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COLECCIN DE SENTENCIAS RELATIVAS A LA ACTUACIN DE

DETECTIVES PRIVADOS

APDPE
Sevilla, Mayo de 2010

INDICE DE MATERIAS

1.- Sentencias relativas a casos donde se han aportado informes de detectives


privados.
2.- Sentencias relativas a lmites en la actuacin profesional.
3.- Sentencias sobre aspectos procesales de la prueba: ratificacin y
posibilidades de fundar recurso.
4.- Sentencias relacionadas con la actividad de detective privado: derechos,
deberes y exclusividad de funciones.
5.- Sentencias relativas a solicitud de permiso de armas.

1.- Sentencias relativas a juicios donde se han aportado informes de detectives


privados.

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Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 6, Sentencia de 27 Oct.
2008, rec. 315/2008
Ponente: Rodrguez-Vigil Rubio, Mara Elena.
N de sentencia: 290/2008
N de recurso: 315/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 295892/2008

COMPRAVENTA. De inmueble. RESOLUCIN. Incumplimiento del vendedor. Accin de


devolucin del importe abonado por parte del precio en virtud de la clusula peal
pactada. El vendedor no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida pues en el
Registro de la Propiedad la finca figuraba a nombre de terceros. El vendedor no llev a
cabo su entrega, ni realizo las obras a las que se haba comprometido, frustrando las
expectativas del comprador. PRUEBA DOCUMENTAL. Prueba de la existecia del contrato y
de la cantidad exacta entregada por los compradores. Se aporta un DVD de la grabacin
videogrfica de una reunin celebrada entre las partes, en la que el comprador acudido
acompaado de una detective privado, al objeto de obtener el reconocimiento verbal del
vendedor de la real existencia del contrato y de la entrega a cuenta de la cantidad
reclamada y no de una inferior como sostena el vendedor. Su falta de adveracin no
impide que sea tomado en consideracin, ponderando el grado de credibilidad que pueda
merecer en conjuncin con los dems elementos de prueba de proceso, y as, ha sido
ratificado por la testifical de los detectives.
La AP Asturias estimando el recurso acoge la accin de devolucin del importe abonado
por parte del precio del restaurante a favor del comprador.

Texto
En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2008
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2008
La Seccin Sexta de la Audiencia Provincial compuesta por los Ilmos
Srs. D. Jos Manuel Barral Daz, Presidente; D Maria Elena Rodrguez Vgil Rubio y D. Jaime Riaza
Garca, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA N290
En el Rollo de apelacin nm. 315/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
nmero 268/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Lena 1, siendo apelantes DON
Manuel Y DOA ngeles , demandantes, representados por el Procurador Sr. Fernando Lpez Castro
y asistidos por el Letrado Sr. lvaro Lpez Castro y como parte apelada DON Gustavo , demandado,
representado por el Procurador Sr. Plcido lvarez-Buylla Fernndez y asistido por el Letrado Sr.
Ricardo lvarez-Buylla Fernndez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doa Maria Elena
Rodrguez Vgil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Lena dict sentencia en fecha 24 de Junio de
2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda de juicio ordinario
promovida por la Procuradora de los Tribunales D Maria Teresa Fernndez Vzquez, en nombre de D.

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Manuel y D ngeles , contra D. Gustavo , representado por la Procuradora D Alejandrina Martnez


Fernndez; absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin
hacer expresa imposicin de costas a ninguna de las partes litigantes."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelacin por la parte demandante, con
solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo
dispuesto en el artculo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Gustavo oposicin
al mismo. Remitindose posteriormente los autos a esta Seccin, sin necesidad de recibir el presente
rollo a prueba se admite la documental interesada por la parte apelante sealndose para deliberacin,
votacin y fallo el da 22 de Octubre de 2008.
TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento accin de reclamacin
de cantidad basada en el incumplimiento del contrato de compraventa de un inmueble,- la
finca denominada San Pelayo, descrita en la misma, con sus edificaciones acondicionadas y
reformadas para su utilizacin como restaurante-- que se afirma concertado con el
demandado; constituyendo el principal objeto de reclamacin el importe del precio ya
satisfecho por los actores, con mas el 20% del mismo segn la clusula penal pactada, la
sentencia de primera instancia la desestim al no reputar acreditada la real existencia del
citado contrato y el abono por los actores al demandado de la parte del precio cuyo reintegro
se postula, ello sin efectuar imposicin de costas, con fundamento en la existencia de serias
deudas de hecho.
Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de los actores, en cuyo escrito de
interposicin, como primero de los motivos de impugnacin, solicitan la declaracin de nulidad
de actuaciones con fundamento en haberse levantado la suspensin de este proceso civil y
dictado la sentencia a que se contrae este recurso antes de la terminacin del procedimiento
penal que haba determinado se dictara auto el da 6 de abril de 2005 , acordando la
suspensin del plazo para dictar sentencia, por prejudicialidad penal, hasta en tanto este
ultimo hubiera terminado, y apoyo en que el levantamiento de la suspensin coincidi con el
auto que acord el sobreseimiento provisional, de fecha 19 de marzo de 2008 , cuando dicho
auto no era firme, al haberse interpuesto frente al mismo primero recurso de reforma y
posteriormente apelacin, no dictndose resolucin penal poniendo fin a tal procedimiento
hasta el da 3 de julio de 2008, archivndose la causa el da 30 del mismo mes.
El motivo no puede ser acogido dado que la declaracin de nulidad solo procede cuando la
infraccin de las normas procesales que le sirve de fundamento causa a la parte que la invoca
efectiva indefensin, circunstancia que aqu no se invoca concurrente ni puede estimarse haya
tenido lugar si se tiene en cuenta que se reconoce ha sido rechazado el recurso de apelacin
articulado en la va penal , con lo que en este momento ha devenido firme el auto de
sobreseimiento tomado en consideracin para levantar la suspensin.
Adems de ello el art. 459 de la L.E.Civil , supedita el xito de la apelacin fundada en
infraccin de normas o garantas procesales, al requisito de la denuncia previa en la instancia
" si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", circunstancia que aqu concurri toda vez
que el levantamiento de la suspensin fue acordado por Providencia de fecha 3 de abril de
2008 que figura debidamente notificada a la parte hoy recurrente por mediacin de su
Procuradora, sin que frente a la misma se formulara recurso alguno, lo que determin
deviniera firme.
SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo , la cuestin objeto de debate en este procedimiento y
que vuelve a reproducirse con el presente recurso a la decisin de la Sala es puramente de
hecho y no otra que la de determinar: a) si puede concluirse con la prueba obrante en autos la
real existencia de un contrato de compraventa concertado entre las partes en el ao 2003, en
virtud del cual el demandado se haba comprometido a transmitir a los actores la finca

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denominada SAN PELAYO junto con las edificaciones de la misma que se comprometa a
acondicionar, realizando las reformas necesarias para su utilizacin como explotacin
hostelera, y b) si como anticipo y, a cuenta del precio, los actores entregaron al demandado a
finales de agosto de dicho ao 2003 la cantidad de 50.000 , as como si para el caso de
incumplimiento por este ultimo de la obligacin de entrega del inmueble se haba pactado una
clusula penal del 20% de la cantidad entregada a cuenta.
Al respecto un nuevo anlisis y valoracin de la prueba obrante en autos, incluida la
reproduccin videogrfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a no poder
compartir la conviccin negativa de la Juzgadora de primera instancia pues, muy al contrario,
con la misma ha de reputarse acreditada la real existencia del contrato as como la entrega a
cuenta de la cantidad de 50.000 que constituye el principal objeto de reclamacin.
Ello es as porque con independencia de que la prueba pericial caligrfica concluya que la firma
obrante al pie del documento referido a tal contrato y entrega no pertenece al demandado, no
puede dejar de sealarse que esa conclusin esta basada en la imposibilidad de hacer el
cotejo de los elementos constitutivos de la firma dubitada y la indubitada realizada como
cuerpo de escritura por el demandado para hacer el informe, porque ambas difieren
totalmente en su trazado y rasgos, y porque no es posible efectuar el de los elementos
estructurales ante la ausencia de texto en la firma dubitada. En el propio informe al describir
las caractersticas estructurales de la firma debitada (Pg. 5 del mismo) se alude a su
velocidad lenta de ejecucin, a la existencia de temblores, torsiones y torceduras, y signos
patolgicos que evidencian angustia en quien la ejecuta, datos que ha de reputarse en este
caso, a la vista del resultado del resto de la prueba obrante en autos, representan indicios de
que ha sido efectuada intentando evitar toda similitud con la habitual de su autor.
En todo caso, lo que es evidente es, como se reconoce en la recurrida, que la pericial
caligrfica no es una ciencia exacta y sus conclusiones tienen un valor relativo. Que en este
caso se evidencia cuando la citada conclusin, de no firma por el demandado del documento
num. 1 aportado con la demanda esta desvirtuada por el resto de la prueba obrante en autos.
TERCERO.- Analizando la citada prueba es importante sealar que con la demanda se aport
como doc. num.2 soporte en DVD de la grabacin videogrfica de una reunin celebrada por el
actor Don Manuel con el demandado el da 30 de marzo de 2004, a la que el primero habia
acudido acompaado de una detective privado, tras contratar sus servicios, con el objeto de
obtener el reconocimiento verbal de este ultimo de la real existencia de tal contrato y sobre
todo de la entrega a cuenta de la cantidad de 50.000 , dada la negativa previa del citado a
admitir tales hechos, y a reconocer la firma del documento en que se haba plasmado por los
actores, (el num. 1 acompaado con la demanda) con una redaccin ciertamente poco
afortunada, la naturaleza de la relacin y obligaciones que de la misma derivaban para una y
otra parte.
Pues bien tal documento, del que se entreg la preceptiva copia a la contraparte, fue
propuesto como prueba en el momento procesal oportuno, audiencia previa, y admitido como
tal, lo que permite su toma en consideracin por la Sala a la hora de formar conviccin y ello
al margen y con independencia de que en el acto del juicio no fuera admitida la reproduccin
ante el tribunal del citado DVD por reputar extempornea tal solicitud. Esa extemporaneidad,
como ya se argumento por esta Sala en el auto de 7 de octubre pasado, en el rollo de Sala
resolviendo la proposicin de prueba, es mas que dudosa a la vista de la redaccin del art.
382 .1 de la L.E.Civil , (que al no fijar momento en que ha de ser solicitada su practica
permite sostener que este habr de serlo en el momento procesal previsto con carcter
general en el procedimiento de que se trate para la practica de la prueba, en este caso en el
acto del juicio oral, con lo que no concurrira la extemporaneidad en que se fundo en la
primera instancia su denegacin) y, en todo caso, esa ausencia de reproduccin no priva a la
citada prueba del valor de documento privado que le es propio.
La especifica regulacin que de la practica de esa prueba se hace en el art. 382 de la
L.E.Civil , no impone como condicin sine qua non para ello la carga de acompaar con el
soporte de DVD la transcripcin escrita de las palabras contenidas en el mismo , dado que

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simplemente contempla esa aportacin como una facultad - " podr"- de la parte que la
propone, ello adems de que en este caso el contenido de tal soporte, en los datos mas
relevantes a los efectos de este procedimiento, aparecen recogidos en el informe de la agencia
de detectives que efectu la grabacin y que se acompaaba igualmente con la demanda
como doc. 3.
A esta toma en consideracin de su contenido para formar conviccin no obsta la circunstancia
de que el citado documento en la audiencia previa hubiera sido objeto de expresa
impugnacin formal por el demandado, ya adelantada en la contestacin, con un doble
fundamento, ser de mala calidad la copia facilitada lo que impide apreciar lo en ella recogido
(defecto no adverado en autos y de fcil subsanacin con solo solicitar le fuera entregado bien
el original o bien otra copia por el Juzgado, pues la calidad de la adjuntada con la demanda en
cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena para permitir una perfecta visin y
audicin) y negar que en esa reunin que se reconoce mantenida, hubiera reconocido haber
recibido de la parte actora cantidad alguna a cuenta ni la firma del doc. num. 1 adjuntado con
la demanda.
Nunca se cuestion en forma expresa la autenticidad del citado soporte en DVD invocando que
hubiera sido trucado o manipulado y que no respondiera la grabacin de los hechos que refleja
y, lo que es mas importante, tampoco se propuso prueba tendente a desvirtuar su contenido,
al margen de la mera alegacin de inveracidad que, como pura manifestacin de parte, carece
de toda eficacia probatoria.
Pese a esa impugnacin, dado que el citado soporte en DVD tiene la naturaleza de una prueba
documental, aun cuando se reputara insuficiente para adverarlo la prueba testifical de los
detectives que lo realizaron, lo que se afirma a los solos efectos discursivos, sin aceptarlo, esa
ausencia de adveracin no privara al mismo de toda eficacia probatoria, antes al contrario, el
Art. 326. 2 prrafo 1 de la L.E.Civil , recogiendo lo que con anterioridad era una doctrina
jurisprudencial consolidada interpretando el Art. 1225 del CCivil , establece que en tales
supuestos " el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica", lo que tanto
quiere decir como que esa falta de adveracin no impide que el mismo sea tomado en
consideracin ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los
trminos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos.
CUARTO.- En este caso la veracidad del contenido de la reunin que se recoge en el tan
mentado soporte DVD est ratificada tanto por le informe de la agencia de detectives que lo
realiz acompaado a la demanda como doc. num. 3 como por la declaracin testifical de su
titular y de la empleada que en su cualidad de tal detective acompa a esa reunin al actor,
hacindose pasar por una socia o interesada en la operacin de compraventa. Testimonios
ambos cuya razn de conocimiento deviene evidente por su intervencin directa en los hechos
y su objetividad contrastada por su ajenidad a las partes al margen de que la intervencin
profesional le hubiera sido requerida por una de ellas.
Las declaraciones testificales citadas son concluyentes en relacin a la veracidad del contenido
del soporte, sin que pueda compartirse el anlisis que de las mismas hace la Juzgadora de
primera instancia para concluir negando toda eficacia probatoria a sus testimonios, cual la de
no haber podido precisar tales testigos el precio final de la venta o incurrir en ciertas
contradicciones con a la versin de los hechos ofrecidos por los actores en su declaracin, la
primera porque es explicable dado el tiempo transcurrido entre la declaracin y su
intervencin profesional al tratarse de un dato no relevante de cara al objeto de su
intervencin y la segunda porque el encargo que se les haba efectuado no era otro que
obtener del demandado el reconocimiento de la entrega de 50.000, no las vicisitudes previas
surgidas entre las partes que haban provocado su intervencin, y sobre tal extremo del
expreso reconocimiento de esa entrega y firma del recibo por la mitad de su importe, la
declaracin testifical de la citada detective que la presenci y grabo Doa Raquel y del titular
de la agencia que ayudo a la edicin del soporte DVD y vio su contenido, son concluyentes,
algo que por otra parte resulta indubitadamente del soporte de DVD acompaado con la
demanda en el que se plasmo el desarrollo de la reunin.

