JESÚS BARRERA BLANCO

ABOGADO

El Yopal, cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2020)

CONCEPTO 01-2020.

PARA: ING. FERNANDO HERRERA BARRERA. Gerente de la ESPA.

DRA. VANESA ECHEVARRÍA LÓPEZ. Jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

DE: JESÚS BARRERA BLANCO, Profesional de Apoyo.

Cordial saludo.

Según reunión tenida en la Gerencia de la Empresa de Servicios públicos de Aguazul -

ESPA S.A. E.SP., ustedes han solicitado se estudie el tema del contrato al que
denominaron “JOINT VENTURE SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL E.S.P.A. S.A. E.S.P.; ELECOFASA
INTERNACIONAL S.A.S. Y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS S.A.S. (C.P.P.
S.A.S)” (Sic para todo el texto), suscrito por el representante legal de la época de la
Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Aguazul, señor EDWIN FERNANDO
ACOSTA BARRERA, con los señores JHON DAVID MURILLO ARRIETA, representante
legal de ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. y HEIDI PATRICIA MUNEVAR
NOGUERA, representante legal de la COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS
S.A.S. (C.P.P.S.A.S.).

Sea lo primero indicar que el contrato de Joint Venture o contrato a riesgo compartido
es un contrato atípico por cuanto sus elementos esenciales y denominación no se
encuentran determinados en la ley, sino en la costumbre y en la aplicación del derecho
comercial comparado1, es una modalidad de contrato de cooperación que une a dos o
más personas para desarrollar un específico proyecto de carácter comercial con el
propósito de obtener utilidades asumiendo los riesgos que le son propios2. Dicho en otras
palabras, es un acuerdo de voluntades por el cual un numero plural de personas ponen a
disposición de un proyecto particular y concreto su dinero, propiedades, tecnologías,
tiempo, experiencia, con la obligación de compartir riesgos, ganancias o pérdidas de
manera proporcional al esfuerzo aportado y con la responsabilidad solidaria frente a
terceros3. Dentro de las características de esta modalidad contractual se precisan las
siguientes:
1 ARRUBLA, PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo II. 2ed Edición. Bogotá, Colombia: Biblioteca Jurídica DIKE. p.258
2 ARRUBLA PAUCAR, OP. Cit. 1992. P. 254.
3 CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint venture. Revista Agora: Expresión de un

pensamiento múltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá, 1992, pag. 22.

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1. Como contrato de colaboración o agrupación exige la coparticipación de dos o más

sujetos de derecho4.

2. Exige una división del trabajo y de las responsabilidades, pues la causa del contrato es
optimizar las ventajas comparativas que ofrecen los integrantes de este como
adecuación de los medios para lograr el objetivo empresarial trazado5.

3. Característica esencial es compartir tanto los riesgos como los logros del proyecto. Es
decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos, de las perdidas o de las
utilidades, en proporción porcentual a su participación6.

4. No constituyen una persona jurídica pues se trata de un contrato de coordinación

entre empresas y empresarios7.

5. No cuentan con patrimonio propio.

6. No son sujetos de derecho.

7. No dan nacimiento a un ente distinto a los miembros que la integran.

De lo que no existe duda, es que su aplicación tiene un origen contractual, creado por un
conjunto de personas que en la actualidad conforman un ente, que combinan sus

4 LE PERA, Op.cit., p.69, la obra de Rowley “Modern Law of Partnership”, 1916. p. 1339.Rowley define el Joint Venture
como “una asociación de dos o más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.”
5 Ibid., p. 70, la definición de Kirkpatrick v. Smith, 248 P 2d, 534.Kirkpatrick V. Smith señala que el Joint Venture “designa una empresa

asumida en común; que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un específico proyecto con el propósito de obtener
una utilidad que, como las pérdidas será dividida entre ellos, aunque la obligación de los partícipes de soportar una parte proporcional de
las pérdidas o de los gastos puede modificarse contractualmente. Porque se trata de una Joint adventure debe haber una contribución de
las partes a la empresa común, una comunidad de intereses y algún control sobre lo que es materia de éste o sobre los bienes
adquiridos de acuerdo con el contrato”.
6 ROITMAN, Horacio y otros. JOINT VENTURES. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Ediciones Depalma.

