IMTRODUCCIOM AL ESTUDIO

GENERAL DEL DERECHO INTRODUCCIÓN

El estudJo del Derecho es presentado en esta obra como la observación
de un gran conjunto de fenómenos jurídicos que se desarrollan
5STUDIO GENERAL
simultáneamente dentro de un amplio espacio social relativamente cerrado.
Los autores pretenden señalar las diversas entradas posibles a ese espacio,
ya que no existe una única y excluyente forma de acceder a esa observación.
DEL DERECHO
Esto se señala desde el mismo título, que subraya las ideas
de "introducción" (no en el sentido de conocimiento elemental sino
de acceso a un lugar determinado),
"general" (para resaltar que la observación es panorámica
y no focalizada en ciertos puntos particulares);
"estudio" (y no "conocimiento", dado que se prioriza más
una actividad que un resultado).
tío se trata, en suma, de un texto que "enseña", sino de una
herramienta dinámica y flexible que puede ser aplicada en distintos
trabajos de campo. De allí la existencia de páginas complementarias con
ejercicios y textos auxiliares, que en la práctica pueden ser ampliados por
otras de similares características.
Los autores son docentes de vasta experiencia en las facultades de
Derecho y de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
en las asignaturas Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho
y del Seminario El Estado y el Derecho en la posmodernidad,
respectivamente, y en el Ciclo Básico Común, de la misma universidad,
donde dictan la materia Derecho.

EDUARDO A. RUSSO * ATiALÍA H. MAS

e Educación
Abierta y a Distancia 0349
"Hernandarias"
Introducción General al Estudio del Derecho
Eduardo A. Russo - Analía H. Mas
 Eduardo Ángel Russo
Abogado de la UBA. En la Universidad Nacional de Buenos Aires se
desempeña como Profesor titular regular de Derecho, en el Ciclo Bási-
co Común; de Teoría General del Derecho y Filosofía de! Derecho en la
Introducción General
Facultad de Derecho; de Fundamentos filosóficos de los Derechos Hu-
manos, Interpretación de la ley y Hermenéutica Jurídica, en el Ciclo
Profesional Orientado de la carrera de Derecho en la Facultad de Dere-
al Estudio del Derecho
cho. También es Profesor de las asignaturas El Estado y el Derecho en
la Posmodernidad, en la carrera de Ciencia Política de la Facultad de
Ciencias Sociales; y de La política virtual, en las carreras de Ciencia
Política y Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA.
Se ha desempeñado como Consejero Directivo de la Universidad Na- EDUARDO A. RUSSO
cional de Buenos Aires: en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(1985/1988) y en la Facultad de Ciencias Sociales (1994/3997). ANALÍA H. MAS
Fue Juez Administrativo de la Dirección General Impositiva (1983-
1997) y actualmente es Asesor en Contencioso Administrativo de la Di-
rección General Impositiva (1997 hasta la actualidad).
Fue Miembro de¡ Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Aboga-
dos de Buenos Aires (1996-1997) y Asesor General de la Presidencia de
la Convención Constituyente, encargada de dictar el Estatuto Organiza-
tivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996J.
Es autor de libros de Filosofía del Derecho y de Derecho Tributario.
Dictó conferencias y disertó en numerosos congresos en temas de sus
especialidades.

A na lía Haydeé Mas

Abogada de la UBA. En la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires es Profesora adjunta interina en la materia Teoría Genera]
del Derecho y Ayudante de primera interina de Derecho, en el C¡-lo Bá-
sico Común. En la Facultad de Ciencias Sociales (UBA) es Ayudante de
primera en la materia La Política Virtual en la Carrera de Cienci;: Políti-
ca y Sociología. También se desempeña como Ayudante de primera en
el Seminario El Estado y ei Derecho en la Posmodernidad, en la Carre-
ra de Ciencia Política.
EmpleadLI en el Poder Judicial de la Nación. Colaboradora en k; activi-
dad legisladora de la Convención Constituyente de la Ciudad cíe Bue-
nos Aires en 1996.
Trabajó en la supervisión y colaboración en actualización del libro De- ^M DO,
rechos Humanos y Garantías. "El derecho ai mañana" de EduaiJo Án-
gel Russo (Eudeha).
 Diseño de lapa
Sergio Eduardo Dtnger

Introducción

¿Qué somos, qué es cada uno de nosotros

__sinoj¿nacom^natoría de experiencias^
de informaciones, de lecturas, de imaginaciones?
'~~t':níl/i vitia f s '
~" jin muestrario de_£síiln<¡ Annde
se puede mezclar cojtíinuamente_y_rebprdear
"deWdasJas formas posibles.
halo Calvino

Queda hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Reservados lodos los derechos
Copyright © 2000 By Editorial DOCENCIA
Agüero 2260 ffi 4805-5485/5329/8333,8434 (1425) Buenas Aires

ISBN 987-506-034-8

Esla obra ha sido impresa el día 4 ¡Je febrero de 2000

en los latieres de Editomii Docencia
Agüero 2260 S 4805-5485/5?: > Fax 4805-8333
 E n el presente texto estudiaremos el fenómeno jurídico en varias de
sus manifestaciones, en una forma general e introductoria. General, por
cuanto no vamos a estudiar éste o aquel aspecto en particular (v.g., el delito
de homicidio en el Código Penal Argentino) sino enferma global fuera de un
tiempo y espacio determinados; e introductorio, 3adc7qu_e esa misma, preséñ"-
tacion general no presupone conocimiemoTanténores^obre el fenómeno_es-
tudi_ado_fu_era dcJas, expenerTc1a's"corñíméTaTQcío"s""y"cíe las nociones cultu-
_jjil¿¿adquinilai_e.n_his escuelas y Tos co13gVósjpfevios__a unjiivel.XercianoT
/-•"""Utilizamos la expresión fenómeno jurídico como un concepto básico
/y general para designar a ^^tos?aicesg_s^ue_ocurren en el mundo, más
i eji^cíficjimcnte en el seno de ías sociedades humanas, y que consicleraTngs
,/' vincu 1 ados co'njo£modeios_de]prgan11zacTo"fTqüTelTgen las personas^para, dis-
V tribuir sus roles en esas sociedades (ciudadanos, padres e hijos, socios, acree-
iarores'y"c!eudore"sTTegfsíá*dores~ jaeces, etcétera) y lajíj^laciOTe^'
Ljg.splucionai- l£s_c£iif]_ict£s_c¿utí_.s.e.-3uscitau e.ntrejes_as_ personas/
Así presentado, el fenómeno jurídico se confunde en sus límites con
Í3_Élic;ij_la política, y éíto se ha decidido" denceradamente así por cuanto,
como veremos, esas delimitaciones son, precisamente, la materia de dis-
cusión entre las diversas teorías que estudian el Derecho. La elección del
campo temáñco dentro del cual se estudiarán ciertos objetos, prescindién-
dose de aquellos que queden fuera del mismo, es una cuestión subjetiva
del investigador, conforme a las preferencias individuales o colectivas de
cada uno y. de hecho, en el terreno del estudio del fenómeno jurídico exis-
te una gran \ariedad de delimitaciones del campo temático, tal como vere-
mos en este 'oxto. Como sostenemos en otra obra:
 10 Introducción
Introducción 11
El científico parcializa el mundo, observa sólo parte de los objetos del
universo, el problema es, entonces, construir el campo temático mediante la délo teórico que se les aplique. Según se parta del campo de los valores,
atribución de un conjunto de características deílnitorias o general i zadoras, de de construcciones artificiales racionales, o del campo pragmático, los siCT-
tal manera que aquél quede perfectamente delimitado. En este caso, en vez de nificados de "ley" y "norma" y sus consecuencias resultan sustancialmen-
hablar de entes dispersos, el científico se enfrenta a un conjunto, vale decir, una te diferentes.
agrupación de elementos que poseen cierta característica en común. 1 También se producen modificaciones en estos conceptos cuando se
los analiza en función de un sistema o agolpamiento de leyes o normas,
Precisamente, el primero de los módulos en que se divide este libro dado que la interacción que se opera en el interior del ordenamiento relati-
trata de este tema. Comenzaremos por definir los criterios epistemológi- viza el alcance de las mismas. Por ello, en el Módulo III se relacionan los
cos que se encuentran, como telón de fondo, detrás de las diversas teorías conceptos jurídicos con la Teoría General de los Sistemas, cuyo aporte a
í gue estudian¡.el. fenómeno.jurídico. La epistemología^ una jamade la las ciencias biológicas y sociales resulta de innegable valor.
¡. Teoría..del conocimiento (gnoseología, que a su vez es un capítulo de la En síntesis, la obra pretende, dentro de ese marco general e introduc-
;j FiiP^soflaXque se ocupa del estatuto de las ciencias, vale decir, indaga so- torio del que hablamos al principio, construir un conocimiento unitario
\e qué se consideró como conocimiento científico a Ib largo de la fristo- donde las diversas partes encajen unas en otras en forma consistente. Ello
\a de la cultura, cuáles fueron sus exigencias y requisitos y cuál es el cri- sin perjuicio de la disparidad de criterios presentados por la pluralidad de
terio de diferenciación con el llamado saber "vulgar". teorías y la posibilidad, siempre abierta, de incorporar puntos de discusión
Seguidamente nos ocupamos de los principales campos temáticos receptores de las opiniones personales del lector. Por lo que al final de
que, aunque aparecieron en distintos momentos de Ja historia y en diferen- cada unidad, junto con un breve cuestionario de au toe val u ación se sugie-
tes lugares del mundo, conviven con mayor o menor fortuna en la actuali- ren algunos temas para estimular el pensamiento crítico y la ejercitación
dad. Los modelos teóricos que se definen en esta pane, reaparecerán a lo del lector.
largo de la obra con relación a los distintos conceptos jurídicos que se
analizan más adelante.
Eduardo A. Russo
Si bien la elección del campo temático, como se dijo, es una cuestión Analta H. Mas
subjetiva, por lo que no puede decirse que un modelo sea preferible a otro
en punto a su verdad, debe tenerse presente que no se trata de una cues-
tión trivial, dado que las consecuencias de Ja elección que se efectué no
son siempre inocuas. En los hechos, ¿a adopción de ciertos modelos teóri-
cos, aparentemente inocentes, trajo para la humanidad muchas veces
irreparables consecuencias.
Por último, en e] final del primer módulo se definen disciplinas auxi-
liares que analizan al Derecho en forma más particularizada enfocando el
fenómeno jurídico desde sus especiales ópticas: las distintas ramas del
Derecho positivo, la Filosofía, la Sociología y la Historia.
En el Módulo II se desarrollan los conceptos de ley y norma, básales
en la Teoría def Derecho. Mediante la aplicación de lo estudiado en el pri-
mer módulo, estos conceptos adquieren diferentes resonancias según el mo-

] . Russo, Eduardo Ángel. Teoría General del Derecho en la modernidad y en ¡a pos-

modemidad. Abeledo Ferrol. Buenos Aires. 19'J5. págs. 180-18!.
 Módulo I

La "ciencia' del derecho

y las disciplinas jurídicas
 la «ciencia» del derecho y las disciplinas jurídica:
15

ón, vale decir, el arte de lograr que el oyente o,

i r * - t t » d r f orador-o escritor. ElineLodQ_diaLe_cJico.Pla-

,i tí nn conocimiento. ,

E, problema de la "verdad" se remonta a los orígenes de la fi-

losofía occidental, en la Grecia clásica de! siglo V a.C. y aún antes. En un
En éste módulo desarrollaremos en primer lugar, la teorm de los pa-
radigmas en "ene,,, (Unidad 1) y su reflejo en el estud.o del fenómeno
jurídico (Unidades 2 y 3).
primer momento, palabra, razón y objeto se pensaban como una unidad
(Logas), de modo que expresar el nombre de un objeto equivalía a afirmar
su existencia, o al menos, la existencia de su "esencia". Fueron los sofis-
tas quienes en aquella época llamaron la atención sobre la falsedad de tal
identidad. Ocupados principalmente por los discursos políticos y jurídicos
sostuvieron el aforismo de que "Nada existe (en forma absoluta), si algo
existiese no podía ser conocido (con certeza) y si pudiese ser conocido,
sería incomunicable" (Gorgias). También afirmaron que "El hombre
(cada hombre) es la medida de todas las cosas" (Protágoras).
A partir de ese relativismo surgió en Platón y Aristóteles la preocu-
pación de elaborar una metodología que permitiese afirmar la verdad de
algunas proposiciones y separar a éstas de aquellas otras respecto de las
cuales solamente se podía afirmar su "verosimilitud". Mientras la "ver-
dad" se consideraba absoluta, esto es, una forma mecánica de confrontar
el enunciado con el estado de cosas descripto ("La^yejílad-consiste en.de-
cir de lo que es que es y de lo que np_es_gue.no_es":L Aristóteles); la "vero- < -->* \
similitud" consistía en una relación entre un enunciado, un estado de co-
sas y una persona para quien ese enunciado resulta creíble. La "verdad"
^r£^rdad,para-todos^.la-igníjrancia respecto^desella jno afecjaS3u_vaJor;
la_'.'verosimilitud",, en cambio, jo era solamente para aquellos que así lo
creyesen, y no para quienes el enunciado no resultara verQSÚniL
"Verdad"_y^"vejasimi.ljtud" dividieron.el ixumdo-d&l lenguaje en dos
hemisferips irrec,onciliafaies: episíevie.(saber científi.cp)_y doxa (sabervul-
g_ar). Ej método para obtener la episteme era la dialéctica pargJZlzlóa^Lla
lógica paraj^ristótelesimientras que en la doxa el método era,j>ara.am-
bos, la retórica.
/'" El método dialéctico consistía en confrontar opiniones hasta que por
un proceso de eliminación de las menos plausibles se pudiese arribar a
una conclusión. El método lógico fue pensado como la elaboración de un
conjunto de reglas que permitiesen deducir una verdad a partir de ciertas
premisas consideradas corno válidas. La retórica, por su parte, se definía
 Unidad 1
Criterios epistemológicos

E n esta unidad se desarrolla, como dijimos, la teoría de los para-

gue indicará los cambios que se han producido en cuanto a las
formag HP. Ipgiíimar el conocimiento científico. También se presentará un
bosquejo sobre el fenómeno jurídico, aplicando la teoría a las relaciones
entre la política, la ética y el derecho.

1. ¿Qué es un paradigma científico?

Fue Thomas S. Kuhn guien, en la segunda mitad de este siglo, al
analizar la estructura cíe las revoluciones científicas1, introdujo la noción
de paradigma para caracterizar el conocimiento científico en un momento
determinado de la historia del pensamiento humano. Rompía así la noción
unitaria de ciencia que presuponía un mejoramiento del conocimiento
científico, desde los orígenes hasta nuestros días, en una línea continua de
progreso ascendente, donde en cada momento se mejoraba la posición an-
terior. El conceptojtte,paradignxaj«Ja^i^
Jbiéndolo a unmomento determinado (y, habríajjue agregar tambigjo^aun
jugar determinado, .por .ejemplo: occidenre,,EuxGpÍ.cejníral,-etcétera)J-as
características de jodo^paradigma son:
a) Generalizaciones simbólicas compartidas: el paradigma se da en
una comunidad científica instalada, como ya se dijo, en un tiempo y lugar
determinados. Para que las investigaciones realizadas por una persona o
grupo de personas dentro de esa comunidad sean entendidas, contrastadas
y, finalmente, aceptadas o rechazadas por el resto de la comunidad, se de-
ben expresar sus resultados en un lenguaje común a todos. "Flujo sanguí-
neo", "voltio", "par motor", etcétera, son expresiones con idéntico sigriífi-

1. Kuhn, Thomas S. Larevolución Copernicana. Orbis. Madrid. 1984,

 18 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas Criterios epistemológicos 19

cado para quienes estudien organismos vivos, fenómenos eléctricos o me-
cánica, respectivamente.
b) Modelos: la forma de ordenar los datos del conocimiento recibe el
nombre de modelo' y esa estructuración convencional también debe ser
compartida por la comunidad científica de que se trate.
c) Valores: aunque el lenguaje simbólico y el modelo sean neutros a
las valoraciones, es decir, ni buenos ni malos en sí (la suma de dos más
dos no^proy ncg nuftstrq qdhñsiñn o mcha/n hasta
sumando amores_o enfermedades), la investigación científica se encamina
a la búsqueda de ciertos ideales (eliminación de enfermedades, mejora-
miento de calidad de vida, aumento de la riqueza, etcétera) por una deci-
sión valorativa también compartida por la comunidad científica. Así, ac-
tualmente, científicos de las más diversas nacionalidades se encuentran
empeñados en la búsqueda de una vacuna contra el Sjda y no en la bús-
queda de una vacuna contra el acné juvenil.
^3) 'Principios metafísicas: más allá de que el modelo de la ciencia
sea 6 no empírico, la comunidad científica suele compartir tácitamente
ciertos principios que están más allá de su ciencia específica: no sólo
creencias religiosas, políticas, etcétera sino también una creencia mística
en el valor trascendental de su propia ciencia.
Señala W. H. Newton-Smith que:
léctica platónica hasta el método empírico-racional, hipotético deductivo
y sistémico de la ciencia moderna (punto sobre el que volveremos en la
Unidad 6) y aún más adelante. Pero toda fragmentación en una historia es
un artificio convencional cuya importancia radica en la identificación de
una diferencia entre períodos, y la vaguedad e imprecisión no es conse-
cuencia del criterio utilizado sino del propio continuo sobre el que se apli-
ca. Decir que el 14 de julio de 1789 es la fecha en la que se produce "La
revolución francesa", porque en ese día se produjo una revuelta popular
(la toma de la "Bastilla", una cárcel donde se encerraba al pueblo y que
constituía un símbolo de la monarquía absolutista), no quiere decir que si
uno hubiese sido testigo presencial del episodio habría exclamado: "¡Ca-
ramba! Hoy comienza la revolución que reemplazará en el mundo los go-
biernos monárquicos por los republicanos".
La fragmentación que propone Kuhn supone, quizá más allá de sus pro-
pias intenciones, la ruptura deja .tendencia a considerar_a la "deigiaVcomgja'
actividad humana cuyo fin es la búsqueda permanente cié una verdad absoluta,
arcomD~se presentaba en g] ^r^^mad^hj^^^ gljisífa. Ahóra,_lavgEdad
de un enunciado resulta de una relaciónentrej^urj^ estado 4e cosasjil cuaLse.
reliéreyeímarco teórico o par^^a^^hjü^ík^¿4^^P^^ !)•
proposición

La virtud positiva y saludable de la utilización que Kuhn da a su noción

de paradigma es la de recordarnos que, al dirigir la mirada a la empresa cien-
tífica, es importante no limitar el enfoque a ¡as teorías (en el sentido estricto
del término) defendidas en el seno de una comunidad dada. El peligro que
encierra la utilización de esta noción consiste en que podemos vernos condu- estado de cosas paradigma
cidos a considerar la historia de la ciencia como una secuencia de paradig-
mas discretos y claramente delimitados. La noción es demasiado vaga e im-
Figura 1. Representación de las relaciones que determinan la noción de "verdad".
precisa como para ello.2

Es cierto que, como señala este autor, la noción es vaga e imprecisa
y que su mayor mérito radica en llamar la atención sobre la existencia de
una pluralidad de paradigmas en la historia del pensamiento, desde la dia-
1. "Si un sistema conceptual se refiere a un sistema como objeto dado (por ejemplo, el
plano de la máquina) se lo denomina modelo." Russo, Eduardo Ángel. 1995, pág. 227.
2. Newton-Smith, W. H. La racionalidad de ¡a ciencia. Paidós Studio. Barcelona.
1987, págs. 121-122.
La "objetividad" del conocimiento científico se relativizaen
del paradigm^^referencia. Se_acorta asTiaJbmcaá~qúé lo separa del_sa-
ajio^i&L^e^r^sjrr^^
bien tríádíca, pero eMuj^jdeXi&r^íy^^
1. Russo, Eduardo Ángel y Lerner, Carlos Osear. Lógica de la Persuasión. Ed. Coo-
peradora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1975, pág. 44.
 20 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
£íojjn£_£juuiciaJa4)rQr2QsJ£Íón^a-ca4esti >nA tal como vemos en
laügura 2.
proposición
estado de cosas creencias
Figura 2. Representación de las relaciones que determinan la noción de "verosimilitud".
La separación entre esos dos órdenes.del conocimiento (el científico
y el vulgar! sé'acorta tanto que puede llegar a desaparecer. Si el paradig-
ma se relaciona con el modelo en uso por una comunidad científica, y el
saber vulgar se relaciona con las creencias de las personas, la única^ dife-
rencia esencial radica, no en las creencias en sí, sino en la calidad de las
personas"que las poseen. En los últimos tiempos hemos asistido aUaapári-
cion de una categoría intermedia entre los científicos y los homhres.-co-
munes: la de los expertos. Respecto de ellos dice Beatriz Sarlo:
Los expertos, igual que los intelectuales de viejo tipo, construyen poder
sobre su dominio de un campo de saberes o de técnicas. Allí donde el saber
es una dimensión inescindible de la producción social y de la producción de
lo social, forman, como expertos, una nueva fracción dominante cuyo peso
crece a medida en que los saberes necesarios para producir decisiones son
cada día más complejos... Los medios de comunicación de masas (en espe-
cial el periodismo escrito) dan una puntada más a esta trama donde los ex-
pertos consiguen que sus juicios parezcan objetives por el recurso de asig-
narle objetividad a la práctica técnico-científica. l;i experto es, por defini-
ción, experto en algo, en una región del conocimiento sobre la sociedad, so-
bre el arte, sobre la naturaleza, sobre el cuerpo, sobi: ia subjetividad. 1
Hoy por hoy, entonces, y a partir de la teoría ce los paradigmas, aun-
que no sólo por ella, la palabra "ciencia" ha perdido el sentido que tenía
1. Sarlo, Beatriz. Escenas de la vida posmoderna. Ariel. Buenos Aires. 1994 oáes
1X2-184.
Criterios epistemológicos 21
al principio del sjglg XX. Y cada rama del. saber
pnjmji Drizante de_ teorías, técnicas y especialidades, donde ya no es posi-
ble mantener la distinción griega entre epistemey doxa.
se ha dividido en macioiísiqajLmÍ£í9^c¿i^ÍWJtólÍ
"mental, etcétera. Y lo mismo en las restantes ciencias.
por n"« rniiltijliriHaH.j/Jr^ fticríntng snhsistemas de nn.
tema rÍRntíficg_ad^uigren cada vez mayor autonomía respecto del tronco
^eTérHÍQ^origen .
Como veremos en el resto de esta obra, un proceso similar_vivieron
las ciencias sociales v dentrojeellas, el Derecho. La búsqueda de una de-_.
'función única y permanenteTfulT abandonada, bn su lugar se aceptó la apa- ,
rición de paradigmas alternativos, con ramas y técnicas independientes,/
cuya existencia simultánea es admitida sin tener en consideración el moj
mentó o el lugar en que fueron elaborados.
2. Los cambios de paradigmas. Las revoluciones científicas
La importancia de la noción de "paradigma" se pone de manifiesto
cuando, en la historia del pensamiento científico, se registra un cambio en
el modelo utilizado durante un cierto período. Esta noción "seculariza" el
_concepto de ciencia.^es decir, lo hacede£ender del siglo en que se desa-
rrolla ylosejwa asf^ de lajdea de "eternidad" .aj_a_cual. se 2LSOCÍabaJa_e£/J-
7émÉí_grJ£ga. Se trata, por ello, de una idea moderna, impensable en la an-
tigüedad. La introducción del concepto de paradigma resulta más que ne-
cesaria en la actualidad, donde se produce una aceleración en los cambios
de modelos. Desde la física de Aristóteles a la de Newton pasaron veinti-
dós siglos, de Newton a Einstein "sólo" tres siglos y de este último a Pri-
gogine ' apenas medio siglo.
Kuhn considera que cuando una misma comunidad cjg
parteTcon una gran_dosis de_acuerHoTel misjmjaacadjg.maja cieñe ja atra-
período "normal' ^Durante ese período los enigmas qiiej2lanj:ea
inconsistencia^
como enigmas para resolver. Pero si la cantidad de enigmas en_jugar_de
decrecer ~áü1rrféhraTcornTériz'á la' crisis del paradigma que np_e.s.sino.-.uiia
1. Ver Prigogine, Ilya. El fin de las certidumbres. Ed. Andrés Bello. Santiago. Chile.
1996, pág.^29. "El punto fié viiía CÍ5 é3!é libro es "diferente. En su formulación tradicional,.
las leyes de la física describen un mundo idealizado, un mundo estable, y no el mundo,'
inestable, evolutivo, en el que vivimos. Eite punto de vista nos obliga a reconsiderar la va-,1
lidez de las leyes fundamentales, clásicas y cuánjigas". "^ '
 22 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
crisis de confianza en el modela Ese es el momento en que para Kuhn, se
comienza 'apestar una "revoluciífi^aentTfica, poj su seme¡an2a,_con las
revolucíones~polúicas'.~Eracuerdo de la comunidad científica se lojmpe y
cTrjíosqüe|0~<}^üTi nuevo paradigma comienza a competir con el aülfirio,r.
Cmrío'Tá~cornpetencia no se puede elucidar por reglas lógicas ni por crite-
rios epistemológicos, que un paradigma suplante a otro es una cuestiorfcle
Trecho, de preferencias subjetivas, de modas, del prestigióle sus'defeñsb-
resT3e la utilidad política, etcétera (ver en la Unidad. 2, punto 5^ eTprTnci-
^)io de inconmensurabilidad de las teorías).
Para este autor los ejemplos más recientes en la ciencia física co-
mienzan con lo que denomina "la revolución copemicana" que marca el
inicio, junto con las investigaciones de GalÜeo, de la física moderna, sín-
tesis de matemática y experiencia, luego la aparición del modelo newto-
niano de física como mecánica de los cuerpos (la física de las palancas, de
las poleas, la de los planos inclinados y las balanzas) hasta arribar a la re-
volución einsteniana a partir de la "teoría de la relatividad".
V" Los cambios^de paradigma no constituyen carnbios^de_ciencia. sino
cambios de fundamentes. 1-ás "veraa3esyr Je un paradigma pueden ser re-
cogidas por otro, pero ya no son las mismas "verdades", dado que tal cali-
dad les será otorgada por ei nuevo modelo, por su propio fundamento de
validez.
En 1904, un año antes de la aparición de la teoría de la relatividad el
matemático y físico teórico francés Jules Henri Poincaré se preguntaba:
¿Cuál es el estado actual de la física matemática? ¿Cuáles son los proble-
mas que está abocada a plantearse? ¿Cuál es su futuro? ¿Está a punto de ex-
perimentar un cambio de orientación? El objetivo y los métodos de esta
ciencia ¿se presentarán dentro de diez años ante nuestros sucesores inmedia-
tos bajo la misma luz con que los vemos nosotros, o, por el contrario, esta-
mos llamados a ser testigos de una profunda transformación?
Luego de ejemplificar algunos problemas en materia de "masas" y
"velocidades" insolubles en la física newtoniana agrega:
A la vista de este derrumbamiento general de los principios, ¿qué postura
adoptará la física matemática?... ¿No deberíamos esforzarnos también por
obtener una teoría más satisfactoria de la electrodinámica de los cuerpos en
movimiento? Es allí, en especial —como he subrayado suficientemente con
anterioridad— donde se acumulan las dificultades. Evidentemente, tenemos
Criterios epistemológicos 23
que apilar hipótesis sobre hipótesis, porque es imposible satisfacer de golpe
todos los principios... Tampoco tendríamos que lamentar el haber creído en
los principios... pues son tan útiles que sería preciso reservarles un lugar.1
Las revoluciones científicas, como laM^y^lujámiej^líti^jio^son
pacfrTcas. Son precedidas por una turbulenciaj3roducto_de jajnsatisfac-
clon con éT^anti^^
"s!s7eTic1a~3é~éste y^^JaTra^e^Uuración. Producida lateoría-de laj£lati-
V^aJ^óT^instéíñrruéroñ pocosJLojJ'ísJLC^.jqu£^aceptarojrenunciar a_su
antiguo modelo para incorporar esa nueva forma de pensar..elrnundpi-Ep
1922. Aj¿biiiuStaJirey_Eddin^ton comentaba la Devolución corjernicajia. y
éínitenianajyUpjjiig^ :
La revolución consistió en cambiar el punto de vista desde el que se ob-
servan los fenómenos. Tal y como lo ve la tierra, la trayectoria de cualquier
planeta es un complejo epiciclo; Copérnico, por el contrario, nos invitó a
trasladarnos al sol y a mirar de nuevo... Todo el mundo admite hoy día que el
sistema ptolemaico —que consideraba la tierra como el centro de todas las
cosas— pertenece a la Edad Media. Sin embargo, con sorpresa y congoja he-
mos descubierto que la física moderna sigue empapada de ese mismo enfo-
que geocéntrico... Einstein ha sido el llamado a proseguir la revolución ini-
ciada por Copérnico: liberar a nuestra concepción de la naturaleza del sesgo
terrestre injertado enjTla"por TaTrnñlíá7:TónéTde nü^
secamente ligada^compuesta a ja tierra... Este es un tema que ha.atraído de
siempré'arnoveJIsta..,_^gy£1.tarde o tempranQ1.se,oJyida dónde, está y pertre-
cha a sus viajeros con un equipo_ puramente .terrestre .que resulta imposible
en la estreíl^que" e7tá1i"vTs'ítañdo. Pero los hombres de ciencia, que no po-^
— »*,-.—-"»"*'_• ^- n JiH^^.i-ij^.i^j»aJ^Mr.nH>yif_|fcpM '*-£* . ™
seen la licencia del novelista, han cometido el mismo desatino. Cuando, si-
guiendo a Copérnico, se instalan en el sol, no se dan cuenta de que tienen
que abandonar ciertos pertrechos puramente terrestres, a saber, el sistemare
^ ff'efflp¿L£TLflug los hombres de esta tierra están acostumbrado.s_a^lq^
calizar los sucesos.2
Como vemos, la idea de paradigma y de su cambio no es "vaga" por
falta de definición precisa, sino que se debe a las circunstancias de hecho
que rodean a cada reformulación del modelo científico y a la resistencia al
1. Poincaré, Jules Henri. "Los principios de la física matemática", en Albert Einstein y
otros. La teoría de ¡a relatividad. Altaya. Barcelona. 1997, págs. 51 y ss.
2. Eddington, Arthur Stanley. La teoría de la relatividad y su influencia sobre el pen-
samiento científico, en Albert Einstein y otros. 1997, págs. 138-139.
 24 La "ciencia " del derecho y las disciplinas jurídicas
cambio que ello provoca en la comunidad científica en cuestión. Tal como
se desarrollará más adelante, la teoría del paradigma y de sus cambios re-
j/olucipnarios se encuentra pje^níe^éTto3asTas~cienciasj';. más esgecial-
Lnp,nfp~ñn lasj---iip.ncTárSncialp.s y en el Derecho.
-,—^-,-^-*—_ —_=i^"-^i_—^^^j¿i«__*^-—- -- ----- -- T""***
Jare. No a este o aquel hombre en particular, no a un hombre concreto,
3. La cuestión de la legitimidad en las teorías científicas
Como vimos al final del punto 1 de esta unidad, la introducción del
concepto de paradigma de_sv]jicjiljljLLa_cÍ^
^ "'
^T'por oposición a la "verosimilitud", era ejjfundamento
de~váTT3eTcfe la episteme,"es decnVdét "concTclrniéñío científico en el pen-
. Se imponía' entonces," la búsqueda de un criterio delegi-
Desde luego que ésta no era una preocupación especifica
de los sabios medievales, dado que el problema aparece en la modernidad,
precisamente cuando debe justificarse el cambio de paradigma entre el
mundo antiguo y el moderno.
En la Edad Media, Dios era la fuente de todo poder y de todo cono-
cimiento. Cuando Santo Tomás de Aquino formula su teología uniendo
los textos sagrados con la metodología aristotélica, la obra de Aristóteles
de Estagira, adquiere por contagio un carácter "sagrado" y se convierte en
la fuente de legitimación para el conocimiento no teológico. La expresión
"Magister dixit" ("lo dijo el Maestro") en alusión al estagirita, era sufi-
ciente fundamento para zanjar cualquier discusión. Cuando Galileo descu-
bre, mediante el uso del telescopio, los cráteres de la luna, se dice que los
sabios de la época se negaron a mirar a través del aparato argumentando
que en la física aristotélica se afirmaba que la luna era una esfera perfecta
y que, si el telescopio mostraba otra realidad, entonces los cráteres obser-
vados no eran sino un ilusión óptica producida por el instrumento. Tam-
bién se llegó a afirmar que el satélite de la tierra podría estar recubierto de
una esfera perfecta de cristal, invisible para el telescopio, lo cual conti-
nuaba dando validez a la afirmación aristotélica a pesar de las aparentes
rugosidades de la superficie lunar.
Vale decir que si surgía un conflicto entre la observación y los enun-
\s de Ios_ textos sagraSosTeí diferendo se^resdlvíaaTávorde.esíosjálíi-
7 rqos/Para reforzar la argumentación a su favor siempre existía el argu-
mento de la hoguera para convencer a quienes siguiesen prefiriendo sus
ojos a la lectura autorizada. La ciencia en la Afta Edad Media formaba un
modelo cerrado, eterno ("nada nuevo hay bajo el sol"), deductivo; y su
fundamento de legitimidad, dexiyadp_de4ajdea de Dios, estaba constitui-
Criterios epistemológicos 25
do por un puñado jde textos antiguos, sagrados y profanos, autorizados por
™"~""
La Modernidad_£roduce la gran ruptura — vale decir, el camhin HP.
ogr^ígma^-pnrjjjsnda aja cabeza del sistemano-ya a Dios sinG-al-Hom-
sino a una idea abstracta de hombre corno s^j racjonal y dotado de cuali-
dades sensoriales, virtudes, ambas, aptas rjarajrpnp^exeU^rido.^Lajie-
entonces reemplazad ajjor la j.nducción^que^penriitía ej_eyar,$e
las g_en_erali_zacip!ne_s. más arnrjlias^posi-
Esta ruptura no fue simplemente una cuestión metodológica, sino una
revolución absoluta que cambió totalmente la estructura del mundo. Planteó
simultáneamente la cuestión de la legitimidad del saber y del poder. Al poner
en el centro de la escena a ese Hombre ideal, transformó la manera de enten-
der la ciencia, el Estado, el Derecho, la Ética y todas las disciplinas que,
como en una rueda, se vinculaban entre sí en la circunferencia exterior, y to-
das, en virtud de los rayos que convergen al eje, en línea recta con la persona
humana. "Conocimiento es poder" ¿abía sentenciado Bacon,jjnp de los pa-
dres intelectuales"<íé láTmodernidad1 . Y Lyotard, contemporáneamente, en-
fatiza: "saber y"ppaeTson las dos caras de Ma mi?rna_cuestión;, ¿quién de-
cide lo que es saber, y quién sabe lp_que_convjene.,decidir-?"2.
En esa relación saber-poder se centra el problema de la legitimidad,
legitimidad del saber y legitimidad del poder, que viene a ser lo mismp, al
menos en la época moderna. La primera cuestión que se plantea al respec-
to reside en el hecho, incontrastable desde el punto de vista lógicp, de que
un sistema no puede autolegitimarse, la ciencia nQ_puedeprpbar "científi-
camente" su propia validez, ni el podeTHa'c'er lo o
mero ' '
En efecto, la ciencia empírica se basa en dosjtresupue^stos^básicqs: la
cojifianza^en losV¿nTffio^T'énirP<pnñ'c7^
,za". Éste último supone q^^Tp^uil^ocj^do^rjegul^rnente en el pasado
ocurrirá regularmente en el futuro. Sobre esta base se introduce el método
inductivo: á partir de la oBservación ejnpX£lcja,¿e-. cierto númerg de. fenó:
1. "La ciencia del hombre es !a medida de .su potencia, porque ignorar la causa es no
poder producir el efecto". Bacon, Francis. Navim Organon. Orb.s. Buenos Aires. 1^,
Pát ^Lyotard, Jean-Franeois. La condición posmoderna. Planeta Agostini. Barcelona.
1993, pág. 24.
 26 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
asados se elabora_unajey_ general, que abarca tanto
cuanto otros simiTareTque aún no han sucedido. Ahora bien, ambos presu-
-~*—^ , ._ __ ? . - , • - - - - - -i~. —!
puestós~mj"puiedeñ"ser probados a partir de ellos mismos. No hay_pruejpa
.empírica que pueda confirmar que^nuestros sentidos no nos engañanres-
pecto del mundo (si nuestros sentidos nos ensañan, vale decir, no nos
* —~~r' .,-, . - r-x-.im-.^.-.-—-_ -_« -.- - *"' - - -
muestran al mundo tal cual es, nos seguirán engañando cuando intente-
mosTaWic^^TTrfbrrrtacióri-obtenida). Tampoco podemos corhprobaTem-
píricamente el principio de uniformidad de la naturaleza. Sí a la inversa,
esto es, podríamos probar, mejorando nuestro método de observación, que
la primera experiencia era errónea, o que se ha producido una modifica-
ción en la historia del universo de modo tal que en el futuro hecho presen-
te no ha ocurrido lo que esperábamos de acuerdo con nuestras observacio-
nes pasadas. Vale decir que podemos probar la fa|se¿acLdfi_UQa-l£^_^ero
nuncasu verdadTpuesTo" q^e^ernpTé'qüedariru n futuro^por verilear.
Esto último lo rescata el método falsacionista de Popper, para quien
una teoría científica debe considerarse como v41ida.eii^aritoJKi_ha^a_sidp
refuTáUarClafó'Tst'a^qüe la "propuesta popperiana, así sintéticamente ex-
puesta, es "sumamenteendeble. Uno podría verse tentado a inventafteonas
arbitrariamente y a tenerlas por científicas en tanto no sean refu~tacTaT~(por
ejemplo, la vida humana en la tierra pfpcéBe de otra galaxia, etcétera).
Cabrá agregar otros requisitos: que la teoría sea más amplia, más explica-
tiva, más audaz (con mayor posibilidades de refutación), etcétera.1
todoja prueba negativa siempre es débil: que nadiejiaya visto aHni _
do £neTTugár,def crimen^ aporta muy poco a favor de su inocencia, basta,
en_cjmbjo, que alguien lo haya visto para que la cuestión apunte hacia.-SU
cujpj.bUi.dad. El propio Popper era consciente de ello:
La base empírica de la ciencia objetiva, .pu.es,.no..tiene.aada_de_.'absoluta';
Ja^£Íejicia no está cimentada sobre rgca: por,el contrario,,podríamos, decir
que la atrevida estructura de sus teorías se.,eleva sobre un .terreno pantanoso,
es como un edificio levantado sobre pilotes. Estos se introducen desde arriba
/ en la ciénaga, pero en modo alguno hasta alcanzar ningún basamento natural
/ o "dado". Cuando interrumpimos nuestros intentos de introducirlos hasta un
/ estrato más profundo, ello no se debe a que hayamos topado con terreno fír-
/ me: paramos simplemente porque nos basta que tenga firmeza suficiente
! para soportar la estructura, al menos por el momento.2
1. VÜanova, José M. y otros. Introducción al conocimiento científico, Fund de Dere-
cho Administrativo. Buenos Aires. 1985, pág. 288.
1. ar^L3/ó^aí^^ 1982, pág. 106:-
Criterios epistemológicos 27
La legitimidad,_$of lo que venirnos diciendo, es externa a aquello
• --' r
que legitima."¿orno señala Lyotard es otro tipo de sáBefTeTsaBer que él
lláíñá **9e los grandes relatos", es decir, las narraciones como la teoría del
"contrato social" para justificar al Estado, o la idea de la "razón emanci-
- • -^ '"••' ' "- ~ '"-1 ~ '''"'"» -—*—
padora" para fundamentar al conocimiento liberado del mito, del encanta-
miento, de la religión y de la metafísica.
La justificación narrativa de! discurso científico o del político no re-
quiere, a su vez, de justificación por ser presupuestos. Si son aceptados
por la comunidad, cumplen con su función legitimadora; en caso contra-
rio, no. Así de simple. La legitimidad, entonces, no sólo es externa, sino
que_depende, además, de presupuestos pragmatícos.'£5'»>i'g'/ejwgñ?o^7g/ó-
~ríco quecum¿leuñafüncró^^ícaTüoí^^mento histórico podemos
rastrear su vigencia, sus precursoresrstfSTjrfgenes;.'el"gradóle difusión, su
crecimiento y declinación, etcétera; como función lógica podremos yerfñ-
car formalmente la adecuación de las teorías a esos presupuestos.
Qué determina la vigencia de cierto relato de justificación de un sa-
ber es una temática que deberá ser investigada desde perspectivas antropo-
lógicas, sociológicas, de-la psicología social, entre otras disciplinas; pero
lo cierto es que ha sido una cuestión históricamente ligada con el poder
político y con el Derecho. Dice Lyotard:
Tomamos aquí la palabra (legitimación) en un sentido más amplío que el
que se le confiere en la discusión de la cuestión de la autoridad de los teóri-
cos alemanes contemporáneos. Sea una ley civil; se dicta: tal categoría de
ciudadanos debe realizar tal tipo de acción La legitimación_es__el_procesoj>o¡r_
el cual un legislador se encuentra auiorizado_a^romulggr esa ley como una
norma.
^l.^» "—
0
Sea un enüncía3o" científico; está sometido a la regla:
*-•
un enunciado
"debe presentar tal conjunto de condiciones para ser aceptado como científi-
co. Aquí, la legitimación es un proceso por el cual 'un legislador' que se
ocupa del discurso científico está autorizado a prescribir las condiciones
convenidas (en general, condiciones de consistencia interna y de verificación
experimental) para que un enunciado forme parte de ese discurso, y pueda
ser tenido en cuenta por ¡a comunidad científica. La comparación puede pa-
recer forzada. Se verá que no io es. Desde Platón la cuestión de la legitima-
ción de la ciencia se encuentra indisolublemente relacionada con la de la le-
gitimación del legislador. Desde esta perspectiva, e! derecho a decidir lo que
es verdadero no es independiente del derecho a decidir lo que es justo, inclu-
so si los enunciados sometidos respectivamente a una u otra autoridad son de
naturaleza diferente. Hay un hermanamiento entre el tipo de lenguaj^quejg
llama ciencia y ese otrtTque'sf HarnlTéncay~po 1 ític ;i: uno y otro procedente
 28 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
una.misma perspectiva o si se prefiere de una misma 'elección', y_ésta__se_lla-
_ma Occidente 1 .
4. Evolución de las relaciones entre las teorías
políticas, éticas y jurídicas
4.1. Grecia
En esa opción llamada "Occidente" que mencionaba Lyotard, resulta
inevitable comenzar por la llamada "época clásica" del pensamiento grie-
go, situada en los alrededores del siglo V a.C., teniendo como epicentro la
ciudad de Atenas. A ella, y en esa época, convergían filósofos de las más
diversas latitudes, no sólo de la península helénica sino también del sur de
la península itálica y de Asia menor. O lo hacían personalmente, o a través
de sus discípulos, o, indirectamente, por medio de las citas de sus pensa-
mientos transmitidas por tradición oral y recogidas por los filósofos ate-
nienses. Casi todos los fragmentos de los llamados "presocráticos" cono-
cidos en la actualidad pertenecen a esta última categoría, con lo cual la
cuestión de su autenticidad no es una cuestión menor.
~En el tema que nos ocupa los sofistas fueron quienes rompieron el
fuego. Ellos florecieron en la época de espjendojLde4a-demo_cracia ate-
: niensej^su_..priHeipálTafea"consistía en redactar los discursos p_ara_ac[ue-
lUjS_que_querían actuar políticamente o necesitaban defender sus derechos
frente, a la Asamblea de ciudadanos. Los 5ofistas.jjiyentarorL-un artejjue
sería conocido como "Retórica" y cuya traducción latina sería equivalente
a "QraíoriíTSiñ"embargo, ambos vocablos se distanciaron con el tiempo:
mientras la Oratoria se definía como la técnica de hablar en público, la
Retórica se preocupó más por la teoría de la argumentación, comQ_un_arte
parálelo"áTáTogica,"percrmraplrc'ábTé a fas reglas de la demostración sino
a las-estrategias de la persuasión.
El destino de los discursos preparados por encargo —e[ ámbitojjpjí-
Jicq_y el jurídico— fue también tínendo las"íhves ligaciones de los sofistas
llevándolas a un plano pragmático, donde el resultado conseguido legiti-
ma aposteriori la acción. La consecuencia de ese relativismo pragmático
también se trasladó al lenguaje. En un escrito de defensa de un imputado
atribuido al sofista Gorgías se puede leer:
1. Lyotard, Jean-Francois. La condición posmoderna. PJaneta Agostini. Barcelona.
1993, pág. 23.
Criterios epistemológicos 29
Vosotros no debéis dar a las palabras más importancia que a los hechos...
Si las palabras lograsen presentar la verdad de los hechos claramente ante el
jurado, la sentencia sería fácil; puesto que esto no es así yo os pido preservar
mi vida (frag. lia, XXXIV y XXXV).1
En Platón (428-347 a.C.) ese relativismo ético-jurídico-político de
los sofistas es excecrado. La doctrina socrática de la virtud, recogida en
los diálogos platónicos, presupone un alma inmortal que se reencarna en
sucesivas vidas. En el intervalo entre dos reencarnaciones, el alma se hos-
peda en un paraíso conceptual donde convive con las esencias de las co-
sas, En el centro se encuentra el "Bien" que es "como un sol" que ilumina
las esencias. El alma recorre en círculos ese paraíso en un "carro alado",
tanto más cerca del sol cuanto más virtuosa haya sido la persona en su
vida anterior. Al estar próxima al sol tiene una mejor visión de las esen-
cias o "formas puras". Al reencarnarse "olvida" su vida anterior y su pro-
ceso de aprendizaje terreno es una recordación de la etapa previa a la en-
carnación (teoría de la mnemesis}. Por ello, el hombre que fue virtuoso
aprenderá con mayor facilidad en la vida siguiente y su sabiduría le per-
mitirá ser aún más virtuoso.
Esta filosofía culmina con la idea del "filósofo- rey" que propugna la
necesidad del gobierno de los más sabios, que serán, por ende, los más
virtuosos. Mientras que elsaber pragmáticgdelos sofistas^e^emparenta-
ba con una forma de gobierno"democratico (del griego^efflgfr^pueblo y
tratos: gobierno]7~la teorta~íiel fífó sofo-r~éy"~apunta a un gobierno aristo-
crátic^aW^riegOGrereMoJTreídTy"B^/o¿-.1 go'Síerno). DehecHo mientras
los sofistas trabajaban en el ejercicio de la democracia ateniense, Platón
consideraba a ésta como" uña forma decadente~y TdmTraba los gobiernos
"füertesTr^eTrioñisibl^e Jícilia, de los macedónicos y deTosjjDtenfick>s
r. "Esta jpposjc i ón entre democracia y aristocracia sejDej;cibe
claramente en ej_ siguiente fragmenta:
Y en cuanto a las cosas sobre las cuales hablas — le hace decir Platón a
Sócrates — , poco faltará para que contigo concuerden todos los atenienses y
los extranjeros, si intentas traerlos contra mí como testigos de que no digo la
verdad... Mas yo, aunque este sólo, no lo admito, pues tú no me obligas a
ello, sino que, irayendojina multitud-de falsosjgsÜfiQS^conttajaii*Jiiíeiil^
atrojarme, fuera _de .la .esencia y de Ja. verdad. .Yo,, por mi parJ&_sJL no Ruedo
I. Los números que consignan entre paréntesis luego de las citas de los presocráticos
corresponden a la numeración de los ("ragmenios efectuada por H. Diels.

