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estatal, su origen es la ley y no pretende regular la situación más allá de ese
esquema, más se apega al derecho privado por la relación entre particulares,
que en este caso tienen connotación internacional además de tener el
elemento coercitivo de las normas.
2) El derecho internacional público pretende establecer un orden internacional
supraestatal y establecer jurisdicciones internacionales. En cambio, el
derecho internacional privado no atiende a esas cosas, ya que siempre será
de orden estatal, lo importante es saber cual o a qué orden jurídico
remitimos el asunto, esta es norma interna.
1. OBJETO:
Se trata de regular casos totalmente distintos a los vistos hasta el momento.
Los ordenamientos jurídicos son distintos en cada país, por lo tanto nos damos
cuenta del elemento espacial del Derecho.
Surgen vínculos de DIP en que 2 ó más sujetos se pueden ver regulados por
más de un ordenamiento. La pregunta es ¿qué derecho aplicamos?, ¿la decisión
de esos estados tiene validez en otros ordenamientos?.
Objeto: Situaciones de carácter Internacional que puede ser solucionado por
distintos ordenamientos.
La fuente de origen de la solución a los problemas está en el Derecho
interno.
2. DIPU y DIP:
Es distinto en el DIPU porque éste en su origen es universal, no interno
como en el resto de las ramas del Derecho. Busca una jurisdicción
internacional, en cambio en el DIP no se busca esto, sino que proviene del
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Derecho interno. O sea corresponde a una decisión de Estado, por lo tanto, hay
tantos DIP como países existen.
DIP tiene una dirección internacional proveniente desde el Estado, pero
trata de ponerse de acuerdo con los otros Estados en relación a esta normativa.
Fuentes de la normativa:
Conflictual
Convencional (Acuerdos de la normativa común)
Institucional (integración política como la Unión Europea)
Norma Conflictual El legislador decide en qué situaciones se aplica el
ordenamiento jurídico interno y en qué casos se puede resolver con l normativa de
otro país. Es una norma supranormativa, eso quiere decir que no regula una
situación, sino cómo la norma debe aplicarse en cada caso (norma sobre norma).
Ésta es la lógica del DIP.
Podemos decir que en principio estas normas de DIP son procesales, pero el
problema es que las normas procesales son de Dº público a pesar de que estamos
hablando de DIP. Esto porque el conflicto a solucionar es privado.
Otro punto a revisar es que surge de la normativa estatal, pero se aplica
a una perspectiva internacional.
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DIP Refuerza la relatividad espacial, pero al mismo tiempo queremos
reafirmar el poderío normativo interno. Se debe encontrar un equilibrio
entre lo que se arroga competencia y lo que se prohíbe. No hay que irse a
los extremos, por ejemplo, prohibir todo generando un nacionalismo
que finalmente nos aísla del mundo globalizado.
B - El Estado y el Derecho.
Las relaciones internacionales dependen del Eº; quien tiene la obligación de
tomar las decisiones en materia internacional es el presidente de la república.
El Estado es un ¿ social complejo, más para estos casos representa la
soberanía de un territorio de tipo exclusivo y excluyente.
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amparada por una figura coercitiva estatal que permite, en último término, su
imposición por la fuerza”.
El derecho es un complemento del Estado Moderno. En el estado moderno se
purifica el derecho y se separa de las concepciones religiosas.
El estado moderno es producto de la doctrina liberal, esta pretende que el
derecho tiene por objeto límites de poder, es decir, la seguridad jurídica, esto
significa que el Estado se encuentra delimitado por el derecho, por lo tanto, el
Estado liberal es un garante de que el Estado no puede llegar a las personas y esta
limitante es el Eº de Dº.
La certeza del derecho no dice relación con el contenido de la norma, el
conocimiento de esta y la obediencia a esta debe ser asegurada por el Estado.
Una noción precisa de cómo se entiende el rol del Estado en esta época
liberal se manifiesta con la declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789. Tres derecho fundamentales son:
1) La libertad
2) La propiedad y
3) Resistencia a la opresión
Hoy También se habla de que el Eº tiene que garantizarle a las personas
unas condiciones mínimas de vida.