Buenos Aires. Año 26. Volumen 1993-A (enero-junio) pág. 241 a 261. 1993.
7 FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires, Argentina: Astrea, 1994. Farina sostiene los Joint Ventures
constituyen negocios parciarios, son contratos entre sociedades que no presentan las características de éstas ya que no cuentan
con patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan nacimiento a un ente distinto de los miembros que lo integran.
RAGAZZI, Guillermo. Contratos de Colaboración Empresarial. 2ed. Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot, 1986. Para Zaldivar,
Manovil y Ragazzi el Joint Venture no es otra cosa que un contrato de agrupación que establece la coparticipación de dos o más sociedades
en operaciones civiles o comerciales, con division de trabajo y responsabilidades ” ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael;
ASTOLFI, Andrea. Contrato Internacional de Joint Venture. Buenos Aires, Argentina: Desalma, 1986. Para Astolfi el Joint Venture es un
contrato en comunión de finalidad, en el cual la comunidad de intereses no se manifiesta en relación al medio que ha elegido para realizar
el objetivo que satisfaga las motivaciones particulares de los contrayentes sino en el cumplimiento mismo, cuya realización satisface
contractualmente los intereses particulares de los conventurers.

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propiedades y por tanto el desarrollo de este dependerá de los términos del contrato, de
las actuaciones de las partes, y de la naturaleza de las empresas.

Con el Joint Venture se busca agilizar la realización de proyectos, debido a la simplificación

de formalidades para su celebración y a la no exigencia como requisito para su
conformación de un modelo societario8, el cual busca unir esfuerzos de empresarios que
cuentan con ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan, en función del
cumplimiento, de una actividad específica y comportan una adecuada disposición de
medios afines, de modo que el desarrollo de esta resulte eficiente en términos de costo
beneficio, de tiempo, de inversión tecnológica y, por supuesto, de rentabilidad.

Con las distintas modalidades del Joint Venture es posible lograr objetivos que una
Empresa no lograría por sí misma. Se constituyen en medios para distribuir riesgos, costos
y utilidades o perdidas en función de lo que cada integrante este más capacitado para
ofrecer. Desde ese punto de vista es el medio para vincular inversionistas extranjeros, para
estimular la iniciativa privada en proyectos de alcance público o colectivo, para fomentar
esquemas de investigación y desarrollo en el propósito de buscar nuevas tecnologías
aplicables a la producción de bienes y servicios públicos y privados y al desarrollo de
proyectos que requieran la intervención de varias disciplinas o áreas científicas o
tecnológicas y/o que requieran la concurrencia de la iniciativa pública y privada al mismo
tiempo.

En el campo de los servicios públicos domiciliarios que buscan satisfacer necesidades

colectivas y que exigen grandes inversiones para lograr la cobertura, universalidad,
distribución, etc., el Joint Venture se convierte en una eficaz alternativa para estimular la
empresa privada en la consecución de objetivos públicos.

El Joint Venture también se ha convertido en un mecanismo de transferencia e intercambio

de tecnologías y consiguientemente, en el desarrollo de aplicaciones innovadoras, en el
ámbito de las comunicaciones, el desarrollo de complejos proyectos de infraestructura
física y la exploración y explotación de hidrocarburos. No en vano la Ley 80 de 1993, ha
promovido modalidades de Joint Venture para estos campos de la contratación estatal a
través de las figuras de la Unión Temporal, del Consorcio, de la Sociedad Futura,
generando instrumentos de alianzas estratégicas entre empresas del sector privado y del
sector público para la celebración de contratos estatales.
En materia de contratación estatal la Ley 80 de 1993, expresamente, en su artículo 7,
consagra la solidaridad pasiva de los miembros de las uniones temporales o consorcios
8 ARRUBLA, OP.cit.,p. 256.

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que contraten con el Estado, con prescindencia del porcentaje de participación de sus
integrantes9.

EL JOINT VENTURE COOPERATIVO PROPIAMENTE DICHO.

En el que las partes deben celebrar un contrato de cooperación o agrupación, que hace
que sus actividades y/o sus prestaciones sean necesarias e interdependientes para lograr
el objetivo común10. En nuestro medio dentro de esta clasificación están comprendidas las
siguientes modalidades11:

9 Auto de 2002 mayo 23. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Giraldo Gómez, María Elena: “a.
El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por
varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo
consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución
del contrato, por determinación legal. b. La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman. c. La
persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de
un contrato" (art. 7° ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación
de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; ... d. La expresión "solidariamente", contenida
en el artículo 7° ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad
parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la
singularidad sino de la pluralidad de personas….Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista
consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron,
según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la
nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. .
Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros
del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80
de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en
el artículo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del
contratista - consorciado. . Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra
su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son
miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica -, porque su
intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para
todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron,
según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o que no demandan todos los integrantes del consorcio o
quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato... El C. C. A refiere,
especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo
o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3°, que el auto
admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el
resultado del proceso. ()". Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los
litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber
del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la
demanda, a quienes lo conforman.
10 Sentencia C414 de 1994, Corte Constitucional: “Además, conocido por la doctrina y la legislación comparada el consorcio como

asociación de empresarios para la realización conjunta de una obra, labor o actividad económica en un tiempo determinado, y por lo
general considerado como carente de personalidad jurídica, puesto que de tenerla ya dejaría de ser consorcio o Joint Venture, como
se le conoce en el derecho anglosajón, no parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor
todavía, sin precisar el tipo de sociedad correspondiente…Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones
temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del "Joint Venture" del derecho americano o al
"peternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización
jurídica.”
11 Auto de 2001 diciembre 13. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Hernández Enríquez, Alier Eduardo.