30 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
presentarte_a_ti^£ue eresjino_sólo, como único testigo,para confirmar lo que
digo^np^creo jjue haya conseguido nada digno de tenerse en cuenta en el
asunto sobre_ej, cuaj discutimos. Pero tampoco creo que lo hayas conseguícfb
sovjjno .sólo, no testimonio a favor tuyo; y en cuanto a todos
r. (4726-476)
La idea de Estado se apoya, según Platón, en la idea de Justicia, de
acuerdo con lo desarrollado en las dos obras en que trata más específicamen-
te el tema: La República y E! político, donde habla de las formas de gobier-
no, de las clases sociales y de la función que deben cumplir cada una en la
sociedad, la educación, etcétera. Pero la visión platónica es pesimista: las for-
mas puras de gobierno van degenerándose gradualmente desde la aristocra-
cia hasta llegar a la tiranía, pasando por otras formas intermedias.
Como vimos, entre el pragmatismo de los sofistas y el idealismo pla-
tónico se abre una gran brecha, la misma que luego la modernidad kantia-
na determinaría entre los juicios del ser (descriptivos) y los juicios del de-
ber~ser (valorativos). Aristóteles (384-322 a.C.) ocupó una posición inter-
media entre ambos extremos, luego de pasar veinte años en la Academia
platónica. Hijo de un médico, lo que lo familiarizó con las ciencias bioló-
gicas de la época, no desechó, como Platón, el mundo empírico y los co-
nocimientos proporcionados por los sentidos, sino que, mediante la induc-
ción y la sitematización, intentó crear, con la ayuda de innumerables dis-
cípulos, un cuerpo de conocimientos lógicamente coherente, pretensión
que recién sería retomada posteriormente por la ciencia moderna. No se
sabe cuántas obras produjo, ya que la mayoría de los manuscritos estuvie-
ron perdidos aproximadamente mil años, y los que rescataron los escolás-
ticos en la Edad Media fueron "mejorados" por los copistas (recuérdese
que ello aconteció antes de la invención de la imprenta) para acercarlos un
poco más a la teoría cristiana. Algunos escritos fueron de divulgación y
otros (llamados "acromáticos") quedaron reservados para los discípulos.
Estos, a su vez, fueron autores de un número indeterminado de manuscri-
tos, dado que la principal creación aristotélica fue la de un método que
aquellos aplicaron, por lo que lo realmente importante no son las circuns-
tancias h i stó rico-biográficas de Aristóteles sino la forma de pensar que ca-
racterizó a todo el mundo antiguo y aun parte del moderno.
De todos modos la monumental obra abarca tanto textos éticos (Eti-
ca a Nicómacó) como jurídico-políticos (la Política; la Economía; la
Constitución de Atenas, etcétera) y lógicos (Analíticos; Retórica, etcéte-
1
Criterios epistemológicos 31
ra), sin contar los textos sobre física y metafísica, hasta constituir una ver-
dadera enciclopedia del saber antiguo.1
Es conocida su definición del hombre como zoón politikón, es decir,
"animal político", lo que quiere decir que aunque pueda ser considerado
individualmente, alcanza su plenitud solamente en \apolis, que era la ciu-
dad-Estado de los griegos en la época clásica, participando de la vida pú-
blica. Para_Aristóteles sólo los dioses o las bestias pueden vivir fuera de la
polis. La definicT(^^é^tpoTTfíM"a'p^i7^iEf'^'nafirraTeza humana lleva
necesariamentéaftül^^mon^entre la etica, 1 apolítica y la_ econgmfa'/Los
"gnegÓsüb prestaron especial atención al Derecno ni'se preocuparon por
dar una definición, dado que de hecho esta especialidad quedaba subsumi-
da en las anteriormente mencionadas. Si bien Aristóteles y sus discípulos
se dedicaron a analizar las "constituciones" de otras polis y estados, ellas
no eran textos legislativos en el sentido moderno de constitución sino do-
cumentos que relataban la forma en que se estructuraban los estados.
Latipología de los estados elaborada p.oj Aristóteles, de inspiración pla-
tónica, coñsíHerá tres especies de formas puras: monarquía,, aristocracia y de-
mocracia, a las que se corresponden tres formas impurasp degeneradas: la ti-
7Síia7Ta~bligarquía y la demagogia^respectivamente. La diferencia entre las
primeras y las segunBas no depende de normas formales —idénticas en cada
par— sino en el uso que se hace de la forma de gobierno adoptada, esto es, si
apunta al bien general "o" albeneficiocuhterés del gobernante. No siendo esta
una_tipolojí^ab^jacta^aj2r/ar/vAÍQP.,el fruto jle la observación,JIQ es de exs
trañar que, aún con subtipos, intermedios que el propio Aristóteles reconoce,
mantenga no poca vigencia en la actualidad.
4.2, Roma
Los romanos, puede decirse, "Aventaron" el Derecho pero1jirLile'n-
bargo, no teorizaron sobre él. Al igual que en los griegos, de quienes reci-
bieron1 una gran1ñfiüencfa,Ta teoría jurídica se confundía dentro de la éti-
ca y de la política; los escritos de Cicerón, Séneca, Marco Aurelio y otros
pensadores introducen las ideas iusnaturalistas (ver Unidad 2, punto 2) al
considerar que la verdadera ley es la que produce la "justa razón,
1. Ver Sanguinetli, Horacio. Curso de Derecho Político. Astrea, Buenos Aires,
págs. 9-23; D'Auria, Aníbal A. y Balerdi, Juan C (h). Estado y Democracia, Docencia. Bue-
nos Aires. 1996, págs. 21-28. Russo, Eduardo A. y Moguillanes Mendfa. Alicia C, El género
judicial de la Retórica. Ed. Cooperadora de Derecho. Buenos Aires. 1976, págs. 24-29.
 32 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
me a la naturaleza". Así, por ejemplo, Marco Tulio Cicerón expresa en su
obr&'L~ás~leyes un pensamiento claramente iusnaturalista:
A veces tendremos que expresarnos popularmente e imitar al pueblo que
llama ley a la disposición escrita que ordena o prohibe todo lo que se le an-
toja. Sin embargo, para definir el Derecho partiremos de aquella ley suprema
que se mantiene a través de los siglos y que estaba en boga antes de que
existiese ley alguna o se hubiese formado un solo Estado'.
Ellos distinguieron entre el ius civile (el derecho escrito para los ciuda-
danos romanos) y el ius gentium (el derecho para los extranjeros) definido,
este último, por un autor de la época como el que "la razón natural estableció
entre todos los hombres", lo que también constituye un precedente de la teo-
ría del derecho natural. El ius civile sirvió de inspiración al derecho privado
de la modernidad. Muchas de sus instituciones aparecieron en el Código Ci-
vil Francés de 1804 y, a través de él, en toda la legislación continental euro-
pea y, posteriormente, en las colonias americanas emancipadas. Nuestro Có-
digo Civil se incluye dentro de esa tendencia.
Respecto del derecho para los extranjeros, los romanos evidenciaron una
vez más su espíritu pragmático. En las naciones conquistadas, seguían mante-
niendo los derechos establecidos por aquellas, salvo que afectaran al Imperio o
vft a sus gobernantes, en cuyo caso aplicaban el derecho romano. Pero como éste
*V
,ít- . no contemplaba todos los conflictos que pudieran suscitarse entre los extranje-
ros, existía un funcionario, \\amadopretor que resolvía los pleitos por sentido
común, vale decir, por ius gentium. El proceso a Jesús, en la forma relatada en
los Evangelios, es un ejemplo de un "juicio" de este tipo. La culpabilidad de Je-
sús viene determinada por las autoridades judías, pero a éstas les estaba vedado
aplicar la pena de muerte, por lo que debieron recurrir a Poncio Pilato:
Pilato convocó a los sumos sacerdotes, a los magistrados y al pueblo y
les dijo: "Me habéis traído a este hombre como alborotador del pueblo, pero
yo le he interrogado delante de vosotros y no he hallado en este hombre nin-
guno de los delitos de que le acusáis. Ni tampoco Herodes, porque nos lo ha
remitido. Nada ha hecho, pues, que merezca la muerte. Así que le castigaré y
le soltaré". Toda la muchedumbre se puso a gritar a una: "Fuera ése, suélta-
nos a Barrabás". Este había sido encarcelado por un motín que hubo en la
ciudad y por asesinato. Pilato les habló de nuevo intentando liberar a Jesús,
1. Cicerón, Marco Tulio. Las Leyes,
Criterios epistemológicos 33
pero ellos seguían gritando "¡Crucifícale, crucifícale!". Por tercera vez les
dijo; "Pero ¿qué mal ha hecho éste? No encuentro en él ningún delito que
merezca la muerte, así que le castigaré y le soltaré". Pero ellos insistían pi-
diendo a grandes voces que fuera crucificado y sus gritos eran cada vez más
fuertes. Pilato sentenció que se cumpliera su demanda (Lucas, 23,13-24).
El derecho romano, entonces, pese a su enorme desarrollo pragmáti-
co no superó el status epistemológico que había alcanzado con los grie-
gos, formando una unidad junto a la ética y a la política. La filosofía ro-
mana es casi inexistente y se trata en la mayoría de los casos de traduccio-
nes y divulgaciones de la filosofía griega, en especial de la estoica, dado
que la mayoría de los preceptores o maestros de la burguesía romana era
de ese origen y de esa orientación, que era la dominante en la época de la
decadencia helénica, que es cuando Roma conquista Grecia.
4.3. La Edad Media
La sociedad feudal que se instala en Europa luego de la caída del Im-
perio romano no era un espacio que pudiese haber favorecido el desarrollo
teórico especulativo. La lucha por la supervivencia, tanto individual como
cojectiva, no dejaba tiempo para la reflexión. Lá^IglesiVCatóíica, las mo-
narquías, los feudos y el vasallajejlespleeaban sus fuerzas y sus debilida-
^^f- '" "—' -i-L - r - i-.^-imÉ^i...,, » _ i .•.»WMlT";Pn*^**^^^*^^**^J
des con una ética y una juridicidad débiles, más apoyadas en el poder de
" -- „ ... »-o - , . ,
las armas y de las alianzas que en el.normativo. Él derecho romano con su
casuística particularista se seguía aplicando de hecho para las cuestiones
menores, en superposición con el derecho canónico de la Iglesia y con los
usos y costumbres locales.
Entre los siglos XI y XII de nuestra Era, el estado feudal experimen-
tó una expansión económica y se registró un notable crecimiento de las
villas y de las ciudades, la aparición de Corporaciones de artesanos, agri-
cultores, etcétera y un incremento de la vida social. Paralelamente, se in-
tensificó el comercio con Oriente, en especial después de las cruzadas, y
aparecieron las primeras universidades, como las de Oxford, Cambridge,
Boloña, Salerno, París y Coimbra. Como señala Rogério Gesta Leal:
Ya en el aspecto político, se observa el fortalecimiento del Estado Nacio-
nal Monárquico en Francia, las luchas tendientes a la expulsión de los moros
en España, con el nacimiento del Parlamento en Inglaterra y la fragmenta-
ción del Sacro Imperio Romano-Germánico. En cuanto no se instaura el poder
político de la burguesía ascendente, rige en Europa el Derecho Canónico regí1
 34 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
lando la conducta de las personas de la Iglesia y fijando sus relaciones jerár-
quicas y sus tribunales. Se percibe en esa autoridad el ejercicio de una cen-
sura rigurosa sobre las costumbres aparentemente fundada (divinidad), lo
que va a explicar enseguida el origen formal de la concepción del Derecho y de
las leyes que dominan hasta hoy en Occidente. Entre tanto, en el centro del orden
cristiano, en tanto el papado afirma una primacía de la autoridad espiritual, que im-
plica la subordinación de los poderes temporales, se impone a los reinos una prác-
tica jurídica y administrativa que garantiza la autonomía de un poder que se ejerce
en virtud de principios profanos: el poder real1.
Vale decir, queja._transforma_ción económica de la sociedad feudal
p.n 1^ nrgflpJ7.ación_pn!ític3 y dp.nfiTír.a He Rnrnp^ pe.rn n n
la unidad teórica entre lo político, lo jurídico y lo ético, aunauetal unidad
. __ i u un ....... "*" --- — "" " '• ' •• J -••-..--.: —« •>' -:
fuera mas progia^del. fundamento teórico teológico _que de ia_rjrácticaj>olí-
tjca concreta. Esa unidad se plasma en el siglo XIII, en la obra de Santo
Tomás_¿e_Aatuino (1224-1274); para quien la ley era tanto un producto de
^ a la felicidad o bTena-
no, que pertenece a la comunidad y que debe
para que pueda ser conocida por_ésta (Summa Theológica,
Cuestión 90)7*En eF co'ncepto "dé "ley" está incluido el de Derecho, en el
de "comunidad'"1Ehde"política1"y en e| de, "Bien Común", eLde.rnpral,
tqdoeflo como "consecuencia de un plan divino, la ley eterna prevista por
Dios ¿ara toda
*-***-fcJrt' ^.-. . . -..
la creación. "" " "
Esta fue la teoría oficial de la Iglesia y de toda Europa hasta el adve-
nimiento del Renacimiento. La Iglesia tenía, por su parte, no sólo un po-
der espiritual sobre los creyentes, sino también un poder real sobre éstos y
sobre los demás Estados y sus gobernantes, por lo que la unidad concep-
tual entre estos campos era a ía vez un dogma de fe y un principio de su-
pervivencia física y política. De hecho, oponerse a la misma era correr el
riesgo de ser condenable por hereje, con riesgo para la vida individual de
quien lo hiciese y para la estabilidad política del Estado que osase enfren-
tarse a ese poder, según lo demuestra la historia de esos siglos. El actual
Estado Vaticano, reducido en sus dimensiones en 1870, cubría en ese en-
tonces una ancha faja desde el Mar Tirreno al Adriático dividiendo en dos
a la península itálica, enfrentándose a las invasiones provenientes del nor-
te al cortarles el paso hacia los estados del sur.
1. Gesta Leal, Rogerio. Teoría do Esíado. Ciudadanía e Poder Político na modernida-
de. Ed. Livraria do Abogado, Porto Alegre. 1997, pág. 46. Traducción de los aulores.
2. Russo, Eduardo Ángel. Teoría... I<I95, pág. 47.
Criterios epistemológicos 35
4.4. La Modernidad
La Modernidad no es una de la historia, una
r^ptuiaEn.l¿IustQX¡^ En el tema que nóToc a. co-
mienza en el siglo XVTcon la 1'igUlH Ütí_Nicolás Macjuiayelo, pasajior las
de los contracíualistas Hobbes, I^ous^auj^o5¿e_er^^X\3lLMar^_y
Max Weber en el XDTy liega, bien que. mal, hasta. nuestros días, para no
nombrar sino a las f i u r a s clásicas de la teoría
El florentino Niccoló di Bernardo Mac¿iayelli{i469-1527), autor de
numerosas obras históricas, políticas y hasta teatrales, ¿asó a inaugurar ja
.teoría política^moderna con un^textp^capitah^^Pn'^'/pe. publicado en 1532,
vale decir, cinco años después de su muerte. Aunque la obra fue dedicada por
-"" - T»Vi|»Cg»»-«É.i...>1_ . -. su autor a Lorenzo de Médicis, tal vez en búsqueo!a de un mecenazgo o de un
perdón político, se trata en ^realidad de un manual de condiicdón_rjolíüca
aplicable a cualquier^oBernante y casi en cualquier circunstancia. Prueba de
* _. _.I_-.:^LJ __ i mi,^ -^¿&T.a;-^iV""*~J^*'ii >••> " "f '"f^i,m,*Uf¿'m^^í\"'
ello sofitos coméntanos atribuidos a Napoleón Bonaparte que aparecen en
-——T—É'!- . .-.-..- —"
casi todas las ediciones contemporáneas, que toma para sí los consejos del
florentino, como si le respondiese una carta personal mandada tres siglos an-
tes, criticando sólo las "debilidades" que cree encontrar en la obra. Ante una
afirmación de Maquiavelo, en el sentido de que cuando se adquiere un Esta-
do con diferente lengua, costumbres y orden "surgen dificultades", Napoleón
acota: "¡Oirá simpleza! ¡Usa la fuerza!".
Maquiavelo utiliza un estilo aristotélico para analizar las estrategias que
debe seguir un gobernante para tener éxito en su gestión: clasifica los estados
y las circunstancias que ellos pueden atravesar e ilustra ello con numerosos
ejemplos tomados de la historia antigua y contemporánea al autor. Es consi-
derado el filósofo de-.•_.!_•-
la ''indiferenciamorar, precisamente rporque su obra
y--.-ji.8L IL-'J» -i~w*iviwf<r i r i
separa las consideraciones éticas de las estratégicas, aunque emite juicio de
valor a favor de los gobiernos republicanos ejercidos por gobernantes pru-
dentes, pero sin vacilar en admitir, cuando se viven circunstancias de peligro
para el Estado, el recurso a la violencia y al despotismo:
(...)la naturaleza de los pueblos es inconstante; y fácil es persuadirlos de
alguna cosa, pero difícil mantenerlos en esa persuasión. Y por ello es necesa-
rio estar organizado de tal manera que cuando ellos ya no crean de por sí, se
les pueda hacer creer a la fuerza... Es conveniente considerar, en el examen
de las calidades de estos principados, otros aspectos: si el príncipe tiene tal
poder que pueda sostenerse por sí mismo cuando fuere necesario o si siem-
pre tiene necesidad de la ayuda de otros. Y para clarificar este concepto digo
que considero que el príncipe puede sostenerse por M" mismo cuando, por
 36 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
abundancia de hombres o dinero, le es dable reunir un fuerte ejército capaz
de sufrir el ataque de quienquiera le quisiese atacar.1
Esa indiferencia moral y esa ruptura con la tradición monista dé la
. antigüedad le valió una repulsa tanto de los católicos cuanto de los protes-
tantes, y el adjetivo de "maquiavélico" continuó vigente hasta nuestros
días para calificar peyorativamente a los gobernantes poco escrupulosos y
amigos de conseguir sus fines a cualquier precio. Sin embargo, no es líci-
to descontextualizar el trabajo de Maquiavelo, sacándolo de la circunstan-
cia histórico-política que le tocó vivir, la de una Italia desmembrada en
reinos autónomos y en constante lucha entre sí, a merced de enemigos co-
munes (Francia, España y Austria) organizados como Estados nacionales.
El equilibrio de fuerzas entre los pequeños estados italianos impidió el
sueño de la unidad que reclamaba Maquiavelo, que recién pudo lograrse a
mediados del siglo XIX.
El escándalo de la obra del florentino está más relacionado con la hi-
pocresía oficial que con la realidad política descripta en la obra. El propio
Estado de la Iglesia se encontraba más preocupado por las cuestione ¡"po-
líticas que por su obra espiritual, especialmente en los finales del siglo
XyjurañteTas'Ügesfíoñés'dé los pontífices Sixto IV, Inocencio VIII y Ale-
jandro VI, llamado el Papa Borgia.2 Por ello podemos decir, valga la para-
doja, que Maquiavelo no era maquiavélico.
Mientras que en^Maguiavelo se producía la separación entre la ética
y la política, el Derecho en los siglos" XVlry.XVíil _seguíaJígadí). ajas
ideas lusnafUr&TIstas, especialmente en lo que hace al derecho..publico,
dado que respecto ~3eTderecho privado, la influencia provenía gleidarecho
rcujianpj.ji ifávés del'Dígesto y de las Instituciones, recopilaciones..efec-
tuadas por el emperador Justiniano.
Los con trac tualistas del siglo XVIII bosquejaron el concepto de "pacto
sociaT,' como fundamento de legilúnidadde] EstzdQ.y,jwcarácter transitivo,
del Derecho, producieñdpTl mismo, tiempo,, una teoría política y~üñíFteoría
jurídica, que, aunque vinculadas, mantenían su autonomía. En Rousseau
(1712-1788), se intenta separar al Derecho del concepto de fuerza:
1. Maquiaxelo. Nicolás. El Principe. Cap. VI punto 6 y Cap. X punto 1. Plus Ultra.
Buenos Aires. 1996.
2. Camisas -a, Osear, nota inlroductoria a El Príncipe. Plus Ultra. Buenos Aires. 1996,
pág. l ó y s s .
Criterios epistemológicos 37
La fuerza es una capacidad física, de cuyos efectos no_yeo qué_clase_de
moraÍKÍad pueda derivarse.. C e e r a T U ^e I i j e r z á es un acto de necesidad, no
e voluntad; oTeñ todo caso, es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podría ser
un der5erTSüpongamos por un "momento que se trata de un derecho, como se pre-
tende. De ello resulta un galimatías inexplicable, porque, desde el momento en que
es la fuerza la que constituye el derecho, el efecto cambia con !a causa; toda fuerza
capj.z_de_sobrerjasar a la anteripí se. convierte, en derecho. Desde el momento en
que es posible desobedecer impunemente, es legítimo hacerlo, y, puesto que el más
fuerte es quien siempre tiene razón, lo único que hay que hacer es conseguir ser el
más fuerte. Ahora bien, ¿qué clase de derecho es el que desaparece cuando la fuer-
za cesa? SlJiayjtuejgbedecer por fuerza, no esLnecesanp^Qbedecer^pjar 'deber. y, si
no se está forzado a obedecer, no se tiene obligación deshacerlo. Se constata así que
TVpal abra derecho ' no añade nada a la fuerza y que aquí no significa nada en ab-
soluto... Puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejan-
tes, y puesto que la naturaleza no produce ningún derecho, sólo quedan las conven-
ciones como fundamento de toda autoridad legítima entre los hombres.1
La idea del contrato social es, como señala Bobbio "una pura idea
del intelecto" y no una descripción de una circunstancia histórica, 2 y sirve
para explicar el paso del "estado de naturaleza" a la "sociedad civil", ba-
sada en la fuerza la primera y en el Derecho la segunda. Una hipótesis de
trabajo, un presupuesto gnoseológico, para la construcción de un sistema
deductivo, como si fuese un axioma de la geometría; ningún hecho acae-
cido o por acaecer en el mundo podrá confirmarlo o refutarlo. El "contra-
to social" es el principio fundante del Estado moderno, tal como la idea de
- .___— —— ~~ ~ : * - - - - . .
Dios lo fue del_antiguo.
Ya en los albores del siglo XX Max Weber introdujo una pequeña
gran variante al concepto de legitimidad de los contractualistas, al definir-
la como la creencia, de un número relevante de miembros de una socie-
dad, en la validez de un orden social. Se trata, al igual del hipotético "pac-
to", de una apelación al consenso, pero con tres notables diferencias: a)
las "creencias" weberianas constituyen un hecho empírico, verificable en
bajo ciertas circunstancias (por el voto, por la obediencia a las leyes, por
la cooperación con el sistema, etcétera), b) alcanza a todos los miembros
de la sociedad en cuestión, y no sólo a los "suscriptores" del pacto social,
y c) el sistema de creencias es un sistema abierto (ver infra, Unidad 6,
1. Russeau, Jean Jacques. El con-rato social. Cap. III y IV. Atalaya. Barcelona. 1993.
2. Bobbio, Norberto y otro. Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna Capítulo III,
Fondo de Cultura Económica. México. 1984, pág. 53.
 38 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
punto 26,), y, por lo tanto, susceptible de cambio, mientras que el pacto so-
cial originario deberá permanecer inmutable en la "sociedad civil".
Max Weber mantiene a rajatabla la distinción kantiana entre juicios
del ser (referidos a hechos) y juicios del deber-ser (referidos a valores)
como separación entre "ciencia" y "moral" y se pregunta:
^Cuál es la validez de los juicios de valor que emite el enjuiciador, o que
un escritor utiliza como base para sus propuestas prácticas'1 Y al hacerlo, ¿en
qué sentido se mantiene todavía en el terreno científico, dado que la caracte-
rística del conocimiento científico debe buscarse en la validez "objetiva" de
sus resultados, considerados como verdad?... La ciencia empírica no es ca-
pa? de enseñar a nadie lo que "debe", sino sólo lo que "puede" y —en cier-
tas circunstancias— lo que "quiere"... el intento de representar los juicios de
valor hacia fuera (de la propia individualidad) sólo tiene sentido a condición
de una fe en los valores. Sin embargo, emitir un juicio sobre la validez de ta-
les valores es un asunto de fe y, quizás, tarea de la reflexión y de la interpre-
tación especulativas del sentido de la vida y el mundo. Pero a buen seguro
no es objeto de una ciencia experimental en el sentido en que queremos
practicarla aquí1.
Este autor representa la variante positivista en la ciencia política, al
igual que, años más tarde lo haría Kelsen —sin el empirismo weberiano—
respecto de ¡a ciencia jurídica (ver infra Unidad 2, punto 7) llevando, en-
tre ambos, a su punto máximo la separación entre la ética, la política y el
derecho, ío que no implica ni la negación ni la subordinación de esas esfe-
ras, sino su autonomía recíproca. Weber no postula un punto de vista de
neutralidad valorativa sino de relativismo vaiorativo. Por ello reemplaza
como fundamento de legitimidad del Estado a las concepciones tradicio-
nales (Dios, Derecho Natural, la tradición, el pacto social, etcétera) que
continúan siendo válidas en el fuero interno de cada indi\, por el del
consenso que se construye como una intersubjcavidad.
En este punto hemos tratado de mostrar, en un rápido pantallazo, la
evolución de las relaciones entre las teorías políticas, éticas y jurídicas, en
la historia occidental, desde el pensamiento griego hasta el de los positi-
vistas de fines del siglo XIX hasta comienzos del XX. Más adelante vere-
I . Weber, Max. "La objetividad del conocimiento en las ciencias y la V'üh'tica sociales", en
Sóbrela t. orla de fax ciencias sociales. Planeta-Agostini. Barcelona. 1993, púgs. 6-13.
Criterios epistemológicos 39
mos como, en la segunda mitad del siglo XX, esos presupuestos positivis-
tas comenzaron a ser puestos en duda.
5. Para su autoevaluación
1) ¿Que es un fenómeno jurídico?
2) ¿Cómo se elige un campo temático?
3) Para Platón y Aristóteles, verdad y verosimilitud:
a) corresponden a un mismo tipo de saber;
b) son idénticos principios de legitimidad del saber;
c) son iguales principios de legitimidad del saber que difieren en el
método para obtenerlo;
d) difieren en que la verdad se considera absoluta y la verosimilitud no;
e) difieren en que la verosimilitud se considera absoluta y la verdad no.
4) Para Platón:
a) la dialéctica es un método de exposición del saber;
b) la retórica es un método de exposición del saber;
c) la lógica es un método exposición del saber;
d) la lógica es un método para obtener el saber científico;
e) la dialéctica es un método para obtener el saber científico.
5) El método lógico fue pensado como la elaboración de un conjunto
de reglas que permitiese:
a) ejercer el arte de la persuasión;
b) descubrir la esencia de las cosas inmateriales;
c) deducir una verdad a partir de ciertas premisas consideradas válidas;
d) confrontar opiniones hasta arribar a una conclusión eliminando las
menos plausibles;
e) establecer la diferencia entre doxa y episteme.
6) El concepto de paradigma científico:
a) relativiza el modelo científico circunscribiéndolo a un momento
determinado;
b) refuerza el modelo científico creando conceptos universales;
c) contraría al modelo científico;
d) presupone un mejoramiento del conocimiento científico;
 40 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
e) presupone una evolución lineal del conocimiento universal.
7) Se denomina modelo a:
a) la representación ordenada y simbólica de los objetos;
b) la representación de los objetos por medio de signos;
c) la forma de ordenar los objetos de un conjunto;
d) la forma de ordenar los símbolos que el hombre crea;
e) la forma de ordenar los datos del conocimiento.
8) En la actualidad la verdad de un enunciado resulta de:
a) una relación entre el enunciado, un estado de cosas a! que se refie-
re y el marco teórico;
b) una relación entre el enunciado, los símbolos y el conocimiento;
c) una relación entre el enunciado, los símbolos y su contenido;
d) una relación entre los hechos, el pensamiento y el conocimiento;
e) una relación entre el conocimiento, la realidad y el enunciado.
9) Los cambios de paradigma:
a) constituyen una cambio de ciencia;
b) constituyen un cambio de ciencia y de criterio de verdad;
c) no constituyen un cambio de ciencia sino cambios de fundamento;
d) no constituyen un cambio de ciencia ni de fundamemo;
e) no constituyen un cambio de fundamento sino uno de ciencia
10) Las "verdades de un paradigma:
a) no son verdades en otro paradigma;
b) son verdades en cualquier paradigma por ser universales;
c) son verdades en cualquier paradigma si se los comprobó empíricamente;
d) son verdades en otro paradigma pero no las mismas verdades;
e) son verdades sólo en su propio paradigma.
11) La legitimidad en la modernidad desde el punto de vista lógico:
a) plantea la cuestión de que un sistema no puede legitimarse externamente;
b) plantea la cuestión de que un sistema no puede autolegitimarse;
c) elimina el problema de la validez de la ciencia;
d) elimina el problema de la verdad de los enunciados científicos;
e) elimina el problema de la verdad de las proposiciones.
Criterios epistemológicos 41
12) ¿Qué efectos producen las revoluciones científicas y cuáles son
sus causas? Investigue casos similares en otras disciplinas por ejemplo, en
la Psicología, la Sociología u otra.
13) Analice la influencia aristotélica en la Edad Media en el libro El
nombre de la rosa de Umberto Ecco o en el filme homónimo.
14) El principio de "uniformidad de la naturaleza" supone:
a) que lo que ha ocurrido en el pasado no volverá a ocurrir;
b) que lo que ha ocurrido en el pasado regularmente, ocurrirá regu-
larmente en el futuro;
c) que lo que ha ocurrido en el pasado regularmente, ocurrirá irregu-
larmente en el futuro;
d) que los fenómenos del pasado permiten corregir errores;
e) que los fenómenos del pasado son irrepetibles.
15) La legitimidad de un sistema en el conocimiento científico es:
a) extrasistématica;
b) sistemática;
c) intrasitémica;
d) debe demostrarse empíricamente;
e) pretende desprenderse deductivamente del propio sistema.
16) La filosofía socrática culmina:
a) con una forma de gobierno democrático basada en que todos los
hombres son virtuosos
b) rechazando una forma de gobierno democrática que deriva de la
experiencia empírica;
c) con la teoría del fiíósofo-rey que propugna la necesidad del go-
bierno de los más sabios;
d) con la teoría del filósofo-rey que surge de un pueblo naturalmente
virtuoso;
e) con la teoría de la necesidad de la creación de un Estado democrático.
17) La definición aristotélica de la política a partir de la naturaleza
humana:
a) separa el mundo de la polis, del mundo de los individuos;
b) une el conocimiento con la praxis de los gobernantes;
c) lleva necesariamente a una unión entre Estado, hombre y economía;
 42
La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
d) lleva necesariamente a una unión entre la ética, la política y la
economía;
e) lleva implícito el reconocimiento de la perfección del hombre para
gobernar.
18J Dé ejemplos de las formas puras de gobierno determinadas por
Aristóteles: monarquía, aristocracia y democracia,
19) El ius geníium romano era definido como:
a) el derecho que el imperio dictaba para los extranjeros;
b) el derecho que se aplicaba en Roma a los extranjeros;
c) el derecho que se aplicaba sólo a los ciudadanos romanos;
d) el derecho que se aplicaba en Roma a la gente del pueblo;
e) el derecho que la razón natural estableció entre todos los hombres.
20) Para Santo Tomás la ley era un producto:
a) de la voluntad de Dios únicamente;
b) de la razón y del bien común;
c) de los hombres;
d) de los goberantes;
e) de la Iglesia.
6. Lectura
6.1. ¿Quéson las revoluciones científicas?
i!,- -
Han transcurrido casi veinte años desde que distinguí por primera vez lo que
me pareció ser dos tipos de desarrollo científico normal y revolucionarios2. La
mayor parte de la investigación científica que tiene éxito produce como resulta-
do un cambio del primer tipo, y su naturaleza queda bien descripta por una ima-
gen bien común: la ciencia normal es la que produce los ladrillos que la investi-
gación científica está continuamente añadiendo al creciente edifico del conoci-
miento científico. Esta concepción acumulativa del desarrollo científico es fami-
liar y ha guiado la elaboración de una considc-rable literatura metodológica.
Tanto esta concepción como sus subproductos metodológicos se aplican a una
gran cantidad de trabajo científico importante. Pero el desarrollo científico ma-
J. Kuhn,1998.
Barcelona. Tíiomas S. ¿Qué son las revoluciones cieniif¡.-:is? y otros ensayos. Altaya.
2. El libro se publicó por primera vez en 1962.
Criterios epistemológicos 43
niííesta también una modalidad no acumulativa, y los episodios que la exhi-
ben proporcionan claves únicas de un aspecto central de! t:.mocimiento científico...
E! cambio revolucionario se define en parte con su diferencia por el cam-
bio normal, y éste es, como ya se ha indicado, el tipo de cambio que tiene
como resultado el crecimiento, aumento o adición acumulativa de lo que se
conocía antes. Las leyes científicas, por ejemplo, son usualmente producto
de este proceso norma!: la ley de Boyle ilustrará lo que aquí está en juego.
Sus descubridores poseían previamente los conceptos de presión y volumen
de un gas, así como los instrumentos requeridos para Jeterminar sus magni-
tudes. El descubrimiento de que el producto de la presión y el volumen de
una muestra dada de un gas era una constante a temperatura constante se
añadía simplemente al conocimiento del modo en que se comportaban estas
variables ya comprendidas. La abrumadora mayoría del avance científico es
de este tipo normal acumulativo, pero no multiplicaré los ejemplos.
Los cambios revolucionarios son diferentes y bastante más problemáticos.
Ponen enjuego descubrimientos que no pueden acomodarse dentro de los con-
ceptos que eran habituales antes de que se hicieran dichos descubrimientos. Para
hacer, o asimilar, un descubrimiento tal, debe alterarse el modo en que se piensa
y describe un rango de fenómenos naturales. El descubrimiento (en casos como
éstos "invención" puede ser una palabra mejor) de la segunda ley del movimien-
to de Newton es de esta clase. Los conceptos de fuerza y masa que figuran en
esa ley diferían de los que eran habituales antes de la introducción de la ley, y
la ley misma fue esencial para su definición. Un segundo ejemplo más com-
pleto, aunque más simplista, nos lo proporciona la transición de la astronomía
ptolemaica a la copernicana. Antes de que esta transición tuviera lugar, el Sol y
la Luna eran planetas, pero la Tierra no. Después la Tiem era un planeta como
Marte y Júpiter; el Sol era una estrella; y la Luna era un ¡ipo nuevo de cuerpo,
un satélite. Cambios de esta clase no fueron simplemente correcciones de erro-
res individuales englobados en el sistema ptolemacio. De un modo similar a las
leyes de Newton del movimiento, esos cambios incluían no sólo cambios en las
leyes de la naturaleza, sino también cambios en los criterios mediante los que al-
gunos términos de esas leyes se conectaban con la naturaleza. Además, esos cri-
terios eran dependientes, en parte, de la teoría con la que fueron introducidos...
Así pues, las yuxtaposiciones parecidas a la metáfora que cambian en el mo-
mento de una revolución científica son esenciales en el proceso mediante el que
se adquiere el lenguaje científico u otro tipo de lenguaje. Incluso el comienzo de
la práctica de la ciencia requiere que esa adquisición o proceso del aprendizaje
haya sobrepasado un cierto punto. La práctica científica implica siempre la pro-
ducción y explicación de generalizaciones sobre la naturaleza; estas actividades
presuponen un lenguaje con una mínima riqueza; y la adquisición de ese lengua-
je lleva consigo conocí miento de la naturaleza. Cuando la presentación deejem-
44 La "ciencia" del derecho y las dis .iplinas jurídicas

píos forma parte de! proceso de aprendizaje de términos como movimiento,

"elemento de batería", o "elemento de energía", lo que se adquiere es cono-
cimiento del lenguaje y del mundo a la ve¿. Por una parte, el estudiante Unidad 2
aprende qué significan esos términos, qué características son relevantes para
relacionarlas con la naturaleza, qué cosas no pueden decirse de ellos so pena de Justicia, validez y eficacia
contradicción, etc. Además, el estudiante aprende qué categoría de cosas pue-
blan el mundo, cuáles son sus características sobresalientes, y algo acerca de la
conducta que les es permitida y acerca de la que se les prohibe. En la mayoría
del proceso de aprendizaje dei lenguaje estas d >s clases de conocimiento —co-
nocimiento de palabras y conocimiento de la naturaleza— se adquieren a la vez;
en realidad no son en absoluto dos clases de conocimiento, sino dos caras de
una sola moneda que el lenguaje proporciona...
Si tengo razón, la característica esencial de ios revoluciones científicas es su
E, n la unidad anterior tuvimos oportunidad de ver cómo se produ-
ce la evolución de los paradigmas científicos en general. Posteriormente,
alteración dei conocimiento de la naturaleza intrínseco al lenguaje mismo, y por
vimos las relaciones entre la política, la ética, y el derecho, que nacieron
tanto anterior a todo lo que puede ser completamente descriptible como una des-
en OcciaéñlféT formají^ó^^ para Hegpasístir,_ya_Ja
cripción o una generalización, científica o de la .ida diaria.., La violación o dis-
torsión de un lenguaje científico que previamente no era problemático, es la
en la Modernidad, a la fragmentación 3e ese todo, especialmente merced
piedra de toque de un cambio revolucionario. a la sepaTacíc^entre^t1£^^poI^^á.*En la presente unidad, se ingresa de
"Heno en el estudio del Derecho, para estudiar los orígenes de las teorías
jurídicas, su desarrollo en los siglos XIX y XX y, finalmente, los intentos
conciliatorios tendientes a relacionar las distintas teorías.

