancia de la Ley 89 de 1890 dentro del
contexto de la legislación nacional sobre los indígenas y
hace algunas observaciones acerca de los cargos formulados
contra las normas acusadas. En cuanto al artículo 1 de la Ley
89 de 1890, sostiene -siguiendo los comentarios de Roque
Roldán y John Harold Gómez, compiladores de la legislación
indígena colombiana- que los conceptos de salvajismo y
reducción a la vida civilizada y las potestades de las
misiones católicas en el gobierno de los indígenas, han sido
modificadas con el tiempo por disposiciones legales del orden
nacional, por tratados internacionales suscritos por Colombia
y, sobre todo, por la Constitución Política de 1991. En
relación con el artículo 5 de la misma ley, afirma que
corresponde a la Corte Constitucional sopesar los principios
de diversidad étnica y cultural, por una parte, y de vigencia
de los derechos fundamentales, por la otra. Para ello es
necesario, en opinión de la interviniente, tener en cuenta
las directrices de interpretación trazadas en la
jurisprudencia de esta Corte y en el artículo 9 del Convenio
169 de la O.I.T., aprobado por el Congreso Nacional mediante
la Ley 21 de 1991. Finalmente, considera que el artículo 40
de la Ley 89 de 1890 fue derogado expresamente por el
artículo 63 de la Constitución Política, que establece el
carácter inalienable de los resguardos.

4.2. El Secretario de la Organización Nacional Indígena de

Colombia (ONIC) envió igualmente un escrito a esta Corte, en
el que defiende la constitucionalidad de las normas
demandadas. La Ley 89 de 1890, de acuerdo con los argumentos
del interviniente, es una conquista de los pueblos indígenas
de Colombia, por cuanto ha representado la posibilidad de
conservar una legislación propia, conforme con los usos y
costumbres indígenas, y de poseer tierras comunales bajo la
figura del resguardo. En consecuencia, manifiesta que la
demanda objeto de la presente decisión significa la puesta en
peligro del fuero especial indígena, de la jurisdicción
propia y de la inalienabilidad de la propiedad de los
resguardos.

En relación con cada uno de los cargos contenidos en la

demanda, afirma lo siguiente: el artículo 1 de la ley acusada
no es inconstitucional por el sólo hecho de utilizar una
terminología anacrónica, que ha sido reemplazada por la
contenida en la legislación nacional reciente y en los
tratados internacionales; el anacronismo en los términos es
común en estatutos legales antiguos, como el Código Civil, y
no implica la violación automática de normas
constitucionales. Por el contrario, el artículo 1 es
compatible con la Constitución porque desarrolla la potestad
de los pueblos indígenas de regirse por normas acordes con
sus usos y costumbres. Por otra parte, las facultades
otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de los
indígenas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte
en la sentencia C-027 de 1993, relativa al Concordato. En
cuanto al artículo 5, afirma que no es cierto que la
competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas
vulnere la atribución de la función jurisdiccional a los
funcionarios de la rama judicial, porque dicha competencia
resulta de la autorización dada por la Constitución para que
exista una legislación y una jurisdicción particulares para
los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos
(artículo 246 de la C.P.). Por último, en relación con el
artículo 40 de la ley acusada, sostiene que esa disposición
fue derogada por los artículos 63 y 329 de la Constitución,
que establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás
tierras comunales de los grupos étnicos.

5. CONCEPTO FISCAL

El Procurador General de la Nación emitió el concepto de

rigor mediante oficio No. 795 del 3 de noviembre de 1995. En
dicho escrito solicita a la Corte que declare inexequible el
artículo 1 de la ley acusada, en tanto utiliza una
terminología contraria a principios de rango constitucional;
las nociones de "salvajismo" y "reducción a la vida
civilizada", según el concepto fiscal, contradicen
particularmente el artículo 8 de la Constitución Política,
debido a los presupuestos de marginalidad y de exclusión
indígenas de los que parten. Es inconstitucional, igualmente,
la intervención de la Iglesia Católica en el gobierno de las
comunidades indígenas, intervención que fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-027
de 1993. Sin embargo, considera el Jefe del Ministerio
Público que la inconstitucionalidad de los apartes acusados
no cobija el resto del artículo 1 de la Ley 89 de 1890, en
cuanto contempla el fuero legislativo a favor de las
comunidades indígenas y que no fue objeto de demanda.