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La calidad del mismo en cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena en relacin a
esos hechos para permitir su perfecta visin y audicin, como as lo pone de manifiesto la
propia trascripcin de la misma efectuada por la Sra. Secretario del Juzgado ante el que se
siguieron diligencias penales por estos mismos hechos, cuya unin a estos autos se acord en
el rollo de Sala, a su lectura nos remitimos, hacindose simplemente constar que de la misma
resulta el reconocimiento de que la entrega de dinero fue simultanea a la firma del documento
redactado por los actores y que lo entregado no fueron los 25.000 que se hacen constar en el
mismo sino 50.000 bastando como muestra la trascripcin de la frase siguiente realizada por
el demandado en tal reunin. "entrego 50.000, si, es verdad y punto. Lo que es verdad, es
verdad y yo lo reconozco"
Con tal prueba resulta inexplicable la actitud y lnea defensiva seguida por el demandado de
negar la evidencia que toda ella refleja, esto es la efectiva entrega por los actores al citado de
50.000 a cuenta del precio final de compra pactado por una finca y el establecimiento de
hosteleria, segn los trminos que figuran en el doc. 1 acompaado con la demanda,
redactado por los actores y que habra firmado en el momento de recibir tal cantidad, doc.,
num. 1 acompaado a la demanda que recoge lo acordado previamente por las partes en
forma verbal, con las carencias propias de personase legas en derecho no habituadas a
plasmar por escrito este tipo de transacciones, agravadas por las exigencias que explico en su
declaracin Doa ngeles , en orden a que el demandado no quera que figurara en el mismo
su nombre ni el total importe del dinero entregado.
Ese reconocimiento de la firma del citado documento es adems compatible con los resultados
de la prueba pericial caligrfica, pues el mismo y el resto de la prueba ya analizada, lo que
pone de manifiesto es que esa no coincidencia de la firma obrante en el mismo con la habitual
del demandado se debi a una decisin deliberada del citado de cambiar su firma con una
finalidad que esta Sala no entra a calificar, dado lo ya resuelto al respecto en la jurisdiccin
penal, pero que sin genero alguno de dudas entra de lleno en el concepto de dolo civil.
Si ello es as y la certificacin del Registro de la Propiedad obrante en autos pone de manifest
que el demandado no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida a los demandados, al
menos de su totalidad, dado que la misma en el Registro figuraba a nombre de terceros,
siendo un hecho indiscutido que no llev a cabo su entrega, ni realizo hasta la fecha las obras
a las que se haba comprometido, es claro el incumplimiento contractual esencial en que
incurri, de entidad mas que suficiente para justificar la resolucin del citado contrato, pues
con tales incumplimientos, voluntarios, inequvocos y esenciales, hizo desaparecer por
completo en los compradores actores, el inters en la operacin, frustrando las expectativas
que haban puesto en el negocio. Resolucin imputable al demandado de la que derivan los
efectos postulados en la demanda de reintegro a los actores de la cantidad entregada con ms
los intereses pactados en concepto de clusula penal.
QUINTO.- Procede por ello con estimacin de este recurso la igual estimacin de la
demanda, con la correlativa imposicin al demandado de las costas causadas en la primera
instancia, esto ultimo por as establecerlo el art. 394 1 de la L.E.Civil . En cuanto a las del
recurso, al acogerse el mismo no procede hacer expresa mencin de acuerdo con lo dispuesto
en el num. 2 del art. 398 del mismo texto legal.
En atencin a lo expuesto la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

FALLO
Se acoge el recurso de apelacin deducido por DOA ngeles Y DON Manuel , contra la
sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Pola de Lena en
prorroga de jurisdiccin, en los autos de juicio ordinario num. 268/2004 a que el presente
rollo se refiere, la que se REVOCA.
En su lugar con estimacin integra de la demanda condenamos al demandado DON Gustavo a
que abone a los actores la cantidad de 60.000 y al pago de las costas de la primera
instancia.

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Todo ello sin hacer expresa mencin de las causadas en esta alzada.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala


de lo Social, Sentencia de 18 Oct. 2005, rec. 2354/2005
Ponente: Boronat Tormo, Mara Mercedes.
N de sentencia: 3301/2005
N de recurso: 2354/2005
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 257435/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Competencia desleal. Trabajador que junto otros dos antiguos
trabajadores de la empresa, inici actividad concurrente con su empleadora, a travs de una
empresa constituida travs de su esposa, cuyo objeto social es el mismo y a cuya constitucin
invit a clientes de sta. Prueba testifical consistente en la manifestacin de un detective
privado que escuch una conversacin en un establecimiento pblico entre el trabajador y otras
personas, que no vulnera el derecho a la intimidad al ser un establecimiento pblico.

Texto
En Valencia,
a dieciocho de octubre de dos mil cinco
7
Rec. Contra Sent n 2354/05
Recurso contra Sentencia nm. 2354 de 2.005
Ilmo. Sr. D. Manuel Jos Pons Gil
Presidente
Ilma. Sra. D. Mara Mercedes Boronat Tormo
Ilma. Sra. D Mara Montes Cebrian
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA N 3301 de 2.005
En el Recurso de Suplicacin nm. 2354/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-1-05,
dictada por el Juzgado de lo Social nm. 15 de Valencia, en los autos nm. 856/04, seguidos
sobre Despido, a instancia de D. Alonso, asistido del Letrado D. Jos Hernndez Gimenez,
contra PARAVER T.V., S.L., representado por el Letrado D. Jos R. Bolt Cano, y en los que
es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. D Mara
Mercedes Boronat Tormo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-

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La sentencia recurrida de fecha 11-1-05, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que,


desestimando la demanda interpuesta Don Alonso, frente la empresa PARAVER TV
SOCIEDAD LIMITAD, debo declarar y declaro la procedencia del despido del demandante y
convalida la extincin del contrato de trabajo entre las partes que la misma produjo, sin derecho
a indemnizacin ni a salarios de tramitacin".
SEGUNDO.Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Que el demandante, Don Alonso, ha venido prestando sus servicios por cuenta de
la empresa demandada PARAVER TV SOCIEDAD LIMITADA, dedicada al suministro y venta a
instaladores de material de telecomunicaciones, en el centro de trabajo de la misma sito en el
Cam Vell de Ganda nmero 56 A de Ganda, desde el 2 de mayo de 2.002, con la categora
profesional de comercial y .percibiendo un salario mensual de 3.207,53 euros, incluida la parte
proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Que, mediante comunicacin fechada y
con efectos del 6 de septiembre de 2.004, y cuyo contenido, por obrar la misma incorporada a
los autos como documento nmero 1 del ramo de la empresa, se tiene por reproducido a esos
solos efectos, la empresa demandada procedi a despedir al trabajador, invocando
transgresin de la buena fe contractual, por competencia desleal. TERCERO.- Que el
demandante, que, por razn de su trabajo, que desarrollaba para la Zona de Levante y Murcia,
conoce el tipo y el precio de venta de los productos que ofrece la mercantil demandada, as
como sus proveedores y clientela, tanto establecidos como potenciales, puesto previamente de
acuerdo con los que iban a ser los socios de la misma, intervino en la constitucin de la
mercantil MUNDO SATLITE SOCIEDAD LIMITADA, constituida mediante escritura pblica de
6 de julio de 2.004, siendo constituyentes, su esposa. Doa Sara, y los ex trabajadores de la
mercantil. Don ngel Daniel y Doa Ana Mara, que haban causado baja voluntaria, en ambos
casos, el da 31 de julio de 2.004, en PARAVER TV SL, donde trabajaban, respectivamente,
como empleado de almacn y administrativa, desde el 1 de septiembre de 2.003 y desde el 24
de junio de 2.002 tambin respectivamente. El objeto de la mercantil es la venta al por mayor y
al pormenor de material de telecomunicaciones. El comienzo de lasoperaciones se fijaba en el
da de la constitucin. El capital social se fij en 9.000 euros, distribuido en 9000
participaciones, de los que cada socio aport la tercera parte. El domicilio se fij en Xtiva,
Avda de la Murta nmero II. Fueron nombrados administradores solidarios Don ngel Daniel y
Doa Ana Mara. CUARTO.- Que el demandante colabor en la formacin de la sociedad,
sobre la que nada sabe su esposa, que tan solo figura nominalmente como socia capitalista, y
que no tiene conocimientos sobre lo que es materia de su objeto, al ser su experiencia laboral
precedente, como ayudante de dependiente de empresa de bollera y de farmacia, sin
experiencia, por lo tanto, en el sector de las telecomunicaciones. De esta manera, de acuerdo
con los otros dos socios, ex compaeros de trabajo, dise la forma y contenido de la
mercantil, as como su puesta en funcionamiento, colaborando tambin en la bsqueda del
domicilio o sede de la empresa y en las tareas inherentes a su puesta en funcionamiento,
acudiendo, tras la inauguracin oficial el da 3 de septiembre de 2.004, a la que concurrieron
clientes que lo eran de PARA VER TV S.L. fuera de las horas de trabajo, y tam bin con
posterioridad a su despido, entonces ya de manera habitual, a colaborar en la actividad propia
del establecimiento recin inaugurado. QUINTO.- Que MUNDO SATLITE S.L. comercializa en
el mercado el mismo producto que PARA VER TV SL, esto es, y, con independencia de las
marcas concretas, productos de telecomunicaciones. En concreto las que se reflejan en la
pgina Web con la que se da a conocer, en internet, que se contiene en el documento foliado
del 98 al 247 del ramo de la empresa, que, a esos solos efectos y por su extensin, se tiene
pro reproducido. Por su parte, los concretos productos que comercializa a instaladores
PARAVER, TV SL, son los que figuran en los catlogos acompaados como folios 248 a 293
del mismo ramo, que igualmente se tiene por reproducidos.-SEXTO.- Que presentada papeleta
de conciliacin ante el SMAC el 14 de septiembre de 2.004, el acto se celebr el 24 de
septiembre de 2.004, con el resultado de intentado sin efecto, presentndose la demanda el 28
de septiembre de 2.004.".
TERCERO.Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por la parte demandante,

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habiendo sido impugnado por la representacin letrada de contrario. Recibidos los autos en
esta Sala, se acord la formacin del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de la instancia que analiza la conducta imputada al actor, la califica de
concurrencia desleal en relacin con la actividad de la empresa para la que trabajaba antes del
despido, por lo que considera procedente la decisin de la empresa de poner fin a la relacin
laboral.
Contra dicho pronunciamiento recurre el actor con diversos motivos, amparados en los distintos
apartados del art 191 de la LPL. En el primero de ellos, se pretende la revisin de hechos
probados, mediante la adicin de un texto nuevo, en el que se diga: " La Entidad Mercantil
Paraver SL con domicilio en Bellreguard (Valencia) tiene por objeto social la venta al por mayor
y al por menor de material de telecomunicaciones, siendo el 95% de su actividad la destinada a
la venta al por mayor de material de telecomunicaciones. La entidad mercantil Mundo Satelite
SL con domicilio en Jtiva(Valencia) tiene por objeto social la venta al por menor en tienda
abierta al pblico de material de telecomunicaciones, aparatos electrodomsticos y de telefona
mvil, encontrndose distante de la poblacin de Bellreguard 38 Km. Durante el perodo
comprendido entre el 31 de julio y el 4 de septiembre de 2004 incluyendo el perodo vacacional
del mes de agosto. D Alonso vendi mercanca para Paraver TV SL por importe de 136.558,97
euros de acuerdo con los datos de facturacin facilitados por la propia empresa demandada".
Tal adicin fctica se pretende en base a la propia carta de despido, un mapa que se adjunta al
propio recurso, los datos contables de ventas y las escrituras de constitucin de las dos
sociedades. Pero, a la vista de tales documentos, debe sealarse, que los mismos no acreditan
de manera clara, directa y precisa que sean ciertas las afirmaciones relativas al objeto social de
una y otra de las empresas mencionadas, ni que la distancia constituya un dato que imposibilite
la competencia concurrente entre ambas empresas por la distancia que las separa. Por el
contrario consta que las pruebas en que la sentencia se ha basado para efectuar sus
afirmaciones han sido, fundamentalmente, de carcter testifical, a travs de ocho personas que
han efectuado las manifestaciones que el juzgador considera inequvocas sobre el contenido
de los hechos que el recurso no pretende desvirtuar y que sealan, en los numerados como
Segundo, Tercer y Cuarto, la base del pronunciamiento judicial. Por tanto, la introduccin de los
nuevos datos no afectan al pronunciamiento de fondo, y su falta de trascendencia obliga a su
rechazo.
SEGUNDO.Se pretende en segundo lugar, de manera un tanto desordenada, al ampararse este segundo
motivo en el apartado a) del mismo precepto ya citado, la nulidad de actuaciones, en base a
dos tipos de consideraciones:
1.- se plantea que determinada valoracin de la prueba ha infringido lo dispuesto en el art 18.1
de la CE en relacin con la infraccin del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones al haberse estimado la testifical de un investigador privado que escuch en
parte una conversacin llevada acabo entre el actor y otras dos personas en la que aquel dijo
que "el no poda estar en la nueva empresa,...". Tal alegacin se refiere al hecho de haber
practicado en juicio una testifical consistente en la manif estacin de un detective privado que
escuch parte de una conversacin llevada a cabo en un establecimiento pblico entre el actor
y otras dos personas, al considerar que al tratarse de una conversacin ajena se ha vulnerado
el derecho a la intimidad, estableciendo el paralelismo entre tal testifical y la grabacin de una
conversacin privada por tercera persona. Pero tales aseveraciones no pueden aceptarse
como infractoras de la intimidad del actor, pues para ello hubiera sido necesario, que la
conversacin se hubiera llevado a cabo en un clima de intimidad y con la intencin de guardar
secreto sobre la misma. lo que no concurre cuando se lleva a cabo en un establecimiento
pblico donde la prdida de intimidad es absoluta, sobre todo si existen personas alrededor,