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actividades privadas internacionales? (problema fundamental del Derecho
Internacional Privado).
La legitimidad del orden jurídico liberal radica en cuanto se ajuste al modo que el
propio derecho establece para su creación (jerarquía de normas y procedimiento).
La relación entre éste y los Ord. Jurídicos Internos tienen una descripción
compleja, en los TTII hay dos ideas:
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- Samuel Pufendorf Estos Juristas son además filósofos.
- Christian Wolf
Ahora se suscriben más TTII, más relaciones entre países; tanto jurídicas como
académicas. La interacción ha crecido, también el interés de construir un OJI cada
vez mejor Uniformidad de las relaciones.
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armonía con el Derecho interno, no podemos pretender que el Derecho
Internacional cree poder o un Estado. Esto hace que este ordenamiento jurídico
internacional no tenga virtudes.
Desde un punto de vista de instituciones antiguas del Derecho Internacional
como las jurisdicciones internacionales, podemos señalar que estas no han pasado
de ser intención solamente arbitraria. Ejemplo: fallo de la CPIJ condenó a EEUU
por invasión a Nicaragua y estos no cumplieron el fallo. Tiene dificultades para
implementar mecanismos de coacción.
Hay ciertos principios recogidos por la doctrina que unifican el derecho
internacional, esto mediante el estudio del comportamiento y las relaciones entre
los estados.
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Derecho público es el que concierne al Estado o a la República.
Derecho privado es el que atañe a la utilidad de los particulares.
Éste señala también que Derecho público regula y organiza el poder.
El ordenamiento liberal coloca en el ámbito privado todo lo relativo a la propiedad
y a la propiedad como producción. Todo lo relativo al dominio es privado. Como
relación sirve y no como manifestación del poder.
- Derecho internacional público y Derecho Internacional Privado. El Derecho
Internacional, según tratadistas, es interno, pero lo llamamos internacional. Esta
distinción no la hacemos basados en las fuentes, la diferenciación radica en el
objeto, es decir, en cuáles son las categorías de relaciones de que se ocupa.
El Derecho internacional y el público no tienen simetría en cuanto a las
materias que se estudian en cada una. Para delimitar el objeto habría que distinguir
3 clases de relaciones jurídicas:
a) Relaciones establecidas entre los Estados. Relaciones establecidas entre
Estados y organizaciones internacionales. Relaciones establecidas entre
organizaciones internacionales entre sí.
b) Relaciones entre el Estado y personas naturales o jurídicas, extranjeras.
c) Relaciones entre personas físicas o morales privadas.
Estas nos sirven para aproximarnos al objeto, pero en cuanto a la terminología del
Derecho Internacional Público esto debería normarse como Derecho Internacional
(propiamente tal) y Derecho Internacional Privado.
La diferencia entre DIP y Dipr no radica en las fuentes, como es el caso del
Derecho internacional/Derecho interno; la diferencia está en el objeto de estudio y
regulación. El Dipr es más bien una rama del Derecho interno. El Derecho
internacional es propiamente el DIP; por eso, hablar de Derecho Internacional
Público resulta un tanto redundante.
Las 3 relaciones mencionadas siempre tienen que ver con el DIP; la primera
es objeto de preocupación exclusiva del DIP. Las 2 restantes son tratadas por lo
general en el ámbito del Dipr, mas algunas veces están directamente conectadas
con el DIP.
Por otra parte, el Dipr tiene un método propio, peculiarísimo: el método
conflictualista. Gira en torno al elemento internacional o, mejor dicho, extranjero,
pues el Dipr supone una perspectiva nacional, local. Este elemento internacional
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también es conocido como factor de internacionalidad. Los factores de
internacionalidad son múltiples, v. gr., nacionalidad de los contratantes, lugar de
celebración del acto, lugar en el que tiene sus efectos, etc.
