El conflicto conciliado: una visión jurídica

de sus elementos sustantivos

El presente artículo aborda el tema del conflicto y de la voluntad de

las partes enfrentadas, como elementos sustanciales para la conciliación.
El conflicto es un fenómeno permanente en la relación humana que pue-
de conducir a cambios fecundos o a la degradación de las relaciones se-
.
gún el medio que los participantes utilicen para resolver sus diferencias
La conciliación constituye uno de esos medios, por el cual un tercero
de las partes,
imparcial interviene en el conflicto, con el consentimiento
satisfa-
para ayudarles y facilitarles la obtención de algún acuerdo que
ga los intereses de las partes enfrentadas. La importancia de esta
inter-
vención reside en que solo las partes y nadie más que ellas, son las que
definen el resultado que quieran atribuir al conflicto que las separa. El
poder de decisión está en las partes y no en el tercero conciliador, quien
interviene como un mero avenidor o facilitador de la comunicación. Es
se cons-
pues el binomio, conflicto y voluntad, los pilares sobre el que
truye la conciliación. Veamos cada uno de estos elementos.

IL. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR CONFLICTO?

Desde que el hombre comenzó a vivir en sociedad, el conflicto ha
coexistido con él, como respuesta a la limitación de recursos, a la insatis-
facción de necesidades, a la defensa de valores y a equivocadas percep-
ciones, fruto de una deficiente comunicación. Podemos decir de manera

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genérica que el conflicto es incompatibilidad entre dos partes, es una in-

teracción en la que prima el antagonismo. Folberg y Taylor" definen al
conflicto como un conjunto de propósitos, métodos o conductas diver-
gentes. Para Boulding* el conflicto es una situación de competencia en
la que cada una de las partes, conscientemente desea ocupar una posi-
ción que es incompatible con los deseos de la otra. Según Pruitt y Rub-
bin* el conflicto es la divergencia percibida de intereses o creencias que
hace que las aspiraciones corrientes de las partes no puedan ser alcanza-
das simultáneamente. Boardman y Horowitz", definen al conflicto como
una incompatibilidad de conductas, cogniciones y/o afectos entre indi-
viduos o grupos que pueden o no conducir a una expresión agresiva de
su incompatibilidad social. De todas las definiciones propuestas pode-
mos decir que hay una idea en común: el conflicto está presente cada
vez que ocurran actividades incompatibles.

El hombre es un ser social, no por hábito, sino como ingrediente de

su propia esencia. Concebir que el hombre viva aislado o fuera de so-
ciedad es pensar en un ser superior o en un degenerado como lo reco-
nocía Aristóteles. Pero en esa convivencia el conflicto es parte inheren-
te a la relación y como tal se expresa en las diversas manifestaciones de
la vida social, sea en el trabajo, en el hogar, en la vida afectiva, etcéte-
ra. De todas las expresiones de conflicto, solo interesarán al Derecho el
que sea relevante jurídicamente".

Un conflicto deportivo o una discusión científica encarnizada no son

expresiones de conflictos jurídicos, salvo que en el primer caso, hubiere

(D) FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison. Mediación: resolución de confíictos sin litigio. Limusa,
México, 1996, p. 42.
(2) BOULDING, Kenneth. Conflict and Defense: a general theory. Harper £ Row, Nueva
York, 1961, p. 5, citado por Jay Folberg y Alison Taylor, ob. cit., p. 938.
(3) Citado por MARINES SUAREZ. Mediación, conducción de disputas, comunicación y
técnicas. Piados, Buenos Aires, 1996, p. 73.
(4) BORDMAN, Susan K. "Constructive Conflict Management and Social Problems". En:
Journal ofSocial Issues, 50, vol.1, Nueva York, 1994, p. 4.
(5) Parael Derecho, la convivencia en sociedad reclama la ordenación de las relaciones inter-
subjetivas y que el esfuerzo de todos sus componentes se oriente hacia la realización de
valores, pues ellos son los principios ideales que debe regir toda convivencia humana. Las
normas son las reglas que van a señalar el sentido y los límites de la acción para el logro
de esos fines. Estas normas tienen una característica especial: su cumplimiento puede ser
exigido coercitivamente.

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

degenerado supuestos que afecten bienes Jurídicos tutelados,

como aten-
tar contra la integridad física o atentar contra el honor de los polemistas.
Decimos que son conflictos sin trascendencia jurídica porque los supues-
tos no están contenidos en ninguna norma jurídica de nuestro ordena-
miento. Si bien en el caso de la competencia deportiva pudiera existir
bases y reglamentos que regulen el campeonato, ellos solamente ope-
raran para el tema del conflicto deportivo, que es totalmente distinto al
conflicto jurídico.

Un conflicto de intereses tiene relevancia jurídica cuando la mate-

ria de los intereses resistidos, está prevista dentro del sistema jurídico
de una sociedad políticamente organizada. El hijo que reclama alimen-
tos a sus padres, el acreedor que exige al deudor el pago, son ejemplo
de ellos, porque existe en nuestro ordenamiento jurídico dichos supues-
tos de hecho regulados y protegidos; pero, se debe aclarar que la rele-
vancia jurídica de un conflicto no puede estar reducido a la identifica-
ción de una norma jurídica escrita que acoja el supuesto de hecho que
sustenta el conflicto de intereses, sino en todo el plexo de posibilidades
que están presentes en un sistema jurídico.