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pero, adems, porque la frase aislada que fue objeto de la testifical ahora consideraba
infractora de un derecho fundamental, no tiene como contenido ninguna parcela de intimidad
que sea susceptible de salvaguardarse frente a a todos. Pero el argumento residual es, quizs,
el de mayor inters, y es que la sentencia ni siquiera cita tales manifestaciones como causa o
base de su pronunciamiento desestimatorio por lo que, es evidente, que no afect a la
formacin de la conviccin judicial, por lo que debe rechazarse, incluso, cualquier
trascendencia de tal concreta manifestacin, pues solo revelara la propia conviccin del actor,
lo que no puede servir de base a la conviccin acerca de la objetividad de la causa disciplinaria
de la que se le hace responsable.
2.- Con la pretensin de obtener la misma nulidad de actuaciones antes sealada, se cita la
infraccin del art 217.2 de la LEC , por entender que la sentencia de instancia ha efectuado una
inversin de la carga de la prueba, al acoger como pruebas datos que no indican la
consecuencia infractora. Sin embargo, tal aseveracin resulta excesiva, pues aunque es obvio
que la parte perdedora de un procedimiento puede estar en desacuerdo con la valoracin de
determinadas pruebas, su oposicin a tal valoracin debe razonarse a travs de concretas
infracciones. En ste supuesto la conviccin del juez de la instancia, a cuya presencia se han
practicado las pruebas contradictorias como la testifical, debe ser respetada, pues corresponde
en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su
significado y trascendencia en orden a la fundamentacin del fallo contenido en la sentencia. Y
esta libertad del Organo Judicial para la libre valoracin de la prueba, implica, como seala la
doctrina (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero) permite que pueda
realizar inferencias lgicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean
arbitrarias, irracionales o absurdas, pues el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la
apreciacin de la prueba, con tal de que su libre apreciacin sea razonada, exigencia que ha
puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional
24/1990, de 15 febrero). Y a la vista de la sentencia de la instancia y de sus razonamientos, no
cabe aceptar, como dice la parte recurrente, que la sentencia haya vulnerado las reglas de
valoracin de la prueba, remitidas a las normas de la sana critica en cuanto a las pruebas de
testigos, pues aporta datos y hechos, que valora , efectuando conclusiones a posteriori. Y tal
forma de razonar no es contraria a la norma citada, sino, por el contrario, perfectamente
adecuada a la lgica, pues de datos reales y fiables, extrae conclusiones relacionadas directa y
claramente con las anteriores, lo que resulta perfectamente posible a travs de lo dispuesto en
el art 386 de la LEC , sin que conste la practica de prueba en contra sobre las presunciones
establecidas judicialmente.
TERCERO.Dentro de la motivacin de fondo, y con amparo en el apartado c) se denuncia la aplicacin
indebida del art 5 d) del Estatuto de los Trabajadores en los trminos regulados en el art 21 del
mismo texto, e infraccin de la jurisprudencia de la que cita diversas resoluciones de TSJs,
includa una de esta Sala de fecha 26.04.2001 (rs.714/01). Para analizar, en primer lugar, la
causa concreta que ha sido imputada, debe comenzarse por concretar el contenido de lo que
debe entenderse como competencia susceptible de ser causa justificada de un despido. Para
ello se debe mencionar que tras el E.T. el alcance de la prohibicin de concurrencia entre la
actividad de la empresa y la del trabajador, por cuenta propia o de otro empresario, se limita a
aquella que pueda calificarse como de desleal, concepto cuyo contenido debe buscarse en la
jurisprudencia dado que la norma no lo establece expresamente. Para ello hay que partir de la
legalidad de lo que viene a denominarse el pluriempleo, como posibilidad del trabajador de
dedicarse a diversas actividades por cuenta propia o ajena, cuyo lmite se encuentra en la
realizacin de actividades semejantes, cuya ilicitud se centra en el hecho de la posible
desviacin de clientes y el potencial o real perjuicio al empresario, y ello porque la empresa no
solo remunera al trabajador por sus servicios, sino que le facilita medios para adquirir
perfeccionamiento y experiencias profesional con la finalidad de que redunden en su propio
beneficio como si se tratara de una inversin; es decir, que la excesiva amplitud del termino de
competencia desleal viene delimitado por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la
ocultacin o falta de consentimiento del empleador, como circunstancias individualizadas que
deben analizarse en cada caso (ssTS 7 marzo, 1990, 22 marzo 1991..., y de esta Sala de 1 de
febrero del 2001, n 548 y de 7 de marzo del 2001, n 1270, entre otras). Desde sta

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perspectiva resulta inaplicable la sentencia de sta misma sala citada en la que se trataba de
un caso de pluriempleo, en donde el trabajador, sin facultad decisoria alguna en ninguna de
ambas empresas, prestaba servicios en una y otra,
Por tanto la excesiva amplitud del termino de competencia desleal viene delimitada por la
relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultacin o falta de consentimiento del
empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso, segn
puso de relieve el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 7 marzo de 1990 y 22 de
marzo de 1991. En una mayor concrecin de la conducta la sentencia de 8 de marzo de 1991
seala que "la concurrencia implica una actividad econmica o profesional en satisfaccin de
un inters privado, por parte del trabajador, que entra en competencia econmica con el
empresario por incidir en un mismo mbito de mercado en el que se disputa un mismo
potencial de clientes".
Y en la aplicacin al caso concreto aparece que el actor, que conoce perfectamente el sector
de telecomunicaciones por haber estado trabajando como comercial para la zona de levante
desde hace mas de dos aos, por cuenta y riesgo de la empresa Paraver TV, puesto de
acuerdo con dos anteriores trabajadores de la misma, que han causado baja voluntaria, inici
actividad concurrente con su empleadora, a travs d e una empresa constituda a travs de su
esposa, cuyo objeto social es el mismo que el de su empleadora, a cuya constitu cin invit a
clientes de sta, y en cuya bsqueda de local y diseo de forma y contenido contribuy. La
sentencia tambin ha considerado acreditado que la empresa constituda comercializa en el
mercado el mismo producto que su empleadora , lo que ha sido constatado a travs de los
catlogos que constan acompaados al ramo de prueba de la actora. Contra tales argumentos
se aduce la distancia fsica entre ambos establecimientos, cuestin cuya trascendencia es
limitada y que no afectara a la imposibilidad de la competencia, dada la capacidad de
movimientos de que el actor dispona sobre toda la zona de levante en su actividad como
comercial. Pero, adems, si fuera cierto que el mbito pudiera enmarcarse de manera
diferenciada entre ambas empresas, en el marco al por mayor y al por menor, respectivamente,
cosa que no se deduce directamente del objeto social constatado que abarca ambos, carece
de sentido que la conducta del actor se haya llevado a cabo dentro de la absoluta ignorancia de
su anterior empleador, para el cual, la falta de competencia y la consideracin de la nueva
empresa como futuro cliente, hubiera podido resultar incluso positiva. Sin embargo, nada de
eso parece desprenderse del contenido de los hechos Segundo, Tercero y Cuarto, donde se
narra por la sentencia de instancia, una conducta tendente a la concurrencia empresarial, cuya
deslealtad viene de la mano, no solo de la ocultacin de tal hecho, sino tambin de la invitacin
a los clientes conocidos, por razn de su empleo dependiente, a conocer la forma de actuar y
el establecimiento de la nueva empresa , lo que claramente califica su conducta dentro de las
pautas por las que ha sido calificada de desleal
Por tanto, y al no poder estimar ninguno de los motivos de recurso planteados por el actor,
debe dictarse una sentencia en un todo de acuerdo con el pronunciamiento de la instancia.
FALLO
Se desestima el recurso de suplicacin interpuesto por la representacin legal de D Alonso
contra la sentencia de fecha 11 de enero del 2005 dictada por la Sra Magistrada Juez del
Juzgado de lo Social nmero QUINCE de Valencia en autos de juicio oral por despido seguido
con el n 856/04 en el que ha sido parte la empresa PARAVER TV, SL.
Se confirma la sentencia de la instancia La presente Sentencia, que se notificar a las partes y
al Ministerio Fiscal, no es firme; pngase certificacin literal de la misma en el rollo que se
archivar en este Tribunal y tambin en los autos, que se devolvern al Juzgado de
procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecucin.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.-

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La anterior Sentencia ha sido leda en audiencia pblica por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a
Ponente que en ella consta en el da de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco, Sala de lo Social,


Sentencia de 25 Abr. 2006, rec. 485/2006
Ponente: Alvarez Sacristn, Isidoro.
N de recurso: 485/2006
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 73491/2006
DESPIDO PROCEDENTE. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia. Trabajador que
durante varios das no asisti a su trabajo durante la jornada de la maana o de la tarde, o lo
hizo con retraso. DERECHO A LA INTIMIDAD. La vigilancia y control del trabajador por un
detective privado no vulnera su derecho a la intimidad. Medida necesaria para la comprobacin
de las sospechas acerca de la comisin de tan graves irregularidades.

El TSJ Pas Vasco desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el


trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nm. 1 de Bilbao
que declar procedente su despido.

Texto
En la Villa de Bilbao,
a 25 de abril de dos mil seis
RECURSO N: 485/06
N.I.G. 48.04.4-05/004935
SENTENCIA N:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma del Pais
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin interpuesto por Juan Pablo contra la sentencia del Jdo. de lo
Social n 1 (Bilbao) de fecha seis de Octubre de dos mil cinco, dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Juan Pablo frente a THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./a. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, quien expresa el
criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO

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PRIMERO.La nica instancia del proceso en curso se inici por demanda y termin por sentencia, cuya
relacin de hechos probados es la siguiente:
1.- D. Juan Pablo, D.N.I NUM000, comienza a prestar sus servicios en la empresa demandada
en fecha de 01/04/87 con la categora de Jefe de Montaje Jefe de Organizacin 1 A y con un
salario mensual de 3.776,63 Euros con inclusin de la parte proporcional de las pagas
extraordinarias.
2.- Con fecha de 15/06/05 la empresa comunica al actor su decisin de despido, entregndole
carta de despido en la que consta:
"Muy Sr. Nuestro:
Por la presente sentimos comunicarle la decisin que se ha visto obligada a adoptar la
Direccin de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario, el cual tendr efectos a partir
del mismo momento en que reciba usted la presente comunicacin y que se justifica por los
hechos que a continuacin se detallan.
Entre los das 22 de abril y 10 de mayo de 2005 y durante su jornada de trabajo se ausent
usted de su puesto de trabajo, al menos en las siguientes ocasiones:
a.- 22 de Abril de 2005:
Sale de su domicilio a las 11:20 hora, y tras hacer gestiones en una sucursal del Banco Popular
de la calle Elcano de Bilbao, donde la empresa no mantiene cuenta ninguna, por lo cual
entendemos que son gestiones particulares, no llegando a la delegacin hasta las 12:13 horas.
Le Recordamos que su horario de trabajo es de 8:45 a 13:30 horas por la maana de lunes a
viernes y de 15:15 a 18:30 horas por las tardes de lunes a jueves, por lo que acudi a su
trabajo con 3 horas y media de retraso.
A las 13:59 abandona la empresa y se dirige a su domicilio. En total 1 hora y 56 minutos de
trabajo efectivo.
b.- Da 26 de abril de 2005:
A las 11:35 sale de su domicilio en la URBANIZACIN000 de Sopelana y llega al centro de
trabajo a las 11:55 horas (3 horas y 10 minutos de retraso).
A las 14:04 abandona la empresa
Tras parar a tomar un vermut en un bar de Sopelana, a las 14:38 se dirige a la Urbanizacin
donde reside, introducindose en el Club Social de la misma, donde come, toma unas copas y
se mantiene toda la tarde jugando al mus, no volviendo por la empresa en lo que restaba de
da.
Dos horas y media de trabajo en todo el da.
c.- Da 27 de abril de 2005
A las 11:54 llega a su domicilio procedente de la obra sita junto a la Ikastola Geroa de Getxo y
no retoma su trabajo hasta las 15:48 horas, momento en el que acude a la obra situada junto a
la Diputacin en la calle Astarloa de Bilbao.
Se ausent de su trabajo de manera injustificada 2 horas y 9 minutos.