“El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en
caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la

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1. LA UNIÓN TEMPORAL: En el que las partes identifican inequívocamente las cargas

que corresponden a cada una de ellas, para limitar la responsabilidad a dichas cargas12.

2. LOS CONSORCIOS: En donde la proporcionalidad de las cargas no cuenta para

efectos de la responsabilidad.

3. LA SOCIEDAD FUTURA O PROYECTO: modalidad de agrupación en la que las

partes se comprometen entre ellas a cumplir con un objeto específico que se convierte
en condición positiva para formar una persona jurídica.

4. JOINT VENTURE DE CONCENTRACIÓN: Se caracteriza por la producción conjunta

de las partes y que se asemeja más a una comunidad o a una sociedad de hecho.

5. EL JOINT VENTURE COMO OPERATING AGREEMENT (JOA) O UN MININO

PARTNERSHIP: Se caracterizan por designar, en el derecho petrolero y americano,
a un participe operador.

MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

ESTATAL

El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 le reconoce capacidad jurídica a las agrupaciones de

sujetos para que participen en procesos de selección y celebren contratos estatales sin
ostentar la calidad de personas jurídicas. Así mismo, reconoce la posibilidad de que

segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución... Así, lo dicho respecto de la naturaleza
de los consorcios es aplicable a las uniones temporales; la Corte Constitucional ha determinado que dichas asociaciones no son personas
jurídicas y que la representación conjunta es para efectos de adjudicación, celebración y ejecución de los contratos; ... Por lo tanto, al
no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para
ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han
integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tan es así, que la Sala ha
establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado
cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario” Providencias en Igual Sentido:
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de mayo 3 de 1995, Exp. 684; enero 30 de 1997, Exp, 942 (N. de E. no se
incluye por ser de derecho laboral); Corte Constitucional, sentencia de septiembre 22 de 1994, Exp. C414; Sección Tercera, autos de mayo
28 de 1999, Exp. 15508; septiembre 27 de 2001, Exp. 18081; sentencia de febrero 20 de 1998 (N. de E. se corrige la fecha: marzo 9), Exp.
11101.
12 Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte Santos, Gustavo: “Sin embargo, conviene

hacer la precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente,
cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la
culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo
con el criterio interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo
7° de la ley 80”.

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agrupaciones empresariales puedan en una estructura de unión de esfuerzos,

capacidades y equipo cumplirle al Estado en un objeto contractual.

Se dan los requisitos anotados anteriormente pertenecientes a la categoría de Joint

Venture, en este caso para la celebración y ejecución de contratos públicos. Tal
reconocimiento se refiere a los Consorcios y a las Uniones Temporales, figuras que a su
vez son desarrolladas en el artículo 7° del citado estatuto, con los parámetros que a
continuación se desarrolla:

El numeral 1º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993 establece que se entiende por Consorcio
“Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”.

El Consorcio y la unión temporal, constituye una modalidad de contratos de colaboración

empresarial que tienen por objeto unir capacidades técnicas, económicas y de
organización, conocimientos y equipo en orden a propiciar mayores niveles de
competitividad para una más adecuada y eficiente realización de una actividad, en este
caso, para la presentación de propuestas en procesos de contratación pública y para la
celebración y ejecución de contratos estatales13.

Como asociación o colaboración empresarial no comportan persona jurídica

independiente, ni tampoco genera una sociedad de hecho, y su finalidad fundamental,
aparte de las ya dichas, no es otra que la obtención de beneficios para sus miembros,
asumiendo una responsabilidad solidaria, lo que permite categorizar estas instituciones en
modalidades de Joint Venture.

Una de las características de los consorcios y uniones temporales, prevista en el artículo

6, es la referida capacidad para celebrar contratos estatales. Es claro que el contrato
estatal se celebra con el consorcio o unión temporal y no con los miembros que lo integran
individualmente considerados, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que el citado
artículo 7 establece para dichos integrantes, por los eventuales incumplimientos en la
celebración o ejecución del contrato.

13 GARCIA GONZALEZ, Jorge, CHAVEZ M, Juan Carlos. Nuevo Régimen de Contratación Administrativa. Bogotá, Colombia: Ministerio
de Gobierno, 1993, p. 119 y ss.