FORMAS DE ABORDAR EL CONFLICTO

La manera de comportarse en un conflicto es una cuestión de elec-
ción. Generalmente pensamos que los conflictos son destructivos y nos
planteamos como únicas opciones: perder o ganar. La pregunta es si ellas
constituyen las mejores formas de asumir un conflicto. Imaginemos que
Juan últimamente compró un terreno para edificar una casa de playa a
largo plazo. Aprovechando Pedro la ausencia de Juan decide invadir di-
cho terreno, porque se considera propietario del bien. Es innegable que
existe antagonismo en los intereses de Pedro y Juan, propias de una si-
tuación conflictiva donde solamente hay un objeto que disputar, el terre-
no de playa, sobre el que ambas partes creen tener derecho. Juan podría
reaccionar ante ese conflicto de distintas formas: a) repeliendo direc-
tamente la invasión, reforzando su poder de contraataque con recursos
humanos y materiales; b) conversar directamente con la parte invaso-
ra para identificar el interés que le mueve para la ocupación del terre-
no y trabajar una solución a partir de ello; c) recurrir directamente ante
la autoridad del grupo para que imponga la solución. Reacciones como

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 Marianella Ledesma Narváez

las señaladas nos lleva a decir que los conflictos pueden ser abordados
para su solución bajo diversos medios, como: determinando quién es
más poderoso, reconciliando los intereses de las partes y determi-
nado quién tiene la razón.

En el primer caso, determinar quién es el más poderoso, es la ma-

nera más corriente de recurrir al empleo de la fuerza para dirimir el con-
flicto. Si bien este se soluciona porque tiene mayor fuerza física, mayor
poder económico y mayor autoridad; la parte débil no tiene otra alterna-
tiva que aceptar la autoridad del más fuerte o padecer las sanciones que
este decida imponer. Tiene este medio la ventaja de solucionar directa e
inmediatamente el conflicto pero a su vez le genera consecuencias como
la destrucción de las relaciones, suprime los problemas que sería mejor
resolver, acumula enemigos y resentimientos para el futuro, socava la
confianza y la integridad de las personas involucradas.

El determinar, quién tiene la razón es concebida como el reparto de

derechos y utiliza para ello como parámetro objetivo la Ley. Bajo esta
Óptica se permite que se conozcan los hechos, se ponderen las pruebas
y se espere la decisión de un tercero basado en la Ley. Delegamos la
responsabilidad de nuestros problemas para que terceros los solucionen
por ello inclusive se contrata abogados. Esta opción tiene las desventa-
jas de ser lenta en un mundo que cada vez es más dinámico; el resultado
del veredicto es impredecible; puede destruir las relaciones porque no
existe cooperación sino confrontación; las disputas giran solo en torno
a discusiones regidas por la Ley; las soluciones no se operan con creati-
vidad porque hay inseguridad; es costosa incluso para el ganador, pues
como decía Voltaire en su vida dos veces había estado muy pobre, una
cuando perdió un juicio y la otra cuando ganó.

El satisfacer intereses reconoce que hay dos personas en el mismo

hoyo y la única manera de poder salir es ayudándose mutuamente. Es di-
námico porque exponemos nuestro punto de vista y nos responden con el
de ellos, analizamos los pro y los contras de cada uno para luego acep-
tar o rechazar las ideas, tan igual como ellos hacen lo mismo para luego
llegar a un acuerdo. Sin embargo, tiene desventajas que pueden dege-
nerar en luchas por el poder; las emociones fuertes impiden una comu-
nicación eficaz; cada parte puede atricherarse en una posición y negarse
a mover. El utilizar los métodos que provocan una confrontación para

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

resolver los problemas más conflictivos es lo mismo que tratar de apa-

gar un incendio con gasolina. La confrontación se adapta con la idea de
ganar y no de resolver el problema. Como dice Floyer", "transforman
en enemigos a quienes podrían ser colaboradores, cuando el enemigo
real debe ser el problema".

Otros estudiosos del tema, como los procesalistas, también han abor-
dado la solución del conflicto bajo las siguientes denominaciones: la au-
todefensa, la autocomposición y la heterocomposición. Veamos some-
ramente cada una de ellas.

1. La autodefensa: los conflictos son solucionados por la acción di-

recta de las partes que podría responder a la manifestación de Juan
de repeler el ataque con mejores armas y mayor número de perso-
nas. Este sistema es un medio parcial porque se es juez y parte a
la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre de
solucionar sus conflictos, guiado muchas veces, por sus instintos
de venganza y de supervivencia. Niceto Alcalá Zamora califica es-
tas manifestaciones de egoístas porque se busca imponer el interés
propio sobre el ajeno. Imaginemos por un momento, a los primiti-
vos errantes, que tenían que guarecerse por las inclemencias de la
naturaleza en cavernas y solo existía una caverna ¿cómo hubieran
resuelto los primitivos dicha divergencia? Vemos que las interac-
ciones antagónicas operan sobre un solo bien, la caverna, la que
ha sido ocupada por el más poderoso. Pero no toda conducta cali-
ficada de autodefensa puede ser mala, por citar es válido recurrir
al ejercicio de la legítima defensa y el estado de necesidad" como
también es lícito para los padres corregir a sus hijos*, para los ve-
cinos cortar las ramas y raíces de los árboles provenientes de jardi-
nes colindantes"; defender por la vía de los hechos la posesión del
bien", resolver unilateralmente el contrato", etc. En todas ellas
se aprecia una constante: el ejercicio previo de la acción directa y

(6) FLOYER. Ob. cit. p. 31.

(7) Verartículo 20 incisos 3 y 4 del CP.
(8) Ver artículo423 inciso 3 del CC.
(9) Verartículo 967 del CC.
(10) Ver artículo920 del CC.
(11) Ver artículo1429 del CC.

