Fue profesor de la Universidad de Buenos Aires y Director del Centro de Investigaciones Institucionales.

EI autor se ocupa, en esta investigacion, de la discusi6nen torno al canicter cientifico de la disciplina juridica. Dentro de este contexto se hacen serias criticas a la tradicion dogm:Hica del derecho, y se presenta un interesante amilisis de las diversas posturas que han surgido para superar las limitaciones de dicha tradicion.

Algunos Modelos Metodol6~cos ." de "C'lenCla f~: 'd'

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Carlos
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Biblioteca de Etica, Filosoffa del Derecho y Polftica

DIRIGIDA POR: Ernesto Garron Valdes (v. de Maguncia, Alemania) y Rodolfo Vazquez (ITAM, Mexico)

ALGUNOS MODELOS METODOL6GICOS DE "CIENCIA" JURIDICA

929 8

DISTRIBUCIONES

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Pn"mero edidon mexicono: 1993 Segundo edidon: 1995

Advertencia I. Introducci6n II. EI modelo de cienciajurfdica "pura" de Kelsen

9 11

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21 41

III. El modelo de ciencia jurfdica empfrica de Ross IV. EI modelo de ciencia jurfdica "sistematizadora" de Alchourr6n V. Positivismo y Bulygin etico del Derecho "................

57 75 91 111

jurfdico y escepticismo

VI. El modelo de una "ciencia" Notas

normativa

Reseruodos todos los derechos conforme a 10 ley ISBN 968-476-186-4

Distribuciones Fontamara, S. A.
Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen Deleg. Coyoacan, 04100 Mexico, D. F. Tels. 659-7117 y 659-7978 Fax 658-4282

Este volumen incluye la version escrita de un ciclo de conferencias que dicte durante el ana 1977 en el Instituto de Cultura Jurfdica de la Universidad Nacional de la Plata, A rgentlna, y que reitere en parte en Febrero de 1978 en un Seminario de la OficmlI'Latinoamericana de Investigaciones Juridicas y Sociales de la Universidad de Carabobo, Venezuela. He querido man tener en esta publicacion el caracter espontOneo, flgil y no totalmente elaborado que corresponde alas diserlaciones orales, estando dirigidas mas bien a suscitar discusiones y a lxplotar tentativamente nuevas ideas, que a presentar un desarrollo sistematicq, acabado y documentado. De este modo, el lector advertira que muchas de mis afirmaciones estan presentadas en un tono provocativo que tiende a estimular el debate, que he dejado muehos cabos sueltos en mi argumentacion que deberfan ser objeto de ulteriores elaboraciones y que he tratado de ser 10 mas parco posible en materia de citas y referencias bibliogra{icas. La preparacion de las conferencias que aqui se reproducen posible gracias a que duran te el ana 1977 goce de una generosa beca de la Fundacion Guggenheim que me proporciono la tranquilidad y el tiempo necesario para encarar una variedad de actividades intelectuales. La tarea de compaginar y revisar el texto de las conferencias fue facilitada por mi ingreso al Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnicas de Argentina. Quiero agradeeer alas Profesores Eugenio Bulygin, director: del Instituto de Cultura Juridica de La Plata, y Roque Carrion Warn de la Oficina Latinoamericana de Investigaciones Juridicas y Sociales y editor de estos Cuademos, por la oportunidad de dictar y publicar estas conferencias. Deseo especialmente destacar aqu( la notable obra que esta desarrollando esa Oficina de la Universidad de Carabobo para prom over, difundir y coordinar el trabaja de investigadores latinoamericanos en el campo juridico y social. Quiero agradecer tam bien a la Sra.

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Scarl~t Guillen A. y a la Srta. Alicia Bermudez M., secretarias de fa O/icina menclOnada, por su valiosa asistencia en la presentaci6n mecanografica de mis notas.

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AI pretender hablar de lauciencia jurfdica" uno tiene la sensaci6n de estar pi1atldo un terreno espinoso y resbaladizo en el que es muy dWcll eludir la declamacian, el lenguajevago y 10s lugares comunes, Me parece importante tratar de identificar de entrada las razones que pueden explicar esta sen sacion de incomodidad que por 10 menos yo tengo cada vez que me dispongo a encarar este tema. Una razan esta dada por la [alta de una terminologia adecuada que permita identificar inequ(vocamente SIll connotaclOnes enganosas la empresa intelectual de la que se estfi hablando. La expresion "~c!i.fa" es insa-

tisfactoria puesto que parece prejuzgar acerca del caracter cientffico de la actividad en cuesti6n, con las implicaciones que ello trae aparejado en relaci6n a 10s rasgos que ella deberfa presentar; "teoria juridica" es tambien una expression inadecuada, ya que parece aludir masoleileIaboraciones de alcance limitado mas- que a la actividad intelectuai global en cuyo contexto tales elaboraciones se fo rmu Ian ; la denominacion Udogmatic~urfdica" es equivoca porque hace referencia a una modalidad paitTcularde teorizacion frente al derecho, con ciertos presupuestos y metodologia especificos y que se ha de sarrollado en determinados paises y etapas historicas pero no en otros; la expresion "jurisprudencia" es lamentablemente ambigua en nuestro lenguaje, estando m'1ts bIen asociada COli las costumbres judiciales. Esta dificultad determina que aqui deba hablar a 'veees de la "eieneia juridiea", usando esta expresian entre comillas, 0 que a veces tenga que haeer referencia con un lenguaje par demas vago, a la aetividad 0 labor de los juristas teoricos, 10 cual resulta una forma de hablar extremadamente malesta. Asociado con esta difieultad terminologiea se encuentra el heeho de que no es nada faeil eircunscribir la actividad teoriea a la que se quiere aludir. Los

estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes aun dentro de los confin~~ de l~ es~~culaci6n te6ri~a: comentan y explican el alcance de leyes y deClSIOnesJudlclales, preparan 0 sugieren reformas legales, dan cuenta de la evoluci6n historic a de cierta instituci6n juridica, explican el contexto socio-eGon6~ico de cierta regulacion y sus consecuencias en el plano social, e1aboran y dlscuten construcciol1es que Haman "teorfas" y que se encuentran en un nivel de cierta abstraccion respecto de los preceptos de un orden juridico partic~lar, proponen, distinciones conceptuaJesdestinadas a esclarecer la comprenSIOn de los fenomenos juridicos en general y a facilitar el manejo de cierto material juridico particular, encaran discusiones de fLlosofia politica y moral relevantes rara justificar instituciones jtiridicas, etc., etc. Todas estas actividades se desarrollan a veces en el contexto de un mismo trabajo, como se puede advertir recorriendo, por ejemplo, las paginas de un tratado de derecho penal. La cuesti6n es que dificilmente se puede hablar con provecho de los presupuestos conceptuales y metodolagicos de todas estas actividades' inelu. diblemente uno tiene que destacar algunas y pasar por alto otras, cbn'lo que se corre el riesgo de asumir que las primeras pueden realizarse con independencia de las ultimas y de aparentar que se esta recomendando que los juristas se aboquenexclusivamen te alas actividades que son objeto de atencian. Esto se agrava por el hecho de que las manifestaciones explicitas de los juristas acerca del canicter, funciones y objetivos de su actividad tearica suelen no reflejar adecuadamente y a veces estan en abierto conflicto con las caracteristicas de la tarea queefectivamente desarrollan, con 10 que se presenta la altemativa de atenerse a tales manifestaciones explfcitas y mostrar de que modo ella.s se yerian satisfechas, 0 reconstruir y hacer explfcitos los presupuestos y funclOnes de la actividad que los juristas, de hecho, desarrollan. En ambos ~aso~ pa~ece que la discusion adquiere una dimension normativa que tiene unplIcaclOnes respecto del tipo de actividad que los juristas debe rlan desempefiar 0 eI tipo de justificaciones a las que deberian acudir en apoyo de los resultados de tal actividad. Cuando se trata de una empresa intelectuaJ tan heterogenea y variable con objetivos multiples y difusos y con funciones latentes que difieren de la~ aspiraciones proclamadas, como es el caso de J.a actividad que los juristas teoricos despliegan, parece ineludible que el analisis metodologico tenga connotaciones normativas.Sin embargo, esto es algo que no se puede asumir sin cierto malestar. Porque al fin y al cabo estamos pretendiendo moldear derta actividad que tiene que haber surgido como resultado de exigencias y

factores del contexto social en el que se desarrolla y que debe tener repercusiones de variada indole en ese mismo contexto; parece tonto aspirar a marcar pautas acerca de como deberia encararse esa actividad sin una adecuada percepcion sociologica, y es todavia mas tonto prescribir que los juristas debedan hacer esto 0 10 otro cuando nadie esta impedido de ensayar un tipo de labor tearica frente al derecho diferente a la que actualmente se desarrolla. Estas dificultades no result an aligeradas por los pocos ensayos fLlosOficos que se han producido en tomo a la metodologia de la actividad teorica .acerca del derecho. Estos ensayos adoptan un enfoque diferente al que uno esperada en trabajos d~.~sta indole: en lugar de ofrecer una reconstrucci6n racional de la metodologia apropiada a una empresa intelectuaJ que satisfaga las funciones y objetivos de Ja actlVidad tea rica de los juristas, parten de ciertos presupuestos acerca de las exigencias que una actividad cientifica debe satisfacer y conStruyen model os de una ciencia referida al derecho que se atenga a ~sos canones, sin examinar si esos modelos pueden materializarse en una actividad que responda alas expectativas que se tienen respecto de la labor de los juristas } o si la actividad resultante tendria una relevancia social 0 intelectual que justifique ocuparse de ella. Obviamente a estc lipo dc enfoque subyacen las I conllotaciones emotivas favorables asociadas ala palabra "ciencia", 10 que im- \ plica asumir que si una actividad se puede c1asificar bajo este r6tulo es ipso- \ facto importante e intelectualmente respetable. Frente a estos modelos, uno I sc encuen tra en la posici6n algo ridicula de tener que arguir cosas obvias y casi banaJes como que la actividad de los juristas satisface otras funciones que fa quc esos modelos pem1iten, que esas funciones son importantes y deben ser preservadas, que el hecho de que una actividad no se atenga a canones de cientificidad no excluye necesariamente su caracter racional, su respetabilidad intelectuaJ y su relevancia social, y que, a la inversa, no se suele calificar a una actividad como cientifica, por mas que respete aquellos canones, si ella no implica cierto grado de sofisticaci6n intelectual y si ella no tiene cierta trascendencia social. La justificaci6n de los modelos sefialados parece estar a salvo de la consideraci6n de estas cuestiones por el hecho de que se los suele presentar como si estuvieran aJ margen de toda evaluacion de su capacidad descriptiva de la actividad que los juristas cfectivamente desarrollan y de su plausiblilidad normativa como patrones ideales a los que los juristas deberian ajustar su actividad. Cuando se intenta el primer tipo de examen critico la obvia replica en defensa de tales modelos es que ellos

no pretenden reflejar 10 que 105 juristas hacen de hecho sino caracterizar en que consistiria una genuina ciencia del dcrecho; cuando se pretende someter al modelo al segundo tipo de evaluacion, la respuesta es que la forrnulaci6n de un modelo de ciencia jurfdica no implica prescribir que 105 juristas deberian modificar sus practicas teoricas para ajustarlas alas exigencias del modelo. Pero cuando uno se toma en serio las tareas que desempefian los juristas teoricos y quiere , a la vez, tratar por un lado, de lograr una comprensian mas clara de sus presupuestos, metod os y funciones y examinar, por otro lado, la posibilidad de que los objetivos de la labor tea rica frente al derecho se satisfagan mas adecuadamente a traves de una actividad que recurra a presupuestos conceptuaJes y pr?cedimientos de justificaci6n mas 50lidos,. uno tiene que enfrentar en algun punto la consideracion de las cl!estiones casi triviales que he sen alado. Despues de este largo preambulo, es conveniente que dedique el resto de esta conferencia a un an~li,is suscinto de la estructura de la actividad te6rica central que desarrollan actualmente 105 juristas de la tradici6n juridica continental-europea, bajo la denominaci6n de "dogmatica juridica". Aqui me voy aver obligado a repetir, haciendo un resumenmuy apretado~ cosas que ya he dicho con mayor extension en varios trabajos (1); tengo, sin embargo, que insistir en ellas, plagiandome tediosamente a mi mismo, puesto que la discusi6n ulterior estara deterrninada por la imagen que obtengamos de 10., que 105 juristas hacen y pretenden hacer a traves de la dogmatica juridica. Esta forma de labor te6rica acerca del derecho se fue desarrollando en Europa Continental, en algunos paises mas acentuadamente que en otros, a consecuencia de la confrontaci6n entre el movin1iento de codificaci6n 9ue se fue expandiendo por ese continente a partir de las postrimerias del siglol XVlII ,y el enfoque racionaJista con que los juristas encarabtm'" su trabajo te6rico antes de la sanci6n de los nuevos codigos. La tarea de esos juristas racionalistas, que estaban influidos por la filosofia del Iluminismo, consistia principalmente en la construccion de sistemas juridicos ideales estrictamente deducidos de unos pocos principios auto-evidentes; esto se hacia desatendiendo casi totalmente las norrnas positivas vigentes en sus respectivos paises antes de la codificaci6n. Cuando los nuevos c6digos fueron sancionados, ell os tuvieroJi un impacto profundo y radicaJ en la teoria juridic a, puesto que los juristas debieron adoptar como objetivo preeminente el de dar Icuenta del nuevo derecho positivo que se

aproximaba considerablemente, tanto en relaci6n a su contenido ideo~6gico \ como respecto de sus pr~picdades forrnales de completitud, ,,:oherencla,pre-I cisi6n, etc .. a 105 sistemas Ideales por eUos propugnados. Fue desarrol1<indose de este modo entre 105juristas te6ricos la presuposici6n de que su tarea no cO!lsistia mas en evaluar--cnfJcamente ley positiva sino

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en adopta!Ia.como ~do~~~on el fin de exponer sus consecuencias y la.i,nterpretaci6n correcta -d~isma. Esto lIevaba implicitu una traspolaclOn al nuevo derecho positivo de las caracteristicas forrnales que se 3tribuian anteriormen te a los sistemas ideaIes que los juristas constru ian: Se asumfa ql.l.~.Los nuevos c6digos eran completos, coherentes y precisos, constituye~stemas ,.autosu{IZi~n~e,~'~resolver_cuaJ.qurer.caso-,-:o~~ebib~ s.i~ acudir a premlsas ~t1'e no s-n5udieran exTraer de 10s matenales Jundlcos POSltIVOS. Pero, al mismo tiempo, los teoricos del derecho pretendieron desarrollar su tarea de exponer el derecho positivo manteniendo la metodologia propia del racionalismo, que habia sido empleada en la construcci6n desistem~s ~deale~~. .. ~j~ ieron concibiendo ~ su labor :~mo eminentemen (ded~~abs.trac) ?' ta ajena a consideraclOnes emplflcas. a escue a e nspru~encla de ~ conceptos" mspirada por Savlgny y ffindada, entre otros, par Ihenng ..en su p-nmeraetapa inteleCtual, provey6 las bases te6ricas de esta pretensIOn, d~ construir una ciencia puramente racional que tuviera, sin embargo, como UnIco objeto al derecho vigente hist6ricamente en cierto ambito. 1 conceptualismo proclama a la legislaci6n como unica fuente de derecho, per? ~sume que la funci6n de la teoria juridica no consiste simp~.!!le!!t~_~!!jescnblr el c~nte~ de tal legislaci6n, sino en descubrir las ~oluciones imp1icitaS)~.J?ls~.~ a traves del analisis, clasificaci6n y combinaci6n de ci~e.pto~1~r!11cos fundamenla1ffiiTherenTes a toao sistema juridico.
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Felipe Gonzalez Vicen (2) ha mostrado como la meto~oJ.obia qu~ la j~ris. prudencia de conceptos postulaba fue la respuesta de los Junsr.as raclOnahstas al problema de como adaptar el enfoque axiomatico que habian des~rrollado anteriormente en la construcci6n de sistemas juridicos ideaJes, a su nueva tarea de dar cuenta del nuevo derecho positivo. Esa respuesta implicaba un compromiso entre presupuestos idealistas yempiristas y suponia ver al de[echo como un compuesto de una estructu~a permanente y universal y os preceptos contmgentes sancionados por el legislador. Segun este autor, la

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tes generales". Se continua pensando que el analisis y la c1asificacion concep /' tual es la..RliIlc)paJITllsIOn delauCie'ncia juridiC'a;"ro que se complementa con una(visI6ii""re ill ist<'1)'0 .. e.. nciali~t,;uLt..J().2...fQll~~..l2.!.2U u r[di~os~ segunla'cD al sl.1-definJCIOn no resp'onde a ciertao convenciones justificadas en razones de : utiJidad, sino que ellos reflejan estructuras inherentes a Ill. realidad que se detectan a traves de ciertaintuicion'irire'ttcmar:-SOoretoao, se slguerecha; )inegtHmidid de recuri;if;-deilffo"deIrnarco de Ia do gm1ticajufldi, I \. ... - .... _'. . .. ..., ," .- .... _---;--._-------'ca, a cOffSlueracfoncs aXJOI6g1cas 0 soclOloglcas, no 5010 para someter a eva~es, ~ ~oblemas~e como ~ural1lel1teJogica) La ciencia J..t:~~~.:.::..:.. no de6e recurnr a .C01J~!a.~.l.'l.j,9.11~~.~'.l::~i.c:l?gicas;-'sociut6'gicas, eco- .' !uacfbn "crTfica-il-Taregrslacionpositiva, sillopar~Justificar interpretacioncs de ! ~as, efc...:;- Su funcion es mostrar las soluciones--q'ue "secreauceifael sus preceptos. A 10 sumo se concede que pueda recurrirse a "principios gene: sIstema jurid!co una vez que este es sometido al Clltro del analisis concep- I rales del derecho" que se suponen intrinsecos a todo ordenjuridico 0 estric-/ i,.i> i tual,~lendo melevantes el valor moral de la solucion inferida 0 sus conse. tamcnle inferidos de Ios preceptos positivos. \ cuenc.ias en eI contexto social. EI jurissa que recurre a este tipo de consi deraclO.nes en apoyo de determinada solucion s6Io muestra su incapacidad pa. Por cierto que estos prcsupllestos dc los juristas dogmaticos acerca de la na.( ra :eall~a: ~~~ verdadera labor constructiva y excede Ia competencia de de su p~;ctividad tiene escasa correspondenciUon los hechos. , . Ia ClenClaJu rlQlca. Lo que la dogmatica juridica procede ahacer es una verdadera reconstruccion del sistema positivo. tanto para eliminar sus indetenninaciones como paral . Es evidente que, can el tiempo, Ios aspectos mas cmdos del conceptuaadecuarIo a ciertos ideales axiol6gicos sllbyacentes. . hsmo se han ido atenuando, 10 que se de be en parte a la influencia de es, . Las Ilamadas "teorias juridicas", como la teoria general del delilo, la \ cuelas subsiguientes, como la de "Ia jurisprudencia de intereses " 0 la "del tcoria de la Il1Stl~rareorrasobre eI aCtOCle comerclQ,Jateonaael-usa oeTCITiecFia,-erc.-;-'n-o-s'oi1ieori 1 ta d~recho libre", que han impugn ado los presupuestos del conceptualismo. . del contenido-d-~~;~rtas~ulaciones positivas; ellas son teodas normativas Sm embargo, esos presupuestos han dejado una m'arca indeleble en la ac. tual dogmatica juridica, cuyos cultores, sobre todo en algunas ramas del que permiten inferir E6fucion~2ra._c_asosn~_..p!.~~~.?~_syo~_~ffi!.~~ifi:; 'vo'7B~ o15stacuhzado por el hecho de que se suela considerar que \ derecho, siguen concibiendo a su actividad segun Ios lincamientos senta, --'-~ I dos por esa concepcion. t. una teorla j,uridica es .tanto mas acep:ab~e. en Ja ~e~ida que permita d.erivar

estr.a~egiadel conc~ptualismoJonsistio en ~do~t~~ un ~~(oqlleAel_der~c.bo posltlv~~gu~perrDlta,convertirl~.e!1 un objeto asequible a la metodologia del raClOnalI~~o, :sto ~upOnia(~~,u~)que si bien no hay mas derecho que el perecho.p.Osltlvo este lI1Gluye elemen tos 'qiien'o- son positivos, s~a"llistorC -'cos y cont!ngentes, sino que 'j-espondenauna'esfructura universaIy permanent.e co.mun a to do derecho. LiJcicncia' del-derecho. pa~a~;;' ~~a v~rd3de. ra ClenCIa y no'agotaisee~ un mer.o acarreo de materiales variables, debe ocuparse de esa est~lfc:ura; esta conslste en u~ amlazon conceptual que sub". yace a tQ~O orden ]Ufldj~o. La_\~c_i~!l~ia jurfdic'iUde~e desentrafjar_ese:-~ejE leto f~n~~~que se adhleren los preceptQs sustantlvos; S\l mision es presen, al!der~elw-)~n~::::'Siste~~~ ..d":"c-~l'6~pfu0eClIY0_~naliSis y combIna. CIO~ .s~m;~n 111~erir~?~~qu~~e5tip'oneI\impTi~n:e'I dere~~ho .POSltIVO .. La tarea de ana11zar y combll1ar conceptos"p-ara extraer sollicio.

toda solucion juridica no solo debe sino tambien puede fundarse en una nor-/ 111a del derecho positivo sin recurrir a consideracianes extra-jurfdicas. Pero se supone al mismo tiempo que. si bien]a cienciajurfdica es puramcnte cognos, citiva, ella no consiste en una mera investigacion empfrica acerca de Jos preceptos vigentcs en cicrto ambito, sino en una tarea eminentemente racional y deductiva, sobre todo euando se trata de la elaboracion de las Ilamadas "par

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que los juristas dogm<\ticos reflexionan acerca de aSU1nenque-eIIa-tc;m~ajd-erecho positivo como qua juristas dogmaticOS:-someterlo a evaluaclOn de que el derecho positiv;-e-;-~iStema ~~

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ficie.nt~ p~~a res~lve~c~a1q~ie.r_~a~_?_~?~cebibTe',-n;_pr~s~~n~~~, OtTOS tJpos de indeterminaciones. Se cree ae es1'e ntmfcJ,CjUC

el mayor numero poslble de normas Jundlcas posltlvas; por el contrano, tal \ derivac.ion seria imposibIe si la teoria en cuestion tuviera natural.eza. de~c.rip. ) tiva; solo de nonnas se ueden denvar otras nonnas, Las teonas Jundlcas cump]en la dobIe fun,c_i.?_n-e. e ar sustento justi Icatoria iTOS preceptos posi tiv~ perffiTtTfO~~:.:.~~~c.ionar los casas no previstos por tales' preceptos, naturalela nonnativa de Ias teorias jurfdicas y la pretension dogmati-((y

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ca de realiz~r a traves de eIl~.s un mero analisis conceptual se pueden ilustr.ar can la teona general del dehto, quc es tal vez el producto mas sofisticado de la dogmatic a juridica. Esta teorfa se construye aparentemente a traves del anaIisis del concepto de deli to como accion tipica, antijuridica y culpable, y todo su desarrollo ulterior pretende encarar un proceso de descomposicion de cada uno de los elementos de esa definicion basica en elementos mas primitivos; los cuhores de esta teorla discuten agitadamente, por ejempl0, si el dolo "pertenece" al tipo u ala culpabiJidad, si la conciencia de la antijuri dicidad "pertenece" al dolo 0 a la culpabilidad, si el deber de actuar cn las amisiones "pertenec.e" al tipo 0 a la antijuridicidad, etc, etc; todo parece perfectamente adecu~do a una concepcion de la ciencia jurfdica ::omo un procedimiento de alquimia conceptual. Sin embargo, es facil advertir que la. te?ria general d:l ~elita parte de consideraciones valorativas y dc prescnpclOnes que est an lI1corporadas a la supuesta "definicion" de delito: est a no es una genuina definicion conceptual que se limite a expresar la decision de no Hamar "'delito" a algo que no sea una acci6n 0 que no sea tfpr. ca, antijuridica 0 culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones apoyadas en razones axiologicas , que estan dirigidas a legisladores y jueces y que indican la impropiedad de prescribir 0 aplicar penas en relacion a hechos que no reunan las propiedades mencionadas. A su vez, cada paso ulterior en la elaboraci6n de la teoria. por ejemplo la incorporacion de lif concienci" de la antijuridicidad en la culpabilidad, en lugar de mantenerla como parte del dolo, esta detem1inado por la necesidad de evitar soluciones axiol6gicamente insatisfactorias, aunque esto no se 10 reconozca.explfci tamente. De este modo, la teoria pennite inferir soluciones para los casas no previstas par el derecho positivo, bajo la pretension de que ella ll1eramente expone un sistema de conceptos inherentes a todo orden iuridico (3)

tos de esta especie con que los juristas dogmaticos cuentan es muy rico y variado,pero la disponibilidad de argumentos alternativos de est a clase para justificar soluciones opuestas, hace que cuando ellos se han agotado en la defensa y ataque de cierta tesis. eme~an a la superficie las razones axiologicas que subyacen alas diferentes posturas interpretativas. De este modo se handesellvll~l.t9d~Ilf9!.~~, i~plicita c~~rtos rrit~ri~Vacerc~ \ de_15)_.~~_~3..s __ ~!~ buen ,~rgum~to dog:nat1Cj y.,de 10 que es una me ra apre-) \ ciaclOrlsuujetivNueno tIene canicter cientffico . .somo hemos diCllo,per, 'tet1~~""a-::"Fa~'Sc--d(aigtirnel1tos qU'e- se"'cO'nsiaeran cientificamente validos \ consideraciones tales como las que se refieren a los prop6sitos [eales 0 presuntos (~~o ciertas hipotesis de racionalidad) delkgislador, a la concordan-I c~ll'll1terpretaclOn delendida con 10 prescripto por otras 1I0rmas 0 con ~rj~cipios generales que se infieren de elias, al alcan.ce de ciertos. c.onceptos Jur~d~c~s, fwndamentales, a la ~,atu.raleza"de Jas 1:lstltuCl?nes IUfldlcas. a Ja 1 aphcabliidad de alguno de los metodos de rnterpretaclOl1 aceptados, etc .. I Perte'necen ,:n cambio, a la clase de a.!}Sumentos 'no cientificos'y que se su- \ pone 4ue expresan ll1,cras ac.titudes subjetivas tad as I~~ consideraciones acer- ) ca de Jas consecuenClas soclales de una u, atra saJucJOn y de su adecuaci6n aXiOI6gicii:"'-Esta~cnsrtncmn cumple una funci6n retorica Importante para 10- '/ '~tabilidad de las soluciones propuestas por parte de Jos jueces, cu- ' ya tarea se concibe como meramente tccnica y no politica, agotandose en la estricta aplicacion de la ley de acuerdo a su interpretacion dogn:aticamente conecta (supol1iendose que hay, en cad a casu, una sola interpretacion que satisface est a exigencia).

Si dirigimas nuestra atencion, no ya a la construccion de t~orias juridicas, sino a lajnterpretacion de nQImas i~cas positivas, es faeil advertir que la asignac~~~ de significado y aJcance a tales normas por parte de la dogmatica
Y

~ detertnin.~~en ultima illstancia, P?r_~o.~~ide.r~~io~:? va, por mas que eirasrrose,rrrexpuestas explicitamente, sino que se '?ecurraa I razones de consistencia con otras nom1as, 0 que se refierena la intenci6n del legislador.o a antecedentes historicos que explican el precepto, 0 que eStan relacionadas con la naturaleza de los conceptos empleados par la norma en cuestion, 0 que se conectan con la aplicabilidad de ciertos 'metodos' de interpretaci6n, cumo el anal6gico 0 el "a contrario", etc .. EI arsenal de argumen-

~~0C!~~;yafJL:-")

Esto supone, por cierto, determinados presupUestos valorativo's fundamen tales como es el principio del positivismoideol6gico de que los jueces estan I mo.ralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera sea su conte'nido, el principio "legalista" de que no hay otro derecho positivo que el que se origin a en la legislaci6n y la concepcion de la tarea jurisdiccional como meramente declarativa del derecho pre-existente, Cuancfo se percibe que los sistemas juri dicos positivos suelen presentar notorias indeterminaciones y' que los argumentos 'dogmaticos' en apoyo de una u

otra ~,

alter~~~:V:~r1.~~.rE.:etatjva no s.on ..I.1Un.,.c.a concluyentes, se .. adv.. i.erte cia.ramente la'lIldole nonnatlv' de la tarea de reconstruccion del derecho positive q~ la do~_m~~_a~-es-arr6 a .~ dep'endencla-- e~con~~ __ er~~~~e--a~~o OgIC~~

Este contrasle entre, por un lado, 10 que los dogmaticos dicen que hacen y 10 que efectiv~rn:nte hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explicit am~nte. es~r~ITlldos en ap.~yo de cierta solucion y las consideraciones que podllan Justlflcar tal soluclOn, determina un modelo poco sa'tisfactorio de teorizacion juridica. Esto es as! principalmente porque se elude el control racional sob~e I~s. soluciones o~iginales que se proponen en la reconstrucci6n del sistema JUlldlCO y la discusion franca y clara de los presupuestos valorativos que subyacen a tales soluciones. Por otra parte, la falta de explicitacion de esos presupu.estos valorativos perjudica la discusion de hasta que punto ellos Son subsumlbles en un sistema consistente de principios axiol6gicos fundamentales. De este modo la dogmatica juridica tiene una influencia substancial en la adopcion de curses de accion socialmente trascendentes que no estan homologad os por organos estatales representativos y que requeririan ser sometidos a un debate abierto acerca de su justificabilidad e tica y politica. Frente a la insatisfaccion que genera este tipo de teorizacion juridica una vez que Se cuestiona sus presupuestos metodol6gicos y su concepcion del derecho, se abren dos alternativas acerca de la forma en que deberia encauzarse la labor de los ]unstas teorrr;QS:- Una de ellas consiste en tomar en serio la pretensi6n declarada de tales juristasdedesarrollar una genui~;c;e~ci~-d-~l~~ r~~~~ura~-;~nte~cb. delo de a~~_~~onc.
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II. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA IIpURAII DEKELSEN

~os~itiva axiologicamente' neu'tral, ofrecienao. ui)~ frente al de.w:.1lo...! .uLsatisf!!g;u:sas eXigenci~

conslste,

en cambi?, en ~s=---rv~r r:~scatar J~riOiS-~ue modelos

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" e.:~te -.~ac~Y:::~:hfip~~~~~-:c~~i~a~r,s!~cen.J.PD?P9r9()Q~p'j-=-~~n.~

.~umenfaclon con.str~yendo se aJuste a esa actlVJ<farVanos

Todo el desarrollo de la teorla de Kelsen esta en funci6n del modelo de ciencia qu~ segun este autor, los juristas deberian realizar en relacion a un cierto derecho positivo. Las distinciones conceptuales, principios metodologicos y postulaciones epistemol6gicas, que se proponen en el contexto de tal teoria, estan destinadas a equipar te6ricamente y esclarecer a los juristas para encara.r la tarea de dar cuenta de un sistema juridico dado segun los canones cientificos que Kelsen considera excluyentemente vcilidos .. Ya al comienzo del prefacio a la primera edici6n de su teoria pura, Kelsen llam6 claramente la atencion sobre este punto: "Desde la mauguraci6n de est,a erilpresa yo tuve un e!~'p6si:? presente en mi espiritu: elevar a la ciencia del derecho, ala "jurisprudencia " que en forma encubierta 0 disimulada se desvirtuaba en rawnarrllentos Ciepolitica juridica, al nivel y rango de una verdadera ciencia, allado de las demas ciencias morales ..Se trataba por ello de desenvolver las tendencias que confluian en el objetivo unico del conocimiento del derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia ;objetividad y exactitud". (I). Es dificil entender cabalmente muchos de 16s ra~~os de la. teoria de Kelsen si no .. s.etiene. ~n..c.u.e. nta e.s.t ..a ~ ..<:l~~!a.;l1;..e_p._reo( cupaclon por sentar las bases de un tIpo partIcular de clencla Jundlca. Por ejeffiplo, una posible exp"llcaci6ri"--C1ela-escasa-popularidiid- de-laobra-deKelsen en el medio don de la desarrollo en las ultimas decadas de su vida, Estados Unidos, es que much as de sus tesis resultan extravagantes en un ambito cultural donde, a diferencia de Europa continental, no se relacionan las elaboraciones iusfrlos6ficas con la metodologia y esquema conceptual de una supuesta ciencia juridica, sino con el analisis y valoracion del proceso de decision judicial. A pesar de esto, curiosamente Kelsen no desarrolla explicita y sistemati- \ camente su modelo de ciencia juridica, debiendo ser este reconstruido a partir de afirmaciones dispersas y a veces de supuestos irnpHcitos ..Mas aun, hay

de una autentica

ciencia juridica que se atenga alas

.' ','

;i

aS~lraclones confesadas de los teoricos del derecho. En las confere.ncias sigUlentes voy a analizar tales modelos. Luego voy a tratar de mostrar por que cre~ que son insatisfactorios y por que pienso que tenemos que inclinarnos hacla Ia otra alternativa que seiial antes.

una cierta confusion en la obra de este autor entre Ias caracteristicas de su propia teoria general, .co~~ elaboracion iusfilosofica que no se ocupa de dar cue~:a de un orden JUfldlCO particular, y Ia ciencia juridica de un derecho pOSltlVO cuyas bases aquella teoria pretende constituir . ASI', Ia ce 'I e b re c al'fi ., I 1caCIon de su teoria como "pura" es en realidad apll'cable a I . .. 'd' , . ' , a CienCla JUfl I ca que tal teona caractenza y eJucida. Mas que una teoria "pura" del derecho',!a de Kel~en es una teoria para una cienciajuridica "pura"; 0 sea, es una teona que estaa!.-J-e.rv-ieio:---d, na i.e~pci6n 'de sist~;n~j;:;-;-idicos particula-

de otras actividades frente al derecho (como la de los jueces y abogados) y que I iencia juridica, para constituir lIna verdadera ciellda autonoma, debe

-' f:

r,_~,s",re~~~~~_a:~ abstracci6n ~consid-eracwneSil!.T~JgJc:'!.iJpor un Iado, y S~~I~~~~~a,s,/por-et-otro abstraccion que, en su doble alcaric~orga clenCIa Juridica la "pureza" que Kelsen exige). "

ala

"diSti,ngUirse tanfO,ae la pollflca JU.fldlca, como de otras ciencias sOcIa.res como ~~~9ciol gia 0 PSlcologla. A d.ife.r~ncia de la olitIca ufldTca;-ra- c.1~ncia del derecli de scri tiva, , en consecuenCla, valorativamen F .neut~ . Ella debe oCl'ipirse de "hechos" y sus proPOSICIO;;;S eben hacer referenWl a una cierta~ealidad dada, y no a eTtadoSde cosas que no se dan en los ( hetnos pero que se postulan como valiosos 0 deseables. Esto implica la necesidad de definir el concepto Q e.e..~xclusi6n de toda propiedad valorativ~Ke1seflCDmbate-;-,rsr,1 Jm;rr~or aferrarse a una-noclOnTa.!-de ~no que la identl lcaClon e-s npclon de sistemas juridicos particulares requiere tomar partido acerca de su justificacion 0 valor moral. Por otro lado, la ciencia juridica solo puede configurar una empresa intelectual independiente de Ins ciencias sociales tales como Ja sociologla, la psicolog{a 0 la economfa, si se entiende que su objeto de estudio no esta constituido por acciones humanas - como por ejemplo la actividad de los jueces- y que su fUI1cion no es proporcionar explicacion s causales ciual9 acciones. De este modo, Kelsen se 0?~n-e.~~rfT!1e~e_nJ~~_'realismo juridi~ ?o.r p,re.tender reducir el derec~o a ClertO complejo de conductas, y ala ClenCla Jundlca a una rama de la soclOlogia. j,A que "hechos" deben referirse, entonces, las proposiciones descriptivas de la ciencia juridica? En este punto interviene una concepcion ontologica del derecho que revierte luego sobre el modelo de-ciencia juridica, deterrninando ciertas caracteristicas de esta que se combinancon las propiedades que acabamos de sefialar. rEtobjeto de la ciencia de! derecho esta constituido por:J~~~ as normas no son complejos de acciones humanas nT expreslomi51flll: lsticas; constituyen entidades que se dan en una "realidad" distinta ala
,rmas.