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El parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993 exige la solemnidad del escrito para la
conformación del consorcio o de la unión temporal e impone la obligación de designar en
dicho escrito a la persona que, para todos los efectos, salvo los judiciales14, representará
a uno u otra modalidad de colaboración. No es necesario que el cambio de representante
sea autorizado previamente por la entidad estatal, pues la ley no la exige, y será suficiente
que se le informe de tal modificación con la debida antelación, acreditando que se
cumplieron las reglas establecidas en el documento de conformación. Es a este
representante al que debe dirigirse la entidad para todos los efectos tales como solicitud
de información, requerimientos, notificaciones, pagos etc. Es este representante quien
está facultado para interponer los recursos en la vía gubernativa contra los actos que
expida la administración. No así las acciones judiciales que deben integrar previamente
un litis consorcio necesario.

Adicionalmente, exige la ley que deben señalarse las reglas básicas que regulen las
relaciones entre los respectivos miembros y su responsabilidad15.

La responsabilidad solidaria que establece la ley en cabeza de los miembros del

consorcio o unión temporal es de carácter pasiva, es decir, que cada uno responde
integralmente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta, del
contrato y de su ejecución. Todas las medidas que adopte la administración frente al
incumplimiento de cualquiera de las referidas obligaciones, como la efectividad de la póliza
o la imposición de multas, afectan a todos por igual, estando cada uno de ellos en la
posibilidad de asumir las obligaciones del miembro o miembros incumplidos, sin que
puedan aducir excepción alguna frente a la entidad estatal16.

El artículo 9 del citado estatuto contractual, al regular el tema de las inhabilidades e

incompatibilidades sobrevivientes, mantiene la regla general de permitir la cesión a un
tercero. Sin embargo, en el caso de consorcios y uniones temporales, establece la
prohibición de que no podrá realizarse tal cesión entre quienes los integran. Prohibición
se explica, justamente, por una de las características del Joint Venture, cual es el objetivo
de integrar capacidades y especialidades diferentes en orden a estructurar una mejor
14 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984, Exp. 1871
15 HERRERA BARBOSA, Benjamín. Contratos Públicos. Bogotá, Colombia: Gustavo Ibáñez, 2003. p. 100 a 110.
16 Auto de 2001 septiembre 27. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Hoyos Duque, Ricardo: “Como el

contrato se encuentra liquidado definitivamente, la representación del consorcio que le había sido otorgada al representante legal de
Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles se extinguió y por lo tanto, el poder para iniciar el presente proceso debió ser otorgado por
cada uno de los representantes legales de las empresas que conformaron el consorcio, ya que cualquier decisión tomada por el juez las
afectaría de manera uniforme. Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante
o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica,
a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su
representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes”.

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propuesta, aspecto que obviamente incide en el proceso de selección y evaluación para

efectos de la adjudicación.

En cuanto a la vigencia del consorcio y unión temporal, debe sostenerse que a diferencia
de las personas jurídicas, se constituyen en función de la presentación de una propuesta
y de la ejecución del contrato que de allí surja. Alcanzada la liquidación del contrato estatal,
cuyos efectos son los que finiquitar la relación contractual, igualmente ha de fenecer el
consorcio o unión.

En cuanto a las diferencias entre consorcio y unión temporal, se puede afirmar que el
numeral 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, define la unión temporal exactamente con
los mismos términos del consorcio, pero agrega que “las sanciones por incumplimiento de
las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”.

En tal sentido se puede concluir que la unión temporal a la luz de la ley de contratación,
perfila puntuales diferencias con el consorcio, en la medida en para esta figura se
establece como diferencia especifica la necesidad de determinar cuál es el alcance,
extensión y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto
contractual, de manera que sin perjuicio de la responsabilidad solidaria, los efectos de los
actos que decreten una sanción solo recaiga sobre el integrante que incurrió en la falta
administrativa o penal. Debe señalarse que en el caso del consorcio los efectos
sancionatorios recaen por igual en todos sus integrantes, así las cosas, cuando una
propuesta se presente con el anuncio de Unión Temporal, se deben determinar
expresamente en el documento de constitución, cuáles son los términos y extensión de la
participación de cada uno, pues si tal aspecto se omite, la figura que en realidad se acoge
es la del consorcio17.

En el marco de la contratación estatal puede decirse categóricamente que el acto

sancionatorio por excelencia el aquel que traiga como consecuencia inmediata la
inhabilidad del sujeto afectado para celebrar contratos estatales por un tiempo
determinado en mínimo 5 años. Es el caso de las consecuencias que trae la no suscripción
el contrato cuando el consorcio o unión han sido adjudicatarios y el caso de la caducidad
contractual. No así el caso de multas, pólizas y cláusula penal pecuniaria que tienen
carácter de responsabilidad contractual.

17GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgar. Modalidades de actuación del Contratista frente a la Administración Pública según la ley 80 de 1993. En
Régimen de Contratación estatal. Varios autores. 2ed. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996.