1. E! nacimiento de las teorías jurídicas

La primera actividad teorética de los juristas es relativamente tardía
en relación a otra- disciplinas y a la vigencia efectiva del Derecho. Los
griegps_se_QCuparon .poco y nada respecto de io que podría denominarse
"cómo "ciencia.del derecho". En algún diálogo apócrifo, atribuido a Platón
aparece una disquisición referícíá a la relación entre la "ley natural" (dike)
y la "ley humana" (nomos), y Ío mismo puede decirse respecto de afirma-
ciones aisladas recogidas en los fragmentos de los presocráticos.
Parajes .pj;esocráticos, la separación entre esos dos tipos de leyes era
irreconciliable y solamente presentaba interés la cuestión del dilema de
los deberes contradictorios fundados en esas distintas fuentes. Ese dilema
se encuentra reflejado con mayor claridad en la literatura griega.que. ej su
filosofía. Una muestra ejemplar la constituye la obra Antígona de jJóXct;
ejes. Eírey de Tetus, Creonte ("Creón" en la versión de Anouilh), manda
a publicar un edicio por el que prohibía —bajo pena de muerte— rendir
honores fúnebres ; su sobrino Polinice —hijo de Edipo— quien se había
enfrentado a su hei mano Eteocles ante las puertas de Tebas y le dio muer-
te. Antígona desoh -deció al rey y enterró el cadáver de su hermano y, al
 46 La "ciencia " del derecho y las disciplinas jurídicas
ser descubierta por los guardias que custodiaban el cuerpo, fue tomada
prisionera y llevada ante el rey. Allí se produce el siguiente diálogo:
CREONTE (dirigiéndose a Antígona): ¡Eh, tú! Tú, la que inclinas la ca-
beza al suelo, ¿afirmas o niegas haber hecho esto?
ANTÍGONA: Sí, afirmo haberlo hecho y no reniego de ello.
CREONTE (al guardián): En ese caso, tú puedes irte exento y libre de
una grave responsabilidad. (A Antígona) Y tú contéstame sin largos discur-
sos sino de manera concisa: ¿Sabías que un edicto ordenaba que nadie hicie-
ra lo que tú has hecho'.'
ANTÍGONA: Lo sabía, ¿Cómo no iba a saberlo si era conocido cíe todos?
CREONTE: ¿Y aún así osaste transgredir estas leyes?
ANTÍGONA: Es que no fue Zeus, ni por asomo quien dio e.<;ta orden, ni
tampoco la Justicia aquélla que es convencina de los dioses del mundo sub-
terráneo. No, no fijaron ellos entre los hombres estas leyes. Tampoco supo-
nía que esas tus proclamas tuvieran tal fuerza que tú un simple mortal, pu-
dieras rebasar con ellas las leyes de los dioses anteriores a todo escrito e in-
mutables. Pues esas leyes divinas no están vigentes, ni por lo más remoto,
sólo desde hoy ni desde ayer sino permanentemente y en toda omisión, y no
hay quien sepa en qué fecha aparecieron. ¡No iba yo, por miedo a la decisión
de hombre alguno, a pagar a los dioses el justo castigo por haberlas transgre-
dido! Pues que había de morir lo sabía bien ¡cómo no!, aunque tu no lo hu-
bieras advertido en tu comunicado. Por otro lado, si he de monr antes de
tiempo, yo lo cuento como ganancia, pues todo aquél que, como yo, vive en
un mar de calamidades ¿cómo se puede negar que hace un gran negocio con
morir? Por eso, ¡lo que es a mí. obtener este destino fatal no me hace sufrir
lo más mínimo; en cambio, si hubiera tolerado que el nacido de la misma
madre que yo, fuera una vez muerto, un cadáver insepulto, por eso f,í que hu-
biera sufrido! Pero por esto no siento dolor alguno. 1
En el fragmento transcripto puede verse que la oposición entre la
"ley natural" y la "ley humana" se da en la conciencia de cada individuo y
no en el Derecho. Creante privilegia su edicto a los mandatos div mos; An-
tígona, a la inversa, prefiere morir antes que desobedecer a éstos últimos,
que considera eternos frente a la vigencia temporal de la ley humana. El
tribunal superior para decidir el conflicto entre dike y nomos es l;i propia
conciencia y la creencia en los mandatos de los dioses.
Sófocles. Antigona. Biblos. Buenos Aires. 1994, págs. 440-470.
Justicia, validez y eficacia 47
Tampoco los romanos teorizaron sobre el Derecho "en general" y
cuando lo hicieron, como Cicerón en 'Las leyes, copiaron el vago iusnatu-
'. Hacía fines de ía Edad Media, cuando el Derecho
Romano se había esclerosado en las recopilaciones efectuadas en la etapa
terminal del Imperio, apareció —especialmente en las universidades del
norte de Italia— una curiosa costumbre que luego recibiría el pomposo
nombre de "escuela": la de los "glosadores".
Una "glosa", según el diccionario de la Real Academia, es una "ex-
plicación o comentario de un texto oscuro o difícil de entender". Antes de
la aparición de la imprenta los libros se copiaban a mano y, dada la escasa
cantidad de ejemplares, quedaban en custodia en las bibliotecas, general-
mente de los monasterios. La novela El nombre de ¡a rosa, Umberto Eco
pinta admirablemente la atmósfera de esas bibliotecas. Algunos afortuna-
dos que sabían leer, que poseían una cultura superior como para interesar-
se en esos textos y lograban acceder a las bibliotecas, solían hacer aclara-
ciones, comentarios, críticas o "correcciones", y las escribían al margen o
entre líneas, tal como siguen haciéndolo los estudiantes actuales de todo
el mundo (basta concurrir a una biblioteca pública cualquiera para com-
probarlo). Si bien los márgenes eran amplios (para evitar que el texto se
dañase con la encuademación o, en el borde opuesto, con el manoseo) las
glosas terminaron por ocupar todo el espacio disponible. Aparecieron en-
tonces los "posglosadores" que recopilaron esas anotaciones en textos .aii?
tónomos, que fueron los primeros libros dedicidós al Derecho en Asentido
actual, con referencia a un derecho "positivo", dado que el Derecho roma-
no continuaba utilizándose después de desaparecido el imperio.
Cuando los juristas franceses elaboraron el Código Civil de 1804, lla-
mado "el código de Napoleón", el primer código en sentido modenfQjtorha-
ron niuy"en"cuénta"eTpérecho Romano y los comentarios de los glosadores,
alguno de íos cuales habían alcanzado cierta fama por haber firmado las re-
copilaciones. Luego, los comentaristas de ese Código efectuaron sus explica-
ciones erTfófma más sistemática, dado que el propio texto legal era ya un sis-
tema, donde las normas aparecían dentro de un todo consistente, ordenado y
jerárquico, dando así origen al actual concepto de "Doctrina", una dé las
"fuentes" del Derecho (ver Unidad 8, punto 2).
En Alemania, a fines del siglo XVIII, apareció lo que luego se cono- /
cería como "escuela histórica", fundada por los juristas Gustavo Hugo y (
Federico Carlos de Savigny, para quienes el Derecho no era un mero pro- \o de la vol
 48 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
dades, que expresaban de esa manera el "espíritu del pueblo". Si bien se
trataba de un desarrollo metafi'sico y no positivista, fue una primera "teo-
ría genera! del derecho", es decir, un intento de englobar a todo el Dere-
cho en una teoría autónoma, independiente de la religión (a diferencia de
Santo Tomás) y de la política (a diferencia de Maquiavelo).
^ 2. El derecho "natural"
La teoría del derecho "natural" fue la primera en aparecer, como he-
mos visto en el punto anterior. La oposión entre "ley natural" y "ley hu-
mana" fue 11 primer tema de filosofía del derecho, y el único por muchísi-
mo tiempo. Bajo distintas conceptualizaciones la dicotomía continuó vi-
gente hasta nuestros días: Derecho natural contra Derecho positivo; Moral
contra Derecho; derechos subjetivos contra Derecho objetivo y, más re-
cientemente. Derechos Humanos contra Derecho positivo. Como ya se
dijo, se tratan de distintas conceptualizaciones, porque si bien el segundo
término de ias oposiciones permanece invariante, el primero no responde
a una única definición, ya que "ley natural", "Derecho Natural", "Moral",
"derechos subjetivos" y "Derechos Humanos" no son expresiones sinóni-
mas. Sin embargo, tienen un común denominador: son "el otro" derecho,
el principal objeto del deseo, el derecho que nos gustaría que fuese el úni-
co, o que creemos que es el único por el que vale la pena luchar.
¿Qué tiene de "natural" un derecho que es más ilusión que realidad o, al
menos, que tiene más de invisible que de concreto? Precisamente porque esa
pregunta no :iene una respuesta unívoca hemos preferido, desde el título, en-
trecomillar h; palabra "natural". El diccionario de la Real Academia Españo-
la da más de 22 acepciones de la voz "natural". Asociada con el concepto de
"naturaleza" se relaciona con el mundo empírico, mientras que opuesta a "ar-
tificia]" se vincula a la idea de "autenticidad". Es en este último sentido que
se la utiliza cuando se habla de derecho "natural".
Históricamente, es posible distinguir tres tipos de iusnaturalismo:
a) El iuxnaturalismo paníeista, que coincide con los orígenes del
pensamiento occidental en la Grecia clásica, tal como ya se explicó. Pan-
teísmo (dep.i'i, todo y ico, Dios) es una doctrina que sostiene que todo el
universo es, en sí mismo, divino. Para aclarar un poco esta idea vale decir
que para el concepto griego la noción de "dios" o "dioses" no se emparen-
ta con la proveniente de la tradición judeo-cristíana. Si bien se trata, en
ambos casos de conceptos metafísicos, is_decjrjjiiexa.deja^experiencia
sensoriaVen -I vocabüla": io griego theoi significaba "fuerzas", tal como si
Justicia, validez y eficacia 49
hoy aludiéramos a "l,i> fuerzas de] destino" para señalar aquello que es
inevitable, aquello frente a lo cual el hombre nada puede hacer.
El panteísmo, que identificaba la noción de "dios" con la de "natura-
leza", consideraba a ésta como compuesta por tres esferas, que se inclu-
yen de menor a mayor La esfera extema era el "colmos", el universo, la
totalidad de todo lo existente. En su interior se encontraba la esfera que
representaba la "polis", la ciudad-estado de los griegos de la época clási-
ca, lo "público" del hombre. Y, por último, el hombre y la familia, la esfe-
ra de lo privado. La Ley de ese cosmos y de sus esferas interiores _era_"De-
bes vivir en armonía on la naturaleza". Así como ••e suceclen_eJ_día_xJa
noche, y las estacione.- del año, así el hombre sé~des,irrolla a través dejas
diversaretapas "de su vida desde lo privado a lo público y de allí al cos-
mos, después" de su muerte. Esta idea cíclica lleva a !a idea de la inmorta-
lidad del alma y al mito del eterno retorno. La cosmovisión metafísica
puede considerarse como la aparición de una explicación racional del
mundo y como una superación del pensamiento milico-religioso que los
antiguos griegos heredaron de los egipcios. Dice Jaeger:
Tenemos ante nosotros una ciudad Jónica. He ahí el mercado donde se pro-
nuncia el derecho y o¡ juez sentadc en su silla fija la pena. Eljuez es el tiempo,
Lo conocemos por las ideas políticas de Solón. Su brazo es inexorable. Cuando
uno de los contendientes ha tomado demasiado del otro, le es quitado de nuevo
el exceso y dado a aquél que ha conservado poco. La idea de Solón es ésta: la
diké (justicia) no es dependiente de los decretos de la ju>ticia terrestre y humana;
no procede de la simple intervención exterior de un decreto de la justicia divina
como ocurría en la antigua religión de Hesíodo. Es inmanente al acaecer mismo
en el cual se realiza en cada caso la compensación de las desigualdades. Sin em-
bargo, su inexorabilidad es el "castigo de Zeus", "el pago de los dioses". Anaxi-
mandro va mucho más allá. Esta compensación eterna no se realiza sólo en la
vida humana, sino también en el mundo entero, en la totalidad de los seres. La
evidencia de este proceso y su inmanencia en la esfera humana lo induce a pen-
sar que las cosas de la naturaleza con todas sus fuerzas y oposiciones, se hallan
también sometidas a un orden de la justicia inmanente y que su ascensión y su
decadencia se realiza" de acuerdo con él. ... El mundo se revela como un cos-
mos, o, dicho en castellano, como una comunidad de fas cosas sujetas a orden y
ajusticia. Esto afirm,. su sentido en el ¡nscesante e inexorable devenir y perecer,
es decir, en aquello que hay en la inexistencia demás incomprensible e insopor-
table para las aspirad'.: nes de la vida del hombre ingenuo.'
1. Jaeger, Werner. Paideía. Fondo de Cultura Económica. México. 1996, págs. 158 y ss.
 50 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
En esta cosmogonía, la idea de castigo según la ley del Talión, "ojo
por ojo../' implicaba una compensación tendiente a restablecer el orden
quebrado por el ilícito, no por ley humana o por ley divina, según acabamos
de ver, sino por una lógica de la naturaleza, en forma similar a la idea expre-
samos hoy en día en el pensamiento ecológico cuando decimos que "la_natu-
raleza se venga" dejos daños producidos por el abuso de la misma.
b) El iusnaturalismo cristiano: correspondió a Santo Tomás de
Aquino (1225-1274) la elaboración de una teoría sistemática del dere-
cho natural a partir de la idea del Dios de la tradición judeo-cristiana,
como autor del orden natural que los griegos tenían por algo simple-
mente existente. En el "Tratado de la Ley" considera que el fin último
de la vida humana es la "felicidad o gozo" y que, por lo tanto, es nece-
sario que "ia ley ante todo se dirija al orden de la felicidad... a la felici-
dad común". "De ahí se sigue que, dirigiéndose la ley al bien común,
todo otro precepto sobre actos particulares no tiene razón de ley si no
se ordena al bien común"'.
Seguidamente el aquinate distingue entre cuatro tipos de leyes. En
primer lugar, la ley eterna. Esta ley "no es otra cosa que Dios mismo" en
tanto que es la regla del gobierno divino que gobierna al universo todo en
una historia sin principio ni final. Dios como soberano del universo no se
concibe en el tiempo sino fuera del mismo. La ley natural es la parte de la
ley eterna que corresponde a los seres humanos en cuanto seres tempora-
les y dotados de libertad:
(...) sucede que con frecuencia se producen leyes (humanas) diversas y
aún contrarias, dada la incertidumbre del juicio humano, sobre todo acerca
de cosas contingentes y particulares, de donde se deducen juicios diversos
acerca de los actos humanos. Por lo tanto, para que el hombre pudiera cono-
cer sin duda alguna lo que debe hacer y lo que debe evitar, era necesario que
fuera dirigido en sus propios actos por una ley dada por Dios de la cual
consta que no puede tener error.2
c) El iusnaturalismo racional
En ei siglo XVIII aparece una nueva escuela dd derecho natura] ba-
sada en el contractualismo (teorías del contrato social como fundamento
de legitimidad del Estado y el Derecho) y prescindente del concepto de
1. Santo Tomás de Aquino. Tratado de la Ley. Cuestión 90 l'ornía. México. 1996.
2. Santo "lomas de Aquino. Tratado de la Ley. Cuestión 9 1 . Pomia. México. 1996.
Justicia, validez y eficacia 51
Dios para la fundamentación de los Derechos del Hombre, cuya primera
expresión normativa aparece en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano promulgada por la Asamblea francesa después de la revolu-
ción de 1789. Esta declaración junto con la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos, dictada Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948, fueron los antecedentes de la moderna teoría de los Dere-
chos Humanos, surgida a partir de la finalización de la segunda guerra mun-
dial. La segunda de las declaraciones mencionadas fue posteriormente ampli-
ficada por una serie de convenciones y pactos internacionales (Pació Interna-
cional de derechos económicos, sociales y culturales; Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos; Convención para la prevención y la sanción del
delito de genocidio; Convención Internacional sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación racial, etcétera).
Esta variante se encuentra emparentada con la filosofía liberal y uti-
litarista cuyo padre fue John Stuart Mili para quien las libertades básicas
son la de conciencia, la de organizar la propia vida según el parecer de
cada uno, en tanto no perjudique a terceros y la de asociación.
La única libertad que merece este nombre es fa de buscar nuestro propio
bien a nuestra propia manera, en tanto no intentemos privar de sus bienes a
otros o frenar sus esfuerzos por obtenerlo.
Cada cual es el mejor guarián de su propia salud, sea física, mental o espiri-
tual. La especie humana ganará más en dejar a cada uno que viva como le guste
más, que obligándolo a vivir como le gusta a! resto de sus semejantes1.
El derecho natural aparace, también aquí, como preexistente al Derecho
Positivo, propio de la naturaleza humana, sin recurrir a las ideas sobrenatura-
les del Logos, Dios, etcétera. En otra obra, este mismo autor señala:
Cuando decimos algo constituye el derecho de una persona, queremos
decir que puede exigir, con razón, de la sociedad que le proteja para su dis-
frute, ya bien mediante la ley o por medio de la educación y la opinión pú-
blica. Si una persona puede exigir con razón suficiente, en base a lo que sea,
que la sociedad le garantice algo, decimos que tiene derecho a ello. Si desea-
mos demostrar que algo no le pertenece por derecho a una persona, conside-
ramos que queda demostrado tan pronto se admita que la sociedad no tenía
que tomar medidas para asegurárselo, sino que había que dejarle a merced
del azar o de sus propios esfuerzos... Tal como yo lo entiendo, pues, tener
1. Mili, John Stuart. Sobre la //éer/a^. Orbis. MaJrid. 1985.
 52 La "ciencia " del derecho y las disciplinas jurídicas
derecho es tener algo cuya posesión ha de serme defendida por la sociedad.
Si quien presenta objeciones continúa preguntando por qué debe ser así, no
puedo ofrecerle otra razón que la utilidad general1.
Como hemos visto tipo de iusnaturalismo parte de un análisis racio-
na] de la naturaleza humana, destinado a encontrar sus caracteres funda-
mentales (conservación de la vida, de la libertad, de la igualdad, de la pro-
piedad, etcétera). Cada propiedad-valor constituiría un derecho de la per-
sona que deberá ser recogido por una norma jurídica positiva. El derecho
subjetivo aparecería como anterior y condicionante del derecho objetivo
esto es el derecho establecido por el legislador. Como veremos en el Pun-
to 4 de la Unidad 5, para el positivismo la fórmula se invierte y sólo se ad-
mitirían los derechos subjetivos cuando el derecho objetivo los reconoce.
Es innegable la importancia de esta teoría con el contexto histórico
de su nacimiento y aún en la actualidad como una ideología destinada a
frenar los avances de un Estado totalitario.
3. El positivismo jurídico
El sociólogo francés Augusto Comte (1798-1857) fue quien acuñó el
término positivo en el sentido que, en filosofía primero, y en el derecho
después, fue utilizado por oposición a las teorías metafísicas vigentes has-
ui el advenimiento del Iluminismo.
El positivismo jurídico asimiló este sentido —que caracterizó a las
ciencias empíricas de los siglos XVIII y XIX— más que nada para diferen-
ciarse del iusnaturalismo que, como hemos visto, dominó la concepción del
derecho desde los orígenes del pensamiento occidental. La polémica se situó,
entonces, en la oposición Derecho ^n^alcgntr^^^h^gsjlw,^j^ten^sfl-
do por positivo al creado por los hombres para regir la vida en sociedad, pres-
cin3i&ñ3o^~cüalquier rundaméñtaÜíóñ trascendente (el Cosmos, Dios, la Ra-
zóirEterna^ etcetérajj de cualquier vinculación con territorios dominados por
otras disciplinas afines (política, moral, sociología, economía, etcétera).
Es ilustrativa la siguiente página de la Teoría Pura del Derecho, de
ílans Kelsen, que puede tomarse como un manifiesto del positivismo.
Dice el filósofo vienes:
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho
positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teoría general
Mili, John Sluart. El utilitarismo. Atalaya. Barcelona. 1997.
Justicia, validez y eficacia 53
del der'cho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
interna ¡onal. Quiere mantenerse como teoría y limitarse a conocer única y
exclusi amenté su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el de-
recho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una cien-
cia del derecho y no una política jurídica. Al calificarse como teoría 'pura' indi-
ca que .-ntiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e
ignore t ido lo que no responda a su definición. El principio fundamental de su
método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le
son extr.mos. Parece que no podría ser de otra manera. Sin embargo, basta echar
una oje.-Ja sobre el desarrollo de la ciencia del derecho tradicional en el curso
de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qué punto se ha ignorado tal prin-
cipio metódico. Con una falla total de sentido crítico la ciencia del derecho
se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede
decirse que hoy por hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se
considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico
se jerarquiza al tomar en préstamo conocimiento de otras disciplinas. El re-
sultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica1.
La teoría positivista —en susjüversas variantes— desplazó a las teo-
rías o!el derccHcTnatural, que se refugió en ias cátedras de Ias.uniyersida-
_ tieÜcünfeVi.)najes. Dos razones fuñdafñéñfalés facilitaron ese dominio.
Primero, el ibrtalecTrniénto del Estaoro~1fíoderno y^TcáBavez mayor in-
- flirerrcra-en <odos]tosj5ntefíes_de ía:^da.^^ündpj..ej.jayance.del protestan-
tismoj'Tsir elación cpn_ej auge del capitalismo industrial y la economía
d¿ rjrodjicci-m^a^como^en^su oportunidad, lo señalara Max Weber, en su
trabajoso éíica^proteslantey el espíritu dércapitalismp.
El posiiivismo engendró, a su vez, el desarrollQ.d£..laxjdisciplmas lla-
madas ¿Qgiráíicas (Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Comercial,
elcétera). La expresión "ciencias dogmáticas", enla modernidad, constitu-
yc,,,en-principÍQ,Tuna contradicción en los términos 2 . En efecto, el rechazo
dj la metafísica y la situación privilegiada de la evidencia empírica (que
siempre pue.Je ser superada por una nueva "evidencia") implica el rechazo
di; todo..dogmatismo, esto es, la enunciación de "verdades de fe" incues-
tionables e incontrovertibles. La ciencia moderna, entonces, se consideró
crítica—en ^gnificación kantiana—, lo que equivale a "revisable".
1. Kelsen. .lans. Teoría pura del derecho. Eudeba. Buenos Aires. 1996, pág. 15.
2. En lengL..ije técnico se denomina "oxímoron" o contradicho in adjecio (contradic-
c i . > n e n el adjcti .o), cuando en una expresión un término niega lo que otro afirma, como el
tíhilo de la caneóu Los sonidos del silencia.
 54 La "ciencia" del derecho y ¡as disciplinas jurídicas
Ahora bien, ¿qué es lo "dogmático" en dichas ciencias? La identificación
de la definición de "Derecho" con el derecho positivo. Las llamadas ciencias
dogmáticas, como veremos luego en la Unidad 3, punto 1, se ocupan de la ley
positiva, de los códigos especiales, de su interpretación (lege lata) y, eventual-
mentc, de !as propuestas para su mejoramiento (legeferenda).
El positivismo no niega a la metafísica ni a la filosofía (hacerlo, im-
plicaría suscribir una metafísica rival). Tampoco rechaza a la moral, ni si-
quiera su innegable relación con el derecho. Simplemente dejan esos te-
mas fuera del estudio de la "Ciencia del Derecho", no consideran que tra-
ten elementos defmitorios del derecho, aún cuando puedan ser concomi-
tantes con él.
El teórico positivista define a un derecho "técnicamente puro" y en-
tiende que su labor consiste, precisamente, en aislar esos elementos puros
del magma en que se encuentran entremezclados en la realidad cotidiana.
El método que utiliza es el analítico, que consiste en separar las partes
que integran un todo (como en el análisis químico o en el análisis mate-
mático) y estudiarlos, definirlos, caracterizarlos, con un momentáneo ol-
vido de ese todo, al que luego se intentará explicar a partir de una combi-
nación de esos elementos primordiales. Correspondería al realismo, que
veremos en el punto siguiente, construir una metodología alternativa al
método analítico del positivismo.
4, £1 realismo jurídico
E! realismo (del lat. res = cosa), es una antigua doctrina filosófica que
sostiene, dicho sea con cierto apresuramiento, que los únicos objetos existen-
tes son las cosas materiales, es decir, aquellas que puedo conocer mediante
mis sentidos. En esa línea, se opone al idealismo que sostiene lo contrario, es
decir, que el único conocimiento posible es el que se construye a partir de ias
¡deas, las que pueden tener algún tipo de existencia aún fuera de la mente.
El realismo jurídico aparece a fines del siglo pasado en dos lugares
precisamente determinados: en los Estados Unidos de Norteamérica, por
obra de Oliver W. Holmes, y en los países escandinavos, debido a las in-
vestigaciones de Axel Hagerstrom. Tienen en común con el positivismo el
rechazo de la metafísica, y se diferencian por sostener que el derecho no
se compone de normas, como sostienen aquellos, sino de hechos.
El realismo norteamericano, llamado también conductista, toma
como hechos relevantes las decisiones judiciales. Holmes define al dere-
cho como "la predicción de la incidencia de la fuerza pública por media-
Justicia. validez y eficacia 55
don de los tribunales de justicia"1. Y dentro del campo de las decisiones
judiciales, resultan también relevantes los problemas de interpretación de
las normas y de apreciación de las pruebas. AI respecto, Jerome Frank, un
representante extremo de esta escuela, señaló:
Aquí, la "interpretación de los hechos" —la selección de los "relevantes"—
es vacilante, y la predicción de la sentencia del tribunal inferior o superior no es
muy fácil por lo común, aún cuando los acontecimientos pasados sean indispu-
tados o indisputables. En esta coyuntura, la selección de los hechos relevantes
requiere una "interpretación de la norma jurídica". Además la interpretación de
la norma afecta a la "interpretación de los hechos", y viceversa. Para decirlo de
otro modo, la interpretación de la norma y su "aplicación" a los hechos relevan-
tes se superponen. La norma modela los hechos relevantes y los hechos relevantes
modelan la interpretación de la norma. Normas de esta clase cobran sentido en su
aplicación a los hechos; los hechos adquieren significación en la interpretación
aplicada de estas normas. En ese sentido, las normas y los hechos relevantes no
pueden ser nítidamente separados. Se fusionan, se influyen recíprocamente, se
entretejen, se entrelazan. 2
^r
Por su parte, el realismo escandinavo considera relevantes ciertos
hechos mentales, por lo cual se lo conoce igualmente como realismo psi-
cológico, tales como las creencias que los habitantes de un país tienen so-
bre la vigencia del derecho en esa comunidad. _,,-•-
4.1. Realismo norteamericano
Como dijéramos, el realismo jurídico non e americano tiende a la
conceptualización del derecho a partir de la predicción de las sentencias
judiciales. La idea que campea como telón de fondo en la tesis del realis-
mo aproxima la teoría jurídica al método sociológico de la investigación
de las conductas a partir de las frecuencias estadísticas.
Esa idea tiene dos componentes básicos. La filosofía del pragmatis-
mo (del gr. pragmata = cosa) fundada por el filósofo norteamericano ffi-
lliam James y la estructura jurídica del common law (Derecho común) con
la presunta obligatoriedad del precedente jurisprudencial, en oposición del
1. Holmes, Oliver \V. La senda del derecho. Perrot, Abdedo. Buenos Aires. 1975,
pág. 15 (prólogo de R u ^ n , Eduardo A.).
2. Frank, Jerome. L - recho e Incerlidumbre. Distribución^ Fontamara México. 1993,
pág. 87.
 56 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
llamado derecho "continental europeo", donde se reivindica la ley como
única o principal fuente del derecho.
Siendo la ley una enunciación general y abstracta, es coherente que
la preocupación de los juristas norteamericanos se encaminase hacia lo
concreto del derecho, es decir, la materialización de esa abstracción en las
decisiones de los jueces. Esta es la influencia del pragmatismo. Por otra
parte, el derecho anglosajón, tradicionalmente, reconocía como fuente del
derecho la costumbre —de ahí lo de "derecho común"— puesta de mani-
fiesto por los jueces en sus fallos, lo que, a la postre, generaría a su vez la
obligatoriedad del precedente, salvo que se pudiese demostrar o argüir
que las costumbres se hubiesen modificado sustancialmente.
Así como el positivismo partía de la hipótesis de un legislador racional,
el realismo conductista parte, a su vez, de la hipótesis de un juez racional y,
por lo tanto, predecible, no a partir de "axiomas generales de conducta", sino
sobre la base de la experiencia respecto de lo que los jueces suelen hacer. En
otras palabras, el método del positivismo es deductivo, mientras que el del re-
alismo es inductivo. Dice Holmes (1975: 17).
La cantidad de nuestras predicciones, una vez generalizadas y reduci-
das a sistema, no es tan enorme como para perderse en su manejo. Las
predicciones se presentan corno un cuerpo finito de enunciados dogmáti-
cos que pueden llegar a ser dominados en un período razonable de tiempo.
Es un gran error asustarse por el número cada vez mayor de sentencias pu-
blicadas en los repertorios. Las colecciones de fallos de una jurisdicción de-
terminada, durante el curso de una generación, abarcan prácticamente todo el
ordenamiento jurídico y lo reformulan desde el punto de vista actual. Si todos
los repertorios del pasado se quemaran de improviso, siempre podríamos re-
construir el corpus del Derecho en base a las sentencias de nuestra generación.
Se suele criticar al realismo norteamericano diciendo que esta defini-
ción del derecho puede ser útil para reflejar el punto de vista del abogado,
pero no para los jueces, ya que éstos no pueden conocer al derecho sobre
la base du las predicciones de lo que ellos mismos harán. Esta definición
es sumamente endeble, ya que los jueces no predicen sus sentencias, sino
que directamente las hacen, basados o no en los precedentes que invocan.
Si el jue/ crea el derecho, o si simplemente lo aplica, es una discusión
teórica y no de hecho, ya que dependerá de la teoría que se construya para
definir la actividad del legislador y la del juez. El juez puede usar la coar-
tada de la ley o del precedente para decir que solamente aplica el derecho,
Justicia, validez y eficacia 57
o puede asumir directamente el papel de creador de la solución que en el
caso concreto elige, basado en otros fundamentos que el propio sistema le
proporciona; "lagunas de la ley", inexistencia de norma específica para el
caso; "abuso del derecho", prohibición de una conducta en principio per-
mitida por el sistema; "teoría de la imprevisión", tolerancia a un incumpli-
miento en principio prohibido por la ley; etcétera.
4.2, Realismo escandinavo
La base de esta corriente, nacida en la Universidad de Upsala (Sue-
cia), sitúa al derecho dentro de la órbita de los hechos psicológicos^ SUDQ-
niendgJgLejusiencia de una conciencia jurídica popurrí, que sería el con-
junto de creencia que una comunidad dada tiene, también en un momento
dado, sobre la vigencia del derecho. Esas creencias son operativas, es de-
se ponen d e ^ n a i i i t o e i l ^ a i i ü m a n g . Las creencias se diri-
gen tanto a la existencia de la norma cuanto al poder de las instituciones
para hacer efectivo su cumplimiento, con independencia de que esas nor-
mas o instituciones sean o no reales. ^
Un ejemplo paradigmático de esa teoría es lo que en psicología y en
antropología se denomina pejisanñsiií£Lmágic_o, que consiste enjrasladar
las propiedades de un objeto al símbolo que lo representa, como en las
-gILgi.jgtjcj'ísmo sexua.1 o refígjosoTEn el campo del
"él
matrimonio ül^dejunción enparti^as_del_regi>tro_civil; la calidad dej?ro-
fesfonaJ universitario en un título académico: ^identidad de_Ia_persona]
erTun_documentó g_regislroi~eT valor económico enjñlletes de_banco,_etcé-/
leía. Esos instrumentos representativoj^rjeran como si se tratase de h
presentación original de los objetos representados^j&bre
creencias o confianzas de los sujetos ante quienes se exhiben.....
El concepto de legitimidad que define Mu\r .se relaciona con
los postulados de esta escuela. Dice así {1984: 3U):
La forma de legitimidad hoy más corriente t-s la creencia en la legalidad:
la obediencia a preceptos jurídicos positivos estatuidos sjgún el procedi-
miento usual y formalmente correcto.
,-^í. La expresión conciencia7Mr^c¿^ggjv/grjiomhni ;::i c-nncepto e:npíricamente_yeri-
• flcahleraüfrcíiaHdo eliTofíña indirecTá^—atravésde enciu las de .,opj"' "L9Qglisis_epta3ÍS
=:^jjifeieñcia-de-exp; j ¡uñgs jales (.orno la de Savigny
^ concepto de carácter i:,.:.ifísicp. ^
 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
Figura 3. Diagrama de la "Teoría de los tres circuios ".
La combinación de los tres círculos descubre siete posibilidades diferen-
tes, a saber: 1) la de las normas extrínsecamente válidas que carecen de valor
intrínseco y de eficacia; 2) la de preceptos vigentes e intrínsecamente justos,
mas no eficaces; 3) la de normas o principios intrínsecamente válidos, pero
desprovistos de vigencia y de efectividad; 4) la de preceptos vigentes y efi-
caces, pero injustos; 5) la de normas en las que concurren los tres atributos,
el de la vigencia, el de la validez intrínseca y el de la eficacia; 6) las de nor-
mas o principios intrínsecamente valiosos, dotados de eficacia, pero no reco-
nocidos por el poder público; 7) la de reglas consuetudinarias, necesaria-
mente eficaces, pero sin validez formal ni valor objetivo.
6. £1 pluralismo jurídico
Es un hecho históricamente cierto que lostres grandes grupos dejtep-
nas_gue_acabamos de estudiaras! -bien- se originafón^rriHWííeñtbTdisjin-
tos, conviven en la actualidad como diferentes definiciones del.derecho.
Es innegable también, que las siete situaciones que analizaba García Máy-
nez conforme al diagrama de la figura 3, pueden presentarse en cualquier
sociedad y en cualquier momento, aunque lo más común, si el sistema es
estable, será que se presente con mayor frecuencia la situación central
descripta en el punto 5) de la enumeración de García Máynez, o alguna de
las aledañas, donde concurren sino los tres criterios, al menos dos cuales-
quiera de ellos. Esto no implica una confusión entre los distintos criterios,
que mantienen siempre su diferente fundamentación. Si preguntamos, por
ejemplo, en el sistema jurídico argentino si el homicidio constituye un de-
Justicia, validez y eficacia 61
' V
lito, los tres teorías responderán afirmativamente. El iusnaturalismo dirá;
que es injusto privar a otro de la vida; el positivismo dirá que el homicidiq'
está prohibido por la ley positiva, y el realismo dirá que, habitualmente;
los jueces condenan a los homicidas. Las respuestas serán coincidentes,1
pero sustentadas en fundamentos distintos. ^^
Las teorías no pueden sumarse ni combinarse (como lo pretenden el
sincretismo y el eclectisismo, respectivamente) dado que definen al dere-
cho como objetos de diferente naturaleza: la justicia, cpmq_objeto metafí-
sico; la norma, como objeto ideal; y los hecHÓsTcomo, objeto err^mcgjén
ese orden. Tampoco sena"racional afirmar uno solo de esos criterios y ne-
gaTTbirfestantes, en virtud del principio de inconmensurabilidad de las
teorías, explicado en el punto anterior.
Frente a esta situación, se abre paso, necesariamente, una actitud
pluralista, frente a la cual los restantes criterios deben ser considerados
como reduccionistas. El pluralismo no es una nueva teoría resultante de la
suma de las anteriores, como el trialismo, sino una metodología para el
uso simultáneo o alternativo de las mismas. Para ello, se tiene en cuenta
que los criterios definitorios antes señalados no son absolutos, por lo que
los seis casos de conflicto señalados por García Máynez en la teoría de los
tres círculos (con exclusión del supuesto 5, donde los tres criterios con-
cuerdan), presentan diferentes gradaciones de desacuerdo. Así, por ejem-
plo, en la hipótesis 4 (preceptos vigentes y eficaces pero injustos) es posi-
ble que el grado de injusticia sea débil, parcial o transitorio, y, por lo tanto
tolerable, o, al menos, más tolerable que la declaración de invalidez de
una norma promulgada constitucionalmente y eficaz. O el supuesto 2, de
normas vigentes y justas, pero carentes de eficacia. Tampoco habría in-
convenientes prácticos en reconocer su validez y, en todo caso, investigar
el motivo de esa falta de eficacia.
En otras palabras, el pluralismocpnstituy ejTrós^iaa-do&tt4fla-d&-la
acción jurídica que una teoría Iógica_^eJLdsr^cho. Considera que es un
ideal que existan normas vigentes, intrínsecamente válidas y eficaces
(para cuyo conocimiento es indispensable el estudio de las teorías corres-
pondientes) y que, por lo tanto, hacia él debe dirigirse la acción del juris-
ta. Las teorías reduccionistas juegan al todo o nada; o se da el requisito
defínitorio exigido por la teoría, o no hay derecho. Pero los juristas, y
muy especialmente los jueces, no pueden jugar a ese juego, y fuerzan la
interpretación de las normas para aproximar la solución a ese ideal. A títu-
lo de ejemplos, transcribiremos a continuación las síntesis de algunos fa-
 62 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
líos de jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia1, donde se
puede advertir la aplicación de un criterio pluralista:
La preocupación por {ajusticia de la decisión de Ja causa es propia del
ejercicio de la Junción judicial.
(CSJN. Fallos 243-801)
El respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de solu-
ciones notoriamente injustas, incompatibles con el fin común a la tarea legis-
lativa y judicial, de la determinación de principios acertados para la adjudi-
cación del derecho de los litigantes.
(CSJN. Fallos 257-29)
Las disposiciones legales deben ser interpreiadas evitando las significa-
ciones oscuras o abstrusas de las palabras de la ley, prefiriendo el sentido
más obvio al entendimiento común.
(CSJN. Fallos 258-75)
En síntesis, el método pluralista intenta conciliar las diferentes solu-
ciones tjtnrSürgen deductivamente de las definiciones adoptadas p_prjas
diferentes teorías, privilegiando alguna de ellas o armonizándolas _paraja
solución concreta de un caso.
7. Para su autoevaluación
1) Determine a qué ley se somete la protagonista en la tragedia grie-
ga "Antígona" de Sófocles. Fundamente su respuesta.
2) Determine quiénes ocuparían el lugar de la nobleza en la teoría
del realismo norteamericano en el fragmento del cuento "Sobre el proble-
ma de las leyes" de Franz Kafka, que se reproduce a continuación:
Nuestras leyes no son conocidas por todos; sonjjecretos de la nobleza
que nos gobierna. Nosotros estamos convencidos de. que hay que observar
estrictamente e^ta antigua legislación, pero hay algo sumamente torturante,
que es el hecho de ser dominado por leyes que uno no conoce; con esto no
aludo a las posibles críticas ni a las desventajas que acarrea el hecho de que
no sea el pueblo sino solamente algunos los que comparten tales críticas. Es-
tas desventajas quizá no sean tan grandes.
1. Ver Moguillancí Mendía, Alicia C. y Russo, Eduardo A. La lengua del Derecho.
Apéndice jurisprudencial. Ed. Estudio. Buenos Aires. 1998, págs. 101 y ss.
Justicia, validez y eficacia 63
Estas leyes son tan antiguas —durante siglos se han ocupado de ellas los
comentaristas— que también tales comentarios o interpretaciones han adqui-
rido ya carácter de ley; es cierto que todavía subsiste la libertad de crítica,
pero muy restringida... Por otro fado, puede ser también que esta aparente le-
gislación sea solamente imaginaria; que exista y haya sido confiada a la no-
bleza como secreto; pero no es ni puede ser posible que sea una tradición
digna de fe porque el carácter mismo de estas leyes requiere también del
mantenimiento del secreto de su existencia. Si nosotros, la gente del pueblo,
desde antiquísimos tiempos observamos cuidadosamente el proceder de la
nobleza —las manifestaciones de nuestros antepasados nos dan a entender
que lo han respetado cuidadosamente, y que creen haber seguido ciertas nor-
mas en innumerables ocasiones que consisten en tal o cual determinación—
y si nos hemos dejado influir por estas normas cuidadosísimamente estudia-
das, en tal caso, repito, esto viene a resultar algo completamente incierto, y
quizá tan solo un juego mental, porque estas leyes que tratamos de interpre-
tar a lo mejor no existen. Existe un pequeño partido que es en realidad de
esta opinión y que trata de probar que, en caso de que exista una legislación,
ésta se reduce únicamente a que es ley lo que hace la nobleza... No se puede
negar estos perjuicios, pero la gran mayoría de nuestro pueblo considera que
la causa de esto es que la tradición no alcanza para el caso ni por mucho,
que, por lo tanto, hay que investigar en ella, y que, desde luego, tampoco su
material, por más gigantesco que parezca, es todavía muy pequeño, y que es
necesario que pasen aún siglos antes que llegue a ser suficiente. Lo sombrío
de la presente situación sólo puede ser iluminado por la creencia de que al-
guna vez llegará el tiempo en que la tradición y su investigación, ya desfalle-
cientes, tendrán su punto final, todo será claro y las leyes serán del pueblo,
haciendo prescindencia de la nobleza... La única legislación visible, sobre la
cual no caben dudas, la que nos ha sido impuesta, es la nobleza, ¿y por esta
legislación vamos a jugarnos?
3) Los contractualistas del siglo XVIII bosquejaron el concepto de
"pacto social" para:
a) dar fundamento de legitimidad al Estado y al Derecho por carácter
transitivo;
b) mantener la legitimidad del derecho natural;
c) mantener el poder de la Iglesia;
d) separar al Derecho de la moral;
e) separar a la teoría política del conocimiento vulgar.
4) La teoría de Max Weber sobre la legitimidad basada en el consenso:
 64 La "ciencia" de] derecho y las disciplinas jurídicas
a) permite establecer la división de poderes;
b) permite el cambio del pacto social originario conforme cambian
las creencias;
c) no permite el cambio del pacto social originario en la "sociedad
civil";
d) alcanza sólo a los suscriptores del pacto original;
e) parte de un axioma que no requiere verificación empírica.
5) Determinar con qué concepto del realismo escandinavo se relacio-
na el cuento, "El rey sabio", de Gibran Khalil Gibran fundamentando la
respuesta.
Había una vez un rey sabio y poderoso que gobernaba en la remota ciu-
dad de Wirani. Y era temido por su poder y amado por su sabiduría. En el
corazón de aquella ciudad había un pozo cuya agua era fresca y cristalina, y
de ella bebían todos los habitantes, incluso el rey y sus cortesanos, porque en
Wirani no había otro pozo. Una noche, mientras todos dormían, una bruja
entró en la ciudad y derramó siete gotas de un extraño líquido en el pozo, y
dijo:
• De ahora en adelante, todo el que beba de esta agua se volverá loco.
A la mañana siguiente, salvo el rey y su gran chambelán, todos lo habi-
tantes bebieron el agua del pozo y enloquecieron, tal como lo había predicho
la bruja. Y durante aquél día, todas las gentes no hacían sino susurrar el uno
al otro en las calles estrechas y en las plazas públicas:
• El rey está loco. Nuestro rey y su gran chambelán han perdido la razón. Na-
turalmente, no podemos ser gobernados por un rey loco. Es preciso destronarlo.
Aquella noche, el rey ordenó que le llenasen un vaso de oro con agua del
pozo. Y cuando se lo trajeron, bebió copiosamente y dio de beber a su gran
chambelán. Y hubo gran regocijo en aquella remota ciudad de Wirani, por-
que el rey y su gran chambelán habían recobrado la razón.
6.a) Relacione las posturas del señor Palomar y del maestro en el
cuento "Serpientes y Calaveras", del libro Palomar de ítalo Calvino, con
la inconmensurabilidad de las teorías.
b) Invente otra interpretación del friso del Muro de las Serpientes.
En México el señor Palomar visita las ruinas de Tula, antigua capital de
los Toltecas. Lo acompaña un amigo mexicano, conocedor apasionado y elo-
cuente de las civilizaciones prehispánicas, que le cuenta bellísimas leyendas de
Quetzacóatl... Todo esto hay que creerlo porque sí; además, sería difícil demos-
65
Justicia, validez y eficacia
trar lo contrario. En la arqueología mexicana, cada estatua, cada objeto, cada
detalle de bajo relieve significa algo que significa algo que a su vez significa
algo. Un animal significa un dios que significa una estrella que significa un ele-
mento o una cualidad humana y así sucesivamente... Por detrás de la pirámide
pasa un corredor o trinchera entre dos muros, uno de tierra batida, el otro de piedra
esculpida: el Muro de las Serpientes. Es tal vez la parte más bella de Tula: en el fri-
so en relieve se suceden serpientes cada una de las cuales tiene en las fauces abier-
tas una clavera humana como si estuviera por devorarla. Pasan los muchachos. Y el
maestro: "Este es el Muro de las Serpientes. Cada serpiente tiene en la boca una
calavera. No se sabe lo que quieren decir." 'El amigo no puede contenerse:'¡Sí que
se sabe! Es la continuidad de la vida y de la muerte, las serpientes son la vida, las
calaveras son la muerte; la vida que es vida porque lleva en sí la muerte y la muerte
que es muerte porque sin muerte no hay vida...'. Los muchachos escuchan con la
boca abierta, los negros ojos atónitos. El señor Palomar piensa que toda traducción
requiere otra traducción y así sucesivamente. Se pregunta: '¿Qué quena decir
muerte, vida, continuidad, pasaje, para ios antiguos Toltecas? ¿Y qué cosa puede
querer decir para estros muchachos? ¿Y para mí?'... No interpretar es imposible,
como es imposible abstenerse de pensar. Apenas los estudiantes desaparecen en un
recodo, ía voz obstinada del maestrito prosigue: 'No es verdad lo que ha dicho ese
señor. No se sabe lo que quieren decir'.
7) Relacione su trabajo sobre inconmensurabilidad de las teorías rea-
lizado con el texto "Serpientes y calaveras" con la crítica que desde el po-
sitivismo jurídico se hace al realismo conductista.
8) Relacione el fallo que se comenta a continuación con el pluralis-
mo jurídico y con validez e invalidez.
Tras cuatro años de juicio María Esther Lucero obtuvo una sentencia
favorable a su reclamo de justicia por la muerte de su perrita, que murió
electrocutada al pisar un cable del alumbrado que se había caído. Los ve-
cinos habían denunciado la existencia del cable pero ía empresa Edesur
no hizo nada, dicha empresa fue condenada por el juez a pagar la suma de
$2.500 en concepto de daño moral y $100 por los gastos de veterinaria,
(un médico veterinario la atendió intentando revivirla). En sus argumentos
el fallo sostiene que "resultan innegables los vínculos de cariño que se
crean entre los seres humanos y los animales, especialmente, perros, gatos
y caballos. Sostener que la muerte del animal no origina en el ser humano
un sufrimiento en sus intereses morales, máxime si la muerte fue violenta,
inesperada e injusta, es cerrar los ojos ante una realidad que los jueces no
pueden desconocer". Uno de los abogados de ía empresa explicó que en el
Código Civil los animales son considerados "cosas", y por lo tanto no se
 66 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
les puede aplicar el mismo criterio que se usa con la pérdida de un ser
querido que admite la indemnización por daño moral.
9) Enumere un ejemplo de pensamiento mágico de la disciplina jurí-
dica, uno de política y otro de economía.
10) Analice el fallo comentado en el ejercicio 8 de esta unidad y de-
termine sí es válido o inválido para Dworkin y por qué.
11) La diferencia entre la teoría trialista y la teoría del pluralismo ju-
rídico radica en:
a) que la primera es metafísica y la segunda no;
b) que la segunda es metafísica y la primera no;
c) que la primera niega la suma de las normas, hechos y valores y la
segunda no;
d) que la segunda privilegia los valores y la primera no;
e) que la segunda es una metodr logia alternativa de uso simultáneo o
alternativo de las teoría anteriores y la primera no.
12) Diferencie entre los siguientes fallos cuál corresponde al plura-
lismo jurídico y cuál a teorías reduccionistas:
La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el con-
texto general y los fines que las informa.
(CSJN. L.L 1987-A-83;L.L 199S-A-190)
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma positiva, cuyo texto es
claro y preciso, por la consideración de pretendidos perjuicios que se supone
que podrían resultar de su ejecución.
(CSJN. Fallos 248-33)
8. Lectura
Tres criterios de valoración*
El estudio de las normas de conducta, particularmente de las normas ¡úri-
cas presenta muchos problemas interesantes, de gran actualidad, no sólo
>ara la leona general del derecho (sobre todo después de Kelsen) sino tam-
ín para la lógica y para la filosofía contemporáneas. En lo que sigue exa-
minaremos alguno de estos problemas.
1. Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Ed. Temis. Santa Fe de Bogotá.
1992, págs. 20-22.
Justicia, validez y eficacia 67
A mi juicio, si se quiere establecer una teoría de la normas jurídica sobre
una base sólida, lo primero que hay que tener bien claro es si toda norma ju-
rídica puede ser sometida a tres distintas valoraciones, y si estas valoraciones
son independientes entre sí. En efecto, frente a cualquier norma jurídica po-
demos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si
es válida o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes pro-
blemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la
norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurí-
dico. No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal de bien común,
idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo ordenamiento
jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores
para cuya realización el legislador, más o menos conscientemente, más o menos
adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores
supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta
equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en
el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusti-
cia de una norma tiene un sentido: equivale a preguntarse si esa norma e apta o
no para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico,
concreta e históricamente determinado. El problema de si una norma es o no
justa es un aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real, entre lo que
debe ser y lo que es; norma justa es lo que debe ser; norma injusta es lo que no
debería ser. Plantear el problema de la justicia o injusticia de una norma equivale
a plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es
ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comúnmente como el proble-
ma deontológico de! derecho.
El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en
cuanto tal, independientemente del juicio de valor sobre si ella es justa o no
mientras el problema de la justicia se resuelve con un juicio de valor, el pro-
blema de la validez se resuelve con un juicio de existencia o de hecho; esto
es, se trata de comprobar jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada
regla así como es, es una regla jurídica. Validez jurídica de una norma equi-
vale a existencia de esa norma como norma jurídica. Mientras que para juz-
gar la justicia de una norma es necesario medirla según un valor ideal, para
juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter empírico-ra-
cional, investigaciones que se hacen cuando se trata de establecer la entidad
y el alcance de un resultado. Particularmente, para decidir si una norma es
válida (esto es, si existe como regla jurídica que pertenece a determinado sis-
tema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
I. Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo
para expedir normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determina-
68 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas

do ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a re-

montarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las
normas de determinado sistema).
2. Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede
Unidad 3
haber sido válida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder auto-
rizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo que suce- Las disciplinas jurídicas
de cuando una norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o
ha regulado la misma materia.
3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo
que también se llama derogación implícita), particularmente con una norma
jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley or-
dinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera
que en todo ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas in-
compatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo (así como en un siste-
E, / n la unidad anterior estudiamos los principales grupos de teorías
que, desde distintas ópticas definen al fenómeno jurídico, incluyendo las
ma científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser ambas váli- que pretenden unificarlas teórica o prácticamente. En esta unidad, que
das). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respues- cierra el primer módulo, nos abocaremos a otras disciplinas que también
ta a la pregunta: ¿qué se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar se ocupan del derecho, no ya como una Teoría General del Derecho, sino
una terminología familiar entre los filósofos del derecho, del problema onto- como disciplinas particulares (la dogmática), o como partes o aplicacio-
lógico del derecho. nes de otras disciplinas (Filosofía, Sociología e Historia),
El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es
o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinata- 1. La Teoría General del Derecho
rios de la norma jurídica) y, en el caso de ser violada, que se la haga valer
con medios coercitivos por la autoridad que la impuesto. Que una norma El primero en -Utilizar la expresión dejepna jgeneral jesrjecto_deL.dere-
exista en cuanto norma jurídica, no significa también que sea constantemen- cho fue HaJisJCeJierM3j^J^.cAr.9y?,^ ^Pjn'a no se refería a tal o cual dere-
te cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cuáles pueden ser las ra- ~cho positivo en particular, al derechpde_éste^u_otroi Estado,jlej_ste_ u otro
zones para que una norma sea más o menos cumplida. Nos limitamos a ha- "tiempo, sino aLde^h^en.^eneral. Sin embargo, toda vez que la teoría kelse-
cer constar que hay normas que son cumplidas umversalmente de manera es- mlulFseTérerwexclusivamente ai derecho positivo, nosotros preferimos utili-
pontánea (y son las más eficaces); que otras se cumplen por lo general sólo zar el concepto de teoría general con un grado de mayor amplitud, incluyen-
cuando van acompañadas de coacción; que otras no se cumplen a pesar de la do todas ías teorías, a su vez también generales, que se hayan ocupado de de-
coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción (y finir el fenómeno jurídico, y sus posibles variaciones y combinaciones, tal
son las más ineficaces). La investigación para determinar la eficacia o inefi- como ya se hizo en la Unidad anterior. Como sobre este punto no existe
cacia de una norma es de carácter histórico-socíal, y mientras se orienta al acuerdo en la doctrina, proponemos esa conceptualización amplia para evitar
estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, la identificación del nombre de teoría general con una teoría determinada.
diferenciándose tanto de la investigación de carácter filosófico sobre la justi- Desde luego, para quien adscribe a una y sólo una definición del derecho, su
cia de la norma, como de la más típicamente jurídica acerca de su validez. teoría (iusnaturalista, positivista o realista, la que fuese) será al mismo tiem-
También acá para usar la terminología docta, aunque en un sentido diferente
po general, puesto que las otras no se ocupan del derecho sino de otros obje-
del acostumbrado, .se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas
tos ajenos.
jurídicas es el problema fenomenológico del derecho.
 70 La "ciefK ¡a" del derecho y las disciplinas jurídicas
2. La dogmática jurídica
Como ya se señaló, se conocen con el nombre de dogmáticas jurídi-
cas las disciplinas que tienen por objeto estudiar determinadas parcelas,
relativamente autónomas, dentro de un sistema jurídico vigente.
La figura 4 representa sintéticamente el sistema jurídico como un ár-
bol, y las distintas especialidades como sus ramas —esa es la denomina-
ción habitual— que son abordadas por la dogmática jurídica. Como en un
árbol, las ramas se pueden abrir en sub-especialidades (Familia, Sucesio-
nes, Derechos Reales, etcétera, son ramas del Derecho Civil).
DERECHO CONSTITUCIONAL
Figura 4. Es ;uema del sistema jurídico como estructura arbórea.
En el diagrama simplemente intentamos representar las ciencias dog-
máticas más importantes y, además, resaltar que la autonomía de las mismas
es siempre relativa, d,:do que se vinculan entre sí sistemáticamente por la ex-
istencia de un tronco común que es la Constitución Nacional. Tal como lo ha
señalado reiteradame:.te la Corte Suprema de Justicia de la Nación 1 :
MoL'uiliancs Mcnd \ Alicia C. y Russo, Eduardo A. La lengua del ¡Derecho. Apén-
iurispritdencial. Ed :,studiü. Buenos Aires. 1998, págs. 101 y ss.(1995. ! 10).
Las disciplinas jurídicas 71
Las normas legales y reglamentarias deben ser entendidas, en tanto sea
posible hacerlo sin violencia, de la manera más concorde con los preceptos
de la Constitución Nacional.
(CSJ\ 224-42)
Es regla de la interpretación de las leyes dar pleno efVcio a la intención
del legislador, computando la totalidad de sus preceptos le manera que ar-
monicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garan-
tías de la Constitución Nacional, y que en casos no expresamente contempla-
dos, ha de preferirse ia inteligencia que favorece y no la qi:c dificulta aquella
armonía y los fines perseguidos por las reglas.
(CSJfr. Fallos, 303-248)
Como se dijo más arriba, la denominación de dogmáticas proviene
de la aceptación acrítica de que la ley es, sino la única, al menos la prime-
ra y principal fuente del derecho, lo que no implica que la misma pueda
ser objeto de análisis en punto a su constitucionalidad, eficacia, justicia
intrínseca, utilidad y de comparaciones con instituciones similares vigen-
tes en otros países, etcétera.
3. La Filosofía del Derecho
La preocupación por el derecho como un capítulo d la filosofía ge-
neral fue común hasta comienzos del siglo XX, por pan de los grandes
pensadores del mundo occidental. Ya tuvimos oportunk iad de ver en la
Unidad 1, puntos 4.1 y 4.2, cómo el tema del gobierno de los hombres
mediante las leyes preocupó en la Grecia y en la Roma c íásicas a Platón,
Aristóteles y Cicerón. Más adelante, Hegel y Kant', tan .bien escribirían
sus respectivas Filosofías del Derecho. Pero en la modern i dad, tal preocu-
pación de la filosofía fue cayendo en desuso, tal vez por p ¡esentarse el de-
recho como el producto de una técnica reservada a ciertos especialistas —
los abogados—, tal vez por aparecer ligado a cuestiones iemasiado prác-
ticas y poco propicias a la reflexión filosófica acostumbra ]¡i a trabajar con
"universales".
En el siglo XX, corresponde colocar en este lugar U¡ obra de Michel
Foucault, que está centrada en el estudio de la relación s..ber-poder, y en
1. Immanuel Kant. La metafísica de las costumbres, dividida en c partes: I 1 Princi-
pios metafísicos de la doctrina de! Derecho, y 2' Principios metafisico,-. „• la doctrina de la
virtud. Altaya. Barcelona. 1997.
 72 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
la que dedicó memorables páginas a la investigación de los sistemas disci-
plinarios en los siglos XVIII y XVIII, vale decir, en los albores de la mo-
dernidad (Vigilar y castigar, Historia de la sexualidad, Historia de la lo-
cura en la época clásica, etcétera), y dentro de esa temática, el pape) que
desempeña el discurso jurídico como forma de separar lo normal de lo
anormal, según un sistema de valores dominantes en cada época.
Si bien los enfoques de la Filosofía del Derecho y de la Teoría Gene-
ral del Derecho pueden parecerse bastante, especialmente por su pretendi-
da generalidad, es preciso tener presente que la primera arranca desde una
posición filosófica global, y trata del derecho (y de las costumbres, del
Estado, del poder, etcétera) como un razonamiento derivado de aquella
posición; la Teoría General, en cambio, parte de una definición de derecho
en general, para luego derivar en la definición de los conceptos jurídicos
básicos, tal como tendremos oportunidad de ver en el punto 4 de la Uni-
dad 5 de esta obra. La relación entre ambos estudios podría ser repre-
sentada como se ve en la figura cinco.
1. Filosofía general
2. Definición de "Derecho"
3. Teoría Genarai del Derecho
Figura 5. Enfoque de ..i derivación del concepto de Derecho en la Filosofía del Derecho
y en ¡a Teoría General del Derech< >.
4. La Sociología del Derecho
De las disciplinas no jurídicas que más se har ocupado del fenómeno
del Derecho, la qu>j sin duda lo ha hecho con may >r profundidad y exten-
sión es la sociología jurídica, y no por casualidad . Dentro del estudio de
los fenómenos sociales en general, de los que se ncupa la sociología, el
derecho representó históricamente una porción de > lenificativa extensión.
La sociedad n - i es un mero amontonamiento t ie individuos, como po-
dría darse en una f orda o en un malón, o en una población que huye en
Las disciplinas jurídicas 73
desbandada frente a un cataclismo natural o un desastre bélico. Una socie-
dad es un grupo humano organizado y relativamente estable, vale decir re-
gido por algunas reglas de convivencia más o menos desarrolladas y más
o menos centralizadas en cuanto a sus órganos de creación y de aplicación
(los ancianos de la tribu, los profetas o sacerdotes, los nobles, etcétera).
Esas normas o reglas pueden ser de etiqueta o protocolo, de origen sagra-
do respecto a ciertas prohibiciones o "tabúes", de usos y prácticas sociales
heredadas de la tradición, etcétera.
Hay coincidencia en entender como "derecho" aquellas reglas de
may o_r_gx i gibi 1 id ad social, exigibilidad quese pondrá je manifiesto en las
consecuencias quele desencadenarán sobre el individuo queTás viole (en
la antigüedad, la muerte o el destierro; en la modernidad, el encje.rrnT se^_
jún TcTestudiara Foucault). Freud baraja la hipótesis de que la prohibición
del jncestcTcuo origen al primer "tabú", y éste¿_a su vez, a la primitiva or-
ganización tribal. '
Durkheim, Gurtvich, Max Weber y otros importantes sociólogos se
han ocupado directa o tangencialmente de definir el derecho desde el pun-
to de vista sociológico. El primero de ellos aportó un concepto fundamen-
tal para la sociología general y para la sociología jurídica, y es el de hecho
social, caracterizado por tres elementos: la exterioridad—en relación con
el individuo y con el grupo—, la coerción, definida como la presión ejer-
cida por el grupo organizado sobre el individuo, y la generalidad e inde-
pendencia, que depende de que el hecho social sea compartido por todos
o casi todos los individuo del grupo y separadamente de la suma de los
modos de pensar individuales. El elemento de la coerción, que comparti-
ría con e! positivismo y el realismo jurídicos, permitiría asimismo diferen-
ciar, dentro de los hechos sociales, los hechos jurídicos, como aquellos de
mayor grado de presión y de centralización del poder coercitivo en manos
de instituciones representativas del grupo 1 .
También, y a simple título ejemplificativo, nos referiremos aquí a la
obra de Niklas Luhmann, por tratarse de un sociólogo contemporáneo, de
singular importancia, no sólo por la originalidad de su teoría sino también
por tratarse de un abogado que abandonó la metodología clásica del estu-
dio del derecho a partir de la "Ley", y que en tal sentido puede equiparar-
se, en cuanto a la búsqueda de una nueva metodología, a los trabajos de
Foucault ya comentados.
I. Durkheim, Emilc. Las reglas del método sociológico. Altaya. Barcelona. 1998, págs. 56 y ss.
 La "ciencia" del derecho y ¡as disciplinas jurídicas
Figura 6. Esquema del subsistema jurídico como sistema abierto.
Luhmann entiende al derecho como un subsistema del sistema so-
cial, tal como puede verse en e! gráfico de la figura 6.
El subsistema jurídico (triángulo interior) es un sistema abierto, esto
quiere decir que permite la entrada de elementos desde el entorno, y la salida
de elementos de! sistema hacia ese entorno (indicado por las flechas horizon-
tales). Ese enlomo (triángulo exterior), representa el sistema social, que es el
conjunto de comunicaciones que se establecen entre los individuos de un
grupo determinado. Ese entorno no es ni abierto ni cerrado. Si fuese abierto
tendríamos que preguntarnos qué hay fuera de él, y así trasladaríamos el pro-
blema hasta el infinito (¿qué hay afuera del afuera?, etcétera). Si fuese cerra-
do, el conjunto global permanecería invariable, y no habría jamás cambios en
una sociedad más que de lugares, pero nunca verdaderas transformaciones
(¿de dónde provendrían las novedades, si no hay entrada desde un entorno?).
Luhmann toma prestado un concepto de la biología, el de autopoiésis, que
señala la propiedad que tienen las células de transformarse, de multiplicarse
o reducirse, sin intervención de factores extemos.
En síntesis, el sistema social se modifica autopoiéticamente; y el sistema
jurídico por la entrada y salida de elementos desde y hacia ese sistema social.
5. La Historia del Derecho
Con la Historia del Derecho ocurre algo similar a lo que ya se co-
mentó con relación a la Filosofía del Derecho. La historia puede seguir
dos caminos:
Las disciplinas jurídicas 75
1. Tomar los institutos actualmente vigentes para buscar, hacia atrás
en el tiempo, sus orígenes (genealogía); o bien,
2. estudiar las sociedades primitivas o antiguas y su propia organiza-
ción jurídica (historia de las instituciones).
En el primer caso, la genealogía formaría parte de la teoría general del de-
recho, que sería la encargada de definir a esas instituciones, mientras que en la
segunda vía, la propia historia sería la encargada de definirlas. Resulta aquí
aplicable el diagrama de la figura 5, si reemplazamos en el concepto 1 de ese
diagrama la expresión "Filosofía General" por "Historia". Así, por ejemplo,
cuando se compara la democracia ateniense de la época clásica (democracia di-
recta), con la democracia contemporánea (democracia indirecta o semidirecta),
se presupone el mismo concepto de democracia en ambas variantes (primera
vía). En cambio, cuando se mencionan, por ejemplo, instituciones del derecho
indiano (como la "Real Audiencia", el "Consejo de Indias", etcétera) se está ha-
ciendo alusión a instituciones que no tienen equivalencia en el derecho moder-
no y cuyo valor es meramente histórico (segunda vía).
Pero la historia no es una mera cronología de sucesos, sino que habitual-
mente los sucesos aparecen enlazados racionalmente de modo tal que unos se
entienden como causas de otros (si la historia es tratada a la manera de las cien-
cias naturales) o como justificación (si se mira la historia desde una perspectiva
moral o política). En estos casos, la mera cronología deviene unafilosofía de la
historia. Tal es, por ejemplo, el pensamiento de Hegel en sus Lecciones sobre
la filosofía de la historia universal. Dice así este pensador:
La consideración filosófica no tiene otro designio que eliminar lo contingente.
La contingencia es lo mismo que la necesidad interna, esto es, una necesidad que
remonta a causas, las cuales son sólo circunstancias extemas. Debemos buscar en
la historia un fin universa!, el fin último del mundo, no un fin particular del espíritu
subjetivo o del ánimo. Y debemos aprehenderlo por la razón, que no puede poner
interés en ningún particular y finito y sí só!o en el fin absoluto... Lo racional es el
ser en sí y por sí, mediante el cual todo tiene su valor... es necesario llevar a la his-
toria la fe y el pensamiento de que el mundo de la voluntad no está entregado al
acaso. Darnos por supuesto, como verdad, que en los acontecimientos de los pue-
blos domina un fin último, que en la historia universal hay una razón —no la razón
de un sujeto particular, sino la razón divina y absoluta—. La demostración de esta
verdad es el tratado de la historia universal misma, imagen y acto de la razón.1.
1. Georg Wilhelm F. Hegei. Lecciones sobre ¡a filosofía de la historia universal. Alta-
ya. Barcelona. 1997, pág. 43.
76 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas
6. Para su autoevaluación
1) Relacione el cuento "La oveja negra", de ítalo Cal vino, con los
conceptos de hecho social, exterioridad y generalidad e independencia de
Durkheim.
Érase un país donde todos eran ladrones. Por la noche cada uno de los
habitantes salía con una ganzúa y una linterna sorda, para ir a saquear la casa
de un vecino. Al regresar, al alba, cargado, encontraba su casa desvalijada.
Y todos vivían en concordia y sin daño, porque uno robaba al otro y éste
a otro y así sucesivamente, hasta llegar al último que robaba al primero. En
aquél país el comercio se practicaba en forma de embrollo, tanto por parte
del que vendía como del que compraba. El gobierno era una asociación crea-
da para delinquir en perjuicio de los subditos, y por su lado los subditos sólo
pensaban en defraudar al gobierno. La vida transcurría sin tropiezos, y no
había ni ricos ni pobres.
Pero he aquí que, no se sabe cómo, apareció en el país un hombre honra-
do. Por la noche, en lugar de salir con la bolsa y la linterna, se quedaba en
casa fumando y leyendo novelas.
Llegaban los ladrones, veían la luz encendida y no subían.
Esto duró un tiempo; después hubo que darle a entender que si él quería vi-
vir sin hacer nada, no era una buena razón para no dejar hacer a los demás. Cada
noche que pasaba en casa era una familia que no comía al día siguiente.
Frente a estas razones el hombre honrado no podía oponerse. También él
empezó a salir por la noche para regresar al alba, pero no iba a robar. Era
honrado, no había nada que hacer. Iba hasta el puente y se quedaba mirando
pasar el agua. Volvía a casa y la encontraba saqueda.
En menos de una semana el hombre honrado se encontró sin un céntimo, sin
tener qué comer, con la casa vacía. Pero hasta ahí no había nada que decir, por-
que era culpa suya; lo malo era que de ese modo suyo de proceder nacía un gran
desorden. Porque él se dejaba robar todo y entre tanto no robaba a nadie; de
modo que había siempre alguien que al regresar al alba encontraba su casa intac-
ta: la casa que él hubiera debido desvalijar. De modo que al cabo de un tiempo
los que no eran robados llegaron a ser más ricos que los otros y no quisieron se-
guir robando. Y por otro lado, los que iban a robar a la casa del hombre honrado
la encontraban siempre vacía; de modo que se volvían pobres.
Entre tanto los que se habían vuelto ricos se acostumbraron también a ir al
puente por la noche, a ver correr el agua. Esto aumentó la confusión, porque
hubo muchos otros que se hicieron ricos y muchos otros que se hicieron pobres.
Pero los ricos vieron que yendo de noche al puente, al cabo de un tiempo se
volverían pobres... Había ricos tan ricos que ya no tenían necesidad de robar o
de hacer robar para seguir siendo ricos. Pero si dejaban de robar se volvían po-
Las disciplinas jurídicas 77
bres porque los pobres les robaban. Entonces pagaron a los más pebres de
los pobres para defender de los otros pobres sus propia casas, y así íue como
instituyeron la policía y construyeron las cárceles.
De esa manera, pocos años después del advenimiento del hombre honra-
do, ya no se hablaba de robar o de ser robados sino sólo de ricos o de pobres;
sin embargo todos seguían siendo ladrones.
Honrado sólo había habido aquél fulano, y no tardó en morirse de hambre.
2) Relacione el cuento del punto 1) con el concepto de autopoiésis
de Luhmann.
7. Lectura
El paradigma de la dogmática jurídica
en el centro del conocimiento jurídico'
Luiz Fernando Coelho tiene reiterado que la primera modalidad teórica
del conocimiento objetivo del derecho elaboró una teoría dogmática del sa-
ber jurídico, correspondiente a las investigaciones más tradicionales sobre el
tema, en la medida en que da relevancia al principio jurídico como objeto
científico y, metodológicamente, pretende proteger este principio, sea él
identificado en la ley lato sensv, de acuerdo con el enfoque de la escuela
exegética, sea en el concepto jurídico general, conforme enseñanzas del con-
ceptualismo alemán, sea aún en la metafísica voluntad del soberano, analíti-
camente inferida, según la postura de la escuela analítica inglesa.2
A despecho de la profunda confusión que se ha hecho sobre el significa-
do de la dogmática jurídica, 3 se quiere dar énfasis en este trabajo a la dogmá-
tica jurídica en tanto método que adopta la deducción como instrumento úni-
co de interpretación y aplicación de la norma jurídica, aceptando ciertos pos-
tulados como verdaderos o evidentes para entonces construir el conocimien-
to jurídico mediante la aplicación de ciertos principios de la lógica formal y
de consecuencias inexorables/
1. Gesta Leal, Rogério. Hermenéutica e Direito. EDUNISC. Santa Cruz do Sul. 1999,
(trad. de los autores).
2. Coelhío, Luis Fernando. Lógica jurídica e interpretación de ¡as leyes. Forenso. Río
de Janeiro. 1984.
3. Los filósofos del lenguaje emplearon el término en el sentido de la doctrina jurídica. e:i tanto
manifestación de ciertos contenidos ideológicos, los cuales delimitan los presupuestos dogmáticos de
esas teorías; además, atribuyen a la dogmática jurídica una actitud acrítica en relación a ese contenido-
4. Tal ocurre con la matemática, en la geometría euclidiana y en la lógica fbrrrul. En
este sentido metodológico el dogmatismo se opone a la heurística, que equivale a la induc-
ción y erige como punto de partida de la reflexión científica la realidad empíricamente ob-
serva'Me o veriticable. En este sentido Kirchman, Julius H von. La ciencia del derecho.
Losada- Buenos Aires. 1979.
 78 La "ciencia" del derecho y las disciplinas jurídicas

Se puede, en el amplio cuadro de debate sobre el tema, transitar perfecta-

mente por dos acepciones que no se contradicen directamente sobre la meto-
dología dogmática de! derecho: Módulo II
(1) Que la dogmática jurídica parte del presupuesto de que es posible descri-
bir el orden legal sin ningún tipo de referencias de carácter sociológico, antropo-
lógico, político y económico, presentándose como una construcción teório-obje- Ley y norma jurídica
tiva y rigurosa; una elaboración conceptual del derecho vigente sin ninguna in-
dagación de su instancia ideológica y política. Sus proposiciones, de este modo,
se integran dentro de un sistema axiomático, elaborándose un sistema de con-
ceptos, nociones, principios, e instituciones que pretenden completar y cerrar el
saberjurídico. '
(2) Que como visión particular del saberjurídico teórico y práctico como es
practicado en el mundo de influencia europea, especialmente después de la estati-
sación del derecho, esto es, la división de los sistemas de derecho positivo según
las fronteras políticas de los estados modernos, implica aceptación de la normativi-
dad revelada en las expresiones semiológicas del derecho, en especial en el discur-
so normativo de la legislación, como punto de partida y núcleo de convergencia de
los respectivos actos de conocimiento. El pensamiento del operador jurídico, aquí,
es dogmático no porque se apegue a dogmas, sino porque deriva de la normativi-
dad de las fuentes formales del derecho, que la teoría tradicional enumera como le-
gislación, derecho consuetudinario y jurisprudencia. Mientras tanto, tal dogmatis-
mo no excluye cierto posicionamiento crítico que no traspasa ¡a propia dogmática
y conduce a un pensamiento que se denomina zetético.2...
Así, la historia del dogmatismo se confunde con la historia del Poder y de
sus instituciones, lo que nos autoriza a hablar de tres elementos fundamentales
del ejercicio sistemático de! poder: dogma, ley e institución.
No es falso decir que la ley confiere la forma institucional al poder. Más
bien, es a través de sus dogmas, de su ideología manifiesta, a través de un dis-
curso dogmático que el poder enseña la sumisión, estableciendo una falsa uni-
dad en el seno de un espacio social esencialmente plural, cargado de conflictos y
contradicciones, entre clases y grupos, sean éstos de orden ético o político.