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d.- Da 28 de abril de 2005


Este da sali de su domicilio a las 9:10 horas, cuando deba llevar ya 25 minutos en su puesto
de trabajo.
e.- Da 3 de mayo de 2005
Esta tarde no se incorpora a su trabajo hasta las 16:40 horas, cuando acude a la obra situada
en la Plaza Bizkaia de Bilbao, es decir, con 1 hora y 25 minutos de retraso.
f.- Da 6 de mayo de 2005
Sale de su domicilio a las 9:37 horas y llega a la obra situada en el Megapark de Baracaldo a
las 9:54 (es decir, 1 hora y 9 minutos de retraso)
g.- Da 9 de mayo de 2005
Sale de su domicilio a las 11:19 horas y llega a la obra situada en la plaza de Bizkaia de Bilbao
a las 11:37 horas (2 y 52 minutos de retraso en incorporarse a su puesto de trabajo)
Esa tarde no acude a trabajar, permaneciendo en el Club Social de la URBANIZACIN000
jugando al mus toda la tarde.
h.- Da 10 de mayo 2005.
Este da acude a la empresa a las 9:50 horas, con 1 hora y 5 minutos de retraso.
Esta tarde permaneci hasta las 16:43 en el Club Social de Sopelmar, cuando a las 15:15
deba haberse incorporado a su trabajo.
Los citados hechos ponen de manifiesto la existencia de un incumplimiento grave y culpable de
sus obligaciones laborales y son constitutivos de una falta laboral muy grave de trasgresin de
la buena fe contractual y abuso de confianza, lo que justifica la decisin de despedirle que le
reiteramos, rogndole nos firme el duplicado de la presente a los solos efecto de constancia de
su recepcin."
3.- Es de aplicacin al actor el Convenio Colectivo para Thyssenkrupp Elevadores, S.A., (BOB
24 Enero de 2005).
4.- El actor entiende que los hechos son constitutivos de un despido nulo o subsidiariamente
improcedente y acciona al respecto. Presenta papeleta de conciliacin con fecha de 29/06/05,
cuyo contenido se tiene por reproducido. Se celebra acto de conciliacin sin avenencia en
fecha de 14/07/05. Interpone demanda para ante este Juzgado con fecha de 19/07/05.
5.- El actor no ostenta, ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
SEGUNDO.La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo frente a Thyssenkrupp
Elevadores, S.A., por despido, debo declarar y declaro procedente el despido protagonizado
por la demandante, absolviendo a la demandada de la reclamacin frente a ella formulada.
TERCERO.Frente a dicha resolucin se interpuso el recurso de Suplicacin, que fue impugnado de

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contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.En la demanda con la que se inicia este proceso, se solicita por el demandante que se declare
-"reconozca", dice en el suplico- el despido nulo o subsidiariamente improcedente. La sentencia
de instancia, desestima la demanda y declara el despido como improcedente.
Recurre por 22 motivos -a lo largo de 60 apretados folios- los cuarto primeros apoyado en el
artculo 191,a) de la LPL, del quinto al decimonoveno por los supuestos del punto b) del citado
artculo 191 LPL, y del vigsimo al vigsimo segundo por los supuestos del punto c) del citado
artculo de la Ley Procesal Laboral, para solicitar en el suplico del recurso que se declare la
nulidad de las actuaciones desde el momento de dictar sentencia o subsidiariamente (caso de
nos ser estimada, dice el recurrente) se revoque la sentencia y se declare el despido nulo o
subsidiariamente improcedente. El recurso es impugnado por la empresa al objeto de que se
confirme la sentencia de instancia.
Como se ha dicho, en los cuarto primeros motivos, se pretende la nulidad de las actuaciones.
Esta circunstancia puede producirse en los casos previstos en al artculo 238 de la LOPJ y que,
en este caso, entiende en recurrente que pueden haberse dado los supuestos del punto 3 del
citado artculo 238 LPOJ es decir que se hubiera prescindido de las normas esenciales del
procedimiento, siempre que a causa de ello se hubiera producido indefensin. Para que pueda
prosperar, es necesario que se demuestre de una forma fehaciente que se han vulnerado las
normas del proceso y que por ello, el justiciable est dentro de los supuestos de atencin de la
falta de tutela judicial efectiva a que se refiere el artculo 24.1 de la CE. Por el recurrente se
alega en el primer motivo que existe insuficiencia de hechos probados. Tal circunstancia no
puede tenerse en cuenta pues en una accin por despido, es suficiente declarar las
circunstancias del despido y, en su caso, cumplir con lo que se precepta para esta modalidad
procesal, en el artculo 107 de la LPL, circunstancias que se recogen en el relato de los
hechos, cumpliendo as lo ordenado -y las prerrogativas que ello conlleva- en el artculo 97.2
de la LPL, esto es, "declarar expresamente los hechos que estime probados" y, como se dice
por el TC en sentencia 24/90 (LA LEY 609/1990),"la valorac in libre de la prueba implica la
realizacin de inferencias lgicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no
sean arbitrarias irracionales o absurdas". Del relato de los hechos no se infiere que desde ellos,
no tengan la entidad fctica suficiente para el apoyo de la correspondiente fundamentacin de
derecho. No hay, por tanto, omisin de datos esenciales para poder decidir el fallo de la
sentencia. Va alegando el recurrente nada menos que catorce omisiones que entiende no
relata la sentencia, olvidando que, como hemos dicho, la nica obligacin procesal que orden
la Ley es la que se deriva del citado artculo 107 de la LPL, sin que afecten a la indefensin el
relato de que la empresa no acudi al acto de conciliacin, de que el actor lleve 18 aos en la
empresa, de que sufre una depresin, de que el trabajador se encuentra divorciado, etc,
circunstancias que no pueden, por si solas cambiar la decisin del fallo, y mucho menos tener
por nula la sentencia de instancia.
En el segundo motivo alega nuevamente el supuesto de nulidad por entender que la juzgadora
ha ignorado la declaracin de los testigos, bajo el siguiente argumento: "la sentencia se
constituye para producir el fallo que el juzgador va a dictar" (sic), frase criptogrfica que la Sala
no llega a comprende el alcance que tiene o la base de hecho o jurdica que pueda tenerse en
cuenta para estimar el motivo. Por ello, se desestima el motivo.
SEGUNDO.En el tercer motivo, pretende la nulidad por entender que la sentencia tiene falta de motivacin.
Entiende el recurrente que al dejar probado el Convenio de aplicacin y no otro, no se ha
motivado. En realidad tal hecho, puede oponerse en los supuestos del artculo 191.b) de la
LPL, pero ello no implica que se hubiera producido indefensin. Ha de tenerse en cuenta que el

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artculo 97.2 de la LPL permite al juzgador hacer "referencia en los fundamentos de derecho a
los razonamientos que le han llevado a esta conclusin", pues, como se dice en la sentencia
del TC 224/97 (LA LEY 217/1998),"no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento
espaolas que imponga a priori una determinada extensin de la motivacin de las
resoluciones judiciales ni, menos todava, exigencias de elegancia retrica, rigor lgico o
apoyos acadmicos, todo lo cual est en funcin del autor y de las cuestiones controvertidas".
La sentencia de instancia contiene cinco relatos de hechos probados, cinco fundamentos de
derecho y un fallo, todo ello en ocho folios, extensin suficiente y normal para una demanda y
sentencia de despido, pues no es posible atender a todos los relatos que, como veremos,
solicita el recurrente.
En el motivo cuarto, vuelve a apoyarse en el punto a) del artculo 191 LPL; por entender que no
se debi de inadmitir el documento que consta en los folios 214 a 216 que es la carta de
despido aportada por la empresa, circunstancia que no se demuestra que hubiera producido
indefensin alguna, y no consta que se opusiera en el acto del juicio a su aportacin a los
autos.
Por todo ello, se desestiman los motivos de nulidad de lo actuado.
TERCERO.Se ha dicho que en los motivos quinto al decimonoveno se pretende la revisin de los hechos
probados. Esta Sala tiene dicho en varias ocasiones que para el cambio, aadido o supresin
de un hecho probado, es necesario que se demuestre que ha existido un error o equivocacin
por parte de quien juzga en la valoracin -ms bien conviccin- de los documentos o pericias,
peor no es posible tal revisin si se trata de sustituir la decisin del juzgador por la del
recurrente; tampoco es posible la revisin si: a) se apoya en pruebas distintas a las sealadas
en el punto b) del artculo 191 LPL, y b), no cita los documentos en que se apoya o si stos ya
han sido tenidos en cuenta por el juzgador a la hora de expresar su conviccin.
En el motivo quinto quiere que se cambie la redaccin del hecho primero, para que se redacte
conforme a la propuesta del recurrente. Tal cambio no comporta modificacin sustancial sobre
la categora del demandante pues ambas situaciones, tanto de la categ ora como del puesto se
relatan en el hecho primero.
En el motivo sexto quiere que se cambie la fecha de la carta se debe de poner 15 de mayo de
2005. Dice que tiene trascendencia en el fallo de la sentencia, pero m s adelante no se explica
en que vara la decisin del fallo al costar tal fecha.
En el motivo sptimo quiere que se cambie el hecho tercero para que se diga que el Convenio
Colectivo de Madrid es el de aplicacin. No se entiende muy bien que quiera cambiar el hecho
primero para que se diga que el actor trabajaba en la delegacin de Bilbao y ahora se pretende
la aplicacin del Convenio de empresa para la Comunidad Autnoma de Madrid y la provincia
de Valencia, tal como reza el artculo 2 del Convenio publicado en el BOE de 18 de febrero de
2004; ni tampoco se compadece con la prueba documental de la empresa -que no consta que
se haya impugnado- en la que se aporta el Convenio correspondiente a la empresa (folios 217
y siguientes) en el que se dice que e l mbito territorial (artculo 2) "ser aplicable a la provincia
de Bizkaia".
En el motivo octavo quiere que se cambie el hecho cuarto y se diga que la empresa no acudi
al acto de conciliacin. Lo que se dice en el hecho cuarto es que se celebr el acto de
conciliacin sin avenencia, y sin que tenga trascendencia para el fallo que la empresa hubiera o
no acudido al acto de conciliacin.
En el motivo noveno al decimonoveno quiere que se aadan una serie de hechos al relato de
los hechos probados. Debe de decirse que corresponde al juzgador de instancia expresar la
conviccin de los hechos -prerrogativa que se concede en el artculo 97.2 de la LPL- sin que
sea dable relatar los hechos de la sentencia a una de las partes del pleito y, como se quiere por

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el recurrente, dar valor a una serie de hechos que, o no tiene trascendencia alguna para el fallo
o son irrelevantes para decidir sobre el despido. As, quiere que hagas referencia al horario del
actor, a situaciones de hecho posteriores al despido, las obras que "llevaba el actor" (con una
consecuencia para el recurrente que de ello se deduce que no hubo incumplimiento alguno), lo
que haca el da antes del despido, los clientes de la empresa, el cobro por objetivos, la
antigedad del actor (que ya se dice en el hecho primero), el no abono de la baja laboral, el
diagnstico de las bajas laborales, que el actor se encuentra divorciado, o aadir un hecho
probado derivado de los fundamentos de derecho de la sentencia. Es decir que cada una de
estas propuestas o no han demostrado un error del juzgador o no tiene relevancia para la
decisin finar de declarar un despido nulo, procedente o improcedente.
CUARTO.En los motivos vigsimo, vigsimo primero y vigsimo segundo del recurso se ampara en el
artculo 191.c) de la LPL, alegando in fraccin de normas sustantivas y de jurisprudencia. Pero
debe de decirse ad nutum que no cita norma alguna sustantiva ni jurisprudencia en que basar
su pretensin, esta obligacin viene dada por el artculo 194.2 de la LPL que determina: "en el
escrito de interposicin del recurso se expresarn, con suficiente precisin y claridad, el motivo
o los motivos en que se ampare, citndose las normas del ordenamiento jurdico o
jurisprudencia que se consideren infringidas". Para que la Sala pueda entrar a analizar algn
precepto hemos de llegar - como se ver- al folio 50 donde se invoca el artculo 54 ET o el
Convenio Colectivo de Bizkaia (del que se dijo por el recurrente ms arriba que no era de
aplicacin) o el folio 57 en donde se invocan los artculos 10.1 y 18.1 de la CE.
Lo que hace el recurrente es impugnar los fundamentos de derecho ignorando que los recursos
no se interpone contra la fundamentacin jurdica sino contra el fallo de la sentencia. En el
motivo vigsimo no cita norma alguna, sin que la Sala pueda entrar a conocer de una norma
que no se cita. En el motivo vigsimo primero, vuelve a analizar el fundamento de Derecho
segundo al entender que es insuficiente por omitir una serie de hechos que debieron de
alegarse -y admitirse por la Sala- en la revisin de hechos y que, como ya se dijo, la sentencia
est suficientemente motivada, sin que sea posible dar opcin al recurrente para que pueda
decidir sobre tal relato o fundamentacin jurdica; por otro lado, no es posible tener en cuenta la
valoracin que se hace de la prueba del detective privado que, como se ha dicho hasta la
saciedad, es prerrogativa del juzgador, sin que pueda tenerse en cuenta el anlisis que hace el
recurrente de la prueba del detective privado, en los folios 41 al 46 del recurso. Se alega la
teora de la graduabilidad, alegando que "se equivoca la juzgadora" y "se equivoca de nuevo" al
decidir sobre el despido. Tal error debi de alegarse en la revisin de los hechos probados -que
han quedado inclumes- y su relacin con la fundamentacin de Derecho, pero no es posible
alegar la equivocacin o el yerro de la juzgadora por la interpretacin subjetiva que hace de los
hechos la parte recurrente.
Aunque no se alega como infringido el artculo 54.2 del ET, es el nico que la Sala puede
analizar. Este precepto establece la posibilidad de despedir disciplinariamente a un trabajador
por un incumplimiento grave y culpable y, en concreto, por alguno de los motivos que se
contienen en el apartado 2 del citado artculo. La sentencia de instancia acoge la probanza de
los hechos de la carta y argumenta que: "Aplicada la citada doctrina al presente supuesto,
queda probado, que al menos durante los das 22, 26, 27, 28 de abril, 3, 6, 9 y 10 de mayo el
trabador o bien no asisti a su trabajo durante la jornada de la maana o de la tarde o bien lo
hizo con retraso respecto del horario. As, y a ttulo de ejemplo, el da 22 de abril lleg a las
instalaciones de la empresa a las 12.13 horas, sin motivo justificado y sin acudir a ninguna de
las obras que inspeccionaba, abandonando la empresa a las 13:59, el da 26 de abril trabaj
dos horas y media en toda la jornada, el da 9 de mayo por la tarde no acudi a trabajar
permaneciendo en el Club social de su urbanizacin jugando al mus toda la tarde".
Este argumento lo hacemos nuestro al no ser rebatido por el recurrente. No obstante, para
decidir si el despido ha de calificarse como nulo, procedente o improcedente, hemos de acudir
al artculo 55.3 del ET. El recurrente ni siquiera cita tal precepto para apoyar la pretensin de
que el despido sea nulo o improcedente; pero la Sala debe de decir que si los hechos de la