I
j)
I

K.:lsen dice: "i,Por que se denomina ella misma (su teoria),' lIna teoria pura del der~cl~o? Ello es para scilalar que ella bliscani simplemente asegurar un conOCl1l1lento del derecho y so!udel derecho, excIuyendo de ese conOClnll:nt~ todo 10 que no ~e."aj\jsta-a~uga nooion exacta de su obfeto. En otros termmos, eIla pretende\:~sembaraz3t ala ciencia delderecho de todos )?~~Ie~en t~~_,que Ie, son e,xtra~(}'s.,_ I al_~s su principio rTletodologico funda_ment3f'T2T De. acuerdo a esto, pareceria que la elucidaCi6n de]cc)Dcepto de oerecfi,o determlTI~ el modelo de ciencia que es apropiado para dar cuenta de los fe~omenos d.eslgnados por tal concepto. Sin embargo, creo que Ia cuestion es mas compIeJa ~e. 10 que induce a pensar .esta afirmacion, puesto que, c.omo 10 veremos mas adelante, la eleccion por parte de KeIsen y de otros teoncos. de un particular concepto de derecho, entre otras altemativas, esta determmada, al menos en parte, por el tipo de actividad juridica a cuyo servicio reten~en pone.r eI concepto de derecho en cuestion. Vale decir que el hecho ~ partIr, ~e la Idea. de proporcionar un aparato conceptual a un tipo de activldad teonca con clertas caracteristicas, condiciona, en el COPIt-extode la obra :~.Kelsen y de o~~os aut~res, la caracterizacion de Ia nocion de sistemajuridi. , au~q~e tambICn es clerto que consideraciones de caracter ontologico inciden, aSlnllSmo, en esa caracterizaci6n, reflejandose, en ultima instancia en el modelo de ciencia j~ridica que se propone. De este mOGo, hay un ajust; recip.roco entre las funclOnes y caracteristicas que se atribuyen ala actividad teonca para la que se propone un cierto concepto de derecho y las propiedades que se suponen inherentes a tal concepto de derecho. Kelsen parte de la base de que una teoria general del derecho debc ocuparse del esquema conceptual y metodologico de la ciencia juridica, y no del

de la realidad empirica, ertenecen al "mundo del deber ser".- Mientras una or en 0 mandato consist~fios empmcos, las 110rmas no pueden reducirse a tales hechos, aunque. en el caso de las normas positivas ellas tienen necesariamente cierta contrapartida constituida por he'chos empiricos. No es solamente que los estadosjde cosas a los que las normas se refieren pertene cen a un mundo, cuyos cdfnponentes son calificados,por tales normas, como "debidos", sino que las nohnas mismas pertenecen a ese mundo. No se trata tampoco meramente de que las normas sean juicios de "deber ser". a sea juicios prescriptivos y no descriptivos (tambien es un juicio prescriptive la orden de un gangster); la existencia rnismade las normas,no depende exclusiva

mente

de hechos

empiricos

sino de postlliaciones

acerca

de 10 que debe ser.:

Para entender esta obscura concepcion Kelseniana de be elucidarse su can. cepto de validez, puesto que eI designa una propiedad esencial de las normas que determina SlJ naturaleza ontoJogica peculiar a Ja que nos acabamos de referir. Es la validez 0 que distingue alas normas de meros mandatos y or. denes, y-iI,rc' aquellas n~dan reaucir'sea"'un compi~Jode'-hechos ~. l?iricos.
....

_-----

'l~ne explicitamente que el juicio por el que se dice que la primera constitu, . 6n de un sistema jurfdico es valida, es, en sf mismo una norma: su famosa nonna basica 0 fundamental (que dice, en una de las posibles formulaciones ;<iUeacepta Kelsen, "se -~ obedecer 10 que la constitucion establece"); co.... oXelsen sostiene que-los demas juicios de validez referidos alas restantes te~ripciones del sistema se derivan de la norma basic a y que de una norma no pueden derivarse sino norm as, de esto se infiere que todos los juicios de vaIldez son, como la nonna basica, enunciados normativos y no descriptivos.

EI concepto de validez que Kelsen emplea ha sido objcto de muchas inter. pretaciones equivocadas. Una de las que mas confusiones ha creado es la que consiste en iden tificar Ia validez de una norma con su pertenencia a un sis. tema jurfdico. Basta para descalificar esta interpretacion, hacer notar que Kelsen atribuye validez no solo a normas juridicas aisladas, sino tambien al s~~~e~~)~ddi<:6~"~~,:C-onju~to (10 que seria absurdo si validez fuera equiva. lente a "pertenencia"). Hay sin duda. en la obra de Kelscn, una cierta relacion entre la validez de una nom1a y su pertenencia a un detenninado sistema juridico, pero la relacion no es de identidad. Esto 10 veremos un poco mas adelante. ...~else.!1 .dice repetidamente que una norma es valida wando tieJ;l"e'O: I, (obligato~y que la validez constituye la eXlstenCia' especifica de ~

'. I (3r

1~=Gr'

entre validez 0 fuerza obligatoria de las normas y su exisncia especifica responde a la aplicacion al casa de las norm as juridicas del ismo criterio de existencia que se emplea corrientemente en el caso de normas pertenecientes a una moral critica. Cuando uno se refiere anormas mo'ules que considera "existentes" independientemente de su aceptacion por fparte de la comunidad (0 sea cuando uno se refiere no ala moralidad social vi}!,"{gente sino a la moral ideal a la que uno adhiere con independencia Qe que los '~~Z,~emds10 hagan), decir que una tal norma moral existe (porejemplo decir que E:Lexiste una norma moral que prohibe aprovecharse de la debiIidad ajena) im. 'plica decir que la norma en cuestion esta justificada, que hay buenas :azones 'ensu apoyo. Como dice Joseph Raz en un articulo (5), para Kelsen la uni:fii'normatividad posible cs una normatividad /listificada. Aungue Raz rechazabll'en ese articulo esta concepcior de las normas que atribuia a Kelsen, ahora (6)' ha presentado un desarrollo que presupone substancialmente la misma . '(concepcion y sirve indirectamente para esclarecer las ideas subyacentes aI punta de vista de Kelsen: las nonnas constituyen, para Raz, necesariamente
:.,.;;.:'.1.,~

"G identificacion

Que ~a norma tiene fuerza obligat:Jria, 0 sea que es valida, quiere decir, para ~elsen, que d~~ hacerse 10 que ell;} dispone, 0, en otras palabras, que e~a tJene los electos nomlalivo$ que" pTe-rerfdete"iie'r: vale deciJ: que si ella de. clara, por--ejemplo, ';'Cuna condlicTaobligatofla 0 pem1itida ella efectivamente obliga 0 pennite la accion en cuestion (4). La validez de una prescripcion es 10 que permitea alguien que pretende describirla . como en el caso de un jurista - pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "X debe hacerse"; con el primer juicio se esta describiendo un mero hecho em. pirico; con el segundo tipo de juicio se describe una nomla. Esto implica que la validez que convierte alas prescripciones en /n~ consis t~ e~ IIna p ro~ fI c a Sill q' n o=ftTIiffiJiTt"OTjatclos q u~p-re-a(. can valldez de ciertas prescripciones son ello's l1li~ll1oS enunciados normati: vos. Esto se ve claro si tenemos en cuenta'cstas consideraciones: Kclsen sos-

razones operativas

para justificar

una accion

decision

(sibien

configuran

,t
-f,:s-

un tipo especial de razones opera tivas que el autar denomina "razones excJusionarias" "exclusionary reasons "); esto significa que la referencia a una
0

decision puede ser suficiente ~; par:! iustificar tal ace ion 0 decision. Esto solo puede ser asi si 'a las normas, :~'"mlsmas se las supone justificadas, si decir que una norma existe implica decir ~;; que debe hacerse 10 que ella dispone. Un juicio que dijera, por ejemplo, "en In Argentina se acepta una nom13 que prohibe el divorcio vincular" describi11: ria un mero hecho y no proveeria, par si mismo, una raz6n operativa para ~Fjustifjcar una decision denegando el divorcio, a menos que el fuera equivalen 'teialjuicio: "en Argentina el divorcio vincular esla justificadamente prohibi-

t~ norma como parte de la razon de cierta accion

.do',; .
" Claro esta que la existencia de las normas juridicas no dependen s610

if!

t (',,'

d~ su justificabilidad. Para Kelsen solo nonnas positivas pueden ser nonnas juridicas, 10 que implica que las normas en cuestion deben ser creadas por actos que "ocurren en el espacio y en el tiempo". De este modo, si bien no toda prescripcion (a un cuando sea obedecida) formulada por un ser humano en cierta ocasion, es una norma juridica, las normas juridicas deben tener su origen en dertos hechos 0 act os. Mas especlficamerlt-e,TeJsen dice que una norma Juifdlca es "e! signlficadoobjetivo de un acto de voluntad" (7). El significado subjetivo de un acto de voluntad es el sentido que el agente mismo atribuye a su acto, 0 sea el estado psico16gico consistente en la intencion de hacer obIlgatoria 0 permitir cierta accion; en cambio el significado objet/vo es el sentido que Ie otorga "un observador desinteresado" (8) cuando sostiene que, a ':0nsecuencia de ese acto de voluntad, la accion en cuestiones obligato ria 0 esta permitida. Para entender esto se podria hacer un paralelo con elcaso de las creencias: el significado subjetivo de una creencia de cierta persona es el estado psicol6gico consistente en la vision de la realidad que esa persona tiene, la que s610 sera considerada "objetiva" si se supon~ que un observador ideal coincidira can ella, sosteniendo que la realidad es como esa persona cree percibirla. Del mismo modo que cuando consideramos a una creencia como "objetiva" podemos pasar deljuicio "Fulano cree que X se da" al juicio "X se da", Kelsen sup one como hemos dicho ya, que una prescripci6n solo se concibe como "objetiva", 0 sea como una nonna, cuando se puede pasar del juicio "Fulano ha dispuesto que X debe hacerse" al juicio "X debe hacerse". Aqui hay un obvio paralelo entre nonnacion y conocimiento y entre validez y verdad.

Raz (l0) ha objetado razonablemente los criterios de pertenencia e individuacion que propone Kelsen, sobre la base de que eilos implican una cierta circularidad: para saber si un grupo de nonnas pertenecen 0 no al mismo sistema que otro grupo de norm as, hay que detenninar si su fuerza obligatoria o validez esta prescripta 0 no por la misma nonna basica; perO una nonna basica s610 se distingue de otra par el hecho de que concede validez a nonnas diferentes de las que la otra norma basica considera vilidas; a sea que para decidir si dos normas son vaJidas de acuerdo ala misma norma basic a debe identificarse el contenido de tal nonna basica y para identificar tal contenido debe detenninarse a que nonnas eIla confiere validez. Esta circularidad hace vacuos a los criterios de identificacion y pertenencia propuestos par Kelsen. Este autor supone que la clase de normas que son vaJidas de acuerdo a la norma basica de un cierto sistema y la clase de normas que pertenecen a tal sistema son coextensivas. Esto es as] puesto que, en el caso de las nann as primitivas del sistema - las' que integran la primera constitucion - el hecho de que su observancia este prescripta por la norma basic a de ese sistema determina tanto suvalidez 0 fuerza obligatoria, como su pertenencia al sistema. En el caso de las norm as derivadas, eIlas son vaJidas si su creacion esta autorizada par normas vilidas de acuerdo a la norma fundamental del sistema y ell as pertenecen aJ sistema en tanto y en cuanto su creaci6n este autorizada par normas que forman parte del sistema. Esta coextensividad que Kelsen presupbne entre las normas que pertenecen a un sistema y las que son validas de acuerdo la norma fundamental del mismo es causa de muchos problemas que su teoda presenta: por ejemplo, una norma que pertenece a otro orden jurfdico puede ser valida para regular ciertas relacioncs juridicas de acuerdo a una norma de derecho internacional privado de nuestro sistemajuridico;una norma cuya creacion no ha sido autorizada por normas ~el sistema juridico, puede, sin embargo ser valida hasta que no sea anuladajudicialmente (11).

Como ya se dijo, en contra de 10 que a veces se ha supuesto, la relaci6n que asume Kelsen entre validez y pertenencia de una nonna a un sistema juridico, no es una relaci6n de identidad. Kelsen sostiene que dos normas pertenecen al mismo sistema juridico cuando Son validas de acuerdo a la misma nonna fundamental, y, consiguientemente, que un sisttma juridico se distingue de otro cuando las normas de cada uno de eIlos derivan su validez de diferentes normas fundamentales. Estos criterios de pertcnencia de una norma a un sistema juridico y de individuacion de un sistema como distinto a otros no son eUos mismos la nonna basica, sino que son reglas no prescriptivas que hacen referencia a la nonna basica de un sistema para determinar la pertenencia de una nonna al mismo y para distinguirlo de otros (9).

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Todo el desarrollo de Kelsen acerca del concepto qe validez arece estar en -_ ..- - . '-able; . ntra ICClon con su ro rarnaaeae Inlr e conce ederecho con e cua ,~uier pr6pie dacf'valbraiiva7)" servir a la funci6n ptil'a... e esCrIp Iva e una ciencia jurfdica axiol6gicamente neutral. EI to1~]a-rala-v-~lIlaeZ cOlllop r"opic-na(fdefinitoria-de- ias rlOClones-d c-cfe-recnoy de

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nonna juridica y cl identificar a la validez con fuerza obligatoria y justificabilidad parecc responder plcnamentc a los postulados basicos del iusnaturalisIl1o. Sin Cl11b:HgU.hay una difcre~cia_s~~sta~c!~_.e"~!~la te~rfa de_Kelsen)

iusnaturalis~ lllientras que para estas ultimas no es po- . glas contenidas en esta primera Constitucion? i,Por que tienen la significacion 1\ sible identificar el contenido'de cierto orden juridico sin adoptar una posicion objetiva de nonna.Uuridicas? ..Su eanicler fUr/dieo (el de la Constituci6n) se funda sobre la suo valorativa acerca de su justificabiliuau, para Kelsen los juristas ocupados en ..s6lo,puede serfUPue.st.9ye~_.o_rcIeil}U[ldICO toooentero posicioiicID:gri?=!'DJI1 m_e ra Co.Q.Stltuci6ileTa-----unagru pam!Cn tOcIei1cimlas jUri - 'J esa identificacion. en el contexto de la ciencia juridica, no necesitan ni deben dicas va'iidas. Esta suposicion es en si misilla una- nonna;-yaque-sigriificaque I adoptar una posicion calegorica ace~ca,deJal justificabilidad sino soJamente es preCisoob'servar las reglas contenidas en la primera Constitucion: Se trata, p.r.esupo.ner.l~c~n~ .. hiPOleSiS. L~,C-~r.~~l~_~~~c~)que.'.como vimos es el j~icio pues, de la nomla fundamental elel orden juridico derivado de esta Constituque predJc~ vah~, fuerza obhgatorJa 0 justJflcabilldad de la pflll1era conscion ... " (13) (subrayado mio). 'tifuci6n-deDTSteina, y de la cual se derivan los juicios de validez respecto de De esto se sigue. que el concepto de derecho que Kelsen propone no es, las demas nonnas de este, no tiene que se!..endGsada-c.a: e oricamente por la contrariamente a sus manifestilCiOnes-expl[ciEis,-Llri-concepto' puramente ciencia juridica sino s610 accptada Coll1o<h.1E.?tcsis de trabajo. como postulado metodologk2..: -,' 'descriptivo sino un conceptonoimativSJ 0 presc_r.~ptivo,no en el mero sentido de que deflo-ta n OI1Tl as sino enelsefi1'c1o"dEi-que esta definido por propiedades Esto es 10 que, segun Kelsen, pemlite por ejemplo, a un profesor de derecho nonnativas a de6nticas; decir que un conjunto prescnpclonesson-juffdic anarquista, que rechaza la validez 0 justificabilidad de un sistema juridico, 'casesdeclf, entre otras casas, que deb en ser observadas. Este es el misma proceder a la descripcion del sistema en cuestion en Ios mislllOs terminos que concepto nom1ativo de derecho que los iusnaturaJistas defienden; ladiferenl un colega que fuera un fervoroso defensor del orden vigente. La ciencia jucia con esta posicion es, para decirlo de nuevo, que Kelsen piensa que este i ridica no solamente no esta compelida a aceptar la fuerza obligato ria del sisconcepto nonnativo puede ser usado en aserciones cientificas que son puratema que describe para proceder a tal descripcion, sino que no debe hacerlo si mente descriptivas y valorativamente neutrales, no por el significado de las es que pretende ser una genuina ciencia y mantener su "pureza" frente a consideraciones ideol6gicas 0 morales. proposiciones que la ciencia juridica enuncia, que es un significado nonnativo, sino por la "actitud propasicional" con que las enuncia (que neutraliza su fuerza nonnativa). EI rasgo distintivo de la teoria de Kelsen no consiste, . Dado. el ~tatus.. ontologico de las nonllas jurfdicas, el J?,resu~cr la va~ entonces, en haber propuestou~;ncepio de derecho radicalmente distinto 1Jd~J~lficabilJdad de !as ~, 0 sea cI ~mir como hipotesis la nor al tradicional del iusnaturalismo, sLl).q",f;,g_sostener que tal concepto de derecho ~islca, es una cO,~necesaria paraac~cku!ls.QJiill:jfulfnlC:i'lrer!ffi.j;tJ~ Sin ese ~resup.uestg:~pistemolo I todo 10 que se puede lIegar a conocer puede ser Ia~.~~s5p~a..merr!..e:c;gn~scit~-0a~~e;JCi~ es una secuencia de acciones e In enciones (el significado subjetivo de aetas jurmr~ncuiporado, par 10 tanto;as~ __ e~9u_e.!11.~_c?!1~~E_~_a , u'na vez que \no-advierfc-clllC'!j' C'icll'cla-jUrfdica-plicde adoptar un pun to de vista peculiar de voluntad) y no el conjunto de nomlas que constituyen un cierto derecho. respecto de la validez 0 jllstificabilid!ld de las reglas que estlldian, que Ie per' De este modo, Kelsen pretende seguir a Kant (I2) en la idea de que el comite eludir un compromiso aXiol6giFo en relacibn a tal validez 0 justificabilidad. .. nacimiento "crea'.' su propio objeto, puesto que la identificaci6n de! derecho

y las construcciones

ere

~mP<rti~::.c:.~ __

como fenomeno nonnativo depende de adoptar como categoria del pensamiento juridico la nonna b:isica que predica fueua obligatoria de las prescripciones que son objeto de descripcion. De acuerdo a esta concepcion, cuando la ciencia del derecho califica como "juridica" a una cierta regla 0 como "derecho" a un sistema de prescripdones, tal calificad6n es s610 hipotetica puesto que reposa sobre la hipotesis de que se acepte la validez de tales reglas 0 prescripciones. Kelsen dice al respecto: "Pero ahora cabria preguntarse: "Por que es precise observar Ias re-

EI concepto de validez que Kelsen emplea en su teoria y la funci6n que asigna a la nonna basica permite echar alguna luz sobre su posicion acerca de las contradicciones juridicas y del papel de la ciencia del derecho respecto de ellas. En la segunda edicion de la Teoria Pura Kelsen dice: "Desde que ella es el fundamento de validez de todas las nonnasque pertenecen a uno solo e identico orden juridico, la norma fundamental asegura la unidad de esas normas en su pluralidad. Tal unidad se expresa tam bien en el hecho de que un orden juridico puede ser descripto en proposiciones juridicas que no se con-

tradicen. N aturalmente, no se puede negar que los organos juridic os dictan nonnas que estan en conflicto ...Un tal conflicto de nonnas existe cuando una de las nonnas dispone que cierta conducta debe hacerse, mientras otra dispo ne que debe hacerse otra conducta incompatible can la primera ...Como se ha expuesto precedentemente ... este conflicto no consiste en una contradiccion logica en el sentido estricto del tennino... puesto que los principios 16gicos, y en especial eI principia de no contradicci6n se aplican soja a aserciones que pueden ser verdaderas a faJsas... Par esta razon es que Ios prin cipios 16gicos en general, y par consiguiente el principio de no contradiccion en particular, pueden ser aplicados -directamente a proposiciones de dere' cho que describen las nonnas juridicas, y en consecuencia -indirectamente alas nonnas juridicas mismas ....Pero el conocin1iento del derecho busca . como todo conocimiento-concebir su objeto como un todo plenarriente inteIi gible, y describirlo ~n proposiciones no contradictorias; por consiguiente 61 parte de la idea que los conflictos de nonnas pueden y de ben necesariamente resolverse dentro del marco que Ie es dado - 0 mas exactamente impuesto -par via de la interpretacion" (14).

derecho como fen6meno normativo. A la objeci6n natural de que la consistencia del sistema no es un objetivo del conocimiento del derecho sino de una tarea de reformulaci6n del mismo para adecuarlo a ciertos ideales racionales, Kelsen contestaria que tal consistencia es un requisito del conocimiento del derecho, puesto que este conocimiento presupone una hipotesis que seria ella misma inconsistenle si se reconocieran normas conf1ictivas. EI advertir Ias caracteristicas del concepto de \-wdez que emple.:i Kdscn puede tambien contribuir a hacer inteIigible su posicion acerca del ~anicler 16gico de las proposiciones que la ciencia juridica formula cuando da cuenta del contenido de un cierto orden juridico. Kelsen sostiene que tales proposiciones (que en la primera versi6n de su teoria llam6 "reglas. del derecho") son puramente descriptivas y no prescriptivas, no obstante ]0 cual son, como las nonnas juridicas, juicios de. "deber ser". Una proposici6n jurfdica dice por ejemplo "el que roba deberd ser pen ado can prisi6n " y no "el que roba

sera pen ado con prision".

Esto ha motivado cnticas contundentes de autores como AIf Ross (15), quienes han puesto de manifiesto la aparente contradicci6n que implica sos-

tener que juic.ios de "de be ser" son puramente descriptivos. Dejando ~ lado la afirrnaci6n de Kelsen de que los principios 16gicos no se aplican a nonnas sino a proposiciones descriptivas, la que esta descalifi cada con el desarrollo de la logiea de6ntica, resulta 'prima facie' extrafia su te. En una primera aproximaci6n al problema la tesis de Kelsen no parece sis de que un conflicto entre nonnas se ref1eja en una contradicci6n entre las ,tan absurda como est'a critica da a entender. Es obvio qu.e 10s operadores proposiciones que la describen. En principio, parece evidente que dos normal> deonticos como "obligatorio", "prohibido" y "pennitido" aparecen tanto en que se contradicen, a que califican como obligatorias a conduct as opuestas",l':enunciados nonnativos como em proposiciones descriptivas aCerca de tales pueden ser descriptas consistentemente; decir, por ejemplo, que en el derecho !'j:,'enunciados (16). AI lado del significado nonnativo direclo de la expresi6n argentino hay una norma que dispone que debe hacerse A y otra nonna que ,~t;~debe" hay un significado descriptivo que corresponde al uso que Hare (17) ha debe hacerse no A no es enunciar una contradiccian. Sin embargo, la tesis de 1J\;)i'denominado"uso entre comillas". EI propio KeIsen ha recurrido a esta distinKelsen Se tom a mas comprensible si recordamos que, pariljl, las proposicl ' '6nen defensa de su tesis (18). Sin embargo, hay razones pars dudar que tones descriptivas de la ciencia jurfdica presuponen una hip6tesis de acuerdo "'i)}el problema queda agotado una vez que se advierte este- simple hecho acer la cual las prescripciones que tales proposiciones describen son vaIidas 0 qu; del uso ordinaria de la palabra "deber". deben ser observadas. Si la ciencia juridica presupusiera que dos prescripci '"ando esta palabra esta empleada en un uso "entre comillas", el enunciado nes conflictivas deben ser amb3lS.observadas, habria una contradicci6n en l'cuesti6n' -por ejemplo: "eI que roba debe Ser castigado cop. prisian"- es trapresupuestos de la pro pia ciencia juridica. Como la descripci6n de un sistema 'aclble a un enunciado que es obviamente', para usar la terminologfa de Kelsen, juridico presupone una hip6tesis acerca de la fuerza obligatoria de sus reg1s!,"juicio del ser" por ejemplo: "hay una nonna en el sistema jurfdico argenno se puede describir consistentemente un sistema inconsistente. Esto impU tiC ,que dispone que el que roba debe ser castigado con prision" -. Sin embarca, que la ciencia juridica debe de alguna manera reconstruir al sistema com "'"i;;;Kels~nnunca recurre a este tipo defonnulaci6n, que ac1ararfa las dudas ~n o:den c,o~erente antes de pasar a describirlo como un conjunto de norm i"'~~~tOdel canicter de las proposiciones juridic as, cuando ofrece ejemplo de Jurfdlcas vaIldas. La consistencia es, asi, una condici6n del conocimiento de't'roposiciones.
i1:{':::
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Ademas, la ciencia

algunas juridica

de las razones describe

que ofrece

en apoyo

de su postura

-como

que mente, cerse ridica si la ciencia juridica tiene que partir vigente de la hipotesis es natural de que de be hapar ejemplo, que la cienciaju-

la,validez

y no la mera eficacia

de un orden juridi-

co- hacen pensar que en el trasfondo de tal postura hay alga mas profundo que la mera referencia al uso "entre comillas" del tem1ino "deber". Hart enunciados mera tida orden tales usa emiten (19) advierte que Kelsen juridicas al idioma la orden. para hacerlooriginal pod ria tener razon aJ pensar que los una emiuna que de un no taesto reculos ges-

10 que dispone
de cuenta

la Constitucion

y csta prescribe,

que las leyes sean sancionadas

por el Parlamento,

deben ser sancionadas

eonstruccion contenido el contexto cierta ridica infoflnativo

de esa disposicion a traves del juicio normativo "Ias leyes por cI Parlamento" (0 eJ juicio que resulte de una rede esa y otras y puede de Kelsen alcanzada disposiciones), parece plausible que tiene, alas sostener no obstante, hechos. ante la ciencia En una juque, ser impugnado por referencia fundamental, y un juicio

de los juristas, como

aun siendo

descriptivos, que describen.

no se limitan Para explicar que traduce no emite se limita

a hacer

racional

mencion

de las normas

rre a una analogia

el caso de un interprete

una orden imitando el mismo 10 mismo se trata los juristas reproducen

de la teoria positiva

de un idiom a extranjero -el no tiene autoridad otras especial palabras

de sus destina1arios, EI interprete pero tampoco diciendo

prescripcion se refiere

por la norma

tos y el ton a del que formula las palabras del que dio la orden del idioma del lenguaje.

a ella no a traves de dos juicios ha sido emitida valida

0

-un juicio

descriptivo

que afirnormativo de las nor-

a mencionar

me que la prescripcion que estipu1c~que caracter

par tal organa

que significan de la orden;

es una norma

que (bajo la presuposicion mediante factica. de la prescripcion

de losdestinatarios se limitan

mas basic as) debe hacerse normativo, provee, que formulacion

10

que ella dispone-sino el contenido una infomlacion

un solo juicio,de

Los mismo,

en el caso del derecho, a mencionarlas; racionalmente". competentes. satisfaetoria, juridieas euando vigentes

reproduce

y cuya

prescripciones

pero tampoco "reconstruyendolas

sin embargo,

No es totalmente de Ja ciencia

les prescripciones una prescripcion nes mas especificas explicacion los juristas procedimiento to, y menos tampoeo que

Par ejempJo,

formula csta

general

que es equivalente par los organos completamente de las normaS

a una serie de varias

prescripcio-

irrazonable, entonces, que Kelse~)sostenga que las proposiciones juridica son juicios de "debers;r" des~riptiv~s:----------------__----_-

emitidas parece

Sin embargo, a traves

z.Por que tendrian de este y direehacia las esta es mas simple

dar euenta

Esta explicacion esta apoyada par otra c?,nsiderac~o~ independiente directamente relacionada can la concepcIOn ontologlca del derecho defiende. Como he dicho, Kelsen sostiene que el orden par normas juridico de conductas sino que esta formado

que que no es

de "representaeion" sujeto a equivocos

0 imitaeion

Kelsen

I
( ,

ace rea de la aetitud

de Ios juristas

un complejo

nOrmas que describen, deeir que tales nomlas can 10 mismo que tal principia general?

eSl<in vigentes

y que eIIas signifi-

el significado "objetivo" juridica no es, entonces, -ferminada prescripcion, guien de haberla una terminologia tico ;;:iiora puesto puede tein,

de ciertos actos de voluntad. EI describir el hecho de que cierto organa sino la prescripcion misma abstraida

o~t~ade Ja ciencia,
ha-emitlda-dedel acto de alg-

que constituyen

En cambia, enta

10 que hemos
adhiera es natural de be irse ala

la posicion de KeIsen se hace mas nitida si tenemos en euedieho acerca de su concepto de derecho. Supongamos que que diga, por ejemplo, cuando tiene un padre observador de cuenta que Ius hijos deben ordena diciendo mayor ha"el a su hijo irse a la direeto, es noren rela-

emitido, 10 que la ciencia juridica de be describi!es, para usar algo vetusta, el "contenido ideal" de un-eierta act()IingiHs(deantica) describir algun misma y no eI uso que alguien criptica, pero Kelsen para''reproducir que ser afinnada otro proposito. distinto podria hace de ella. acto suuna proposicion can independenciader haber

alguien cer todo cama, hijo puesto mativa; cion hiere menor mismo

a un principia que nuestro cama";

Ia proposieiori bien, Iaideade

10 que sus padres ordenen;

este juicio

de esta orden cuya premisa y puede

lingu istico

de enunciarla

es bastante sentido

un significado

normativo ser testado presume

que ellatiene ser descrita cierta "juego

que la forma pero

en que una proposicion una proposicion deWittge!1s. a hicategorica

que es la conclusion pero tambien premisa ya que, mayor,

de un razonamiento informativo inferir conociendose se puede

es reproduciendola, de lenguaje", a ella tiene estc puede

tiene contenido

ella tiene

que ser enunciada "seriamente" deontica" aunque en que

como parte de, para usar la expresion

ella tiene

a los hechos, como

el principia

al que eJ observador\idla premisa impugnar el

que tal juicio no ha ordenado

poteticamente. 'proposicion je normativo, contexto

can

algun

En el caso de una de lenguade aqui se al que tiene en el

de que el padre ha orden ado al hijo irse ala cama y se puede alegando que, en realidad el padre

que ser reproducida tener un caracter fue originariamente

en un juego ermnciada;

tal cosa. Similar-

la proposicion

infiere que la ciencia juridica debe asumir hipoteticamente la perspectiva de quienes emitieran las prescripciones que ella se propone describir (20). Es en relacion a est~ concepcion ontologic~ de la teoria de .fI:.,e~.en, que el desarrollo de Hart m'ert'clOnado'mas'arril5a t'Iede ser ilum'inador: asi como una representacion teatral que reproduce cierto discurso historico podria ser considerada como una forma de dar cuenta del "contenido ideal" de ciertos actos linguisticos realizados por determinados personajes en cierta ocasion, sin que ello implique formular una descripcion de tales actos lingiiisticos (tal como 10 haria un historiador), del mismo modo la ciencia juridica daria cuen. ta de las norm as juridicas reproduciendolas a traves de enunciados normativos que, como tales, no describen el hecho de que han sido formuladas por ciertos organos en determinada ocasion (descripcion que corresponderia alas ciencias empirista>'tales COITIO la sociologia, la psicologia 0 la historia).

Hay otra caracteristica relevante del modelo de ciencia jU~ldicaql1~~l. sen disef'ia,y que hasidodestacada por Hart (21). Kelsen sostiene que el esq'uema'conceptual que la ciencia jundica debe utilizar para. describir 0 re.pre. sentar el derecho de be estar integrado solamente por nOCIOnes normatlV'!S. Esto significa que los conceptos juddicos fundamentaJes deben estar definidos por elementos tom ados del derecho mismo, y no por elementos ~e ~r~en valorativo, psiqJlogico, sociologico etc; que son de naturaleza extra'Jundlca. Esta restriccion respecto de la definici';n de conceptos juddicos se hace todavia mas severa si recordamos que Kelsen tiene una concepcion muy estricta ~~rca de lo~ puede fOll1lilLR.!lil;;(fer de:echo; sol,? i~:egra~~!~istema jur~dicD normas que estipulan el deber deaP!I~aruna sanCIOn baJo clerta=~Clon'es. Kelserneesfi:;erza'poi-rrlanTene'r esta restriccion en el casOCfetaaefi'Ti1CJ(fil de "delito", negandose a incorporar a tal definiciorr'elementos tales como el hecho de que el derecho busca prevenir la conducta delictiva, la presupone disvaliosa 0 que la conduct a deJictiva es objeto de cierta reprobabilid ad social. Esta limitacion crea serias dificultades a Kelsen, puesto que no consigue proporcionar un cnterio que permita destin[1lir el delito de otras condiciones de la sancion que seria absurdo calificar de "antijuridicas" (22). Por otra parte, como bien 10 apunta Hart, Kelsen no se atiene ala restriccion estipulada en el caso de ciertas definiciones basicas de su teoda, como la de "sancion" y "norma juridica", por 10 que deberia proporcionar una distincion entre tales conceptos fundall1entales y ciertas nociones derivadas a los efectos de hacer efectiva la restriccion que el defiende.