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Por tal razón es que el artículo 7º, parágrafo 1º, del citado estatuto, exige para la Unión
que la modificación de los términos y extensión de participación de los miembros, durante
la presentación de la propuesta y la ejecución contractual, debe someterse a la aprobación
previa de la entidad estatal contratante.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿De conformidad con la normatividad existente, es legal la suscripción del contrato de

asociación a riesgo – JOINT VENTURE, en caso de ser negativo, cuál debe ser la
alternativa para terminar el mismo y cuáles son las consecuencias de esta?

NORMATIVIDAD.

LEY 142 DE 1994 NIVEL NACIONAL

“Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector
rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que
trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el
Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta
Ley”.

[…]

“Artículo 30. Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre
contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar;
en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la
posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más
favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”.

“Artículo 31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Concordancia con el
Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por
objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la
ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

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Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de

contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán
facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea
forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo
dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán
sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

RESOLUCIÓN 151 DE 2001

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo

“[…].

SECCIÓN 1.3.2. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS PERSONAS PRESTADORAS

ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De

conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los
actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten
en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho
privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE

LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en
la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio
de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar
algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de
modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el
término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos
con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios
públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de
disolución o liquidación.
SECCIÓN 1.3.3.
CLÁUSULAS EXORBITANTES O EXCEPCIONALES

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ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS

EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua
potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que
se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a
que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) […]
b) […]
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión
de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre
que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en
la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad
debidas; d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora,
lo haya autorizado la Comisión de

ANTECEDENTES.

1. Entre la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUAZUL - ESPA S.A.

E.S.P., representada por el señor EDWIN FERNANDO ACOSTA BARRERA, en calidad
de gerente, y los señores JHON DAVID MURILLO ARRIETA, representante legal de la
empresa ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. (73%) y por otra parte HEIDI PATRICIA
MUNERVAR NOGUERA, representante de la COMPAÑÍA PROMOTORA DE
PROYECTOS S.A.S. (C.P.P.S.A.S.) (27%) suscribieron el contrato denominado
“CONTRATO JOINT VENTURE SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE AGUAZUL E.S.P.A. S.A. E.S.P.; ELECOFASA
INTERNACIONAL S.A.S. Y COMPAÑÍA PROMOTORA DE PROYECTOS (C.P.P.S.A.S.)”
cuyo objeto es “Celebrar una alianza estratégica con el fin de DISEÑAR E IMPLEMENTAR
UN PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL PARA EL TRATAMIENTO Y
TRANSFORMACIÓN DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS EN ACEITES
PIROLÍTICOS, GAS DE SÍNTESIS (SYNGAS), ENERGÍA Y BIOCARBÓN (BIOCHAR)
DENTRO DEL MARCO DE ECONOMÍA CIRCULAR, EN EL MUNICIPIO DE AGUAZUL
(CASANARE) “QUE SE DENOMINARÁ PARQUE TECNOLÓGICO Y AMBIENTAL
AGUAZUL”.

2. En la cláusula segunda se dispuso la distribución de las partes, señalando que el

aliado estratégico contribuirá con el objeto de este contrato, por medio del aporte
económico determinado en la cláusula tercera y los planes de inversión de cada proyecto

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a desarrollar; de manera consecuente E.S.P.A. S.A. E.S.P. aportará la Planta de Manejo

Integral de Residuos Sólidos (PMIRS) ubicada en la vereda Sevilla del municipio de
Aguazul a 5 km del casco urbano, costado izquierdo de la vía que conduce de Aguazul a
Villavicencio, construida en terrenos del municipio.

3. El aporte por parte del aliado estratégico, es decir, de ELECOFASA

INTERNACIONAL S.A.S. era la suma de SESENTA Y SEIS MIL CIENTO DOCE
MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($66.112.500.000) proyectados de la siguiente
manera y proyectados con los estudios de reingeniería:

Reingeniería 3 meses
OBRA CIVIL 4 MESES
PMA/PGSSR/LICENCIA/ 7 MESES
PRETRATAMIENTO 1 FASE 8 MESES
REACTORES 12 MESES
IMPREVISTOS/INSTA/APM/CM 14 MESES

Se dejó estipulado que la inversión sería aplicada a los ítems que se describen y se
ejecutaran según la proyección en el cuadro anterior de acuerdo a los periodos
contemplados en cada ítem, sometidos todos al terminar conforme la reingeniería de
detalle.

4. El aporte de la ESPA S.A. E.S.P. es el aporte de los terrenos, la maquinaría y la

infraestructura representada en el valor del bien inmueble, maquinaria y equipo de la
Planta de Manejo Integral de Residuos Sólidos (PMIRS). Se indicó en el parágrafo que
una vez cumplido el plazo del contrato los activos, infraestructura, adecuaciones,
maquinaria y equipos pasaran a propiedad de la ESPA S.A. E.S.P., el cual sería de treinta
(30) años.