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luego -si no se logra los resultados- el ejercicio de la acción diri-

gida a través del proceso judicial.
2. La autocomposición: es otro sistema de sistema de solución de
conflictos, donde solo la voluntad de las partes involucradas en él va
a ser lo único que ponga fin a tal antagonismo. Esa voluntad puede
ser unilateral, como el caso del allanamiento y el desistimiento
o bilateral como la transacción y la conciliación. Niceto Alcalá
Zamora califica a este sistema como un mecanismo altruista,
pues, muchas veces las partes hacen renuncia a la magnitud de sus
pretensiones en aras de lograr una solución porque lo que se busca
es reconciliar los intereses de las partes. Este sí es un sistema lícito
a diferencia de la autodefensa- y puede operar previamente al
proceso judicial, al interior y con posterioridad a este. En estos dos
últimos casos preceden a la acción civil dirigida. Al igual que el
sistema de autodefensa, la autocomoposición es un sistema parcial
de solución de conflictos, porque van a ser las propias partes
involucradas en el conflicto las que van a buscar la solución. Lo
que diferencia ambos sistemas es el método, pues, en este último,
se va a privilegiar los intereses de las partes. Ambos sistemas están
sujetos a medios de control, esto es, necesitan de la procesalización
y la homologación para validar su existencia y sus efectos. Por otro
lado, el procedimiento que utiliza responde a criterios flexibles, no
orgánicos y de control por las partes.
3. La heterocomposición: tiene como característica esencial la ter-
ceridad, esto es, que una persona ajena a las partes va a decidir el
conflicto, en ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional. El ter-
cero representativo de la heterocomposición es el juez, quien ope-
ra a través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las de-
claraciones jurisdiccionales generan cosa juzgada y responden a un
procedimiento sistematizado, con formalidades y exigencias con-
tenidas en las normas procesales. Este es el único sistema impar-
cial de solución de conflictos que conoce la organización social,
al margen del arbitraje, porque el tercero, quien decide el conflic-
to, es ajeno a las partes; caso contrario si no es imparcial, estaría-
mos ingresando al campo de la autodefensa procesalizada porque

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

el tercero sería juez y parte y utilizaría el proceso judicial para

dirimir en apariencia el conflicto.

Si bien decimos que la terceridad es elemento característico del sis-

tema heterocompositivo, también se observa ella en la autocompo-
sición bilateral como la conciliación o la mediación. Sin embargo
debemos decir que la terceridad se diferencia en ambos sistemas;
el tercero heterocompositivo opera bajo dos presupuestos: la posi-
ción de supraordenador frente a las partes y la potestad jurisdiccio-
nal. El tercero en la conciliación o mediación es un coordinador,
acerca a las partes, facilita la comunicación entre ellos, propone so-
luciones, pero no va a decidir el conflicto sino las propias partes;
en cambio el tercero del proceso judicial llamado juez, sí decide el
conflicto porque ejerce lajurisdictio como uno de los poderes de la
jurisdicción; por otro lado, su posición frente a las partes es la de
un supraordenador lo que le permite plantear relaciones verticales;
en cambio el tercero en la conciliación es un coordinador entre las
partes y responde a una relación horizontal con estas.

Como ya hemos señalado, la solución a los conflictos puede abordarse

a través de las tres manifestaciones enunciadas: la autodefensa, la
autocomposición y la heterocomposición. La pregunta es ¿cuál
de ellas se privilegia? Diremos que la formación jurídica de los
profesionales del Derecho ha estado orientado al tratamiento del
conflicto a través del proceso judicial. Basta revisar las currículas
de las facultades de Derecho, de décadas pasadas para darnos cuenta
de que los conflictos se abordaban únicamente a través del estudio
del Derecho Procesal. Con ello no queremos decir que el proceso
judicial sea nefasto o que desaparezca, todo lo contrario, somos
conscientes de lo necesario que es para el control de la legalidad
y para el orden social, pues, como señala Juan Monroy "(...) debe
ser el medio normal y eficaz a través del cual la sociedad concreta
el valor justicia», El mensaje que se pretende brindar es que el
proceso judicial no sea la única opción que se valore en la solución
de un conflicto, sino que deben privilegiarse otras alternativas como

(12) MONROY, Juan. Ob. cit., p. 10.

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 Marianella Ledesma Narváez

la conciliación, atendiendo a las circunstancias y naturaleza de cada

conflicto a operar; para luego, si después de intentada fracasare
voltear la mirada hacia el proceso judicial, como quien entrega
miembros gangrenados a la cirugía para su amputación.

1M. LA VOLUNTAD
El ser humano es un ser social y como tal va interaccionando con
otros seres y bienes de su entorno. Los hechos que provienen de esa in-
teracción pueden generar actos voluntarios o involuntarios. Es la volun-
tad, el elemento dinámico y el factor central de todo acto humano, que
solo produce efectos para el mundo jurídico en la medida en
que se ma-
nifieste. Si la voluntad permanece en el animus del sujeto es irrelevante
para el Derecho. La voluntad responde a tres condiciones internas: dis-
cernimiento, intención y libertad las que pueden resumirse en una sola,
intención, esto es, el propósito deliberado de realizar el acto. Si falta dis-
cernimiento y libertad, no hay acto intencional porque el discernimiento
presupone la aptitud de distinguir entre lo bueno y lo malo, como es el
caso, del menor de edad que carece de ello; por otro lado, un acto rea-
lizado mediante la violencia o la intimidación no es un acto voluntario
porque falta libertad.
Los hechos humanos voluntarios pueden ser lícitos e ilícitos. En el
primer caso ubicamos a las acciones y omisiones que son conformes al
ordenamiento jurídico, que no las prohiba; a contrario sensu, serán ilíci-
tas las que la contraríen. Anibal Torres" señala que para determinar si
un hecho voluntario es lícito o ilícito hay que examinarlo confrontándolo
con el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente,
por-
que puede ser que un hecho esté permitido por una norma, pero a su vez
sea prohibido por otra norma que es preeminente o al contrario. Cita como
ejemplo el caso que el ordenamiento prohibe la autojusticia; sin embar-
go, el artículo 920 del CC permite la defensa extrajudicial de la posesión.
El hecho humano voluntario, lícito, cuya declaración de voluntad
está encaminada a conseguir una consecuencia jurídica se denomina

(13) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derecho Civil, parte general. Cuzco editores, Lima, 1991,
p. 492.