En relación con el artículo 5, acusado, sostiene el

Procurador que el argumento esgrimido en la demanda para
sostener la inconstitucionalidad de la norma carece de todo
fundamento, porque la existencia de la jurisdicción indígena
está expresamente autorizada por el artículo 246 de la
Constitución, y su funcionamiento no está supeditado a la
coordinación con el sistema judicial nacional.

Por último, de acuerdo con el concepto fiscal, el artículo 40

objeto de impugnación, es inconstitucional, pero no por las
razones relativas a la mayoría de edad formuladas por los
demandantes, sino porque contradice abiertamente la
prohibición constitucional de la enajenación de las tierras
de los resguardos (artículo 329 C.P.).

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6.1. Competencia

De acuerdo con el artículo 241, numeral 4, de la Constitución

Política, es competente esta Corte para conocer de la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 1, 5
y 40 de la Ley 89 de 1890.

6.2. Consideraciones generales: la jurisdicción indígena en

la Constitución de 1991 y el conflicto entre los principios
de diversidad y unidad.

6.2.1. El reconocimiento constitucional de la jurisdicción

indígena

El proceso participativo y pluralista que llevó a la

expedición de la Constitución de 1991, en el que
intervinieron directamente representantes de las comunidades
indígenas, dio lugar al reconocimiento expreso de la
diversidad étnica y cultural y a su protección efectiva
mediante la creación de una jurisdicción especial indígena.
En efecto, el artículo 1 de la Carta consagra el pluralismo
como uno de los pilares axiológicos del Estado Social de
derecho colombiano, mientras que el artículo 7 afirma que "el
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana". El artículo 246 de la Constitución
Política, por su parte, establece la jurisdicción indígena,
en los siguientes términos:

"Las autoridades de los pueblos indígenas podrán

ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean
 contrarios a la Constitución y leyes de la
república. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional."

El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos

centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de
éstos de establecer normas y procedimientos propios, la
sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y
la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma
de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema
judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que
se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al
legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de
"normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos
constituyen los mecanismos de integración de los
ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo
246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre
diversidad y unidad, del que la Corte se ocupará en detalle
más adelante.

En relación con la vigencia de la jurisdicción especial

indígena y su supuesta dependencia de la expedición de la ley
a que alude el aparte final del artículo 246 del estatuto
superior, la Corte Constitucional en la sentencia T-254/94,
expresó lo siguiente:

"El ejercicio de la jurisdicción indígena no está

condicionado a la expedición de una ley que la
habilite, como podría pensarse a primera vista. La
Constitución autoriza a las autoridades de los
pueblos indígenas el ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial,
de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios
a la Constitución y a la ley. De otra parte, al
Legislador corresponde la obligación de regular las
formas de coordinación de esta jurisdicción con el
sistema de justicia nacional (CP art. 246)."

No es cierto, entonces, como lo afirman los demandantes, que

la vigencia de la jurisdicción indígena esté en suspenso
hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema
judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos
directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de
tal manera que si bien es de competencia del legislador
coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la
jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no
depende de dicho acto del legislativo.

6.2.2. El conflicto de principios: diversidad étnica y

cultural vs. unidad política y protección de los derechos
fundamentales

La creciente conciencia de la diversidad étnica y cultural -

provocada por las facilidades de desplazamiento y de
comunicación contemporáneas y la globalización de las
relaciones económicas- y el declive de las concepciones
éticas de corte moderno, han puesto de presente la necesidad
de reconocer y proteger la convivencia, dentro de un mismo
territorio, de grupos culturales que sostienen cosmovisiones
distintas. De hecho, los problemas relacionados con el
multiculturalismo y la tolerancia son una parte fundamental
de las discusiones éticas, políticas y jurídicas de la
actualidad, todas encaminadas a trazar la difícil línea entre
la protección de la diversidad étnica y cultural, por una
parte, y la unidad política y la defensa de un "mínimo ético"
representado por los derechos fundamentales. El problema ha
sido planteado por esta Corte en los siguientes términos:

"Existe una tensión entre el reconocimiento

constitucional de la diversidad étnica y cultural y
la consagración de los derechos fundamentales.
Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan
en normas transculturales, pretendidamente
universales, que permitirían afianzar una base
firme para la convivencia y la paz entre las
naciones, el respeto de la diversidad supone la
aceptación de cosmovisiones y estándares
valorativos diversos y hasta contrarios a los
valores de una ética universal."