5. Hay que señalar que la ESPA S.A. E.S.P., para poder realizar el aporte de la PMIRS
al contrato JOINT VENTURE, esta la recibió el día 24 de diciembre de 2019, por parte del
municipio de Aguazul en cabeza del exalcalde RENIER DARÍO PACHÓN TALERO, bajo
la figura de contrato de aportes bajo condición prevista en el artículo 87.9 de la Ley 142
de 1994 , modificada por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, núm. 683 de 24 de
diciembre de 2019.

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6. Por su parte, el señor Jhon David Murillo Arrieta, presentó la propuesta técnica el
20 de diciembre de 2019, la cual, valga decir, fue la base del contrato que se suscribió el
24 de diciembre de 2019.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS

PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

1. MARCO CONSTITUCIONAL.

Dentro de la concepción del Estado Social de Derecho consagrada en la Constitución de

1991, se reconoció la importancia de los servicios públicos domiciliarios como inherentes
a la finalidad social del Estado, encaminados a satisfacer las necesidades más básicas de
los asociados, razón por la cual, por mandato constitucional, surge la obligación de
asegurar su prestación eficiente y de calidad, bajo los principios de solidaridad,
redistribución de ingresos e igualdad, entre otros no menos importantes. En cuanto a su
régimen jurídico, le corresponde fijarlo al legislador, como lo dispone el artículo 365 de la
Carta, en armonía con lo previsto en el artículo 150, numeral 23 de ésta; permitiendo la
participación de particulares, comunidades organizadas y el Estado, y reservándose éste
la regulación, el control y la vigilancia de su prestación.

Lo anterior, por remisión expresa del artículo 30 de la ley 142 de 1994, debe estar en
armonía con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución: “que garantiza el libre
ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien
común, asegurando la libre competencia económica como derecho de todos que supone
responsabilidades. Por tal razón, la Constitución prevé que el Estado, por mandato de la
ley, impida que se restrinja u obstruya la libertad económica y evite o controle cualquier
abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional,
correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo
exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

De manera específica, las disposiciones que regulan la prestación de los servicios públicos
domiciliarios se encuentran en las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001, sus
desarrollos reglamentarios, las condiciones especiales que se pacten con los usuarios y
las condiciones uniformes dadas a conocer previamente siguiendo los medios de
publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico.

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Finalmente, frente a cualquier omisión o vacío normativo, se deberá acudir a las normas
del Código de Comercio y del Código Civil, en cuanto resulten compatibles, de conformidad
con lo señalado en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994.

2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución

Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de
todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración
y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no
dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La
regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas
sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social,
ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica
el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando
así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición
constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere
el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren
las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado,
salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo
señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de
servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para
que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o
liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el
proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

2.1. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y DE LA

GESTIÓN FISCAL.

El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, dispone lo siguiente:

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Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas

al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales
que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su
actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución
Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Teniendo en cuenta las leyes que rigen la interpretación jurídica, en este caso, la norma
según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general, es preciso señalar que estas
disposiciones no son aplicables a los contratos celebrados por las Empresas de Servicios
Públicos (sin importar la participación de capital público), cuyo régimen de contratación
establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es de derecho privado.

En todo caso, esta disposición va en el mismo sentido que el numeral 4 del artículo 44 de
la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten
servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades
previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente. De modo que dicha disposición
sería aplicable para la categoría de las empresas de servicios públicos oficiales (numeral
14.5, del artículo 14 de la Ley 142 de 1994).

2.2. JURISDICCIÓN COMPETENTE

De acuerdo con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes
especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones
y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, además, de
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos
domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes..

Así mismo, la Resolución 151 de 2001 proferida por la Comisión de Regulación de Agua
Potable y Saneamiento Básico, Regulación Integral de los Servicios Públicos de
Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en la sección 1.3.3. CLÁUSULAS EXORBITANTES O
EXCEPCIONALES, en el literal c señala: “c) En los contratos en los que se entregue total
o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de

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acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma

pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la
continuidad y/o calidad debidas”.

Lo que quiere decir que, de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) de la sección 1.3.3.de
la Resolución 151 de 2001, por ser el contrato de cooperación, en donde la ESPA hace
entrega totalmente la operación de la recepción servicio público de aseo, era necesario la
inclusión de las clausulas exorbitantes o excepcionales, lo que da, de acuerdo con el
artículo 104 del CPACA, que la jurisdicción para demandar mediante el medio de nulidad
y restablecimiento del derechos (lesividad) sería la Contenciosa Administrativa.