Dicho lo anterior, es necesario referirse a la eclosión de nuevas disciplinas
jurídicas que, en pleno auge del comercio internacional, reclaman autonomía. Tal
es el caso del Derecho Internacional Económico, que nace al amparo de las
organizaciones internacionales que pretenden regular el comercio entre Estados, v.
gr., la Organización Mundial de Comercio. También es el caso del Derecho del
Comercio Internacional, cuyas aspiraciones de autonomía se apoyan en la
pretendida existencia de un Derecho internacional o “anacional” de los
comerciantes, que usa sólo parcialmente el método conflictualista.
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Aspecto material de la territorialidad: Desde el punto de vista de los
particulares, que en algunos casos concretos deben regirse por una norma jurídica:
¿por qué derecho se rige el acto? por la ley del lugar en donde estoy. Esta situación
es simple cuando se trata de connacionales, pero no lo es tanto cuando se trata de
un extranjero, que debe regirse por la ley de otro territorio. El lazo que tiene una
persona con un Estado, suele denominarse como NACIONALIDAD. Desde nuestro
tiempo se hace referencia al elemento personal y al territorial.
Se tiende a razonar que las normas jurídicas sólo son aplicables a los
nacionales, es decir, en relación al territorio, pero en ocasiones debe relacionarse
con el elemento personal, cuando se quiere solucionar un problema puntual que
involucra a un extranjero (tomado como un “no nacional”).
Cuando el nacional se encuentra fuera de su territorio, siguiendo la
afirmación general del Derecho Internacional, se tendería a pensar que se tendría
que regir por las normas de su Estado, pero los órganos de este no operan en
territorios distintos, no tienen posibilidad de aplicar derecho, Ej.: órganos
diplomáticos fuera del país. La fuerza vinculatoria de las normas jurídicas se
encuentra dentro del territorio.
PERSONALIDAD: Muchos países concuerdan en que la personalidad es un
factor muy importante al momento de definir el vínculo que lo obligue, muchas
veces más allá de lo razonable. Ej.: testigo chileno citado a declarar en EEUU, ¿se
puede imponer multa si no se presenta?
NORMA JURIDICA
A. DE COMPETENCIA
B. SUSTANCIAL De procedimiento
Norma de fondo o de Derecho material: aquella que
resuelve la materia en que existe la controversia.
Históricamente el Derecho internacional se ha construido por la resolución
de conflictos específicos en manos de un juez estatal, es en el proceso donde se
definen las bases del procedimiento del Derecho Internacional, por lo tanto, hay
una similitud del proceso, pero con algunas diferencias que son complejas.
Si el vínculo tiene uno o más elementos externos, el derecho reacciona como si
fuera un problema habitual y lo mira desde el punto de vista interno, y mientras le
atañe el problema podrá resolver.
El tribunal será competente si de acuerdo a los elementos de competencia lo
es. También tendrá que determinar si en esta competencia están incluidas tanto la
competencia legislativa como la jurisdiccional.
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La fijación de competencia no conlleva la aplicación del derecho interno,
sino que este tribunal estatal resuelve de acuerdo a normas que no son las de su
propio ordenamiento, esta idea se contrapone con la planteada en relación a la
territorialidad formal. En atención a este problema, los juristas han resuelto que de
acuerdo a la fuerza obligatoria de la ley y su aplicabilidad, la norma de fuero
interno es obligatoria, pero no es aplicable, atendida la existencia de este elemento
extranjero.
¿Qué criterios tendrá que ocupar el juez? Para ello el ordenamiento entregó
normas especificas, las llamadas normas de aplicabilidad, normas directas que
tienen como objetivo determinar que normas se aplicarán respecto del fondo, es
decir, de acuerdo a los elementos externos determinar qué normas de derecho
interno puedo aplicar.
Esta norma de aplicabilidad que fija si se puede aplicar o no la propia norma
también se denomina NORMA DE CONFLICTO. Esta no es una norma que
resuelva el conflicto, sino que solo indica de acuerdo a qué cuerpo normativo el juez
debe resolver, es una norma de asignación de competencia, lo que se llama
DERECHO SOBRE DERECHO.