Finalmente, Kelsen asigna a la ciencia juridica una funcion extremada-I mente limitada respecto de Ia interpretacion de las normas jUridicas. Este autor sostiene que las normas juridicas necesariamente contienen indeter. minaciones que deben ser suplidas por los organos de aplicacion al dictar normas inferiores cuya validez depende de las prin1eras. Algunas de estas indeter-' minaciones son buscadas intencionalrnente por el organo que dicto la normaComo cuando se fija para cierto deJito no una pena fija sino un maximo y minimo entre los cuales el juez debe elegir la pen a apropiada; otras indeterminaciones son involuntarias, como l:i.sgeneradas por el uso de un lenguaje ambiguo, la posible discordancia entre la intencion del legislador y el significado del lenguaje utilizado, y los posibles conf1ictos entre norm as. De este modo, Kelsen sostiene que las normas juridicas constituyen "un marco abierto de varias posibilidades de interpretacion". Este autor rechaza la pretension de la teoria jundica tradicional, llevada a su maxima expresion par la jurisprudencia de conceptos, de que existe la posibilidad de encontrar una unica interpretacion valida de una norma juridica. Kelsen sostiene que los "metodos de interpretacion" que se han propuesto con el proposito de determinar la interpretacion "verdadera" de las normas juridicas nO'.consigllCIl alcanzar eseobjetivo, puesto que a cada metodo puede oponc:sele otro que conduce a una interpretacion diferente. De este modo, Kelsen afirma que la I eleccion de unacie.rta interpretacion entre las varias altemativas posibles, es \ UI"l'"":rClO~unta~.)yno-unaetOck conocimiento; es una funci6n que corresponde a 10s fuganos del estado encargados de dictar normas j~ridieas dentra del marco que dejan, gracias a sus indeterrhinaciones, las normas superiores. La ciencia juridica, como actividad puramente eog~citiva que debe distinguirse cuidadosamente de la politica juridica, debe abstenerse de reeomendar una cierta interpretacion de las normas jurfdicas; su tarea se agota mostrando todas las interpretaciones posibles que pueden recibir tales norm as. Se produce una grave confusion y se desvirtua el papelde la ciencia juridica, cuando los juristas se exceden de su funcion de mostrar las distintas alternativas de interpretacion del derecho y, en nom bre de la ciencia, pasan a defender una de ellas como la unica objetivamente valida. Esto completa el cuadra, reconstruido a partir de elementos dispersos y a veces implicitos en la obra de Kelsen, de su modelo de ciencia juridica, i,que se puede decir de este modelo? i,Constituye un esquema valido en cuyo marco puede desenvolverse una actividad intelectual uti! y practicable que los juristas teorieos ejereerian en relacion a un sistemajuridico dado?

I
i

Este modelo de ciencia juridicI presenta una{;';;~i~~que considero irre. i.. solub~-:--polITfIlac10-;-slis'presupuestos episteill0lagicos y postulaci~ ~tbl?~pcas: y , pOI' el otro r~sTunci()ne.5::llJ-l~.sjglla.:.aJ3ciiDcia jUflifica. Vara vel' este problema, conviene hacerreferencia alln inte'ntOClerescaEiiyrecons. truir la concepcion .kelseniana que ha producido Joseph Raz y que Illuestra en \ donde reSide la debilldad de este enfoque peculi;u.

Raz (23) comienza par distinguir, siguiendo a Hart. dos tipos de enullcia dos juridicos: los que se formulan desde "el punto de vista exteroo frente al derecho" y los que corresponden al "pun to de vista interno". EI primer tipo de enunciados se limita a describir el contenido de ciertas reglas juridicas vi. gentes, 0 sea de ciertas practi~as sociales que son, en t'Jltil1la instancia, reduci. bles a un conjunto de acciones. creencias, actitudes, etc .. sin tomar partido acerca de su validez 0 adl1lisibilidad: cstc es el punto de vista caracteristico, pOl' ejemplo, de un historiador 0 socialogo que d:i cuenta de las reglasjuridicas que rigen 0 rigieron en deteJTllinada comunidad. EI segundo tipo de enunciados, 0 sea los que se emiten desde el punto de vista interno a un sistema juridico, son enunciados que tienen plena fuerza nonnativa e impliean /lsar las reglas del sistema para critical'. elogi~r, juzgar. ete" ciertos colllportamientos; estos enunciados, son tipicamente fonnulados par los jueces cuando justifican sus decisiones sobre la base de I;JS nomlas juridicas. Raz sostiene que hay que admitir un tercer tipo de enunciados que no se confunden con Jos dos anteriores; a estos losllama "enunciados que asumen un punto de vista", y tal vez se podrian denominar en {onna Illas ilustrativa ',enunci<ldos normativos no-comprometidos". Para que se perciba esta categoria de enunciados Raz propone el siguiente ejcmplo: Ulla persona que profesa Ja religion judia se cnfrenta al problema de cOllio actual' en un caso dado segun su religi6n. en una sitllaci6n en que no esta c1aranTeflte resuelta \par los .textos teol6gicos y las autoridades religiosas. Solicita consejo a un amigo catollco que es un profesor experto en judaisl11o. EI u'1ligo Ie responde que debehacer tal y tal cosa (,Quc caracter tienc cstc enunciado; como de be ser interpretada? Obviamentc no cs un enunciado plellamente nOnllativo fomlUlado desde el punto de vista interno a la rcligklll judia, puesto que el que d:i el consejo es cat6Jico y no acepta los preceptos fundamentales del judaislllo: si eI amigo se apartara de ellas para ajustarse alos principios catolicos, Irios de criticarlo 10 elogiaria. Tampoco es un enunciado descriptivo forlllUlad~) desde el punto de vista extemo al judaisl11o; puesto que il1lplica cierta directiva respecto de un curso de acci6n'y ilO cOllsiste en Lilla l1lera descripci(')ll de

textas, practicas, creencias, ete.. que, pOl' hipatesis en este casu est an ausentes yes 10 que Illotiva a solicitar el consejo. En esta misma variante, este enunciado tampoco es una prediccioll dc, pOl' ejemplo, C0l110 decidirian el caso 105 tribunales rabinicos de serle este planteado: el experto podda mantener su juicio en el futuro aun ante un pronunciamiento contrario de los rabinos, sosteniendo, pOl' ejemplo que el pronunciamiento es equivocado y que los que 10 dictaron son ignorantes en 'materia de judaismo. De acuerdo a Raz, este tipo de juicios son enunciados que se formulan en la hipotesis 0 presuposician de que un cierto sistema nom13tivo es valido 0 justificado sin pronunciarse acerca de tal validez 0 justificabilidad. Son, como los que se fonnulan desde el punto de vista interno, enunciados normativos, pem su fuerza nomlativa esta neutralilada pOI' el hecho de 'que no iniplican L1na aceptaci6n 0 adhesion alas nomlas que se toman como marco de referencia. En este scntido de no illlplicar L11lcOll1prol1liso ace rea de la justificabilidad de tales nomlas, estos enunciados se parecen a 105 que se formulan desde el punto de vista externo, pero a difcrencia de ellos, no describen practicas, ereencias 0 acciones existentes. Raz dice que este es el tipo de enunciados que formulan tipicamente Ios abogados practicos al evacuar consultas. Pero, en realidad, uno estaria mas inc1inado a vel' en este tipo de asesoramiento predicciones acerca de probables decisiones futuras de jueces y funcionarios. Mas bien, habria que decir que esta es la indole caracteristica de 10s enunciados que formula la ciencia 0 dogmatica juridica. Esta es precisamente la id~a de Kelsen, que Raz rescata y articula con este desarrollo. Ahora bien, 1" presentacion de Raz pone bien en claro 10 que en lateoria de Kelsen esta indebidamente obscurecido: esto es que la ocasi6n para formular con sen tido este tiro de juicios es cuando el sistema normativo que se toma como marco de referencia es indeterminado. Esto se pone bien de manifiesto en el caso del cat61ico experto enjudaismo. Cuando el sistema contiene una solucian cierta para la materia en discusi6n, no hay razan para que quien da euenta del sistema, sin comprometer su actitud frente al mismo )' sin que esta sea relevante para la tarea que desarrolla, no asuma eI punto de vista extemo, limitandose a describir el contenido de las practicas, creencias y acciones que constituyen el sistema normativo en cuestian. S610 euando el sistema normativo es obscuro -0 indeterminado y se quiere, no obstante, encontrar una solucian para el casu en discusi6n, que sea consistente con el espiritu general 0 ideologfa subyacente al sistema, puede tener sentido adoptar como

hipotesis el punto de vista de alguien que seadhicra al sistema para tratar de imaginar como resolve ria cl casu en Cucstilln. !::sIO es 10 que uno haec frecuent~mente cuando se trata de interpetar un punto oseuro de una obra filossofica' 0 religiosa con cuyos prcsupuestos uno ~o esta necesariamente de acuerdo, Esto mismo es 10 que estuvimos haciendo aC]ui para interpretar la propia obra de Kelsen en relaeion a puntus que esta nu trata claralllente: asumimos, sin sumeter a '~ritica, la valideL de los poslulados basicos de la teorla kelseniana y tratamo~ de reconstruirlos de tal modo de resolver esos puntus en consonancia con el espirilu general de tales postulados.

implicitos en el pensamiento juridico vigente. Pero una vez que se rechaza como propio de una genuina cienciajurfdica toda funcion normativa tendiente a re fonnular el sistema j u rfdico, como 10 haec explicitamente Kelsen, pierden todo sentido los rasgos peculiares delmodelo de ciencia juridica kelseniano.

o sea Que la fomlUlacion de enunciados Juridicos "no cumpromctidos", o que implican la adopcion hipotclica del punto de vista de quien adhi.:re al sistema, solo es razonable en el contexto de una actividad tendiente a "re crear", reco'.1struir 0 refonnular el sistema juridico, y no en el contexto de una actividad pL~ramente descriptiva, para la eual basta la forl11ulacion de enunciados extemos Yaqui se pone de manifiesto la tension a Que aludimos entre esta caracteristica del P.lodelo Kelseniano de ciencia juridica y la funci6n meramente des<:riptiva que el autor asigna ala ciencia juridica. Para esta funcion descriptiva, que incluso se detiene ante las indeterminaciones del sistema limitandose a sefialar las distintas posibilidades de interpretacion, es superfluo y susceptible de crear graves confusiones en todo el andamiaje epistel11016 gico que Kelsen se esfuerza en erigir.
Los postulados de Kelsen constituyen una "racionalizacion" de los presupuestos de la dogmatic a juridica continental-europea que es fundamentalmente una actividad normativa dirigida a reconstruir' el derecho vigente-proponiendo interpretaciones de sus nonnas que eliminen las indetenninaciones de estas, adecwindolas a ciertos ideales y principios de justicia, a pesar de 10 cual, se presenta como una actividad puramente cognoscitiva consistente en una descripcion cientificadel sistema juridico positivo. Es muy probable, que, para el cumplimiento de sus funciones nonnativas latentes de reformular el sistema, la dogmatica juridica adopte como hipotesis la validez de las normas jurldic?s y que, a partir de esa hipotesis, que no implica comprometer un juicio categorico acerca de tal validez 0 justificabilidad, proceda a proponer soluciones compatibles con los principios e ideales que fundamentan la validez de las nonnas positivas. En este sentido, Kelsen puede tener Tazon al decir que con la idea de su nonna basica, y COil los demas postulados ligados a elJa (como los que se refieren al eanicter de las proposicionesjuridicas y ala necesaria consistencia del sistema) no hace mas que retlejar aspectos

descr~0ciertas nonn'lS vjgente~n<t)es necesario, en primer lugar, presuponeTw validez 0 justificabilidad;es 'peffeetamente--posibTeaescribirel h-eclYeJUrquecier-tagente:-que po'fejempI6;el mori-opolici-dETaTLiima en"u n-a sOcledaa:-h-ii- p rescrip to-algo, sin que esta descripcion tengaimplicacion alguna:c~~~~_ct.e!ge_Deracob~elvalloqueesc grupo hapresc~P!~'_...

P~~t

I'
'

iIene-,

Correlativarnente, desaparece todo fundamento para asumir que las prescripciones que se dcscriben son consistentes. Si se rechaza toda implicacion acerca de la justificabilidad de las prescripciones a que se hace referencia, puede describirse con perfecta coherencia prescripciones contradictorias. Por otTO lado, si se rechaza la idea de que las normas juridic as son necesa- \ riamente justificadas, abandonamos el criterio de existencia propio de las reglas de una moral critica, y pasamos a correlacionar las normasjuridicas con ciertos hechos de diversa fndole (tales como actos Iinguisticos prescriptivos, disposiciones a criticar comportamientos, etc), de tal modo que las proposiciones que describen normas juridicas no dan cuenta de "contenidos ideales" irreductibles, sino que son equivalentes a proposiciones, posiblemente muy complejas, acerca de tales hechos. Como consecuencia de esto y del abandono de la presuposicion de val idez, las proposiciones jurfdieas pasan a ser proposiciones facticas, 0 , en la t~nninologia de Kelsen, "j uicios' de ser", por mas que puedan hacer un uso "entrecomillado" de conceptos nomlativos. No hay tampoco razon para que los conceptos empleados en las proposiciones juridicas descriptivas tengan que estar definidos solo en relacion a elementos incluidos en las nonnas mismas; si el mismo concepto de nonna tiene que analizarse en terminos de actos, intenciones, disposiciones, etc ,no se advierte ninguna justificacion para descalifir,:ar el empleo de conceptos definidos en relacion a tales elementos para describir el contenido de normas vigentes.

Por ultimo, una vez que el papel puramente de~;ri~~ivo ue se asigna a la ciencia juridig es plenamente asurriido~se'p6rie mam Jesto que su alcan' ce e~_ mucho mas limitado que: el que Ie atribuye el propio Kelsen. ComOdice Ross (24), hi Siquiera cOrresponde a ese papd efsenaJ;i'fiasdTferentes altema' tivas de interpretacion que una norma juridica permite, puesto que hacer esto sup one haber decidido que las normas deben interpretarse de acuerdo a cjer, tos criterios (por ejemplo, el usa comun del lenguaje, en relacion al cual las pala~ras de la ley pueden ser vagas, ambiguas, etc.), 10 que presupone tomar partido a favor de consideraciones pragm<iticas controvertibles.

de

Ill. EL MODELO DE CIENCIA JURIDIC A EMPIRICA DE ROSS

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t~ H
~i

(i
Cuando se disuelva la tensi6n, que subyace al modelo de ciencia juridica de Kelsen, entre la funci6n puramen te descriptiva que se asigna a csta y Ios pre.supuestos epistemo16gicos y postulaciones metodologicas que este autor eS:I~ula.' :~ mo~elo re,suJ~~te ~e~~j~,de los rasgos caracterfsticos de la dog~atI~~_~~~l_~i.~a.~<:.~~~~~~~:~.r~E~a. y .a.~um~~11?-.~~if~!~,f~ciuehm sid~ rrOIrados con mas clarida;~,y- coherencia auto res de orieni~~ion empirista-: ~i1-e~pe.ci~;~a -sido '~f Ro~uien ha propuesto UI1'm6i:le16-plauslbf;ct;;;; ~~~~Ju.!:.~~2.ca.l'.~!:~ent~scripth'a,J;:! anilisis de este modelo sera presen, tado en la conferencia que sigue. A diferen~ia de Kelsen, Alf Ross, quien se adscribe a la tradicion realista esca.f\,dinava, se propone construir modelo de ci~n-ciaiuridic~ue sea /i~olo pifa1TIerrte~@iscriptiv;'- sino'tamb]_~I1(~-p7~c"':)~0 -;iiiri'-modelo de_ Gcienci~ cUya:rproposiclones puedan ser ven!Ic1oIe~bre la base delIa expe-'<'c' ,rTe~a)raI-com-o' ocu;re' con las'Clericia~' naturales. Est~-p~~Tt:;"-esta ('puest~ erterprefaciode su lib roSobre'dDereCFio-y la Justicia con estas palabras (1): "La idea principal de este libro es desarrollar los principios en el campo del derecho, lusta sus conclusiones ultimas. De esta idea surge la exigencia metodo16gica de que el estudio del derecho siga los tradicionales patrones deobservaci6n y experimentaci6n que inspiran a toda la ciencia empirica modema. De ella surge tambicn la exigencia analitica de que las nociones juridicas fundamentales sean interpretadas exclusivamente como concepciones sobrelarealidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad. Por esta raz6rrechaz~-.)"h , idea de. Una~~yalidez" especifica a,prjorL ..que ,coloca al derecho po'f~a-del mundo de los hechos, y reinterpreto esa idea en ter-

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e~~'1 AI . i' r, empiristas I' ~

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ma de la politica juridica con espfritu relativista)esto es enfelaclon con,valo, (res-hipotetiCCljaceptados"potgrupOSinfl~ye;t~) de la soc~craa; y porUft~:.\ rechazo laidea de--gue-el-conOC1mfen1CJjliiTcIlc6"coli'sfiluye un conocimiento normativo especifico expresado por proposiciones de deber ser, e interpreto~: el pensamiento juridico en tCill1!nos,?e la mismaI?~i~_~,9.~_~,~a.l':lnd3m;11 a'ris~!!.~T CieriCia.s~e~pi0'ca~i.pr.~p.~~~~?,~,~d~~~!:r:. '-----------'-' -E-::-~:~~~~fO:~~s-t:a adapta su concepto claramente como, al igual que Kelsen, este auto! del tipo de ciencia jurfdica a,) \
~,,;:,'.',l

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de derecho a 10s lineamientos es la~,~~.~~:~

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cuyo servicio pone tal concepto:

_d-=-_q_.u~e_la_c_ie_n_c._ia __j_u_n_'d_ic_a_ ~

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j:~

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.~?nstituya unconoCimiento_em-~i;j;;'~la u d . ".------.. finid,.o eil-relacion"';a"1C. c'h"o---- ---:l'~,-../ q e etennma que, derec!Jg' sea dee S SocIa ~s)y que se e I '._.____ . 11 d . ~ ---- . ,"'" '-_ dad rf--"""-"'--cc_'-' -'--xc uyan e su defmlclO . _ es meLa ISlcas tales como las de V-A7-~-~--"-"7n prople,"-'- illluez 0 JUStlcla Por est ' 1ISIS Gel-c''on'cept -d-'--;,--- '---------.. a raZOn el ana', o e uerecho qu gos de su modelo de cI'en . , 'depropone oss contribuye a c1arificar los rascIa JUn Ica,

r------

conjunto de nonnas sirvan para interpretar un fen6meno social "como un to 4 do coherente de significado y motivacion" esas normas deben regir las accio- :\ nes que constituyen el fenomeno de que se trata, y eso ocurre euando tales acciones se conforman a esas nonnas y cuando estas son vividas por los agentes como obligatorias_ Siguiendo estos lineamientos, Ross define "derecho vigente" como "el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretacion para los fenomenos del derecho en accion, 10 que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que 10 son porque ellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias" (3). Pero la noci6n de vigencia del derecho requiere un analisis mas reflnado y Ross 10 provee mediante [as consideraciones siguientes: Un sistema nonnativo es vigente si sirve como esque~a de interpretacion de las accio nesregura-"d-as"poi--'6st'e ~A que acciones se refier~!1~~oI11!.~sA~~_~stema jUfldlCO! Para responder a esta p-i-egunta-,-R~ distiD.g!1eentre dos clasesde nmm-a~las nomns de f6nd~Ct:a y las normasQ~-fQ'i11p~~~ Una norma de conducta aparentemente esta dirigida a los subditos prescribiendoles derto comportamiento; pero esto no agota, de ningun modo, el-signTfit-aduJIDnrrativo-d-e-ta-regJ-a-:-ena norma_de conducta contiene tambien y primordialmente una directiva a 10Stribun~et acerca de como han de proceder en un caso que caiga o--a]OTal n~rri1r~l ~na norma no contuviera esta directiva a los tribunales, no seria considerada por los juristas como una norma jurfdica sino como un mero pronunciamiento moral. Lo mismo es aplicable a las normas de competencia, que no son mas, segun Ross, que normas de cOllductaindirectamente expresadas: ell as disponen que los ciu dild ifiOS eIe-oen Q1)xrVarlasnoITn as' de- c:ooaucta que se sancionen a traves de ciertos procl;dimientos. Como los tribunales son 10s organos encargados de disponer en casos particulares el ejercicio de la fuerza cuyo monopolio tiene el estado, Ross infiere de las consideraciones anteriores que el derecho en su conjunto esta destinado a regular el ejercicio de la fuerza monopolizada ------~-----_. par el est ado. ---~-~----_.Precisamente esta ultima caracteristica es una de las distinciones que. seglJn Ross, hay entre el derecho y otros sistemas normativos sociales, como la moral positiva, el regimen que :regula las asociaciones privadas y el

EI realismo de Ross res t d 1 reilism~ mode~ad()"D ..~r 0 --;. ~ec 0 e c~ncepto de derecho constituye un, ~-. , of pOSIcIon. a 1 a cornen te norte' . un ";:_<:.1lsfl:l~_~~trefnci:=ESfa=uJtirrra=cos-r.T==--.-- _,._. !lJ11efJc~~u.e adhlere a P m atlces por atTIore-s-~comoHo'I" .---.C h_~I~n, representada con vanaciones de mes, 0 en Frank et 'f' h a lIamado un "es t'" " C., man! lesta 10 que Hart . ~ep IClsmo ante 1as normas" {2) E " I ClOnal, esta concepcion realist t-'-- -. ' n Sll fonnuJaclOn tradiI . , a ex rema concl'b 1d h "~I' l'unt d '--0------ -----.---,--. ' e a erec 0 no Como .,' . 0, e, nOm1as ' smo como" una sene ,'- de pred' -~.,.- ... ----... -' ..,. ,un Con1./ b. .-," ,-- ~~c?_on_ductade' Ios jueces") Asi ex lIesta "lccJOn~s,~ P!?~e,cfa,s acerca de JeclOl1'esbasuii-ite--oovias-',P, : ~~~c:s!yr~ se hace paslble de ob. ch-6-i:ii'spone tal y tal co~a n pruner tennmo, cuando Un juez dice que el der;., no parece que 10 que d' d' mo una prediccion acerca de como el m' Ice,p~e a mterpretarse colugar, cuando esta concepcion sostien'e I~~~ va a decldlf ~I.caso. En segundo dicciones acerca de la conducta d I ,q I derecho ~sta I~tegrado por prejueces, y esto no depende d ,e os Jue~es, se debe IdentIflcar quienes son t as propIedad e cler " t I " . disponen nonnas de com t . E' es na ura es smo de 10 que pe encJa. n tercer luga I " relevante de la conducta d 1 ' r, e aspecto JUfldicamente e os Jueces es la d " " cierto Curso de acci6n y est I eClSlon que ImplIca prescribir un individual. En cuarto ;ermin: e1s 0, que suele considerarse como una nonna . , os Jueces suelen fund en clertos enunciados normat' h __ amentar sus decisiones , IVOS Y no ay raZOn ' clados, precisamente por el h h d ' para no co.nce blf tales enun . " ec 0 e servlr como' (fi " Judlclales, Como nonnas juridicas. JUs I IcaClOn de decisiones

Ross es perfect amen te consciente d :, .-,. mo extremo y adopta en co ,e estas obJeclOnes contra el realis, , nsecuenCla Un t ' . Acepta ,q, u.e e,l derecho constl'tuya u '. a p~s ur~ITl~~~o_ mas moderada, -.. . n conJunto d C --c---mas cOmocontenidosabst t I '. .' .. e nonnas, o_J..I.ciue_~asnor_ -,----------'t. d --. ------,---.... )' .. --.-----.. rac os /-" (va e declr a b st r.a.I'd os de clert C1 a S, ac ,tlues etc de nat I -d'" as creen.,Ura eza IfectIVcl . -------~ -------. .' - . ' .. ' " preta~:~l1:?i,~-_cier.!~sfen6~~~o-s -s()~fafef6~~iue S!~~c0m.0esque~a,~:.!~, res-humanos c ~'"::.,------,..-~-' os tlPOS dt lnt-e-ra-cclOlTentre seomo un Juego de aJedrez - 0 la c ,." p)Jeden ser comprendidos en tod 1" om~ra -venta de Una casa- no j , a su p enltud - se u ' , . una sene de. reacciones f" b' j' , g n Ross - Sl se los ve Como . " . lSlCO- 10 oglcas y J' tas nOrm as que rigen Ja . t ." no se os II1terpreta a traves de cierIII er-aCClOn en Cuestion. Para que una nonna .. 0 un

II

lados de justicia tiene fuerza obligatoria. Para Ross los enunciados acerca de la justicia no tienen significado cognoscitivo sino que constituye una mera expresion de emociones y no son con trolables racionalmente; tales enunciados, a! no ser verificablesempiricamente, carecen de relevancia cientifica (en esto hay una total coincidencia entre Ross y Kelsen). Pew tambien Ross critica la variedad forma! del idealismo, representada por Kelsen, la que tambien "/,<Luand 0 ~ea .que u~_sis~ema normativo constituye un derecho vi ent . ... 0 nos penTIlte mterprefarypreoecirlasa '--, . -- -<:!-l----c'E_~ acepta que la validez es un componente intrinsecoal derecho y que no se idenra que esto suceda los J'ue "1 -a-5---e,c:,lslones ~- ~~JI.I~. Pa, ces no so 0 e en acatar t ' I tifica ni se infiere de ciertos hechos, pero la ve como una categoria fonnal del sinot b-.---.-----~ __ exenormenteasnormas r am len sen llr Que estan obligados\a I' I-I ----. - -.----.----' pensamiento, despejada de toda exigencia etica. Ross sostiene que al desnudar I su pone, entonce-s-------- - - . -- '7----L.:.- aIJ..l~a~as. ~ncla del derecho 1 )co r ' que se satlS ag~n_E.0scondiciones: a'{cio'nes e'xteTna ue se ' a la idea de validez de todo contenido mora! esta idea se convierte en algo superfluo, siendo, ademas irrelevante para la descripcion del derecho; observa . a~:~en a sus .prescnpclones uxperie~ias ~u~letIYa6""conslstentes ~ ~mar que cuando Ilegamos alas normas primitivas del sistema.queda claro, en la eros CO::i:~~r~~~IO;~:s ~omo norm,as so.cialmen te obligatorias. Al requenr estas . - -----, lace una Sll1teslS entre dos posiciones '. . . teoria de Kelsen, que la efectividad es el criterio del derecho positivo y que factonas cuando soncle~ reI" -- -- . --. que Juzga Ifl~!U.12- suponer que tales normas primitivas son "valid as" s610 sirve para dar uT.a intorescomo IlIum 01' en I as als a a~len te: el~e_aJl~~~SicoI6gico de au'terpretacion metafisica al hecho psicologico de que se las vive como obligatoHolmes' La . rim: ' ,..Ive~r.o_nay._~..I'ea1Jsmo conductista de pensadores como rias. cornen te concibe al derecho como un fen6meno de la onClenCla popular Ross "objeta I -.'. -.-------'PSicorOgIc-o'jrldivid~al qu/se hallaq~~ ,a 1 c~n~~~.~~i.~ ..popular es u-~en6meno -.---- .... -- , e mlsmo p;-fanoque la moral y q Con el objeto de que se perciba con mayor claridad la naturaleza de los consecuericii----(jed'. '. " .... ' ue, en ,p e estar ampllamente dlverslfic -'d----d--I-hechos psicol6gicos a los que se da una interpretacion metafisica en terminos derecho nacionaJ como al' .. a olmpl len 0 lablar de un sentido habl d go mtersubJetlvo (del mismo modo que no tiene de "validez", Ross divide a los motivos que lIevan a Ios hombres a actuar, en, ar e una moral nacional) EI ,. cambio I' . . rea lsmo conductista sostiene en por un lado, motivos "interesados" que estan fundados en la satisfacci6n de ,que a vlgencla del derecho esta'Chi"oarl------. ' temos de !osJuec---S------\..------a a So 0 por comportamlentos exnecesidades del agente, y por el otro" motivos "desinteresados" que son vivi------b'. - .,. .~s'. m emuargo, Ross dice que esto es insll'tlci'entepO---dos como imperativos que "obligan", aun cuando secontraponen con la satisuna 0 servaclOn externa de '. rque facci6n de deseos del agente. En el casu del derecho, los motivos que lIevan las decisiones de los jueces' ~~~port~mlentos repetldos no permite predecir , erec 0 n? es un __ I~~r..a_co_~~_~~~~__ ~a_'b_itos. a Ios jueces (y a veceS tambien a los subditos) a prestar confonnidad al derecho son principalmente del segundo orden, ya que Ios jueces, y en especial los Segun Ross este d bl . ue s' '. 0 e aspecto de la vlgencia explica el dualismo tribunales superiores, no estan generalmente movidos por el temor a sancioq lempre ha caractenzado a una cierta vision t f" --., I nes sino par un respeto desinteresado al derecho. Este respeto al derecho, derecho. Por un Iado s I ' me a ISlca ue concepto del , e 0 ve como algo "r I" d' que es el componente generalmente interpretado metafisicamente como hechos y algo <, aJ'd " , ea que se a en elmundo de los to, ps' I" V I 0 que se da en el mundo de Ias ideas. 0 sea que el aspec"validez", puede responder tanto a una "conciencia juridica material" como a ICOoglco que todo derecho . . ma . d' b'd vlgente necesanamente tiene se transforIf>lil "conciencia ju:!~~~~o~al" .. ..!:-aY.!iJ1.liraconsiSfe-en :esp-e~~-::~d_er~~~ m e I amente en un com 'd I . ' idealista concibe a I al'd ponente I. ea. Ross dIce que Ia teoria juridica por la~aancla de su contel1ldo con Ideas morales y de Jllstlg~ segilnconcepto a priori d:dvo ~:zu que. Se at~~buye a las n~rm~s juridicas como un da:eneciC~~oary~e-G~ryo~.~I.n~~_r?~~=~~ ~e r_~~!ech~o~ Esta c '" na mtUlclOn de la razon dlrecta e irreductible '~de clertaSTriSflfUclOney. mdependlentemenfe ae que Ias prescnpclOnes' \ oncepclO_n.tIene para Ross d . d . La varipd/' t ' I' , os vane ades: una material y otra formal. que-e1lasemlfen~ei1~ de justicia aceptadas. ..-=----ma ena oma . --. __. /:'.. aI . com ono "n t~l 'd e aI d e I d-c erecjl-::o'--'s;O::e'-r-la-m-e-n~t-e-y-_~loIdentIfica Con a Idea d~;Ju:.t~~a; s610 cuando el derecho coincide Con postu-

derecho internacional ' Pero lamb"len f Jay otra" t .. derecho de la moral p s't". , . carac errsllca que distingue al OlIva. su caracter II1stitucionaj" ,-a"". de que conliene no s610 norm'as de d" '., .. ~< _I:~--',!-\ 0 sea el hecho petencia que establecen autoridades cpoSblucta, Sll1otam.bien norma.:-..de COm.' lcas para sanclonar nom d~ d.---------, u~t_ay para eJe rcerla--ruefi~'en-co'nformldacr con'taie'i-normas deJ:son~ucc~:-

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en la teoria de Alf Ross, conviene puntualizar que como, para este aut or, la vigen cia de las normas juridicas depende del hecho de que elIas formen parte esencial del razonamiento de los jueces que conduce a una decision (la conformidad 0 no conformidad de los subditos es irrelevante para tal vigencia), Ross debe responder a la objecion obvia de que su criterio Je vigencia es circular, puesto que los jueces est<in identificados por las mismas nonnas de las que se predica vigencia. Su respuesta es que la vigen cia es una cualidad atribuida al orden jurfdico como un todo y esta detenninada por el hecho de que el sistema jurfdico en conjun to (inelu id as las normas de competencia) nos permite interpretar no solo como actuan los jueces sino tambien por que actuan como tales. Esta caracterizacion que hace Ross del concepto de derecho vigente nos permite entender la naturaleza y funciones que asigna ala ciencia jurfdica. En primer lugar, dice Ross, la ciencia jurfdica se dirige aJ contenido abstra;to de las directivas y no alas realidades del derecho en acci6n, que es el objeto de la sociologfa juridica. Sin embargo el derecho en accion y las normas juridic.1s no son dos fenomenos independientes sino aspectos distintos de una misma ::ealidad. En segundo lugar, a diferencia de la historia del derecho y del derecho comparado, la ciencia juridica en sentido es.tricto 0 "dogmatic a juridica" se ocupa del derecho actualmente vigente en un ambito determinado. En tercer lugar, ~~_~~~~~~el_ dere~~_~~_~~rmativa normas sino porque se ocupade normas. no RorQlJLP-.Qstule 0 e~se

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y la logica, un . enunclado nofieneslgmocado cognosclfiYo-si"no es P~~~!~~.~~~.I.~ar dSU '~_ veraado-falsedad sobre-laoase-de~o-bserVaciones empirica~_ ve este mer 0, el-iJ"6sitivismo-logicoC reyo ~estale n"~:c6ri dici6nes dedesCaliticar bu ena parte de los enunciados metafisicos de la filosofia tradicional, tildandolos de "sinsentidos". La defensa del criterio empfrico de significado ha tropezado con dificultades de variada indole: Por eJe"i:ripToTa-derormu]ar un concepto de -;;;~tra~t~~ion empfrica que no excluya como no significativos a enunciados obviamente cognoscitivos (como algunos de los de las ciencias naturales); asi se han propuesto diferentes formulas: la exigencias de verificacion completa, la de verificacion en principio, la de falsacion, la de confirmaci6n. Tambien sB't!an presentado dudas acerca del status 16gico del propio criterio empfrico de significado, 0 sea acerca de si el mismo es significativo de acuerdo al criterio que eJ establece; esto ha lIevado a algunos a verlo como una definicion linguistica de "enunciado significativo", 10 que obviamente resiente su fuerza, 0 como una recomendacion acerca de que enunciados deben ser aceptados en el contexto de la ciencia. Nuevos desarrollos fIlosoficos acerca de la dependencia del significado de los enunciados de reglas lingLiisticas y de la distincion entre enunciados analfticos y sinteticos, como los del segundo Wittgenstein y Quine, han contribuido a minar la confianza que el . positivismo logico habia puesto en el criterio empfrico de significado, aunque se mantiene una relacion-mucho mas compleja que 10 que los propugnadores de este criterio supcinfan-entre el significado de ciertos enunciados y la posibilidad de observaciones empfricas (5). Ross adhiere sin reservas al tuye en el patron para detenninar ciencia juridica (6). Las aserciones gentc parecen satisfacer tal criterio ; En el caso de aserciones acerca de la vigencia de nomlas de conducta, \ Ross dice que ellas son predicciones acerca de decisiones futuras ~e. ~osjue.c~s; ellas predicen que la norma en cuestion sera aplicada en una deCISIon JudICial futura. EI hecho de que una norma haya sido aplicada en el pasado, no garantiza su vigencia actual (puede ser que los jueces no esten dispuestos ~ aplicarla mas); tambien puede suceder - como ocurre en el caso de una' ley reclent.emente sancionada -que una nom1a no haya sido aplicada en el pasado y, Sli1embargo, tenga vigencia. Esto implica que las aserc_i~~~~de la ciencia juridic a son ~significado 10 constique tipo e enunCla os p~e en integrar la acerca de que cierta directlva es derecho ~I~C0Il10 pucden verificarse esas aserciones? si se excluye a los enunciados analfticos de las matematicas t\i ~ ..