Nuestra Constitución, como esta Corporación lo reconoció en

la misma sentencia, no adopta ni una posición universalista
extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras
palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la
diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la
limitación de ésta cuando su ejercicio implica el
desconocimiento de preceptos constitucionales o legales
(artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto
constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y
cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de
principio constitucional: para que una limitación a dicha
diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario
que se funde en un principio constitucional de un valor
superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo
contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que
inspira el texto de la Carta, como lo advirtió la Corte
Constitucional en la decisión aludida:

"La interpretación de la ley como límite al

reconocimiento de los usos y costumbres no puede
llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el
contenido de éstas por la simple existencia de la
norma legal. El carácter normativo de la
Constitución impone la necesidad de sopesar la
importancia relativa de los valores protegidos por
la norma constitucional -diversidad, pluralismo- y
aquellos tutelados por las normas legales
imperativas. Hay un ámbito intangible del
pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de
los pueblos indígenas que no puede ser objeto de
disposición por parte de la ley, pues pondría en
peligro su preservación y se socavaría su riqueza,
la que justamente reside en el mantenimiento de la
diferencia cultural."

Esta directriz interpretativa se justifica, además, por la

naturaleza particular de los derechos de los miembros de las
comunidades indígenas. Como lo anota el profesor portugués
Boaventura de Sousa Santos, "los derechos étnicos deben ser
construidos y contextualizados como derechos de los pueblos y
de las colectividades antes de que puedan proteger, como
derechos humanos, a los individuos que pertenecen a tales
pueblos y colectividades." En otras palabras, las comunidades
indígenas reclaman la protección de su derecho colectivo a
mantener su singularidad cultural, derecho que puede ser
limitado sólo cuando se afecte un principio constitucional o
un derecho individual de alguno de los miembros de la
comunidad o de una persona ajena a ésta, principio o derecho
que debe ser de mayor jerarquía que el derecho colectivo a la
diversidad.

6.2.3. La necesidad de un paradigma interpretativo fundado en

la equidad en los casos relativos a la diversidad étnica y
cultural
La sopesación de los principios mencionados, conforme con la
directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo
frente a casos concretos. En una sociedad como la colombiana,
en la que existen 81 pueblos indígenas, muchos de ellos
conocidos sólo por especialistas, cuyos sistemas jurídicos
pueden ser clasificados en 22 grupos, resulta aventurado
establecer reglas generales que diriman el conflicto entre
diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia
para establecer las directivas de coordinación entre el
sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del
derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del
pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se
permite un amplio espacio de libertad a las comunidades
indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la
autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos
específicos, como las acciones ordinarias o la acción de
tutela. Estos mecanismos, además, cumplen el requisito
establecido por el numeral 2 del artículo 8 del Convenio 169
de la OIT ("Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes"), incorporado a nuestra legislación mediante
la Ley 21 de 1991, que consagra lo siguiente:

"Dichos pueblos deberán tener el derecho de

conservar sus costumbres e instituciones propias,
siempre que éstas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema
jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea
necesario, deberán establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio."

El procedimiento de solución de dichos conflictos debe

atender las circunstancias del caso concreto: la cultura
involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta
respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de
intereses o derechos individuales de miembros de la
comunidad, etc. Corresponderá al juez aplicar criterios de
equidad, la "justicia del caso concreto" de acuerdo con la
definición aristotélica, para dirimir el conflicto, teniendo
en cuenta los parámetros constitucionales y jurisprudenciales
establecidos al respecto.