Este tipo de normas son el método para establecer cuál es el tribunal
competente y cuál es el derecho material aplicable para la resolución de conflictos.
Si bien lo preponderante es el tribunal y la competencia de este para la
solución del conflicto, también existen problemas de otra índole, como las
resoluciones, escrituras, etc.
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VIGENCIA DEL DERECHO POSITIVO CON INDEPENDENCIA DE LOS
ORGANISMOS ESTATALES
Hipótesis relevante:
¿Cómo adecuar la actividad de los privados al derecho cuando tiene vínculos de
conexión con más de un ordenamiento vinculado al problema? incluso más
fuertemente que el derecho interno la teoría del Derecho internacional privado se
ha concebido en torno al proceso, supone la presencia de un órgano estatal.
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Ante estas dicen los teóricos surge:
3) Pluralismo Jurídico: Santi Romano, los ordenamientos Jurídicos estatales y el
ordenamiento jurídico internacional no están ordenados jerárquicamente, pero si
sobre un principio de coordinación, se coordina en base a la repetición de
principios e instituciones comunes.
Pluralismo busca conciliar así problemas de coexistencia de los Estados.
En la visión del pluralismo jurídico la identificación del derecho con el
Estado produce problemas para reconocer el Derecho Internacional Privado.
Objeto del DIP: El DIP presenta en su base una dicotomía que marca el estudio
posterior y dice relación con que esta rama del dº tiene una fuente estatal y un
objeto propiamente internacional.
La expresión DIP a diferencia de otras ramas, conlleva en sí misma
complicaciones, lo que lleva a discusiones en doctrina. Esta expresión nos lleva
incluso a confundirla con otras disciplinas, pero lo cierto es que no hay una
distinción de objeto claro entre las distintas disciplinas, pero aun cuando la fuentes
del Dº internacional público son internacionales, el DIPr es eminentemente estatal.
DIPr: Situaciones o relaciones privadas internacionales, son las que establecen los
particulares entre sí, pero con un elemento de extranjería. Este no tiene la idea de
actuar por sobre los ordenamientos estatales, sino mirando estrictamente la
relación privada y esto lo hace similar a otras materias del dº, pero con un método
único y propio del dº internacional privado.
No hay un DIP común para todos los Estados ni tampoco un modelo, sino
que cada ordenamiento regula la materia como mejor le parece, atendido a la
respuesta que esta quiere dar a los conflictos.
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La existencia o no de un sistema de DIP en cada ordenamiento es una
decisión soberana del legislador, en otros términos:
II) Internacionalidad del DIP: Esta rama tiene fuente estatal y es internacional
por su objeto; por las relaciones que pretende regular. Lo internacional en esta
materia tiene un sentido distinto o que se le ha dado en DIP.
Esta Internacionalidad presenta problemas en cuanto a un ordenamiento
jurídico distinto, pero puede darse que la idea del ordenamiento jurídico no esté
unida a la idea de ordenamiento estatal. Este fenómeno se da en Eºs federales
donde cada Eº tiene su ordenamiento jurídico.
En este caso estamos frente a conflictos internos, lo que se asimila mucho a
lo que es el objeto propio del DIP. Se entiende que hay normas supranacionales que
pretender uniformar los ordenamientos jurídicos cuando surgen conflictos entre
Eºs federales.
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En caso de ordenamientos religiosos: Musulmán, hindú, canónico, esto se
resuelve con principios propios.
III) Regula sólo los vínculos entre particulares con precisión de que
este vínculo tiene un elemento extranjero que conecta a dos Eºs o dos
ordenamientos jurídicos distintos: El Eº pretende dejar su soberanía para
actuar conforme a las reglas de DIPr para la resolución de los conflictos con este
elemento extranjero. El Eº se desprende de su soberanía porque para el DIPr lo
importante es la relación entre particulares y que involucran ordenamientos
distintos. Esta disciplina coloca al juez frente a tres disyuntivas:
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La expresión “conflicto de leyes” es sólo ilustrativa, ya que no se genera
ningún conflicto ante el juez, debido principalmente a que él no está obligado a
conocer el derecho comparado. Se dice que es más preciso hablar de Derecho
Aplicable.