Las proposiciones de la ciencia jurfdica, segun Ross, son aserciones acerca de que cierta nom1a 0 directiva es derecho vigent(i. Este tipo de aserciones satisfacen el principio de verificacion, 10 cual, de acuerdo aillan1ado "criteria ~,~?iri=-~~ Si~~~~~~do"---es-~~~di~i.~n~~c~~aria para que un enunciadotenga slgniTiCaao COgnOSCltIVO. Como se sabe la exigencia d~_verifi~~~i~~~pirI~mo criterio de sig-

S;~o il~'~a%~~i~~~iB~~rt~~:~~:2:~ ~~s~~~:~~~~~

f~
cuyos adal~deS' principales fueron Schilick, Waismann, -Carnap~--Neuraf11~-' Feigl, etc (4). La idea fundamental contenida en el criterio empfrico de signi. ficado, idea cuyas precisiones varian grandemente entreautor y autor, es que,

1..:_~unc!~~.?s~~P!??_abilida4:Y suponen que ciertas condiciones se mantengan (por ejemplo, que en'el inter no haya modificaciones en el estaI do de derecho). De este modo se descalifica la pretensibn tradicional de que ! las aserciones juridicas tienen una certeza absoluta: obviamente puede que influyan en el animo de los jueces y Ileven a falsificar la prediccion de que cierta norma sera aplicada e.n las decisiones judiciales. Que una norma es aplicada en las decisiones judiciales quiere decir, segun Ross, que, en las decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes (obvialllcnte no en las.que la norma se declare inaplicabJe pOI' falta de prueba de tales hechos), la norma en cuestion forma parte esencial del razonamiento del juez que conduce a la decision (7).

! constantes

imposible trazar una linea divisoria nitida entre las predicciones que constituyen el contenido de Jas aserciones cognoscitivas de la ciencia juridica y las directivas de politica juridica. Esto es asi, dice Ross, por una peculiaridad que tienen Ias predicciones referidas a hechos sociaJes que es su capacidad de in fluir en el comportamiento de la gente, auto-confirmandose 0 auto-falsificandose. Asi como una prediccion de que la moneda sufrira una devaJuacion puede auto-confirmarse al impulsar a la gente a desprenderse de ella y una prediccion acerca de que cl pals va a ser invadido puede auto-falsificarse al promover que se tomen medidas defensivas, del mismo modo una predicci6n de que cierta norma sera aplicada por los jueces (sobre todo cuando es formu lada por juristas prestigiosos) pueden I1evar a los jueces a aplicar la norma aun cuando no est~an originariamente dispuestos a hacer/o. Esto hace que, en muchos casos, no se pueda determinar c1aramente si un enunciado de un jurista estuvo dirigido a formular una prediccion objetiva 0 a inf1uir en el comportamiento judicial; el propio jurista puede no tener w claro cual es su intenci6n. Esto, sin embargo, no implica que no es un buen criterio metodo]ogico el tratar de distinguir daramente cuando se estan formulando aserciones ae ciencia juridica y cuando se estan expresando directivas de politica juridica (l0).

kespecto alas reglas de competencia, como Ross las considera normas de condiictci'indirectamen'te' expiesadas, la's-aserciones, que se refieren a ellas se verifican del mismo modo que las que se refieren a normas de conducta. De este modo una asercion que dice que cierta norma de competencia es derecho vigente es una prediccion de que las nomlas dictadas par la autoridad que aquella norma de competencia establece seran apJicadas por los tribunales. Sin embargo, dice Ross, esta interpretacion solo es posible si las normas de competencia tienen por efecto ]a anulabilidad de las normas de conducta dictadas en viola cion a ella 0 ]a responsabilidad de los funcionarios que las dicten. Si no se contemplan estos efectos, las normas de competencia en cuestion no pueden ser interpretadas como norm as de conducta indirectamente formuladas dirigidas a ]os tribunales, y, en consecuencia, no forman parte del derecho vigen te (8). Ross responde a la objecion que esta interpretacion de las aserciones acerca del derecho vigente impide detectar el error judicial, puesto que todas las directivas aplicadas por los tribuna]es formarian parte del derecho vigente. Sostiene que esta critica reposa en un mal-entendido, puesto que la interpretacion permite decir que una decision que aplica cierta norma es erronea cuando es probable que en el futuro los tribunales se aparten de ella. (9)

Ross reconoce que ]os trabajos de doctrina juridica tal cual se de sarroHan en la actualidad no contienen soja aserciones del tipo que ha caracterizado, sino tam bien directivas, sobre todo "de sententiaferenda ", y aserciones respecto de hechos historicos, sociologicos. etc. Es mas. admite que a veces es

Ross, sostiene que los argumentos de politica jurfdica dependen de fac- \ tores irracionales de persuacion y no de consideraciones racionales, y, en consecuencia, cree que el postulado de "pureza metodoI6gjca", tendiente a excluirlos del ambito cientifico, es fundado. (II). Sin embargo, admite y'ue su II aplicaci6n irrestricta al campo. de las ciencias socia]es puede considerarse excesiva. En primer lugar porque. como hemos visto, es inlposible separar corn pIetamente las aserciones cognoscitivas de las directivas pol1ticas-:-En--segundci-lu-gar-;-porcl'u-e incluso puede resuTtar, inconveni~l~t~-~Tai-sfamfento del cientffico respecto de politicos so~ial(:s, puesto que a estos les resultarfa diffcil ac<;eder ar-conocimientoc-ie~tifico especializado necesario para sus proyectos polfticas, y puesto que el curso de la investigacion cientifica tiene que estar bajo la guia de problemas practicos. Ross sugiere, entonces, que paralelamente alas ciencias sociales en sentido estricto, incluida la ciencia juridica, se constituyan ciencias sociales aplicadas, asf como al lado de las ciencias naturales puras estan las ciencias aplicadas como la medicina 0 la ingenieria. Las ciencias aplicadas se desarrollan sobre la base de ciertas premisas valorativas que no expresan objetivos de los propios cientificos sino objetivos ampIiamente reeonocidos por la comunidad 0 por grupos sociales relevantes. De este modo, la

\ P?J{tic~ jUdd.ica pod ria tener canicter cientffico si se la considera como cien ,\c~a SOCI~ aphcada que ~pere sobre la base de tomar como hip6tesis las val ora ClOnes vlgentes, propomendo medios para satisfacerlas. Ross reconoce que en el ca~o de las ciencias sociales aplicadas es mucho mas diffcil establecer las pre~llSas valorativas hipoteticas que en el caso de las ciencias naturales aplica das, es:o es asf, entre otras cosas, porque hay grandes divergencias entre las i valo~~clOnes d~ l.a comunidad, estas son inciertas y nebulosas, y por la inter I venCIOn de preJulcios de distinta indole en la determinaci6n de tales valoracio\ nes. D~ cualquier mod?" hay ci,:rto campo de accion para la poJ{tica jurfdica (~anto .de lege ferenda como de sentcntia ferenda") vista como ciencia soCIal aphcada. Su distintividad en relacion a otras ciencias sociales aplicadas (como la economfa) no esta dada por sus objetivos especfficos sino por estar fun~ada .en un cuerpo especial de conocimientos; los que se refieren a la co nexI6n causal entre la funci6n nomlativa del derecho y la conducta humana. Las tarea.s. de la politica juridica como ciencia social aplicada consist en en la formulacl.on de premisas objetivas hipoteticas sobre valoraciones vigentes en la comun.ldad, en describir los hechos sociales que son operativos en relaci6n a la.s premlsas y ~n :ormular las conclusiones correspondientes. Sin embargo, dIce Ross,. este ult~o paso no es una deduccion 16gica, porque la relacion ent:e creen~las ~peratlvas y una cierta actitud 0 directiva de accion no es 16gica smo qu~ unphca una mera causalidad psfquica; por eso, la forrnulaci6n de las con.clusIO~es ~e la poHtica jurfdica implica "un salto irracional" que no es de ca:,acter clentlfico. No ob stante, Ross no ve inconveniente en que este "salto sea efectuado por los cientfficos del derecho mismos, siempre y cuando no 10 hagan en nombre de la ciencia y no encubran su naturaleza irracional 2). De este :nodo, Ross critica la posicion de Kelsen cuando ese autor 50S:Iene que l~.s clentfficos del derecho deben sefialar las distintas altemativas de l~terpr~tacIOn del derecho absteniendose de recomendar ~guna de ellas: no solo, dIce Ross, la mera indicacion de alternativas de interpretaci6n es un' 'bl . .. po Sl e. sm p:esuponer conslderacIOnes pragmaticas (como vimos en la confe :,encla dedlcada a, ~el~,en), si~o ,que Kelsen no advierte que el postulado de ~ureza metodologlca de nmgun modo se re~;ente cuando la recomendaCIOn a favor de cierta interpretaci6n se presenta abiertamente como tal y no como una conclusi6n cientifica (13).

ma sera objeto de una discusi6n mas extensa en ulteriores capitulos . acerca de 10 que Ross sostiene en relaci6n a la polftica juridica, 0 "ciencia jurfdica aplicada", para 1uego concentrarnos en su desarrollo respecto de la ciencia jurfdica "strictu sensu". En primer lugar, puedeiobjetars la tesis de Ross de que hay u~ irracional" entre. par un la 0, a orrnulaci~~.hj.p.21Hica.de.2rerpj.sas valorativasyTaoescnpcion de hechos sociaies--ope.L~-<que funcionan como las prerrilsas-deffazonamiento caracteristico de la polftica juridica tal como Ross la define) y, por el otro, la formulacion de la conclusion consis~.2:~

",endar ci"locu-,soife'Ccion. E'l' ideo par'" ,upun" que n.ohay P.OSibili.\

dad de formular mferenclas loglcas entre enunClados normatlvoS, 10 que esta descalificado por el desarrollo de la 16gica deontica. Para dar un ejemplo simple, si se asume como premisa mayor que debe promoverse la estabilidad de la familia legitima y se acepta la premisa menor de que el regimen de propiedad comun entre c6nyuges promueve tal estabilidad, se infiere 16gi::amente la conclusion de que debe instituirse 0 preservarse tal regimen de propiedad comun. Es cierto, como dice Ross, que la determinaci6n de las premisas de un razonamiento en materia de ciencia social aplicada es una cuesti6n sumamente dificil y controvertible; pero ello no impide que, una vez que se aceptan ciertas premisas, pueda inferirse logicamente una conclusion que indica cierto curso de acci6n. No hay, entonces, el "salto irracional" de que habla Ross, y la tarea de inferir directivas de politica juridica de postulados valorativos y descriptivos aceptados, es una actividad c08noscitiva que podr.a formar parte de la ciencia juridica aplicada que Ross caracteriza.

(?

En segundo termino, se pod ria cuestionar las restricciones que introduce Ross en la selecci6n de las premisas valorativas en el razonamiento de poIitica juridica, aun dentro del marco de su pretension de hacer de esta una ciencia social aplicada. i,Por que los juristas embarcados en eSla tarea habrfan de limitarse a tamar comohipotesis las valoraciones vigentes en el conjunto de la comunidad 0 en ciertos grupos dominantes? Los juristas pueden consi- \ derar a tales vaJoraciones, idealogfas vigentes u abjetivos sociales aceptados como, por ejemplo, el producto de prejuicios obscurantistas,supersticiones irracionales 0 el reflejo de intereses espllreos. En ese caso i,por que deberian los juristas renunciar a 10 que ellos yen como una contribucion al esclarecimiento de la "communis opinio ", interponienda sus propias valoraciones y contrastandolas con las que tienen vigenci.a generalizada?- Es cierto que Ross

Ahora tenemos frente a nosotros, en apretada sintesis el modelo completo. de ciencia juridica empirica que propone Ross. Para poder evaluarlo convlene comenzar por hacer algunas acotaciones breves puesto que este te-

objetaria, desde su concepcion meta-etica acerca del caracter de Io? juicios v21orativos, que 12 justificacion'de juicios de valor no es una tarea racional y cognoscitiva, sino una mera actividad de persuacion que apela a factores e- , mocionales, y que, par 10 tanto, no puede fonnar parte de una ciencia, ni siquiera de una ciencia social aplicada. Pero aun admitiendo esto, no se ve cual seria la diferencia entre tomar las valoraciones de atras como hipotesis para inferir que curso de accion resulta recomendable, una vez que tales hipotesis valorativas son combinadas con premisas descriptivas acerca de hechos sociales operativos y tomar como hipotesis las valoraciones de uno mismo (0 sea del mismo jurista que fonnula consideraciones de politica juridica), para luego proceder como en el caso anterior. Aunque se admita que el procedimiento por el que arriva a postulados valorativos no es controlable racionalmente y eS el resuitado de factores emocionaIes, la tarea ulterior de derivar eoneIusiones Rcerca del curso de aecion apropiado, a partir de los postulados vaIorativos aeeptados y de descripeiones empfrieasaeerca de hechos sociales operativos, es una tarea racional y cognoscitiva. EI canicter cientffico que Ross asigna ala politicajuridica, tal cual el la define, no depende del procedimiento por el que se I1ega alas premisas valorativas que se toman como hip6tesis (en el caso de que se tengan en cuenta las valoraciones vigentes en la comunidad, la detenninacion de tales valoraciones es una tarea sociol6gica que no forma parte de la politica jurfdica misma), sino que depende de las operaciones cognoscitivas que se efectuan a partir de tales premisas. Obviamente la ingenieria civil no dejaria de ser una ciencia tecnologica, contra 10 que dice Ross, si en vez de adecuarse a objetivos pragmaticos externos, partiera de objetivos fonnulados por los mismos que desarrollan la ciencia en cuestion. Ross da como argumento en favor de la "objetividad" del trabajo de cientffieos aplicados, el hecho de que "la premisa valorativa que preside su actividad no es suya" (14); sin embargo, no pareee que tal objetividad dependa de la titularidad de las premisas valorativas que se toman como presupuesto, sino del tipo de actividad que se desarrolla a partir de ese presupuesto. En consecuencia, 10 mismo que Ross dice en favor del caracter eientffico de la politicajurid ica referida a valoraeiones vigen tes, puede ex tenderse a la politica juridica que se desarrolla sobre la base de principios valorativos que el autor postula y cuyas conclusiones se ofreeen para guiar el curso de ace ion de quienes comparten tales principios. Serfa paradojico queun jurista que, observando la restrice ion de Ross, se hubiera limitado a desarrollar eIaboraciones de politica juridica sobre la base de valoraciones vigentes que fueran, por hipotesis, discrepantes con las sllyas - , se encontrara can que esas rlaboraciones Ie son to-

talmente inutiles en el caso de ocupar un cargo - como eI de juez -en que pudiera actuar de acuerdo a sus propios principios valorativos y contribuir a que adquieran vigen cia. De cualquier modo, el desarrollo de Ross sobre la poJitica juridica como ciencia social aplicada no es central a su concepcion de la ciencia juridica, y, por otra parte, 1a discusion de este posible aspecto de la actividad te6rica de los jurist as debe esperar a consideraciones ulteriores que seran objeto de otros capitulos. Por ahora,debemos concentrarnos en 10 que puede verse como la contribucion principal de Ross en esta materia: su modeJo de ciencia ~ridica "pura" (por 0E~~ici~~ a "aplicada") 0 ciencia j~dica en senfi(f()eStricto. .,.,~ Ciertamente el modelo de ciencia juridica descriptiva que ofrece Ross es sumamente atractivo, tanto mas cuando presenta a tal ciencia como una empresa basad a en observaciones empfricas, y en este scntido amilogo alas ciencias naturales y las demas ciencias sociales_ Ross presta, ademas , 'una gran contribucion al esclarecimiento de Jos presupuestos epistemologicos y metodol6gicos de una tal ciencia juridiea al aligerarla del farrago de postulaciones de esa indole propuestas por K elsen, postulaciones que como vimos, solo pueden tener algun sentido en relacion a funciones no descriptivas de la actividad de Ios juristas, Se ha objetado a Ross (15) el ser incoherente can Sll profesado cmpirismo, al sostener que Ias aserciones acerca de la vigencia de cierta norma deben verificarse en relacion a decisiones jlldiciaIes; se afirrna que las decisiones judiciaJes son nonnas individuales y no hechos, por 10 que la pretendida verificacion empfrica de Ross no es tal, sino una correlaci6n entre diferentes nonnas (semejante a la implicada en el concepto de validez de KcIsen). Sin embargo, en primer lugar, Ross no habia de la verificacion de nonnas sino de la verificacion de aserciones ace rea de su vigencia y, en segundo lugar, 10 que verifica a tales aserciones, segun Ross. no es la nomla individual que dicta el juez sino el hecho empirico de diclar una norma individual en concordancia con la norma general que se considera vigente. Farrell propone, ademas (16) (10 cual es independiente del punta anterior) que la verificacion de Ias asereiones de la vigencia de las normas jurfdicas deber{a hacerse no en relacion a las decisiones judiciales sino en relacion a la cjecucion ulterior de tales decisiones; este es un punto interesante cuya discusion ex cede ria cI objetivo de

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este capitulo, sin embargo su resoluc"' . IOn en un sentfd su b stanclalmente el modelo e '. d '. 0 0 en otro no afecta mplflCO e clencla J'u 'd' puesto que ,como diJ'e- tan ' . n Ica que propone Ross . emplflcamente obse bI ' Juez dicte una sentencia COm I h h . rva e es el hecho de que un 0 e ec 0 de que u I" 1a ejecute (17). Otra critica I . n po ICIa u oficial de justicia . que Se e podna hac R ( satlsfactoria su explicacion en d rd' ~r a oss 18) es que no es ., elensa e su cnteno de 'fi "' o bJeclOn de que este involuc . . yen IcaClon frente a la jueces esta definido por el p~a u~adclerta circularidad puesto que quienes Son p '" OplO erecho cuya vig . d b era csta tampocc es en u'lt'" en cIa e e detenninarse ' . ' una mstancla u 't' r . b aSICOS.del modelo de Ross ' na cn lca latal a Ios lineamientos " ' ya que este autor pod i r meta,sIstematica de "J'u" '. r a lormular una definicion ez en teonII1os pu C . ( aunque esto requeriria mayor elab .. ) ramente actlcoS; por ejemplo ora cIOn como 11 d en, de hecho y no nOfl11at' . aque as personas que pue Ivamente dispon I' . . co activo estatal en casos particulares' er e eJerClcio del monopolio I, '. Independientemente Ias e . p quenas modificaciones . I mtroducIr, el modeJo de ciencI'a' "d' que se consldere necesario '.: h JUrI Ica emplrica d R \ co eren te y posible de ser lie d I " e oss, parece no s610 ser va 0 a a practica s t b" '. JipO de actividad tearica tremer1d t' ,mo am ren que disena lIn ". amen e Importante 't'l . .JiY que eXlge un entrenamiento . t I y u I para la VIda social t f m e ectual sumam t fi' les uerzo de investigacion U . . . '. en e so Istlcado y Un vasto , . na C1enCIa JundIca 0 d :acuerdo a que pautas se tornan-a' cU2~~deterrninar de .enfrentauna inmensa cantidad d eClslOn~sl que afectan la vida de todos, que . --_ e matena sobre ell' requlere de sus cultores una cua eJercer su tarea nue ~ .~_. ~. enonne agudeza de 'u' . '. . ':1 actores qU"e"lJllede-n---jn"cid'ir-elrlasa---~.-----_J ~ para discrunmar los tar, entre todos ellos I ..a vig . r e~Islones particulares con eJ fin de detec~_r:.claelectlVa de ciertas . ----e, tener tHulos suficlentes _._~._._..__ .._. --!l0I11J.?s, parece Clertamen. como para ser reco 'd CIa, allado de las tradicionaJes. nocl a como Una genuina cien.

judiciales de reconocimiento de detenninadas normas primitivas que resul-j tan identificadas a traves de algunas propiedades comunes (por ejemplo, el estar dictadas por cierto organo legislativo). Una vez hecho esto, no es aventurado predecir que las restantes nonnas cuya sancion esta autorizada u ordenada por aquellas nonnas primitivas (decretos, ordenanzas municipales, etc.), senin tambien reconocidas por los jueces. Por supuesto que tales predicciones pueden mostrarse falsas y si esto ocune con cierta frecuencia, estaremos obligados a revisar nuestra hip6tesis inicial acerca de las practicasde reconocimiento de los jueces. Esto implica que tal hip6tesis debe testarse de vez en' cuando observando la aplicaci6n de las nonnas individuales que se derivan de la presunta regia de reconocimiento, peru esto es muy distinto a pensar. que la vigencia de Ias incontables nonnas que integran eI derecho tieneque detenninarse aisladamente en relacion a cada una de ellas. Que esta es la forma en que se detennina que nonnas juridicas tie-

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Sin embarg I .. -. 0, as cosas son distintas d I der. Esto es aSl, principalm t e 0 que este mode10 da a en ten, . d' en e, porque la ace t ., d :,.In Ividuales no es un fen6m . r p aClOn e losjueces de normas '. enD mlorme y ca . h j segUJr la vlgencia de las innumerabl I' pn.c ose que nos obligue a per , ' es reg as mdivid al ./ numero de decisiones judiciaJes s' '. u es <: traves de Un enOrme , , 1110que slgue clertas . . ~~~~~~~s d: __ ~~~i_si?r:.de un ambito juridico 'pa~ra.s_slst~m;iticas. Los tennmadas normas primiiivas .. .. __ .pt~~~~n Clerta uniformidad detantes--nofm a'sq"i"J~-h~-Ju-e-ces ;t=--a....~u~e~ p~~.sc_nben!E:ip!icacJ6rl(re-l as res-'_'_'''' .. , .. ._ conocen. Esto es 10 .. --.-.. . ..proponer su celeBre reI 'ct "; que ha Ilevado a/lf3i=fia 1 ga. e reconocimiento' La ct " . ' .... j as normaspert-eiieCierifcS~'" ............ ;...--;..,.... r ea es que uno Identifica \ a un sistema .IufldlCO ohserva d' ,. n a crertas practlcas

nen vigencia 10 muestra el hecho de que lejos de requerir el eJercito de expertos cuidadosamente entrenados y que enfrentan permanentemente una tarea ciclopea, como el modelo de Ross 10 haria suponer, esa actividad de detenninar el derecho vigente la realizan generalmente los editores de publicaciones periodicas especializadas, en cuya informacion suelen descansar los juristas teoricos para realizar ulteriores elaboraciones (i1os verdaderos cientificos del derecho sedan, segun el modelo de Ross, tales editores!). S610 en caso de algun pun to especialmente controvertido acerca de la vigencia de una nonna, intervienen los juristas te6ricos para zanjar la cuesti6n. Esto implica, que el modelo de ciencia jurfdica de Ross reco e una actividad de alcance mucho mas modesto que 10 que se puede suponer a primera vista; en verdad, es una actividacl--qtIe-requieTe-mrnlYfTmcaclOn teonca tan IUTIltada que uno podria dudar en lIamaria "ciencia" (no toda actividad cognoscitiva Util es denominada "ciencia" como 10 muestra el caso del periodismo). Claro esta que si pasamos de la tarea de detenninar que normas Jurfdicas son efectivamente aplicadas en las decisiones judicialeS,a la tarea de determinar que interpretaciones 10s jueces asignan a tales nonnas (tarea que Ross tambien atribuye ala ciencia juridica), el panorama cambia substancialmente. En general, Ios jueces no siguen pautas unifonnes de reconocimiento de criterios interpretativos. P~ allOra,nos orientamos hacia eI otro extremo:'la ~e predecir-cjue interpretacion asignara cada juez a cada nonna en particular es practicamen te imposible de ser umplida. Toda predicci6n tendnl

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un grado tan bajo de probabilidad

que, como dice Ross, es mas razonable

v~rla: m~ que c~mo un~ pre?icci6n genuina, como una directiva de politJca Jurfdica tendiente a mfluif en las decisiones judiciales . Por otro lado cualquier predicci6n selia y genuina tendria que apoyarse en tantos datos d: naturaleza sociol6gica, pSicologica, etc., que, en general, seria vista ~as como un ejercicio en el dominio de esas ciencias que como una pieza de ciencia juridica. Si renunciamos, entonces, a requerir de la ciencia juridica esta frnprobable Y' poco prometedoratarea y nos conforrnamos s610 con predicciones acerca de la vigencia de norrnas juridicas, el resultado es que la ciencia juridica aparece como una actividad rutinaria e intelectualmente poco exigente, qu~ 0010. abusando dellenguaje podriamos lIamar "ciencia". Pero alguien podna declf que el modelo de Ross solo recoge parte de las actividades eognoscitivas de la ciencia juridica. Asi como el modelo de Kelsen era demasiado ric~_~;~_P":~~~~~e~~~p_ist~~~I.Qgic_os,para-=enipo,Ji7!1J.iff~~e:~_-g~i~Ig~-a la cI_e~.~aJ_~.:'IdIca, el n:~?:.!~ de _~?-~,s.'p~c!~~a. ~~r_~e!.:~~o__ ~_!2_la_.dl:scr!e.e:ion aefar:.:..~uncI~::" En espeCIal, el cntico podna agregar que Ross dice muy poco acerca de la sistematizaci6n del orden iuridico, que es una de las tareas ~aaicioniliiJente atribuidas a la ciencia juridica y que seguramente requiere el rngemo y la sofisticaci6n me todol6gica propias de una verdadera ciencia. Esto nos !leva a examinar otro modelo de ciencia juridica.

IV. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA "SISTEMA TIZADORA" DE ALCHOURRON Y BULYGIN

EI importante libro de A1chourr6n y Bulygin Introducci6n a la Metodalagia de las'Ciencias Juridicas);=SoclahTsc~~Buem Aires, J~74) contiene un intento sumamente lucido de conectar el derecho con la logic a'; aportando a la cienc~Jl.rfdjca-t(}s..desarrollo'SmoderI1os_pJQQJl.fidos en el coIITe'xto de la logy.:ca aeno-rrnas-o 10giede6nti~~, y enriqueciendo la logiea de6ntica con distinc10nes que son pe'rcibidasccin mayor c1arid.ad una vez que ella es aplieada aI material juridico (en Jugar de aplicarse, tal como en general 10 hacen los logieos, a normas de indole moral). La elaboraeion de estos autores presupone, como en el caso de Kelsen y Ross, una cierta concepcion sobre las earacteristicas y a1cances de una genuina ciencia del dereeho. Coinciden con los desarrolJos que hemos comentado en que esa ciencia debe desentenderse, en cuanto tal, de consideraciones 0 postu laciones axiol6gicas, Recogen de la tradicion realista, representada por auto- \ res como Ross, la idea de que es una funei6n esencial de la cienda juddica la determinacion empirica del contenido de un eierto sistema juridico. PerO su desarrollo se distingue::-d~os que hemos anaJizado en las conferencias pre- I cedentes por pon~(infa0~n la actividadd.e sis~~~ la ciencia,_l juridica preeminenten-i-ente 'llev;j-a--_C'abo~n sus propias palabras: "La tesis es \ que muchos problemas tradicionaJes -(fe-l a ciencia juridica pueden reconstruir-! .~. se como cuestiones re~erentes ~Ia~~~t~~atiz.:cio_n~,~_!_o~~~~~~~~s_~e __ ~~recho. Problemas emp{ncos relatlvos a la IdentdicaclOn de aquellos enuncladosl'J ---aeckrecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de validez), \ han de distinguirse c1aramente de las cuestiones referentes a la organizacion de tales enunciados en un sistema. Estas ultimas plantean problemas de {ndoIe conceptual (logic <i). -ha-S-ide-as-de-fooe-le-concep-tual-{-Ieg-iGaf- Las ideas de completitud, coherencia e independencia, desempenan -1e-wAGllptyal (l68ica) I as~e-wmp-le-t+tu-d;-eohereneia aqui un papel muy e illdepellctell-

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ciados, es el de sis!~!11f:ax).Qma.tjf9) seglin .Tarski un sistema axiomatico Es en re1aci6n a esta concepcion basica de la ciencia juridica que Ales la t~alidad de !H::consecuencIaS1w~~_~gue_~e ~!~e~ de un co~ju_f!!9I~e ~J,nciados (llaI.riaJ[<.?=<"~~_~Qm~Jjs:Ld.?.lij.lli.mll). Los sistemas deductivos pueden ser axiomatizables cuando es posible determinar un sub-conjunto finito de enunciados del cual puedan derivarse todos los demas enunciados del sistema. La axiomatizaci6n de un conjunto de enunciados puede realizarse ya ~ea hallando la base axiomatic a de un sistema deductivo de enunciados dado 0 infrriendo todas las consecuencias l6gicas de eierto conjunto de enunciados primitivos que se toman como axiomas (7). La de.fj,nicion de ~istema normativo como un sistelll.a deductivo de enu!.!.-:..... ciados entre cuyas consecuencias loglcas hay enunciados que correlacionan casos can soluciones no~ati~l'J_jierie la ventaja denoeXIgir a diferencia de otras caracterizaciones que han creado una variedad de dificul tades, que todos los enunciados que integran el sistema sean norm as. Un sistema normative puede estar integrado tambien par proposiciones descriptivas y defmiciones conceptuales. Otras ventajas que Alchourron y Bulygin asignan a la noci6n que earacterizan es que no prejuzga acerca del origen de los enunciados que integran la base del sistema, ni acerca del status ontol6gico de las norm as (Todo 10 que requiere es que las normas sean expresables en ellenguaje, pero no toma partido acerca de si las normas son expresiones lingiHsticas, entidades ideales, et~. (8).

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<.~m2". no_~ativo.:.. omo ellos dicen, la noci6n e sistema nonnativo parece espeCIaliTien e a ecuada para el proposito de enfocar problemas jurfdicos tradicionales a la luz de modemas investigaciones logicas y metodologicas (2). Una vez disenada su nocion de derecro sobre la base de la idea de sistema normativo y defmidas las propiedades fonnales de un ordenamiento jurfdico, los au tores estan en condiciones de trazar un cuadro mas precise de las funciones que asignan a la ciencia juridica. Conviene, pues, referirnos en primer termino al concepto de derecho que proponen estos autores (En los comentarios que siguen eliminare una serie de distinciones tecnicas que los autores proponen a Ios fmes de dar precisi6n a su desarrollo; esto es necesario para poder hacer una exposici6n breve que sea ala vez inteligible). Segun Alchourr6n i Bulygin una norma es ~~.,.9,ue"S,~~r~laCio/ . na-,~~~.,:~.?=~~_~unasolucion nor:n~1au~ioes un estado de casas definiao porlaPfeseIici;i-6 ausencia dJ:' na ro ieda'9..n conjunto de pro~ es. na so ucion normativa es unae.9 izaci6n de~ de una cierta ~cion (generica 0 mdlVlduaI ) (4) Una soluci6n normativa esta compuesta por la descripci6n de una cierta accion J' suc:~ificaci6n mediante algun caracter o modalidad_E.~6nti~.-'!i...los ~cteres deonti~~"5son la ~i6n, la obligatoriedad, el facultamiento y la permision. (S). Un sistema normativo es y.n s!tema-dedl.iCTIVo de enunCiatlosentre cuyas consecuencias l6gicas hay ior) 0 -sea~~unciados que correladonan"casos'cons61ucione-snonnauvas(6). . Esto requiere elucidar la nocil:iililesistemnieductivode-ertunCiilClos.

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----J Con ese objeto, Alchourr6n y Bulygin recurren a la defmici6n de .-Yarskg Para este autor uLSist~madeciucliy.o_dej~nunciados es cualquier con~~ ~--ae enunciados q~~-fO~!~~~.~~~_ sus c-onsecue~cias 16glc!.~~~a-noCion -~ de consecuencla-- ogica a deductiva de un conjunto de enuncia os depende, entre otras casas, de la aceptaci6n del teorema de la deducci6n, seglin el cual si un enunciado condicionaI es consecuencl"a-CIe un corijUr1fci(i'eenunciados, el enunciado que forma el consecuen te del condicional es consecuencia de ese conjunto de enunciados y del enunciado que constituye el antecedente del conaicional. Un concepto mas especifico que el de sistema deductivo de enun.
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(U;~i~t;;;;~~tidjS2 e~~~E;;j;-d~;~~~~ti~ Alchourr6n y Bulygin rechazart la pretension de Kelsen y otros autores de definir el sistema jurfdico a partir de la norma juddica; 0 sea, el procedimiento de defmir pri, mero la nonna jurfdica, distinguiendola de otras narmas par 5U contenido 0 estructura (por ejemplo, por el hecho de que prescribe necesariamente un acto coercitivo) y definir, luego, sistema juridico como el conjunto de normas jurfdicas. Esto lIeva, como sostiene Hart, a una vision distorsionada del derecho, ya que impIica reducir la multiple varied ad de enunciados que integran un sistema jurfdico a un esquema uniforme; en el caso de Kelsen esta pretension 10 induce a adoptar la postura artificial de considerar a todos los enunciados jurfdicos que no prescriben sanciones como parte del antecedente de normas jurfdicas "genuinas" cuyo consecuente prescribe un acto coercitivo. AIchourron y Bulygin adoptan, en cambia, la variante de defmir el concepto de sistema juridico con independencia de la nocion de norma juridica, y carac terizar luego norma juddica como toda nonna que fonna parte de un orden

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can, tl~rLe como consecuer:clas no~as 0 soluciopes cuyo ~ontenido es un acto coactlvo. Estos autores ponen enfam en que un sistema juridico puede estar formado por enunciados de diversa indole. ademas de los enunciados ,cuya presencia es necesaila para concebirlo como tal: puede estar integrado por olras enunciados normativos que no prescriben sanciones. por definicionh 0 p05lul:ldL)S de Si~Ilific3Cil)n.13s l13m3d3s "nom13S dero~3!l1rias" (que 10s

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autores no consideran enunciadm nomlatiyos). criben hechos 0 expresan aspiraciones (9). ;

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AkllOurron y Bulygin sl'iialan que fa idcn!ificaciun de los cllllllciados que fon1l3n la base de un sistema juridico (0 sea-Ios enull'Clados'primiti~os de los cuaJes se extrae, mediante reglas de infereneia, los demas enunciados del sistema que constituyen sus consecuencias logicas) requiere ciertos crirerios de ideflriflc~t!..2; Estos criterios establecen que condiciones debe ~r;Zer un ; enuncia,~ de derecho para integrar un sistema: incluyen reglas conceptuales \ ~a~~~a.~_rechazo qu.::--?efinell que enunciados son IYilidu's:-Cas rcglas de admlslOn estlPula, n las condiciones bajo 1~scuaIes un e~uncja-cro es valido; las de rechazo, establecen cuando un enunclado que, segun las reglas de admisian, es valido, deja de serlo. Estos autores enfatizan que esas reglas son de in, dole conceptualconstituyen una defin icion de "validez" - y no tienen car<icter prescriptivo; objetan, de este modo, a autores como Kelsen y Hart que -;::on sus teorias de la norma basica y de la regIa de reconocimiento, respect ivamenteparecen confundir criterios definitorios de validez con nomlas prescriptivas de competencia (10).