1. Posición defendida por Warat, Luis Alberto "Sobre la dogmática jurídica", en Re-
vista Seqüencia N.02, Año 1, 2° Semestre de 1980, Florianópolis, 1980, p. 33/55. (Trad.
castellana en Warat - Russo, Imerpre¡ación de la ley, Abeíedo-Perrot, Buenos Aires,
1987),
2. La zetética, trabajada fundamentalmente por Viehweg, Theodor, Tópica y jurispru-
dencia, Taurus, Madrid, 1974 y en Brasil, por Tercio Zampaio Ferraz Jr., entre otras obras
en el texto Direito, retórica e co/mmicafáo. Saraiba. San Pablo. 1997, pretende problema-
tizar los presupuestos constitutivos de la propia dogmática, por lo que, sin invalidar total-
mente su metodología, aquélla cr¿e en la flexibilidad en la toma de decisiones judiciales,
con alcance limitado, al tiempo qu;.' proclama la intangibilidad de los dogmas fundamenta-
les preexistentes.
82 Ley y norma jurídica
cumplircon_dos .requisitos: a) que emane_^un^,^wíor^crd^gue sería
aquella" facultad a, autoriza^~6Tégitimada^rjara_darlaj_y b) que el mandato
Sea seguido de una amenazare violencia _contra el destinatario para el
caso de deso^eHiencia^
Cinco son las objeciones que el positivismo posterior expresó a la
teoría del mandato:
1. El concepto de mandato respaldado por amenazas tiene fuerte
connotaciones psicológicas, Por parte del emisor, la intención de ordenar
y de cumplir con la amenaza, y por parte del receptor, la interpretación de
la orden como tal, y la posibilidad de sentirse amenazado. La función de
una expresión imperativa no siempre entraña una orden. La frase "vive de
la mejor manera posible" no siempre refleja el deseo de quien la expresa
respecto de la conducta de un tercero. Puede significar —depende del
contexto— una reflexión de un moribundo en el lecho de muerte, o una
justificación de quien realizó una conducta deshonesta para beneficiarse
con el resultado. Por otra parte, el destinatario de una orden, por ejemplo:
"préstame cien pesos o te retiro mi amistad", puede ser interpretada por el
destinatario como una broma y no como una orden respaldada por una
amenaza.
2. El concepto de autoridad presupone un ordenamiento jurídico an-
terior, o al menos una norma jurídica que invista previamente al órgano de
tal autoridad o competencia, norma que no puede ser definida de la misma
manera sin caer en la paradoja de regreso al infinito.
3. La definición en cuestión no explica adecuadamente las leyes san-
cionadas por cuerpos colegiados, donde no se puede hablar, sino metafóri-
camente, de una voluntad general. Diputados que dieron quorum para que
el cuerpo pudiese sesionar, y que luego votaron en contra de la ley, no tu-
vieron la voluntad de dar la orden, que seguirá siendo válida a pesar de la
oposición.
4. Se supone que la "Ley" sigue siendo válida aunque desapareciese
la voluntad que le dio origen, por arrepentimiento o desaparición física de
quién la redactó. Nuestro Código Civil, a más de un siglo y cuarto de su
sanción, continúa vigente a pesar de la muerte de Dalmacio Vélez Sars-
field —su redactor— y de los legisladores que lo votaron.
5. La definición de "Ley" como producto de una autoridad excluía la
consideración de las normas consuetudinarias, de especial importancia en el
orden interno, p^-ro mucho más indispensables en el orden internacional.
Concepto dcr lev 83
La definiciónde ley_ comqjnanda[oJsG adecúa a sistemas primitivos
— tribales — o a monarquías absolutas, pero n_Q,iesulla,con]^aíiUe»£í«i-los
sistemas jurídicos modernos denominados estados de derecho. Como ve-
remos TiTlíT siguiente ümdaa," se imponía el reemplazo del concepto de.
"Ley" por el de "norma jurídica", siempre dentro del positivismo de ía
- - - - • - .
2. La distinción moderna entre ley científica y ley moral
Corno ya se explicó, a partir de Kant se estableció una distinción ra-
dical enfie juicios descriptivos (juicios del ser, susceptibles de ser consi-
derados como verdaderos o falsos) y juicios prescriptivos (juicios del de-
ber ser, susceptibles de ser considerados válidos o inválidos, pero no
como verdaderos o falsos). Supongamos que un profesor anuncia a sus
alumnos: "El examen será el próximo viernes". Esta expresión contiene
un juicio (que llamaremos J.l) que constituye una prescripción, un juicio
del deber ser. Un alumno, que no escuchó la frase, le pregunta a un com-
pañero: "¿Qué dijo el profesor?", a lo que éste le informa: "El examen
será el próximo viernes", cuyo contenido es un juicio descriptivo {que lla-
maremos J.2). Ahora bien, la expresión de ambos juicios es idéntica, pero
mientras que de J.2 podemos decir que la descripción es verdadera (se
ajusta a los hechos), de J.l sólo podemos juzgar si la orden es válida o no.
Si el profesor no se encuentra autorizado para fijar las fechas de exáme-
nes, por ser una facultad exclusiva del rector, diríamos que la prescripción
no es válida, pero no falsa. En cambio, si el alumno consultado hubiese
respondido "El examen será el próximo jueves" , la información será con-
siderada falsa, y no inválida.
La verdad de las proposiciones descriptivas es el producto de una re-
lación entre esas proposiciones, el estado de cosas al que se refiere y el
paradigma que establezca la forma de verificación (ver figura 1, página
23). La validez, en cambio, es también una relación, pero entre la proposi-
ción y el sistema de normas o reglas al cual pertenece. Cuando, en un jue-
go reglado, se dice que una jugada es válida, sólo se está afirmando que se
trata de una jugada autorizada por el reglamento, y no que, necesariamen-
te, sea una buena jugada. Esto último pertenecerá a la estrategia del juego,
y no a su reglamento.
El positivismo, tanto el legal (que parte de la definición de ley] cuan-
to el normativo (que reemplaza, como hemos visto, el concepto de ley por
el de norma) adhiere a esta postura no axiológica respecto de los juicios
del deber ser, es decir, de neutralidad \'alorati\'a. Lo axioló;.;ico queda así
 Ley y norma jurídica
84
desplazado fuera del sistema, al discurso de legitimación previo a la adop-
ción de ciertos principios legitimadores del sistema, como el Ihtmado im-
perativo categórico de la moral kantiana ("compórtate de acuerdo con una
norma que quisieras ver obligatoria para todos los demás"), o la norma
ywfldamettta/kelseniana ("si un sistema jurídico tiene un mínimo de efica-
cia, entonces debe ser considerado válido")1.
Esta distinción entre juicios descriptivos y juicios prescriptivos permitió
también la separación moderna entre leyes científicas y leyes morales, las pri-
meras a ser descubiertas por la razón pura y las segundas a ser dictadas por la
razón práctica', y afortiori, entre ciencias de la naturaleza y ciencias socia-
les. Esta ideología responde al paradigma de la modernidad, que desplaza la
idea de Dios como rector de todo lo creado y, por lo tanto, donde todas las le-
yes sin distinción serían prescritas por el Creador, y su reemplazo por La Ra-
zón (pura o práctica) para la determinación de lo que es, en el caso de la pri-
mera; y de lo que debe ser (o debe hacerse), para el caso de la segunda.
La ley moral (y aquí el concepto de moral viene tomado en su sentido
etimológico de costumbre, y no corno equivalente a ética) es también racio-
nal, pero está ligada a las circunstancias de hecho de cada caso, y vinculada
al presupuesto del libre albedrío del ser humano; mientras que la ley científi-
ca aparece vinculada con la concepción determinista que presupone que la
naturaleza obra en forma mecánica, autónoma e inalterable.
3. La ruptura posmoderna de la distinción
La distinción desarrollada en el punto anterior resulta pertinente
cuando se analiza un texto en el nivel de la lengua, pero no ocurre lo mis-
mo cuando se trata del habla, según la ya clásica distinción de Saussure.
Vale decir, si se atiende a los códigos lingüísticos, las formas imperativas
e interrogativas demandan algo, mientras que las indicativas informan o
pretenden transmitir una información. La lengua tiene reglas que se presu-
ponen, que son anteriores e independientes del acto lingüístico. Pero el
desarrollo de la lingüística en el presente siglo ha puesto especial énfasis
en el nubla, es decir, en el uso que las personas hacen de la lengua, colo-
cando en el centro del objeto de estudio no a los lenguajes !¡ amados natu-
1. Store la diferencia entre principio de legitimidad y discurso de legitimación ver
E.A-Russo, "Legitimidad, racionalización, eficacia y consenso (Acerca Js los conceptos
básicos ,;c las teorías del Estado y del Derecho)". Revista de la Facuk id de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Lecciones y Ensu-- .'s, 1997, Núme-
ros. 67/M, págs. 43/62.
Concepto de 85
rales (el castellano, el inglés, el francés, etcétera) o artificiales (lógicos o
matemáticos), como lo hacían las gramáticas, sino la comunicación, estu-
diada como un fenómeno social. La comunicación, a diferencia de lo que
ocurría con la lengua, no depende, o no depende únicamente de reglas an-
teriores, sino de los propios elementos qu¿ se usen en la comunicación.
Cuando nos encontramos con un extranjero o con un sordomudo, cuyo
lenguaje desconocemos, podremos lograr una comunicación elemental
improvisando ciertos gestos o ademanes que no dependen de un código
tomado en este caso en el sentido de sistema de reglas preexistentes.
Al cambiarse el eje de la observación aparecen elementos decisivos
para la comunicación, como los sujetos hablantes (emisor-receptor; escri-
tor-lector; orador-auditorio, etcétera) y, además, el contexto integrado por
las circunstancias de tiempo y de lugar que rodean al mensaje. Estos nue-
vos elementos determinan que, más allá de una forma, una expresión así
contextualizada posee una función que se relaciona con la intención del
emisor y la capacidad del receptor para interpretar esa intención.
Debe tenerse en cuenta que la forma \a función no siempre coinci-
den en una situación real comunicativa. La expresión "Hace frío" puede
tener una función meramente informativa o encubrir una imperativa, tal
como "abrígate", o, lo que es más importante a nuestros fines, ambas a la
vez. Las definiciones que a veces incluyen las leyes y los códigos suelen
tener ambas funciones. En tanto leyes, resultan imperativas aún cuando su
forma sea indicativa. Pero, al mismo tiempo, en cuanto definiciones, tie-
nen también una función informativa. Esto ^e percibe con claridad cuando
se trae a colación la definición que de cieno instituto novedoso se hace en
la legislación o en la jurisprudencia de otro país. Al pertenecer a un orden
jurídico no vigente en el nuestro, pierde si: carácter de imperativo, pero
mantiene su función informativa. Así, por ejemplo, al reformarse la Cons-
titución Nacional argentina en 1994 se incorporó el instituto del habeas
data (derecho de las personas a solicitar Iu información que de ellas se
tenga almacenada en registros, archivos o brises de datos en poder de ter-
ceros, a fín de solicitar su supresión, cuando se trate de informaciones
personalísimas, o su corrección, cuando contuviesen errores), tomándose,
a título informativo, la legislación existente en otros países (por ejemplo,
la Constitución de Brasil de 1988).
Como veremos en el punto siguiente, con la interpretación judicial
de la ley ocurre otro tanto. La sentencia c.'i'e resuelve un caso prescribe
para ese caso una solución obligatoria, pen., al mismo tiempo, describe la
interpretación utilizada, información que p ; k d e ser recogida por otros lili-
86 Ley y norma jurídica
gantes, ros jueces y aun por futuros legisladores al momento de refor-
mar la 1 .. SÍ bien ambas funciones se cumplen en lugares distintos de la
sentenc (,1a función prescriptiva en la parte dispositiva y la descriptiva en
los con iJerandos) no puede desconocerse que la sentencia, en cuanto
debe es- ir motivada de un modo no arbitrario, forma una unidad de senti-
do con i --.las sus partes.
Ce -io ya se señaló, esta atención al nivel pragmático del discurso es
propia t . ' la lingüística contemporánea, dentro de la metodología que se
conoce .\)ino "tardo-modema" o "poMtioderna", en la que se focalizan
como O: ¡jto de estudio las singularidades empíricas más que las abstrac-
ciones g uerales ideales propias de la metodología de las ciencias modernas.
Es is metodologías no se excluyen, sino que se presentan como alterna-
tivas. Li que se rechaza en la denominada posmodemidad es la pretensión de
exclush dad de la modernidad respecto de su modelo. En consecuencia, po-
dremos cguir hablando de juicios del ser y del deber ser cuando nos ubica-
mos en nivel de una lengua, pero no cuando estemos en el nivel del habla,
del uso 'jal y concreto que hagan de esa lengua interlocutores de carne y
hueso, d ntro de un contexto espacio-temporal definido.
4. La interpretación de la '"Ley"
Ci. Mido se sancionó el Código Civil francés en 1804, llamado "Código
de Nap; con", primer código en sentido moderno, surgió el problema de la
"interpr ación de la Ley", ante el temor reverencial que despertaba la nove-
dad de ! legislación. Si el juez, por vía de, interpretar la "Ley", le hacía decir
a ésta ai :o mas, algo menos o algo distinto, se consideraba que usurpaba la
función .leí legislador, y esto era considerado grave en un momento revolu-
cionarit donde, además, los abogados y los magistrados, por su formación,
mantení ¡;i vinculaciones con el viejo régimen monárquico.
Er ^nces, pese a que el estado revolucionario era laico (y en gran medi-
da antic .-rical), se optó por recurrir a la metodología de la Iglesia para la in-
terpreta, ion de los textos sagrados. Surgió así la llamada escuela de la exége-
sis, téiri mo que utilizaba la Iglesia para las explicaciones o interpretaciones
de los li 'ios de la Biblia. Se asimiló así, de algún modo, el Código Civil alas
Sagradí!. Escrituras, y a! legislador con una especie de dios.
G .1 el correr de ios tiempos esa analogía se fue desdibujando, y nue-
vas y s'. esivas escuelas fueron apareciendo, reconociendo cada vez más
una ma >r libertad al intérprete. Ofrecemos a continuación una breve re-
Concepto de ley 87
seña de esas escuela seguida por su recepción en nuestro Código Civil y
en nuestra jurisprude ncia:
1. Método gram .it ical: surgido en Francia con posterioridad al dicta-
do del Código Civil Francés, llamado Código de Napoleón, dictado en
1804. El método gra matical o literal de interpretación presupone que el
sentido de las palabr s de la "Ley" es unívoco y solamente debe ser "des-
cubierto" por el intér ¡rete. Se trata de una idea platónica que suponía que
las palabras reflejaba n la esencia de las cosas y que, por lo tanto, podía
haber nombres "veid ideros" y "falsos". Este método indaga sobre el sig-
nificado de los térmi nos recurriendo a diccionarios "oficIaTes" (como el
ía)7THTmo logias (on^enjiistónc^o^dej^os_vo-
. cabios, de sus raíces, significado de prefijos o sufijos, etcétera^ o_ajextos
como la ff/'.
.''V/go~l5s Instituías del derecho romano. ~"
.2^Método^exesé'ico\o también en Francia, después de la co-
dificación napoleónica. Comparte la misma prejmsj^^ejjjiárxKlA^aaiiati-
cal, esto esjajjujwsiaójí^dfiru^
ción a otros textos legales que se suponen producto de.jjnjQgislador racio-
narq"üne~expresa~nejésáriamente en forma coherente en distintos textos
legales, reconstruyendo una supuesta "voluntad originaria" del legislador..
3. Método histoi ico: el método histórico surge en la Alemania ante-
rior al período de la codificación del derecho, y reconoce a las costumbres
el carácter de fuente L riginaria del derecho, incluso .anterior al Estaciona
~interpréfácíón"3e la "Ley", cuando esta aparece, debe hacerse^obre la
base dé"las~cbstiírñbre ^ y tradiciones preexistentes.
4. Método cientiñco: este método, llamado también de la "libre in-
vestigación", aparece :omo "una respuesta, que pretende ser equilibrada a
los excesos del racionalismo de las corrientes estrictamente legalistas y
conceptualistas. No margina a la razón sino que procura articularla con
elementos enraizados en-la^alfffaJTdcla^^
'propugna Talñdagacit n de otras fuentes del derecho que se dividen en for-
males (jurisprudencia doctrina, costumbre y tradición) y no formales (de-
recho natural y regla-- -acionales derivadas de la naturaleza y aspiraciones
humanas).
!(jj¿ Escuela deU/' \'.cho libre: producto de un movimiento_socÍQlógico
surgido también en Ai -'rnania, represen ta una oposjc ion extrejr¿aj¡JjX)siti-
1. Warat, L. A. "Déla ira de la ley a la retórica"; en Warat, L. A. y Russo, E.A. In-
terpretación de ¡a ley. Po. r de ¡as significaciones y significaciones de! poder. Abelcdo-
Ferrol. Buenos Aires. 198 pág. 51.
 ss Ley y norma jurídica
yjsmo jurídico, considerando^aJa_"Leyl',como un instrumento de regula-
d^ir^uficiente^ue.debe sej^cpmp Jetada por la actividad creadora y libre
del intérprete^ Como señala Warat:
La escuela del derecho libre admite implícitamente la relatividad de la
significación jurídica de la ley. Esta ya no se cristaliza en el texto legal, que
puede permanecer inalterable en el tiempo. Su significación referencia! y va-
lorativa ya no es fijada por el emisor del discurso jurídico, sino establecida
por su receptor y más precisamente por el órgano judicial en el acto de inter-
pretación de la ley1.
'(O/Método teleológico: como ja cpntracara del método históricp^el
método tdeoj^co~apunta^a-la.fiiialidadlen ida en_cuenta por el legislador
al dictarlanorma^ intentando adecuar el sentido de la "Ley" a esa finali-
. Vale ^ecír que, de entre lás~diversas interpretaciones posibles, se eli-
ge aquella que mejor cumpla con esa finalidad, la que se extrae del debate
parlamentario, del mensaje que suele acompañar a la elevación de un pro-
yecto de ley, etcétera.
El Código Civil argentino, en su artículo 16, se refiere a la interpre-
tación de la ley estableciendo una jerarquía d¿ métodos:
X**W
» Las palabras de la ley (método gramatical).
espíritu de la ley (método exegético).
'Los principios de leyes análogas (mélodo exegét ico-sistemático).
• Los principios generales del derecho (método científico).
El artículo 17, por su parte, reconoce d valor de fuente de las cos-
tumbres para el caso en que las leyes se refieran a ellas, y en
«¿TSitu aciones no regladas legalmente (método científico)
Frente a los problemas que suscita la inteipretación de la "Ley" se pue-
de decir, a grandes rasgos, que se han desarrollado dos posiciones extremas:
la de los formalistas, que creen que la interpretación debe buscarse siempre
dentro de la "Ley" misma, y la de los realistas, que sostienen, por el contra-
rio, que la "Ley" es una cascara vacía que el juez debe llenar de contenido
sobre la base de su experiencia de vida. Benjamín Cardozo, Genaro Garrió y
I. Warat, L. A. "De la letra de la ley a la retórica' ,n Warat, L. A. y Russo, E.A. In-
terpretación de la ley. Poder de las significaciones y unificaciones del poder. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1987, pág. 57.
Concepto de ley 89
Ronald Dworkin, entre otros, han adoptado una posición intermedia, que
podríamos llamar de un realismo moderado. Cardozo afirma que:
A veces la norma de la Constitución o de la ley es clara, y entonces las
dificultades se desvanecen... (pero) llegamos a la tierra del misterio cuando
la Constitución y la ley guardan silencio y el juez debe apelar al common
law para encontrar la norma que se ajusta al caso... Mi análisis de la función
judicial viene, entonces, a decir más o menos esto: que la Lógica, la Histo-
ria, la Costumbre, la Utilidad y los standards de recta conducta aceptados,
son las fuerzas que, singularmente o en combinación, moldean el progreso
del Derecho. Cuál de estas fuerzas dominará en cada caso depende en gran
medida de la importancia o valor de los intereses sociales que van a ser pro-
movidos o menospreciados.1
Carrió, por su parte, dice que "Los 'formalistas' y los 'realistas' es-
tán equivocados... La verdad es que hay reglas y que ellas desempeñan
una función primordial en la vida de toda sociedad, pero esas reglas no re-
suelven todos los problemas concretos1'2 (1971: 15-23).
Por último, para no comentar sino los autores citados, Dworkin tam-
bién afirma que en el Derecho, junto a las normas jurídicas existen direc-
trices políticas y principios de justicia, de equidad o de moral que han de
ser observados. Las directrices y los principios no serían de observancia
obligatoria como las normas jurídicas, pero su utilización es ineludible en
los casos difíciles (hard cases), que son aquellos en los que la norma jurí-
dica no da ninguna solución o da una solución notoriamente injusta. La
tesis de Dworkin resulta ecléctica respecto de las teorías iusnaturalistas,
positivistas y realistas:1
5. Para su autoevaluación
Relacione el fenómeno de la comunicación con la historieta de Ma-
falda y determine si la comunicación que se estableció entre los persona-
1. Cardozo, Benjamín N. La naturaleza de la función judicial. Arayú. Buenos Aires.
1955,págs.9y89.
2. Carrió, Genaro R. Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Abeledo Perrot.
Buenos Aires, (1971: 15-23). Ver del mismo autor, Notas sobre derecho y lenguaje. Abe-
ledo Perrot. Buenos Aires, 1965. También Alicia C. Moguillanes Mendía y Eduardo A.
Russo. La lengua del derecho. Estudio. Buenos Aires. 1988, Cap. IV.
3. Dworkin, Ronald. Los Derechos en serio. Planeta Agostini. Barcelona 1993, págs.
72. Ver también del mismo autor. El imperio de la justicia. Gedisa. Barcelona. 1992.
90 Ley y norma jurídica
jes se debió ai uso de reglas anteriores o a otros elementos propios de la
comunicación.
2) Relacione el fragmento titulado "Dios (Una comedia)" en Sin Plu-
mas de Woody Alien con la teoría del mandato. Indique las objeciones a la
teoría que surgen del relato.
...Mujer: En la Antigüedad cuando un mensajero llevaba un mensaje al
rey, recibía una recompensa si las noticias eran buenas... Pero si las noticias
eran malas... el rey hacía matar al mensajero... A veces el mensajero era de-
capitado... si el rey se hallaba en disposición indulgente...
Coro: Pero cuando las noticias eran realmente malas...
Mujer: Entonces al mensajero se lo asaba vivo.
Diabetes: Si las noticias son malas, soy hombre muerto. ¡Un momento!
¡Las noticias! El mensaje. ¡Silo tengo aquí!
Mujer: Date prisa, llega el rey.
Diabetes (lee): El mensaje consiste en una sola palabra... El mensaje es 'Sf.
Coro: ¿es eso bueno o malo?
Rey: Humilde esclavo, ¿traes un mensaje para mí?
Diabetes: ¿Podéis hacerme la pregunta?
Rey: Primero el mensaje.
Diabetes: Es una sola palabra, mi señor.
Rey: Una respuesta de una palabra a mi pregunta de las preguntas. ¿Hay
un Dios?
Diabetes: Entonces me enorgullece haceros saber el mensaje. La palabra
es 'sí'.
Mujer: ¡Eso es fabuloso!
Diabetes: Ya sé lo que estáis pensando, una pequeña recompensa para
vuestro fiel mensajero... Pero la libertad es más que suficiente.
Concepto de ley 91
Rey (gravemente): Si hay un Dios, entonces el hombre es responsable y
yo seré sin duda juzgado por mis pecados... Juzgado por mis pecados, mis
crímenes. Mis muy horribles crímenes. Estoy condenado. Este mensaje que
me traes me condena para toda la eternidad...
Diabetes (cayendo de rodillas}: Mi señor, no es culpa mía. Soy un simple
mensajero, yo no creo el mensaje. Simplemente lo transmito...
Rey: Serás descuartizado por caballos salvajes.
Diabetes: Yo sabía que lo comprenderíais.
3) Clasifique en los siguientes fragmentos seleccionados distinguien-
do entrejuicios prescriptivos y descriptivos.
a) " 1. Hervir cinco tazas de agua con sal a gusto.
2. Añadir 1 taza de arroz.
3. Cocinar en cacerola destapada a fuego lento".
b) "B Sistema manual: se refiere a la emisión de comprobantes que
puede ser: en forma manuscrita, mediante la utilización de PC —únicamente
su si utiliza como procesador de texto— o por Controlador Fiscal si se trata
de documentos no fiscales homologados o documentos no fiscales".
c) "Repercusiones del diagnóstico del FMI sobre la economía argen-
tina: Los economistas creen que el nuevo ajuste es inevitable".
d) "Art. l c : Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transeúntes".
e) "Nuestras leyes no son conocidas por todos; son decretos de la
nobleza que nos gobierna. Nosotros estamos convencidos de que hay que
observar estrictamente esta antigua legislación, pero hay algo sumamente
torturante, que es el hecho de ser dominado por leyes que uno no conoce;
con esto no aludo a las posibles críticas ni a las desventajas que acarrea el
hecho de que no sea el pueblo sino solamente algunos los que comparten
tales críticas".
O "En México el señor Palomar visita las ruinas de Tula, antigua ca-
pital de los Toltecas. Lo acompaña un amigo mejicano, conocedor apasio-
nado y elocuente de las civilizaciones prehispánicas, que le cuenta bellísi-
mas leyendas de Quetzacóatl... Todo esto hay que creerlo porque sí; ade-
más, sería difícil demostrar lo contrario".
g) "Así hay laguna lógica y no técnica en el caso de una ley que esta-
blezca que el contrato de venta es obligatorio, pero no indique quién so-
 92 Ley y norma jurídica
portará los riesgos si la cosa vendida es destruida de modo fortuito antes
de haber sido transferida al comprador".
4) Clasifique los siguientes fallos conforme a algunos de los méto-
dos establecidos por las diferentes escuelas (método gramatical, exegéti-
co, histórico, científico, del derecho libre, ideológico).
a) Las leyes deben entenderse en forma tal que el propósito legislati-
vo se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta in-
terpretación. Es principio de hermenéutica jurídica que, en los casos no
expresamente contemplados, debe preferirse la interpretación que favore-
ce, y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma. CSJN. 7/4/67
in re Guante S,A.
b) Uno de los métodos para interpretar la ley consiste en dar cumpli-
do efecto a la voluntad del legislador. CSJN. 24/9/81 in re Refinerías de
Maíz S.A. (ídem Fallos 182-486; 184-5; 186-258, etc.)
c) La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley.
Los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la jus-
ticia, no pueden prescindir de la búsqueda de la significación jurídica de las
normas aplicables al caso, que consagre su versión técnicamente elaborada y
adecuada a su espíritu. CSJN. (Fallos 253-267; ídem 267-46 y 249-37).
d) Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma positiva, cuyo texto
es claro y preciso, por la consideración de pretendidos perjuicios que se su-
pone que podrían resultar de su ejecución. CSJN (Fallos 248-33).
Por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e
interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, funda-
mental en e! sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución
Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto ex-
presamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o de-
sacierto. CSJN (Fallos 249-425; 258-17; 263-460).5. P5.
5. Lectura
Fun ion ración atizadora de la hermenéutica1
Pierr' Legendre (Jouir du pouboir, París, 1976) afirma que, para los ju-
ristas, la sociedad no es ni benévola ni malévola, pues la voluntad del legis-
lador (ra lonal) no tiene, estrictamente, ningún carácter. Así, el derecho debe
permane cr inaccesible en cuanto instrumento volcado para el mantenimien-
1. Tercio 7,..mpaio Perra/ Jr., !ntrodu$áo ao eximí> do Direito, Editora Atlas, San Pa-
blo, 1996 {trad ;e los autores).
Concepto de ley 93
to del orden. Por eso, para el jurista, el derecho no miente jamás, una vez
que él existe, precisamente, con la finalidad de oscurecer la verdad social,
dejando que se juegue la ficción del buen poder.
En realidad, prosigue él, la enseñanza de los juristas revela que, en razón
de la enorme producción normativa de la cual ellos tienen la tarea interpreta-
tiva, todo se considera como si un único texto (el ordenamiento) estuviese en
expansión continua. Sus diversas operaciones técnicas —interpretación siste-
mática, sociológica, teleológica— consistiría nada más que en reformular
(parafraseando) el mismo objeto (el ordenamiento). Pero de esta forma se
obturan las eventuales salidas y se impide el diálogo con ¡a ley. Es el jurista
el que hace hablar a la ley. Por ello, así se cercena para los sujetos la palabra
plena, pues todo debe pasar por la lengua hermenéutica, que pone todo bajo
el control del jurista. Se entra, así, en un universo de silencio, el universo del
ordenamiento, que todo sabe, que hace las preguntas y da las respuestas. De
este modo se tiene el misterio divino del derecho, el principio de una autori-
dad permanente, fuera del tiempo, inmanente a toda sociedad (ubi jas ibi so~
cíelas; ubi societas ibi iits; "donde hay derecho hay sociedad; donde hay so-
ciedad hay derecho").
La rudeza de estas observaciones nos muestran, por ello, un aspecto funcional
importante. Para el hombre común, el derecho a veces aparece como un conjunto
de símbolos incoherentes, que lo toma inseguro, por ejemplo, cuando él se ve en-
vuelto en un conflicto procesal. Confrontando con los derechos del otro, éstos, no
obstante parecerles ilegítimos, también son afirmados. Es claro que seria impensa-
ble que el derecho admitiese oficialmente que se mueve en múltiples e incoheren-
tes direcciones. Su éxito, como fuerza unificadora, depende, pues, de dar un signi-
ficado efectivo a la idea de un gobierno de derecho, unificado y racional. Para eso
trabaja la hermenéutica. Funcionalmente (cf. Amold. "El derecho como simbolis-
mo", en Sociología del Derecho* Org. Aubert, Caracas, 1971) la finalidad de la
teoría dogmática (de la interpretación) consiste en >er una caja de resonancia de
las esperanzas prevalecientes y de las preocupaciones dominantes de los que
creen en el gobierno del derecho.por encima del ai ni trio de los hombres. De ahí
la constitución de este imperio razonable del legislador racional, donde las ideas
contradictorias aparecen como coherentes, en que e' derecho es, simultáneamen-
te, seguro y elástico, justo y compasivo, económicamente eficiente y moralmen-
te equitaüvo, digno y solemne pero funcional y técnico....
La doctrina hermenéutica, por ser un discurso Jcl poder de violencia simbó-
lica, no se construyó como una teoría descriptiva (/e;ética) que explica cómo es
el sentido del derecho, sino como una teoría dogmática que expresa cómo debe
ser (deber ser ideal) él interpretado. Los conceptos !:is premisas, los principios,
postulan concepciones triplo-normativas (cripto - , julio) y se formulan como
94 Ley y norma jurídica

orientaciones sobre los objetivos y los propósitos de la interpretación. De es-

tas orientaciones se deducen, entonces, reglas hermenéuticas.
Unidad 5
Concepto de norma

E, objetivo de esta unidad es la presentación del concepto de nor-

ma jurídica, sustitutiva dentro del positivismo de la primitiva noción de
"ley", que tuvimos oportunidad de desarrollar en la unidad anterior. Preci-
samente, el devenir de las sucesivas teorías referidas a la interpretación de
la ley, fue delimitando la idea de "norma" como aquello "contenido" den-
tro de la ley, y como resultado lógico del proceso de su interpretación. Si
la ley era un hecho lingüístico producido por un legislador conforme con
ciertas reglas que le otorgaban su validez formal, la norma, entendida al
principio como su "espíritu" o "intención", aparecía como un objeto lógi-
co independiente de las "palabras de la ley". No se trata de una cuestión
menor, como veremos, y ello definió el positivismo del siglo XX.

1. La norma como juicio

Un juicio, de acuerdo con la lógica clásica, es una relación entre
conceptos. Relación que puede ser de inclusión, total o parcial, o de ex-
clusión, total o parcial. Ello permite articular cuatro juicios categóricos tí-
picos, como vemos en los siguientes ejemplos (las letras que figuran a la
izquierda son utilizadas convencionalmente para identificar el tipo de pro-
posición; "S" indica "sujeto" y "P", "predicado"):

Todo S es P (Todo hombre es mortal)

Ningún S es P (Ningún filósofo es millo-
nario)
Algún S es P ¡Algún hombre es abogado)
Algún S no es P (Algún estudiante no es
ingeniero)
96 Ley y norma jurídica
oo
Figura 7. Diagramas de Eider de las proposiciones categóricas.
En los clásicos diagramas de Euler, las proposiciones categóricas se
granean como se ilustra en la figura 7. La proposición "A" (universal afirma-
tiva) como una inclusión del conjunto de todas las "S" dentro del conjunto de
todas las "P" (aunque nada se afirma de las "P" que no son "S"); la proposi-
ción "E" (universal negativa), como dos conjuntos disyuntas de "S" y "P".
Las proposiciones particulares, que por comodidad hemos unificado en un
único diagrama, representan la particular afirmativa (proposición "I") como
una "x" en la intersección de "S" y "P", y la particular negativa (proposición
O) como una "y'1 situada en el conjunto "S" fuera de la intersección con "P".
Las relaciones entre las proposiciones o juicios categóricos se suelen
representar en el denominado "cuadro de oposición", que se dibuja de la
manera siguiente:
O 1804), en -u Critica de la Razón Práctica (1788) y en Metafísica de la
figura S. Cuadro de oposición entre las proposiciones categóricas.
Las diagonales (A-O y E-I) representan las relaciones de contradicción,
de modo tal que uno de los extremos debe ser necesariamente verdadero y el
otro falso. La línea superior (A-E) representa la relación de contrariedad, en
la que puede ser que una sea verdadera o ambas falsas. La línea inferior (I-
O) señala la relación de subcontrariedad, donde puede ser una verdadera y
la otra falsa, o ambas verdaderas. Las líneas laterales (A-1 y E-O) indican las
Concepto de norma 97
relaciones de subaliernación, de modo tal que si la proposición superior os
verdadera, la inferior necesariamente también lo es. De las cuatro propor-
ciones referidas siempre al mismo par de conceptos, dos serán verdaderas y
dos faisas. Por ejemplo, tomemos el par de conceptos "gato" y "mamífero".
La proposición "A" (Todos los gatos son mamíferos) será verdadera. La con-
tradictoria "O" (Algún gato no es mamífero) será falsa, al igual que la con-
traria "E" (Ningún gato es mamífero), mientras que la subalterna "I" (Algún
gato e> mamífero) será por su parte verdadera.1
La norma seria también un juicio, solo que la relación de los conceptos no
establece mediante el verbo "_sern~siñb~mecGaÍte^eI verbo "deber ser7', lo que
quiere significar que no se afirma nada respecto del estado de cosas al cual se
jgHgreñ lo.^ conceptos. Si enuncio la expresión "El florero está sobreJ_a_rnesa",
el juicio significado alude a un estado de cosas v, si éste concuerda con aquél,
diremos del juicio que es verdadero, y falso en caso contrario.
Pero si, en cambio, expresamos que "El florero debe estar sobre la
mesa", no estamos frente a una proposición que pueda ser calificada de ver-
dadera o lalsa por la naturaleza misma de la proposición, independien-
temente del estado de cosas correspondientes. Si el florero está donde debe
estar, el precepto se encontraría cumplido, pero ello no lo convertiría en ver-
dadero, y lo mismo a la inversa; el precepto permanecería incumplido, pero
no resultaría por ello falso. Aun en el caso en que alguien sostuviese lo con-
trario, y tuviese razón, esto es, que el florero no debe estar sobre la mesa, es-
taríamos fronte a normas contradictorias, pero no podríamos decir que una de
ellas es verdadera y la otra falsa. Lo que tendríamos que decir es cuál de los
dos es el juicio válido, es decir, cuál es el que habría que cumplir y cuál no,
pero ello de manera independiente al estado de cosas, y teniendo en cuenta,
en cambio, quién se encuentra habilitado para decidir la cuestión.
2. La norma como juicio del deber-ser
El desarrollo de este concepto es obra de Immanuel Kant (1724-
ética (179^). Sostiene este pensador que un sistema moral deriva de un
imperativa categórico que dice: "Obra como si la máxima de tu acción
pudiera se; erigida, por tu voluntad, en ley universal de la-naturaleza". 1.a
filosofía k mtiana constituye una epistemología individual, basada en la
idea de una razón trascendental (es decir, que está más allá del hombre con-
Ver Ci •;. Irving M. Introducción a la lógica, Eudeba. Buenos Aires. 1995, Capítulo V
98 Ley y norma jurídica
creto, aún cuando éste posea tal razón como atributo), El imperativo categórico
constituye un mandato que contiene un deber moral tendiente a constituir una
sociedad basada en la razón y cuya creación depende de la voluntad.
El "deber-ser" kantiano es, por lo tanto, axiológico (a diferencia,
como veremos a continuación, del kelseniano). El imperativo (en el senti-
do de mandato o deber) es categórico por la forma del juicio, corno ya tu-
vimos oportunidad de ver en ei punto anterior. El énfasis puesto en esta
categoría de juicios apunta a que el deber en cuestión es incondicionado,
vale decir que depende únicamente de la razón y no de una autoridad
(como podría ser si se tratase de un mandato divino o de un legislador) o
de otras circunstancias que puedan condicionarlo.
Cuando el deber aparece sujeto a una determinada condición, esta-
mos frente a un juicio que ya no es categórico sino hipotético. La hipóte-
sis en este tipo de juicios es la condición que dispara el deber incluido en
el otro tramo de la proposición. Por ejemplo, si expresásemos la máxima
"Debes ser leal con aquellos que son leales contigo", esta se traduciría en
una norma que dijese: "Si alguien es leal contigo (hipótesis o condición),
entonces debes ser leal con él (consecuencia)". La estructura del juicio,
entonces, tiene dos partes, y cada una de ellas constituye una proposición
categórica autónoma. La fórmula, entonces, sería como sigue:
Si "S es P", entonces debc-ser "S es P".
Hans Kelsen, quien filosóficamente debe ser considerado un neokan-
tiano, tomó esta estructura pan definir la norma jurídica como urj juicio
hipotético del deber ser_cQgg?fvoJ.esto último envirtuíTclé que en el con-
secueñte^SeTjüTcioTel jurista austro-norteamericano colocó a la sanción,
como elemento deflnitorio. A partir de este último concepto, pasó a defi-
nir en el antecedente del juicio al hecho ilícito, o acto antijurídico. La es-
tructura de la norma jurídica, entonces, quedó configurada como sigue:
Si hecho ilícito, entonces debe ser sanción.
La sanción aparece definida, extrasistemáticamente, como coacción
debida (coacción = privación de un bien —vida, salud, propiedad, honor,
etcétera— considerado sociahnente valioso) y el hecho ilícito como la
conducta del individuo contra el cual va dirigida la sanción como conse-
cuencia de dicha conducta 1 . Vale decir, que el hecho ilícito no es una
1. A esta definición habría que agregar, como lo hace Kelsen, la hipótesis de responsabilidad ob-
jetiva en la cual la sanción se dirige no contra quien llevó a cabo la conducta ilícita, sino contra
un allegado, esto es, una persona distiir.a vinculada objetivamente con e! que cometió el ilícito
(responsabilidad de los padres por los h ios, de los empleadores por los empleados, etcétera).
Concepto de norma 99
_cpnductamala en sí, cometen la moral, sinQjroJamenre corno una_conduc-
ta mala_pLroIlÍMda.L_es 3écir7jurídicamente mala únicamente_en cuanto es
antecedentfi_dejjna_san_cion prevista en una norma jurídica.
La estructura precedentemente señalada, conviene resaltarlo, no es
de la ley sino de la norma. No es, entonces, una estructura gramatical o
lingüística sino lógica, ideal, que resume el contenido de cualquier ley, in-
dependientemente de la forma gramatical que ésta adopte.
Desde luego, no debe perderse de vista el hecho de que la estructura
lógica de las normas es una construcción y,_pqr lo tanto, algo arfíKci'áT,
^que srBíenTésüTta' útil para la transcripción de la naturaleza represiva del
Dereclío^o^goTa'J5cla~su problemática^algunos de cuyos aspeeto_sjuyj-
mos oportunidad de observar en el capítulo anterior, en el tema de "Inter-
^retacion~de~ta~tey-y en-les-'que~sÍguerTderpresente capítulo.
Un tema interesante en el trabajo de elucidación del concepto de "nor-
ma" se encuentra en la relación entre esta noción y la de regla de derecho.
Kelsen denomina regla de derecho a la descripción que se hace respecto de
una norma. Como se recordará, los juicios descriptivos son juicios del "ser"
y, por lo tanto, susceptibles de ser considerados "verdaderos" o "falsos", a di-
ferencia de los juicios prescriptivos, como es el caso de las normas. Por ello,
mientras las normas integran un sistema jurídico, las reglas forman parte de
la ciencia del derecho que estudia dicho sistema. Si la norma prescribe para
determinada conducta (por ejemplo "matar") una sanción (por ejemplo priva-
ción de la libertad entre 8 y 25 años) y la regla se adecúa a tal contenido, de-
berá ser considerada como verdadera, y falsa en caso contrario. Dice textual-
mente Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho:
Contra la tesis de que ias normas jurídicas constituyen el objeto de la
ciencia del derecho se ha sostenido que estas normas son solamente el ins-
irumento utilizado por e! jurista para describir al derecho. De la misma ma-
nera que las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para expli-
car los fenómenos naturales, la ciencia del derecho explicaría la conducta de
ios hombres con la ayuda de fas normas jurídicas. Esta objeción proviene de
una confusión entre la norma jurídica y la regla de derecho. Entendemos por
reglas de derecho las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica
describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas, tales
como han sido creadas por actos jurídicos. Si consideramos que las reglas de
derecho son también normas, estamos empleando la palabra norma en un
>cntido descriptivo y no originario... La regla de derecho es, en la ciencia ju-
rídica, el equivalente de [a ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el ins-