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

acto jurídico. El simple hecho natural, que puede producir consecuen-

cias jurídicas, se distingue del acto jurídico porque dichos hechos son
relevantes jurídicamente sin tener en cuenta para nada la voluntad hu-
mana. Es pues, la voluntad humana, el pilar sobre el que se edifica el
acto jurídico; pero, no una voluntad encerrada al interior de los sujetos,
sino una voluntad que se manifiesta, que se exterioriza; pudiendo ac-
tuar en concordancia con otra declaración y como tal serán valoradas.

IV. LA CONCILIACIÓN COMO ACTO JURÍDICO

La conciliación, entendida en su sentido más lato, como expresión
concordada de la voluntad de las partes constituye un acto jurídico que
pone fin al conflicto. Morello" la define como "(...) un medio conven-
cional o negocial directo, de eliminación de la incertidumbre en las rela-
ciones o situaciones de derecho material en conflicto, en el sentido de que
las partes se obligan a considerar, entre sí y para el futuro, como definiti-
vas y sobre las nuevas bases acordadas, la figura histórica-jurídica de una
relación o de una situación preexistente de derecho material". José Fun
co" la considera como "(...) el acto jurídico e instrumento por medio
del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso
de este, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio
de todo aquello susceptible de transacción y que lo permita la Ley (...)".
Nuestra legislación califica a la conciliación como una institución con-
sensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusi-
vamente a la voluntad de las partes. "La conciliación es el acto jurídico
por medio del cual las partes buscan solucionar su conflicto de intereses,
con la ayuda de un tercero llamado conciliador"(16)

La conciliación es pues un acto jurídico que descansa sobre el con-

cierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Consti-
tuye un medio que suministra el ordenamiento jurídico para la autode-
terminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por
el derecho en la solución del conflicto.

(14) MORELLO, Augusto. "Nota para el estudio de la conciliación en el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación". En: Revista Argentina de Derecho Procesal. N*1, Buenos
Aires, 1968, p. 73.
(15) JUNCO VARGAS, José. La conciliación, ediciones Jurídica Radar, Bogotá, 1994, p. 36.
(16) Ver artículo 3 de la Ley N* 26872 y artículo 3 de su reglamento.

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 Marianella Ledesma Narváez

Uno de los cuestionamientos que se hace a la conciliación es su ca-

lificación como acto jurídico y no como negocio jurídico. Si bien tan-
to el negocio como el acto jurídico -en sentido estricto- participan de
la misma naturaleza: son actos jurídicos porque derivan de una actua-
ción humana realizada con conciencia y voluntad; la línea divisoria en-
tre ambos se deriva en que en el negocio, el autor o autores autorregu-
lan sus propios intereses, establecen una norma de conducta vinculante
se halla ausente todo
para su satisfacción. En cambio, en el acto jurídico
contenido normativo, pues, el agente no tiene el poder de configurar las
consecuencias jurídicas porque estas, están predeterminadas por la Ley.
a los
Bajo esa concepción se deja fuera del ámbito del negocio jurídico
actos de autonomía de la voluntad que afecten a relaciones familiares o
al estado civil de las personas. Se puede utilizar la autonomía para crear
un estado civil, una relación familiar, pero no se posee el poder para
conformar el contenido, porque la ordenación de dichas relaciones
ya está en la Ley, es ella la que atribuye los efectos correspondientes
en vista de los intereses generales de la comunidad. Veamos algunas ca-
racterísticas típicas del acto jurídico conciliatorio.

1. Esun acto de la autonomía de la voluntad

La conciliaciónes la expresión máxima de la autonomía de la vo-
luntad, porque a través de ella se permite el nacimiento, modifica
ción o
extinción de las relaciones jurídicas para la satisfacción de aquellos in-
tereses o necesidades en conflicto. Si bien el principio de autonomía de
la voluntad no tiene una noción legal, este se encuentra implícito en la
concepción de acto jurídico. Para Vidal Ramirez!", este principio "(...)
es el contorno sobre el
responde a una noción puramente doctrinaria y
que se exponen las ideas enfatizándose
la nota referida a la libertad"
Diez-Picazo""* define a la autonomía privada como "(...) el poder confe-
rido a la persona por el ordenamiento jurídico para que gobierne sus pro-
des". Pero, la con-
pios intereses o atienda a la satisfacción de sus necesida
ciliación, es algo más que un acto de autonomía privada que reglamenta

(17) Citado en el dictamen por mayoría de la Comisión de

Justicia al proyecto de Ley
2565/96-CR sobre conciliación.
Volumen 1,
(18) DÍEZ-PICAZO, Luis GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. edición,
y 5*

Tecnos, Madrid, p. 484.

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

una relación o situación jurídica; es fuente de una regla jurídica, de un

precepto de autonomía privada. Esto es el poder conferido a las perso-
nas, no solo lleva consigo la creación de relaciones jurídicas sino tam-
bién la "determinación de su contenido".

Uno de los problemas que se debate en doctrina es el determinar si

los efectos de la autonomía privada se fundamentan en el mismo acto
-en la voluntad- o en la Ley. Al respecto la doctrina señala que la vo-
luntad privada no tiene el poder de creación de efectos, sino el ordena-
miento jurídico. Si se tiene en cuenta que toda norma responde a un su-
puesto de hecho y una consecuencia jurídica, se puede colegir que los
efectos del acto derivan de la Ley.