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carta han sido probador o acreditados los incumplimientos sealados el despido debe de
calificarse procedente. Lo que hace el recurrente para apoyar la graduabilidad y
proporcionalidad del despido (que no la nulidad o la improcedencia) es decir que: 1) que lo dice
el Convenio Colectivo de Bizkaia; 2) que el articulo 54 del ET emplea la palabra "podr"; 3) que
el trabajador lleva 18 aos en la empresa; 4) que ha cobrado el bono de objetivos; 5) que el
actor llevaba 164 obras distintas; 6) que el da anterior tena 109 montajes abiertos; 7) que
sufre un trastorno depresivo; 8) que el trabajador se encuentra divorciado; 9) falta de
procedimiento; 10) falta de advertencia previa; 11) que se requiri a la empresa para que
abonase la liquidacin; 12) que la empresa no acudi al acto de conciliacin; y 13) que se
investig su vida privada. Todos estos hechos los extrae el recurrente extramuros del relato de
los hechos, de forma que no puede tenerlos en cuenta la Sala, amn de que se han repetido de
una forma cansina y en un totum revolutum entre todos los hechos sin religarlos con normas
sustantiva alguna.
Si hemos de detenernos en la alusin que se hace al derecho a la intimidad, con la cita por
parte del recurrente de los artculos 18.1 y 10.1 de la CE. Esta norma suprema ya ha sido
interpretada por el TS 4 y en sentencia de 19 de julio de 1999, al decir que"El derecho a la
intimidad personal y familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del
trabajador". Incluso el Tribunal Constitucional en sentencia de 10-07-2000, 186/2000 (LA LEY
9715/2000), reconoce que"tal medida (la obtencin de prueba por video), acordada por al
empresa demandada y justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en
la actuacin profesional del trabajador constitutivas de la transgresin de la buena fe
contractual, no constituye ninguna vulneracin del derecho a la intimidad, resultando una
medida idnea, necesaria y equilibrada para la finalidad perseguida por la empresa que no es
otra sino la comprobacin de las sospechas de la comisin por el demandante de grave
irregularidades en el puesto de trabajo". De manera que no entiende la Sala que hubiera
vulnerado el precepto constitucional invocado.
Al no citarse norma alguna en que se apoya el suplico del recurso, deben de desestimarse
todos los motivos y el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia en todos los
pronunciamientos.
FALLAMOS
Que debemos de DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicacin interpuesto por
el abogado Etor Hernndez Valle, en nombre de NUM001, contra la sentencia del Juzgado de
lo Social n 1 de Bilbao de 6 de octubre de 2005, autos 532/05, sobre despido, en la que fue
parte demandante el recurrente y demandada la empresa Thyssenkrupp Elevadores S.A., y
debemos de CONFIRMAR la referida sentencia. Sin costas.
Notifquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devulvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
E/
PUBLICACION.Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado por

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Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles siguientes
al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depsitos y
Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Espaol de Crdito) cta. nmero
4699-000-66-485/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en
el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena
consistiere en constituir el capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste
habr de hacerlo en la Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por
stos su importe, lo que se le comunicar por esta Sala.
El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la secretara de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de
300,51 euros en la entidad de crdito grupo Banesto (Banco Espaol de Crdito) c/c. 2410000-66-485/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quines ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razn a su condicin de
trabajador o beneficiario del regimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos),
aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una
prestacin de Seguridad Social de pago peridico, al anunciar el recurso deber acompaar
certificacin acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir
puntualmente mientras dure su tramitacin.

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social,


Seccin 1, Sentencia de 21 Abr. 2008, rec. 419/2008
Ponente: Torres Andrs, Juan Miguel.
N de sentencia: 301/2008
N de recurso: 419/2008
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 41962/2008
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Incurre en conducta desleal con la empresa,
el trabajador que adems de no realizar las actividades fundamentales de su cometido
profesional cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de los mdicos y
farmacias del mbito territorial que tena encomendado se dedica a trabajar, durante toda la
jornada en un establecimiento de venta al pblico cuya titularidad podra ser de su esposa y no
realiza ninguna actividad concreta para la empresa. DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia
de vulneracin del derecho constitucional por la medida adoptada por la empresa de acudir a la
prueba de detective privado como medio idneo de controlar la actividad laboral del visitador
mdico siendo su informe la nica manera de poder averiguar y demostrar las causas reales
que estaban ocasionando el escaso rendimiento del trabajador m xime cuando stas se
desarrollaban en una zona geogrfica distinta de aqulla en que la empresa tiene su domicilio y
centro de trabajo y el detective se limit a un seguimiento que dur 6 das describiendo las
actividades que diariamente realizaba el trabajador fuera de su domicilio.

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el


trabajador confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nm. 21 de Madrid que desestim la demanda por despido y declar la
procedencia del despido disciplinario.

Texto
En la Villa de Madrid,
a veintiuno de abril de dos mil ocho
RSU 0000419/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIN PRIMERA
Recurso nmero: 419/08
Sentencia nmero: 301/08
J.G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARN
Ilma. Sra. Da. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

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Habiendo visto en recurso de suplicacin los presentes autos la Seccin Primera de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la Constitucin espaola de 27 de diciembre
de 1.978 ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin nmero 419/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./a.
PILAR VARGAS MENDIETA, en nombre y representacin de D. Alberto contra la sentencia de
fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nmero 21 de
MADRID, en sus autos nmero 655/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente
a MILK TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamacin
de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Da. JUAN MIGUEL
TORRES ANDRS, y deducindose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
sealado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitacin y
previa celebracin de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente
configuradas las respectivas posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada
anteriormente.
SEGUNDO:
En dicho sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos probados:
1.- DON Alberto prest servicios para la demandada MILTE MILK TECHNOLOGIES SL desde
el 30/10/98, con la categora profesional de Visitador Mdico, percibiendo un salario promedio
de 3.640,14 euros con prorrata de pagas extras.
2.- Con fecha 14/06/07 le fue remitido al hoy demandante en su domicilio de Ciudad Real,
burofax de la empresa, que se tiene por reproducido-Documento n 20 de su ramo de prueba
documental-por el que, se le comunicaba la iniciacin de un expediente disciplinario por la
presunta comisin de faltas laborales muy graves, adjuntndole al mismo relaciones semanales
de visitas mdicas-folios 229 a 244, igualmente por reproducidos.
3.- Respondi en la misma fecha mediante un fax, que obra al folio 245, rechazando
rotundamente todas y cada una de las observaciones as como afirmaciones de su forma de
actuar para con la empresa.
4.- El 1/06/07 le fue notificada al actor la carta de despido, por reproducida, ya que se adjunt
con el escrito de demanda -folios 3 a 9, por reproducidos en su literalidad- e igualmente consta
en la documental de la demanda- 246 a 260, con la firma del actor, precedida de la anotacin
manuscrita: "Acuso recibo y no renuncio a mis derechos".

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5.- La direccin de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el ltimo
lugar en el ranking en la consecucin de objetivos durante el ao 2006, folio 105.
6.- Consta que la relacin semanal de las visitas mdicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron
remitidas por el actor por correo certificado a la empresa los das 17/05/07 y 07/06/07,
Documentos n 17 y 18.
7.- Formaliz la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP, Detectives Privados el
29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento del delegado de
ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125 a 128-, que
luego se ampli con un Anexo el 23/05/07, para el da 30/05/07 -folios 122 a 124.
8.- Consecuencia de dicho encargo es el informe elaborado el 31/05/07 por el detective
privado que realiz personalmente el seguimiento del actor, en los das anteriormente indicados
del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en el acto del juicio oral,
obrando como Documento n 15 de los de la demandada, folios 129 a 163.
9.- Se interpuso por el actor la preceptiva papeleta de conciliacin en concepto de despido el
06/07/07, que tuvo lugar 18 de ese mismo mes y ao, sin avenencia, con expresa oposicin de
la demandada.
TERCERO:
En dicha sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que
deba desestimar la demanda interpuesta por D. Alberto , en materia de DESPIDO, contra la
empresa MILTE- MILK TECHNOLOGIES, S.L., declarndolo PROCEDENTE, sin derecho a
indemnizacin ni a salarios de tramitacin, y extinguiendo la relacin laboral existente entre las
partes; absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su
contra".
CUARTO:
Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte recurrente,
formalizndolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnacin por la contraparte.
QUINTO:
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza
separada de recurso de suplicacin, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos
entrada en esta Seccin Primera en fecha 31 de enero de 2008 dictndose la correspondiente
y subsiguiente providencia para su tramitacin en forma.
SEXTO:
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y
estudio en 2 de abril de 2008, sealndose el da 16 de abril de 2008 para los actos de
votacin y fallo.
SPTIMO:
En la tramitacin del presente recurso de suplicacin no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Seccin de Sala los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-

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La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, desestim en su


integridad la demanda que rige estas actuaciones y, en su consecuencia, declar la
procedencia del despido disciplinario que, con efectos de igual data, fue notificado al actor en
comunicacin escrita de 19 de junio de 2.007, aunque, por error material, en su hecho segundo
se haga referencia al da 13 de ese mismo mes, sin derecho, por ende, a indemnizacin, ni
tampoco a salarios de trmite. Recurre en suplicacin el demandante instrumentando dos
motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en
cinco apartados, se ordena a revisar la versin judicial de los hechos, mientras que el otro,
dividido en dos, lo hace al examen del derecho aplicado en la resolucin combatida.
SEGUNDO.El primer apartado del motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in
facto, postula la modificacin del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice as:
"La direccin de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el ltimo
lugar en el ranking en la consecucin de objetivos durante el ao 2006, folio 105", redaccin
que, a su entender, debe sustituirse por esta otra: "El trabajador percibe por el concepto de
incentivos en al ao 2006, la cantidad de 572,62. Cinco trabajadores han percibido
respectivamente por el mismo perodo 405,37, 338,95, 199,69, 53,28 y 37,10, cuantas
inferiores a la percibida por el demandante", para lo que se apoya en el recibo oficial de salario
correspondiente al mes de febrero de 2.006 que figura al folio 81 de las actuaciones, en
relacin con el documento que ya tuvo en cuenta el Juez a quo, obrante al 105. Tal peticin
novatoria tiene que decaer.
TERCERO.En efecto, como tiene declarado con reiteracin la doctrina jurisprudencial, slo se admitir el
error de hecho en la apreciacin de la prueba cuando concurran las siguientes circunstancias:
"a) Sealamiento con precisin y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de
documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido,
sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la
modificacin o supresin del hecho combatido trascendente para la fundamentacin del fallo,
de modo que no cabe alteracin en la narracin fctica si la misma no acarrea la aplicabilidad
de otra normativa que determine la alteracin del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del
Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, segn la misma doctrina, el documento
en que se base la peticin revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser
contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretacin, siendo preciso que las
afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estn en franca y abierta contradiccin
con documentos que, por s mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hiptesis
evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), presupuestos que no se dan cita en este caso.
CUARTO.Pues bien, el hecho de que en febrero de 2.006 el actor percibiera 572,62 euros como
incentivos en modo alguno significa, ya que no cabe confundir perodo de devengo de este
complemento salarial con su fecha de cobro, que la citada retribucin se anudase al ao que el
submotivo le atribuye, toda vez que tal monto dinerario trae causa de la produccin obtenida en
el segundo semestre de 2.005. Si se observan con detalle las nminas que aparecen a los
folios 43 a 98 de autos, se comprueba sin dificultad que durante un tiempo la empresa vino
satisfaciendo dicho concepto salarial en los meses de febrero y septiembre de cada a o, en
atencin, precisamente, a los logros conseguidos en el ltimo semestre del anterior y en el
primero del siguiente, respectivamente. Sin embargo, desde febrero de 2.006 y hasta que fue
despedido en 19 de junio de 2.007, el demandante no volvi a lucrar suma alguna por el
aludido concepto retributivo, lo que significa que ni en 2.006, ni en 2.007 hasta su despido
disciplinario, volvi a devengarlo, por lo que este submotivo debe correr suerte adversa, desde
el mismo momento que el ordinal en cuestin refleja fielmente la realidad de lo sucedido.
QUINTO.-