Y como quiera que para la celebración del contrato se deberían tener unos requisitos
mínimos y estos no se dieron en el presente contrato, se estaría ante una nulidad absoluta
y la posible concurrencia del tipo penal de celebración indebida de contratos, en especial
el señalado en el artículo 410 del Código Penal, el cual señala:
“ARTÍCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES. Penas aumentadas
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas
aumentadas es el siguiente: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite
contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
doscientos dieciséis (216) meses”.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN VULNERADO.

1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES PREVISTOS EN LA LEY 80 DE 1993

1.1. Principio de transparencia. El principio de transparencia en la contratación estatal

comprende aspectos tales como: i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la
objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la
presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad
de las actuaciones de la Administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del
informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v) la
escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los
intereses de la Administración. Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha
señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una
entidad pública se obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada;
cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos

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propuestas diferentes; cuando una entidad pública adjudica un contrato por medio de una
modalidad diferente a la que establece la ley; etcétera.

1.2. Principio de economía. Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de
la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados,
utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para
el presupuesto estatal.

En desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva del
contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios,
dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración
para evitar dilaciones en la escogencia. Bajo esta misma orientación, la propia normativa
señala que la interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos
contractuales no debe dar lugar a trámites diferentes o adicionales y proscribe la falta de
decisión de la Administración cuando ella se fundamenta en defectos formales o
inobservancia de requisitos. Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de los
fines estatales y la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, al
tiempo que propende por la adopción de procedimientos que solucionen prontamente las
controversias.

1.3. Principio de selección objetiva. Este principio se define a partir de los siguientes
criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la
experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente (ponderación) permiten
determinar la propuesta más favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que
la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del
servicio y el fin del contrato.

En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los

criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de
oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la
transparencia (art. 24).

Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los

cuales se viola este principio, por ejemplo: cuando una entidad al evaluar las propuestas
asigna puntajes idénticos en aspectos tales como flujo de suministros, subcontratos y flujo
de fondos, pues no las estaría calificando atendiendo fielmente el contenido de las mismas;
cuando una entidad pública deja de adjudicar un contrato a una sociedad que obtuvo
mayor puntaje atendiendo a criterios como: la regla de equivalencia de las propuestas por

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existir una escasa diferencia en el puntaje final entre el primer y segundo proponente y por
la existencia de recomendaciones desfavorable por el incumplimiento de otro contrato, los
cuales no estaban previstos en el pliego de condiciones; cuando una entidad pública
incluye en los pliegos de licitación criterios de penalización a los participantes que no
contribuyen en nada en el proceso de selección; etc.

En desarrollo del principio de selección objetiva, las entidades públicas no deben pagar el
valor de un contrato cuando el precio del objeto contratado es del doble al que realmente
tiene en el mercado, porque el precio es un factor que incide en el deber de selección
objetiva y planeación. Por tanto, en caso de que los bienes y servicios contratados tengan
un precio superior al establecido por el mercado vicia el contrato y tiene objeto ilícito, pues
la oferta no resulta ser la más favorable para la entidad.

1.4. Principio de buena fe. Este principio tiene un carácter objetivo que consiste en
asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo
celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento
por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato
conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños
antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe
en materia contractual son una clara consecuencia de la regla según la cual todo
comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar
perjuicios. Así, por ejemplo, la negligencia, improvisación y falta de planeación de la
Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a su cargo, sobre todo
cuando el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar.

1.5. Principio de publicidad. Se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho.
Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los
administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de
selección de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación
generalizada de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las
entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas
interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga
la posibilidad de conocer la actividad contractual de la Administración, como garantía de
transparencia. En otras palabras, el principio de publicidad implica que todas las
autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones a través de los distintos
mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a
fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus destinatarios.

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1.6. Principio de igualdad. El principio de igualdad implica el derecho del particular de

participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros
oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede
establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o
beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de
los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en
un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas
facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y
condiciones.

Por ende, este principio implica, entre otros aspectos, que las reglas deben ser generales
e impersonales en el pliego de condiciones; otorgar un plazo razonable para que los
interesados puedan preparar sus propuestas (No. 5 artículo 30 de la Ley 80 de 1993); la
prohibición de modificar los pliegos de condiciones después del cierre de la licitación, y
como contrapartida que los proponentes no puedan modificar, completar, adicionar o
mejorar sus propuestas (No. 8 art. 30 ídem); dar a conocer a los interesados la información
relacionada con el proceso (presupuesto oficial, criterios de selección, pliego de
condiciones, etc.) de manera que estén en posibilidad real de ser tenidos en cuenta por la
administración; aplicar y evaluar las propuestas bajo las mismas reglas y criterios,
verificando que todas las propuestas cumplan con los requisitos y condiciones
establecidas en los pliegos, sin que puedan rechazarse ofertas por elementos u omisiones
no sustanciales e irrelevantes, y la de culminar el proceso de selección con el respectivo
acto de adjudicación del contrato ofrecido a quien haya presentado la mejor propuesta,
sobre las mismas condiciones que rigieron el proceso.