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Alchourr6n y Bulygin hacen notar que cuando la eiencia juridica trabaja sobre el sistemajuridico no 10 hace en relacion al ordenamienlo juridico total - que incluye todos los enunciados v;jlidos de acuerdo a ciertt; criteria de identificacion -sino a ciertos sub-conjuntos parciales de ese ordenamiento total, que son seleccionados de acuerdo a su relevaneia para deterll1inada materia; a ningUn jurista se Ie ocurre identificar todos los enunciado$ validos sino s610 aquellos que tienen consecuencias para el tratallliento de Jeterminado tema (11). \ Una cuestion a la que Alchourron y Bulygin asignan especial illlp()f tancia por su relacion con una de las funciones centrales de la ciencia juridies la de caracterizar Ias propiedades formales de un sistema jllr[diLu~ T,des

~~.L~.t~rn~)uridico es completo e)l relacion a un ciertn universo de casos (es decir, a todos los casos formadas a partir de cierfas propiedades y SliS negaciones) y a un cierto universo de solucioncs Illaxilllale~si no ficuc lagullas para ese universo de casas en relacion al univcrsu de solucioncsI\;-~:x[;];;reS--o-sea.si correlacibhacada-caso cOn una salucion maximal. Lueg~ d~f~~~~lar este conc~tC;-'d~-I~gu'iia'--Ai~-JlOurron y Bulygi;l 10 distinguen de otra nocion de laguna, la de "laguna axiologica". ESlipulan que un universo de casas es "mas fino" que otro cuando esta fonnado por las mismas propiedades que este ultimo mas algunas propiedades adicianales; si un sistema es completo respecto dc."un universo de casos 10 sera talllbien respecto de todo universo de casos mas fino que el primero; esla implica que las propicdades adicionales del universo de casos mas fino son irrelevantes para el sistema. Una propiedad de un caso de un cierto universo de casos es relevante en relacion a un sistema normative cuando el caso definido por esa propiedad y el caso complementa ria definido por la ausencia de tal propiedad lienen diferentes soluciQnes normativas. EI universe de casos relevantes respecto de un cierto sistema normativo es el que estit constituido por casos fonnados solo a partir de propiedades relevantes. Lo que lIaman "tesis de relevancia" identifica descriptivamente las propiedades que son relevantes para cierto sistema nonnativo. La nocion de laguna axiologica se define en relacion a propiedades que, segun cierta "hipotesis de relevancia" valarativa. deberian ser reJevantes para el sistema juridico, aunque, de hecho no 10 son. Un sistema nonnativo tiene una laguna axiologica cuando un cierto caso cst;! solucionado por el sistema sin tener en cuenta una propiedad cuya presencia ausencia deberia ser relevante para detenninar distintas soluciones nomlativas. Estos conceptos de lagunas se refieren a casas genericas, es decir a c1ases de hechos fomlados a partir de la cambinacion de ciertas propiedades. Los casos genericos se distinguen de los casos in dividuales que son acontecimienlos que ticnen cierta localizacion espaciatemporal. En relacion a los casos individua]es, Alchourron y Bulygin distinguen otros dos tipos de laguna: primero, las "Iagunas de conocimiento" que se dan cuando, por falta de conocillliento de las propiedades del hecho, no se sabe si este puedc SubsllIllirse 0 no en Ull caso generico; segundo, las "lagunas de reconocillliento"que se prodllcen cualldo par faJta de detenninacion sCIll,lntica de las cxprcsianes que describen los casos genericos (par ejemplo. pOl' su vagucdad) no se sa be si cl caso individual pertenece 0 no al caso generico en cuestillll. Para tClll1inar con csta referencia a la compJetitud, estos

autores argumentan en contra de diversas tesis que se han avanzado en favor de la necesaria ausencia de lagunas normativasen todo sistema juridico. En especial, discuten la tesis de Kelsen de Que Un sistemajuridico, no tiene lagunas porque contiene como principio necesario eJ principio que estipula que todo 10 que no esta prohibido esta permitido. EI argumento de Alchourr6n y Bulygin es oue esto implica confundir el sentido debil de "permitido" como equivalente a "no prohibido", con el sentido fuerte que hace referencia a una autorizaci6n positiva. Con el primer sentido de "permitido", es cierto que el principio es necesario, pero es vacuo y no sirve para e1iminar las lagunas; con el segundo sentido, el principio efectivamente elimina las lagunas de un siste~a: pero no. es un principio necesario a todo sistema juridico, sino un prin. CIPIO contzngente cuya pertenencia a un sistema depende de que satjsfaga sus criterios de identificaci6n de enunciados validos-(I 2). Un _~~-.9!!T1ativ?_,e~independien~~ si ninguno de los casos de un universod"e caso~estan correlacionados con soluciones normativas redunaan..te,s, v.ale decir s~_n_o_~Cl~i~f1.e_ os normasqu'e' COrre acionanel mismo caso con la misma solucion normativa (13). '" '. ,~,-,--",-,.-~-._

deduccion y verdad, y no necesariamente al de realidad - y las ciencias empi. ricas - que se adecuan a las condiciones de verdad y realidad, pero no nece sariamente a las de deduccion y auto-evidencia. La concepcion moderna de ciencia se centra en Ja idea de sistema deductivo que es comun alas ciencias empiricas y racionales, y abandona el requisito de auto:-evi.denci,a para los primeros principios; la diferencia entre los dos tip os de cI.encla re.sI~e. fundamentalmente en Ja forma en que se seleccionan los enunClados pnmItIvos del sistema deductivo: mientras en las cienciasel11piric.a~sos enunciados deben ser(i~~ro])cte_n~~er.ct~_~"(~~ervacfon~:,,=-~_?.~)" en las cie~cias for~~les se 10sseleccion~Qrlu vercraifSlrlo ?~~_SUS _pr~~,I~ydade_s_e_ ...ompe ltU /' tonerencla il1Ciependencjl En ambostlpoSCle CIenCla se preserrtan p~ofi(e. ogIcosae~'~sJSrem~afjzacion" referidos ala deduccion de consecuenCIas de la base (I5). . . . . Alchou rron y Bulygin sefialan que la Idea de SIstema ha Jugado Clerto papel en las elaboraciones de los te6ricos. acerca (:e la ciencia del de.~echo. EI ideal aristotelico de ciencia tuvo alguna lI1f1uencIa en la construcClOn de los grandes sistemas juridicos racionalistas de los siglos .XVII y XV~I! y al p.rodu . cirse la division de las ciencias en racionales y expenmentales, filoso~os I~s~aturalistas como Grocio, Pufendorf, Kant y Fichte consideraron ala ClenCIa JUridica como una ciencia racional. Los sistemas racionalistassugeridos por estos autores parten d~pr{nCip(osauto-evident~,e.ll~~e.c~~n~t~r.~emC1u~en las consecuencias que'Se-Cleaucenl6gicamente de 1alespnncIplOs. En el sIglo XIM roduce un import~nte cambi~de enfoque de indole positivis:a; se ~~eI po~~l.ado de\aufO-evidencia, reeIl1plazanA,ose~_c()~o enu.!l~os .primltivos del sistema, los principios de derechonatural por normas ~el dere~_C?Sitjvo; asi se configura la llamada ~~,~"a JUfldIcryIn em~arg~", la">~~!Z!ddeL9~.r~cI2.? aSI constituida sigue conCiblendose como un~ _~..:~cI_a. jraciMa[)lo empiriZ:l-:puesto que !.<:::..j.~,~s"~~,:,~~.?~~t_e.,r:-:~~~_p_~~p_~~:~:~:-=.: 'veriITc~?iOnernprriCa. En la primeta l11ita.i.9~~igl,(),.>s.~ se produce una reac~i6r1"d;;igTdaa"coi1stittlir una cie-j1cTa'empiric~!del derecho, a partir de movimientos como el realismo n~rtean1eiic~ln"0,'1a-s'esc"i.ieras-socioI6gicas, la jurisprudencia de intereses, etc. Pero,segun'A1chourrony-BulygiIr;'estareaccion', siOlel1flefieererecto saludable de oponerse a los excesos fO~.~l~!,asQelii dogmatica y de bUscar una-b;-; emp'iiic'i "p-ara-TaCiencia]lli idica, ~,?mbat: tarilbllnia--idea de sistematizacion, bajo el presupuesto equivocado de que el~a esfi -inois6IUblCmw'te-TigiilaaTii';;-ciencias fOrmales. Para estos autores I(~is:!. tematlZaclonj(:s-;~~' de las tareas fundar:!,~~~.I~~ de la ciencia jurldica, J~_ que ~o exC!uye que ~lladebaencara-itambi~n problemas deif1dole emplrica (I6):.... ... ~ ..... ~
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Un sistema normativo es coherente en relacion a un universo de casos , . --~--'---,--SI ninglin caso ese uriIversoesfil""correlacionado can doso mas soluciones
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~?~ ati~_a.~_d~r~.~en~s :~ya~n.c}6"n~ge'n~ra u na[7Cc?n tradicc'io~ -de~~ tica" \ 0 sea, en otras palabras, cuando no contiene normasc~Ias. os auto. res hacen notar que la nocion CIecontradlcci6n deontica es relativa al sistema de 16gicadeontica que se adopte. (14). Estas breves referencias al concepto de derecho que caracterizan AI. chourr6n y Bulygin sirven para arrojar luz sobre su modelo de-ciencia juridica. Estos ..autores sefialan ellugar central que la noci6n de sistema ocup? en la concepcIOn moderna de ciencia en general. Siguiendo a Beth, trazan un breve esquema de la evoluci6n historica de la concepcIon de ciencia, com en zando por Arist6teles para quien toda ciencia debla tener una estructura deductiva, estando fomlada por enunciados que se refieren con verdad a un dominio especifico de entidades reales y que puedan Ser logicamente deducidos de primeros Principio.s auto-evidentes. En la epoca renacentista se produjo una, ruptura con este Ideal umtario de ciencia, distinguiendose entre las ciencias racionales-que continuan ajustandose a los requisitos de auto-evidencia,

De este modo AIchourron y Bulygin distinguen dos tipos de actividades que desarrolla la ciencia juridica:(a) la determinacion empirica de la base del sistema juridico y (b) las operaciorie:~~~~.~~._~~_.~L~!~.!!1Elj~acion (17). En cuanto a la primera actividad de la ciencia juridica, los autores que seguimos no se explayan mayormente sobre ella, desarrollando, en cambio, el punta que ya comentamos referido a los criterios de identificacion de los enunciados primitivos del sistema, de los que la detem1inacion empirica de tales enuneiados depende. En relaeion alas operaciones logicas de sistematizacion, AIehourron y Bulygin distinguen dos actividades diferentes: (b I) la infereneia de las conseeueneias logicas de la base del sistema y (b2) la reformulacion del sistema, reemplazando la base original por un conjunto mas economico de principios generales que sean logieamente equivalentes a los enunciados primitivos que in tegraban tal base original. La operacion eonsistente en dedueir las consecuencias logicas de la base del sistema requiere, obviamente, el empleo de ciertas reglas de inferencia; segun Alchourron y Bulygin los juristas no han prestado mucha ateneion a tales reglas, a causa del desarrollo tardio de la logica de6ntica. La inferencia de las consecuencias logicas de la base del sistema pertT)ite mostrar las lagunas, contradiceiones y redundancias que pueden afectar al sistema jurfdico.(l8).

junto de casos finitos (las normas que integran la base original de un sistema jurfdico), eUa supone una inferencia logica valida, en el sentido de que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusion (I9). Este modelo de ciencia juridica que Alchourr6n y Bulygin presentan parece acotar un tipo de actividad cognoseitiva de los juristas frente a un sistema jurfdico que es mas compleja y sofisticada que las funciones que el realismo, representado por Ross, asigna a la ciencia juridica en sentido estricto. Can este esquema frente a nosotros, podriamos explicarnos por que una ciencia del derecho limitada a formular aserciones ace rea de que normas forman parte del sistema jUrfdico vigente aparece como una empresa de proyecciones tan modestas comp!lNlda con otras ciencias naturales y sociales. Ella se deberfa al 01vida de lit tarea de sistematizaci6n, que en las otras ciencias ocupa un lugar central y es 10 que les otorga su cali dad comlln de ciencias, independiente!nente de la forma en que en cada una de eilas se elijan los enunciados sobre los que tal sistematizacion opera. Una vez que eolocamos a la funeion de sistematizacion en el primer plano de nuestro cuadra de la eiencia juridica, advertirfamos la relevancia especial de 101 actividad cognoscitiva de los juristas, y su intrincada complejidad que exige de estos un cuidadoso entrenamiento y eI desarrollo de cualidades intelectuales espedficas. Como dicen Alchourr6n y Bulygin, las operaciones 16gicas de sistematizacion no son, de ningtin modo, puramente mecanicas; por el contrario exigen una aguda imaginacion ereadora para descubrir las conclusiones que se suponen inferidas de ciertas premisas y para construir una prueba que muestre tal inferencja, para nada de 10 cual hay, en general, procedimientos efectivos basados en un conjunto de reglas que indiquen univoeamente los pasos a seguir. Seria precisamente esta tarea de los jurist as la que mas pondria a prueba su ingenio creador (20). Todo esto ofrece un prospecto reconfortante para los juristas preocupados par la jerarquia intelectual de su actividad, con tal de que se dediquen a inferir las conseeuencias logieas de las normas primitivas de un orden juridico y a buscar reemplazar esas normas por principios equivalentes mas generales, su actividad podrfa parangonarse can la de un matematico 0 un fisico: el jurista, eJ.matemitico-z el fisico se dedicarfan por igual a la importante tarea de \ ~6nstruir un sisteIT1.a a partir de ciertos enunciados primitiv~s<:<?l"l~d~~~dos ,\\ r.!~~~.~!1J~s~(aunquesus-resp'ectivas-empresas difieran porIa 'forma en que llegan a establecer tales enunciados primitivos). ~

La operacion que consiste en reemplazar los enunciados de la base del sistema par un conjunto menor de enunciados mas generales que sean 16gicamente equivalentes alas enunciados substitufdos - en el sentido de que tengan las mismas consecuencias 16gicas que estos ultimos - cqnstituye el otro aspecto importante de la sistematizacion en el derecho. Ella obedece al principia que AIchourr6n y Bulygin, siguiendo a Ihering, lIaman "princ!p~() de.~~~n.9~ que prescribe que la base de un sistema debe ser lo"mas reducida posible, 10 que obviamente favorece la manejabilidad del sistema y permite percibi~ sus consecuencias y propiedades formales con mayor c1aridaet. La busqueda de principios generales que reemplacen alas normas que forman la base original del sistema sin alterarsus consecuencias, es generalmente considerado un procedimiento inductivo (ya que impIica un paso de enunciados menos generales a otros de mayor generalidad), pero se trata de una inducci6n peculiar _ que ya fue considerada por Aristoteles-, puesto que, al estar basada en un con-

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( ,'rn"S, e"g"Uid,a, c.ien~ia S,iste,mat,iZa?" .r,a d,elderecho constituiria una actividad /);, /,'!ue _s~odn~:Je~cerse _esporadlCill11e_nte respecto de sectores muy limita.
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dica dependiera de las operaciones de sistematizaci6n, tales cua]idades tendrian pocas ocasiones de ponerse de manifiesto. Par las razones que veremos

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Cansideramas primero el caso de la deducci6n de las consecuencias 16gicas de la base de un orden juridico. AJchourr6n y BuJygin parecerian, a primera vista, dar a entender que esta tarea de sistematizaci6n de un arden juridico reo quiere hacer explicitas tadas ]as consecuencias, que se infieren logicamente de las normas primitivas. Pero, en primer lugar, esta exigencia es, a] menos en mu. chos casas, de imposible cumplimiento, ya que las cansecuencias ]6gicas que se siguen de ciertas normas pueden ser infinitas. Esto se ve c1aramente can el ejemplo que AJchaurron y Bulygin ofrecen para ilustrar este tipo de operacion ]6gica (21); dado un enunciado primitivo que dice "Ios mayores de 22 an as tienen derecho al voto", una de sus consecuencias ]6gicas es el enunciado "los mayares de 30 afios tienen derecho al voto"; obviamente, e] conjunto de conse. cuencias logic as de aquel enunciado primitivo es infinita, dado que las divisio. nes par edades mayores de 22 anos que se pueden formar constituyen una serie infmita. A]go semejante ocurre en ]a practica si pensamos en a]gun cJemplO de norma que no recurra a una propiedad numerica: evidentemente ]as consecuen. cias ]6gicas de la nQrma que prohibe matar ineluyen la prohibicion de matar los dias mierco]es, 0 de matar a un medico, 0 de matar con un revolver checoslovaco, etc. En segundo termino, tal como los ejempJos anteriores ]0 muestran, en muchos casos ]a supuesta exigencia de derivar todas las consecuencias ]6gicas de ciertos enunciadcp.! primitivos es irrazonable, ya que la mayoria.ii~ estas son obvias y trivia]es; un jurista no pasaria precisamente a la posteridad por su cons. tancia en tratar de derivar consecuencias 16gicas de] tipo de ]as que se mencio. naron. . ?bviamente, Alchourron y Bulygin no pretenden sostener que ]a sistema. tIzaclOn que deben encarar ]os juristas consiste en derivar de cierta base conse. cuencias posib]emente infinitas y en su mavorla trivia]es. Una limitacion a] aIc~~ce que ellos otorgan a este tipo de operacion /ogica esta dada por su afirma. c~~n de que elJa se da en re]acion a cierto universo de casos, 0 sea que la operaCIOn supone que se plantea primero cierto tipo de caso gene rico que, por cual-

quier razon es considerado relevante, y se inquiere luego por las consecuencias 16gicas que se deducen del sistema normative para e1 caso en cuesti6n. En otras palabras, este tipo de operacion se desarrollaria toda vez que ios juristas afirman que la soluci6n aplicable a un tipa de caso se infiere de una cierta norma del sistema, Pero conviene senalar que la relevancia de este lipo de aserciones de los juristas esta a menudo dada por el hecho de que el/as pueden contener respuestas a un tipo de problema diferente a la mera deducci6n de las consecuencias logicas de cierta nomla primitiva del sistema: Ja identificaci6n de esa nonna como parte del sistema 10 que incluye la asignacion de cierta interpretacion semantica a fonnulaciones linguisticas canonicas). Cuando este problema no se plantea, los juristas no se preocupan par afimnr explicitamente que una cierta nanna, a un determinado conjunto de normas, es aplicable a un cierta caso generico, excepto cuando las normas en cuestioll tienen intrincadas retaciolles logicas entre si hacicnda nccesario proccder a cicrto dlculo de sus implicaciones para un detenninado caso gene rico. Es en este tipa de situaciones en que la operaci6n de inferir explicitamente las consecuencias 16gicas que ciertas nonnas tienen para detenninados casas, cs una tarea sumamente import ante que los juristas pllcden encarar can provecho. Supongamos, por cjemplo, que nos encontramos can que nuestro sistema incluye las siguicntes normas : (1) "Son mayores de edad los que tienen mas de 21 afios 0 estan emancipados" (2) "EI tutor de menores de edad no puede solicitar la emancipacion judicial de un hermano de estos, salvo cuando sea mayor de ] 8 y menor de 21 afios y euando tenga posibilidad de un trabajo que contribuya al sustento del nueleo familiar y haya cumplido con las obligaciones legales referentes al servicio militar"; (3) "Los varones de 18 afios deben hacer el servicio militar"; (4) "Nin gun menor de edad puede ejercer actividad remunerada alguna"; (5) "Toda carga publica ejercida por un mayor de edad sera remunerada"; (6) "No se except!Jara' del servicio militar sino a los hijos unicos de madre viuda, siempre que se ofrecieran a ensefiar las primeras letras a ni.flOs analfabetos"', (7) "Can el fallecimiento del padre, la madre ejercera Ia patria potestad de los hijos, excepto en 10 que se refiere ala emancipacion de hijos menores je 19 anos.";(8) "Para todos 10s efectos legales !os media-hermanos quedan asimilados alas hermanos." Si se presenta el caso de un individuo de 18 anos que.vive con su madre y los hijos menores del padre falJecido y se plantea si puede eludir legalmente cumplir can el servicio militar, es posible que para hallar la respuesta tengamas que recurrir a ciertas operaciones logicas tendientes a hacer explicitas las consecuencias que se infieren de las nann as citadas. Pero, afortunadamente, las ocasiones en que resulta relevante proceder a hacer 'explicitas las consecuen

cias que se deducen de las r.omlas del sistema son raras. ya que Ius Ie . suelen serlo suficienteme:nte sensatos eomo para fonnular sus nomlaS tal que ellas no constituyan ejercicios para el deleite de los 16gicos. Esl plica negar, por supuesto, que cada vez que alguien, jurista 0 no, una norma es aplicable a cierto caso, esta implicitarnente infiriendo CO cias 16gicas de tal norma; pero una cosa es deeir esto y otra muy uistin tener que una de las tareas fundamentales de la ciencia juriJica es p tal inferencia; esto sugiere una fomlUlaei6n explicita de tales can' que solo tiene sentido cuando ellas no son obvias y triviales y su dete, requiere algun proceso Je deliberaci6n intelectual.

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podrla inferir erroneamente que, par ejemplo, la extorsion es puniJ~mbicll porque se podria hacer la inferencia equivocada de que, par dal10 puede ser penada con hasta 8 an os de prisi6n. Ellector pue9bar facilmente que la misma dificultad ocurre con la gran mayorfa juntos de nomlas juridicas pasitivas que se pueden tomar como ba-

tema.
non y Bulygin reeonocen parcialmenle el alcanee limitado de la ',ciencia juridica de proceder a este lipa de sistematizacion del dereSostiene que, en los casas de enunciadosextraidos de textos Jegaulaci6n de la base por parte de los juristas es solo complementaria, ;etlegislador haya procedido sistematieamente (22). Sin embargo, 'que csta tarea puede ser muy importante cuando falta esa sistema,como en el caso de las normas jurisprudenciaJes. No obstante, Ker notar que. en ambitos en donde la Jurisprudencia es sOlo una . recho se..:undm3. y m-e~-.cnt-= ~ IT...222!~. 2_ ciificill7...c~nte p"'J,ede CQr1'~na de lQ ~~:i:l f::.=,==e-::-_~" ~ '_=- :'e'='J:C>'l ":-::-:':''01. Ce rS.~.a'!i:jtrisprudencia. Por 01 G pRne. 3UTI iITT"e " ]a JJ~5?rudeD::i3._ 12 a;::Lr>idad .~plazar un conjunto de normas par principios mas generales normativaIe equivalentes tiene alcances bastante limitados. Esta es asi, entre otras ones, por el hecho de que una de las caracteristicas m:i.s importantes de 105 preccdentes judiciales es su diferente "peso" a "fuerza" segun su antiguedad, jerarquia y camposicion del tribunal en que se originaron y una multitud de Olros factores; el reemplazo de diferentes precedentes, que concebiblemente dHieren en ese aspecto, par un principio general equivalente, borra tales diferencias entre elias, 10 que reduce considerablemente Ia utilidad de tal tipo de sistematizacion. Por csta razon, y por las frecuentes inconsistencias entre Ios precedentes relativos a una misma materia, en 105 paises en donde la jurisprudencia es una de las fuentes principaJes de derecho, los juristas se limit an a sugerir ciertos principios generales como una mera gUla indicativa Y \lproximativa, por razones simplemente didacticas y, de cJasificaci6n, y sin pret.ender que tales principios puedan ser usados en reemplazo de las reglas establecidas en los fa1I0sjudiciales.

Si ahora dirigimos nuestra atenci6n al proceso de sistcmatizac" tente en reemplazar la base original del sistema par otra mas ,eeon conclusiones son similares. Supongamos que nuestro sistema juridiC Jas siguientes nonnas: (I) "Los trabajadores autonomos que ejerl.ari' d.Ed ~ d ttlfi! ... riQ rr.R-<~-":-~ 3=.~,~, ;'.?p:T l:1'! ~~$!a e-qJi-.3knrt'i/ ~ ~ ~~-~ (':j -L~ 'rTEh3..w:m-5 ~ ~lB':OT1 ,y ~~-iE que
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No solamente las aperaciones de sistematizaci6n distinguen no constituyen tareas fundamentaies de levante y camprehensiva que los juristas puedan pueden realizarse independientemente de otro tipo

que A1chourron y Bulygin una empresa intelectual rcencarar, sino que tampoco de operaciones que no tie-

juristas y su aparato conceptual, pew mtrando en tal reconstrucci6n todos 10! dos a aceptar como consecuencia de las reglas de reconocimiento que ~llos, s~aspectos que no son estrictamente cognoscitivos, se ponen tambien de manifiesto guen, probablemente tenemos que incluir en el conjunto Ias consecuencl~s I?gl' en la caracterizaci6n que proponen Alchourr6n y Bulygin del concepto de laguna cas de las normas expresamente sancionadas segun tales reglas de reConOClilllendel derecho. Estos autores disefian un concepto descriptivo de laguna segun el to. Lo mismo ocurre con cualquier enunciado 0 conjunto de enunciados, en concual un determinado sistema tiene una laguna, y es por 10 tanto incompletil, text os ajenos al derecho, hacia los cuales dirigimos nuestra atenci6n. No .hay racuando no contiene ninguna soluci6n normativa para un cierto caso de un uni. zon "a priori" por la cual este concepto de sistema tenga mas relevancla en I~ verso de casos. Esta caracterizaci6n es, en si misma, inobjetable como una defi. ciencia juridica que en cualquier otro contexto, tambien los enunciados que ml nici6n tecnica que puede contribuir a elucidar discusiones que se plantean en eJ hijo pronuncia en sus juegos constituyen un "sistema" para c~~rtos ef~ctos. La contexto de la teoria general del derecho. Pero tiene, sin embargo, el inconve. raz6n por la cual Alchourr6n y Bulygin piensan que esta noclOn de sistema .es niente de que no recoge adecuadamente la nocibn principal de laguna imp licit a fundamental para la ciencia juridica es porque creen que una de sus tareas pnnen el discurso de los juristas dogmaticos y no satisface las funciones que esta ul. cipales consiste en la explicitaci6n de las consecuencias 16gicas d~ las n.orma.s tima noci6n cumple. NingUn jurista llamaria "incompleto" a un orden juridico jurfdicas sancionadas. De este modo, no es que este concepto de sistema JUridlque no regula por ejemplo, la acci6n de mover el dedo mefiique 0 la de tarta. co permite echar luz sobre el trabajo que los juristas realizan, como estos autores mudear. El concepto central de laguna que los juristas dogmaticos manejan es dan a entender, sino que el asumir que los juristas realizan cierto. ~ipo de. tareas un concepto mas especffico que el mencionado y es de indole .valorativa: un es 10 que otorga una relevancia particular a tal concepto. La .noclOn ~e sistema -:~stema t~ne(l~~~~.~ __ ~nti~ne ninguna soluci6n normativa para un juridico que los juristas manejan es,o bien un concepto m~mmo equlvalente al c~erto caso, a pesar de.!l!!!: deb~!Ja .E0ntenf:!.J!...na soluci6n. Este concepto es de derecho positivo u orden juridico, (cuyas normas sanclOnadas a traves de dlferente de la noci6n que Alchourr6n y Bulygm caracterizan bajo Ia expresi6n ciertos procedimientos, guarden entre si cierto orden jenirquico), 0 es un con:'la~.na axio16~ca" y que se refiere a un caso que esta solucionado por el orden cepto valorativo que hace referencia a cierto orden ideal que satisfac~, ~obre toJundlco pero Sill tomar en cuenta una propiedad que es relevante (prescripti. do la exigencia de consistencia. La sistematizaci6n que encaran los Junstas con v~ente hablando) ambos conceptos son empleados en el discurso de los ju. sis~een reconstruir al orden juridico de tal modo de eliminar sus posibles contranstas y, a pesar de que son diferentes, ambos son de naturaleza axioI6gica. EI dicciones y extenderlo consistentemente a casas relevantes que originariament~ concepto descriptivo de laguna que Alchourr6n y Bulygin caracterizan no es 10 su~c~entemente discriminativo como para que cumpla un rol importante en la no regulaba, cuidando que las soluciones que se infieran del sist~ma re~onst.rU1do S6an, en 10 posible, las mas adecuadas desde el punto de 'Vlsta ax1016gtco. actIv.ldad que los ~uristas realizan respecto de un orden juridico. La completitud que illteresa a los JUristas es la completitud siderados relevantes. relativa a los casos que deben ser con.

Algo semejante ocurre con el cOllcepto de sistema que estos autores reco. gen y al cual asignan un lugar central en el esquema conceptual de la ciencia ju. ridica. Si 10 que se exige para que un cierto conjunto de enunciados constituya un sistema es que se incluyan tambien en ese conjunto todas las consecuencias 16gicas de los enunciados en cuesti6n, todo conjunto de enunciados sera 0 no un sistema segun Ios prop6sitos para los que fonnemos el conjunto. Si el prop6sito de acotar un cierto grupo de enunciados de derecho es, por ejemplo, describir las reglas que han sido expresamente sancionadas por ciertas autoridades iuridi. cas, no debemos, obviamente, incluir las consecuencias de tales reglas; si, en cambio, el prop6sito es indicar a los jueces que soJuciones estan comprometi.

La extraordinaria lucidez del desarrollo de Alchourr6n y Bulygin, qUt:: sulta tan fructifero para esclarecer una multitud de pro.blemas diferentes ~ q~e aqui consideramos, no consigue, sin embargo, produclr un ~~delo de clencla juridica que preserve Ia importancia de la actividad que los J~:r9tas llevan a cabo ..Esto no se debe a algun defecto de ejecuci6n en laconstrucclOn de ese mode/' / 10, sino a su adhesion a ciertos presupue~tos, ~ompartidos par K~lsen ~ R~ss, que implican una ciert a tension que consldero mesoluble entre eXlgenclas dlfe/ rentes: Por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye pre_~I' ve algunas de las funci~~~~_q-~e~~.~~~~ju.eJ~_J_~~?!_~~~~~_ta_s.~a._.~_~~!~ti. VTdaa-Tnidecfual"s-o(Jsticada y trascendente socialment:'.:J~_~_!"-_~Lot~QLqu_e es~ actIV. idaa--satlSfaialOs. c.anones ..ace~~~9~:~_a'e-=-.0~_~tlfi_~i~a.~~', con~~ituyendo una) tinea de-Jiioole-cogrroscitivayvalorativamente neutral. La tenSIOn entre estas exfgenclas-eniTesolu5Ie'por"eCfieCli:-odi-que:lo--que haee a Ia labor de los juris-

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r-era hay, sin embargo,-una lugar, tomar irnportante partido cuestionde gnfasis que: conviene y Bulygin de de 1a labor destacar. parecen los juristas En primer efectivamente alas en variospasajes empiricas de su obr:a~A1chourr6n en favor de Ja limitacion y logicas fundones que ellos distinguen_ Pm ejein-

~
lll;n caracter 16gico ni -empfrico. La operaci6n . cas de la base del sistema presuponehage~ tica a ciertas formulaciones Iingiiisticas Io'que requiere neces:ariamente recurrir ticas.Mas aun, la tarea de inferir norrnas e 21:neralmente es relevante

de inferir

~~.

las consecuencias

logi- f..

atribtdouna interpmet:acion seman(par eJe:mPlo, un tex1to legislativo) a considei--aciones axioI6gicas y pragmade de

explicit-arnente Jas consecuemcias logicas cuando esta -a1 -servicio de e.:sa :actividad

pJa, en una nota de 1a pagina 122, hablando de las situaciones en que debe asignarse una interpretacion alas norrnas del sistema antes de inferir 5US con~cuencias 16gicas (10 que, en realidad, ocurre siempre) dicen: "En realidad toda 10 que puede hacer el cientlfico, en cuanto tal, es sefialar Jas posibles altemativas y las consecuencias de cada una de eUas, dejanda a In decision de Ias autoridades competentes la eleccion de una u otTa "; en la pagina 128, criticando al . conceptualismo, afirman "Semejante pretension de la jurisprudencia de conceptos (Ja de extraer -nuevas nonnas del mere analisis de conceptos) 0 es > vana .... , 0 transgrede 10s limites de Ia funci6n cognoscitiva de la ciencia, al -invadir el terreno de Ja creacion del derecho, que es Junci6n politica que com-

asignar significado- a cierto texto, recurriendose a eUa para testarr Ia adecuacion axiologica y practica de las soluciones que se infieren -de las dis111ntas hipotesis interprelalivas consistencias haber asignado en general, prapuestas. y redundancias un cierto constituye Obviamente, significado la determinacion de fras lagunas. tambien relevantes inque un sistem:a puede a forrnulaciones 16gicos. presentar supone

linguisticas

y.
una

solo un paso intermedio que elimine tales defectos coh el reemplazo tampoco'

en el proceso

(h~ proponer

nueva interpretacion Lo mismo economica. ocurre

de la base del sistema pOT una base.mas puede, obviamente, llevaTse a cabo sin linguisticas canonicas qjUe constituyen partido acerca de la adeuacion val ora
I

pete allegislador".
tienen

subrayados

mios

(23). (Sin embargo, en Ia pag. 118 sasque consiste en sefialar sus de-

Esta

operadon

que "La crltica

de las sistemas juridicas

:adjudicar significado a Ids forrnulaciones el material juridico releviante,tomando

,

fectos y en proponer remedios ciencia jun'dica . Sin embargo,

para Jas fallas, Janna parte de Intarea de La esa actividad excede ya el ;:;;a~2~iOd~j~"mera A1chourr6n y Bulygin parecendara en10s labor se

tiva de ]as diferentes hip6tesis interpretativas. Ademas, tambiern ,aqui esta ope racion adquiere relevancia cuando esta al serviclod1: uha activ;-io3d'de recoDS truccion del sistema que no es puramente 16gica ni empirica. C1l1:ando los juris tas pretenden reemplazar un conjunto de normas por un principio mas general y equiv~ente, de un principio previstos esta es generalmente aon mas general, una operaci6n que implique alas inferir preliminar P'2l.Tala propuesta del siste para casos no norrnas orrginales soluciones

*
t

sistematizacion").