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El que le sigue, con igual designio que el anterior, interesa la revisin del ordinal sexto de la
versin judicial de los hechos, a cuyo tenor: "Consta que la relacin semanal de las visitas
mdicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por el actor por correo certificado a la
empresa los das 17/05/07 y 07/06/07, Documentos n 17 y 18", hecho probado del que, como
redaccin alternativa, ofrece la siguiente: "No consta que en los certificados remitidos por el
demandante el 17 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2006 (sic, por 2.007), fuesen incorporadas
las visitas mdicas del perodo 20 de abril de 2007 y 31 de mayo de 2007", para lo que se basa
esta vez en los documentos registrados como 16 y 18 del ramo de prueba de la empresa,
coincidentes con los que constan a los folios 164 y 165, y 208 y 209, respectivamente, de
autos. Tampoco esta pretensin puede prosperar, pues, adems de su inadecuada formulacin
de signo negativo, no constituye ms que un intento por negar la realidad y tratar, a su vez, de
suplir el criterio valorativo del Juez a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio,
sin duda interesado y, en ocasiones, apasionado. No existe la ms mnima razn para afirmar
que los envos que el trabajador remiti a su empleador por correo certificado en 17 de mayo y
7 de junio de 2.007 no contuvieran las relaciones semanales de visitas mdicas que
supuestamente efectu. Este apartado ha de correr, por tanto, igual suerte adversa que el
precedente.
SEXTO.El tercero pretende que se vare el contenido del hecho probado sptimo de la resolucin
impugnada, segn el cual: "Formaliz la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP,
Detectives Privados el 29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento
del delegado de ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125
a 128-, que luego se ampli con un Anexo el 23/05/07, para el da 30/05/07, folios 122 a 124",
redaccin que, en su opinin, debe cambiarse en el sentido que sigue: "La firma de detectives
Penta-Group, contratada por la empresa para el seguimiento del demandante, capta de forma
indiscriminada imgenes de la esposa e hijo menor del demandante (Doc. a los folios 133 a
162)", para lo que se funda en el informe elaborado por el detective privado que depuso como
testigo en el acto de juicio, y que consta a los folios que el motivo menciona expresamente. El
mismo tampoco puede tener xito. En efecto, amn de la naturaleza testifical de este medio de
prueba, cuestin sta a la que despus habremos de volver, lo cierto es que cuantos datos
fcticos se recogen en el ordinal cuestionado se compadecen totalmente con la realidad, en
tanto que la valoracin que se trata de introducir carece del necesario respaldo en el informe
que le sirve de soporte, desde el mismo momento que una cosa es lo que hace constar el
detective privado acerca de la actuacin del demandante los das en que fue objeto de
seguimiento, afirmaciones que luego corrobor a presencia judicial, por lo que la eventual
mencin a su esposa o a un hijo menor como acompaantes en sus actividades diarias carece
de cualquier potencialidad lesiva de su derecho fundamental a la intimidad, y otra, bien dispar,
el contenido de los documentos grficos o fotografas que tambin aparecen en dicho informe,
que en ningn momento permiten identificar los rasgos fsicos o, si se prefiere, la imagen del
menor, por lo que este submotivo tiene igualmente que rechazarse.
SEPTIMO.El siguiente apartado se ordena a revisar el ordinal octavo del relato fctico de la sentencia de
instancia, con arreglo al cual: "Consecuencia de dicho encargo es el Informe elaborado el
31/05/07 por el detective privado que realiz personalmente el seguimiento del actor, en los
das anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en
el acto del juicio oral, obrando como Documento n 15 de los de la demandada, folios 129 a
163", y cuyo contenido, segn el recurrente, debe sustituirse por el que sigue: "Al Dto. 15 (folios
129 a 163), consta reportaje fotogrfico sin soporte filmado que elabora la firma Penta-Group
detectives por encargo de la empresa". Tambin esta peticin novatoria debe claudicar, por
cuanto que de las numerosas pginas que integran el informe en cuestin, slo siete, aunque
duplicadas, componen su parte grfica, y no son sino mero apoyo de lo que el detective
privado describe con motivo del seguimiento efectuado, afirmaciones sobre las que la defensa
del trabajador tuvo ocasin de preguntar al testigo en el juicio, haciendo as posible la
contradiccin, por mucho que, al cabo, no lo hiciera como seala el Juzgador a quo al
comienzo del fundamento tercero de su sentencia. En suma, lo autnticamente relevante no

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son las fotografas, ciertamente neutras, que aparecen en el informe de constante cita, ni
siquiera lo que en l narra el detective privado que lo confeccion, sino lo que ste declar al
deponer como testigo en la vista oral, por lo que tambin este submotivo ha de fracasar.
OCTAVO.El ltimo apartado del motivo dedicado a censurar errores fcticos propugna la adicin de un
nuevo hecho probado a la resolucin combatida, que diga as: "Consta acreditada la relacin
mercantil que mantienen la empresa demandante (sic) y la mercantil Jota Soluciones
Informticas", para lo que en esta ocasin se basa en los documentos obrantes a los folios 417
a 427 de autos, peticin que tampoco puede acogerse. En efecto, el dato de que durante
2.004, 2.005 y principios de 2.006 la sociedad trada al proceso adquiriese material de
informtica en la firma a que se refiere el submotivo en modo alguno permite concluir, como se
pide, que ambas empresas mantuvieran relaciones mercantiles en el sentido, ciertamente
ambiguo, que se dice, ni mucho menos que persistan en la actualidad, a lo que se une que la
adicin propuesta carece de cualquier relevancia para el signo del fallo, lo que determina el
rechazo de este apartado y, de este modo, la ntegra desestimacin del motivo inicial.
NOVENO.El que sigue, dividido, a su vez, en dos apartados, y destinado a evidenciar errores in
iudicando, pone de relieve como infringidos los artculos 10.1 y 18, sin ms precisiones, de
nuestra Carta Magna, y 37 , prrafos d) y g), de la Ley Orgnica 15/1.999, de 13 de diciembre,
de Proteccin de Datos de Carcter Personal , trayendo asimismo a colacin como vulnerada
la doctrina que luce en las sentencias del Tribunal Constitucional de las que hace expresa cita
en su desarrollo. En suma, insiste el recurrente en que la prueba consistente en el informe de
detectives que la empresa trajo a autos, y en la que se apoy el Magistrado de instancia para
tener por debidamente acreditados los hechos que se le imputan en la comunicacin
disciplinaria fue obtenida ilcitamente, al haber lesionado sus derechos fundamentales a la
intimidad personal y la propia imagen -tambin de su familia-, si bien, a veces, menciona
igualmente como calculado su derecho al honor. Desde luego, no es as. Comenzaremos
recordando que, de siempre, se ha admitido tal suerte de informes de detectives en el proceso
laboral como medio de prueba en relacin con la demostracin de eventuales incumplimientos
contractuales del trabajador, siempre que, obvio es, su obtencin se hubiese acomodado a los
mandatos constitucionales, y en el bien entendido de que los mismos cuentan con naturaleza
exclusivamente testifical, siquiera impropia, que no documental. Com o seala la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1.990 , dictada en casacin
ordinaria: "(...) El fondo dialctico que subyace en la formulacin de este motivo revisorio por
error jurdico y de hecho gira en torno a la eficacia probatoria de los informes de detectives
privados y a la preferente veracidad de los mismos en relacin con otras pruebas de autos. A
este respecto, conviene significar, desde un principio, que dicho medio de prueba, de habitual
utilizacin ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el
empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador no constituye, sin
embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con
garanta pblica. En este sentido es de sealar, reiterando un criterio unnimemente
compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece, sino, el calificativo
de testifical".
DECIMO.Ntese, a su vez, que segn el artculo 20.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo: "El empresario
podr adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopcin y aplicacin la consideracin debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la
capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". A su vez, el 90.1 del Texto
Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995,
de 7 de abril , dispone que: "Las partes podrn valerse de cuantos medios de prueba se
encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecnicos de reproduccin

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de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o


indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de derechos fundamentales
o libertades pblicas", lo que no es sino mero trasunto del mandato contenido en el artculo
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todo tipo de procedimiento se
respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
UNDECIMO.Sentado cuanto antecede, abundar ahora en la doctrina interpretativa de los derechos
fundamentales en juego. Pues bien, como proclama el Tribunal Constitucional en su sentencia
186/2.000, de 10 de julio: "(...) Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar que este
Tribunal ha tenido ya ocasin de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en
el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia
personalidad y que deriva, sin ningn gnero de dudas, de la dignidad de la persona que el art.
10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y
el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mnima de la vida humana' (SSTC 170/1997, de 14 de octubre; 231/1988, de 1 de
diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994, de 9 de mayo;
207/1996, de 16 de diciembre; y 202/1999, de 8 de noviembre , entre otras muchas). Asimismo
hemos declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al mbito de las relaciones
laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente STC 98/2000, de 10 de abril .
Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que 'el derecho a la intimidad no es absoluto,
como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses
constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aqul haya de experimentar se
revele como necesario para lograr el fin legtimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en
todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' (SSTC 57/1994 y 143/1994)".
DUODECIMO.El pronunciamiento que venimos transcribiendo contina as: "(...) En este sentido debe tenerse
en cuenta que el poder de direccin del empresario, imprescindible para la buena marcha de la
organizacin productiva (organizacin que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art. 20 LET ,
atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime ms
oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, com o es lgico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]. Tambin hemos afirmado que el
atributo ms importante del derecho a la intimidad, como ncleo central de la personalidad, es
la facultad de exclusin de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otro, tanto en
lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgacin ilegtima de esos
datos. La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera
de la inviolabilidad de la persona frente a las injerencias externas, el mbito personal y familiar,
slo en ocasiones tenga proyeccin hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los
hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad
laboral, que estn ms all del mbito del espacio de intimidad personal y familiar sustrado a
intromisiones extraas por formar parte del mbito de la vida privada (SSTC 170/1987, de 30
de octubre; 142/1993, de 22 de abril; y 202/1999, de 8 de noviembre)".
DECIMOTERCERO.Dicha sentencia finaliza, en lo que resulta relevante, as: "(...) En resumen, el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le
confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegtimas en la intimidad de sus empleados en los
centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recprocos que se derivan para ambas partes
del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que tam bin las facultades
organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del
trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aqullos (STC 292/1993, de 18 de

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octubre). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su
limitacin por parte de las facultades empresariales slo puede derivar del hecho de que la
propia naturaleza del trabajo contratado implique la restriccin del derecho (SSTC 99/1994, de
11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; y 136/1999, de 23 de julio). (...) Por eso, el Tribunal ha
puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente,
preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el
trabajador y el mbito - modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad
constitucional' (STC 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la posici n preeminente de los
derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulacin slo deber producirse en
la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos
fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que
protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad. En efecto,
de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del
principio de proporcionalidad. (...) En definitiva, como hemos sealado en la ya citada STC
98/2000 , el control que debe realizar este Tribunal de las resoluciones judiciales recurridas en
amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este
Tribunal que ha quedado expuesta, el rgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que
la instalacin y empleo de medios de captacin y grabacin de imgenes por la empresa ha
respetado en el presente caso el derecho a la intimidad personal del solicitante de amparo, de
conformidad con las exigencias del principio de proporcionalidad".
DECIMOCUARTO.O como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de
2.003 , recada tambin en casacin ordinaria: "(...) Habiendo terminado por concluir afirmando
dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los
empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores sern lcitos
mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto
se entiende producido o no habr que establecer en cada caso si la medida empresarial
adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la
posible restriccin de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario
constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es
susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adem s, es necesaria,
en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito
con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'".
DECIMOQUINTO.Tal labor es la que nos resta por afrontar. Pues bien, no hay duda de que estaba plenamente
justificado el que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idnea
de controlar la actividad laboral del actor, siendo su informe la nica manera de poder averiguar
y demostrar, si fuere menester, las causas reales que estaban ocasionando el escaso
rendimiento que ltima, pero continuadamente, vena obteniendo en sus tareas profesionales
como Visitador Mdico, mxime cuando stas se desarrollaban en una zona geogrfica, Ciudad
Real, distinta de aqulla en que la demandada tiene su domicilio y centro de trabajo; mal cabe
cuestionar, a su vez, que tal medio de prueba fuese necesario, dado que era el ms seguro
para comprobar lo que estaba sucediendo y, sobre todo, poder const atar as si las relaciones
semanales de visitas mdicas que el trabajador haca llegar a su empleador se compadecan o
no con la realidad, extremo sobre el que ste abrigaba fundadas sospechas que slo podra
enervar o confirmar la informacin proporcionada por el detective privado; y por ltimo, se trat
igualmente de una medida proporcionada y equilibrada, toda vez que se lim it a un
seguimiento que dur seis das en total, y en el que el informante se ci a describir las
actividades que diariamente realizaba el actor fuera de su domicilio, debiendo insistirse, como
dijimos, en que en ninguno de los documentos grficos incorporados al informe es posible
reconocer las facciones fsicas del hijo menor que, a veces, le acompaaba. Por consiguiente,
el acogimiento a este medio de control se ajust a los presupuestos constitucionales que exige

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la doctrina antes expuesta.


DECIMOSEXTO.Tngase en cuenta, por otra parte, que tal como se colige del ordinal sptimo de la premisa
fctica, que permanece inclume, la empresa tambin observ cumplidamente la exigencia que
le impone el artculo 12.2 de la Ley Orgnica 15/1.999 , ya calendada, a cuyo tenor: "La
realizacin de tratamientos por cuenta de terceros deber estar regulada en un contrato que
deber constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebracin y
contenido, establecindose expresamente que el encargado del tratamiento nicamente tratar
los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicar o
utilizar con el fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicar, ni siquiera para su
conservacin, a otras personas". As consta expresamente en los contratos signados en 29 de
marzo y 23 de mayo de 2.007 entre la demandada y la firma de detectives, a los que hace
mritos el hecho probado a que antes nos referimos, figurando a los folios 122 a 127 de autos,
sin que alcance a entenderse en qu pudo contrariar la resolucin judicial recurrida las
previsiones contenidas en los prrafos d) y g) del artculo 37 de la Ley Orgnica de Proteccin
de Datos de Carcter Personal , atinentes a las funciones atribuidas a la Agencia de Proteccin
de Datos. Por tanto, este submotivo tiene asimismo que decaer.
DECIMOSEPTIMO.El segundo, y ltimo, apartado de este motivo considera "infringido por inaplicacin los arts. 56
y 108 n 1 de la Ley de Procedimiento Judicial " (sic), queriendo referirse, sin duda, al 56 del
Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Procesal Laboral, submotivo que tampoco
puede acogerse. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota sobre un mismo y nico eje,
esto es, mantener que no quedaron suficientemente demostrados los hechos achacados al
demandante en la llamada carta de despido. No es as. Basta la lectura de la versin judicial de
los hechos, en conexin con lo que el Magistrado de instancia razona en el fundamento tercero
de su sentencia, algunos de cuyos pasajes cuentan con un innegable carcter fctico, para
concluir todo lo contrario. Como aqul argumenta: "(...) se desprende, la realidad y veracidad
de las imputaciones que se le hicieron primero, al anunciarle el 13/06/07 la incoacin de un
expediente disciplinario, adjuntndole los propios partes de actividad por l remitidos en las dos
ltimas semanas, que l neg mediante fax de esa fecha, y despus en la carta de despido de
siete folios, en los que pormenorizadamente se pone de manifiesto una manifiesta conducta
desleal para con la demandada, pues adems de no realizar las actividades fundamentales de
su cometido profesional, cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de
los mdicos y farmacias del mbito territorial que tena encomendado, en Ciudad Real, donde
figuraba su domicilio, dedicndose por el contrario, maana y tarde de casi todos los das que
dur el seguimiento a trabajar en un establecimiento de venta al pblico cuya titularidad podra
ser de su esposa y no realizar ninguna actividad concreta para la empresa demandada el
ltimo de los das, en que los (sic) fue objeto de control y seguimiento 30 de mayo, pese a que
UV (sic) incluy en el parte de trabajo remitido la visita a una farmacia durante ese da". Poco
puede aadir la Sala para abundar en lo anterior, sin que, incluso, una interpretacin lo ms
amplia y extensiva posible de la doctrina gradualista en materia de despidos disciplinarios
permita alcanzar conclusin dispar de la que luce en la sentencia impugnada, careciendo de
consistencia la alegacin que, por vez primera, se hace al final del submotivo acerca del
principio de igualdad en relacin con otros compaeros de trabajo con escaso rendimiento,
habida cuenta que en la comunicacin extintiva no slo se le imputa esa conducta como causa
de despido, sino, sobre todo, las razones a que la misma obedeca, o sea, su falta de
dedicacin a la empresa que vena retribuyndole los servicios contratados, todo lo cual hace
que este apartado haya de correr tambin suerte adversa y, con l, el segundo motivo y el
recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por ltimo, a la imposicin de costas dada la
condicin laboral del recurrente.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por DON Alberto , contra la sentencia
dictada en 28 de septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social nm. 21 de los de MADRID,