Es importante hacer esta distinción porque conforme señala Díez-

Picazo"" pudiera pensarse que los efectos jurídicos nacen por la volun-
tad, cuando la Ley permite que los autores del acto de autonomía priva-
da determinen el contenido de una relación jurídica, comosucede en el
ámbito patrimonial; pero ello no es exacto, porque "(...) la autonomía no
abarca la totalidad de la situación jurídica sino que existen disposicio-
nes que se imponen a las partes, aunque sea en grado mínimo, o com-
plementan sus lagunas o insuficiencias. (...) Por otro lado, la causa de
los efectos reside en la Ley, porque es ella la que autoriza el ejercicio de
aquella facultad de regular la situación creada, lo que equivale a hacer
suyos los efectos queridos por las partes. Es decir, el que la norma ad-
mita un juego más amplio de la autonomía (en el sentido de que esta ya
no se limita a poner el supuesto de hecho, sino también en mayor o me-
nor medida, las consecuencias jurídicas) no desplaza su fuerza directi-
va y ordenadora: calificación del supuesto de hecho con arreglo a la fi-
nalidad práctica que se pretende alcanzar y atribución de las oportunas
consecuencias jurídicas, cuya concreción se deja a los interesados, su-
pliendo las normas legales esa falta de concreción". En esa misma pers-
pectiva, se orienta Albaladejo" al considerar que "(...) la propia ley
reduce esa autonomía de la voluntad, al establecer requisitos inalte-
rables del negocio, o al preceptuar directamente unos límites a aquella;

(19) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 485.

Q0) ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurídico. 2* edición, Bosch, Zaragoza, 1993, p. 36.

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 Marianella Ledesma Narváez

buenas cos-
más, hay aun otros límites que proceden de la moral, de las
tumbres, del orden público (...)".

Por otro lado, resulta interesante señalar que existe para un sector
de la doctrina, una visión publicista de la autonomía privada que conside-
ra que los individuos a través de ese poder atribuido puedan crear normas
el acto jurídico crea nor-
jurídicas. Esa posición es rebatida porque si bien
mas para su autor o autores, ellas carecen de los requisitos necesarios para
ser equiparadas a las normas jurídicas propiamente dichas, porque ni po-
seen una eficacia general obligatoria, ni los caracteres de abstracción y ge-
neralidad indispensables. Son solo reglas para el autor o autores del acto y
están inmersos.
para supuestos concretos en que aquel o aquellos

2. Esun acto con autonomía limitada

Para el logro de la conciliación confluyen la libre voluntad de las
de crear, regular, extin-
partes, a través de la cual, estas tienen el poder
el ejercicio de la au-
guir, derechos y obligaciones jurídicas, mediante
tonomía de voluntad. El sujeto puede, en términos generales, celebrar
es ilimitado, pues no
pactos según sea su voluntad, pero ese poder no
el Derecho positivo para su
puede ir más allá de los límites fijados por
disposición. La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto,
todo lo contrario tiene límites. La naturaleza del hombre y el respeto a
la persona exigen el reconocimiento de la autonomía, pero el orden so-
cial precisa que esta autonomía sea limitada, pues, otorgar el carácter de
l*».
absoluto, sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individua
El problema radica en delimitar sus límites, de tal manera que no sean tan
desmesurada con la consi-
amplios que otorguen al individuo una libertad
a la
guiente perturbación del orden, ni tan angostos que lleguen suprimir
propia autonomía. ¿Cuáles son esos límites?
Los derechos sobre los que
debe versar la conciliación tienen una restricción "que no sean contrarios a
las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres". Los de-
rechos indisponibles nos ubican en una zona intransitable para la libertad
de las partes, un ámbito inviolable, ciertas reglas que no pueden ser dero-
la Ley pone un
gadas por la mera voluntad privada de las partes, porque

379.
(21) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p.

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

atajo. Como dice León Barandiarán", "es una legítima defensa, en salva-
guarda de ciertas estructuras y ciertos intereses fundamentales que no de-
ben ser afectados por la simple determinación de los individuos".

El acuerdo conciliatorio no puede pues encerrar intereses contrarios

a los intereses sociales que el Derecho garantiza y tutela. Ángel Gusta-
vo Cornejo sitúa los intereses en todas aquellas condiciones que el orde-
namiento jurídico ha considerado indispensable para la existencia de la
sociedad y para la actuación de ella, de todo interés humano merecedor
de la tutela del Derecho, bajo la idea de orden público". Marcial Ru-
bio las define como "(...) un conjunto de normas jurídicas que el Estado
considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede
escapar, ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particu-
lares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y
coactivas, de ser necesario recurrir a ellas".

Algunos autores cuando se refieren a la idea de orden público lo

consideran como un elemento primordial del progreso social, pues va a
mantener la libertad de los pueblos, la obediencia de las leyes, el respe-
to a las personas y a la propiedad privada y pública; el acto que ofende
al orden público afecta necesariamente a la vida social y no puede sur-
tir efectos jurídicos, por ello no podría ampararse los acuerdos privados
que normen la capacidad civil, la patria potestad, la reserva hereditaria,
la renuncia a la acción por excesiva onerosidad de la prestación, la re-
nuncia a la acción por lesión, celebrar actos de disposición del propio
cuerpo que van a ocasionar una disminución permanente de la integri-
dad física, por citar. El orden público está orientado hacia la solidaridad
social y los principios que lo integran son fundamentales para mante-
ner y conservar el orden y la paz social, y por lo mismo, no pueden es-
tar librados a la inspiración de los particulares, al afán de poder y de lu-
cro desmedido de unos cuantos; ese orden no puede ser alterado ni por
acción de los particulares ni por acción del Estado.

Las buenas costumbres también constituyen un límite a la auto-

nomía de la voluntad, de tal forma que para determinar sí un acuerdo

(22) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. W.G. editor, Lima, 1991, p. 37.
(23) RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código Civil. Vol.
III, 6* edición, FFondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, p. 95.