6.3. El artículo 1 de la Ley 89 de 1890

La Ley 89 de 1890 fue promulgada con el fin de "reducir a los

salvajes a la vida civilizada", dentro de un contexto
histórico claramente contrastante con el contemporáneo. La
ley buscaba fortalecer la política integracionista, dentro de
la concepción ética universalista que consideraba lo
diferente como incivilizado. Para ello, creó un fuero
legislativo especial para los indígenas, cuya titularidad
correspondía al Gobierno y a la autoridad eclesiástica,
aparte éste que choca claramente con la protección de la
diversidad étnica y cultural y los dictados expresos de la
Constitución de 1991, por dos motivos fundamentales: en
primer lugar, la potestad otorgada al Gobierno y a las
autoridades eclesiásticas para intervenir en el gobierno de
los pueblos indígenas contraría el artículo 330 de la
Constitución Política, que prescribe: "de conformidad con la
Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades...". En este precepto se
consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser
limitado sólo por las disposiciones de la Carta y las
expedidas por el legislador, que a su vez deben ser conformes
a aquéllas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades
eclesiásticas están autorizadas por la Constitución para
intervenir en la esfera del gobierno indígena. Respecto de
esta potestad reconocida a los pueblos indígenas, la Corte
afirmó lo siguiente en la sentencia C-027/93, al declarar la
inexequibilidad del régimen canónico especial para los
territorios indígenas previsto en el Concordato celebrado
entre Colombia y la Santa Sede:

"Se reconoce así en el Estatuto Máximo la evolución

que han tenido, con signos de mejoramiento, las
zonas marginadas del país, que de ser consideradas
minusválidas en el pasado, se le abren las
posibilidades de asumir la conciencia de su propia
identidad y de ahí que se les conceda
autodeterminación y autogobierno propios."

Un segundo motivo de inexequibilidad del artículo 1 acusado,

se encuentra en la terminología utilizada en su texto, que al
referirse a "salvajes" y "reducción a la civilización"
desconoce tanto la dignidad de los miembros de las
comunidades indígenas como el valor fundamental de la
diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de
las relaciones interculturales, como la adoptada por la
Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita
en las tendencias integracionistas. Aunque se puede entender
que los términos del artículo acusado han sido derogados
tácitamente por las nuevas leyes que regulan la materia
(v.gr. Convenio 169 de la OIT, que habla de "pueblos
indígenas y tribales") y, sobre todo, por la Constitución de
1991, no encuentra la Corte ninguna razón para mantener en
vigencia el artículo acusado, como quiera que su significado,
independientemente de los términos en que se expresa, es
contrario a la Constitución.

Por último, considera la Corte indispensable señalar que la

declaración de inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 89 de
1890 no implica la desaparición de la facultad de las
autoridades de los pueblos indígenas de dictar sus propias
normas y procedimientos, dentro de los límites establecidos
por la Constitución y la ley. Esta facultad es resultado
directo del texto del artículo 246 de la Carta, que tiene
eficacia autónoma y que, por tanto, regula la potestad
legislativa y jurisdiccional otorgada a las comunidades
indígenas.

6.4. El artículo 5 de la Ley 89 de 1890

Sostienen los demandantes que el artículo 5, impugnado, es

contrario a la Constitución, por cuanto, en su opinión, los
gobernadores de los cabildos indígenas no están autorizados
para ejercer funciones jurisdiccionales. La Corte no comparte
este argumento porque, como lo anotaron los intervinientes en
el presente proceso, el artículo 246 de la Carta estableció
claramente la posibilidad de que las autoridades indígenas
ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial. Sin embargo, la Corte considera necesario hacer
un detenido análisis del artículo 5, debido a que en él se
encuentran elementos normativos esenciales dentro de la
tensión valorativa descrita en el apartado anterior.

En efecto, el tipo penal establecido en dicho artículo tiene

tres componentes que deben ser estudiados separadamente: el
bien jurídico protegido (la moral), la autoridad encargada de
establecer la sanción (el gobernador del cabildo indígena) y
la sanción misma (uno o dos días de arresto). En cuanto a lo
primero, el castigo de faltas contra la moral parece, a
primera vista, vulnerar la separación contemporánea entre el
ámbito moral y el jurídico, y establecer un tipo penal en
blanco. Sin embargo, esta conclusión parte de la asunción del
esquema jurídico predominante en la sociedad colombiana, en
el que existe una clara diferenciación entre dichos ámbitos
(cf., entre otras, la sentencia C-221/94); una mirada a la
norma desde la perspectiva de sus destinatarios lleva a la
conclusión contraria, por cuanto los ordenamientos jurídicos
de las comunidades indígenas carecen de dicha separación
tajante. Carlos Perafán, estudioso de los sistemas jurídicos
indígenas de Colombia, describe de la siguiente manera las
prácticas de estas comunidades en relación con la tipicidad
penal:

"La tipicidad penal en los grupos indígenas está

determinada por la visión del mundo de cada
cultura, en donde una ética corresponde a cada
ontología. Es característico de las culturas de las
comunidades amerindias que esta ética sea extensiva
no sólo a las personas, sino también al medio
ambiente considerado en su conjunto, animales,
plantas y minerales incluidos, que están mediados
por seres sobrenaturales, ritualizándose la
relación con estos elementos. Es a partir de esa
relación particular que se desprende la tipicidad
propia de cada cultura."