3. Reconocimiento de Resoluciones Extranjeras: este es otro tema importante que
tener en cuenta y tiene que ver con que si una resolución judicial, administrativa o
privada de un país, tendrá o no efecto en otro país.
- Reglas para entender que los conflictos que se generan en el DIP son privados:
Pregunta previa: ¿Qué elemento de extranjería hay en el caso?
Pregunta 1: ¿Qué tribunal es competente?
Pregunta 2: ¿Qué derecho aplicar?
Pregunta 3: ¿Tendrá reconocimiento esta resolución en otro país?
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por su objeto. El DIPr proviene de una fuente del derecho interno y su objeto
son las relaciones privadas internacionales. Es autónomo respecto del
conjunto de materias que regulan el DIP, ya que se preocupa de las
relaciones privadas pero de una manera distinta a las demás normas del
derecho interno.
Características de su autonomía científica:
i. Es autónomo porque constituye un sistema normativo propio que tiene
reglas específicas, lenguaje propio, método de análisis y que tiene
instituciones para cumplir con sus fines.
ii. Posee un objeto que le es propio (las situaciones privadas
internacionales).
Siguiendo con la relatividad del DIPr, tenemos que esta relatividad ha dado
lugar a algo que se conoce como el forum shopping, que se trata de que las partes
pueden elegir el Dº de fondo que les será aplicable, para así poder obtener el efecto
más favorable a sus intereses.
Ahora bien, la exclusividad y la relatividad del DIPr tienen efectos negativos,
se dice, puesto que un primer problema sería la falta de certeza jurídica; otro
aspecto negativo sería la posibilidad de llegar a sentencias claudicantes, esto es,
aquellas que se pueden hacer cumplir en un Eº pero no fuera de él (“no resisten el
paso de la frontera”) y; por último, está el aspecto de la inestabilidad de las
relaciones jurídicas.
Todo esto hace que nos encontremos a menudo frente al problema de cómo
prever los actos y sus consecuencias.
Ahora bien, remedios a esta situación no hay muchos, pero algo se puede
hacer en la medida que se unifiquen las normas relativas a determinados casos
entre distintos Eºs y, por otro lado, flexibilizar lo más posible la posibilidad de
cumplir las sentencias extranjeras en cada Eº.
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Para poder entender el objeto del DIPr, hay que entender que significan los
calificativos “privadas” e “internacionales”.
Privada: Hace mención a que exista un plano de igualdad entre las partes; una
horizontalidad, la cual puede darse entre particulares propiamente tales tanto en el
ámbito contencioso como no contencioso y también entre el Eº y sus órganos
públicos y un particular, aunque en este caso es necesario que el Eº actúe sin
potestad de imperio, de forma que se someta por entero al Dº privado.
Internacional: En este punto hay muchas teorías para saber cuando una
situación jurídica es internacional, pero las principales son 3:
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Se dice que esta tesis es imprecisa, excesiva y tautológica. Imprecisa
porque no nos dice que significa elemento internacional; excesiva porque
hace propio del DIPr todo aquello que pueda tener un efecto
internacional; y tautológica puesto que dice que “una situación jurídica
internacional es aquella que produce un efecto internacional”.
3. “La sociedad veloz”, llamada así por autores, con lo cual se refieren al
aumento del turismo, de los viajes, y principalmente el traslado de la
residencia de muchas personas, sea temporal o permanente, lo cual produce
relaciones jurídicas internacionales.
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Contenido del dipr
2. El riesgo de que la sentencia sea claudicante, esto es, que no tenga efectos.
4. Creencia de que las soluciones ofrecidas tanto por el d° interno, como por el
extranjero van a ser siempre a lo menos muy semejantes. A esto se le llama
“falso conflicto de leyes”.
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Otros temas de dipr.
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