En estos parrafos,

tender, adopt~ndo el enfoque de Kelsen, qJe si una actividadrio.~s-p~ramentt ~ cognoscitiva no deberia ser encarada por los juristas te6ricos sirlo:~eieg~daa organos oficiales de creacion se refuerza alas otros pasajes, de derecho. con En segundoterrnin6;:Jaiffi resi6nde adhesion a la tesis controvertible cognascitivas citada). (como En tercer

;c.

que adoptan que limita trasluce,

la posicion 10 racional

kelseniana

acerca de cual debe ser el alcance dela su aparente intelectuales

de los ju'ristas, entre

ma sin ser equivalente

a ellas, y que permita

operaciones

por tales norrnas.

en la nota de la pag.

In

lugar,

Estas

acotaciones

no serian

necesariamente

repud-iadas po. Alchourron

Bulygin. Ellos dirian que, indcpendientemente del tipo de actiwidad general de , los juristas en cuyo contexto se realiz.an las operaciones empiric:as y 10gicas que ellos caracterizan, portante destacar si la actividad implica vidades tales operaciones su caracter son concepwalmcn!e y racionaL una ciencia distif:JlguibJes y es im que justifica afirrnar que no cognoscitivo constituye

aun admitiendo te de manifiesto sultar engafioso constitutivos de otras actividades lectual lenguaje

que el des:arrolJo de estos autores se limite a poner simpLmenlos 3<:pectos cognoscitivos de la labor de 10s juristas, puede recentrar el analisis en estos aspectos car:acteriz.andolos como una "ciencia jurfdica:', cuando, de hecho, son secundarios a de los juristas se dieran tan limitadas que los autares en forma aislada, que sOJo con no calificarian constituirfan cierta como cientificas, un empresa y abuso intedel

y, si hipoteticamente de alcances podria

petulancia

de los juristas

ello'es gra;::ias a que ella in q:ue proponen

considerarse

una "ciencia".

Nadie llama, por ejemplo,

al perioy de sis-

volucr:a tales operaciones. cientfficas que ellos

EHos agregarian scfialan,

que el esquema

negar que los juristas

realiz.an de hecho cognoscitivas.

otras tareas. adif:mas de las acti que abandDnen csas otras _

dismo una ciencia. a pesar de que eJ involucre tareas de descripci6n tematizacion (por ejemplo, de los discursos polfticos).

ni recomendar

tareas, limitandose

alas puramente

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V. POSITIVISMO JURIDICO Y ESCEPTICISMO

ETICO

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,,- BuIystin examinan hs pD:>,b{cs llRJS pURiTicnre C~C''5CiT[-qs qUe 5e ;:'Ucdcl1 ~tribu-j; alas juristas. haeen penS3r que eS1a linea de analisis est<:iagotada y que no hay mngun otro aspecto oeulto en la teorizaci6n juridica que pueda ser rceonstruido de modo de mostrar su adecuaei6n a pautas de metodologia -cien tifiea, En cl fonda de csta prcoeupacion easi obscsiva par mostrar el caraeter cientifico de la actividad que desarrollan o,~Odri.~~,desarrOllar ~osju.ristas, jue " ga la carga emotiva favorable de la palabra clencla y la Idea dlfundlda de que ".\ , si una actividad intelectual no es cientifica, no tiene jerarqu ia te6rica y acade mica (24). Pero la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho posi eS!:!E..aactividadinteIectua:trilente compls!~.",._.s~cialmente importan~~ poi- sus -i!specloscognosclfivoS;"WfOpor ,s1i?fUnci' 'mll1e,n teme n tr0'atOfaTl\]2 ~~(lgnuas_.a~ .. J.g_c;~mS[~.iIel-de!~'C ,'oSltivo de talrn~~~ ~~. ~aceI\~deales de justicia y racionalida . Que" esf,Cilclividiid'sehaga a no acreedora deIT~nroso nombre de ';"ciencia'"';en nada incide en el reconocimiento de que constituye una tarea de enorrne importancia social y que exige una gran sofisticaci6n intelectual en sus cuItores.

0:0

Pero la adhesion de los autores, cuyos modelos de ciencia juridica hemos examinado, a la concepci6n positivista (par oposicion al enfoque iusnatura lista) y al punta de vista de que las decisiones y propuestas en materia valorativa son eminentemente irracionales, pueden hacer pcnsar que hay una razon mas profunda que la mera aureola emotiva favorable de la palabra "ciencia" para preocuparse por construir un modelo de actividad de los juristas puramente cognoscitiva y axiol6gicamente neu tral. Si la concepci6n positivista que de fien de una pulcra separacion entre el derecho y la moral, est:l justificada, y si los juicios de valor son relativos y subjetivos y constituyen la mera expresion de emociones irracionales, habria razones de sabra para descalificar a la labor de Ios juristas de forrnular propuestas valorativas para la reconstrucci6n del sistema juridico, y para concentrarse en los aspectos cognoscitivos, modestos a no, de la -labor te6rica frente al derecho. La proxima conferencia estara dedicada a la discusion de esta postura.

Com. ?.se ha sugerido al final de la confercncia precedentc, detras de los modelos de ciencia juridica propuestos par autores de inspiraci6n posi. tivista puede estar la idea subyacente, y que en el caso de algunos de ellos se formula'expl icitamente, de que las cuestiones valorativas no s610 no pueden ser objeto de un tratamiento "cientifico" (10 cual constituye una posici6n razonable, dado el significado mas a menos ortodoxo de la palabra "ciencia") sino que ni siquicra pueden ser encar,t'das en fonna racional. Esto implicaria que en la rhedida en que la actividad de los jurist as que estamos preocupados par reconstruir pretende ser una actividad tearica controlada par criterios metodol6gicos que perrniten evaluar inter-subjetivamente 10s resultados obtenidos, toda consideracion de Indole valorativa debe ser excIuida del ambito de esa actividad. Esto esta generalmente asociado can la idea, no suficientemente articulada, de que las posturas aXioI6gicas"~..aJ:'UJ1.e.Glmen{i_ materia de decisiones, de aetas de volun tad, y"nop~~t~necen a la esfera del 'faionafiiiento'-.-poreso es q~e se piensa que t~Ies cu~~tio~e~"~~-;:~~p~nci~~ C'xCTUsivamcll(c-';J'!os0rganos que estan racultados para adoptar decisioncs. comoellegislador y el juez- y no a te6ricos cuyas decisiones son ineficaces. Es como si la irracionalidad que se supone inheren te a toda toma de posici6n en materia valorativa fuera, de algun modo, sancada cuando los que adoptan la decision en cuesti6n siguen ciertos procedimientos que Ie otorgan validez juridica y cuando tal decisi6n tiene consecuencias practicas relevantes. Esto perrnitiria explicar porque los autores, cuyas ideas he resei'iado, no parecen estar tan dispuestos a descalificar como "irracional" toda Ja labor legislativa y judicial, como 10 estan en relacian ala actividad de Ios jurist as consistente en recomendar ciertas soluciones normativas. Una primera cuesti6n que conviene dilucidar es si esta postura, justi. llcada a no, es inherente a la concepci6n positivista del derecho.

No es una novedad decir que la expresion "positivismojuridico" es sumamente ambigua y que designarosiciones no solamente diferentes sino, en algunos casos, mutuamente excluyentes. Muchas de estas posiciones no fueron nunca sustentadas por los representantes centrales de esta corriente, aunque" a veces, son atribuidas a ellos por sus oponentes; otras tesis que se suelen asociar con el positivismo son endosadas por algunos autores positivistas pero no como un aspecto esencial de su concepcion positivista; aun otras posturas que se adscriben al positivismo son defendidas por algunos autores de esta corriente como un presupuesto 0 como una consecuencia de 10 que ellos asumen como la posicion central del positivismo, sin que, por ello, se identifiquen con esta posicion. Por ejemplo, la idea, muy difundida entre los adherentesaliusnaturalis_ mo, de que el positivismo considera que cualquier sistema vigente, que satisface /\Ias condiciones facticas que, segun esta concepci6n, permite identificarlo coII derecho, esta moralmentejustificado y debe ser observado y aplicado, no es \, \ aceptada par ninglin positivista serio. Autores como Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Ross, siempre han sostenido enfatlcamente que la calificaci6n de un orden como juridico, de acuerdo a los criterios que ellos proponen, no tiene absolutamente ninguna implicacion respecto de cual es la actitud moral que debemos tener hacia el, siendo, en consecuencia, perfectamente consistente afirmar que un sistema vigente es derecho pero que tenemos el deber moral de no obedecerlo 0 de no aplicarlo. Ross ha lIamado "pseudo--positivismo" a la posicion que sostiene que tOOoderecho positivo esta moralmentejustificado, para distinguir10 de la postura que los positivistas realmente defienden.

veer soluciones para cualquier caso concebible. De este modo, estos autores \ no niegan que en much as ocasiones los jueces tengan que recurrir a pautas 1)" extra-juridicas, por ejemplo a principios morales, para resolver un caso respecto del cual el derecho es indeterminado.

.-----------...
Lac:esiscentral del pOSitivis6:0 que comparten pensadores cuyos enfoques difieien-=en-tantosotrosaspectos como Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Ross, es que el derecho es un fenomeno social que puede identificarse sobre la base eXcluSIVaaecle-ita-~ propie(liides'TaCtici~~<con ciertas calificaciones en e1'caso de Kelsen, como hemosvisto)y sin necesidad de adoptar, para proceder a tal identificacion, postura\,(llorativ~l alguna~'Aun- cuando'la-adop~i6n de"posiciorre3'morales es decisiva para muchas otras cuestiones, como la de decldir si se debe 0 no obedecer 10 que el derecho dispone"el positivismo sostiene que una tom~..cJ~ PC?~i~ion..~.iol.Qgi~.a~~jrreleYant~.para}~~J~entiflcaci6hde' un -ordenJu-~idico. EI lema delpositivisillQ es que el derecho qu;;-"e'swpuedeYr debe~se-r-=dlSifug~}.sl_(). d_~I' _d!!~~hQ"qll_e , d~acuerdo rt~~'p~i;C;p;os-valora tivos, "debe ser".

Jmo

ade

~Cu:il es la relacion entre esta tesis central del positivismo y el excepticismo en materia etica?

Tampoco la mayoria de los positivistas adhieren a la tesis "formalista" de ( .' }l~e .el derecho se :educe a leyes, 0 ~ea a un conju~to de standards generales ex\~,. / plicltamente sanclOnados por autondades centrah~adas; autores. como Kelsen, Ross y Hart, sostienen que el derecho puede estar mtegrado no solo por norm as legisladas sino tambien por normas consuetudinarias, jurisprudenciales, etc. (y, segun algunos autores, 'incluso par principios morales que losjueces efectivarllente accptan en sus decisiones). A pesar de la tesis de Kelsen de que el sistemajuridico no presenta lagunas 0 contradicciones -que, de cualquier modo, este autor no vincula con su postura positivista-, la mayoria de los autores positivistas contemporaneos no defienden la idea de que el derecho es un sistema auto--suficiente para pro-\

I ... t

Sin duda positivistas como Kelsen y Ross asumen una posici6n esceptica acerca de la posibilidad de demostrar racionalmente Ia validez de juicios valorativos. Para estos autores, estos juicios no tienen contenido cognoscitivo y no son "demostrables", en ningun sentido mas 0 menos estricto de la palabra. Los juicios en cuestion son meras expresiones de emociones 0 actitudes, que varian de persona a persona y de sociedad a sociedad, y no pueden justificarse ofreciendo genuinas razones en su apoyo; los intentos de justificarlos son meras "racionalizaciones". Estos autores sostienen, consecuentemen, te, que las definiciones que se han pretendido producir para cap tar cl puesto significado cognoscitivo de exp!~~io~s eticas como "justicia", constituyen_L~r~l1~las vacuas, y que esto es inevitable puesto que tales expresione no tienen significado descriptivo que una definicion pucda recoger.

SUI

Para estos juristas, la conexion entre la tesis central del positivismo y es- [ ta postura acerea del caracter de los juicios de valor es muy clara:.si l~~j~LciOS._~I,.~_ dicos no son demostrables racionalmente, es absurdo hacer depender la lden- .. _.-". -_.. ..._-_ .._-------------_._----------_ .._ ..-~-... .._~---_._---,

tificacion de un orden juridico de tales juicios de valor. Si se procedjera de este modo , ..cada uno'calificaria'ono como "derecho" a un orden normativo se gUn las actitudes emativas que tuviera hacia el. Es pasible que debamos ad mitir como inevitable la existencia en nuestro lenguaje de expresiones que no sirven para dar cuenta de la realidad sino para dar rienda suelta a nuestras emociones 0 para prov.ocarlas en las demas, pero es totalrnente irrazonable pretender convertir a la palabra "derecho" en una de aquellas expresiones, cuando en eI lenguaje ordinaria ella llarece tener un significado cognoscitivo mas 0 menos defmido, y la g~nte, generalmente, coincide en identificar co mo derecho a ciertos fen6menos sociales, aunque difieran en sus actitudes e motivas hacia tales fen6menos. Sin dec6mo etica no Bentham embargo, esta conexion entre 1a tesis central del positivismo acerca debe defmirse el concepto de derecho y el escepticismo en materia se presenta en absolu to en las teodas de auto res positivist as como y Hart ..

tensa obra. Sin embargo, buena parte de sus trabajos estan dedicados a discutir cuestiones axiol6gicas tales como la justificaci6n de la pena y eJ reeonocimiento juridic.o de la moral positiva, dando la impresion de q~ no considera a esta empresa un ejercicio irracional que consiste meramente en expresar actitudes emotivas. Por otro lado, en su defensa de la tesis positivista, Hart no recurre a argumentos fundados en el caracter relativo 0 en la indemostrabilidao de los juicios de valor. Se podria preguntar cual es eJ fundamcnto de la tesis positivista de que' eI concepto \Ie derecho debe defmirse en temlinos puramente descriptivos y valorativamente neutrales, euando esta tesis no se combina can una posicion esceptica el-l.4TIateria etica. La respuesta plausible es que, en primer lugar, la admision de que los desacuerdos valorativos pueden resolverse par procedimientos racionales no implica negar que la gente difiere, de hecho,amplia mente en sus juicios valarativos; can 10 que, si la identificacion de un orden juridico dependiera de tales juicios, la gente diferirfa grandemente acerca de 10 que es eI derecho de una comunidad. En segundo temlino, la aceptacion de la tesis de que la critica axio16gica de ciertos fenomenos esta sujeta a un proceso de argumentaci6n racional que pennite, en principio, dirinlir diferencias de opinion, no lien a desconocer las ventajas de distinguir claramente la identificacion de los fen6menos en cuestion de su valoracion crHica; la confusion entre la descripci6n de la realidad y la expresion de nuestras ideales . aunque sean ideales que puedan defenderse dando razones en su apoyo, peIjudica tanto nuestra comprension de tal realidad como la eficada de nuestra apreciacion axiologica de la misma. En tercer lugar, no se puede desconocer que un componen te importan te de toda sociedad csta cOllstituido por un tip a de fen6menos que tienen en comun ciertas propiedades facticas, independientemente de que difieran en aspectos axialogicamente relevantes, y que una descripci6n lucida de la realidad social exige contar can un concepto (bajo el' nombre "derecho" 0 cualquier otro) que identifique a tales fen6menos sabre la base de sus propiedades comunes. Por ultimo, es un hecho que el lenguaje ordinario de la gente induye algun uso de la palabra "derecho" que cumple la funcion que se acaba de mencionar, 0 sea que sirve para identificar cierto fen6meno social indepeniliente de nuestra apreciacion valorativa del mismo;, siendo esto asi, no se vepor que la mosofia del derecho no habrfa de proponerse realizar una reconstruccion racional de este uso pl1ramente descriptivo de la expresi6n "derecho". Es importante, entonces, no confundir la concepci6n positivista con el

Bentham, como se sabe, fue practicamente el fundador de una Wca utilitarista articulada y comprehensiva. EI u tilitarismo se presenta, en primer tennino, como una teorfa de etica normativa que sostiene, dicho crudamente, que el bien intrinseco es la felicidad general y que un acto es moralrnente correcto 0 incorrecto seglin que el balance neto de sus consecuencias contribuya a afecte negativamente tal felicidad general. Pero el utilitarismo tam bien ha sido propuesto corn~ una teoria meta-etica acerca del status logico de los jui cios de valor. En este sentido, el utilitarismo es una concepcion naturalista objetivista que sostiene que los juicios eticos son descriptivos de ciertos estados de cosas y que 10 que describen es independiente de las actitudes subjetivas de la gente. Precisamente 10 que describe un juicio que afirma que un acto es rnoralrnente conecto 0 justo es su propiedad empirica de contribuir a in crernentar la felicidad general. De modo que, en el caso de Bentham, la tesis positivista de que el derecho debe identificarse sobre la base de ciertos datos que no incIuyen propiedades valorativas, no presuponia un escepticismo en materiaetica, sino que, al contrario, se combinaba con un enfoque etico segUn el cual los juicios de valor hacen referencia a circunstancias empiricas y su verdad es demostrable racionalmente. Hart es mucho men os definido acerca del status logico de los juicios eticos, no habiendo, que yo sepa, encarado directamente Ja cuestion en su ex-

escepticismo etico. La tesis del positivismo de que el concepto de derecho debe definirse en terminos valorativamente neutrales, es compatible tanto con la posicion que rechaza toda posibilidad de demostrar racionalmente la validez de juicios morales como con la posicion opuesta que asigna a la razon un papel decisivo para dirimir conflictos e1jcos. No hay, por 10 tanto, una vinculacion necesaria entreel enfoque positivista y la postura que pretende excluir de la actividad de los juristas teoricos toda elaboracion de indole aXiologica sobre la base de que este tipo de elaboracion es impropia de una empresa tearica sometida a criterios de racionalidad. Sin embargo, la dificuItad que esta ultima posicion pone de manifiesto no se desvanece una vez que se muestra su independencia de la tesis central del positivismo; este 0 no vinculado con la concepcion positivista, el escepticismo etico constituye un obstaculo en contra de reconocer la legitimidad de encarar una critica axiologica como parte esencial de la teorizacion en materia juddica. En la medida en que convengamos en que la formulaci6n de teodas jurfdicas debe consistir en algo mas que testimonios de nuestras convicciones subjetivas 0 exhortaciones que apelan a actitudes emotivas, la concepci6n que identifica alas juicios de valor con tales modalidades expresivas, conduce inevitablemente a excluir de la actividad de los juristas tearicos todo intento de evaluar 0 re-formular el sistema juridico positive de acuerdo a principios e ideales axiologicos. Esto nos obliga a analizar un poco mas de cerca la posi cion esceptica en materia etica. El escepticismo etieo se suele asociar con el relativismo, el subjetivis. mo y el emotivismo, hasta el punto que autores como Kelsen y Ross a veces hacen explicita su posicion esceptica diciendo, 0 bien que los juicios de valor son relativos, 0 que son meramente subjetivos 0 que expresan emociones, asumiendo, aparentemente, que estas calificaciolles son equivalentes. Sin embargo, estos r6tulos hacen referencia a posiciones diferentes, que, incluso, no corresponden al mismo nivel de amUis\:;. El relativismo Hieo puede formularse 0 bien como una tesis de etiea sociol6gica, 0 como una tesis de Mica normativa 0 como una tesis de metaetica 0 etica conceptual. Como una tesis de etica sociol6gica, el relativismo consiste en sostener que sociedades diferentes a grupos sociales distintos a veces divergen en sus

creencias morales, de modo que una pnictica 0 instituci6n que es considerada moralmente aceptable en uno de eUos es condenada como inmoral en otro. Obvios ejemplos de estos estan dados por las diferentes actitudes, en distintas sociedades y etapas hist6ricas hacia la esclavitud, el incesto, la eutanasia, el aborto, etc. En esta forma general el relativismo sociol6gico es indudablemente correcto, aunque a veces pueda discutirse si las sociedades en cuesti6n difieren realmente en sus principios morales basieos 0 si solamente difieren en las consecuencias particulares que extraen de tales principios, seglin las circunstancias facticas distintas que predominan en Ia respectiva sociedad 0 seglin las creencias vigentes acerca de tales clicunstancias facticas. De cualquier modo el relativismo sociol6gico no implica que las actitudes eticas divergentes que existen en distintas sociedades sean todas eUas valid as 0 que sea impo sible demostrar racionalmente que unas son moralmente superiores a otras. Uno puede aceptar que en distin tas sociedades hay diferentes pautas morales e incluso que los individuos de una misma sociedad difieren de hecho acerca de 10 que es bueno, justo 0 correcto, y, sin embargo, sostener que algunas de estas creencias son errancas y que pueden ofrecerse razones que demuestren su falsedad. EI relativismo que se presenta en el nivel de la etica normativa es mucho mas dificil de caracterizar. Una posible formulaci6n de este enfoque es que I!a correcci6n 0 incorreccion moral de un acto - y no solamente las ideas acerca de su coneccion 0 inconecci6n - varia segun la sociedad y momenta historico en que el acto es realizado. Esta tesis es solo plausible en cuanto se limita a poner de manifiesto que ias variaciones del contexto social e hist6rico en que se ejecuta el acto, detem1inan que este tenga aspectos 0 consecuencias diferentes que inciden sobre su calificacion moral. Pero sl esta tesis no se agota en sostener esto, no se ve por que nosotros debemos juzgar al acto diferentemente sCgUn la sociedad y el momento en que se ejecuta. Se podrfa, tal vez, responder que estamos obligados a aceptar esta conclusion porque la correccion 0 incorrecci6n de un acto depende de las actitudes que tengan hacia 61 las personas que conviven en el mismo contexto social con quien ejecuta ese acto. Si esta afirmacion no implica una tesis acerca del significado de terminos como "correcto" - 0 sea si ella no es una postura de indole meta-etica, como las que discutiremos mas tarde -no es claro que es 10 que ella quiere decir. Una posible interpretacion eS que existe un principio moral segUn el cual uno debc comportarse en conformidad con las reglas, actitudes y creencias que constituyen la moralidad vigente en su sociedad; pero este principio-

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nexlOn parti., elf con Ia pl)stura re!atil"ist3. cl l11isnll' tip,) llL' JctituJ pl)Jr\~1 legi' lamcnti: darse en rc!aei,)n 3. crecllci3.s 3.eerc3. de heeh,)s CIJlplrieos. Pera d eces se interpreta esta actitud como si ella condujera a decir cosas de este tipo: "crea que este acto es correcto, pero tambicn creo que quien sostiene que este acto es incorrecto puede tener rnon": esta es claramente contradictorio, puesto que si yo creo que el acto en cuestion es correeto, creo por 10 tanto, que no cs incorrecto, y, en COlISCCIICIlCi;l,crco que qlliell sostiene que 10 es, esta equivocado (por mas inscgura y c<llllclos<l que rni creencia sea). Lo absurdo de esta postura relativist a radica en que ella conduce a que uno adoptc si111ultanc~l1ente dos perspectivas incompatibles: por un lado la de quien emite un cierto juicio moral en c@ntraposicion al de un antagonista, y, par el otro, la de una especie de observador imparcial que est:1 fuera de la controversia y que asigna el mismo peso al juicio moral que uno rnismo emite y aJ juicio moral opuesto de nuest ro con trincanle. Pero el relativisrno tambien se puede plantear en un nivcl distinto a los dos anteriores, en el nivel eorrespondiente a la meta-diea 0 etica tea rica. En este sentido. cl rel;ltivisl1lo constituye una postura acerca del signiricado de los terminos cticus, del slatus 1l1gico de los juicios de valor y de la posibilidad de demostrar racianalmente la validez de tales juicios. Este tipo de relativismo se confunde con el subjetivismo y el emotivismo. EI subjetivismo constituye una teoria etlca "naturalista", 0 sea una teoria, segun la cual los terminos dicos tienen significado descriptivo y los juicios de valor dan cuenta de ciertos estadas de cosas de indole empirica. Su peculiaridad esta dada por el hecha de sosteller que los juicios eticos describen aClitudcs subjclivas de quielles los farmulan. Dc este moda, una de las versiones mas populares de esla teoria sostiene que afimlar, por ejemplo. "este acto es correeto" es equivalente a afirmar "ya apruebo que se haga tal casa" 0 a "mi me gusta a eomplace que se haga tal cosa". Es de haeer natar que esta postura tiene consecuencias que no estan generalmente asociadas con el esceplicismo etico: segun ella, las juicios de valor son susceptibles de ser caJificados como verdaderos 0 falsos y su verdad 0 falsedad puede, en principia. detenninarse por medias empiricos (por ejemplo, sometiendo al sujeta que fanllllia el juicia a alglln tipa de test psicologica para verificar si realmente aprueba a Ie gusta la que Cl dice que es correcto). Para esta cancep-! cion. no es tanto que las controversias eticas no puedan dirimirse racional-I

La tesis relativista en el pl3no normativo tambicn se puede, y se sueIe, formular diciendo que debemos tolcrar las creencias y pautas morales que otra gente 0 socledad sustenta y que no debemos illlerrerir con los 3clas fundados en tales creencias 0 pautas morales. Pert) esta postu ra es clarameJlte absurda porque hace del relativismo una posicion inconsistente: el princiRio de toleran ci~ ~!:1~ in ~eJr.eLel1_cill:9.':I~_eU~. P r()cl.aI]l<l_no_e s,_e) mi~Il)_O_,_ll-nprinci-pi~~ t i vj~~llofuera, ten?riamos que consider:!r igualmente vaUch a u;l"prirlcjpio ojJ-ues.to vigente -en-otra-soCIe(i;id~-q~~pr~s~rib-i~r~-i~ terr con 1as creeneiaSl11Ora:!es de otros (I).Eri-es-ie-espi~itu. el relativista se-pl:e~e~la ~ ~~Cl'S-C~~;~llun indi. v(du-o-mode-~ado y razonable que no afirma dogmaticamente ningllll Juicio moral, sino que 10 hace s610 en fonna tentativa. manifestandu su disposieion a revisar su juicio si se Ie muestran razones para clio: cl. t ipicamentc, diria "creo que este acto es conecto. pero podria muy bien estar equivocado". En cuanto esto es una expresi6n de una actitud insegura 0 par la menus caute, losa ante ciertas creeneias, no hay nada que objetar y no tiene ninguna eu-

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mente sino que no hay genuinas controversias eticas. Cuando un individllo dice que algo es~mbrarrrienTecc)ffedo-y"61i'0dice-que es moralmente incorrecto, no hay ninguna disputa entre ambos, puesto que cada uno de ell os esta describiendo sus actitudes diferentes: uno est a afirmando "a mi me gusta este acto", mientras el otro afirma "a mi no me gusta". Pero en im,_ \plicar esta consecuencia justamente reside la pri~cipaI debilidad dc la teo," )ria subjetivista, puesto que uno de los datos mas firmes de nuestra expe A ~iencia moral t~S, precisamente, que hay controversias eticas, que hay casos en que alguien afirma algo en materia moral que otros rechazan y que, en esos casos, nadie se quedaria con forme si se les dijera que no hay desacuerdo entre ellos, puesto que cada uno "Selimita a describir sus diferentes gustos, actitudes 0 inclinaciones. Esto se debe, obviamente, a que "bueno" 0 "correcto" no significan en el usa ordinario 10 que el subjetivisl110 sostiene, y la forma de demostrarlo es mediante el metodo de"la pregunta abierta" seglin fue Hamado por Moore: si alguien dice "yo apruebo (0 a mi me gusta) este acto", tiene perfecto sentido preguntarle "admitiendo que a Ud. Ie gusta i,cree, sin embargo, que este acto es conecto?". Si hay alguna relacion entre el significado de terminos como "bueno" 0 "conecto" y la aprobacion, ella no consiste en que ellos signifiquen "10 que es aprobado" sino, en todu caso, "10 quees digno de aprobacion, 10 que es aprobable".

no descriptivista de los juicios eticos coinciden en que estos no pueden ser verdaderos ni falsos y que no pueden inferirse de proposiciones acerca de hechos empiricos. A los intentos de proceder a tal inferencia los descalifican, si guiendo a Moore, como viciados por la lIamada "falacia naturalista". EI no descriptivismo pretende, ademas, praporcionar una explicacion convincente LIela conexi6n necesaria que parece haber entre los juicios morales y la voluntad 0 inclinaci6n a realizar ciertas acciones: Si los jUicios morales expresan actitudes emotivas 0 tienden a provocarlas en otras 0 inlplican 1a aceptaci6n de ciertos imperativos de conducta, uno puede percibir por que tales juicios tienen capacidad para promover determinados comportamientos, 10 que, a pri mera vista, no resu1ta claro en e1 casu de concepciones descriptivistas. EI hecho de que el no-descriptivismo este, aparentemente, en condiciones de dar respuesta, primero , a la inquietud acerca de que es 10 que permanece constante en usos muy disrmiJes de expresiones como "bueno", segundo, a la sospecha de que hay una especie de "abismo 16gico" entre hechos empiricos y valores, y, tercero, a la inlpresi6n de que los juicios eticos, tienen una dinlension pragmatica caracteristica, hace de esta concepci6n una teorla etica muy atractiva y convincente. La consecuencia de aceptar esta posici6n es, obviamente, la adopci6n de un punto de vista esceptico acerca de)a posibilidad de demostrar in tersubjetivamente cual de dos jUicios eticos basicos de contenido opuesto es valido, una vez que tales juicios satisfacen ciertas propiedades formalcs (como la universalizacion y la coherencia). Sin embargo, el no-descriptivismo objeciones fundadas. ha sido objeto, recientemente, de

EI emotivismo, y su versi6n mas sofisticada constituida par el prescriptivismo de Hare, eluden algunas de las inlplicaciones mas insatisfactorias del subjetivismo. Para esta concepci6n la conexi6n entre los temlinos eticos y las actitudes subjetivas de quienes los emplean no est a dada por el hecho de que palabras como "conccto" 0 "bueno" describen tales actitudes sino que las expresaJJ. Segun el emotivismo, las palabras eticas se caracterizan por no tener un significado cognoscitivo central y uniforme en los distintos usos, teniendo en cambia un significado emotivo que pCl1nanecc constante en los di fcrentes contextos en que tales expresiones son cmpleadas y que consiste en su capacidad para transmitir actitudes emotivas del que las ern plea 0 para provocarlas en sus interJocutores. La posicion prescriptivista de Hare se distingue del emotivismo por sostener que los temlinos eticos se caracterizan por tener no un significado emotivo, sino un sIgnificado "valorativo" que haee que tales expresianes tengan, cuando son empleadas, una "fuerza de recomendacion", y que los juicios en que ellas aparecen impliquen un imperativo en prirnera persona y, debido a la universalizaci6n inherente a todo juicio etieo, un cuasi-inlperativo de alcance universal. Ambas variantes de la concepci6n

En primer lugar, se ha objetado que confunde el signijicadc de una expresi6n con su juerza, 0 entre 10 que Austin ha Hamado el ac!~'l()~u<:il?~aria" y el acto "ilocucionario" que uno realizaal formular_tl:_n~._oracion; en, oITaspalabras;esfa-Concepclon confunde el significado de 10 que dice, \

uno:,

can 1_()5!ueun<l~,decir)oque dice.: .E~~res~r. emocioiles-b-prescn~s 10 que uno hace~a- veces cuando formula JUICIOS ehcos, pero esto es relahvamente independiente del significado de tales jUicios (se puede recomendar a1. go mediante jUicios que nadie dudaria en calificar de descriptivos). De este modo, esta teoria constituye una concepcion no acerca de los juicios eticos, sino del discurso etico, 0 sea de 10 que hacemos cuando formulamos explfcita y publicamente ciertos juicios Wcos. La teoria no parece dar cuenta del sta-

tus de 10s juicios de valor cuando, por ejempl0, deliberamos acerca de la correccion 0 incomccion moral de un acto (2).