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 Marianella Ledesma Narváez

conciliatorio no es contrario a las buenas costumbres. El juez tiene que

el carácter social,
compulsar serenamente y con la mayor objetividad
de acuerdo al estandar general, el comportamiento de la gente de buena
conducta de la colectividad para determinar si ha violado o no la cos-
tumbre no legislada*%. Como señala Diez-Picazo, "si bien es relevante
el papel que asume la autoridad judicial como interprete o portavoz de
las corrientes sociales, políticas o económicas de la época, no hay razón
con supuestos de
para negar la inseguridad que provocan estas normas
hecho tan abiertos. Los institutos jurídicos corren el riesgo de funciona-
lizarse según los criterios discrecionales del juez. Marcial Rubio*> des-
taca tres elementos que hacen que la costumbre social pueda ser calificada
como jurídica: la antigúedad en el tiempo, la conciencia de obligatoriedad
y el uso generalizado. Para Ángel Gustavo Cornejo" la noción de buenas
costumbres, es una definición pragmática que la jurisprudencia percibe y
su imprecisión
aplica con acierto y que es insustituible, por lo mismo que
permite adaptarla a la infinita variedad de los hechos en que se desenvuel-
ve la vida jurídica"".

El considerar a las buenas costumbres como un parámetro para limi-

tar la validez de un acuerdo conciliatorio, resulta de gran trascendencia so-
cial si tomamos en cuenta lo pluricultural de nuestro país, pues va a permi-
tir a los intervinientes en el conflicto, hallar fórmulas de solución, que no
necesariamente pueda recoger las leyes del Estado, sino todo lo contrario,
el recurrir a los buenos usos y costumbres, lo que va a permitir flexibilizar
de manera importante el rigor que eventualmente puedan tener las leyes
del Estado, para ser aplicados a ciertos grupos sociales, aunque tengan sus
cuando
propias cosmovisiones y difieran de las predominantes, siempre y

379.
(24) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p.
(25) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 102.
y comentario. Tomo l, Lima,
(26) CORNEJO, Gustavo. Código Civil, exposición sistemática
1937, p.107.
a la protección de las bue-
(27) Nuestra legislación penal ha dedicado parte de su normativa
nas costumbres, sea a través de los delitos o de las faltas. Las violaciones, seducciones,
actos contra el pudor, los delitos contra el honor, nos sugieren la idea de que las buenas
costumbres tienen que ver con la moralidad sexual de la población; pero lo normado
en
los artículos 449 y 450 del Código Penal no necesariam ente apunta a la preocupaci ón
restricciones a conductas sociales
por la moralidad sexual, sino que incorpora, además,
de respeto y protección a los animales, a los menores, al ornato público, al consumo de
bebidas alcohólicas o sustancias alucinógenas, entre otros.

522
 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

no sean contrarios al ordenamiento y sean reconocidos obligatorios por la

comunidad*». Por citar, la Organización Aguaruna de Alto Mayo*" consi-
dera dentro del reglamento interno de la comunidad que "alguien que vie-
ne de lejos y que seduce a una chica, no podrá casarse con ella; un hombre
casado que tiene relaciones sexuales con una mujer soltera, tendrá que ca-
sarse con ella; un hombre que entra en la casa en la noche para tocar a una
mujer, recibirá como castigo veinticuatro horas de cárcel; los adultos que
se pelean pasarán veinticuatro horas en la cárcel; un adulto que no ayuda
en el trabajo, que siempre se queda en su casa y que no escucha los con-
sejos, recibirá como castigo veinticuatro horas de cárcel".

3. El objeto del acuerdo conciliado debe ser disponible

Debe entenderse por objeto al contenido del acto negocial, esto es,
el interés concreto materia de regulación. El objeto es todo aquello con
que se satisface, se componen los intereses o se cumplen las prestacio-
nes; es todo sobre lo cual recae la obligación jurídica. Aquello, de en-
tidad material o no, que satisface el propósito práctico que, como re-
sultado, fue la razón por la cual se celebró el acuerdo, se llama objeto.
en una crítica a la manera cómo ha regulado el Código Ci-
vil al objeto, lo conceptúa como "(...) aquello, de entidad material o no,
que satisface el propósito práctico que, como resultado, fue la razón por
la cual se celebró el negocio". En esa misma línea resume que el obje-
to del negocio comprende tanto los intereses regulados por la voluntad,
como los hechos a cumplirse, o el bien físico o inmaterial a que se con-
trae el precepto.

No es posible el acuerdo sin objeto porque las partes no pueden obli-

garse en abstracto sino sobre algo en concreto; la ausencia de objeto se

(28) Marcial Rubio confronta analíticamente esta temática con el Código Civil, y encuentra
referencias a la idea del orden público y las buenas costumbres en los siguientes artículos:
V, 219 incisos 8, 6, 13, 96, 104 inciso 9, 120, 204, 738, 1328, 1681 inciso 7; 1697 inciso
3; 1913 inciso 3; 2049, 2050, 2060, 2070, 2104 inciso 7 del Código Civil. Ver: La Nuli-
dad y Anulabilidad, La invalidez del acto jurídico. Biblioteca para leer el Código Civil.
4* edición. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995,
pp. 110-138.
(29) JÚRGEN BRANDT, Hans. Justicia popular: nativos campesinos. edición Fundación
Friedrich Naumman, Lima, 1987, p. 72.
(30) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico. Ob. cit., p. 78.

523
 Marianella Ledesma Narváez

traduce en "la inexistencia de la obligación, que resulta por su carencia

de contenido, un lazo vacío o ilusorio"

El objeto debe reunir requisitos como: la posibilidad, la licitud, la

determinabilidad y la patrimonialidad.

En cuanto a la posibilidad del objeto debemos decir que se debe

trabajar hacia prestaciones física y jurídicamente posibles. Hay imposi-
bilidad física cuando materialmente no es factible de realizar la presta-
ción*D, Por ejemplo, cuando alguien se obligue a manejar un auto y sea
ciego. Hay imposibilidad jurídica, cuando el obstáculo proviene del De-
recho, como sería el caso de comprometerse a hipotecar una computado-
ra cuando solo es susceptible la prenda. La posibilidad jurídica del objeto
se confunde con la licitud, pero ella no es tal, porque conforme lo resalta
Lohmann*" "(...) mientras la licitud se apoya en un criterio valorativo,
la posibilidad jurídica radica en la naturaleza de las instituciones jurídi-
cas, o en la calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas,
o en otras consideraciones como la que regula el artículo 925 del CC".