La posibilidad de señalar sanciones por faltas contra la

moral, entendida ésta como el conjunto de usos y costumbres
de la comunidad, no contraría las disposiciones de la
Constitución Política. Por el contrario, es un desarrollo del
campo de autonomía amplio otorgado a las comunidades por los
artículos 7 y 246 de la Carta con el fin de preservar los
usos y costumbres de éstas. Los desbordamientos de ese campo
de autonomía y la afectación de derechos y principios
constitucionales prevalentes, como se afirmó anteriormente,
deben ser solucionados a través de las directrices generales
establecidas por el legislador (artículo 246 CP) y de las
decisiones judiciales que resuelvan los conflictos suscitados
en cada caso concreto.

Sin embargo, la conformidad con la Constitución no puede ser

predicada, en opinión de la Corte, en relación con los otros
dos elementos del tipo penal del artículo 5: la autoridad
encargada de establecer la sanción y el contenido de ésta. En
cuanto a lo primero, la determinación estricta del miembro de
la comunidad que debe aplicar la sanción (el gobernador del
cabildo indígena) es contraria al artículo 246 de la
Constitución Política, que habla en términos generales de
"las autoridades de los pueblos indígenas". La restricción
introducida por vía legislativa desconoce la garantía amplia
establecida por el constituyente en favor de la diversidad
étnica y cultural en materia de administración de justicia.
Por otra parte, la restricción anotada desconoce la realidad
de la aplicación de sanciones en las comunidades indígenas,
como quiera que cada comunidad tiene formas diversas de
resolución de conflictos, a cargo de personas que no siempre
son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser
órganos colectivos. Así, se pueden distinguir sistemas de
resolución de disputas segmentarios (en los que la autoridad
es ejercida por miembros del grupo familiar), permanentes (en
los que la administración de justicia está a cargo de
autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se
recurre a la opinión del conocimiento mágico-como los piache
entre los wayúu o los jaibaná entre las culturas del
Pacífico- o de representantes de instituciones religiosas), e
incluso mecanismos alternativos de resolución de conflictos
como la compensación (arreglo directo entre miembros de dos
grupos familiares).

En relación con el señalamiento de una sanción de uno a dos

días de arresto para las faltas contra la moral de la
comunidad, valen las mismas observaciones hechas respecto de
la autoridad competente.

La limitación del tipo de sanción que puede imponer la

comunidad para conservar sus usos y costumbres contraría
tanto la letra del artículo 246 (que confiere a las
autoridades indígenas la facultad de administrar justicia "de
acuerdo con su propias normas y procedimientos") como la
realidad de las comunidades destinatarias de la norma. En
efecto, el arresto no es la única sanción compatible con la
Constitución y las leyes; dentro del marco constitucional, es
posible que las comunidades indígenas apliquen una amplia
variedad de sanciones, que pueden ser más o menos gravosas
que las aplicadas fuera de la comunidad para faltas
similares; es constitucionalmente viable así mismo que
conductas que son consideradas inofensivas en la cultura
nacional predominante, sean sin embargo sancionadas en el
seno de una comunidad indígena, y viceversa. En este punto,
no entra la Corte a determinar cuáles pueden ser estas
conductas, ni cuáles los límites de su sanción. Conforme con
la perspectiva interpretativa señalada anteriormente,
corresponde al juez en cada caso trazar dichos límites, y al
legislador establecer directivas generales de coordinación
entre los ordenamientos jurídicos indígenas y el nacional
que, siempre dentro del respeto del principio de la
diversidad étnica y cultural, armonicen de manera razonable
la aplicación de éste con las disposiciones de la Carta.