100 Ley y norma jurídica
truniento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, consti-
tuido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden
jurídico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la
norma jurídica es un acto de voluntad.'
El problema que no resuelve Kelsen es el del método de verificación
que permita decidir entre una hipótesis y otra. Si la norma fuese un objeto
empírico, el problema sería el mismo que el de las ciencias llamadas "na-
turales", que han desarrollado sofisticadas metodologías de verificación a
partir de la observación directa o indirecta (desde el telescopio y el mi-
croscopio en adelante). Pero la norma es un objeto ideal, como los núme-
ros de las matemáticas, donde la verificación no es algo diferente de las
propias reglas de constitución del sistema. Los siguientes ejemplos ilus-
tran lo que venimos diciendo. Supongamos las siguientes expresiones:
1) 101=5
2} 20 + 5 = 1
3)280 + 90=10
A primera "vista" diríamos que se tratan de fórmulas incorrectas
(falsas). Ello porque estamos habituados a tratar con números naturales.
Sin embargo, si consideramos que la fórmula 1) corresponde al sistema de
números binarios, la 2) al sistema horario, y la 3) a la suma de grados, las
fórmulas serían correctas (verdaderas). Esto quiere decir que solamente
estaremos en condiciones de determinar el valor de verdad de la fórmula
conociendo previamente el sistema al cual pertenece y las reglas del mis-
mo. Por ello mismo, la regla de derecho sería verdadera cuando sea tauto-
lógica (lógicamente verdadera, ejemplo p = p) y falsa cuando sea contra-
dictoria (lógicamente falsa, ejemplo p = no p)2 por lo cual si el intérprete
1. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Eudeba. Buenos Aires, varias reimpresio-
nes, Cap. I, punto 3 d.
2. En un sistema lógico, una proposición compleja puede ser tautológica, si es siem-
pre verdadera para todos los casos posibles, independientemente de lo que signifiquen o
del estado de cosas al cual se refieran; contradictoria, si es siempre falsa para todos los
casos posibles, y contingente, si su valor de verdad puede ser verdadero o falso, depen-
diendo del contenido que se le adjudique a las proposiciones. Ver Copi, Irving M. (1995,
cap VIII, punto 5). La clasificación se corresponde, iniciamente, con las tres deno-
minadas leyes del pensamiento: 1. el principio de identidad que afirma que si un enuncia-
do es verdadero, entonces es verdadero; 2. el principio de contradicción que afirma que
ningún enunciado puede ser verdadero y falso, y 3. el principio del tercero excluido que
afirma que un enunciado o es verdadero o es falso (Copi, 1995, cap. VIH, punto 7).
Concepto de norma 101
da un contenido determinado a una norma, su actividad sería a la vez pres-
criptiva (cuando decide el contenido que, a su juicio, posee la norma) y
descriptiva (cuando explica su propia decisión). Si bien esto no ofrece re-
paros desde el punto de vista lógico, no constituye un mecanismo útil para
el intérprete que pretenda determinar "objetivamente" el alcance de la
prescripción jurídica.
3. £1 problema de las normas sin sanción
Como hemos visto, el concepto de sanción pasa a ser, en la teoría de
Kelsen, un elemento defímtorio de la norma jurídica. La conclusión que
se sigue de ello es que si una norma carece de sanción, no es una norma
jurídica (sin perjuicio de que pudiera llegar a ser una norma moral o de
otra clase). La afirmación parece exagerada y ha sido discutida por varios
juristas desde distintos ángulos:
• Desde cierto punto de vista, se le ha reprochado que la visión de la
teoría pura sobre el derecho es pesimista, por reducir el concepto de dere-
cho a su aspecto represivo, en lugar de, por ejemplo, enfatizar sus aspec-
tos positivos teniendo en consideración su finalidad como garante de la
paz social y de la convivencia humana. Cabe tener en cuenta que Kelsen
sigue en este punto la concepción weberiana del Estado moderno, que no
se define por el contenido de lo que hace, sino por el ejercicio de la coac-
ción física.
• Desde otra perspectiva, se señala que la estructura de la norma kel-
seniana se acomoda mejor a las prescripciones penales que a las civiles.
En estas últimas las sanciones pecuniarias (indemnizaciones) son funda-
mentalmente resarcitorias (es decir que tienden a reparar el daño causado
y no a sancionar a quien no cumpla con sus obligaciones), dependen de la
voluntad del sujeto afectado, quien puede renunciar a ellas, ya que de-
penden de su interés, mientras que otras normas simplemente determinan
nulidades para el caso en que o se sigan los procedimientos legislados, lo
que difícilmente puedan entrar en la definición de sanción (la nulidad, en
definitiva, no priva de un bien poseído por el infractor, sino de una expec-
tativa a la adquisición de uno). Reemplazar la noción de sanción por la de
consecuencia jurídica, como hace por ejemplo Alf Ross, solucionaría en
parte este problema, pero restaría definir una (o más) categorías genéricas
para incluir en ellas a las consecuencias jurídicas que no son sanciones.
• La principal objeción apunta a los enunciados legales que no con-
tienen una sanción, tales como, y principalmente, las cláusulas constitu-
 102 Ley y norma jurídica
dónales. Sería una enormidad sostener que eilas no son normas, dado que
si las suprimimos del ordenamiento jurídico este se desploma, dado que
representan el fundamento de validez de las normas que se le subordinan.
Kelsen sostiene que las normas que no contienen sanciones no son taies,
sino fragmentos de otras normas que sí las contienen. Por ejemplo, la
cláusula constitucional que faculta al Poder Legislativo a dictar el Código
Penal, sería parte de este último que sí contiene sanciones. Y así sucesiva-
mente. Ello es coherente, toda vez que no debemos confundir enunciado
legal (texto de la ley, de sus artículos y disposiciones) con las normas, ya
que no existe una correspondencia biunívoca (uno a uno). Un artículo de
un código puede contener varias normas, y de varios artículos o leye;. se
puede extraer una sola norma. También puede considerarse que un mismo
enunciado legal puede formar parte, simultáneamente, de distintas nor-
mas. Repetimos, el procedimiento es coherente desde un punto de vista
lógico y sistemático, aunque ese "recorte y pegue" de enunciados legales
puede constituir, en la práctica, una engorrosa y no siempre posible tarca.
Otros autores, positivistas también, como Hart, prefieren distinguir
diversos tipos de normas, admitiendo tal carácter a las prescripciones que
atribuyen competencias y definen procedimientos para la creación de nor-
mas jurídicas propiamente dichas. En tal sentido, definen el sistema nor-
mativo como un conjunto de normas, donde al menos una de ellas contie-
ne una sanción. Esta también constituye una solución lógica, coherente,
pero que sigue dejando sin resolver el problema de las normas sin Can-
ción, vale decir si se trata de verdaderas normas, de parte de otras normas,
o de directivas o principios, en terminología de Dworkin, vale decir de
construcciones auxiliares necesarias para el funcionamiento del derecho.
4. El método analítico y el sistema
de conceptos básicos
El método analítico constituye uno de los pilares del paradigma de la
ciencia moderna. Su premisa básica presupone que el todo (el objeto bajo
estudio) es equivalente a ia suma de las partes que lo componen, y el mé-
todo aplicable consiste en la previa descomposición de ese todo en partes
elementales, consideradas indivisibles. El método se ha difundido t;;iito
(se habla de análisis matemático, análisis gramatical, análisis químico, et-
cétera), que el verbo "analizar" se ha convertido en sinónimo de "e Ju-
diar" u "observar", cuando no son nociones estrictamente equivalentes. El
método analítico ha dado espléndidos resultados en e] campo de la im es-
tigación de fenómenos complejos, aun cuando hoy en día numerosos cien-
Conceplo de norma 103
tíficos del campo de las ciencias naturales han llamado ia atención sobre
la existencia de fenómenos complejos irreductibles al método analítico.
Indudablemente, hay propiedades del todo que se mantienen inalte-
radas en las partes componentes y otras que no. Si una molécula de agua
se compone de hidrógeno y oxígeno, un litro de agua también estará com-
puesto de los mismos elementos químicos. Pero hay propiedades del agua,
como la ausencia de sabor, de color, o la de ser buena conductora de la
electricidad, que perderían sentido al ser predicadas de las moléculas.
Otras propiedades, como la de servir para calmar la sed, para higienizarse
o para ahogarse y aún para permitir la vida de animales subacuáticos, que
resultarían totalmente inaplicables a la molécula. Sin dejar de tener en
cuenta el hecho de que en la naturaleza no se encuentra "agua química-
mente pura" sino aguas que contienen numerosas sales minerales en sus-
pensión o en solución.
Lo mismo puede ocurrir con cualquier otro objeto complejo de estu-
dio; ¿es la sociedad un equivalente a la suma de los individuos que la
componen?: ¿es el idioma igual a la suma de las palabras y de las reglas
que lo integran?, etcétera. Las modernas teorías sociológicas y lingüísti-
cas prefieren inclinarse por las respuestas negativas a esos interrogantes.
El método opuesto al analítico es el holistico (de halos = todo), que
trata de investigar al fenómeno en su conjunto en lugar de descomponerlo
artificialmente en partes, lo que se considera un reduccionismo que distor-
siona la realidad del fenómeno. Una utilización de este método se encuen-
tra en las nuevas técnicas del aprendizaje de idiomas, en donde al alumno
se lo introduce inmediatamente en la lengua global, en lugar de hacerlo
paso a paso desde los sustantivos elementales y las declinaciones verbales
típicas.
La metodología analítica también se afincó en el positivismo, cons-
truyendo un sistema de conceptos básicos, a partir de los cuales se pudie-
sen definir la totalidad de los conceptos jurídicos, tal como podemos en el
gráfico de la figura 9.
El primer concepto del gráfico es el de "'norma jurídica": "Considerado
desde un punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de nor-
mas" (Kelsen, TP, C. I, p. 3c); dentro de ella encontramos al "hecho ilícito"
y a la "sanción": "La técnica específica del derecho... consiste... en hacer se-
guir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana conside-
rada socialmente nociva" (Kelsen, T.P., C. III. p. 3b). Del concepto de hecho
104 Ley y norma jurídica
NORMA JURÍDICA
debe ser
HECHO ILÍCITO
DEBER JURÍDICO RESPONSABILIDAD
PERSONA JURÍDICA
Figura 9. Conceptos jurídicos básicos.
ilícito se deduce, por negación, el de deber jurídico: "Llamamos norma pri-
maria a la que establece la relación entre e! hecho ilícito y la sanción, y nor-
ma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción"
(Kelsen, T.P., C. III, p. 4). La responsabilidad vincula a ¡a sanción con quien
la recibe, que puede ser o no el obligado por el deber jurídico: "Un individuo
es responsable de una conducta determinada (la suya o la de otro) cuando en
caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción" (Kelsen, T.P., C.
VI, p. 2). El derecho subjetivo se relaciona con el deber jurídico, entendido
como una facultad del individuo de participar en la creación de! derecho: "El
enfoque del derecho subjetivo como una técnica particular de la creación del
derecho permite eliminar toda oposición entre derecho objetivo y derecho
subjetivo, al mismo tiempo que hace resaltar ei carácter primario del deber
jurídico en relación con el derecho subjetivo. En tanto que el deber aparece
como la función esencial y necesaria de toda norma jurídica, el derecho sub-
jetivo sólo aparece en el ámbito del derecho privado como una institución
propia de los órdenes jurídicos capitalistas y en el ámbito del derecho públi-
co como un elemento de los órdenes jurídicos democráticos" (Kelsen, T.P.,
C. VIII, p. 3b). Finalmente, la definición jurídica de persona resume los con-
ceptos de deberes, derechos y responsabilidades:
Concepto de norma 105
"En rigor de verdad, la "persona" sólo designa un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de normas".
(Kelsen, T.P. C, VIH,p.4)
5. El concepto de "norma"
y la lingüística contemporánea
v .r . -. —*^J •**—• _^ I
No cabe dudas de que la lingüística es la ciencia social que más se
desarrolló durante el siglo XX, a tal punto que no sólo adquirió un fuerte
status autónomo, sino que se_^nvirtió_en_u_n paradigma epistemojógico
para el resto de las disciplinas del sector. La distinción sassuriana erurtf
" léñ'güaXsíStéma de~sígrios) y Rabia (el uso de esa lengua por un individuo
o una comunidad determinada), la definición de los estudios diacrónicos
del lenguaje (su evolución histórica) de ios sincrónicos (el lenguaje toma-
do en un momento dado con prescindencia de su evolución) y el concepto
de estructura como una unidad significante independientemente de la sig-
nificación autónoma de los signos (para decirlo en un ejemplo quizá de-.,
masiado simplificado, las frases "Juan ama a María" y '^María, ama_ a
Juan_M utilizan los mismos tel:mTñ^^^éfó^l5r3e~ri^éTéTmlña si|
nes djfe^entesJ^Jueróñ piedras Básales de la moderna'íingüistiQa,
Surgió así, especialmente en Francia, una corriente filosófica conoci-
da comoesírttcturalismo, que, en la década de 1960, rápidamente se exten-
üfícTa otros camjxjsji¿ sa^^^
ramente analítica desestudio del discursóT tanto científico como literario.
P^5G£rJI15ílI?^^ül9^^IB2^2Ían^ BartTJeT^élTmrprincipio también es-
trucnjraiistaj y^Jacgues Perrida renunciaron asTrmsmo_aJa ideade_estructu-
ra y sentencjaron laJ'rrmertejiejj^tor" -v propusieron la "deconstrucción"
clekts textos, como alternativa. Sobre estos doTconceptos nos extendere-
mos un poco para aclarar algunos de los problemas ya tratados (ver puntos
2 y 4 de esta unidad didáctica) referidos a la relación entre "enunciado le-
gal" (ley) y "norma", y entre esta y la regla de derecho.
Ferdinand de Saussure (1857-1913) innova la teoría del lenguaje en
su Curso de Lingüística General1, compuesto por notas de varios cursos
dictados entre 1907 y 1911, y apuntes de los mismos tomados por sus
alumnos, dentro de la idea general de que era necesario reexaminar las
teorías dominantes acerca del lenguaje, gobernadas hasta ese entonces por
dos ideas contradictorias: la que suponía que éste era el reflejo de las
De Saussure, Ferdinand. Curso de Linguís/iai (¡enera!. Phineta Agostini. Barcelona. 1994.
 106 Ley y norma jurídica
ideas y respondía a una lógica universal, y la concepción histórica que lo
consideraba el fruto de una evolución, es decir, los dos grandes modelos de
las ciencias modernas, el sistemático (física newtoniana) y el histórico (bio-
logía darwiniana; adviértase, de paso, el paralelismo con los métodos litera-
les y exegéticos, por un lado, y con los históricos y ideológicos, por el otro,
estudiados en el punto 4 de la Unidad 4). Estas metodologías enfrentadas da-
rían así a las nociones de sincronía y diacronía, respectivamente.
Los estudios anteriores tenían en común el tratamiento del lenguaje
como algo "natural", eterno en su lógica o variable en su evolución. Sau-
ssure, en cambio, plantea el carácter arbitrario del signo y, en consecuen-
cia, la idea de la lengua no como un sistema de signos sino como un .siste-
ma de convenciones de una hipotética y social "masa hablante". El habla,
en cambio, como uso individual de esa lengua, no está sujeta a reglas ni
formas ni modifica éstas. La obra de Saussure pasó desapercibida hasta
que fue rescatada medio siglo después por los estructurales tas, que descu-
brieron la trascendencia de la innovación: Saussure había inventado, con
su ''revolución copernicana" 1 , un nuevo paradigma para el lenguaje, y
para las ciencias sociales, al subsumir aquél dentro del marco más amplio
de la comunicación.
Al socializar el lenguaje, los signos y sus relaciones no se estudian
"en sí", como mera unión del significante con el significado, sino dentro
de la red (estructura) de comunicaciones producidas dentro del marco de
ciertos códigos sociales (el contexto) que va a dar sentido a aquellos. Esa
red es doble: por un lado, el sintagma, que es la significación que adquie-
ren los signos por su lugar dentro de la cadena hablada, donde es condi-
cionado por los anteriores y condiciona a los posteriores {en el fragmento
"el devenir de la vida humana' 1 , la palabra "devenir" obliga a pensar el
término vida como algo que transcurre, y por lo tanto puede cambiar, y no
como el nombre de una esencia eterna —la "vida"—; esta, a su vez, aisla
de entre todo lo "humano" aquello que es propiamente viviente, en forma
diferente a si hablase de la obra humana, etcétera); por el otro lado, el sis-
tema de asociaciones que el signo forma dentro de una cultura determina-
da. Inspirados en estos nuevos paradigmas de la ciencia, los pensadores Ba-
chelard, Benveniste, Jakobson, Lévi-Strauss, entre otros, se dedicaron a reali-
I . La expresión entrecomillada corresponde a! título de una obra de Thomas S. Kuhn
(Orbis, Madrid, 1984), donde analiza el cambio de paradigmas científicos no como una
superación de los unos por los oíros, sino como producto de una distinta visión propia de
c;:íla época.
Concepto ¿A1 norma 107
zar una reformulación de la epistemología, de la crítica literaria, de la an-
tropología, bajo esta doble oposición entre lo sintagmático y lo sistemático.
A los efectos de este texto, conviene resaltar el pensamiento del se-
miólogo Roland Barthes (1915-1980). quien en un comienzo adhirió fer-
vientemente a la tesis estrucíuralista (de hecho, fue uno de los redescu-
bridores de Saussure), para luego, especialmente a partir de 1973, denun-
ciar la formalización analítica de esa corriente que criticaba la lingüística
antigua pero la empleaba para formular sus discursos. Barthes traspasa
así el estructuralismo y sienta las bases del denominado "post-estructura-
Hsmo". Rechazó ají el uso de .definir i nafís arnrlfi.miras. que,
del nhjp.to. y a. las rlasifir.ar.innes p.xhanshvas
mate máti c as_d e _agueH o s_ a _g u i enesjje n ominó lógale tas (dej a u n ián_de
logos — razón — y estética — belleza— ). Propuso, en cambio, la noción
de "código" como clave de interpretación, código, o mejor dicho "códi-
gos", que será preciso encontrar con relación a cada texto, por ser un
producto artificial.
La problemática abordada por los lingüistas en este siglo ha permitido
adoptar enfoques comunicacionales que revelan aspectos del proceso de comu-
nicación que resultan de interés para el tenia que nos ocupa (ver figura 10).
MENSAJE
EETROALIMELÍTACION
SUJETO EJOSCF. SUJETO RECEPTOR
Figura 10. Esquema del pn>.(. so de comunicación.
El esquema representa un aspecto del fenómeno de la comunicación.
En él vemos a un sujeto emisor (que emite un mensaje por medio de un
canal) a un sujeto receptor que lo recibe y a su vez envía una señal al emi-
 108 Ley y norma jurídica
\r que funciona en el sentido de retroalimenlación del circuito. Si_tra_spo-
esquema al Hgrer.ho podernn^si^lgritar.al pmj^ojr pnr p.l legislador.
y al receptor por el destinatario del mensaje: t\juez o el_p_articülarjmuieiLag
dirige la norma .(el mensaje) y la retroalimentación sería la conducta _de éste
último que informaría al primero si la norma fue o no-acata,da.
En el esquema, el sujeto receptor no comprende o comprende mal el
mensaje recibido. Esta dificultad es comunicada al sujeto emisor mediante un
mensaje de retorno o retroalimentación. El sujeto emisor entonces deberá
producir un nuevo mensaje para clarificar el anterior. Pero el circuito amena-
za convertirse en un círculo vicioso, sin salida aparente. Esta complejidad, vi-
sible desde un primer momento, llevó a los estudiosos a prescindir de la no-
ción de sujetos (emisor-receptor) para concentrarse en el mensaje. Imagine-
mos el momento en que Colón intenta comunicarse con los primeros indios
I americanos. El círculo de mensajes y contramensajes no tiene posibilidad de
llegar a buen término, no sólo por el hecho obvio de hablarse lenguas distin-
tas, sino porque los interlocutores provenían de culturas totalmente diversas,
sin un código que permitiese la traducción. Colón, explica Todorov, se en-
frenta al indio a partir de sus propios prejuicios culturales, por lo que la inco-
municación radical lo coloca en la categoría de animal, sólo susceptible de
ser esclavizado por los españoles.
•""?•'
6. El concepto de "norma" frente a la semiótica ilimi-
tada y a la argumentación de las buenas razones
Como hemos visto en las páginas anteriores y, especialmente, en el
último punto de la unidad anterior, el concepto de "norma" se encuentra
en la modernidad íntimamente vinculado con la teoría de la significación
tal como ésta fue entendida durante el siglo XIX.
nales sos..tieiieiLa_me.nudc- que líLprineipa.1
ley son-sus-palabras. Esto supone que, aun admitiendo la.posibilidad de la
existencia de ambigüedades, es decir, de palabras_c0n más de un signi-
ficado, resulta suficiente un cuidadoso examen de Jas ^naismas^ relacio-
nadas con su sentido más usual, o con su sentido específicamente jurídico,
o con el sentido que surge del resto del ordenamiento jurídico, etcétera, es
posible para el intérprete aislar el sentido correcto que quiso imprimirle la
intención del legislador.
Pero la lingüística contemporánea ha puesto en duda la posibilidad
de sostener la existencia de un "buen sentido" o de un "sentido literal" o
de un "sentido recto". Numerosos son los autores actuales que desde la fi-
Concepto de normo 109
losofía, la lingüística o, más específicamente, desde la semiología (teoría
de los signos) han debatido sobre esta cuestión —como vimos en el punto
anterior—, desde una posición moderada —como la de Charles Peirce,
Umberto Eco' y Tzvetan Todorov—, hasta cierto nihilismo semiológico
que surge de las obras del segundo Wittgenstein, Jacques Derrida, Gilíes
Deieuze, el último Barthes, etcétera, Eco sostiene que:
El problema, por tanto, no consiste en discutir la antigua idea de que el
mundo es un texto que puede interpretarse (y viceversa), sino en decidir si
tiene un significado fijo, una pluralidad de significados posibles, o, por el
contrario, ningún significado1.
Este autor adhiere a la segunda hipótesis, la de una pluralidad de sig-
nificados posibles, descartando la primera propia de la exégesis de los
textos sagrados, desde donde habla Dios o un hipotético "legislador racio-
nal" que, hipóstasis mediante, ocupa el lugar de aquél, y la tercera, esto es
la inexistencia de significado que Eco relaciona con lo que llama "semi-
ósis hermética" vinculada con la magia y [os caEáhstas empeñados en
descubrirrer^ados^jTgniITcados secretos. Para solucionar los problemas
generados por la pluralidad de significados, EcoJpjTria^la.id&a-de..un.lector
"modelo", promedio de una comunidad de re^toresTdistinguiendo así en-
tre interpretaciones plausibles y no plausibles. Lo que equivale a afirmar
'que el sentido' es determinabíe a partir de esa idea de lector modelo —ra-
cional, jiijlemasiado ejrodito ni demasiado ignorante— que establecería
el "buen sentido".
Desde el otro extremo, compartiendo parcialmente el desplazamien-
to de la interpretación que hace Eco a favor del lector, el Barthes que po-
dríamos denominar como iniciador del pos estructural i smo, como vimos,
sostiene la idea de la muerte del autor de un texto, esto es, la desacraliza-
ción de la imagen del autor como garantía de interpretación dejando libra-
do al texto a su suerte. No se trata, obviamente de una muerte biológica,
como no lo era en la afirmación de Nietzsche respecto de la muerte de
Dios, sino de la liberación del intérprete respecto de un significado autori-
zado (adviértase la relación entre las palabras "autor", "autoridad", "auto-
rización"). Pero esta libertad en la interpretación del texto no se arregla en
1. Eco, Umberto. Los límites de la interpretación. Ed. Lumen. Barcelona. 1992.
2. Eco, Umberto, op. cit, pág. 357.
 Ley y norma jurídica
110
Barthes con la construcción ideal de un lector modelo, sino que se remite
a lectores históricamente dados. En este sentido ba sostenido:
Hoy en día sabemos que un texto no está constituido por una fila de pala-
bras, de las que se desprende un único sentido, teológico, en cierto modo
(pues sería el mensaje del Autor-Dios), sino por un espacio de múltiples di-
mensiones en el que se concuerdan y se contrastan diversas escrituras, nin-
guna de las cuales es !a origina!: el texto es un tejido de citas provenientes de
los mil focos de la cultura... Una vez alejado el Autor, se vuelve inútil la pre-
tensión de "descifrar" un texto. Darle a un texto un autor es imponerle un se-
guro, proveerlo de un significado último, cerrar la escritura... De esta manera
(con la muerte del autor) se desvela el sentido total de la escritura: un texto
está formado por escrituras múltiples, procedentes de varias culturas y que,
unas con otras, establecen un diálogo, una parodia, una contestación; pero
existe un lugar en el que se recoge toda esa multiplicidad, y ese lugar no es
el autor, como hasta hoy se ha dicho, sino el lector: el lector es el espacio
mismo en que se inscriben, sin que se pierda ni una, todas las citas que cons-
tituyen una escritura; la unidad del texto no está en su origen, sino en su des-
tino, pero este destino ya no puede seguir siendo personal: el lector es un
hombre sin historia, sin biografía, sin psicología; él es tan sólo ese alguien
que mantiene reunidas en un mismo campo todas la huellas que constituyen
el escrito.1
Descartada la idea de un lector modelo no podría construirse una
ciencia de la lectura ya que ésta tendría que ocuparse del "desplazamiento
infinito" perdiéndose el recurso a todo sistema lógico que pudiese estruc-
turar y cerrar ese conocimiento como científico.
En este lugar correspondería aclarar la distinción entre significado y
sentido. Llamamos significado a la relación entre un signo (o significante)
y aquello mencionado o representado por ese signo (el referente). Esa re-
lación, si existe, estaría determinada por un código de reglas semánticas,
como un diccionario. En cambio, como diría Wittgenstein "el sentido de
una palabra es su uso en el lenguaje' 1 . Este autor define a esta praxis lin-
güística como un "juego de lenguaje" que durante el juego puede desem-
peñar distintos papeles, de manera similar a los juegos infantiles, juegos
que no siempre implican una competencia entre los jugadores, como las
rondas o los juegos solitarios con una pelota. Dice:
1. Barthes, Roland, op. cii.1994, págs. 69 -• sgles.
Concepto de norma 111
Lo que nos confunde en las palabras es su aparente identidad en cuanto a la
forma, cuando las oímos dichas o las encontramos escritas o impresas. Mientras
que en su 'aplicación' no se nos aparece tan claramente. ¡En especial cuando ha-
cemos filosofía!... Nuestro lenguaje puede ser visto como una ciudad antigua:
un laberinto de pasajes y avenidas, casas antiguas y modernas y casas con re-
construcciones de diversas épocas; todo esto rodeado de una multiplicidad de
nuevos barrios periféricos, con calles regulares y casas uniformadas... Concebir
un lenguaje es concebir una forma de vida... ¿Pero cuántas especies de proposi-
ciones hay? ¿Tal vez afirmación, pregunta y orden? Hay un número incontable
de especies: incontables especies diferentes de aplicación de aquello que llama-
mos 'símbolo', 'palabras', 'proposiciones'. Y esta multiplicidad no es nada fijo,
dado de una vez por todas; sino en cambio nuevos tipos de lenguaje, nuevos jue-
gos de lenguaje, como podríamos decir, surgen y otros envejecen o son olvida-
dos. (La evolución de la matemática puede darnos una imagen aproximada de
esta situación.) La expresión juego de lenguaje debe aquí realzar el hecho de que
hablar una lengua es una parte de una actividad o de una forma de vida.'
Hablando del sentido, Gules Deíenze coincide en que el lenguaje en
su uso está siempre traspasando los propios límites, por lo que no puede
hablarse de una "existencia del sentido" fuera del uso de la proposición
que lo expresa. Por lo mismo tampoco puede hablarse de un "buen senti-
do", como sentido determinable a priori o de "sentido común" con pre-
tensión de atribuirle la asignación de identidades fijas 2 .
Si se aplica estas nociones al problema de la norma, enmarcado den-
tro de un juego jurídico y político, puede verse la norma no como una elu-
cidación lingüística académica sino como un juego de estrategias de poder
basado en las "buenas razones" (vale decir, razones plausibles para ambos
jugadores), estrategias que no pueden garantizar un resultado fijo a priori,
sino que dependerá del marco histórico-social dentro del cual se juegue la
interpretación. El derecho es, en ese sentido, también una forma de vida,
un modo de pensamiento.
Es la idea que desarrolla Deleuze al decir que no le interesa ni la ley,
ni siquiera el derecho: "lo que me interesa —dice— es la jurisprudencia.
Ella es la verdaderamente creadora de derecho; habría que evitar que los
jueces la monopolicen" 3.
1. Wittgcnsrein, Ludwig, invetiga<;oes Filosóficas. Fund. Calouste Gulbenkian. Lis-
boa. 1995, pai'úgr. 11 a 23. (Trad. del portugués por los autores).
2. Deleu/o, Gilíes. Lógica del sentido. Ed. Paidós. Barcelona. 1994,
3. Deleux j. Gilíes. Control \ en Conversaciones. Pre-Tcxtos. Valencia. 1995.
112 Lev y norma jurídica
Así, el concepto de norma se desplaza más hacia la costumbre como
fuente del derecho, dado que ésta adjudica un papel de mayor preponde-
rancia a los usuarios de la norma que al Legislador-Autor como es visto
por la visión normativista clásica.
6. Para su autoevaluación
1) La norma es un juicio en el que:
a) la relación entre concepto se establece por una deducción;
b) la relación entre conceptos se establece mediante un razonamiento
empírico;
c) la relación entre conceptos se establece mediante el verbo "ser";
d) la relación entre conceptos se establece mediante el ver verbo "de-
ber ser";
e) no se puede establecer una forma de relación entre conceptos.
2) El imperativo categórico kantiano:
a) es un "deber ser" lógico;
b) es un "ser" epistemológico;
c) es un "deber ser" axiológico;
d) es una descripción de un estado de cosas;
e) es una categoría que depende de la autoridad.
3) La diferencia entre un juicio categórico y uno hipotético radica en que:
a) el primero es lógico mientras que el segundo psicológico;
b) el primero es deductivo mientras que el segundo inductivo;
c) en el primero el deber aparece sujeto a una condición;
d) en el segundo el deber ser aparece sujeto a una condición;
e) en el primer sólo hay ser mientras que en el segundo sólo hay de-
ber ser.
4) Determine:
a) Cuáles de los siguientes enunciados legales serian norma jurídica
según Kelsen, cuales serían parte de una norma jurídica, cuáles no serían
norma como consecuencia de su definición de norma jurídica.
b) Cuáles serían norma jurídica según Alf Ross.
c) Cuáles serían norma jurídica según Hart.
Concepto de norma 113
Observaciones: CN: Constitución Nacional; CC: Código Civil; CP:
Código Penal; LPA: Ley de Procedimientos Administrativos.
Ari. 32 CN: El congreso federal no dictará leyes que restrinjan la li-
bertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
Ari. 1909 CC: El mandatario está obligado a dar cuenta de sus ope-
raciones y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante.
Ari. 3 CP; En el cómputo de la prisión preventiva se observará sepa-
radamente la ley más favorable al procesado.
Art.193 CP: Será reprimido con prisión d el mes a 1 año, si el hecho
no importare delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos con-
tundentes o proyectiles contra u tre o un tranvía en marcha.
Art.7 inc a) LPA: Son requisitos esenciales del acto administrativo
los siguientes:
a) Competencia, Ser dictado por autoridad competente
Art. 992 CC: Los testigos de un instrumento y el oficial público que
lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si
no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo,
en cuyo caso el instrumento público no valdrá.
7. Lecturas
Causalidad e imputación*
VII
El principio de causalidad, como el principio de imputación, reviste gra-
matícalmente la forma de un juicio hipotético (proposición) que relaciona
algo que es condición con algo que es consecuencia. Pero el significado de
la conexión difiere en los dos casos. El principio de causalidad afirma que
"si existe A, entonces existe (o existiría) B". El principio.de imputación, afir-
ma que "si existe A, entonces debe existir B". En cuanto a la aplicación del
principio de causalidad a las leyes de la naturaleza, me referiré al caso antes
citado del efecto del calor sobre los cuerpos metálicos: los cuerpos metálicos
se dilatan cuando se los somete al calor. Los ejemplos del principio de impu-
tación aplicados a las leyes sociales son numerosos; cuando alguien ayuda a
otra persona, ésta debe estarle agradecida; si un hombre sacrifica su vida por
su nación, ésta debe honrar su memoria. Éstas son leyes morales. Si un hombre
peca, debe hacer penitencia (ley religiosa). Si un hombre roba, debe ser encarce-
Kelsen, Hans. ¿Qué es ¡ajusticia?. Planeta-Agostini. Barcelona. 1993.
114 Ley y norma jurídica
lado (ley jurídica). La diferencia entre la causalidad y la imputación estriba
en que la relación entre la condición —que se presenta en la ley natural
como electo— no depende de ningún acto humano ni suprahumano. En
cambio, la relación entre condición y consecuencias, según una ley moral,
religiosa o legal, la determinan los actos humanos o suprahumanos. El térmi-
no "debe" se refiere concretamente a este significado específico de la cone-
xión entre condición y consecuencia.
VIII
Entre causalidad e imputación existe otra diferencia importante. En la
causalidad, cada causa concreta debe considerarse como efecto de otra causa
y cada efecto concreto como causa de otro efecto. De tal modo que la cadena
.. de causas y efectos, evpsr.definjdón, infmiía. Es más, cada acontecimiento_
concreto es la intersección de un número infinito delineas de causalidad.La
condición a la cuál se le imputa una consecuencia no es necesariamente al
mismo tiempo un consecuencia imputable a otra condición , en una ley mo-
ral, religiosa o legal. Esto sucede en caso de muerte por la patria; a esta
muerte se le imputa la honra del recuerdo. A la beneficencia se le imputa la
gratitud; al pecado, penitencia, y al robo, el encarcelamiento. Y estas conse-
cuencias, la honra de la memoria, la gratitud, la penitencia y el encarcela-
miento, no son necesariamente a la vez condiciones a las cuales se Íes pueda
imputar otra consecuencia. La línea de imputación no consta, como la causa-
lidad, de un número infinito de eslabones, sino únicamente de dos.
Cuando decimos que a una consecuencia determinada se le imputa una con-
dición determinada, por ejemplo, cuando se premia un mérito o se castiga un de-
lito, la condición —es decir, la conducta humana que constituye el mérito o el
delito— es el punto final de la imputación. Pero no existe punto final para la
causalidad. La idea de una primera causa, una causa prima, analogon del punto
final de la imputación, es incompatible con la idea de causalidad, al menos
como está implícita en las leyes físicas clásicas. La idea de causa primera es una
reliquia del estadio de pensamiento en el que el principio de causalidad todavía
no se había emancipado del principio de imputación.
IX
La diferencia fundamental entre imputación y causalidad es que existe un
punto finár"¡waTa_jmputación, pero no_para la causalidad; Esta diferencia
Fundamental es la causa del antagonismo entre la "necesidad", que prevalece
en la naturaleza, y la "libertad", esencial para la sociedad,.es decir, esencial
para el hombre en sus relaciones normativas con los demás hombres. Si con-
sideramos que el hombre como parte de la naturaleza no es libre. seg_ún una
ley de la naturalezat»debfi^uedarjjeleniunada •-por-otoajiechos como..un
efecto queda determinado por sus,causas. Pero sí, según una ley moral, reli-
Monte Ávila. Caracas. 1992.
Concepto de norma 115
giosa o legal, interpretamos una conducta humana determinada como mérito,
pecado o crimen, estamos imputando las consecuencias determinadas por la
ley moral, religiosa o legal. Imputamos la recompensa al mérito, la peniten-
cia al pecado, el castigo al crimen, sin imputar el mérito, el pecado o el cri-
men a algo o a alguien. Se acostumbra a decir que imputamos el mérito, el
pecado o el crimen a la persona responsable de la conducta caracterizada de
este modo.
Pero lo que se significa verdaderamente cuando se imputa un mérito a una
persona es que esta persona debería ser recompensada por este mérito. Cuando
se imputa un pecado a una persona, ello significa que esta persona debería hacer
penitencia por este pecado, y decir que se imputa un crimen a una persona signi-
fica en realidad que esta persona debería ser castigada por este crimen. Lo que
se imputa no es la conducta humana que constituye el mérito, pecado o crimen,
ya que esta conducta no puede separarse del sujeto. Respecto a la imputación, la
pregunta que se plantea, cuando se realiza un acto laudable, se peca o se comete
un crimen, no es saber quién ha realizado estos actos, porque ésta es una cues-
tión factual; en la imputación en el sentido moral, religioso o legal se pregunta
quién es responsable de estos hechos. Lo cual significa plantearse quién debe ser
recompensado, quién debe hacer penitencia y quién debe ser castigado.
La recompensa, la penitencia o el castigo se imputan como consecuencia
determinada a una condición determinada, que es su condición específica. Y
la condición es el acto que constituye el mérito, el pecado o el crimen. Impu-
tar la recompensa al mérito, la penitencia al pecado o el castigo al crimen,
implica imputarlos a la persona, es decir, al sujeto del acto que constituye el
mérito, el pecado o el crimen. Este sujeto es parte inseparable del acto como
acto de conducta humana. Lo decisivo de la imputación, a diferencia de la
causalidad, es que alcanza un punto final en la conducta humana en moral,
religión o derecho, condición de la consecuencia determinada por esta ley.
Es la condición de la recompensa, la penitencia o el castigo.
Simbolismo Lingüístico
Lengua, discurso
La distinción entre lengua y discurso aparece fácilmente a la vista de
cualquiera que reflexione sobre la naturaleza del lenguaje. La lengua existe
en abstracción con un léxico y unas reglas gramaticales como elementos de
partida, y frases como producto final, El discurso es una manifestación con-
creta de la lengua, y se produce necesariamente en un contexto particular, en
el cual intervienen no solamente los elementos lingüísticos, sino también las
1. Todorov, Tzvetan. "Simbolismo Lingüístico", en Simbolismo e ínterprelación.
116 Ley y norma jurídica
circunstancias de su producción: interlocutores, tiempo y lugar, y !as relacio-
nes existentes entre estos elementos extralingüísticos. Ya no se trata de fra-
ses, sino de frases enunciadas o, por decirlo más brevemente, de enunciados.
Otro (pequeño) paso consiste en suponer que la significación —entendida
en su acepción más amplia— no surge de la misma manera en la lengua y en el
discurso, en las frases y en los enunciados, sino que toma en cada caso formas
netamente distintas; y son hasta tal punto distintas que merecerían recibir nom-
bres diferentes. Beauzée oponía así significación (para la lengua) y sentido (para
el discurso). Benveniste, más recientemente, hablaba de significancia y sentido.
La significación de la frase sufre un doble proceso de determinación al convert-
irse en el sentido del enunciado: pierde respecto a su ambigüedad y sus refer-
encias, respecto al contexto, se particulari¿an. Sin duda la frase "Juan estará aquí
dentro de dos horas" tiene una significación en la lengua que es comprensible
para cualquier hispanohablante; es esta significación la que puede traducirse a
otras lenguas, sin que sea necesario añadir ninguna información suplementaria.
Pero desde que esta frase se convierte en un enunciado, ella pasa a referirse a
una persona, a un tiempo, a un lugar, que pueden no ser los mismos cuando sea
otra la enunciación de la misma frase.
De igual manera, las palabras y las proposiciones adquieren, al insertarse
en un discurso, un sentido más particular que aquél que tienen en la lengua;
así yo pude anteriormente hablar del "sentido" en el sentido de Beauzée o
Benveniste...
Sentido directo e indirecto
Todo lo anterior quizás resulte evidente; pero me parece necesaria recordarlo
antes de abordar el objeto mismo de mi estudio, es decir, el hecho de que cada
enunciado puede utilizarse e interpretarse de manera totalmente distinta. En lu-
gar de querer expresar: "Juan estará aquí dentro de dos horas" (cualesquiera que
sean Juan, el aquí y el ahora), puedo formular el mismo enunciado para transmi-
tir una información completamente diferente, por ejemplo: "Para ese momento
debemos haber abandonado este lugar". Semejante interpretación es posible
sólo en el caso de una enunciación particular y dentro de un contexto concreto;
permanecemos, pues, en el campo de discurso y de ios enunciados. Pero mien-
tras que el "sentido" propio del discurso -que estudiarnos anteriormente- podría
llamarse directo, éste, en cambio, es un sentido discursivo indirecto que e injerta
sobre el precedente. Utilizaré también el nombre de simbolismo lingüístico para
re ferirme al campo de los sentidos indirectos y el de simbólica del lenguaje para
designar su estudio. Pero el prefijo negativo en "indirecto" no debe hacer pensar
en un fenómeno marginal, apéndice esporádico del sentido directo: la produc-
ción indirecta de sentido está presente en todos los discursos, y es probable que
1. Derrida, Jacques. La desconslrucción en ¡as fronteras de la filosofías. La retirada
de la metáfora. Raidos. Barcelona. 1989 (Nota de los autores).
Concepto de norma 117
domine enteramente alguno de éstos, y no los menos importantes, tal como
la conversación cotidiana y la literatura...
Dos rechazos a lo simbólico
Pero antes de abordar detalladamente la descripción concreta es precis"
considerar varias cuestiones generales y preguntarse, ante todo, si no convie-
ne más bien darles la razón a aquéllos que niegan la existencia misma de
cualquier oposición entre sentido directo y sentido indirecto.
En efecto, la oposición ha sido impugnada, a veces implícitamente, desde
dos puntos de vista muy distintos. El primero es, a grandes rasgos, el de los lin-
güistas (desde luego con algunas excepciones y ciertas tendencias al cambio en
estos últimos años): se trata de un rechazo por no-reconocí miento. Las obras de
teoría lingüística semántica se limitan, en el mejor de los casos, a señalar que no
se ocuparán de los casos marginales del uso lingüístico, tales como la metáfora,
la ironía o la alusión. Esta posición sería aceptable si se fundamentara en una
distinción entre lengua y discurso, y por lo tanto, en un llamado, por lo menos,
al análisis del discurso; pero no sucede así- La justificación de este rechazo obe-
dece a los de un empirismo, en primer lugar simplificados hasta la caricatura, y
luego asimilados sin reserva alguna: no existe (o en todo caso no cuenta), sino
aquello que es perceptible, aquello que se ofrece directamente a los sentidos, por
lo tanto, el sentido indirecto no existe. La otra crítica invierte las cosas: si hasta
ahora sólo había lo directo, de ahora en adelante no habrá lo indirecto. Partiendo
probablemente de la negación de las jerarquías —aunque estuviesen dentro del
lenguaje—, Nietzsche, o sus descendientes contemporáneos, dirán que no hay
sentido propio, que todo es metáfora; no hay sino diferencias de grado, no de
naturaleza. Las palabras nunca captan la esencia de las cosas, sólo las evocan in-
directamente. Sin embargo, si todo es metáfora, nada lo es1. Y estas dos críticas
que partían de puntos de vista tan opuestos, concuerdan singularmente en su
conclusión, que es el rechazo de la especificidad —y por lo tanto de la exist-
encia— del simbolismo lingüístico. La geometría de la significación se reduce
en ambos casos a una sola dimensión.
Sí, por mi parte, rechazo dos puntos de vista opuestos, si persevero en
creer en la existencia de los hechos simbólicos, no es porque y o me conside-
re poseedor de una verdad filosófica al empirismo de unos y al dogmatismo
de otros; es más bien porque mi intuición de sujeto comprometido en ei in-
tercambio verbal no me autoriza para asimilar dos instancias como esta en la
cual digo "hace frío aquí" para significar que hace frío aquí, y aquélla en la
cual enuncio la misma frase para indicar que se debe cerrar la ventana.
 Módulo III
El orden jurídico
 Unidad 6
Modelos y sistemas
JLja expresión "orden jurídico" se utiliza normalmente como si-
nónimo de Derecho, en el sentido de derecho positivo. Como hemos visto en
las unidades anteriores, esta última denominación es vaga y ambigua. Vaga,
porque sus contornos denotativos no son precisos, y existe una "zona de pe-
numbra" dentro la cual no es posible decidir con fortuna si una determinada
situación cae o no dentro del significado del término (por ejemplo, una ley
inconstitucional, que formalmente sigue siendo ley a pesar de su inaplicabili-
E, ín esta unidad estudiaremos la noción de sistema en general, para
luego trasladar esas nociones al concepto de orden jurídico. La palabra
dad, un decreto de "necesidad y urgencia" no ratificado por el Congreso en "sistema" es de uso frecuente, no sólo en el campo de las ciencias, sino
tiempo oportuno, y que, sin embargo, continúa con su vigencia, etcétera). también en el habla cotidiana y en los medios de comunicación social. Se
Ambigua, por cuanto puede ser utilizada con distintos alcances, como hemos mencionan así "sistemas comunicacionales", "sistemas económicos",
visto, según la definición teórica de "Derecho" que se adopte. "sistemas educativos", etcétera, pero justo es reconocer que tales usos ca-
Es por ello que la expresión "orden jurídico" requiere de una eluci- recen de la precisión que el vocablo exige.
dación especial, independiente de las consideraciones que efectuásemos En un sentido muy amplio, la palabra "sistema" es equivalente a la
respecto de la noción de "Derecho". La palabra "orden" designa a un con- palabra "teoría", en tanto que ambas son construcciones humanas tendien-
junto de elementos "ordenados", es decir dispuestos conforme a una serie tes a presentar, de manera ordenada, un cúmulo de datos o conceptos co-
de pautas o reglas que determinan su ubicación dentro del conjunto. Exis- rrespondientes a cierta área temática. Al menos esto es cieno para las teo-
te una relación semántica entre las expresiones "el orden" que se refiere a rías sistémicas, aunque existan algunas —como la teoría del caos o el es-
un sistema, y "la orden", que indica un imperativo, un mandato. Ello es tudio de fenómenos complejos lejos de un equilibrio— que no forman
así toda vez que un sistema se construye disponiendo los elementos con- concretamente sistemas.
forme a una distribución que se impone, se ordena desde fuera, mediante
el establecimiento de una serie de reglas de decibilidad, que son las que En ese mismo alcance amplio, la noción de sistema se relaciona con
deciden qué elementos integran el sistema y cuáles no, y reglas de orde- la noción tradicional de pensamiento racional, por lo que la idea de siste-
nación, que determinan qué lugar ocupará el elemento dentro del sistema. ma debe remontarse hasta los orígenes de tal tipo de pensamiento —por
oposición al pensamiento mítico—, en los albores de la civilización grie-
ga, en el siglo VI a.C, hasta nuestros días. Sin embargo, en el corriente si-
glo la teoría de los sistemas ha tenido una elucidación más profunda, y
ello será descripto en la presente unidad al analizar los aportes de la Teo-
ría general de los sistemas. Posteriormente, veremos cuáles son las conse-
cuencias de interpretar al ordenamiento jurídico según los distintos mode-
los propuestos por la Teoría.