en soliloquio

En segundo lugar, el canicter de falacia de la Hamada "falacia natura!ista", que los no descriptivist&5 imputan alas concepciones que identifican 10s conceptos Hicos con propie.dades empiricas, tambien ha sido puesto en te~ la de jUicio. W. K. Frankena (3) ha mostrado lucidamente que esta no es una falacia en el sentido estricto de la palabra sino que, 10 que se imputa a los naturalistall bajo el r6tulo de "falacia naturalista", es el error de confundir una propiedad con otra 0 de intentar defmir 10 indefinible. Aim asi, dice Frankena, esto no puede ser alegado como un argumento en favor de concepciones no-naturalistas sino que, en el mejor de los casos, s610 puede defenderse como una conclusi6n de argumentos independientes que demuestren que las expre5iones eticas no designan propiedades faeticas. Cuando se alega que juicios del "deber ser" no pueden ser inferidos de juicios del "ser", primero hay que demostrar que los juicios del primer tipo no pueden ser analizados como juicios descriptivos. Por supuesto que hay juicios del "deber ser", como las 6r denes 0 mandatos, que no constituyen descripciones ni pueden inferirse de descripciones; pero la cuesti6n consiste, precisamente en determinar si tndos los juicios del "deber ser" son anaJogos alas 6rdenes 0 man datos, 0 5i hay una' categoria de juicios de este tipo que tienen contenido descriptive ( y que no se limitan a describir prescripciones). Finalmente, se ha objetado tambien que la adhesi6n a una concepci6n emotivista 0 prescriptivista de los juicios eticos no es la unica alternativa que permite explicar la conexi6n intrfnseca que parece haber entre tales juicios y la motivaci6n de determmad.u con<l.uctas. Autores como B. Williams, G. Warnock, Ph. Foot, J. Rawls, etc (4) han intentado mostrar que terminos como "bueno" 0 "correcto" pueden tener un significado descriptivo tal que, dados ciertQs motivos generales que suelen tener los hombres para actuar, callficar a algo como bueno 0 correcto puede ser relevante para actualizar esos motivos y determinar un cierto curso de acci6n. La cuesti6n acerca del significado de las expresiones eticas, del status 16gico de los juicios de valor y de la posibilidad de justificar racionalmente principios morales ultimos es un tema de discusi6n que permanece abierto y que resulta permanentemente enriquecido por aportes cada vez mas sofisticados, tendientes a elucidar complejos problemas de epistemologfa, logic a y

ftIosoffa del lenguaje. Obviamente, los argumentos esccpticos siguen provocando genuina perplejidad y deben ser cuidadosamente considerados, pero, dadas las dificultades para fundamen tar tales argumentos en una concepci6n plausible acerca dellenguaje moral, resulta insatisfactorio ese escepticismo corriente que se defiende dogmaticamente y "a priori" de cualquier intento de ofrecer justificaciones racionales para los juicios de valor. 5i bien es verdad qve las controversias valorativas parecen distinguirse radicalmente de otro tipo de controversias por el hecho de que dos personas normales en la misma situacion observacional y usando cl mismo aparato conceptual puedcn seguir insistiendo. sinceramente en juicios morales contrapuestos, tambien es cierto que generalmente pensamos que nuestros juicios morales pueden ser verda deros 0 fais.os y que, a diferencia de los juicios acerca de gustos, son susceptibles de apoyarse en cierto tipo de razones. Es posible que los principios morales ultimos que sustentamos no pue dan fundamentarse sino en ciertas intuiciones basicas que no pueden ser, a su vez, justificadas. Pero, en primer lugar, raramente estamos en c.on~~io~e~ de asegurar que cierto principio cuya validez defendemos es un pnn.cIP.lO U.ltlffio y que no podemos encontrar otro principio mas basico que ~ermlta JUStl~C~' 10. En segundo lugar, la tarea de presentar un. sistema conslstente de ~r:nClpios Ultimos que den cuenta de nuestras intuiciones morales es una actlvldad raelonal sumamente importante, tanto mas cuando puede esperarse que gente de la misma comunidad cultural compartira buena parte de tales intuicionesbasicas. En tercer lugar, la mayoria de las controversias Hicas que sesuelen, de hecho, presentar no involucran diferencias en cuanto a los principios ultimos sino diferencias en cuanto alas consecuencias que se debenextraer de tales principios para resolver cuestiones especfticas. Esto hace que consi~eraciones logicas respecto de la deducibilidad de tales supuestas consecuenCIaS y de la coherencia entre diferentes juicios valorativos especificos, consideraciones acerca del alcance de los conceptos que empleamos para formular tales juicios valorativos, y consideraciones relativas a los hechos empfricos que determinan diferentes implicaciones de los principios tIltimos, sean relevantes para dirimir posibles conflictos valorativos. Si observamos 10 que ocurre en buena parte de las poIemicas valorativas que se presentan en un nivel teorico, como las controvers~as ac:rc~ de 1~justificaci6n de la pena, la legitimidad del abort 0 y la eu tanasl3, la ]llstIficacl6n de leyes paternalistas, el alcance de los derechos individuales, diferentes criterios

secuencias r . . .. ncepto de mtenclOflY se explora las can como el tratogl~as que el pnnClplO asi interpretado tiene para ciertos casos del princi i arr:Ielnt~ de los he~~os negligentes -, re-ajustlindose la formulaci6n modo de Ppro a mterpretac.lOn del lenguaje usado para tal formulaci6n de e Hlr consecuenClas contra -intuitivas' s . .. cuesti6n con otros principios "prima facie" I contrasta el ~rmclplO en dos al mismo raced' . , ~USI es, que han sIdo sometizada para prev~nir ac:~e~~~~~~mo el P~ClPlO que la sociedad esta autoritencia entre las consecue . d Pal or me~lO. d~ penas - y se examina la consis. nClas e t es pnnc1plOs, ref o filluland 0 . sano, estos principios para elimina 'bl .. se, Sl es nece tenta 1 d r POSI es contradlcclOnes entre eilos' se in , uego, etectar un princ" d principios anteri.)res y este p~~;;.o e ~ayor g~neralidad que implique 105 ceso de anal' .' I mas gener es sometido al mismo pro ISISconceptual, deTerminacion de su .. vis nuestras intuiciones y contraste co t ~ consecuenClas l6g1cas vis ti n ne que es posible formular un PrinCiPiO a~ ras .rrmCiPIalS,ha.sta qu~ se supoEs . rt n mas gener , y aSI suceslvamente c1e 0 que en este proceso se . que, te6ricamente estam d t' r~curre a nuestras .convicciones intuitivas y ' as es ma as a llegar a un clerto nivel en la discusi6n en que ..d e b amos decJarar que e 1" . a que arribamos es "ultim " pnnclplO puede mfenrse de otro principio mas basico; pero tambien es ve d d 0 Y no curso de tal' r a que en el contrincant:r~~e~~e~c~::~~I~~azonesl q u~ p~e,den oponerse a hipotetico . que e prmclplo que defendemos tiene con-

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de distribuci6n econ6mica etc se advierte 1 raramente versan sabre .'..' . c ~ramente que tales polemicas En tales controversias ~:rc:~~~OnSlde:ados uJtim~S por 10s contendientes. curso: se enfrenta primero un c'e ~ n~.es ro razonamlento adopta el siguiente ponsabilidad penal deb 1 r 0 IpO ~e problema por ejemplo si la res . e presuponer 0 no Clertas actitudes subjetivas y se sen t a tentatlvamente un determinado . ., pre reflejar nuestras intuiciones -par ejemPI~r:uC:~I~d~~;:C~esolve:~~, que pare.ce

Esto no ha sido negado por pnicticamente ningUn mosofo moral respetable, no obstante 10 cual se ha producido una especie de vulgarizaci6n deformante -de algunas concepciones eticas, suponiendose que ellas vedan todo razonamiento en materia moral y excluyen al discurso axio16gico del ambito de la especulaci6n te6rica "seria". De este modo, a diferencia del escepticismo fllos6fico referido a principios y postulados basicos de las ciencias naturales Y de las matematicas, que no ha inhibido a 105 cientificos a proseguir con su actividad, el escepticismo etico ha obtenido una suerte de auto-conflrmaci6n, desalentando a illtelectuales, preocupados por desarrollar una &ctividad te6rica con jerarquia academica, a encarar la discusi6n de problemas axio16gicos, bajo la suposicion de que eHo corresponde s610 a predicadores, visionarios 0 propagandistas politicos, de los alcances

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E8to tiene una obvia relevancia para la determinacion

de 1a actividad intelectual que los juristas te6ricos pueden leg1timamente encarar. En la medida en que se admita que la argumentaci6n racional juega un importante rol en la discusi6n de cuestiones axiol6gicas, no hay raz6n "a priori" para que los te6ricos del derecho deban abstenerse de seguir cumpliendo su influyente funci6n de proponer altemativas para re-formular el sistema juridico de tal modo de adecuarlo a ciertos postulados valorativos. Aun mas, es en relaciOn a esta funci6n que el desarrollo de Alchourr6n \ y Bulygin, que hemos discutido en la conferencia precedent~, respecto del concepto de sistema Y de la actividad de sistematizacion, es >umamente esdarecedor para dar cuenta de la estructura de las teorias juridk.as y de su adecuaci6n a canones de racionalidad. Mientras que la sistematizaci6n tiene, como villos, un alcance muy hmitado euando se la constrifie a los enunciados que integran un orden juridico positivo, ella cumple un papel fundamental euando se trata de adecuar el orden juridico a postulados axio16gicos: En es- '. te caso, 109.jU. ristas deben encarar como taJea preeminente la de integrar en un \. sistema consistente y 10 mas econ6mico po sible de principios valorativos considerados validos, alas normas juridicas positivas interpretadas de cierta forma. Para ello, no solamente deben sistematizar sus convicciones axio16g!cRS, 10 que~, como vimos, hacer eXElicTtas-rascoilSeCU-enciiis16gicaSde cierto~ eticos e in ten tar reemprilzarfos -porj:HinclpJosmas:.E-enerafeseq-ufva1ei1teS-;smo que-del)entaffibi6~-f~~ ~i~r-hip6tesis-i~ te ~-r~t~ tiv~;--d~~~jUri dicas v~~~~-9ue 1<!?_c-onsecuencias16glcas de tales nonnas sean compatibles y, si es posible, coincidentes con las que se in1lei-en ae 10s prmc1pIOS

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el opon.en ~e.estari3 dis?,uesto a aceptar 0 que elude otras que ' qtle e~prmClplO en cuestlOn no es incompatible can otros que el len d e, 0 que se mfiere de un . ., I d e fi tas distinciones conceptuales so/:aC:PlOtmaS general que el endosa, que cier . . ap as que otras para formular un prill C1P1~~e modo que este tenga las virtu des mencionadas etc Es' adm1t1endo la indemostrabilidad racional de 105 . .'. . daleClr que, aun la inevitable a elaci6n e . " pnnclplos mor es ultimos y '1' P , n clertos puntos cntlcos a convicci:mes intuitivas la razon lene un pape! cruslal en la deliberaci6n moral.

axio16gicos aceptados. En todo este proceso la inferencia explicit a de consecuencias 16gicas de ciertos enu:nciados y 10 que Alchourr6n y Bulygin lIaman "inducci6n juridica" tienen un rol crucial. Estos autores admiten expl icita mente que su modelo de actividad te6rica frente al derecho puede ser am pliado de esta forma, cuando sostienen que la base del orden nomlativo que se sistematiza no tiene que estar necesariamente integrada por las nomlas jurfdicas positivas (aunque creen, equivocadamente, que esta ampliaci6n implica una concepci6n iusnatura!ista) (5). De este modo el modelo que proponen es valido y fecundo en tanto y en cuanto se deje de lado sus comentarios mar ginales respecto de la "irracionalidad" de la tarea de asignar una interpreta cion semantica alas normas juridicas y la impropiedad de que los juristas teoricos encaren una re-formulaci6n del sistema positivo que "corresponde al legislador". Tambien es esclarecedor, para comprender el canicter racional de la actividad tea rica encaminada a reconstruir el sistema juridico para ajustarlo a pri~9pio.s-de ... -j.u~cia, 10 que estos autores dicen en relaci6n al hecho de que la ~istematiza~i6jJJes uno de los rasgos centrales que tiene!l..n comun las tede-~;;~-;sel~~~ -_.-cienclas-emP'fr'i~~0ncfepen-a:ientemen _ .. .._ ..\........-.~ sus respectivosaxiomas; 0 sea que, sin peIjuicio de la supuesta imposibilidad de justificar racionalmente los postulados valorativos ultimos que subyacen a la elaboraci6n de teorias juridicas, tal elabo~acion comparte con aquellas ciencias (sin que por ello merezca necesariamen te el titulo de "ciencia") la pretension de sistematizar ur.! .... C... Qfl.illnto de enunciados primitivos. Creo, entonces, que mientras !~~~em~!iZaci6n ~se transforma en una tarea que es frecuentemenfe 0 lerillnposi5fe 0 casi banal cuando ella es constre-

VI. EL MODELO DE UNA llCIENCIAll NORMATIVA DELDERECHO

Las preguntas que intento responder en esta conferencia fma! son las siguientes: Prii11ho i,por que Ios juristas te6ricos deben encarar la discusi6n de pautas y consideraciones de indole axiol6gica que son relevantes para determinar la justificabilidad de las nomlas juridicas positivas y su eventua! reformulacion? Segundo, suponiendo que los juristas deban encarar tal tipo de discusi6n i,cuales son los lineamientos generales a los que deberian conformarse sus elaboraciones teoricas'! La primera pregunta fundamentaci6n tiene una respuesta muy simple, pero que exige una

bastante compleja.

fiida a operar, en el marco de una supuesta ciencia empirica que se limita a dar cuenta del derecho positivo, ella adquiere enorrpe relevancia c~ ponente racional de la actividad normativa de re-formular el sistema en concordancia con principios vaIorativos. .----.EI desarrollo de esta conferencia se ha limitadc a intentar socavar la confianza con que frecuentemente se aduce que la actividad teorica frente al derecho debe eludir consideraciones y elaboraciones de indole axiologica para preservar su caracter racional. No he ofrecido, sin embargo, razones por las cuales los juristas te6ricos deberian encarar este tipo de empresa in telectua! :...... como de hecho 10 hacen, aunque muchas veces en forma encubierta-, ni he sugerido cuales deberian ser los lineamientos y alcances de este modelo de teorizaci6n juridica. Estos temas seran desarrollados en la siguiente, y ultima conferencia.

La respuesta es que la funci6n principal de la actividad de los juristas teoricas, que ha determinado su enorme importancia e inf1uencia en el desarrollo del derecho en los paises de la tradici6n con tinen tal-europea, es y ha sido siempre la de proporcionar guias para la administraci6n de justicia, ofreciendo orientaciones "de sententia ferenda ". En aquellos paises, como los del "common law" en que las elabaraciones de los juristas teoricos tienen escasa relevancia ... hasta \ el punto de que la idea de una "::iencia jurfdica" resulta totalmente extrma y ningun iusftl6sofo se preocupa por analizar su metod~logia y presupuestos epistemol6gicos - esta funci6n de suministrar pautas para las decisiones judiciales se da en forma mucho mas atenuada, y los escritares y profesores de derecho sue ... ! len limitarse ~ describir y sistemati~~~eglas legislativas y j~riSpru..denCiales I) vigentes. AqUI tenemos la aparentt paradoj1 de que cuan~.!TIau~..a.Lusti!nJ.0 juristas a los modelos "c.i~r.!Jm(;.Q_s_,:~u~I1!.os cC:I1]_~.l1.t.ado en las conferencias anteriores:-me-nos -se-considera a su actividad c~mo cientifica "i socialmente rele . vante. Par Cleifoque-~sraaufc).:rimitaci6;-d;'la-~ti~id-;ctde-l~uristas anglo . sajone~ no se debe a su convenciITileri1OGeque,d;~-;;te modo, respctan I~s c3.;O- j ileSde una verdadera ciencia juridica,sino principalmente, segun creo, a la ten-

dencia de la magistratura en esos paises a encarar por si misma la discusi6n de problemas te6ricos relevantes p'ara sus decisiones, tomando escasa noticia de las \ recomendaciones de 105 escritores de derecho (incluso existia en Inglaterra has ta hace muy poco la regIa no escrita y respetada s610 con ligeras desviaciones de que los jueces no deben citar en sus decisiones opiniones de escritores contemponineos)_ Curiosamente, los te6ricos que asumen con mas resoluci6n la critica de las decisiones judiciales y la tarea de proponer pautas generales para fu turas decisiones, no son los tratadistas especializados en las diferentes ramas juri. dicas, sino, sobre todo, los fil6sofos del derecho preocupados par determinar las bases axiol6gicas fundamentales sobre las que debe asentarse el orden juridico. Sin embargo, afirmar que la funci6n central de las elaboraciones que los ju ristas desarrollan consiste en guiar la administraci6n de justicia,no es una respues ta satisfactoria al interrogante de por que deben encarar la discusi6n de proble mas valorativos, a men as que se muestre que las decisiones judiciales dependen necesariamente de consideraciones axiol6gicas. Hay varias razones que determinan esa dependencia entre los falios de los jueces y la consideraci6n de principios valorativos, criterios de justicia, concepciones ideol6gicas, etc.

En pr..mer lugar, como ya se dijo repetidamente, los jueces deben en frentar el problema de asignar significado al lenguaje can que se expresan las normas que enos estan ob Iigados a aplicar segun las reglas de recooocimiento del sistema. En el caso de las nomus legisladas, hay una formulaci6n "can6nica" de tales normas que los jueces no pueden alterar, pero no hay, en cambia, un procedimiento canonico, vale decir homologado oficialtnente, para asignar referencia semantica a tal formulaci6n lingiifstica. Generalmente se supone, como algo obvio que no requiere fundamentaci6n especial, que las palabras de la ley tienen el significado que se les suele asignar en lo~ usos lingiiisticos corrientes, salvo el caso de algunas pocas expresiones tecnicas que s610 tienen significado, 0 tienen un significado especial, en contextos jUrfdicos. Sin em bargo, la razon de esta afirmaci6n dista de ser obvia. En contextos ajenos al derecho, la regia que prescribe interpretar las oraciones que formulamos seglin el usa comun dellenguaje es una mera guia practica que se apoya en la presuncion de que quien habla suele usar el lenguaje' con el mismo sentido con que se 10 emplea en su comunidad lingiiistica. Esta presunci6n es dejada de la-

do tan pronto como tenemos indicios de que el hablante ha empleado ciertas palabras con un significado heterodoxo, que diverge del que es usual en ellenguaje corriente. Aunque cuando hablamos del significado de alguna oraci6n incurrimos en cierta ambigiiedad, en general estaffi)sdispuestos a conceder que el depende, en ultima instancia de la intenci6n de quien la formul6 (es sugestivo que tanto en castellano como en ingIes la palabra "significado" "meaning" esta relacionada con "querer decir" - "to mean" -). La idea de que ellengullje legal tiene el significado que surge del empleo corriente de las palabras que integran tal lenguaje no puede, entonces, fundarse meramente en una concepcion segun la cua! toda pieza Iingiiistica tiene necesariamente el significado que se Ie asigna en la comunidad en cuyo contexto se emite. Para transformar a la "regIa del. usa comun", de una guia practica para inferir que es 10 que se quiso decir con cierta oraci6n a una prescripci6n acerca del significado que debe asignarse necesariamente alas palabras de la ley, de be recurrirse a consi deraciones axiologicas a pragm:Hicas. Estas son bastante obvias y estan, naturalmente, relacionadas can la exigencia de publicidad de las normj!s jurfdicas, a sea con la necesidad de facilitar el conocimiento de las prescripciones juridicas par parte de sus destinatarios; esto permite, a su vez, alcanzar cierto grado de previsibilidad de las decisiones judiciales que se apoyan en tales prescripciones. Pero una vez que se pone de manifiesto el tipo de consideraciones que favorecen recurrir a los usos corrientes para atribuir significado a! lenguaje legal, queda claro que tales consideraciones axiol6gicas no son absolutas, y deben ponerse en balance can otras consideraciones de la misma (n dole, como par ejemplo la necesidad de evitar soluciones gravemente injustas. Cuando los prop6sitos del 6rgano que emiti6 la norma juridica en cuesti6n no son claTOs, puede haber tanto fundanl~nto para afinnar que la obediencia a ese organa exige suponer que no ha pretendido consagrar tal injusticia y que ha usado ellenguaje can un significado distinto al ordinaria, como para sostener que esa obediencia s610 es compatible con el presupuesto de que tal organa ha seguido el usa corrien te al formular la norma en cuesti6n, aun cuando eso implique establecer soluciones que se consideran injustas. En segundo termino, aun admitiendo que e1lenguaje can que las normas juridicas son expresadas debe ser en tendido por los 6rganos de aplicaci6n de acuerdo al significado corriente en la comunidad lingiiistica, el sistema jurfdico puede presentar indetenninaciones de distinto tipo. Tales indeterminaciones pueden deberse a factores pragmaticos, como la incertidumbre acerca de la formulaci6n correcta de una norma juridica (sea porque se ttata de una

nonna consuetudinaria 0 jurisprudencial que no tiene fonnulacion can6nica o sea porque existen dudas acerca del tex to oficial de una nomla legislada), a factores semanticos 0 sintaclicos, como la ambigi.iedad, vaguedad y textura abierta del lenguaje legal interpretado de acuerdo al significado corriente 0 las ambigUedades de ciertas conectivas sin t<icticas, a factores 16gicos, como la existencia de lagunas y contradicciones en el sistema. EI pensamiento juridico tradicional esta imbuido, como se dijo en la primera conferencia, de una pertinaz tendencia a negar la existencia de indetenninaciones en el sistema juridico 0 , en todo caso, a sostener que existen -medios para resolver tales indeterminaciones que arrojan resultados univocos ~) y se apoyan en consideraciones "objetivas" y axiologicamente neutrales. Asi \.J se suele sostener que el lenguaje legal emplea conceptos que gozan de la abso{~; luta precision delos conceptos matematicos, como 10 ha sostenido Sebastian ,-,~\ . Soler en su polemica con Genaro R. Carrio (I). 0 que eI derecho es inheren.'''~ temente completo y consistente, tal como 10 ha afirmado, segun vimos, KeJ/ sen al negar la existencia de lagunas y contradicciones. Cuando se admite que / el derecho puede presentar indeterminaciones, se suele sostener , empero, que -"7i hay metodos de interpretacion, concepciones acerca de la "naturaleza juridica" del instituto regulado, teodas generales acerca de la estructura y finalidad .'1 'I del orden juridico, etc., que permiten resolver tales indeterminaciones en fori ma unfvoca y objetiva sin recurrir a consid~raciones <Di.iologicas. Sin embargo.

un ivocamen te median te tecnicas cLe_inle.rp_r:eJ_ac.LQ!LYde reconstruccion del SIStema axiologicamente neutrales,los jueces estan compelidos a resolver tales caSCrs--reeu-r-rien-dCT,TlIa!gDf[-pUliTo-(resurazonam~nto, a principios V regl~-;-no .iu'riEi-iGB-s~_-_______ ---- --------~---------En tercer lugar, e independientemente del problema de la indeterrninacion del derecho positivo, no hay una modalidad unica de aplicacion de normas juridicas a casos particulares. Aun cuando el alcance de una normajurfdica sea claro, los jueces pueden conformar sus decisiones a tal norma siguiendo modelos diferentes de observancia normativa. En ciertos contextos, como el de aplicacjon y obediencia de 6rdenes y regulaciones militares, el modelo de confo!Uljdad que se suele adoptar no tiene en cuenta. generalmente, las razones por las cuales e1 precepto en cuestion fue emitido y la aplicacion y obediencia de este exige atenerse a su texto literal, aun cuando ello implique frustrar tales razones subyacentes: En ecros contextos, tal modelo de conformidad normativa resulta absurdo y se espera que los actos de aplicacion U Observancia tengan en cuenta consideraciones relacionadas con la satisfaccion de los propositos 0 razones que determinaron la sancion de la prescripci6n en cuestion. En estos casos, no se considera que se viola la nonna si no se hace 10 que ella explicitamente prescribe cuando ello frustrarfa 0, en todo caso, no satisfaiia su finalidad implicita. No solo la eleccion de uno u otro modelo de conformidad normativa por parte de los jueces, implica que estos deben tener en cuenta consideraciones de indole valorativa en .favor 0 en contra de adoptar cada uno de cllos, sino que tambien, en caso de decidirse par el 010delo que da relevancia alas razones que subyacen a los preceptos juridicos, los jueces deben incurrir en una suti! apreciacion de propositos y finalidades en la que factores valorativos juegan un pape! decisivo. Esto se da en forma mucho mas marcada si se avanza todavia un paso mas y, en lugar de tener en cuenta las razones que, historicamente determinaron la sancion de una norma juridica, se consideran las razones quejustifican tal sanci6n, aun euando ellas no correspondan alas propositos reales de los autores del material juridico en cuestion (10 que parece razonable hacer, por ejemplo cuando se trata de legislaci6n de antigua data enfrentada con circunstaneias sociales diferentes y con un consenso valorativo distinto a los que se daban en el momenta de su sanci6n) (2). En cuarto termino, y mucho mas importante que las consideraciones anteriores, se debe menclonar el hecho de que el derecho positivo no provee ra-

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"il amb~: pretensio~es a1terna~ivas son infundadas. Auto:es como Ross, Hart, ()\ Carno, Alchourron y Bulygm, etc., han mostrado fehaclentemente los errores '\-\ '--conceptuales que se esconden detras de los argumentos tendientes a negar que , \el lenguaje de la ley puede ser vago 0 ambiguo a que el sistema juridico pue< I :de tener Jagunas y contradicciones. Tambien la filosofia del derecho con temporanea ha puesto de manifiesto que 10s lIamados "metodos de interpretaI cion" no arrojan resultados univocos y su empleo presupone posturas valoI rativas; que las teodas sobre la "naturaleza jurfdica" de diferentes institucio~; nes y ace rea de datos estructurales de la realidad juridica envuelven concep~\': ciones epistemologicas espureas y supuestos axiol6gicos encubiertos; que la <: l\ pretension del conceptualismo de derivar soluciones substantivas para casos no resueltos par el derecho positivo es quimerica en tanto y en cuanto desco~"'\ noce q~e;no se pue~en inferir soluciones normativas de premisas que no son, ~ \ellas mlsmas norrnatlvas, y que, no proveyendo el orden jurfdico tales premi~~as, debe recurrirse a pautas norrnativas extra-jurfdicas. En sl'ntesis, el orden j~ no ~tituy~, en los hec~os, un si~tema auto-suficiente para resolver cua!quler caso conceblble. Y, no slendo poslble resolver los C3S0S no previstos

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zones suficientes para justificar una decisi6n, aun cuando el orden en cuesti6n contenga una soluci6n clara para el caso que debe decidirse. Si el concepto de derecho se defme, como los positivistas proponen, sobre la base de propieda. des facticas y sin recurrir a caracterfsticas valorativas 0 normativas, las proposicio~es que dicen que un cierto derecho positivo establece una obligacion, un derecho, una sancion, etc., para un determinado caso, son reducibles a enunciados que dan cuenta de ciertos hechos, y los hechos no permiten par sf solos justificar una accion 0 decision. Senalar que cierto estado de casas Se da puede ser solo una razon auxiliar para justificar una decision cuando se com. bina can razones operativas, tales como deseos 0 intereses 0 consideraciones de indole moral (3). Se podria decir que hay, en general dos tipos de razones operativas para justificar acciones 0 decisiones: razones prudenclaJes, relacionadas con la satisfaccion delos intereses del propio agente, y razones morales; estas ultimas tienen prioridad sobre las primeras, en el sentido de que cuando ellas son relevantes, 0 sea cuando la decision 0 acci6n en cuestion no es moral. mente indiferente, las consideraciones prudenciales dejan de ser razones para justificar la conducta, aunque puedan ser razones que permitan explicarla. Cuando las normas juridicas son concebidas en terminos puramente fflcticos ( 0 sea, cuando se las concibe como reducibles a datos facticos) ellas no Constituyen razones operativas que permitan por si mismas ofrecer una justificacion de cierta decisi6n judicial; si la decision en cuestion es moralmente rele. vante como la mayoria de las decisiones judiciales 10 son, solo razones de in. dole moral pueden proveer una justificacion de tal decision. En este sentido, G. J. Warnock (4) afirma 10 siguiente: "Se dice a veces que las regIas "proveen razones para actuar"; y uno podria estar de acuerdo con eso, sujeto sin embargo, al requerimiento general de que ellas no solo existan, sino que sean, ademas, regIas razonables ... (p. 41).(L) aplicabilidad de una regIa a un caso particular, por mejor qu~ sea esa regIa, no es, en general, una r~n concluyente para actuar en esa situacion como la regla 10 exige ...(p.42)". A su vez A. J. Richards (5) sostiene "como se indice previamente, una regIa social (tal como una norma juridica) puedeexistir y aplicarse a una persona que rechaza completamente la regIa; tal rechazo puede derivar no meramente de consideraciones de auto-in teres, sino del punta de vista de 'alguien que no acepta la regia porque no esta moralmente justificada. No podemos resolver el conflicto de creencias entre quien acepta una regIa y quien no la acepta sobre la mera base de regIas sociales per se ... Este hecho es consecuencia de la relaci6n 16gica mencionada que se da entre reglas sociales y razones para actuar, 0 sea que la existencia de regIas sociales implica ciertas supuestas razones para

actuar y no que hay tales razones. Para avanzar en la direcci6n de resolver el desacuerdo entre quien acepta y rechaza una regia social, debemos movemos hacia un nivel completamente diferente de reglas, en el que la relaci6n entre razones y reglas existentes no es una relaci6n de suposici6n 0 creencia sino una relaci6n de hecho: Un tipo de consideraciones parajustificar reglas soc;iales tiene especial importancia y priori dad, ellas son las consideraciones definidas por principios (de racionalidad y moralidad). Asi, no sera generalmente una respuestB. satisfactoria a la pregunta "i,debo obedecer esta ley?", responder can la raz6n: "si; la ley requiere que ud. obedezca", salvo que se este asumiendo tacitamente algun Standard ulterior. Pero es frecuentemente una respuesta satisfactoria y suficiente a tal pregunta la que seflala la relevancia del principio de equidad que prescribe asumir cargas y desventajas despues de haber aceptado los beneficios de un sistema cooperativo y rnutuamente ventajoso" (ps. 24 y 25).

Los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros por sus actos y decisiones, y el hecho de aplicar 10 que ciertas prescripciones positivas disponen no los exime de tal responsabilidad. En la mediaa en que eUos pretendan satisfacer esa responsabilidad emitiendo decisiones que sean just ificables no pueden limitarse a determinar que ellas estan impuesta~ por normas juridicas vigentes sino que deben as'umir presupuestos axiologicos que haceri legftima la observancia de tales norm as. Esto no quiere decir, por supues"to, que los Jueces deben resolver cada caso siguiendo solo consideraciones de justicia y equid ad como si no hubiera normas juridicas que regulan ese caso y ellos fueran lIamados a legislar sobre el punto. Hay generalmente razones vinculadas can cl respeto a 6rganos legislativos legitimos, la necesidad de! proveer cierto grade de seguridad y previsibilidad de las decisionesjudiciales, la conveniencia de contribuir a una vida social ordenada, la exigencia de tratar casos similares en forma similar, que justifican aplicar normas juridicas vigentes aun cuando ellas impliquen soluciones moderadamente injustas en algunos casas particulares. Pero tales raiones Son de naturaleza axiol6gica y deben ser puestas en balance can consideraciones, que pueden, en algunos casos prevalecer, acerca de la justicia 0 injustica de la soluci6n prescripta en un caso particular. Los jueces que entienden que su deber consiste en aplicar las normas juridicas positivas con total independencia de su valor moral, asumen de cual~ ._ :.. quier modo una postura moral, basada en el principio pseudo-positivista de y j . que cualquier derecho positivo es moralmente obligatorio, que, cuando es de-l:],/ . fend ido en forma universaly sin calificaciones, es, porIa menos, discutible. .

Estas consideraciones muestran la necesaria depend~cia_~existe entre la ta~e_aj~dicial y la adopcion de postur:asaxI6Iogi~ Los organ~~gados de resolver Con DRtos entre partlculares estan-eomp-elidos a asumir posiciones de j'ndole valorativ3' cuando deciden que significado debe atribuirse a Una normajuridica positiva, Como debe circunscribirse ese significado cuando este es parcialmente indeterminado, como debcria apIicarse Ia Ilorma juridica en cuestion y, en ultima instancia, si esta debe 0 no aplicarse al c~so que tienen entre manos. En la medida en que los jueces no pueden eludir recurrir a considera. ciones valorativas para resolver estas cuestiones, parece absurdo que los juristas tearico" movidos por pruritos acerca de la naturaleza "cientifica" de su actividad, se abstengan de asistirlos en esta tarea, renunciando a su funci6n tradicional, por 10 menos en el ambito continental-europeo, de proveer orientaciones para la administracion de justicia. Obviamente, Ios juristas academicos se encuentran, en varios sentidos. en mejorcs condiciones que los jueces para encarar consideraciones de fiJosofia politica y moral de las que pueden inferirse pautas para resolver los problemas axioJogicos que se enfrentan en la tarea jurisdiccional; los teoricos del derecho no estan constrefiidos por la necesidad y urgencia de resolver casos concretos, y tienen mejores oportunidades de desarroUar especulaciones generales, testando sus consecuencias tanto en relacion a casos reales como hipoteticos, Una sentenciajudicialno puede convertirse en un tratado que desarrolle exhaustivamente la fundamentaci6n de los principios valorativos que subyacen a la decision de aplicar cierta nonna juridica, asignarle determinado significado, 0 dar al caso cierta solucion que no esta impuesta por el orden juridico, mostrando las implicaciones de esos principios en areas ajenas aI caso que debe resolverse, Por eso es que en los paises del "common law", en que losjuristas te1'lr1cos no encaran, generallllente, este tipo de discusi6n, losjueces no pueden reemplazarlos en eS::I actividad te(')rica, y deben lilllitarsc a rcCUrrii" a juicios valorativos de bajo nivel de generalidad que se fOrn"lulan ad flOC para "jar cuenta de sus intuiciones acerca de cual es la solucion valorativalllente satisfactoria para el caso concreto que tienenentre manos, !.::sto produce Iln estilo intuicionista de adrninistracitll1 de justicia, arrojando solilciollcs particulares que es dificil encuadrar consistentemente en un sistema de principios generales (6). J\,umiendo, importantc cuando entonccs. que Ios.JurisLls ;lcaJcll1icllS ('llCaran la !area de JiSculir prublcll1as cUlllplcn una I1Ulli6n :txioll\gicos relcvan-

tes para la actividad jurisdieeional, el interrogante que eorresponde a eontinuacion es el de como deben desarrollar esta labor te6rica.

plantearse

blemas

Hay dos niveJes en los que se puede desenvolver 13 discusi6n de provalorativos involuerados en Ja justifieaci6n de soluciones juridicas.

En un primer niv~l, que corresponde aproximadamente a 10 que se sucle considera-r-ef~b-;;~aciones de filosofia del derecho normativo 0 practica (par oIJosici6n a -ra--fi]osoffii--clel derecho anaIitica 0 conceptual ocupada de escl;;'e~~~-~uestio-nes-eplstemoI6gicas, conceptuales y 16gicas relevantes para 1a com p re-risi6 n -d eJC;~t ~ns2Di~JiQ~y-f1:cG c"Q-s:.-)Ljfru.az 0 n am Ie n t 0 J u r 1d1Ca) ,--se' enc-ara la -dis~~sion acerca de lajustificabilidad, ala luz de ciertos prinClpios y concepciones axial6gicas baSlC-aS~-de-instituciones juridicas fundamentales, standards juridicas reconocidos y pr"Jctlcas-generales de creacion y aplicacwn del derecho. Los problemas que han sido mas frecuentemente discutidos desde esta perspectiva son, por ejemplo, el alcance y Ifmites de la separaci6n de poderes, la .iustificacion de la pena, el reeonocimiento jurfdico de la moral positiva, la justificacion del reconocimiento de 10s contratos entre particulares como media de distribucioll de hicnes, 1<1legitirnidad de difcrentes regulaeiones acere<l de Ja <luquisicion y transmisi6n de dereehos de propiedad sobre bienes y recursos eeon6micos, el aleanee que debe asignarse a la institucian del matrimonio, las Ifmites del reeonocimiento juridico de personas colectivas, los intereseS individuales que merecen proteecion juridica, etc. Obviamente, la discusi6n de estas cuestiones generales presupone encarar eonsideraciones de filosofia politica y moral, con las que la rtlosofia del derecho normativa se encuentra estrechall1ente reiacianada, EI resultado directo de este tipo de discusiones es proporcionar pautas de lege ferenda que penniten justificar y enjuiciar regulaciones juridieas positivas y orientar su eventual modificacion. Pero esta clase de elaboraeioncs tienc tambien un impacta importante en la actividad jurisdiccional. no solamente porque los jueces moralmente responsables, como vimos, deben recurrir a ellas para justifiear su reconocimiento de las nom13S juridicas positivas. sino tambien porque, tal como ahora vamos a vcr, I<ls conclusiones de estas elaboraciones estan en el trasfondo de decisiones acerea de la fomla de interpretar y aplicar tales normas jurfdicas. En un segundo nivel, la teoria juridica coneebida como aetividad fundamentalmentenOiTi1atTVa,--presuponesm-someter a discusi6n la justificabili-dad de las normas juridicas positivas, 0 Sea de las normas que los jueees, de

hecho, reconocen y se ocupa de proponer directivas para la interpretacion de tales normas y para superar sus indeterminaciones. Aqui se trata no de encarar la tarea de determinar hasta que punto el orden juridico vigente se conforma a ciertas concepciones y principios vaJorativos sino de proponer formas para completarlo y reconstruirlo. de modo de perrnitir derivar soluciones axiol6gicamente satisfaGtorias para casos en relacion a los cuales el sistema original era indeterminudo (por presentar lagunas 0 contradicciones, vaguedad o ambiguedades semanticas, etc). En este nivel teorico se toma el reconocimiento, sobre todo de parte de los jueces, de las norrnas que integran el orde!,1 juridico, como un he.::ho consumado, como un dato con el que hay que con tar para toda elaboracion ulterior, y se encara la tarea de recomendar cierta in terpretaci6n de tales norrnas y formas de eliminar las lagunas e inconsistencias qu~ el sistema puede presentar, con la pretension de que las soluciones que se infieren del sistema asi reformulado son, de todas las altemativas compatibles con el reconocimiento de las norrnas en cuestion, las que mejor se adecuan a concepciones axiologicas y principios de justicia aceptados como validos. Obviamente. eS este tipo de tarea la que desarrollan los (eoricos de las diversas especializaciones juridicas, y la denominacion de su actividad como '~dogm;tTCaWilusha-darainenfe~comovimos, el hecho de que su funcion principal no es evaluar eI reconocimiento de las normaS juridicas positivas, sino, adoptando a tales normas como "dogmas", proponer soluciones axiolagicamente adecuadas que puedan derivarse de, a al menos que sean compatibles con, las norm as en cuestian. Por supuesto que una caracteristica de la dogma tica juridica, como vim as en la primera conferencia, consiste en no reconocer la indole norrnativa de su actividad y el hecho de que ella se apoya en pTCsu puestos axiologicos subyacentes, bajo la pretension de Cj\IC ella consiste ~n una mera descripci6n del sistema positivo y que las soluciones propuestas se derivan unicamente de las norrnaS juridicas vigentes una vel. que 6stas son analizadas a traves de cierto esquema conceptual "cientificamente" construido. Pero la faha de reconocimiento de la funcion normativa de la dogmatica juridica no precluye tal funci6n sino que deterrnina que ella se lIeve a cabo en forma encubierta y que generalmente se apoye en intuiciol1es acerca de la soluci6n axiol6gicamente adecuada de casos mas 0 menos circunscriptos - 10 que lIeva a proponer distinciones conceptualcs capaccs LIearrojar la sulucion pre ferida-, en lugar de fundamentar las propuestas de rcformulacion del urdcn ju ridico en un sistema consistente de principios axiologicos generales.

actividad tearica de los juristas que puede tener alguna plausibilidad la idea de Kelsen, recogida por Raz, de que el pensamiento jurfdicoopera sobre la base de la presuposici6n hipotetica de la validez, fuerza obligatoria 0 justificabili. dad de las prescripciones juridicas positivas. Esto no ocurre as! porque tal pre. suposici6n -sea necesaria para acceder al conocimiento de fen6menos nonnativos, sino porq ue ella constituye una postulaci6n conveniente Cilando se trata de recomendar ciertas altemativas para manejar un material normativo cuyo reconocimiento se asume como un hecho sin someterlo a evaluaci6n crftica. Aun aS1, esta postulaci6n es mas compatible con cierta modalidad de reconstruccion del sistema positivo que con otras; esto 10 veremos a continuaci6n.