Por otro lado, el objeto de la prestación no puede consistir en un

hecho ilícito. Por citar, X se compromete transportar droga por un pre-
cio; a diferencia de la imposibilidad jurídica, aquí no juega un obstácu-
lo legal, sino un comportamiento contrario a la Ley. A veces la Ley no
sanciona explícitamente como ilícita determinada conducta, pero no tu-
tela la exigencia de la prestación de ella, como es el caso, de la inexigi-
bilidad de acuerdos cuyo objeto sea la realización de actividades peli-
grosas para la vida o la integridad física(*?,
El objeto debe recaer sobre algo concreto, ello conlleva a la posi-
bilidad de identificar la conducta que se debe observar, es decir, el he-
cho positivo o negativo a realizar, o el bien sobre el cual recae el inte-
rés. Dicho objeto puede ser determinado o determinable. Es determinado

(31) Para Alterini tal imposibilidad, debe ser absoluta, esto es, debe existir con relación a cual-
quier sujeto y no respecto del propio deudor; así, quien no tenga habilidad manual, puede,
sin embargo, obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra que un tercero lo
construya, queda sometido al pago de la indemnización. Ver: ALTERINI, Atilio Aníbal.
Curso de obligaciones. Tomo 1, 4* edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 53.
(32) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 82.
(33) Ver caso del artículo 12 del Código Civil.

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

cuando al tiempo de constituirse la prestación se conoce en su individua-

lidad la cosa debida, o está definido, en sustancia y circunstancia el he-
cho o la abstención que habrá de satisfacer el deudor. Es determinable
cuando, sin estar individualizado su objeto, es factible de individualiza-
ción ulterior. Nuestra legislación ha regulado como materia de concilia-
ción a las pretensiones determinadas o determinables*%. La medida de
la determinabilidad está en función del tipo de acuerdo, encontrándose
que las conductas admiten una mayor posibilidad de incertidumbre que
las cosas. El objeto puede determinarse en función de criterios objeti-
vos como tiempo, lugar, especie, precio, etc.; o por criterios subjetivos,
cuando la ejecución queda al arbitrio de una de las partes o de un terce-
ro. Alterini4* señala que "(...) la obligación de dar cosa cierta plantea
un ejemplo de prestación determinada; la de dar cosa incierta, en cam-
bio, es indeterminada pero determinable, por medio de la elección**, La
prestación puede ser determinable aunque el objeto no exista aún mate-
rialmente, como es el caso de la venta de cosa futura, en que la presta-
ción depende de un hecho condicionante suspensivo: si llegase a existir.

El objeto puede recaer en prestaciones que tengan o no carácter pa-

trimonial. Nuestra legislación, considera que "(...) solo se puede dispo-
ner los derechos que tienen un contenido patrimonial; es decir, los que
son susceptibles de ser valorados económicamente. También son dere-
chos disponibles aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales,
pueden ser objeto de libre disposición"*", La vieja discusión de la doc-
trina orienta a que el objeto de los negocios deben ser solo de vincula-
ción patrimonial, ha sido superada por la corriente que los negocios no
patrimoniales también tienen objeto. La prestación que constituye ob-
jeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica, y
debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor.
Es importante resaltar este último aspecto del objeto, la patrimonialidad
como presupuesto para construir la regla general de los derechos dis-
ponibles, para decir que ella ha sido superada por corrientes modernas,

(34) Ver artículo 9 de la Ley N* 26872.

(35) ALTERINI Atilio Aníbal. Ob. cit., p. 54.
(36) Ver este supuesto en el artículo 1142 del CC, "los bienes inciertos deben indicarse, cuando
menos, por su especie y cantidad".
(37) Ver artículo 7 del Reglamento de la Ley de Conciliación.

525
 Marianella Ledesma Narváez

que consideran difícil distinguir entre un interés patrimonial o no, por

tal razón, se permite realizar actos conciliatorios en casos relacionados
con el Derecho de Familia, que si bien no reúnen todas las caracteristi-
cas de los derechos patrimoniales son susceptibles de valoración, como
el derecho de alimentos. Según el dictamen de la Comisión de Justicia
al proyecto de Ley sobre conciliación, no solo lo patrimonial puede ser
susceptible de disposición a través de la conciliación*?, sino lo no pa-
trimonial, siempre y cuando se persiga un interés patrimonial. Señala
como argumento, tomando como referencia teórica al trabajo de Alfredo
Bullard, "La relación jurídico patrimonial", que si bien el derecho al ho-
nor, a la vida, a las relaciones paterno filiales o el matrimonio, aparecen
como relaciones que todos consideramos no patrimoniales, sin embar-
go, la violación del honor o el atentado contra la vida genera la obliga-
ción de pagar una indemnización que sí es económicamente valoriza-
ble. En igual forma las relaciones de naturaleza familiar, que pese a no
ser disponibles, son susceptibles de ser patrimonialmente determinables.

4. La solemnidad del acuerdo

Si bien toda voluntad con existencia jurídica requiere una estruc-
tura que la evidencie, esa estructura en determinados casos como la
conciliación, necesita de formalidades para su validez. La formali-
dad ad solemnitatem está dirigida a dotar de eficacia al acuerdo. Nues-
tro Código Civil exige que para la validez del acto jurídico se observe
la forma prescrita bajo sanción de nulidad9". Es sustancial la formali-
dad; su omisión priva al acto de validez, por más que el consentimiento
en sí o su contenido lo demuestren inequívocamente, esto es, no puede
ser sustituida o subsanada por otros medios. Como señala Lohmann'""
"(...) las formalidades responden a la necesidad de garantizar tanto el
hecho mismo de la declaración como el correspondiente contenido pre-
ceptivo, pues, el negocio, como está dicho, no es solo una voluntad de
querer, sino una voluntad de un querer determinado y conscientemente
dirigido a un resultado previsto que se quiere alcanzar". La solemnidad
se convierte en garante de la trascendencia del acuerdo y de la univocidad

(38) Ver dictamen recaído a los proyectos de Ley N* 2565 y N* 2581/96-CR.