1. Concepto de sistema
Un sistema es un conjunto de elementos, La palabra conjunto indica,
en este caso, que el sistema debe tener por lo menos dos elementos. Que-
122 El orden jurídico
dan así descartados los conjuntos vacíos y los conjuntos unimembres, ad-
misibles en matemáticas. Por elementos entendemos cualquier partícula
indivisible, sea de la naturaleza que fuere. Indivisible, claro está, a los
efectos del sistema. Podría tratarse de proposiciones, ideas, normas, pie-
zas de una máquina, personas, etcétera. Pero no todo conjunto es un siste-
ma. Un sistema es un conjunto ordenado, vale decir en donde los elemen-
tos se encuentran en una determinada posición —física o lógica— respec-
to del conjunto.
Ese orden se establece mediante reglas. El conjunto de reglas deter-
minará el tipo de sistema de que se trate. Un sistema axiomático, como la
geometría, formará un sistema lógico deductivo. Una teoría científica, por
lo general, será también un sistema lógico, pero inductivo-deducíivo. Una
máquina, a su vez, tendrá entre las partes relaciones físicas de funciona-
miento (engranajes, poleas, resortes, etcétera).
Vale decir, entonces, que para que podamos afirmar que algo es un sistema
necesitamos de un cierto número de elementos —por lo menos dos— y unas de
reglas —por lo menos una— que determinen cómo juegan esos elementos. Los
elementos, como dijimos, pueden ser de cualquier tipo: naturales, como los ele-
mentos químicos o los animales; ideales, como los conceptos geométricos o las
normas jurídicas; o artificiales, como las piezas de una máquina o los libros de
una biblioteca. En cambio, las reglas son siempre ideales, vale decir que no exis-
ten fuera de la mente de los hombres. A veces suele ocurrir que identificamos tan-
to las reglas con los objetos a los cuales gobiernan —como en el sistema planeta-
rio heliocéntrico— que tendemos a pensar que todo el sistema es tan "natural"
como los elementos que lo componen. Ya Hume advertía que:
Cuando determinada clase de acontecimientos ha estado siempre, en to-
dos los casos, unida a otra, no tenemos ya escrúpulos en predecir el uno con
la aparición del otro y utilizar el único razonamiento que puede darnos segu-
ridad sobre una cuestión de hecho o de existencia. Entonces llamamos a uno
de los objetos causa y al otro efecto. Suponemos que hay alguna conexión
entre ellos, algún poder en la una por el que indefectiblemente produce al
otro y actúa con la necesidad más fuerte, con la mayor certeza... Pero en una
serie de casos no hay nada distinto de cualquiera de los casos individuales
que se suponen exactamente iguales, salvo que tras la repetición de casos si-
milares, la mente es conducida por hábito a tener la expectativa, al aparecer
un suceso, de su acompañante usual, y a creer que existirá'
1, Hume, David. Investigación sobre el conocimiento humano. Altaya. Barcelona
1998, págs. 99-100.
Modelos y sistemas 123
Sin embargo, los cambios de paradigmas científicos, que no son otra
cosa que los cambios de teorías, es decir de las reglas de un sistema, nos
muestran, cómo, aún cuando los elementos permanezcan invariables su
reordenación teórica ha dado lugar a un nuevo sistema.'
En otras palabras, los sistemas son siempre construcciones humanas,
aún cuando .sus elementos puedan ser objetos naturales, Más aún, los ele-
mentos tienen sentido únicamente en relación a un sistema dado. Un pla-
neta es tal dentro de un sistema astronómico, y una norma jurídica lo es
dentro de un sistema normativo. "No matarás" puede ser considerado
como un precepto de un derecho positivo, de la religión o de la moral se-
gún al sistema en que se lo incluya; e incluso puede tratarse de una regla
de un juego de mesa donde "matar" puede querer significar la eliminación
del tablero de cierta pieza deí adversario.
Por último nos referiremos a la noción de modelo que utilizaremos
para designar a los sistemas que hablan de sistemas, como el plano de una
casa, un mapa de una ciudad o de un país, una maqueta de un barco, una
representación del sistema solar o del cuerpo humano, etcétera. Los mo-
delos sirven para representar en forma sencilla, sintética, en escala, un sis-
tema complejo que por su magnitud resulta dificultoso de operar. La pirá-
mide jurídica kelseniana constituye, en tal sentido, un modelo repre-
sentativo de un sistema jurídico, y no un sistema en sí mismo.
2. La Teoría General de los Sistemas
A mediados deí siglo XX, el biólogo Ludwig vonJBejtalanffy co-
menzó a elaborar un nueva teoría de los sistemas tendiente a "estimular el
desarrollo de modelos teóricos adecuados en los campos (científicos) que
carecen de ellos". Dice Bertalanffy que:
El problema de los sistemas es esencialmente el problema de las limitacio-
nes de los procedimientos analíticos de la ciencia. Proceder analítico quiere de-
cir que una entidad investigada es resuelta en partes unidas, a partir de las cuales
puede, por tanto, ser constituida o reconstituida, entendiendo estos procederes
en sus sentidos tanto material como conceptual2.
1. Ver Kuhn, Tilomas S. ¿Quéson las revoluciones científicos?. Paidós. Barcelona. 1989.
2. Von Bertalanffy, Ludwig. Teoría Genera! de fox Sistemas. Fondo de Cultura Eco-
nómica. Madrid, i 980,

124 El orden jurídico
En el método analítico se requieren tres premisas básicas para su
funcionamiento:
a) que el todo sea igual a la suma de las partes;
b) que las partes no interactúen entre sí, y
c) que las relaciones entre las partes sean lineales.
La primera premisa no se cumple en aquellos casos en que el todo
posee propiedades que no surgen de las partes individuales: un equipo de
fútbol puede presentar un grado de eficiencia distinto de la suma de las
competencias de los jugadores individuales.
La segunda premisa, cuando el funcionamiento de las partes depende
recíprocamente del funcionamiento de las otras, produciendo un resultado
mayor o menor a la simple suma. Un cuerpo legislativo, luego de un debate,
puede producir una ley más fuerte o más débil, por la influencia recíproca de
los distintos discursos, que en una simple votación sin debate.
La tercera, cuando las relaciones entre las partes sean multilineales. Un
grupo humano jerárquicamente organizado tiene vinculaciones lineales, de
arriba hacia abajo. En cambio, un grupo horizontal (v.g. los alumnos de un
curso) puede presentar relaciones diversas entre sus componentes —alianzas,
rivalidades, etcétera— que además pueden ser cambiantes con el tiempo, y
producen un resultado global impredecible analíticamente.
No es una casualidad que la Teoría General de los Sistemas haya sido de-
sarrollada por biólogos, dado que los organismos vivos escapan a esas premisas
del método analítico. Como veremos a continuación, esos sistemas presentan
importantes diferencias conceptuales con los métodos tradicionales.
Una de las principales innovaciones de la Teoría General de los Sis-
temas es la introducción del concepto de sistema abierto, esto es un siste-
ma interconectado con un entorno —el que, a su vez, puede o no ser un
sistema, y, en caso afirmativo, abierto o cerrado— a través de una entrada
(inpuf) y de una salida (oufpul), determinando \mflnjo de elementos desde
y hacia el exterior del sistema (en la figura 6 se gráfica un sistema abierto
y la entrada y salida del mismo). En el cuadro siguiente veremos algunas
de las diferencias entre la metodología sistémica tradicional y la propues-
ta por la Teoría General de los Sistemas:
Modelos v sistemas 125
Sistemas cerrados Sistemas abiertos
Definición Por presupuestos o axiomas Por la función ¡
f |
Estructura Jerárquica No )crárquica |
i
Relaciones Deductivas IntLTac luán tes *
Elementos Estáticos o dinámicos Siempre dinámicos
l
Entorno No existe Sistemático o no sistemático f
Figura U. Cuadro comparativo de xistemas cerrados y abiertos,
El cuadro de la figura 11 es, más que nada, una ayuda memoria, que
requiere de una explicación adicional. En primer lugar, el concepto de de-
finición del sistema debe ser tomado en el sentido de los límites de su
campo de aplicación. Así, la geometría de Euclides viene definida por sus
axiomas y la teoría hobbesiana del Estado por el presupuesto del pacto so-
cial. De ello se desprende qué entienden por geometría o por Estado, res-
pectivamente, cada uno de esos autores, cada una de esas disciplinas. En
los sistemas abiertos la definición del sistema es equivalente a la defini-
ción de su función, vale decir, la finalidad del sistema. Así, si se trata de
un sistema viviente, su función será la conservación de la vida del orga-
nismo de que se trate, y si se trata de un sistema jurídico, será la resolu-
ción pacífica de los conflictos, u otro similar.
La estructura es la forma en que se ordenan los elementos o proposicio-
nes dentro del sistema. No hay una única forma de ordenación, ya que ello
dependerá de cómo se organice al sistema. Sin embargo, podemos decir que
en los sistemas cerrados la forma tradicional es jerárquica, conforme al mo-
delo hipotético deductivo, vale decir que, partiendo de presupuestos, axiomas
o hipótesis (a estos efectos las tres palabras son sinónimos) se obtienen o ubi-
can los restantes elementos conforme reglas de deducción lógicas. En los sis-
temas abiertos, en cambio, la estructura estará formada por los elementos
más permanentes del sistema, y la red de interacciones que se produzca entre
ellos. En un sistema viviente la estructura estará formada por los órganos del
ser biológico, y/o su soporte óseo o muscular, y las influencias o formas de
actuación que ejerzan recíprocamente entre sí. En un sistema jurídico, por su
parte, podrán tomarse como elementos estructurales las leyes o los poderes
de gobierno y sus instituciones.
Las relaciones entre los elementos, por lo que decíamos en el párrafo
anterior, serán deductivas en un sistema cerrado, e inieracíuantes en uno
abierto. El concepto de interacción es uno de los má.s relevantes de entre
los aportados por la Teoría general de los sistemas. A diferencia de las re-
laciones lineales con las que se vinculaban los elementos en los sistemas
126 El orden jurídico
tradicionales, como la relación de causa a efecto; la interacción, como en
el principio físico de acción-reacción (si calzando patines empujamos
contra una pared, saldremos despedidos en dirección contraria como si la
pared nos hubiese empujado) presupone un ñujo de efectos recíprocos en-
tre varios elementos. Este concepto lleva a su vez al de homeostasis, o de
equilibrio dinámico, que es el que presenta la estructura en el dinamismo
de su funcionamiento, donde una parte puede estar desequilibrada en un
momento determinado, pero que, en la medida que el funcionamiento glo-
bal del sistema sea óptimo, vuelve a equilibrarse en un momento poste-
rior. De esta manera, un organismo vivo puede tener una disfunción pasa-
jera de un órgano, por mayor demanda de otro o de todo el organismo, y
nivelarse posteriormente restableciéndose el equilibrio total. En un siste-
ma jurídico, una institución puede verse sobrepasada por el incremento
del trabajo en su área, lo que puede ser cubierto con un traspaso de parte
de sus funciones a otra institución que pueda absorber el exceso.
En cuanto a la posición de los elementos en relación con el tiempo,
en un sistema cerrado los elementos pueden ocupar una posición invaria-
ble, es decir, permanecer estáticos, como los axiomas y teoremas de la
geometría o como las partes de una imagen fotográfica o de una pintura; o
cambiar de posición moviéndose dentro del sistema, como las imágenes
dentro de un film1, resultando entonces dinámicos. Los sistemas abiertos
son siempre dinámicos, dado que interactúan con su entorno, del cual pe-
netran y al cual van elementos hacia y desde el sistema, lo que obliga al
reacomodamiento de los elementos que permanecen en su interior.
Por último, en los sistemas cerrados el entorno no existe, o se consi-
dera como inexistente, respecto del sistema. Es decir que se prescinde de
él y de las influencias que pueda tener en relación con el sistema. En el
sistema abierto, en cambio, por definición los elementos del entorno con-
fluyen sobre el sistema, y este expulsa elementos hacia aquél. En un orga-
nismo vivo, este toma del medio alimento, aire, calor, etcétera, y produce
movimientos o desechos. Cuando un sistema jurídico es considerado
como abierto, toma de su entorno, por ejemplo la realidad social, las con-
ductas y las demandas de los individuos y produce sentencias, medidas de se-
1. Hablando del cine, Deleuze, Gilíes dice que; "El encuadre es el arte de seleccionar
las partes (elementos) de todo tipo que entran en un conjunto. Este conjunto es un sistema
cerrado, relativo y artificialmente cerrado"; mientras que "el guión técnico es la determi-
nación del plano, y el plano es la determinación del movimiento que se establece en el sis-
tema cerrado, enire eiementos o partes del conjunto". La imagen movimiento - Estadios
sobre cine 1. Paidós. Barcelona. 1992, pág. 36.
Modelos y sistemas 127
guridad, actos administrativos o de administración que tiende a producir
un efecto sobre esa realidad social.
Ahora bien, el entorno puede, a su vez, ser considerado como un
conjunto o como un sistema: en nuestros ejemplos, respecto del organis-
mo viviente el "ecosistema", y del sistema jurídico, la sociedad como la
describe la sociología sistémica, como las de Talcott Parsons o Luhmann 1 .
Si el entorno de un sistema es, a su vez, otro sistema más amplio que lo
incluye, aquél pasa a ser un subsistema del sistema entorno. Este mecanis-
mo se puede reproducir como una sucesión de subsistemas, o bien como sub-
sistemas autónomos dentro del sistema madre.
3. El sistema jurídico como orden cerrado
Como veremos en detalle en la unidad siguiente, el sistema jurídico
puede ser visto como un orden cerrado, como un sistema auto suficiente,
independiente y completo. Tal es la concepción del formalismo legal que
se desarrolló como doctrina a partir del Código Civil francés (3804), co-
nocido como Código de Napoleón, por haber sido ese emperador quien lo
inspiró. El axioma que cerraba el sistema se expresaba en la fórmula
"Todo dentro de la ley, fuera de la ley nada", y, como es sabido, constitu-
yó una fuente de inspiración de todos los códigos modernos, incluyendo
los nuestros. Más aun, el propio concepto de "código" como una ordena-
ción sistemática de un conjunto de normas referida a cierta área temática,
parte de esa idea de orden cerrado.
Esto tiene su justificación en la dispersión normativa existente hasta
el fin del medioevo, donde se superponían normas de diferentes orígenes
(romano, germano, canónico, etcétera) y de diferentes grados de vigencia,
convivientes con fueros personales de los extranjeros, los nobles, etcétera.
La Revolución Francesa inauguró la idea de un "derecho nacional", como
manifestación jurídica de la soberanía del Estado moderno. A su vez, el
ideario de la Ilustración, requería que el derecho pudiera ser conocido por
todos los ciudadanos y, para ello, nada mejor que su recopilación en un
"código" que pudiera ser consultado por todos en el momento adecuado.
Todavía se recuerda la polémica a favor y en contra de la codificación,
que, pese al tiempo transcurrido, sigue manteniendo su vigencia en la ac-
tualidad. Los defensores de la codificación utilizaban los argumentos que
hemos reseñado —unificación y mejor conocimiento de las normas— y
1. Ver Luhmann, Niklas. Fin y racionalidad en los sistemas. Nacional. Madrid. 1983.
 128 E! orden jurídico
sus detractores, entre los que se encontraba el fundador de la escuela his-
tórica, Savigny, quien consideraba que el derecho evoluciona permanente-
mente al impulso del "espíritu del pueblo", y toda cristalización en nor-
mas escritas estaba obligada a quedar desactualizada en el corto plazo.
Cabe recordar, una vez más, que los sistemas son construcciones hu-
manas para ordenar los datos obtenidos por cualquier investigación, sea o
no científica. Vale decir que no hay sistemas "verdaderos", así como no
hay una única y verdadera forma de ordenar una biblioteca o un archivo.
Una ordenación será más o menos completa o más o menos útil, pero nun-
ca "verdadera", toda vez que es producto de una decisión convencional.
Por ello, la elección de considerar el sistema jurídico como un orden ce-
rrado es producto de una decisión política tendiente a fortalecer la idea de
un Estado soberano, detentador del monopolio del uso de la fuerza públi-
ca. No se trata de una descripción de una "realidad", sin perjuicio de que
se adapte mejor o peor al mundo que se intenta explicar mediante esta
metodología. La decisión que se adopte en tal sentido tiene un gran pare-
cido con lo que se denomina "profecía autocumplida", que son aquellas
predicciones que se convierten en realidad por el sólo hecho de ser enun-
ciadas. La defensa del sistema jurídico como orden cerrado también cum-
plió esa función, en la medida en que los usuarios del derecho participa-
ron de la misma creencia.
Sin embargo, tal concepción se fue debilitando con el transcurso del
tiempo. En primer lugar, por la actividad jurisprudencial, que debió, median-
te la interpretación de la ley, cubrir los baches que presentaba la legislación
cuando se enfrentaba con los que Dworkin denomina "casos difíciles", que
son aquellos en los que la norma no proporciona una solución predetermina-
da (lagunas) o, si la suministra, su aplicación deviene notoriamente injusta en
el caso concreto. En tales supuestos, Dworkin, defensor del positivismo jurí-
dico como sistema cerrado, como hemos visto en la Unidad 4, incluye dentro
del sistema las directrices (directivas políticas emanadas del Estado o del le-
gislador, que no integran el texto de la ley), y los principios (conceptos gene-
rales del derecho, aceptados por la comunidad o por los juristas, pero que
tampoco aparecen transcriptos en preceptos legales expresos), y a los cuales
el juez debería recurrir para encontrar la solución al caso, aunque carezcan de
la obligatoriedad de las normas jurídicas:
Llamo "directriz" o "directriz política" al tipo de estándar que propone
un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún ras-
go económico, político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos
Modelos y sistemas 129
son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido
de cambios adversos). Llamo "principio" a un estándar que ha de ser obser-
vado no porque favorezca o asegure una situación económica, política o so-
cial que sea considerada deseable, sino porque es una exigencia de la justi-
cia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. De tal modo, la pro-
posición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una di-
rectriz, y la de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia,
es unprintlpio.
Para los positivistas extremos, la tesis de Dworkin constituye una
forma encubierta de "abrir" al sistema jurídico, toda vez que los concep-
tos de directrices y principios son demasiados amplios, constituyendo un
tipo de "iusnaturalismo". Para Dworkin, en cambio son esos mismos posi-
tivistas lo que lo abren al admitir la discrecionalidad del juez frente a los
"casos difíciles".
4. El sistema jurídico como orden abierto
La posibilidad de considerar al sistema jurídico como un orden
abierto surgió aun antes de que la Teoría general de los sistemas definiese
la correspondiente metodología. En rigor de verdad, el iusnaturalismo po-
día interpretarse de esta manera, al tipificar a la ley humana como depen-
diente de la ley natural. Otro tanto podría decirse del realismo moderado,
que colocaba a las costumbres a la par del derecho positivo, y de las teo-
rías políticas, que subordinaba al derecho positivo a los fundamentos de
legitimidad del Estado. En todos los casos cedía el principio de 'Todo
dentro de la ley, fuera de la ley nada", sea por vía de excepción, sea por
vía de regla general.
Nuestro Código Civil, por ejemplo, que, como se dijo, estuvo inspi-
rado en el Código Civil francés, establecía en su artículo 17 que:
Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras le-
yes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieren a ellos.
Como vemos, el concepto del artículo transcripto se mantenía dentro
de los límites del referido principio. Sin embargo, con la reforma produci-
i. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio. Planeta Agostini. Barcelona. 1993, págs. 72-73.
130 El orden jurídico
da por la ley 17.711, sancionada y promulgada el 22 de abril de 1968, el
texto del citado artículo 17 quedó redactado de la siguiente forma:
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
El último tramo de la actual redacción ("situaciones no regladas legal-
mente"} "abre" al sistema para los usos y costumbres. De todos modos, no
debe darse a tal ejemplo más valor que el que tiene en tal carácter. El Dere-
cho Civil es un subsistema del sistema jurídico general, y la cuestión debe
trasladarse, finalmente, a éste. Lo que ocurre con el Derecho Civil no podría
trasladarse, por ejemplo, al Derecho Penal, donde el principio nullum crimen
nullapoena sine legeprevia (ningún delito ni ninguna pena sin ley previa) re-
cogido por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, "cierra" el siste-
ma penal al prohibir la incorporación de delitos no tipificados por la ley por
la vía de la interpretación analógica o extensiva.
Siguiendo con el derecho argentino, en el capítulo sobre "Nuevos
Derechos y Garantías", incorporado a la Constitución Nacional por la re-
forma de 1994, recoge dos instituciones, la iniciativa popular (facultad de
los ciudadanos de presentar proyectos de ley, art. 39) y la consulta popu-
lar (facultad de los ciudadanos de votar a favor o en contra de un proyecto
de ley, art. 40) que pueden considerarse, en el mismo sentido, como
"aperturistas". Empero, para los que quieran seguir considerando al siste-
ma jurídico argentino como un orden cerrado, puede argumentarse que ta-
les aperturas surgen de la ley y necesitan ser reglamentadas por ley, por lo
que el axioma formalista no varía, dado que si bien la costumbre, o la so-
beranía popular, puede determinar ciertos contenidos normativos, ello no
es sino una consecuencia de lo que la propia ley autoriza. La ley seguiría
siendo, pese a todo, la única fuente formal del derecho.
Pero más allá de las discusiones académicas, es indudable que el for-
malismo de la ley ba ido perdiendo, en las últimas décadas, parte del pres-
tigio que gozaba en el siglo XIX y comienzos del XX. Ya no resulta extra-
ño encontrar fallos que apelen a fuentes extranormativas de carácter mo-
ral, político, económico, etcétera. En la Unidad 8 tendremos oportunidad
de explayarnos sobre estas fuentes. Baste por ahora señalar que estamos
hablando siempre de modelos teóricos y no de realidades "objetivas".
Modelos y sistemas 131
5. £1 Derecho fuera de la concepción sistemática
Así como el Derecho puede ser pensado como un sistema cerrado o
abierto, también puede ser pensado fuera de la metodología sistemática, vale
decir como un conjunto de preceptos o normas sin un orden preestablecido,
dentro del campo temático abarcado por la definición de Derecho. Un ejemplo
de esta metodología la encontramos en el tus gentiwn o derecho pretoriano, el
derecho que los romanos tenían reservado para los pueblos conquistados. Este
derecho podía recoger instituciones de esos pueblos, en tanto no interfirieran
con los designios del César, como "inventar" por parte del pretor1 soluciones y
fórmulas adecuadas. También habría que agregar la doctrina de los juristas (ju-
ris pmdentiae) posteriormente recopiladas por el emperador Justiniano.2
El antiguo derecho anglosajón, que tendremos oportunidad de anali-
zar más adelante, también fue construyéndose en forma no sistemática por
los precedentes jurisprudenciales (en manos del rey o de jueces designa-
dos por éste) apoyados en tradiciones, usos y costumbres.3
Modernamente, teorías como del "abuso del derecho" o de la "im-
previsión", de creación jurisprudencial, la de los "derechos subjetivos" y,
más significativamente, la de los derechos humanos, generaron un dere-
cho "espontáneo" fuera de sistema. Otro tanto cabe decir del Derecho In-
ternacional, que está constituido por una variedad de costumbres de los
Estados, declaraciones y tratados con alcance general (para muchos Esta-
dos, nunca para todos) o particular (regional, multilateral o bilateral).
Todos estos ejemplos, y otros que podríamos buscar, muestran que al
Derecho puede convenirle una descripción no sistémica. Hasta el siglo
XIX, por ejemplo, la botánica, la zoología y otras ciencias naturales que
no habían alcanzado un grado aceptable de sistematización, se presenta-
ban como "historias naturales". También la Historia del Derecho, como
vimos en la Unidad 3, es una presentación fuera de sistema.
6. Para su autoevaluación
1) Considere cada uno de los ítems siguientes como sistemas y clasi-
fíquelos cerrados o abiertos:
a) Geometría.
1. Funcionario romano romano encargado de impartir justicia en los conflictos entre
los habitantes de aquellos pueblos.
2. Ver Russo, Eduardo A. Teoría Genera! del Derecho, op. di. Cap. VIII, punto I .
3. Ver Russo, Eduardo A. Teoría Genera! del Derecho, op- cit. Cap. VIII, punto 2.
 132 El orden jurídico
b) Automóvil.
c) Historia.
d) Religión.
ej Cuerpo humano.
f) Cuadro (pintura).
g) Computadora.
h) Matrimonio.
1) Concubinato.
j) Libro.
2) Ordene jerárquicamente los siguiente elementos correspondientes
a un sistema jurídico positivista, considerándolo como si fuese cerrado:
Sentencia - Moral - Ley - Hechos- Principios - Decreto - Código -
Constitución - Costumbres.
1) Ahora utilice los mismos elementos para ubicarlos en un sistema
jurídico considerándolo como sistema abierto.
2) Considerando el sistema jurídico analice el fallo comentado en el
punto 8 de los ejercicios correspondiente a la Unidad II y determine:
a) La validez o invalidez del fallo en un sistema cerrado;
b) La validez o invalidez del fallo en un sistema abierto.
3) Analice el fallo que se comenta a continuación y determine:
a) Si es válido o inválido para Santo Tomás.
b) Si es válido o inválido para Dworkin.
c) Si es válido o inválido para Kelsen.
-d) Si es válido o inválido para el realismo jurídico (conductista y es-
candinavo).
En todos los casos fundamente las respuestas.
e) Relacione las respuestas elaboradas en los puntos a), b), c) y d)
con sistemas jurídicos abiertos y cerrados e identifique a qué tipo de siste-
ma correspondería cada caso.
Los líderes del Movimiento de los Sin Tierra de Brasil fueron liberados
por la Junta del Superior Tribunal de Justicia de Brasilia, en un fallo unáni-
me que, por primera vez, invocó a favor de los dirigentes campesinos el de-
recho de rebelión contenido en el Derecho Romano, Los líderes del movi-
miento habían sido encarcelados por la Justicia de Primera Instancia acusa-
Modelos y sistemas 133
dos de asociación ilícita en la instigación a la ocupación de tierras. El jurista
Golfredo da Silva Telles afirmó que la invocación del derecho de rebelión
cuando la tiranía de! poder contraría a los intereses del pueblo, contenido en
el Derecho Romano, constituye una cita inusitada en un juez.
7. Lectura
El derecho como sistema viviente.
Estructura, flujo y función'
Trataremos de bosquejar los presupuestos para la constitución de un sis-
tema conceptual abierto para el Derecho. Para ello, podríamos considerarlo
como un sistema viviente, como los biológicos y los científicos sociales. De
hecho, en esta perspectiva, el sistema jurídico debe interpretarse como for-
mando parte de un sistema social históricamente dado.
Los sistemas vivientes, como sistemas abiertos que son, no se definen por
los elementos que los componen, sino por su finalidad (la supervivencia, la coe-
xistencia pacífica, el bienestar general, etc.). Esta finalidad permite determinar
ciertos índices de funcionamiento para medir el nivel de resolución de conflictos
intrasistemáticos, y de dispersión de la fuerza del sistema o entropía.
El conocimiento de ese nivel de resolución permitirá, en su caso, intentar
la optimización del sistema, esto es, el aumento de dicho nivel, mejorando la
cohesión interna y disminuyendo la entropía, o, en caso contrario, tomar las
medidas conducentes para el reemplazo del sistema. Podemos considerar
que cuando el sistema camina en pos de esa optimización, se encuentra en
etapa de crecimiento, mientras que cuando se aleja de la misma, se encuentra
en etapa de decadencia2.
La optimización puede buscarse por mejoramiento del diseño de la es-
tructura (v.gr. reformas constitucionales) o a través del control de retroali-
mentación (v.gr. reformas legislativas).
Dos o más de estos sistemas pueden ser unidos en un sistema único, o
coordinados por mediación de un tercero, respecto del cual pasan a ser sub-
sistemas. Así, por ejemplo, Talcott Parsons distingue, para una sociedad, tres
subsistemas: un sistema social, un sistema de personalidad y un sistema cul-
tural. El primero estaría integrado por lo que es propio de cada sociedad, el
segundo, por lo que es propio de las personas que lo componen, y el tercero,
1. Russo, Eduardo Ángel. En Teoría General del Derecho (en la modernidad y en la
posmodernidad). Abeledo-Perrqt, 2da. Edición. Buenos Aires. 1997, Cap. IX.
2. Se estima que todo organismo vivo está en crecimiento cuando dedica la mayor par-
te de su energía a aumentar su tamaño, y que cesa tal crecimiento cuando dedica esa ma-
or parte a mantener su estructura. Esto vale tanto para los organismos vivos como para
Eas instituciones humanas (empresas).
134 El orden jurídico
por el resultado de la interacción de los dos primeros. Esta clasificación es
absolutamente convencional, y nada impide al teórico otros tipos de agrupamientos.
En ese orden de ideas, las llamadas "ramas del Derecho" pueden ser vis-
tas como sistemas coordinantes (que se corresponderían a los principios ge-
nerales de cada disciplina) de un número determinados de subsistemas (las
partes o leyes especiales), o, por el contrario, como siendo a su vez subsiste-
mas del sistema jurídico nacional. Este último, puede intentar coordinarse
con otros sistemas normativos sociales, o políticos, o internacionales, for-
mando grandes sistemas...
La relación entre el sistema jurídico y la realidad social es similar a la de un
organismo viviente y su ambiente: interdependencia y relativa autonomía. Como
ocurre con los organismo vivientes, los sistemas jurídicos han cumplido ciclos,
aun cuando su duración no sea uniforme: pueden durar siglos como el sistema
jurídico romano, o breves lapsos, como la República Cisalpina...
La función, o finalidad, según dijimos, es e! elemento definitorio del sis-
tema, Parecería, entonces, un dato inmodificable. Sin embargo, esto no es
del todo correcto. Una función puede sufrir modificación por influencia del
medio al cual necesita adaptarse. En tanto pueda establecerse una continua-
ción en la evolución de la finalidad y no una ruptura, estaremos en condicio-
nes de afirmar la existencia del antiguo sistema...
Si la finalidad se refiere al sistema considerado como un todo, la estructura
es interna al mismo, y apunta al conjunto de elementos que muestran mayor
equilibrio, estabilidad y permanencia, por lo que en la interacción de los ele-
mentos se presentan como elementos dominantes, con mayor propensión a mo-
dificar que a ser modificados. Para una representación visual imaginemos un río
y sus márgenes. Estas sufren la erosión de las aguas que canalizan, pero, en con-
diciones normales, es la costa la que determina el curso del agua, y hace falta e!
paso de mucha de ésta para modificar sensiblemente a aquella...
Finalmente, aquellos elementos de mayor movilidad dentro del sistema
integrarán un flujo que penetra al sistema desde su entorno ambiental, circu-
la dentro de él soportado por su estructura, interactúa con ésta y con otros
elementos no estructurales y vuelve, "procesado" a aquel ambiente...
Esta tríada (finalidad o función, estructura y flujo), compicta la organiza-
ción de un sistema abierto y complejo, y nos permite considerarlo teórica-
mente en forma global, aún cuando no conozcamos con precisión la ubica-
ción de cada elemento en cada momento y, más importante todavía, aun
cuando convivan dentro de él elementos contradictorios...
Unidad 7
La idea del sistema jurídico cerrado
E, í n esta unidad desarrollaremos en detalle la problemática presen-
tada en el punto 3 de la unidad anterior. Para ello, tomaremos como refe-
rencia al modelo kelseniano, el mejor exponente del sistema jurídico
como orden cerrado, y las críticas posibles a esa tesitura. En los puntos 3
y 4 abordaremos, en tal sentido, los problemas metodológicos y los pro-
blemas ético-políticos que se presentan ante tal postura. Los primeros no
son problemas del "Derecho", como muchas veces fueron presentados,
sino problemas del modelo. Los segundos, por su parte, son problemas de
la relación del Derecho con otras áreas afines, habitualmente presentados
como la relación de éste con la Moral.
1. El principio de clausura
A partir del modelo napoleónico y del aforismo "Todo dentro de la
ley, fuera de la ley nada" que ya tuvimos oportunidad de estudiar, se acu-
ñó el principio de autosuficiencia del derecho, todo lo cual no era sino
una forma de decir que el sistema jurídico constituía un orden cerrado.
Pero como un sistema cerrado debe ser completo, vale decir que tiene que
incluir a todas las proposiciones referidas al área temática de que se trate,
y, en el caso del derecho, no resultaba posible enumerar y calificar deónti-
camente (prohibido, permitido, obligatorio) todas las conductas humanas
posibles, debió arbitrarse una fórmula para cumplir con la exigencia de
completitud y mantener cerrado al sistema. Tal artificio fue conocido
como el principio de clausura y se enunció diciendo que "todo lo que no
está prohibido está permitido". Esta redacción se debía a que resulta más
factible elaborar un catálogo de prohibiciones que uno de permisiones,
por ser éstas infinitas. Al menos, esa era I ¿i ideología del derecho liberal.
En los Estados totalitarios o burocráticos, a menudo el principio <Je
clausura se invertía ("todo lo no expresamente autorizado está prohibido")
 136 El orden jurídico
lo que se traduce, en la práctica, en que el ciudadano debe recorrer infini-
tas oficinas públicas y consultar infinitas regulaciones para obtener la au-
torización previa que le permita ejercer de manera lícita alguna actividad.
Desde un punto de vista puramente lógico, el principio de clausura
nada dice más allá de una tautología (verdad lógica formal, que no pro-
porciona ningún dato sobre el estado de cosas al cual parece referirse; v.g.
"mañana lloverá o no lloverá"). En efecto, dado que lo permitido es equi-
valente a lo no prohibido, la fórmula transcripta más arriba se traduce en
"Todo lo que no está prohibido está no prohibido", proposición tan verda-
dera como inútil.
Sin embargo, el sentido excede al de su formulación lógica. Por lo
que veníamos diciendo, ese sentido —dentro del derecho liberal— dice
que sí algo no está expresamente prohibido, está tácitamente permitido y,
en tal caso, está proporcionando una información útil.
Ahora bien, o tal principio es una norma expresa del sistema jurídico
(en el sistema argentino surge de la cláusula contenida en la última parte
del artículo 19 de la Constitución Nacional: ''Ningún habitante de la Na-
ción será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohibe.."} o es un principio de la teoría jurídica. En cualquiera de
lo.s dos casos el principio no puede ser considerado universal, ya que no
sería aplicable a aquellos sistemas jurídicos que no contengan una norma
simihir. o la teoría no sería aplicable a tales sistemas, que no podrían ser
considerados como un orden cerrado.
2. La "pureza" del Derecho
En la primera página de su Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen advierte:
La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del dere-
cho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teoría general
del derecho y no una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
iniernacíonal. Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y
exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma e] de-
recho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una
ciencia del derecho y no una política jurídica. AI calificarse como teoría
"pura" indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto
al derecho e ignore todo lo que no corresponda estrictamente a su definición.
El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del
dc:\--cho todos los elementos que le son extraños. Parece que no podría ser de
oir.i manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la
La idea del sistema jurídico cerrado 137
ciencia jurídica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para compro-
bar hasta qué punto se ha ignorado tal principio metódico. Con una falta to-
tal de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y
la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay
dominio científico en el cual al jurista no se considere autorizado a penetrar.
Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza a! tomar en présta-
mo conocimientos de otras disciplinas. EÍ resultado no puede ser otro que la
ruina de la verdadera ciencia jurídica. 1
Los conceptos transcriptos corresponden a una filosofía conocida como
idealismo trascendental, cuyo inspirador, en este caso, fue Emmanuel Kant.
Idealismo, toda vez que considera su objeto no como una entidad empírica,
sino como una categoría conceptual. Trascendental, dado que se presupone
que tales conceptos reflejan algún tipo de realidad que puede ser comprendi-
da por aquellos. Esto explica que Kelsen hable de un derecho que "es" y de
una "verdadera" ciencia del derecho. También, por lo mismo, que cada cien-
cia tenga un "objeto" propio, y que la "definición" del mismo sea una única
posible. Tratándose de una toma de posición filosófica, nada cabría objetarle,
en principio. Sin embargo, correspondería marcar las diferencias, en cuanto
al concepto de "ciencia", tal como lo entiende el idealismo trascendental, por
una parte, y la epistemología moderna, por la otra. En primer lugar cabría de-
cir que, epistemológicamente hablando, la teoría pura (la primera edición es
de 1934) ofrece una metodología desactualizada para su época, máxime si se
piensa que Kelsen mantuvo la misma hasta su muerte. Al respecto es útil ci-
tar el estudio preliminar de Calsamiglia que opera como introducción a la re-
edición de una serie de ensayos del maestro vienes sobre temas de Política
Jurídica. Dice:
En el campo de la reflexión jurídica, Kelsen ha sido uno de los principa-
les representantes de la concepción decimonónica de la Ciencia, ya que en él
existe una auténtica identificación entre la razón científica (que tiene su mo-
delo en la Física) y la racionalidad. Para el jurista vienes, todo aquello que
no sea abordable por el método científico no es auténtico conocimiento...
Ahora bien, esa concepción de la Ciencia y la racionalidad ha sido superada
ya actualmente y por ello las tesis de Kelsen sobre la Justicia no pueden
mantenerse... No es posible, hoy, identificar la razón con la razón científica
del siglo XIX, como ha querido el positivismo. El campo de la racionalidad
1. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Eudeba. 1996, p,gs. 15-16. El subrayado es
nuestro.
 138
El orden jurídico
es más amplio que el de la razón científica y, aunque incluya a ésta, no se
agota en ella. Desde perspectivas de la Historia de la Ciencia, se puede llegar
a la conclusión de que existen varias concepciones de la Ciencia y la racio-
nalidad... La Filosofía Jurídica actual está lejos de los planteamientos kelse-
nianos y por ello puede considerarse que el período kelseniano —en la temá-
tica de la Justicia— está cerrado y clausurado... Probablemente, una actitud
que admita el pluralismo metodológico es más favorable al desarrollo de la
Ciencia que los rígidos monismos metodológicos del siglo XIX.'
EJ texto transcripto de Calsamiglia, un iusfilósofo analítico catalán
contemporáneo, nos exime de mayores comentarios. "Pureza" se opone a
"pluralismo" y la ciencia, en el paso del segundo al tercer milenio está
mucho más cerca de esta última metodología que de aquella. Las episte-
mologías de Feyerabend y de Khun y la evolución de las propias ciencias
duras, obligan a llegar a esta conclusión. El texto de Kelsen es ya un "clá-
sico" ineludible, que se debe leer como se leen los clásicos, es decir, con-
textualízados en su época y dándole el lugar que les corresponde dentro
de la evolución del pensamiento. Son estos clásicos, como otros que he-
mos analizado, un paso imprescindible para comprender los más recientes
aportes que la Filosofía General, y la Epistemología han brindado en estos
últimos años.
3. Problemas metodológicos
3.1. Las "lagunas" del derecho
Veremos a continuación algunos de los principales problemas que
presenta la estructuración del sistema jurídico como un orden cerrado. El
más antiguo de ellos y tal vez el más impactante es el de las llamadas "la-
gunas del derecho". Como ya se dijo, las ideas de completitud y autosufi-
ciencia del Derecho no admiten que puedan existir conducías sin califica-
ción jurídica. Kelsen, como vimos, apoyándose en la norma de clausura,
concluye que no existen las lagunas dado que toda conducta, o bien está
prohibida, o bien está permitida. Ya tuvimos oportunidad de ver que esta
salida "lógica" resulta pragmáticamente insatisfactoria. En primer lugar,
porque la frontera entre lo prohibido y lo no prohibido no es tan nítida
como quisieran los formalistas. Hay conductas que dependen de la inter-
pretación de las normas para determinar si pertenecen a una o a otra de
1. Calsamiglia, Albert. Estudio preliminar a "¿Qué es justicia " de Heñís Keisen. Pla-
neta Agostini. Barcelona. 1993, págs. 7-34.
La idea ci^l sistema jurídico cerrado 139
esas categorías. Un contrato de locación de útero (implante de un óvulo
fecundado en el útero de una madre "alquidada"), ¿seria válido en nuestro
país? (los contratos de locación de personas están prohibidos, pero no los
de locación de servicios ¿el caso caería en una o en la otra figura?). Y en
el caso de llegar a feliz término el embarazo, ¿de quién seria hijo el recién
nacido, de los autores biológicos del óvulo fecundado, o de la mujer que
lo tuvo en su vientre? Recordemos que para nuestro Código Civil e] co-
mienzo de la vida se produce "desde la concepción en el seno materno".
En este caso, la "concepción" se produciría fuera del seno materno (/>; vi-
tro) y el desarrollo del embrión y del feto en un "seno" no materno. Para
resolver el conflicto no alcanza con la norma de clausura. Por ello, el Có-
digo Civil en su artículo 16 determina el siguiente procedimiento:
Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el es-
píritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Veamos ahora las pautas metodológicas que incluye ese artículo, ya
mencionadas en el Punto 4 de la Unidad 4 al tratar el tema de interpreta-
ción de la ley:
• Las'palabras de lojey. la Corte Suprema de Justicia de la Nación \a al
te de interpretación deja ley sqn^yftpaLabra.sÜas^ue-debeB set-eiiteodi- /
3asen"íTsentT3o^u^*Tjenen en la vida diaria^estp es el sentido más cerca- i
ncTal enTeirdmíelíto común. Sin^mbargoTen ocasiones se ha advertido/
•q*ue Ía~iníerprétácíorrño siempre debe atenerse aTa,desnu_daJitergjidad de/
' i l - P ^ 1 1 1 3 5 gramaticales,, sino que debe atenderse a sp
profa^ .de.terminár
s deben tomarse.en un sentido cpmún_o en_un sentidp
jurídico profundo, para lo cual se carece de reglas predeterjninadas que-
dando para ello liberado el intérprete según las circunstancias del casG*-¿—1
• El espíritu de la ley: la invocación al espíritu de la ley es también "^
una constante de nuestro Máximo Tribunal, a veces utilizando directa- ,
mente la expresión "espíritu", otras "intención del legislador", otras "vo- \d del le
norma es producida por un cuerpo colegiado no siempre es fácil hablar de
I. Ver apéndice jurisprudencial e.i Moguillane.s Mendía, Alicia C. y RLISSO, Eduardo.
La lengua del Derecho, op. cil. págs. ! 01 y ss.
 140 El orden jurídico
una "voluntad" o "intención" del legislador. La metodología, en este caso,
se hace más fácil cuando la norma es de reciente creación y puede apoyar-
se en los debates parlamentarios o en antecedentes similares. Obviamente
atribuir un "espíritu" a la ley constituye una demasía metafísica, cuyo uso
encubre una verdad evidente, y es que detrás de las palabras de la ley exis-
tejjna voluntad política destinada a.regular Ia_yida,delÉstado^y- de4o¿ciu-
dad aiiosJa. ujTa^té]mrña3a~rrianera, voluntad poíític^jajcu^ejírjtica-
mente, se spmete_eMntéxprete.
/" • Las leyes análogas: la analogía, expresamente prohibida en el de-
.'recho penal, constituye un recurso en el derecho civil tendiente a cubrir la
ausencia de una disposición expresa que solucione el caso analizado. Sin
/ embargo, la analogía no implica la existencia de un procedimiento lógico
riguroso, toda vez que requiere previamente de la decisión de que el caso
bajo análisis es análogo al previsto por la ley para otra situación. También
resulta posible la existencia de más de una ley análoga que proporcione
soluciones diferentes para el mismo caso.
• Los principios generales del derecho: la invocación de estos princi-
pios presupone la interpretación sistemática de las normas, entendidas
como formando un todo armónico y unitario, subordinado a la Constitu-
ción Nacional, y del cual es posible extraer principios generales útiles
para la decisión del caso particular, mediante una deducción lógica. Se
trata de una reconstrucción del sistema efectuada aposteriori del dictado
de las normas, es decir, de una labor intelectual efectuada por el juez o el
doctrinario, tendiente a ver como un sistema aquello que fue producido en
diferentes oportunidades y por diferentes legisladores, atendiendo también
a distintos intereses. Aunque la interpretación sistemática pretenda mos-
trar al derecho como un orden dado, lo dado no son sino singularidades
estructuradas artificialmente para imaginar una coherencia y, mantener
así, la ilusión del legislador racional.
De lo expuesto se concluye que la metodología_del_Q2íiigp_£iyil-ad-
mite ia posibilidad de las lagunas de lafléy particular-pero nn lagunas
derecho, remitiendo al propio sistema legal el llenado de
.^ecD,
en la practica, la ficción de la inexistencia dé lagunas en elderechcL&ólo
puede mantenerse ocultando la función creadora del intérprete encargado
de sanear los puntos vulnerables en la idea de sistema jurídico
orden cerrado.
La idea del sistema jurídico cerrado 141
3.2. Los conflictos de normas
La doctrina tradicional suele hablar de "conflicto aparente de nor-
mas", cuando dos disposiciones legales contienen preceptos contradicto-
rios. Otro de los requisitos de los sistemas cerrados, además del de com-
pletitud, que se vería afectado por la existencia de lagunas, es el de con-
sistencia o no contradicción, que se afectaría si se admite la validez si-
multánea de dos normas contradictorias, por ejemplo, que una prohiba lo
que la otra permite. Para solucionar el problema metodológico que plan-
tea la rea! existencia de normas contradictorias, se bautizó al conflicto
como "aparente", con la misma ilusión con la que se negaba la existencia
de lagunas. Y, como se hizo con las lagunas, en materia de conflictos de
normas se establecieron también reglas, sólo que desde la doctrina y no
desde la ley. Al respecto se sentaron tres reglas sistemáticas:
• La norma superior deroga a la inferior;
• La norma posterior deroga a la anterior, y
• La norma especial deroga la general.
En primer lugar, cabe señalar que las tres reglas no agotan todas la
posibilidades de conflicto. En efecto, dos normas pueden contradecirse
siendo las dos del mismo nivel, ambas de vigencia simultánea y ambas
generales o especiales. Así, por ejemplo, el artículo 1329 del Código
vil, comienza diciendo: "Las cosas ajenas no pueden venderse." Esto lle-
varía a la conclusión que un contrato de venta de cosa ajena sería nulo, j
Pero, a rengión seguido, el mismo artículo dice: "El que hubiese vendido
cosas ajenas..." y da dos alternativas: anulación, si las partes no sabían I
que la cosa era ajena, o validez si lo sabían.1 •
Por otra parte, no siempre es fácil determinar cuando una norma es
más especial que otra, ni cuando es "inconstitucional", vale decir, contra-
dictoria con la norma superior, o simplemente reglamentaria. Lapropja _
_ Constitución admite ese doble juego: por un lado, dice que los^erecjnos
no son absolutos sino conforme a las leyes queTegláméritan su ejercicio, y
pofótrólado, impone a las regí amen tac i o'n es ía éxígertcía"de"ñcrclésnatu:
TalfzaTál derecho que se reglamenta. La determinación de cuándo una re-
1. El texto completo dice: "Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiere ven-
dido cosas ajer. is, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador Jas pérdidas e
intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste hubiese ignorado que la
cosa era ajena. F-;| vendedor después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar Ja
nulidad de la vnta ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena,
no podrá pedir I \n del precio".
 142 El orden jurídico
glamentación simplemente limita o se excede y desnaturaliza, no es_una
cuestión que pueda "decidirse-a pr iori mediante reglas de decibilidad pre-
cjsary univocas^qu e Üañob la'BeteñninacJOTT^^ano s_del intérprete.. El
conflicto entre nonñLis',entonces. no es aparente sino real, y sólo una deci-
sión política puede^eciaTrla^vigencia'áe^na^oBre' la otTaT"""""*"1
4. Problemas ético-políticos
4.1. El derecho injusto
Si la idea del sistema jurídico como orden cerrado genera problemas ló-
gicos en relación con los requisitos de completitud (lagunas) y consistencia
(conflicto de normas), resulta más grave y significativo el conflicto entre el De-
recho y otros órdenes normativos que también regulan la conducta humana,
como la moral, los usos y las costumbres e incluso la religión, cuando ésta tiene
vigencia social más allá de los preceptos que la componen. A estos conflictos
los hemos englobado dentro de la expresión de "derecho injusto".
Para el positivismo ortodoxo, tales conflictos no tienen ninguna inci-
dencia dentro del Derecho, por tratarse de normas pertenecientes a dife-
rentes sistemas, cada uno con su fundamento de legitimidad autónomo. Se
trata, desde luego, de una solución tan coherente como cínica. ¿Qué pasa-
ría con una norma que obligase a matar a los padres, al llegar a cierta
edad, para evitar la carga económica que las personas mayores puedan
significar para la sociedad? (para quienes piensen que ningún legislador
se animaría a dictar una norma de tal naturaleza, pueden reemplazar la ex-
presión "padres" por "judíos", "gitanos", "débiles mentales", etcétera y
recordar lo que ocurrió en el holocausto nazi, o en las "limpiezas étnicas"
de este fin de milenio t. ¿Frente a una norma repugnante al sentir colectivo
de una sociedad seguiríamos afirmando la neutralidad del Derecho positi-
vo ante aquellos órdenes normativos? Obviamente, la respuesta no puede
ser determinada apriori por una regla de juego explícita, exhaustiva y objeti-
va. Por ello, autores positivistas contemporáneos han elaborado una teoría de la
desobediencia"civiT como derecho a ñocu^ coir¿ una 1 1 o m m s t a entro
cfé'üirsrsfema que, globulmente considerado, se considera legítimo. ~~~
Corresponde diferenciar, en primer lugar, la figura de la desobedien-
cia civil con el derecho de resistencia a la opresión, q le justifica el alza-
miento contra un gobierno usurpador. El artículo 36 de ia Constitución
Nacional, luego de considerar insanablemente nulos "los actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático', expresa más ade-
idea del sistema jurídico cerrado 143
lante que: "Todos los ciudadanos tienen el derecho de resis'tncia contra
quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este articulo".
También debe diferenciarse de la revolución contra un sistema con-
siderado injusto, arbitrario, totalitario, etcétera, es decir cuya legitimidad
global se encuentra cuestionada. Por último debe diferenciarse también
o
del simple delito o incumplimiento de una obligación en beneficio exclu-
sivamente personal.
La desobediencia civil tiene fundamento histórico en las reivindica-
c iones puntuales emp rendí dás~por~Martm LütrleT~KírT|py el Mafíátrna
GaliBmTBajo la metodología BeTa'defensa "no violenta contra la aBitráríe-
dad y, más antiguamente tóHavía, en la actitud del norteamericano Walter
Thoreau que, eri,,elsígjo pasado, prefirió la cárcel antes de pagar un im-
puesto de un dólar que él no habfa votado. Siguiendo a Malem Seña, enu-
meraremos ocrTo~caráctereTparadeñnir la desobediencia c i v i l y diferen-
ciarla del simple delito:
1 . La ilicitud del acto. En esto no se diferencia del delito, pero se re-
quiere que el agente tenga conciencia de tal ilicitud.
2. El carácter público y abierto de la desobediencia. No debe ser
clandestino y debe intentar que otros se adhieran a la realización de la
conducta prohibida.
3. La voluntariedad y conciencia de quien lo realiza.
4. La no violencia. El agente no debe ocasionar daños a terceros y debe
estar dispuesto a aceptar las sanciones que su conducta pueda acarrearle.
5. La intencionalidad de los autores, que trasciende al acto y sus con-
secuencias, ya que, en última instancia, procura la derogación de la norma
injusta y no sólo el beneficio personal de resultar excluido de la misma.
6. Los motivos aducidos por los autores para justificar L< violación
de la norma por su carácter de injusta.
7. La organización de los actos de desobediencia para qu:- adquieran
publicidad.
^JÍ/E1 carácter de "ultimo recurso", es decir que previamente se de-
bieron agotar los mecanismos legales contra la ley injusta. 1
En síntesis, si bien desde el punto de vista del sistema po-tivo la de-
sobediencia constituye un ilícito, la metodología empleada y q :2 se sinte-
1. Malem Seña, Jorge F. Concepto y justificación de ¡u desobediencia í • . Ariel. Bar-
celona. 1988.
 144 El orden jurídico
tiza en los puntos antes trasncriptos tiende a que se reconozca la injusticia
de la norma y se torne por ello ineficaz o sea derogada.
4.2. Derecho y cambios sociales
A menudo se ha visto al Derecho como una institución conservado-
ra, reacia a los cambios sociales, con desconfianza hacia las innovaciones,
caminando con un pie clavado en el piso. Esto ha sido indudablemente
así, toda vez que el Derecho es un subproducto del Estado, y éste tiende,
por naturaleza, a su propia conservación. Pero tal conservadurismo tiene
un límite en la fuerza que, en ocasiones, puedan tener los cambios socia-
les. Es obvio que ciertas modas pasajeras no pueden alterar, en términos
generales, el modo de vivir de un pueblo. Sociedades fuertemente tradi-
cionales admiten con mayor facilidad la existencia de un Derecho estan-
co, cristalizado en un sistema de normas invariables, que otras que, como
consecuencia de corrientes migratorias o de variaciones en su economía,
presentan una mayor movilidad de costumbres y de valores. Tal es el caso
de las sociedades occidentales con posterioridad a la segunda guerra mun-
dial, e incluso con posterioridad al fin de la primera gran guerra.
La estratificación del Derecho frente a Jas mudanzas sociales no es
solamente una actitud de los juristas. También los propios sociólogos tra-
dicionales han considerado a la sociedad como un todo orgánico y regla-
do, mirando con desconfianza o descalificando las conductas "atípicas"
como antisociales, admitiendo solamente la evolución de las sociedades
en función de ciertos ideales de perfeccionamiento. Norber Elias fue el
sociólogo que cuestionó esa metodología sociológica atacando los si-
guientes puntos que consideraba propios de la sociología tradicional:
1. Su tendencia a la metafísica (al admitir la existencia de ideales no
empíricos).
2. Su base teleológica (por considerar que la sociedad persigue "fi-
nes" propios).
3. Su presupuesto normativista (por confundir lo que es con lo que
debería ser],
4. Su estructura hgicisía (por presuponer que el devenir de las socie-
dades se puede explicar de una forma lógica).
5. Su metodología causalista (por pretender explicar los cambios por
la relación de causas y efectos, como en las ciencias naturales).
La idea del sistema jurídico cerrado 145
6. Su oncepción polar (por plantear dicotomías dentro de la socio-
logía entre .ndividuo y sociedad, materia y espíritu, naturaleza y cultura,
exterioridac e interioridad, conducta correcta e incorrecta, etcétera)1,
En síntesis, una idea de sistema jurídico como orden cerrado se co-
rresponde a un modelo de sociedad también visto como un orden cerrado,
jerárquico, lormativizado, relativamente estable y en equilibrio, donde los
cambios nc son sino consecuencia de un desarrollo progresivo tendiente
al mejoram;¿nto global de la sociedad, y donde las conductas "atípicas" o
"desviadas1' son tomadas como la patología del sistema. Sistemas, en
suma, "ideales", en el doble sentido de la palabra {en cuanto producto de
la imaginación y en cuanto objetivo para alcanzar).
5. Para su autoevaluación
1) El artículo 202 del Código Civil enumera las causales de la sepa-
ración personal que luego son receptadas por el artículo 214 también
como causales del divorcio vincular, el enunciado legal reconoce entre di-
chas causales "las injurias graves" y agrega que: "para su apreciación el
juez tomará en consideración la educación, posición social y demás cir-
cunstancias de hecho que puedan presentarse".
¿Qué sucedería frente a un caso en e! que uno de los cónyuges de-
mandara la separación personal o el divorcio vincular argumentando que
el otro cón> uge no se baña y que esto constituye una injuria grave? ¿Esta-
ríamos fren;e a una laguna de derecho? ^Sería el juez quien considere "in-
juria grave' —y por lo tanto causal de divorcio— el no bañarse? ¿Surge
del enunciado legal "permitido no bañarse" o "no permitido no bañarse"?
Tenga en cuenta para responder el principio de clausura.
2) Teniendo en cuenta lo desarrollado sobre teorías lingüísticas, in-
terpretación de la ley, sistemas. Atendiendo a las distintas teorías del dere-
cho. Analice la decisión de la Corte Suprema de la Nación sobre la decla-
ración de inconstitucionalidad de una cláusula inconstitucional que esta-
blecía el límite de edad para ser miembro de la Corte Suprema en los 75
años. Determine su validez o invalidez y fundamente su respuesta en las
distintas teo ías.
1. Heinich, Nathalie y Elias, Norbert. Historia Cultura en Occidente. Nueva Visión.
Buenos Aires. : C J99.
146 El orden jurídico
La idea del .sistema jurídico cerrado 147