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en los autos nm. 655/07 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MILK
TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo tambin parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido
y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolucin judicial recurrida. Sin
costas.
Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Seccin
de Sala.
Expdanse certificaciones de esta sentencia para su unin a la pieza separada o rollo de
suplicacin, que se archivar en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid.
Hgaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente
sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casaci n para la unificacin
de la doctrina, previsto en los artculos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de
7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo
Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez das laborales inmediatos
siguientes a la fecha de notificacin de esta sentencia de acuerdo con los establecido, ms en
concreto, en los artculos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se
hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casacin para unificacin de esta
sentencia que no goce de la condicin de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario
del Rgimen Pblico de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por
lo que respecta a los dos ltimos preceptos dichos (227 y 228), que el depsito de los 300,51
deber ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de
personarse ante ella y en su cuenta nmero 2410, abierta en el Banco Espaol de Crdito,
sucursal n1006, de la calle Barquillo n49, de Madrid 28004, mientras que la consignacin en
metlico del importe de la condena eventualmente impuesta deber acreditarse, cuando as
proceda, por el recurrente que no goce del sealado beneficio de justicia gratuita ante esta
Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casaci n para unificacin
citado, para lo cual deber presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber
efectuado la indicada consignacin en la cuenta corriente nmero 2826000000419/08ecurso
que esta Seccin Primera tiene abierta en el Banco Espaol de Crdito, sucursal nmero 1026
sita en la c/ Miguel ngel n 17, de Madrid 28010, pudindose, en su caso, sustituir dicha
consignacin en metlico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente
aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habr de hacerse constar la
responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deber
ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
aseguramientos necesarios para recurrir, as como los depsitos precisos a igual efecto,
procdase de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de
7 de abril de 1.995 , y siempre en atencin a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devulvanse los autos originales, para su
debida ejecucin, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Seccin de Sala.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.Leda y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe,
en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Seccin 1,
Sentencia de 21 Abr. 2008, rec. 419/2008
Ponente: Torres Andrs, Juan Miguel.
N de sentencia: 301/2008
N de recurso: 419/2008
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 41962/2008

DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Incurre en conducta desleal con la


empresa, el trabajador que adems de no realizar las actividades fundamentales de su
cometido profesional cuales eran el cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de
los mdicos y farmacias del mbito territorial que tena encomendado se dedica a
trabajar, durante toda la jornada en un establecimiento de venta al pblico cuya
titularidad podra ser de su esposa y no realiza ninguna actividad concreta para la
empresa. DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de vulneracin del derecho
constitucional por la medida adoptada por la empresa de acudir a la prueba de detective
privado como medio idneo de controlar la actividad laboral del visitador mdico siendo
su informe la nica manera de poder averiguar y demostrar las causas reales que
estaban ocasionando el escaso rendimiento del trabajador mxime cuando stas se
desarrollaban en una zona geogrfica distinta de aqulla en que la empresa tiene su
domicilio y centro de trabajo y el detective se limit a un seguimiento que dur 6 das
describiendo las actividades que diariamente realizaba el trabajador fuera de su domicilio.
El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el trabajador
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 21 de Madrid que
desestim la demanda por despido y declar la procedencia del despido disciplinario.

Texto
En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil ocho
RSU 0000419/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID


SALA DE LO SOCIAL - SECCIN PRIMERA
Recurso nmero: 419/08
Sentencia nmero: 301/08
J.G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARN
Ilma. Sra. Da. MARIA JOSE HERNANDEZ VITOR IA
Habiendo visto en recurso de suplicacin los presentes autos la Seccin Primera de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la Constitucin espaola de 27 de diciembre de
1.978 ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin nmero 419/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./a. PILAR
VARGAS MENDIETA, en nombre y representacin de D. Alberto contra la sentencia de fecha 28 DE

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SEPTIEMBRE DE 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nmero 21 de MADRID, en sus autos
nmero 655/07, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a MILK TECHNOLOGIES,
S.L. (MILTE), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamacin de DESPIDO, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Da. JUAN MIGUEL TORRES ANDRS, y deducindose de las
actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado
Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitacin y previa celebracin de
los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos probados:
1.- DON Alberto prest servicios para la demandada MILTE MILK TECHNOLOGIES SL desde el 30/10/98,
con la categora profesional de Visitador Mdico, percibiendo un salario promedio de 3.640,14 euros con
prorrata de pagas extras.
2.- Con fecha 14/06/07 le fue remitido al hoy demandante en su domicilio de Ciudad Real, burofax de la
empresa, que se tiene por reproducido-Documento n 20 de su ramo de prueba documental-por el que,
se le comunicaba la iniciacin de un expediente disciplinario por la presunta comisin de faltas laborales
muy graves, adjuntndole al mismo relaciones semanales de visitas mdicas-folios 229 a 244,
igualmente por reproducidos.
3.- Respondi en la misma fecha mediante un fax, que obra al folio 245, rechazando rotundamente
todas y cada una de las observaciones as como afirmaciones de su forma de actuar para con la
empresa.
4.- El 1/06/07 le fue notificada al actor la carta de despido, por reproducida, ya que se adjunt con el
escrito de demanda -folios 3 a 9, por reproducidos en su literalidad- e igualmente consta en la
documental de la demanda- 246 a 260, con la firma del actor, precedida de la anotacin manuscrita:
"Acuso recibo y no renuncio a mis derechos".
5.- La direccin de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor figuraba en el ltimo lugar en
el ranking en la consecucin de objetivos durante el ao 2006, folio 105.
6.- Consta que la relacin semanal de las visitas mdicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por
el actor por correo certificado a la empresa los das 17/05/07 y 07/06/07, Documentos n 17 y 18.
7.- Formaliz la demandada con firma de detectives PENTA-GROUP, Detectives Privados el 29/03/07 un
contrato de arrendamiento de servicios, para el seguimiento del delegado de ventas en Ciudad Real, en
la semana del 16 al 20 de abril del 2007 -folios 125 a 128-, que luego se ampli con un Anexo el
23/05/07, para el da 30/05/07 -folios 122 a 124.
8.- Consecuencia de dicho encargo es el informe elaborado el 31/05/07 por el detective privado que
realiz personalmente el seguimiento del actor, en los das anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y
el 30/05/07 que fue ampliamente ratificado en el acto del juicio oral, obrando como Documento n 15 de
los de la demandada, folios 129 a 163.
9.- Se interpuso por el actor la preceptiva papeleta de conciliacin en concepto de despido el 06/07/07,
que tuvo lugar 18 de ese mismo mes y ao, sin avenencia, con expresa oposicin de la demandada.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que deba desestimar la demanda interpuesta por D. Alberto , en materia de DESPIDO, contra la
empresa MILTE- MILK TECHNOLOGIES, S.L., declarndolo PROCEDENTE, sin derecho a indemnizacin ni
a salarios de tramitacin, y extinguiendo la relacin laboral existente entre las partes; absolviendo a la
empresa demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte recurrente,
formalizndolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnacin por la contraparte.

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QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza
separada de recurso de suplicacin, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en
esta Seccin Primera en fecha 31 de enero de 2008 dictndose la correspondiente y subsiguiente
providencia para su tramitacin en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y
estudio en 2 de abril de 2008, sealndose el da 16 de abril de 2008 para los actos de votacin y fallo.
SPTIMO: En la tramitacin del presente recurso de suplicacin no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos,
desestim en su integridad la demanda que rige estas actuaciones y, en su consecuencia,
declar la procedencia del despido disciplinario que, con efectos de igual data, fue notificado al
actor en comunicacin escrita de 19 de junio de 2.007, aunque, por error material, en su
hecho segundo se haga referencia al da 13 de ese mismo mes, sin derecho, por ende, a
indemnizacin, ni tampoco a salarios de trmite. Recurre en suplicacin el demandante
instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero,
que, a su vez, divide en cinco apartados, se ordena a revisar la versin judicial de los hechos,
mientras que el otro, dividido en dos, lo hace al examen del derecho aplicado en la resolucin
combatida.
SEGUNDO.- El primer apartado del motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a
denunciar errores in facto, postula la modificacin del hecho probado quinto de la sentencia
recurrida, que dice as: "La direccin de la empresa tuvo conocimiento directo de que el actor
figuraba en el ltimo lugar en el ranking en la consecucin de objetivos durante el ao 2006,
folio 105", redaccin que, a su entender, debe sustituirse por esta otra: "El trabajador percibe
por el concepto de incentivos en al ao 2006, la cantidad de 572,62. Cinco trabajadores han
percibido respectivamente por el mismo perodo 405,37, 338,95, 199,69, 53,28 y
37,10, cuantas inferiores a la percibida por el demandante", para lo que se apoya en el
recibo oficial de salario correspondiente al mes de febrero de 2.006 que figura al folio 81 de
las actuaciones, en relacin con el documento que ya tuvo en cuenta el Juez a quo, obrante al
105. Tal peticin novatoria tiene que decaer.
TERCERO.- En efecto, como tiene declarado con reiteracin la doctrina jurisprudencial, slo
se admitir el error de hecho en la apreciacin de la prueba cuando concurran las siguientes
circunstancias: "a) Sealamiento con precisin y claridad del hecho negado u omitido; b)
Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente
el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones
valorativas; c) Ser la modificacin o supresin del hecho combatido trascendente para la
fundamentacin del fallo, de modo que no cabe alteracin en la narracin fctica si la misma
no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteracin del fallo" (sentencia
de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, segn la misma
doctrina, el documento en que se base la peticin revisoria debe gozar de literosuficiencia,
pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretacin, siendo
preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estn en franca y abierta
contradiccin con documentos que, por s mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones
o hiptesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), presupuestos que no se dan cita
en este caso.
CUARTO.- Pues bien, el hecho de que en febrero de 2.006 el actor percibiera 572,62 euros

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como incentivos en modo alguno significa, ya que no cabe confundir perodo de devengo de
este complemento salarial con su fecha de cobro, que la citada retribucin se anudase al ao
que el submotivo le atribuye, toda vez que tal monto dinerario trae causa de la produccin
obtenida en el segundo semestre de 2.005. Si se observan con detalle las nminas que
aparecen a los folios 43 a 98 de autos, se comprueba sin dificultad que durante un tiempo la
empresa vino satisfaciendo dicho concepto salarial en los meses de febrero y septiembre de
cada ao, en atencin, precisamente, a los logros conseguidos en el ltimo semestre del
anterior y en el primero del siguiente, respectivamente. Sin embargo, desde febrero de 2.006
y hasta que fue despedido en 19 de junio de 2.007, el demandante no volvi a lucrar suma
alguna por el aludido concepto retributivo, lo que significa que ni en 2.006, ni en 2.007 hasta
su despido disciplinario, volvi a devengarlo, por lo que este submotivo debe correr suerte
adversa, desde el mismo momento que el ordinal en cuestin refleja fielmente la realidad de
lo sucedido.
QUINTO.- El que le sigue, con igual designio que el anterior, interesa la revisin del ordinal
sexto de la versin judicial de los hechos, a cuyo tenor: "Consta que la relacin semanal de las
visitas mdicas de 20/04/07 y 31/05/07 fueron remitidas por el actor por correo certificado a
la empresa los das 17/05/07 y 07/06/07, Documentos n 17 y 18", hecho probado del que,
como redaccin alternativa, ofrece la siguiente: "No consta que en los certificados remitidos
por el demandante el 17 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2006 (sic, por 2.007), fuesen
incorporadas las visitas mdicas del perodo 20 de abril de 2007 y 31 de mayo de 2007", para
lo que se basa esta vez en los documentos registrados como 16 y 18 del ramo de prueba de la
empresa, coincidentes con los que constan a los folios 164 y 165, y 208 y 209,
respectivamente, de autos. Tampoco esta pretensin puede prosperar, pues, adems de su
inadecuada formulacin de signo negativo, no constituye ms que un intento por negar la
realidad y tratar, a su vez, de suplir el criterio valorativo del Juez a quo, por principio objetivo
e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado y, en ocasiones, apasionado. No existe la
ms mnima razn para afirmar que los envos que el trabajador remiti a su empleador por
correo certificado en 17 de mayo y 7 de junio de 2.007 no contuvieran las relaciones
semanales de visitas mdicas que supuestamente efectu. Este apartado ha de correr, por
tanto, igual suerte adversa que el precedente.
SEXTO.- El tercero pretende que se vare el contenido del hecho probado sptimo de la
resolucin impugnada, segn el cual: "Formaliz la demandada con firma de detectives
PENTA-GROUP, Detectives Privados el 29/03/07 un contrato de arrendamiento de servicios,
para el seguimiento del delegado de ventas en Ciudad Real, en la semana del 16 al 20 de abril
del 2007 -folios 125 a 128-, que luego se ampli con un Anexo el 23/05/07, para el da
30/05/07, folios 122 a 124", redaccin que, en su opinin, debe cambiarse en el sentido que
sigue: "La firma de detectives Penta-Group, contratada por la empresa para el seguimiento
del demandante, capta de forma indiscriminada imgenes de la esposa e hijo menor del
demandante (Doc. a los folios 133 a 162)", para lo que se funda en el informe elaborado por
el detective privado que depuso como testigo en el acto de juicio, y que consta a los folios que
el motivo menciona expresamente. El mismo tampoco puede tener xito. En efecto, amn de
la naturaleza testifical de este medio de prueba, cuestin sta a la que despus habremos de
volver, lo cierto es que cuantos datos fcticos se recogen en el ordinal cuestionado se
compadecen totalmente con la realidad, en tanto que la v aloracin que se trata de introducir
carece del necesario respaldo en el informe que le sirve de soporte, desde el mismo momento
que una cosa es lo que hace constar el detective privado acerca de la actuacin del
demandante los das en que fue objeto de seguimiento, afirmaciones que luego corrobor a
presencia judicial, por lo que la eventual mencin a su esposa o a un hijo menor como
acompaantes en sus actividades diarias carece de cualquier potencialidad lesiva de su
derecho fundamental a la intimidad, y otra, bien dispar, el contenido de los documentos
grficos o fotografas que tambin aparecen en dicho informe, que en ningn momento
permiten identificar los rasgos fsicos o, si se prefiere, la imagen del menor, por lo que este
submotivo tiene igualmente que rechazarse.