Hay diferentes fOrnias de proceder a reconstruir el sistema jurfdico sobre la base de normas oficialmente reconocidas, y tales modalidades dependen de la relacion que se pretenda establecer entre esta tarea te6rica y la elabora. cion de concepciones y principios generales que permiten valorar la justifica. bilidad de instituciones y normas juridicas. Una posible modalidad de reforniulacian del sistema ha sido explfcita. mente propuesta por Ronald Dworkin bajo el nomhre de "1a articulacion con. sistente del orden jurfdico" (7). La idea consiste,en sintesis,en que la reconstruccian del sistema juridico de tal modo de eliminar su~ indeterminaciones y resolver casos no previstos debe hacerse recurriendo a principios que de riven de la teorfa normativa axiologicamente mas adecuada que pennita iustificar las 'normas lnstitucionalmente reconocidas. Esto implica que la concepci6n 0 teoria normativa general de la cual deben inferirse pautas para completar y asignar un alcance preciso al sistema jurfdico tiene que satisfacer dos condi. ciones: Primero, ella tiene que implicar las normas juddicas positivas, pennie tiendo, de este modo, justificar IllS mismas; segundo, ella debe ser la mejor, en terminos axiologicos, de todas 1as posibles teodas alternativas que cumplen con el primer test. Para entender cabalmente esta idea, es necesario destacar que la teoria en cuestion no solo debe justificar la sanci6n y el reconocimiento de las normas jurfdicas positivas 10 que involucrada consideraciones acerca de la legitimidad de los 6rganos que las han dictado, la exigeneia de que los jueces no invaden las funciones de tales 6rganos, la necesidad de proveer a la existencia de un esquema ordenado, estable y previsible de cooperaei6n social, etc., pero que presumiblemente no bastar!a para inferir principios sustantivos cap aces de resolver casos no regulados; la teoria debe tam-

bien justificar el contenido de tales nom1as incluyendo principios 0 consideraciones de los que puedan inferirse las soluciones que ellas estipulan. Las normas positivas cumpliran, de este modo, un papel paralelo al que satisfacen las proposiciones observacio nales y las generalizaciones empiricas respecto de las tcorias cientfficas; las norm as institucionalmente reconocidas servirian como datos para corroborar las teorfas normativas juridicas en tanto y en euanto puedan inferirse 10gicamente de estas ultimas. A su vez las teorias juridicas serian analogas' alas teorfas que se formulan en el contexto de las ciencias naturales en el sentido de que no solo permiten derivar normas reconocidas sino tam bien nuevos standards, del mismo modo que las teorfas cientfficas permiten derivar nuevas leyes empfricas (8). Con esta concepcion de la tarea de reconstruccion de un 'Jrden juridico, se puede entender mejor la nocion kelseniana de la norma basica, 0 sea la idea de que los juristas asumen como hip6tesis la validez de las prescripciones juridicas positivas; el razonamiento juridico tfpico se podrfa enunciar diciendo: "bajo el presupuesto de que las reglas institucionalmente reconocidas deben ser aplicadas y observadas, debe tambien aceptarse este otro standard, que deriva de la teoria 0 concepcion que ofrece la mejor justificaci6n de aquellas reglas". Por supuesto que este modelo de reconstrucci6n del derecho positivo no constituye algo nuevo para los juristas de la tradici6n europea-~ontinental, ya que buena parte de su actividad te6rica se confonna, como 10 he apuntado en otro trabajo (9), precisamente a estos Iineamientos. La fonnulaci6n de teorias juridicas, tales como la teoria general del delito y !as sub-teorias que se fonnulan en su contexto, si bien tiene la funcion de permitirderivar nuevos standards para resolver casos no solucionados por el sistema juridico, cstn sometida a la restriccion de que las teorias en cuesti6n se adecuen alas reglas pertenecientes a tal sistema. Esto no se satisface plenamente can la mera compatibilidadentre tales reglas y la teoria propuesta, sino que se considera que, de dos teorfas alternativas, es preferible aquella que pennite inferir el mayor conjunto de preceptos del sistema positivo. Por ejemplo, la Hamada "teoria normativa de la culpabilidad" en derecho penal ha sido preferida a la anterior "teoria psicologica" por la raz6n de que se supuso que la primera pem1itia justificar mejor que la ultima las normas positivas relativas al estada de necesidad y a la "culpa sill previsi6n". Este es, ohviamente, el procedimiento de la "in ducci6n jurfdica", que Alchourr6n y Bulygin exponen, pero que, a diferencia de la descripci6n que de el hacen estos 3utores, no esta dirigido a buscar prin cipios namlativamcllte equivalentes alas reglas del sistema, sino principios (;

~onc~pciones non~lativas Illas gcncrales que cl conjllntv de tales regIas, que lI11piJquen a estas ultllllas pero que pennitan inferir tambien otras reglas. De modo que el modelo de "la articulaci6n consistcnte" que propane Dworkin es descriptivamente adecuado, ya que refleja can bastantc fidelidad los Iineamientos del rawnamiento de juristas y jueces cllando proceden a reeonstruir el sistema juridico positivo. Es necesario determinar, sin embargo, si este modelo es tamb ien ad ccuad a en su faz norma t iva, que Dworkin enfatiza, 0 sea si es r~z~na~le que el proceso de reconstrllccion del orden juridico se atenga a las hmltaclOnes que este modelo impone. Par un lado, el modelo de "la articulaci6n consistente" resulta Sumamente atrji"~tivo por dos razones. En primer lugar, porque parece proveer de objetividad a la tarea de reformular el derecho positivo al sujetar las concepciones axiol6gicas propuestas para inferir nuevaS standards can ei fin de completar el sistema, al test de su adecuacion alas nonnas institucionalmente reconocidas; esto limita la variedad de concepciones y teodas que pueden proponerse con ese fin y proporciona un criterio inlersubjetivamente discernible para evaluar tales teorias. Es mas, si bien Dworkin advierte que, en el caso de que haya mas de una teoria que satisfaga ese test, debe preferirse aqueIla que sea mas adecuada desde el punta de vista axiol6gico, piensa que, [rente a sistemas desarrollados que presentan un material sumamente rico, es l11uy di ficil que se produzca una multiplicidad de teorias diferentes que se ajusten igualmente bien a ese material. En segundo termino, el modelo en cuestion parece tener la ventaja de proporcionar a Ios jueces un esquema normativo ideologicamente consisten te. Asul11iendo que los jueces reconocen las nonnas juridicas positivas (que son positivas precisal11ente par ese reconocimiento), el modclo propuesto pennite que cllas acepten principios adicionaJes para resolver casas que tales nomlas no solucionan, sabre la base de los mismos fundamentos que podrian justificar su reconocimiento de aquellas normas. De este modo, los jueces tendrfan a su alcance una concepcion axiol6gica general que les pennite justificar, par un lado, su aceptaci6n de las normas sancionadas oficialmente, y, par el otro, la ampliaci6n del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan de [uentes can autoridad, para resolver casos no previstos par aquellas normas. Sin embargo, el modelo de "la articulaci6n consistente" presenta tambien inconvenientes muy serios. EI principal de ellos es que da como resultado practictls de administraci6n de justicia indebidamente conservadoras al otor

gar alas normas institucionalmente reconocidas, cualquiera sea su valor intrinseco, un "peso gravitacional" -para usar la expresion del propio Dworkin-que se extiende mucho mas alia de su contenido y alcance explicitos. Si losjueces deciden reconocer una :lOrrna oficialmente sancionada, a pesar de considerar que las soluciones que ella establece Son axiologicamente inadecuadas, fundando tal reconocimiento en consideraciones relacionadas con el respeto al organ.o I~~islativo legitimo que la sanciono, la exigencia de orden, seguridad, prevlslbilJdad, etc., es de suponer que tratanin de limitar el akance de la norma en cuestion tanto como sea compatible con tales consideraciones en favor de su reconocimiento; sin tmbargo, el modelo propuesto los llevarfa a expandir el efecto de reconocer esa norrna, aJ obligarlos a solucionar los casos que ella no. preve de acuerdo c,::m una concepcion que perrnita presentar como legitimo el c~nte.nid.o de aql:J(~lla. Por ejemplo, si los jueces , aceptando una concepcion retnbUClOnIsta de la pena que implica la exigencia de actitudes subjetivas para ~ue una conducta sea punible, consideran injustas ciertas norrnas penales que unponen responsabilidad objetiva pero deciden que estan, de todos mod os, obligados a aplicarias, cuando se enfrentan con un caso en que el derecho es indeterrninado respecto de la exigencia 0 no de culpabilidad, en lugar de recu[fir a su concepcion valorativa general para concluir que la responsabilidad en ese caso, debe ser subjetiva, tendrfanque resolverel caso de acuerdo a una teoria que justifique las norrnas que estipulan responsabilidad objetiva. OUila H veces sea posible elaborar una teorfa general que sirva tanto para justificar las norrnas positivas que se suponen injustas, como para inferir las soluciones que se consideran justas para los casos no previstos. Por ejemplo, en la situacion c.on que ilustramos el problema, si las norrnas que fijan responsabilidad objetlva se refi'eren a delitos administrativos, 0 a delitos leves, 0 a delitos punibles con multas, etc., y los casos en que el sistema es indeterrninado son de delitos que no encuadran en estas categorias, se podrfa tal vel, arrnal"~na concepcion general segun la cual la distincion en cuestion sea reJevante para justificar difer~~cias en ~uanto a la exigencia de actitudes subjetivas. Sin embargo, tamblen es poslble que no podamos diseiiar una teoria general que perrnita, a la vel, dar cuenta de ias normas vigentes y resolver los casos no previstos en la forrna que consideramos axiologicamen te adecuada; en este caso, tendrfamos que conformamos con soluciones que estimamos no plenamente insatisfactorias. Asimismo, este modelo comparaciones entre teorfas presenta la dificultad de compelernos a hacer concepciones que consideramos deficientes

desde e1 punto de vista axiologico. Si 1a teoria. ~ue ref1,eja nuestras convicciones valorativas no se ajusta alas normas posltlvas y estas puede~ ser, en cambio, justificadas de acuerdo a varias teorias altemativas que conslderamos axiologicamente inadecuadas l,c6mo podemos decidir cual de estas teorias es mejor?, Las concepciones valorativas no se nos s~e1en presentar, como ,las manzanas 0 10s automoviles, a 10 largo de un contmuo que se va progreslvamente acercando a cierto ideal. Si yo defiendo, por ejemplo, una teoria consensual de 1a pena, como 10 hago efectivamente (10), pero advierto q~e ella no se adecua a ciertas norrnas del derecho positivo, y percibo, en camblO que ellas pueden conformarse tanto a una concepcion utilitarista c.o~o a una retribucionista de la pena l,con arreg10 a que criterio puedo de~ldlrm.e po: una u otra de estas concepciones que, por distintas razones, consldero ms~tlsfactorias? Lo cierto es que 1a concepci6n valorativa general a la que a~erun?s e.s 10 que nos sirve de criterio para evaluar soluciones, actos y practlcas, e mdlrectamente, otras concepciones que compiten con la nuestra; una vez que estamos compe1idos a abandonar nuestra concepcion por no ajustarse al dereho vigente es muy dificil vislumbrar cuales sedan los fundamentos para de~idirnos po; alguna otra concepci6n valorativa. Por otro lado, el. ej~mplo. qu.e discutimos recien, muestra hasta que punto es artificial el prOCedlmle?to mdlcado y la actitud cfnica que obliga a adoptar para llevarlo a cab?: el n,os compele a alegar la relevancia de distinciones en las que, por hlp6teSlS, no creemos (como la ,distincion entre delitos leves y graves a 10s efectos de la exigencia de actitudes subjetivas, que es una distinci6n irrelevante para la concepci6n retribucionista), con e1 fin de hacer algun lugat para las soluciones que sostenemos sobre la base de fundamentos distintos a 10s alegados. Es cierto que el razonamiento jurfdico a veces toma este curso, pero es este tipo de argucias, precisamente, uno de 10s rasgos que determina que se suela desconfiar de 1a objetividad de tal razonamiento y que se pretend a "purificarlo" de toda consideraci6n axiol6gica.

Finalmente, este modelo para la reconstrucci6n del sistema juridico debe enfrentar el serio problema que se genera cuando e1 sistema en cuesti6n incluye materiales inconsistentes. Es obvio que ninguna teoria general coherente puede permitir justificar normas institucionalmente reconocidas que son contradictorias . Para resolver esta dificultad Dworkin sugiere (11) que debemos recurrir a cierta "teoria del error jurfdico", que nos permita descalificar como "equivocados" a algunos delos materiales que son incompatibles con otros. Pero es evidente que aqu 1 entramos en un terreno resbaladizo que pue-

de conducirnos a hacer vacuo el requisito de'/la adecuaci6n alas nonnas institucionalmente reconocidas: podemos manipular la "teoria del error" en cuestion para descalificar alas materiales que no se confonnen a nuestra concepcion valorativa general, tanto mas si tenemos en cuenta que, en la medida que aqueJla teorfa tenga un contenido sustantivo, podriamos extenderla coherentements: a casos en que no hay una contradi.:cion nom13tiva peru estamos frente a normas cuyas soluciones hemos definido como equivocadas. Algunos de los defectos del modelo de 'la articulaci6n consistente' se reproducen en el modelo de reconstruccion del orden jurfdico que, segun vimos, sugiere Alf Ross sin demasiada explicitacion. Este autor prop?ne que los juristas extraigan pau tdS para proponer fonnas de refonnular el sistema, no de la 'ideologia que se supone implfcita en el derecho vigente, sino de la ideologia y objetivos de los grupos sociales dominantes. Segun Ross, el formular propuestas de reconstruccion del sistema jurfdico sabre la base de tamar como hipotesis las valoraciones que predorninan en la sociedad y no las valoraciones de los propios juristas que fonnulan tales propuestas, permite a los juristas preservar su objetividad cientifica, limitandose a ejercer una especie de "ingenierfa social", Pero como el modelo anterior, este esquema de labor nonnativa par parte de los juristas teoricos es injustificadamente conservador (,Cuil es la razon por la cual Jos juristas tendrian que basar sus propuestas de reconstruccion del sistema en las valoraciones vigentes, aun cuando las consideren inadecuadas? Es obvio que, aun cuando los juristas adopten tales valonlciones como hipotesis, sin pronunciarse sabre su validez y supeditando sus propuestas a la aceptacion de aquelJas, el efect~ de su labor seria constribuir a consolidar e implementar tales val.oraciones, al Illoslrar fonnas de hacerlas efectivas a traves de la reconstruccion del orden jurfdico y al omitir presentar las implicaciones que tendran una reconstrucci6n fundada en valoraeiones diferentes. La presunta exigencia de objetividad eientffica no es una raz6n que justifique adoptar este esquema de laborteo~ica frente al derecho. La misma objetividad que se obtendrfa si las propuestas ~e los juristas se basaran en las valoraciones vigentes tomadas como hip6tesis, se alcanzaria igualmente en el caso de basarse en las propias valoraciones. Si estas fueran toma das tambien en fonna hipotetica, a sea si se hiciera explicito que las propuestas que se fonnulan estan supeditadas a la aceptacion de ciertos presupuestos axiologicos que 105 juristas en cuesti6n consideran validos. Esto se ve claro a traves de la analogia can la ingenieria a la que Ross recune. La labor de un in, geniero no es menos objetiva par el hecho de basar un proyecto en su propia

estimaci6n de las necesidades y exigencias de utilidad, seguridad, costo, estetica, etc, que debe satisfacer una obra, en lugar de basarlo en estimacion'es similares de otra gente. Es cierto que esta analogia muestra tambien que 10 que tal vez se resentiria en la tarea de los juristas consistente en proponer formas de reconstruir eJ sistema basadas en hip6tesis axiol6gicas a Jas que ellos, peru no 10s grupos dominantes, adhieren, seria su efectividad; 1a probabilidad de que sus propuestas se materialicen a traves de las decisiones de los 6rganos que detentan el poder. Peru, en primer lugar, se podrfa cuestionar el valor de la efectividad obtenida a costa de some terse a pautas valorativas que uno no comparte, y, en segundo termino, resulta dudoso el alcance de la inf1uencia que 10s juristas podrian tener a traves de este procedimiento por Jas dificultades que e'X1sten para deteclar univocamente Jas vaJoraciones dominantes y par el hecho de que una teoria juridica construida sobre estas bases quedarfa obsoleta tan pronto las vaJoraciones vigen tes cambien incluso aunque 10 hagan en un sentido coincidente con las valoraciones de los autores de tal teoria. Un modelo de actividad te6rica nbnnativ'a, tendiente a reconstruir el sistema juridico, que contrast a nftidamente con los anteriores, es el que se puede caractcrizar a lraves de una analogia con la formulacion de estrategias de juego. Una estrategia de ajedrez, por ejemplo, es un conjunto de directivas que indican la fOnlla de aprovechar las posibilidades que permiten las regJas del juego, que obviamente se toman como dato fljo, y las eventuales movidas del adversario. para alcanzar el objctivo de ganar el juego. Similannente, una estrategia jurfdica estarfa encaminada a guiar alas jueces en su busqueda de soJuciones que satisfagan ideales de justicia y (prfi1cTPicrs-axlO[6g~c~conSidera. dos vilidos, dentro del marco de las nonnas 'pusttlvas cuya oblIgatoriedad los jueces reconocen, y aprovechandose, para ello, de Jas indetenninaciones que tales nonnas pueden presentar. La fonnulacion de una estrategia de este tipo requiere recurrir alas elaboraciones de ftlosofia del derecho nonnativa que hem as mencionado respecto de la justificabilidad de diferentes instituciones y regulaciones juridicas. En la medida en que un precepto jurfdico no puede ser interpretado 0 aplieado de t~1 modo de satisfacer las conclusiones de tales elaboraciones sin su bvertir las razones por las cuales tal precepto es judicialmente reconocido, la labor teorica tendraque limitarse a sefialar el conflicto entre el precepto en cuestion y las consideraciones axioJogicas que pesan en su contra; en tal caso, esa labor teorica tendra s610 relevancia co:no elaboraeion "de lege ferenda ", a menos que las razones que muestran al precepto como axiologicaloente insatisfactorio prevalezcan sobre las consideraciones

que determinan su reconocimiento por parte de los jueces. Pero si el precepto admite varias alternativas de interpretaci6n 0 aplicaci6n compatibles con su reconocimiento judicial, la funci6n de ]a teoria juridica es mostrar cuales de estas alternativas satisfacen mejor 1a concepci6n valorativa que permite justificar la instituci6n jurfdica en cuesti6n. Si, para volver al ejemplo anterior,nos encontramos con normas penaJes que son indeterminadas respecto de la exigencia 0 no de actividades subjetivas, una teoria nom1ativa de la responsabilidad penal aplicada al sistema del que esas normas son parte, debe, segun este modelo, recurrir a cierta concepcion acerca de las condiciones en que la imposici6n de una pena esta justificada, mostrando de que forma pueden tales normas ser interpretadas 0 aplicadas para satisfacer las exigencias de aquella concepcion valorativa. A diferencia del modelo de "Ia articulaci6n consistente" del orden juridico, este modelo no exige que la concepci6n 0 teoria axiol6gica en la que la especulacion juridica se apoya permita justificar el contenido de las normas constitucionalmente reconocidas. Si esto ocurre, el resultado sera, naturalmente, bienvenido; pero este modelo de la teoria jurfdica como "estrategia" elude expandir el alcance de normas axiol6gicamente inadecua. das mas al]a del que esta determinado por su reconocimiento institucional. Esto no implica promover que los jueces asuman una posici6n inconsistente al. ace.pta~ soluciones sobre la base de una concepci6n valorativa que no per. mIte JustIficar el contenido de las normas positivas que ellos reconocen: En primer lugar, de haber alguna inconsistencia ella. no seria de caracter 16gico puest.o que las soluciones 300ptadas para casos no c1aramente previstos y las soluclOnes que imponen ineludiblemente las nOll1las positivas reconocidas se refieren a casos diferentes. Pero, en segundo termino, tampoco hay una in. consistencia ideologica, puesto que las razones axiologicas por las cuQ]es los jueces presurlliblemente aceptan ciertas nOrmas positivas pueden ser de indole diferente (0 sea consideraciones vinculadas con la Iygitirlli~ci de Ios 6rganos que las dictaron, la previsibilidad de Ias decisiones judiciales, etc) a la de las razones que indican el contenido que tales nOll1las deberian tener; y es perfectamente consistente hacer prevalecer el primer tioo de razones cuando hay normas positivas que imponen una solucion ineIud;ble e inclinarse en cambio, por el segundo tipo de razones cuando no hay tales normas (en c~yO caso aquellas consideraciones son inaplicables) 0 las nOll1las positivas pueden ser a?ecuadamente interpretadas y aplicadas sin violentar las razones que detell1lman su reconocimiento. Los 6rganos de apl icaci6n que son consisten tes del hecho de que su ac-

tividad implica ineludiblemente una tom a de posici6n respecto de cuestiones axiol6gicas fundamentales encontranin orienraciones sumamente valiosas en elaboraciones te6ricas construidas de aCllerdo a estos lineam'ientos. Por supuesto que el Contar con tales elaboraciones no exime a los jueces de ejercer su propio juicio respecto de los problemas axiol6gicos involucrados en sus decisiones; pero en la medida en que tengan a su alcance diferentes desarrollos te6ricos que parten explicitamente de distintas concepciones valorativas basicas, mostrando sus implicaciones para cuestiones particulares y la forma en que las nOll1las positivas pueden ser interpretadas y aplicadas para adecuarlas alas exigencias de tales concepciones, los jueces contaran con un material in valorable para descargar su responsabilidad de alcanzar deci.siones moralmente justificables con discernimiento y lucidez. Obviamente una teoria juridica nOll1lativa destinada a mostrar de que f.Jll1la puede reconstruirse un sector del orden juridico para adecuarlo a coocepciones y principios axiol6gicos, tiene aspectos descriptivos y 16gicos sumamente relevantes. Ella debe dar cuenta de las normas institucionalmente reconocidas, proceder si es necesario y posible a una presentaci6n mas sistematica de las mismas, mostrar las consecuencias 16gicas que se siguen de lasinierpretaciones adoptadas, y formular distinciones conceptuales que p~rmitan manejar adecuadamente el material juridico y las ideas valorativas subyacentes. Una tal teorla debe tam bien tener en cuenta datos de caracter sociol6gico, econ6mico, psicol6gico, etc. que pueden incidir en la aceptabilidad de las distintas soluciones propuestas. Los modelos de ciencia juridica que hemos discutido en las conferencias anteriores enfatizan correctamete algunos de estos aspectos ineludibles de la labor juridica, pero ell os presentan una imagen distorsionada de esta al incluir la funcion principal que hace de la reorizacion que se desarrolla en torno a un dereclto positivo una empresa intelectual sofisticada y socialmente relevante.

Ver C.S. Nino, 1974; Una Notas teorla

Consideraciones

sobre

la Dogmcitica

Jurfdica,

Mexico, Vol. IV;

de Introduccion liberal del delito, Vicen, "Sabre jurfdico 1961. y crftica

al derecho,

Bs. Ar.. 1973-75,

Bs. As, por publicarse. los orfgenes y supuestos Madrid, del formalismo Anuario en

F. Gonzalez el pensamiento

contemporaneo",

de Filoso-

ffa del Derecho,

Ver una exposici6n

de la teorfa

general

del delito

en C. S.

Nino, Una teorla liberal del delito,

Cit, cap. II.

Ver el prefacio de la segunda Eisenmann.

ala

primera

edici6n, pure

en la plig. VII de la version du droit. Paris, 1962,

francesa

edicion;

Theorie

trad. par Ch.

Ver esta forma pensamiento Law Review, Ver

de expresar

la idea de validez Raz, "Legal

enconcordllncla Validity" Notre

con 01 Dame

de Kelsen,

en Joseph

p.7.
of the Basic Norm", Am~rican Journal

"Kelaen'. Theory
(1974).

or

JUrill

prudence

Gp. cit., pags. XIII y XIV

Alchourron misma nencia (10) (11) Ver un desarrollo mas arnplio de estos problemas en C.S. Nino, "Some confusions around Kelsen's concept of vilidity", en Archiv fur Rechts und So zialphilorophie. Bd. LXrv /3 (1978), y "EI conceptode validez y el problema del conflicto entre norm as de diferente jerarquia en 1a Teoria Pura del Derecho", en Derecho. Filoso(fa y Lenguaje. Homenaje a A. L. Gioja, ed, por C.R. Carrie, Buenos Aires 1976. norma y Bulygin, en Introducci6n As. 1974, la que a la metodologia proporciona

de /as cienciiUl
que es la depelteautores).

Juridicas y Sociales,Bs.
(0 definicion

pag. 120, Nota 8, presuponen un criterio de estos en la terminologfa,

Ver, EI Concepto pag. 169. Op. cit., pag. 18. Ver J. Passmore Ver (6) (7) (8) (9 )

de derecho,

trad.

de G.R.

Carrio,

Bs. As. 1963,

basic a de Kelsen de "validez",

"The

Phylosophy,P.Edwards Philosophy,

Logical Positivism", en The Encyclopedia of (ed.), New York. 1972, vols. 5 y 6 pAg. 52. en The Encyclopedia

R.W. Ashby, "Verifiability principle", citado, vols. 7 y 8, pag. 246.

of

G~.Qit., pag. 39 .. Vel' este desarrollo en op. cit., cap II, sec. IX.
Ver op. cit., cap. II, sec. X.

(12) (13) (14) (15) (16) (17) (18) (19) (20) (21 ) (22) (23) (24)

Vel' Theorie, eit, p. 98. Ver Teor(o Pura del Derecho,

1960, p. 40. 1er. ed, tra. de M. Nilve, Bs. As.

(10) (11)

Ver este desarrollo

en pags. 45 y ss.

Theorie, cit, pogo 273/4

(12)

Ver op. cit. cap, XIV. Ver este deSllrrollo Ver pags. 327/8 Ver pag. 310 Ver Martfn D. Farrell, La medotolog(a de positivismo aplicaci6n al derecho, Bs. As. 1976, pag. 180. Op. cit. pags. 182 y ss. Pera la objeci6n de Farrell es vlllida, no porque un acto de ejecuci6n de una sentencia tenga mas base empfrica que el acto de dictar eatal sino porque la vigencia de un orden jurfdico no se puede deterrninar nuta comprobar que quienes detentan directamente el monopolio de la fuena recurren a el para justificar 108 acto8 coactivos Que eJecutan. De 10 contrario, no se podria distinguir el derecho vigente del "derecho" que es invento.do en una clase 1?r:lctica de la Facultad de Derecho y aplicado en frocesos judiciales slmulados en los que los alum nos asumen el pape de jueces. Claro esta, que Ross tiene a su disposici6n, como veremos mas abajo,le salida obvia de definir "Jueces' cqlno ?que!los que tienen acceso al rnonopolio coactivo estatal para hacer cumplir sus decisiones; una vez hecha esta estipulaci6n conceptual, no habrfa inconveniente en decir que la vigencia de un orden jurfdico se verifica a traves de Jas decisiones judiciales. . Ver la tesis doctoral de Ricardo en op.cit., cap. XV.

Ver Sabre el derecho y la justicia, trad. de C.R. Carrio,

pag. 9 (nota). Ver Alchourr6n Ver Ver R.M. y Bulygin, cit, pags. 173 y 256.

Bs. As. 1963, (13)

(14)
1972, p. 124. (15) (16) Mexico, 1977, pag. 6.

Hare,The

Language

of Morals, Oxford.

logico. Su

Throm, cit., pags. 102 y 103. Trad. de J. Esquivel,

Ver "Una visita a Kelsen" y 88.

(17)

Derecho, vol. V., (1969).

Ver C.S. Nino,

"La

definicion

de "deliw",

en Notas de Filosofia

del

;;, (~;
~ ii 'J'.; f.:

'f

Ver "Legal V,5.4.

Validity",

cit, y Practical Reason and Nonns,

cit, cap.

Op. cit. pags.114,

140 y 328.

II
112

Amilisis de un esquema conceptual,

Caracciolo, L;t derecho como sistema. Cap. IV.

(1 ) (2) (3)

Op. cit. pag.

24

Ver B. Williams7,...Morality, "Three Ethicall'allacie8",

y 8S.

Cambridge,

1972, pags. 34 y ss y B. Cohen.

Mind, vol. LXXV, No. 341, 1977, pags. 81.

Gp. cit., pag 21. Gp. cit., pag. 79 Gp. cit., pag. 52 Gp. cit., 72,76 Gp. cit., pag. 92.
Ver op. cit. pags. 86 -89. Ver op. cit. pags. 92-100 Ver op. cit., pags. 103-107. Ver op. cit. pags. 118-124.

(4)
(5) (6)

Ver, por ejemplo, J.O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics,Londres. 1968, plig. 130 y J. Searle, Speech Acts, Cambridge, 1969 pags. 136 y S8. "The Naturalistic Fallacy", en Theories of Ethics, Oxford, 1967, pags. 50 y ss. ed. por Ph. Foot,

(7 )
(8) (9) (0) (11)

Williams, en op. cit., Ph. Foot, Ver pr61ogo al volumen mencionado en la nota anterior; G.J. Warnock, The Object of Morality, Londres 1971, J.Rawls, A Theory of Justice, Oxford 1971Ver op. cit., pag. 98.

Gp. cit., pag. 122.

Ver este desarrollo en op. cit., caps I , VI , VII , y VJII. Ver Las palabras de la ley, Mexico, 1969, La h-plica de Carri6 se encuentra en Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As.

(12) (13) (14)

(15) (16)

Gp. cit. pag. 101. Gp. cit. pag. 102.

Ver op. cit., pags. 82-89. Ver op. cit., pag8.89-92.

1970.
Ver este tema en C.S. Nino, Una teorla liberal del delita, dt, cap III. Buenos Aires, por pu blicarse. Ver la distinci6n entre razones

tical Reason and Norms, Oxford,

operativss y auxiliares 1975, pligs. 33-5.

en J. Raz, Prac-

(17)
(18)

Gp. cit., pag 111

Ver op. cit., prigs. 113-118.

The Object of Morality, OXford, 1971 A Theory of Reasons for Action,

Ver una descripci6n cia en R. Dworkin 1975, p. 1057. Oxford, 1971. de justivol. 88,

(19)
(20) (21)

Ver op. cit., prigs. 124-133. Ver op. cit., pdgs. 133-137. Gp. cit., prigs. 116.
Op. cit., prigs. 128.

y crftica a este estilo de administraci6n "Hard Cases", Harvard Law Review,

Ibidem.

(22) (23) (24)

Ver tambien op. cit.,pdg. 128.

rfdica, cit.

Ver este punto

en C S N' C 'd . " InO, onSl eraClOnes sobre la dogmatica

La traducci6n literal de Is expresi6n ~ue emplea Dworkin serfa "Consistencia Articulada", pero creo que Articulaci6n consistente" expresa mejor la idea 9ue este auter pretende desarrollar (el enfasis de su propuesta no esta puesto tanto en el logro de coherencia como en Is expansi6n del orden jurfdico, haciendo expHcitos ciertos principios subyacentes a sus disposiciones expresas).

Ju-

Jurfdica,
(9 ) (10)

Ver esta analogfa en C.S. Nino, Consideraciones cit, cap. IV.

sobre la dogm6tica

Ibidem.
Ver C.S. Nino,

Una

teorla

liberal

del

delito, cit, cap. 1II

..,
37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46.

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47.

48 . ESTUDIOS DE ETICA lURlDICA 1 Jorge Malem 49. 50. 51. 52. 53.

.54. LAS WIITACIONES DEL SOREIL\NO 1 Ernesto 55.

E1;te libro se imprimi6 bajo el cuidado de Ediciones Coyoacan S.A. de C.Y., Hidalgo 47-2, Coyoacan, en el segundo semestre de 1995 .. EI tiraje fue de 1,000 ejemplares mas sobrantcs para reposici6n.