6. Lectura la co-existencia misma. Buscar la "seguridad" en un mundo en que todo está "aca-
La crítica sociológica al derecho penal bado" y el devenir detenido, se:i buscar la negación del mundo, hallarse "seguro"
y el porvenir de la dogmática jurídica ' en un no mundo, que sería e! máximo de inseguridad imaginable. Hemos trabaja-
En pocos años la crítica sociológica al sistema penal provocó un cuadro do, en buena parte, conforme a una consigna absurda: "Como la seguridad no es de
bastante desconcertante para la dogmática, que no logra asimilarla, sino que, este mundo, inventemos otro, que no existe ni existirá, y desentendámonos de éste,
por el contrario, parece que en opinión de algunos autores, conduce a una que es muy complicado para nosotros, humildes penalistas". Esa humildad oculta
desaparición de la dogmática. Si bien cabe reconocer opiniones más espe- la omnipotencia —característica adolescente y en general inmadura— y de ella
ranzadas, da la sensación de que aún no han alcanzado el grado de precisión nace el discurso legitimante del ejercicio de poder de todo sistema penal.
que permita superar la contradicción que se plantea casi como insalvable: se- En América latina es urgente alcanzar la madurez y, aunque nuestra ten-
gún unos, las estructuras dogmáticas deben mantenerse mediante una mode- tativa no sea más que un error, vendrán otros que respondan a la urgencia en
ración de la crítica o nos quedamos en un terreno en que la crítica se limita a forma más correcta y adecuada.
ofrecer un cierto grado de voyeurismo impotente. No obstante, la cuestión
no se resuelve a través de un mayor o menor grado de moderación crítica,
sino que el problema, en síntesis, consiste en saber si el sistema penal queda
deslegitimado o no. Si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legiti-
midad, parece imposible salvar la dogmática. La crítica que lo desligitima
radicalmente genera dos grandes líneas político-criminales: una vertiente
que deslegitima los sistemas penales contemporáneos, pero que, con argu-
mentos que parecen remontarse al iluminismo, legitimaría un sistema penal
basado en un "derecho penal mínimo", en tanto que otra deslegitima el ejer-
cicio de poder de los sistemas penales contemporáneos y de cualquier otro
(abolicionismo). No obtante, ambas son propuestas político-criminales —o
quizás sea mejor calificarlas como propuestas de "modelos de sociedad"— por
lo cual no ofrecen propuestas concretas para los operadores de las agencias judi-
ciales dentro de los sistemas penales contemporáneos...
Nos parece que la teoría de las estructuras lógico-reales (dogmática) no
fue archivada por infecunda, sino porque aplicada a la pena hubiese deslegi-
timado al sistema penal y quebrado la posibilidad de sostener el discurso le-
gitimante. La teoría de las estructuras lógico-reales es infecunda para cons-
truir un discurso jurídico-penal legitimante del sistema jurídico-penal en un
momento de seria crítica social y criminológica, pero la creemos aún muy
fecunda para construir un discurso que se haga cargo de la deslegitimación
del ejercicio de poder del sistema penal, sin caer por ello en un reduccionis-
mo sociológico, sino en un nuevo modelo integrado. No se trata de ningún re-
duccionismo, sino simplemente de indicarle al jurista la necesidad de vincularse
al mundo y respetar la realidad a que la se refiere, lo que, como es natural, le re-
mitirá frecuentemente a disputas acerca de esa realidad, discusión que, como es
obvio, no pude eludir ninguna pautación de esa realidad, porque es ineludible en

1. Zaffaroni, Eugenio !\aúl. Hacia un realismo jurídico penal marginal. Monte Avila.
Caracas, 1993.
 Unidad 8
La idea del sistema jurídico abierto

Ajuego de haber visto en la unidad anterior la construcción del sis-

tema jurídico como un orden cerrado y los problemas metodológicos e
ideológicos que presenta, en esta unidad nos detendremos en la idea alter-
nativa que conceptualiza a sistema jurídico como un orden abierto, de ma-
yor poder explicativo, ejemplificando lo dicho con algunos modelos clási-
cos y actuales que se adecúan mejor a esta metodología. Antes de ello,
analizaremos las funciones habitualmente atribuidas al derecho, recordan-
do que en los sistemas abiertos la función es lo que define al sistema, y el
tradicional tema de las fuentes del derecho, ahora entendidas como el en-
torno del cual provienen los contenidos que penetran al sistema jurídico, y
hacia el cual se dirigen los productos del mismo.

1. Las funciones del Derecho

Hemos dicho que un sistema abierto, al no poder definirse por los
elementos que lo conforman, pues estos "entran" y "salen" continuamente
del sistema, ni por su estructura, también sujeta a modificaciones, debe
definirse, convencionalmente, por la función que se le atribuye. Vicenzo
Ferrari distingue tres funciones básicas del derecho: /
•La orientación social.
•Tratamiento de conflictos declarados.
•Legitimación del poder1.
Detengámonos en las dos primeras funciones, que son las que a
nuestros fines más nos interesan. Ferrari otorga a la norma una finalidad
persuasiva, para el cumplimiento de la primera de las funciones y, por
ende, para la solución de la segunda. Y al respecto dice:

1. Ferrari, Vicenzo. Funcione* de¡ Derecho. Debate. M;¡dnd. 1989.

150 El orden jurídico
Si la finalidad esencial de la norma jurídica es la persuasión del interlo-
cutor, es evidente que subsiste un interés potencial de quien da la norma para
modificar incluso radicalmente su significado en el curso de la interacción,
en vista de la consecución del fin persuasivo determinado previamente o de
la necesidad de corregir la propia expectativa de comportamiento de los
otros. Pero cambiar el significado de una norma equivale, en el nivel de la
comunicación social, a cambiar la norma, algo que se advierte fácilmente si
se sustrae a la perspectiva tradicional transmitida por la dogmática que nace
de la cultura de la codificación y, si se examina, por ejemplo, el significado
que asume el término "norma" en un sistema de Derecho consuetudinario o
jurisprudencial. De aquí es posible llegar a una conclusión, por lo demás,
bastante obvia: que en el plano descriptivo y extrínseco no es posible cir-
cunscribir con precisión el conjunto de normas atribuibles a un "ordena-
miento". No es posible hacerlo partiendo dei objeto, es decir, de las normas,
porque el marco de los modelos normativos propuestos, ofrecidos, impues-
tos por quien tiene poder para ello en la interacción social, puede cambiar
continuamente; ni partiendo de los sujetos, es decir, refiriéndose a un decisor
determinado, porque el cambio se origina también en la confrontación, en el
intercambio, en la negociación entre diversos sujetos que deciden, propo-
niendo o imponiéndose recíprocamente el respeto a los modelos normativos
y estos sujetos no coinciden necesariamente ni con aquellos con los que se
identifica e! poder de decidir, ni con los que ejercen tal poder —deberíamos
decir la "autoridad" pero éste ya es un término prescriptivo— en un ámbito
geográfico dado. 1
Vale decir que, si no es posible definir el conjunto de normas que in-
tegran un "ordenamiento", o bien éste sólo puede conformarse como un
sistema abierto, o como un conjunto ilimitado (aunque no infinito) no sis-
temático. Desde una perspectiva sociológica, como la de Ferrari, el Dere-
cho aparece como un "magma" de signfícaciones potencialmente abiertas
y en constante proceso de cambio y renovación.
2. Las fuentes del Derecho
La teoría de las "fuentes del Derecho" fue acuñada cuando se llegó a
la conclusión de la insuficiencia del axioma formalista, ya comentado,
que enfatizaba que todo el derecho se encontraba dentro de la ley. Así se
admitió que, además de la ley, que se seguía considerando la principal
fuente del derecho, debía también considerarse como tal a la costumbre, a
1. Ferrari, Vicenzo. 1989, págs. 81-82.
La idea del sistema jurídico abierto 151
la jurisprudencia y a la doctrina. La sola idea de "fuente" está indicando
que el Derecho se genera desde "afuera" del sistema jurídico. Es una vi-
sión más sociológica que filosófica.
Además de las fuentes mencionadas, nosotros también incluimos la
moral, entendida como el conjunto de valoraciones metajurídicas que po-
see una sociedad dada en un momento determinado de su historia; la polí-
tica, como el conjunto de decisiones de gobierno relacionadas con el mo-
delo jurídico que se considera deseable para una comunidad dada; y la
economía, como el conjunto de requerimientos de bienes y servicios de la
sociedad, y las correspondientes respuestas del Estado o de los mercados,
según como sea el manejo de las variables económicas.
Como vemos en el diagrama de la figura 12, en la idea de un siste-
ma abierto, esas fuentes son externas al Derecho y penetran al mismo des-
de distintos lugares.
Por ley, en sentido amplio, se entiende toda norma general escrita,
concepto que abarca de las leyes en sentido estricto, surgidas del parla-
mento con todos los requisitos formales, como los decretos, ordenanzas,
resoluciones administrativas, etcétera.
Por jurisprudencia, también en sentido amplio, debe entenderse
cualquier solución de conflictos en forma judicial o extrajudicial (arbitra-
jes, mediaciones, laudos ministeriales, conciliaciones, etcétera).
En la moral, como dijéramos, se incluyen todas las valoraciones meta-
jurídicas y no sólo las que provienen de un sistema ético sistematizado por
algún filósofo, incluyendo las que provienen de tradiciones y de religiones.
En la doctrina, por último, incluimos además de la opinión de los ju-
ristas, las opiniones públicas de los comunicadores sociales.
La enunciación precedente es simplemente ejemplifícativa, pudiendo
agregarse otros componentes (como en realidad aquí hacemos), o subdivi-
diéndose los existentes en otros elementos caracterizados como relevantes
en la producción del Derecho. Así, por ejemplo, en el esquema de la figu-
ra 12 hemos agregado la economía \a política, no como disciplinas autó-
nomas sino como fuentes del derecho, en el sentido de que no pueden des-
conocerse las razones de esa índole a efectos de la consideración de un
sistema jurídico como algo históricamente dado y en devenir, vale decir
como si se tratara de un sistema viviente. El entorno (la zona gris de la fi-
gura) representa la realidad social local dentro del cual se encuentra el
Derecho (círculo blanco).
 152 El orden jurídico
Ley
MoraJ Jurisprudencia
Costumbre- ^Derecho-* - Doctrina
.4 > número de su población que tal ideal resultaba totalmente impracticable. Sur-
Economía Poíitíica
Entorno
Figura 12. Las "fuentes " del Derecho, entendido éste como un sistema abierto.
3. Modelos de sistemas jurídicos abiertos
3.1. Elcomtnon law
Se conoce como common lau> (derecho común) al antiguo derecho
anglosajón, basado fundamentalmente en las costumbres y en las tradicio-
nes, opuesto al sistema continental europeo, de origen romano. Como las
costumbres están dispersas, a veces circunscriptas a ciertas regiones, y
son esencialmente mudables, el conjunto de ellas no puede ser sino abier-
to, aunque en rigor, tan abierto que cuesta verlo como un sistema (los sis-
temas "abiertos" son, en rigor, semicerrados, pues de lo contrario corren
el riesgo de dejar de ser sistemas).
El common law dio lugar a la teoría de los precedentes, que son el
conjunto de decisiones tomadas frente a casos similares y que se convier-
ten en obligatorias (fuente de derecho) para los casos futuros. Los prece-
dentes sí pueden considerarse en rigor un sistema cuando alcanzan cierta
magnitud y pueden ser ordenados por materia, fecha, tribunal, etcétera, tal
como aparecen en la actualidad en los repertorios norteamericanos. El es-
tudio del derecho, en ese sistema, se hace según el "método de casos", en
lugar de hacerse, como en el nuestro, a partir del estudio de las leyes y de
los códigos.
La idea del sistema jurídico abierto 153
3.2. La iemocracia setnidirecta
El ideal democrático —que, como tal, no funcionó siquiera en la Atenas
del siglo V a.C., la Atenas de Péneles— es el de la democracia directa, donde
todos y cada u.io de los ciudadanos formase parte del gobierno de la ciudad,
decidiendo en asamblea las leyes a las que debían ajustar su conducta. Con el
advenimiento cíe la forma republicana de gobierno en el siglo XVIII y el re-
nacimiento de '.'A idea democrática, las naciones habían incrementado tanto el
gió entonces e! mecanismo de democracia indirecta, en la cuai los ciudada-
nos elegían a sus "representantes", de acuerdo con la teoría civilista del man-
dato. Pero, a partir de la segunda mitad del siglo XX, se comenzó a hablar de
la crisis de la icea de representación, dado que la relación entre el elector y su
representante en los poderes de gobierno no podía asimilarse al mandato,
donde el mandatario no puede exceder los límites de su mandato y donde
está obligado ; rendir cuentas de su gestión. Los "representantes" se inde-
pendizan de sus electores una vez ungidos con el cargo correspondiente, pu-
diendo incluso renunciar al partido al que pertenecían (el cual, con su plata-
forma política, determinaba el contenido del supuesto "mandato") y conser-
var la banca de diputado o el sillón presidencial.
En virtud de ello se pensaron e instituyeron mecanismos de partici-
pación popular que, en conjunto, recibieron el nombre de "democracia se-
midirecta", tak s como el referendum o plebiscito (votación para aprobar o
rechazar un proyecto de ley elaborado por el Congreso), la iniciativa po-
pular (facultad de presentar al Congreso proyectos de leyes), la acción de
inconstitucion¿ lidad (facultad de promover demanda contra una ley para
que sea declan. da inconstitucional), la protección de los intereses difusos
(representador judicial promiscua de cualquier ciudadano por los bienes
de la comunid. d), etcétera. Todos estos mecanismos se acomodan mejor
con la idea de m sistema formalmente abierto (en este caso, abierto a la
participación p >lítica de la ciudadanía), que a la antigua idea de sistema
jurídico como L ¿irado y autosuficiente.
3.3. La í.oria del Derecho alternativo
La idea dt la existencia de un derecho alternativo surgió, casi simul-
táneamente, en algunos juristas europeos y latinoamericanos a raíz del
desconcierto e\a en el jurista
Jre d jTiodéló ji rícíicp oficial .y. la realidad social a la cual hace referencia
En ¡as sociedac ¿s con jilta homogeneidad

154 El orden jurídico
alguna vez existieron) esa dis£Qi¿ancia e^ejri.ojiekj^LSQíasdadno existe
o, al menos^asa^desaEercifctidaJ
En las sociedades donde, en cambio, la estratificación social es di-
versa y fuerte, con escasa movilidad entre los distintos sectores, el de-
sajuste entre el modelo y la realidad no se explica, ni comprende aca-
badamente a toda la sociedad, sino que el Derecho se fragmenta para
afectar de diversa manera a cada uno de esos distintos sectores de la es-
cala social.
El maestro argentino Carlos Cossio recordaba, amargamente, que el
Código Civil era para los ricos, mientras que el Código Penal era para los
pobres. Esta simplificación pedagógica estaba graficando ejemplarmente
la división de que hablábamos. La separación dej>ienes_en un divorcio, el
régimen jurídico de la propiedaí'de los^derechos_reales_ y.sucesorios, de
"TaTfbTmalTíacrés'dé" Tos contratos, etcétera, no son temas que puedan inte-
resar a quienes~nada JflSjíen y, Ío que es peor, nada tienen que perder. En
cuanto a" la cíase alta, normalmente menos violenta, no es difícil con un
jnínimo de cuidado moverse en el mundo de iQs.negocips y de la produc-
ción sin traspasarla frontera del Código Penal, aún cuando sus conductas
puedan ser cuestionables desde un punto de vista ético o desde la exigen-
i 1 • ~l — "-i—Y- - - Y - — — - . - -, - ^. - ~ "- * -
cía de.
Aquellos autores, por su parte, p^J^^Lla. legitimidad delikre
cho_ espontáneo producido por los actores sociales al margerLd.e]_dere-
cho estatal como un derecho que debe ser reconocido por los jueces_y
los juristas y armañlzaíp con.el ordenamiento j_egal7 no_sólo co'mó' un
acto de justicia respecto de los marginados porAsteísmo también corno
una necesidad epistemológica de crear un nuevp_mqdelo que limite o
elimine las exclusiones y reconozca ¡^vigencia de esa norrnativídad
espontánea. El requerimiento de los juristas del llamado "Derecho al-
ternativo" es, entonces, a Ja vez un posícionamiento ideológico y una
exigencia científica de abrí reí horizonte de los modelos jurídicos tradi-
cionalmente concebidos cerno órdenes cerrados hacia las reglas de vida
surgidas de la población fuera de dichos límites. Los reclamos de los
desocupados, de los desatendidos por el sistema oficial de salud y de
educación, los reclamos gremiales de los trabajadores o habitacionales
de los pobladores de las "villas", etcétera, y las respuestas del Estado a
esos reclamos, a veces con Concesiones, otras con negociaciones cuan-
do no se limita a la represión o simplemente a la ignorancia y a la indi-
ferencia, constituye un campo que no es únicamente objeto de estudio
La idea del sistema jurídico abierto 155
de la sociología o de la política sino que debe ser analizado también por
losjuristas. 1
4. Para su autoevaluación
1) Considerando el sistema jurídico como un sistema abierto formule
sistemas y subsistemas a partir de los siguientes elementos y diferencie
dentro del sistema jurídico cuáles serían elementos y cuáles estructura:
Hechos-sociedad-jueces-ley-sentencia-demanda-jurisprudencia-
principios-costumbre-medidas de gobierno-constitución-costumbres-moral
2) Analice el fallo comentado en ei punto 4) de los ejercicios corres-
pondientes a la Unidad 6 y relacione con los problemas ético-políticos de-
sarrollados en la Unidad 7 y con la finalidad de*l derecho y las fuentes del
derecho, vistos en la Unidad 8.
3) Realice la consigna solicitada en el punto 2. Con el filme "El jui-
cio de Nüremberg" en el que se recrea el juzgamiento por parte de un Tri-
bunal Internacional designado por las potencias vencedoras de la Segunda
Guerra Mundial a quienes habían sido jueces en Alemania durante el Ré-
gimen Nazi.
- . - . . .
5. Lectura
Comentarios al derecho alternativo2
La finalidad de nuestro de derecho alternativo no es postular una total deses-
tructuración del derecho estatal vigente, como quieren algunos, ni, uunpoco, sa-
cralizar la norma jurídica como instancia inmune a los cuestionamicntos en lo
que dice con respecto a la validez y eficacia en el establecimiento de los propios
fines del derecho, que serían la estabilidad y la paz social.
Nuestro objetivo es analizar críticamente el llamado derecho positivo y,
si es posible, identificar la crisis de legitimidad que lo ataca, al mismo tiem-
po en que bosquejaremos los principales presupuestos alternativos dados
más comúnmente.
Por eso, se impone, en primer lugar, delimitar los conceptos, l i l derecho
alternativo se opone al derecho positivo, es decir, al derecho vigente creado
por el poder estatal, no como una teoría crítica unitaria, homogénea, sino
1. Ver Lima de Amida, Edmundo y otros. Lindes de Direifo Alternativo. ACL;. ! Jmica. San
Pablo. 1991. Ver también Cárcova, Carlos M. Teorías Jurídicas Alternativas <•/; Derecho.
Política y Magistratura. Biblos. Buenos Aires. 1996. págs. 17 y ss.
2. Ferreira Caruccio Hübner, Marlot. En Revista Do Circuito. Departamen:. do Direi-
to da UNISC. Santa Cruz do Su]. N° 2, diciembre de i 994 (trad. de los autores
156 El orden jurídico
como varias tendencias de un movimiento internacional de crítica jurídica.
Así, tenemos una teoría crítica heterogénea del derecho, que se contrapone a
un derecho dogmático, positivista.
Analizar críticamente al derecho positivo, significa cuestionar la eficacia y la
pertinencia de su propuesta finalista, vale decir, discutir si el derecho positivo está
consiguiendo realizar su propósito de administrar razonablemente los conflictos
entre relaciones, emergentes en el proceso social, lo que significa discutir la reali-
dad ética o axiológica de las normas jurídicas, sin ingresar en la problemática filo-
sófica entre vigencia, validez y eficacia.
El mayor equívoco en_gue incurre el hombre^común es creer que las nor-
rnasjundj£as^e .onginaiL^sjmrjj emente, en la observación Üe los" usos y cos-
^- tumbres^es decir, un rjroducto de jajazónjarientada a atenderlaFreales exi-
^gencia de las relaciones sociales. Esta visión ingenua es un sentimiento~su-
períl ciaTsobTe eTsefi tTdcT He las normas jurídicas. Cualquier persona media-
namente inteligente, por el mero sentido común, sabe que la norrnajurf dicm
Atiene su origen en el interés de los grupos dominantes, .eñmásTáradosporel
interés sodaTrNo podría Ic7^|rerélue7y a que el legislador es. antes que
~~jíá3a,jm^er cÓTñprometido^sj no directamente con un j grupo, al menos consi-
_ jo mismoi_y_cpn5üs
Esta observación no está exenta de tendencias personales, el "mirar ino-
cente", como lo llama Miaille, es una ilusión, en la cual creemos porque nos
hace más dignos creer en altos ideales. Por eso la nonna^gara^seLaceptada,
tiene que ser enmascarada por un ideal social, por un valor creado de taljpx-
ma que el grupo dominado no consiga verló^olíticoporatfp áeTÍHeal. _
Tod á 11017118 jurídica es política, en la medida enjque el dere^h" .^jin-fr?.
_cho polftrepj y_aqui se. puede^entender poíftica como una imposición de la
yida_social Una vida social que sjejn^reju^jj^eju^'rjnn.cipiqsj una espe-
cie de pacto oco~hfráfo e'ñíreT'irííéreses personales e intereses colectivos, entre
^ _g| .,_,_. -.u.mM.1 ijiiiii^»J
- " ' ' "" -^——'-• --- , imll.fllfm-,~.
TusmártttCTteTTjpsimás débiles, Centre d m u n a d o s v i dominantes, entre el
déseoirracional y el querer intelectuaHzado. jjsto es ppjftJca7y~esa es, de
"cierta manera, la pJobJemáücjtddJS££feo.
Laproblemática objetivajiej. jjerecjiojip es la justicia, cuyo debate per-
manec¿oés3iS~Í¡r-ÉTiSaaNicómaco de AristóteTéVentre lo EquiTá^yg yTo
Ju^to^sino la necesidad de mantener a la sociedad dentro de patrones acepta^
jtlesde convivencia cóñ'ün m/ñirno de conflictosj?osibíes.
SiníetTzahdó Tas ponenciásrprincipalmente de los profesores José Eduar-
do Paria y Antonio Carlos Wolkmer, la reflexión iusfilosófica actual está
centrada en tres presupuestos básicos:
a) presupuesto de un nuevo paradigma en el derecho, ya que la crisis que
se abate sobre el andamiaje jurídico tradicional es oriunda de los nuevos mo-
delos de transformación de las ciencias humanas en general;
La idea del sistema jurídico abierto 157
b) presupuesto sobre la importancia de los agentes sociales, de un nuevo
sujeto, hoy divididos en los incluidos en el sistema de producción y los ex-
.-ese_sistema;
c) el tercer presupuesto sería el momento de habla, de la interacción discursi-
va de los nuevos agentes colectivos junto los nuevos movimientos sociales. Aquí
pasando por el estudio de la Semiótica Jurídica, de la Lógica Jurídica de Von
Wright y de la Filosofía del Lenguaje Ordinario de Wittgenstein.
Estos presupuestos son el resultado de la dicotomía entre el mundo socio
político-económico y el universo jurídico positivista, por un lado la integra-
ción de los mercados económicos, con la globalización de la economía; una
estructura social y política más flexible; la reunión de la información con la
producción de conocimiento (excluyendo a los países del tercer mundo); la
internacionalización de las empresas y del mercado; la robotización y auto-
matización. Todo eso genera una nueva estructura de poder a partir de gran-
des organizaciones mundiales. Por otro lado, tenemos la fragmentación del
derecho positivo basado en presupuestos normativo arcaicos desde el punto
de vista político-económico y alejado del proceso social.
Los principales paradigmas del estudio alternativo han sido sentados por
varios teóricos, como sigue:
a) repensar el problema de la racionalidad occidental, en una convivencia
participad va y adecuada a la dinámica social;
b) repensar el comportamiento humano, ya no a partir de una ética capi-
talista o comunista, sino de una ética de 3a solidaridad, una ética del otro,
pregonada por Wolkmer, José Eduatdo Paria y Alberoni, principalmente;
c) reordenación del espacio público en una real democracia participativa;
d) tener como objetivo la satisfacción justa de las necesidades humanas en-
globando aspiraciones y bienes materiales;
e) apoyar el crecimiento del nuevo sujeto como un ser cognoscente.
^ , •
 Epílogo

n libro tiene que tener un orden, un desarrollo lineal y un final. En

este sentido, todo libro constituye una ficción, ya que cuenta una vida, una
historia, un mundo, y los presenta racionalizados, pautados, divididos en ca-
pítulos, unidades, puntos y subpuntos. La vida, la historia, el mundo, no apa-
recen como necesariamente simétricos con esa taxonomía libresca, con las
necesidades editoriales de diagramación y presentación, con el estilo del dis-
curso académico. Ei libro, una vez salido de la imprenta, aparece como un
sistema cerrado y atemporal (decir "eterno" sería también correcto, pero so-
naría demasiado pretencioso). El universo que pretende ser representado por
el texto, en cambio, deviene, fluye, cambia, se actualiza, se hace presente en
múltiples presencias que, prontamente, se desvanecen ante nuevas presen-
cias, ante nuevos acontecimientos. Un libro es siempre impotente frente a ese
escurridizo objeto de estudio. Lo único honesto, parece ser, es reconocerlo en
el mismo texto. Es lo que intentamos hacer desde el título, ya que decidimos
bautizarlo como "Introducción general al estudio del derecho", y no, simple-
mente, como "Introducción al Derecho", lo que implicaría suponer que el
Derecho es ya un objeto acabado, definido limpiamente, con límites fijos y
cortantes, y no algo que debe ser estudiado en forma permanente. Todo lo
demás es vanidad.
La inclusión de citas textuales dentro de las unidades, y de ejercicios
y lecturas al final de cada unidad persigue el mismo objetivo. Los autores
que se mencionan no pertenecen a una misma escuela, ni siquiera a una
misma época en el desarrollo del pensamiento jurídico. Son exponentes
de diversas concepciones, a veces simplemente diferentes, a veces incom-
patibles entre sí. El lector se encuentra así ante el desafío de interactuar
con el libro de una manera crítica y, si le resulta posible, formar sus pro-
pias conclusiones.
160 Epilogo índice 161

A lo dicho cabe agregar una ecomendación suplementaria para con-

trarrestar esa linealidad en la exp lición que recién mencionábamos. La
primera lectura debe tener un cara :ter exploratorio, de reconocimiento del índice
terreno, para lo cual, entendemos, resulta útil atenerse al orden propuesto,
interpretándolo como una guía a esos fines. Para las subsiguientes, en
cambio, sería aconsejable que el ector armase su propio itinerario, agru-
pando los temas por grados de generalidad, de interés, de dificultad, por
parentesco temático, etcétera. Introducción 7
Para este segundo recorrido que podríamos denominar "estudio en
profundidad", son útiles, como lo ^aben todos los estudiantes de todos los
lugares y todas las épocas, los subrayados, las notas marginales (incluso Módulo I
las tachaduras de las menciones .onsideradas superfluas), los resúmenes La "ciencia" del derecho
en papel aparte, y todas las técrvcas que mejor se adecúen al estilo de y las disciplinas jurídicas
cada lector. El libro se convertirá así en algo "vivo" más allá de las pala-
bras que fueron escogidas con mayor o menor fortuna por quienes las es- Unidad 1. Criterios epistemológicos 17
cribieron. En definitiva, el mejor :ibro es aquél que permite su reelabora- 1. ¿Qué es un paradigma científico? 17
ción por parte del lector.
2. Los cambios de paradigmas. Las revoluciones científicas 21
Los autores
Verano de 2000 3. La cuestión de la legitimidad en las teorías científicas 24
4. Evolución de las relaciones entre las teorías
políticas, éticas y jurídicas 28
4.1. Grecia, 28; 4.2. Roma, 31; 4.3. La Edad Medía, 33; 4.4. La Moder-
nidad, 35.
5. Para su au toe valuación 39
6. Lectura 42

Unidad 2. Justicia, validez y eficacia 45

1. El nacimiento de las teorías jurídicas 45
2. El derecho "natural" 48
3. El positivismo jurídico 52
4. El realismo jurídico 54
4.1. Realismo norteamericano, 55; 4.2. Realismo escandinavo, 57.
5. El sincretismo, el eclecticismo y
el principio de inconmensurabilidad de las teorías 58
6. El pluralismo jurídico 60
7. Para su autoevaluación 62
8. Lectura . . .66

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