(39) Ver inciso 4 del artículo 140 del CC.
(40) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 135.

526
 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

de su contenido; trascendencia que le viene atribuida por la importan-

cía económica, social o meramente subjetiva de ciertos acuerdos por la
Ley. Responde a una doble función: evita abusos y salvaguarda la in-
dependencia de la voluntad; de otro lado, certifica el acuerdo como tal.
En un acuerdo es necesario diferenciar forma de formalidad. For-
ma es la manera de dar a conocer una declaración, aunque, las partes o
la ley no hayan instituido ciertas formalidades. Si bien hay acuerdos que
para su perfeccionamiento no requieren el cumplimiento de ninguna for-
malidad, otros necesitan, por disposición legal o convencional, cumplir
ciertas formalidades para que sean tenidos como válidos y puedan des-
plegar su plena eficacia dispositiva, como sucede en el caso del acuer-
do conciliatorio: "(...) la validez del acuerdo conciliatorio está sujeta a
la observancia de las formalidades solemnes previstas en el artículo 16
de la Ley de Conciliación, bajo sanción de nulidad",

La función de la formalidad no debe ser vista desde un prisma in-

dividualista, pues, ella tiene relevancia en el cuerpo social. Como lo ex-
plica Lohmann'", las formalidades contribuyen a garantizar madurez en
los acuerdos, evitando acuerdos precipitados; al existir huellas de la ce-
lebración del acuerdo se reducen las dificultades probatorias y por tan-
to los litigios disminuyen; el acuerdo adquiere visibilidad ante terceros,
por lo que a favor de ellos, cumple una función de publicidad y de segu-
ridad. Pensamos que este criterio solo se puede cumplir en la concilia-
ción celebrada al interior del proceso judicial, a través de la figura de la
protocolización del acuerdo'*". En el caso de la inscripción de los acuer-
dos conciliatorios extrajudicial la Ley de la materia, no regula nada so-
bre la inscripción de los acuerdos en los registros respectivos(*%, Por otro
lado, la necesidad de incorporar el derecho a un documento que permita

(41) Ver artículo 4 del Reglamento de la Ley.

(42) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 134,
(43) Ver articulo 329 del CPC: Protocolización de la conciliación: la copia del acta del libro de
conciliaciones, certificada por el juez y expedida a solicitud del interesado, es instrumento
pleno para el ejercicio de los derechos allí contenido, así como para su inscripción en el
registro que corresponda.
(44) Ver artículo 28 de la Ley: "Cada centro de conciliación llevará un registro de actas, del
cual se expedirán copias certificadas a pedido de parte (...)". Artículo 37 de la
Ley "los
Juzgados de paz crearán un libro de registro de actas de conciliación, de donde se expedirán
las copias certificadas que soliciten las partes".

527
 Marianella Ledesma Narváez

su circulación hace que los acuerdos conciliatorios cumplan con la for-

malidad predeterminada en el artículo 16 de la Ley".

CONCLUSIONES
1. Como ya se ha señalado al inicio del artículo, el conflicto es la ten-
sión entre dos o más entidades sociales (individuos, grupos u orga-
nizaciones) que proviene de la incompatibilidad de respuestas rea-
les o deseadas.

2. El conflicto es la materia prima con el cual trabaja la conciliación,

por lo tanto, puede haber conflicto sin conciliación pero de nin-
guna manera conciliación sin conflicto. El conflicto precede a la
conciliación.

3. El conflicto puede ser abordado desde el reparto de derechos, la

demostración del poder y la satisfacción de intereses; que en cier-
ta forma, reproduce los criterios de los procesalistas, al considerar
que frente al conflicto se puede operar mediante la autodefensa, la
autocomposición y la heterocomposición. La conciliación está ubi-
cada en el sistema autocompositivo bilateral y se orienta a satisfa-
cer los intereses de las partes.

4. La voluntad concordada de las partes constituye el otro elemento

constitutivo de la conciliación. Este concierto de voluntades no se
ejerce irrestrictamente, sino que tiene límites sobre los que no de-
ben disponer, esto es, los acuerdos que se adopten no deben afec-
tar la ley, la moral y el orden público.

5. A pesar de que el acuerdo conciliatorio sea la expresión de la

voluntad consensual de las partes para finiquitar el conflicto que los

(45) Artículo 16 de la Ley: "(...) el acta de conciliación debe contener lo siguiente: 1) lugar y
fecha en la que se suscribe el acta; 2) nombres, identificación y domicilio de las partes;
3) nombre e identificación del conciliador; 4) descripción de las controversias; 5) el acuerdo
conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos, deberes u
obligaciones ciertas, expresas y exigibles; o en su caso la falta de acuerdo o la inasistencia
de las partes a la audiencia; 6) firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus
representantes legales, cuando asistan a la audiencia. En caso de personas que no saben
firmar bastará la huella digital; 7) nombre y firma del abogado del centro de conciliación,
quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados (...)".

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 El conflicto conciliado: una visión jurídica de sus elementos sustantivos

separa, la validez del acuerdo, necesariamente debe sujetarse a las

formalidades solemnes del acto jurídico, bajo sanción de nulidad.

6. La conciliación es, pues, una institución que va a operar sobre el

conflicto, a fin de que las partes enfrentadas en ella, con la ayuda
de un tercero conciliador, logren diluir sus diferencias que las se-
paran mediante el consenso. Es pues, conflicto y consenso, los ele-
mentos sustanciales para la conciliación.

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