En conclusión, la Corte no encuentra una justificación

razonable para las limitaciones a la diversidad étnica
impuestas por el artículo 5 de la Ley 89 de 1890, en relación
con la autoridad competente y el contenido de la sanción,
motivo por el cual declarará la inconstitucionalidad de dicha
disposición.

6.5. El artículo 40 de la Ley 89 de 1890

En este precepto el legislador además de asimilar a los

indígenas a la condición de menores de edad, para efectos del
manejo de sus porciones en los resguardos, los autoriza a
vender dichos bienes con sujeción a las normas contenidas por
el derecho común para la venta de bienes raíces de los
menores de edad, en cuyo caso deben solicitar licencia
judicial

justificando la necesidad o utilidad y, una vez obtenido el

permiso, la venta se hará en pública subasta conforme a las
reglas del procedimiento civil. Igualmente, consagra que es
nula y, por tanto, sin ningún valor la venta que se haga en
contravención a lo dispuesto, como las hipotecas que afecten
terrenos de resguardo, aún hecha la partición de éste.

En criterio de los actores esta norma es inconstitucional por

contrariar el parágrafo del artículo 98 de la Carta, que
establece la mayoría de edad a los dieciocho años, y
"desconoce el derecho de ciudadano (sic) a todos los
indígenas que pretendan vender tierras de resguardo, evento
para el cual los considera menores de edad". Al respecto,
considera la Corte pertinente aclarar que el artículo 40 de
la ley 89 de 1890, materia de impugnación, en este punto fue
modificado por la ley 27 de 1977, anterior a la Constitución
vigente, en cuyo artículo 1o. consagró: "Para todos los
efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor,
a quien ha cumplido diez y ocho (18) años"; y en el artículo
2o. expresó: "En todos los casos en que la ley señale los 21
años como aptitud legal para ejecutar determinados actos
jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de
ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que se
refiere a los mayores de 18 años". Así las cosas, ha de
entenderse que cuando en la disposición acusada se alude a
los menores, se está refiriendo a los menores de 18 años.

Posteriormente, se expidió la Carta de 1991 que incluyó en el

parágrafo del artículo 98, norma que los actores consideran
como vulnerada, lo siguiente: "Mientras la ley no decida otra
edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho
años". Y en el artículo 99 señaló que "La calidad de
ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable
para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para
desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o
jurisdicción".

A juicio de la Corte la norma acusada no es inexequible por

las razones expuestas por los actores sino por tratar a los
indígenas como incapaces relativos, tratamiento que deriva,
sin duda, de considerar que quienes no son partícipes del
mundo de valores prevaleciente en el país y que pudiera
comprenderse bajo el rubro genérico de "cultura occidental"
son personas menguadas urgidas de tutela paternalista. Tal
actitud, ciega para la comprensión de otras formas de vida y
otras cosmovisiones, es incompatible con la filosofía
pluralista que informa la normatividad básica de 1991,
armónica a la vez con el reconocimiento de la dignidad humana
como supuesto incontrovertible.

Los grupos étnicos, calificados hace un siglo como

"salvajes", son considerados por la Constitución actual como
comunidades culturales diferentes y las personas que las
constituyen, en consecuencia, tratadas como portadoras de
otros valores, con otras metas y otras ilusiones que las
tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente. No
son ya candidatos a sufrir el proceso benévolo de reducción a
la cultura y a la civilización, sino sujetos culturales
plenos, en función de la humanidad que encarnan, con derecho
a vivir a tono con sus creencias y a perseguir las metas que
juzgan plausibles, dentro del marco ético mínimo que la
propia Constitución señala.

De otra parte, el Constituyente de 1991 con el fin de

proteger la integridad territorial y cultural de los pueblos
indígenas estableció la propiedad colectiva de los resguardos
y de las tierras comunales de las étnias asignándoles, entre
otros, el carácter de inenajenables, de manera que no pueden
ser objeto de venta o transacción alguna por parte de ninguno
de los miembros que conforman la comunidad indígena. Quiso
así el Constituyente defender las tierras de los pueblos
indígenas como colectividad sujeta a tratamiento especial.

Ante esta circunstancia, el artículo 40 de la ley 89 de 1890

será declarado inexequible por violar los artículos 1, 13, 63
y 329 de la Constitución.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:

Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de

1890.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese a quien

corresponda, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Presidente

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

HERNANDO HERRERA VERGARA

Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado

FABIO MORON DIAZ

Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General