1.7. Libre concurrencia. Busca permitir el acceso al proceso licitatorio de todas las
personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la
adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar. Este principio también
implica el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas
que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la
inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren
autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia
oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad
contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que
la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública

contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los límites de la Constitución

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y la ley, está facultada para imponer ciertas limitaciones, como, por ejemplo, la exigencia
de calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que aseguren el
cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración pública. Sin embargo,
dichas limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no impidan
el acceso al procedimiento de selección; pues de lo contrario, también se afectarían los
derechos económicos de la entidad contratante que no podría gozar de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del
contrato.

1.8. Principio de planeación. Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de

la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que
obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada,
planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad
de cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder
a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades
que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el
contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho
deber o principio puede conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto.

De acuerdo con este principio, en los contratos de obra las entidades públicas deben
elaborar y entregar estudios completos, planos y diseños definitivos para la ejecución del
contrato. Estos documentos deben ser elaborados por la entidad con anterioridad a la
convocatoria formulada a los oferentes para que presentaran cotización, con el fin de
determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos
necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo
que demandaba su instalación.

Las entidades públicas son responsables contractualmente por violar el principio de

planeación por retrasar el inicio de una obra por no contar con la licencia de construcción.
Una correcta planeación del proyecto implica que la entidad administrativa encomiende al
contratista la licencia de construcción y la elaboración de planos y diseños estructurales o
que ésta inicie el proceso de selección cuando tenga la licencia y los planos.

1.9. Omisión al deber de planeación. En tal virtud, el deber de planeación, como

manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto
esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para
determinar su viabilidad económica y técnica. Bajo estos presupuestos, es necesario que
los contratos estatales estén debidamente planeados para que el objeto contractual se

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pueda realizar y así satisfacer el interés público. Omitir dicho deber conduce a la nulidad
absoluta del contrato por ilicitud del objeto. Por otro lado, la Administración y sus
funcionarios son responsables por el incumplimiento del deber legal de contar con estudios
planos y diseños definitivos, previamente al procedimiento de selección, cuando tales
omisiones ocasionen daños antijurídicos al contratista. La negligencia, improvisación y
falta de planeación de la Administración no es excusa para desconocer las obligaciones a
su cargo, sobre todo cuando el contratista asume de buena fe el contrato para ejecutar.
Estas pautas también aplican a los contratos adicionales que son indispensables e
inherentes a la naturaleza del contrato principal, toda vez que resultan necesarios para la
cumplir el objeto contratado.

1.10. Principio de previsibilidad. Implica la sujeción plena a la identificación, tipificación

y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o
contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre
la base de la anticipación, lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan
a futuro impactar la conmutatividad. En consecuencia, el equilibrio surgido al momento de
proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y
oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones
causantes de desequilibrio económico.

Todos los contratos del Estado llevan implícito el concepto de previsibilidad o de

contingencias plenas. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en
consecuencia dar un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos
estatales, que se efectúen las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores
que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que
influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus
aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad
en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos
contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y
alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia
de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los
mecanismos tendientes a mitigar su impacto.

CONCLUSIÓN. CON BASE EN LO ANTERIOR, SE RECOMIENDA CELEBRAR UNA

REUNIÓN CON LOS SEÑORES JHON DAVID MURILLO ARRIETA, REPRESENTANTE
LEGAL DE ELECOFASA INTERNACIONAL S.A.S. Y HEIDI PATRICIA MUNEVAR
NOGUERA, REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA PROMOTORA DE
PROYECTOS S.A.S. (C.P.P.S.A.S.), DARLE A ENTENDER QUE EL CONTRATO

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SUSCRITO CARECE DE LOS REQUISITOS MÍNIMOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL, QUE SE ESTARÍA FRENTE A POSIBLES PROCESOS PENALES POR
INDEBIDA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, ADEMÁS DE QUE, AL NO TENER
ESTUDIOS PREVIOS, ECONÓMICOS Y DE FACTIBILIDAD, DICHO CONTRATO ES
NULO DE PLENO DERECHO.

Las acciones para tomar serian el de lesividad ante el Tribunal Administrativo de Casanare.

Este concepto se emite de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 “Por
medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un
título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo” y conlleva una función orientadora, cuyo propósito no es generar deberes
u obligaciones ni otorgar derechos, por lo cual los interesados tienen la opción de acogerlo
o no.

Cordialmente,

JESÚS BARRERA BLANCO

Profesional de apoyo Oficina Jurídica

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