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SEPTIMO.- El siguiente apartado se ordena a revisar el ordinal octavo del relato fctico de la
sentencia de instancia, con arreglo al cual: "Consecuencia de dicho encargo es el Informe
elaborado el 31/05/07 por el detective privado que realiz personalmente el seguimiento del
actor, en los das anteriormente indicados del 16 al 20/04/07 y el 30/05/07 que fue
ampliamente ratificado en el acto del juicio oral, obrando como Documento n 15 de los de la
demandada, folios 129 a 163", y cuyo contenido, segn el recurrente, debe sustituirse por el
que sigue: "Al Dto. 15 (folios 129 a 163), consta reportaje fotogrfico sin soporte filmado que
elabora la firma Penta-Group detectives por encargo de la empresa". Tambin esta peticin
novatoria debe claudicar, por cuanto que de las numerosas pginas que integran el informe en
cuestin, slo siete, aunque duplicadas, componen su parte grfica, y no son sino mero apoyo
de lo que el detective privado describe con motivo del seguimiento efectuado, afirmaciones
sobre las que la defensa del trabajador tuvo ocasin de preguntar al testigo en el juicio,
haciendo as posible la contradiccin, por mucho que, al cabo, no lo hiciera como seala el
Juzgador a quo al comienzo del fundamento tercero de su sentencia. En suma, lo
autnticamente relevante no son las fotografas, ciertamente neutras, que aparecen en el
informe de constante cita, ni siquiera lo que en l narra el detective privado que lo
confeccion, sino lo que ste declar al deponer como testigo en la vista oral, por lo que
tambin este submotivo ha de fracasar.
OCTAVO.- El ltimo apartado del motivo dedicado a censurar errores fcticos propugna la
adicin de un nuevo hecho probado a la resolucin combatida, que diga as: "Consta
acreditada la relacin mercantil que mantienen la empresa demandante (sic) y la mercantil
Jota Soluciones Informticas", para lo que en esta ocasin se basa en los documentos
obrantes a los folios 417 a 427 de autos, peticin que tampoco puede acogerse. En efecto, el
dato de que durante 2.004, 2.005 y principios de 2.006 la sociedad trada al proceso
adquiriese material de informtica en la firma a que se refiere el submotivo en modo alguno
permite concluir, como se pide, que ambas empresas mantuvieran relaciones mercantiles en
el sentido, ciertamente ambiguo, que se dice, ni mucho menos que persistan en la actualidad,
a lo que se une que la adicin propuesta carece de cualquier relevancia para el signo del fallo,
lo que determina el rechazo de este apartado y, de este modo, la ntegra desestimacin del
motivo inicial.
NOVENO.- El que sigue, dividido, a su vez, en dos apartados, y destinado a evidenciar
errores in iudicando, pone de relieve como infringidos los artculos 10.1 y 18, sin ms
precisiones, de nuestra Carta Magna, y 37 , prrafos d) y g), de la Ley Orgnica 15/1.999, de
13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal , trayendo asimismo a colacin
como vulnerada la doctrina que luce en las sentencias del Tribunal Constitucional de las que
hace expresa cita en su desarrollo. En suma, insiste el recurrente en que la prueba consistente
en el informe de detectives que la empresa trajo a autos, y en la que se apoy el Magistrado
de instancia para tener por debidamente acreditados los hechos que se le imputan en la
comunicacin disciplinaria fue obtenida ilcitamente, al haber lesionado sus derechos
fundamentales a la intimidad personal y la propia imagen -tambin de su familia-, si bien, a
veces, menciona igualmente como calculado su derecho al honor. Desde luego, no es as.
Comenzaremos recordando que, de siempre, se ha admitido tal suerte de informes de
detectives en el proceso laboral como medio de prueba en relacin con la demostracin de
eventuales incumplimientos contractuales del trabajador, siempre que, obvio es, su obtencin
se hubiese acomodado a los mandatos constitucionales, y en el bien entendido de que los
mismos cuentan con naturaleza exclusivamente testifical, siquiera impropia, que no
documental. Como seala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de
noviembre de 1.990 , dictada en casacin ordinaria: "(...) El fondo dialctico que subyace en
la formulacin de este motivo revisorio por error jurdico y de hecho gira en torno a la eficacia
probatoria de los informes de detectives privados y a la preferente veracidad de los mismos en
relacin con otras pruebas de autos. A este respecto, conviene significar, desde un principio,
que dicho medio de prueba, de habitual utilizacin ya y, en ocasiones, instrumento dotado de

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exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes
exigibles al trabajador no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de
conformar una prueba documental con garanta pblica. En este sentido es de sealar,
reiterando un criterio unnimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha
prueba no merece, sino, el calificativo de testifical".
DECIMO.- Ntese, a su vez, que segn el artculo 20.3 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo:
"El empresario podr adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control
para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopcin y aplicacin la consideracin debida a su dignidad humana y
teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso". A su vez, el
90.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , dispone que: "Las partes podrn valerse de cuantos medios
de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecnicos de
reproduccin de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa
o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de derechos
fundamentales o libertades pblicas", lo que no es sino mero trasunto del mandato contenido
en el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todo tipo de
procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
UNDECIMO.- Sentado cuanto antecede, abundar ahora en la doctrina interpretativa de los
derechos fundamentales en juego. Pues bien, como proclama el Tribunal Constitucional en su
sentencia 186/2.000, de 10 de julio: "(...) Para dar respuesta a esta queja, interesa recordar
que este Tribunal ha tenido ya ocasin de advertir que el derecho a la intimidad personal,
consagrado en el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente
vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningn gnero de dudas, de la dignidad de
la persona que el art. 10.1 CE reconoce e implica 'la existencia de un mbito propio y
reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana' (SSTC 170/1997, de
14 de octubre; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 57/1994, de 28 de
febrero; 143/1994, de 9 de mayo; 207/1996, de 16 de diciembre; y 202/1999, de 8 de
noviembre , entre otras muchas). Asimismo hemos declarado que el derecho a la intimidad es
aplicable al mbito de las relaciones laborales, como hemos puesto de manifiesto en nuestra
reciente STC 98/2000, de 10 de abril . Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que
'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el
recorte que aqul haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legtimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido
esencial del derecho' (SSTC 57/1994 y 143/1994)".
DUODECIMO.- El pronunciamiento que venimos transcribiendo contina as: "(...) En este
sentido debe tenerse en cuenta que el poder de direccin del empresario, imprescindible para
la buena marcha de la organizacin productiva (organizacin que refleja otros derechos
reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art.
20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lgico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]. Tambin hemos afirmado que el
atributo ms importante del derecho a la intimidad, como ncleo central de la personalidad, es
la facultad de exclusin de los dems, de abstencin de injerencias por parte de otro, tanto en
lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgacin ilegtima de esos
datos. La conexin de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la

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esfera de la inviolabilidad de la persona frente a las injerencias externas, el mbito personal y
familiar, slo en ocasiones tenga proyeccin hacia el exterior, por lo que no comprende, en
principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la
actividad laboral, que estn ms all del mbito del espacio de intimidad personal y familiar
sustrado a intromisiones extraas por formar parte del mbito de la vida privada (SSTC
170/1987, de 30 de octubre; 142/1993, de 22 de abril; y 202/1999, de 8 de noviembre)".
DECIMOTERCERO.- Dicha sentencia finaliza, en lo que resulta relevante, as: "(...) En
resumen, el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades
de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegtimas en la intimidad
de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recprocos que se
derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que
tambin las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos
fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aqullos (STC
292/1993, de 18 de octubre). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de
tales derechos, su limitacin por parte de las facultades empresariales slo puede derivar del
hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restriccin del derecho
(SSTC 99/1994, de 11 de abril; 6/1995, de 10 de enero; y 136/1999, de 23 de julio). (...) Por
eso, el Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos
como el presente, preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del
contrato para el trabajador y el mbito - modulado por el contrato, pero en todo caso
subsistente- de su libertad constitucional' (STC 6/1998, de 13 de enero), pues, dada la
posicin preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa
modulacin slo deber producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto
y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del
derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el
principio de proporcionalidad. En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la
constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. (...) En definitiva,
como hemos sealado en la ya citada STC 98/2000 , el control que debe realizar este Tribunal
de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si,
como exige la doctrina reiterada de este Tribunal que ha quedado expuesta, el rgano
jurisdiccional ha ponderado adecuadamente que la instalacin y empleo de medios de
captacin y grabacin de imgenes por la empresa ha respetado en el presente caso el
derecho a la intimidad personal del solicitante de amparo, de conformidad con las exigencias
del principio de proporcionalidad".
DECIMOCUARTO.- O como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia
de 5 de diciembre de 2.003 , recada tambin en casacin ordinaria: "(...) Habiendo terminado
por concluir afirmando dicho Tribunal -en definitiva- que los controles empresariales que
puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los
trabajadores sern lcitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para
poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habr que establecer en cada caso si
la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin
pretendido con ella y la posible restriccin de aquel derecho fundamental de los trabajadores,
para lo cual es necesario constatar si dicha medida 'cumple los tres requisitos o condiciones
siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms
moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio
de proporcionalidad en sentido estricto)'".
DECIMOQUINTO.- Tal labor es la que nos resta por afrontar. Pues bien, no hay duda de que
estaba plenamente justificado el que la empresa acudiera a una firma de detectives privados

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como forma idnea de controlar la actividad laboral del actor, siendo su informe la nica
manera de poder averiguar y demostrar, si fuere menester, las causas reales que estaban
ocasionando el escaso rendimiento que ltima, pero continuadamente, vena obteniendo en
sus tareas profesionales como Visitador Mdico, mxime cuando stas se desarrollaban en una
zona geogrfica, Ciudad Real, distinta de aqulla en que la demandada tiene su domicilio y
centro de trabajo; mal cabe cuestionar, a su vez, que tal medio de prueba fuese necesario,
dado que era el ms seguro para comprobar lo que estaba sucediendo y, sobre todo, poder
constatar as si las relaciones semanales de visitas mdicas que el trabajador haca llegar a su
empleador se compadecan o no con la realidad, extremo sobre el que ste abrigaba fundadas
sospechas que slo podra enervar o confirmar la informacin proporcionada por el detective
privado; y por ltimo, se trat igualmente de una medida proporcionada y equilibrada, toda
vez que se limit a un seguimiento que dur seis das en total, y en el que el informante se
ci a describir las actividades que diariamente realizaba el actor fuera de su domicilio,
debiendo insistirse, como dijimos, en que en ninguno de los documentos grficos incorporados
al informe es posible reconocer las facciones fsicas del hijo menor que, a veces, le
acompaaba. Por consiguiente, el acogimiento a este medio de control se ajust a los
presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.
DECIMOSEXTO.- Tngase en cuenta, por otra parte, que tal como se colige del ordinal
sptimo de la premisa fctica, que permanece inclume, la empresa tambin observ
cumplidamente la exigencia que le impone el artculo 12.2 de la Ley Orgnica 15/1.999 , ya
calendada, a cuyo tenor: "La realizacin de tratamientos por cuenta de terceros deber estar
regulada en un contrato que deber constar por escrito o en alguna otra forma que permita
acreditar su celebracin y contenido, establecindose expresamente que el encargado del
tratamiento nicamente tratar los datos conforme a las instrucciones del responsable del
tratamiento, que no los aplicar o utilizar con el fin distinto al que figure en dicho contrato, ni
los comunicar, ni siquiera para su conservacin, a otras personas". As consta expresamente
en los contratos signados en 29 de marzo y 23 de mayo de 2.007 entre la demandada y la
firma de detectives, a los que hace mritos el hecho probado a que antes nos referimos,
figurando a los folios 122 a 127 de autos, sin que alcance a entenderse en qu pudo contrariar
la resolucin judicial recurrida las previsiones contenidas en los prrafos d) y g) del artculo 37
de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal , atinentes a las funciones
atribuidas a la Agencia de Proteccin de Datos. Por tanto, este submotivo tiene asimismo que
decaer.
DECIMOSEPTIMO.- El segundo, y ltimo, apartado de este motivo considera "infringido por
inaplicacin los arts. 56 y 108 n 1 de la Ley de Procedimiento Judicial " (sic), queriendo
referirse, sin duda, al 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Procesal Laboral,
submotivo que tampoco puede acogerse. Su discurso argumentativo es sencillo, y pivota
sobre un mismo y nico eje, esto es, mantener que no quedaron suficientemente demostrados
los hechos achacados al demandante en la llamada carta de despido. No es as. Basta la
lectura de la versin judicial de los hechos, en conexin con lo que el Magistrado de instancia
razona en el fundamento tercero de su sentencia, algunos de cuyos pasajes cuentan con un
innegable carcter fctico, para concluir todo lo contrario. Como aqul argumenta: "(...) se
desprende, la realidad y veracidad de las imputaciones que se le hicieron primero, al
anunciarle el 13/06/07 la incoacin de un expediente disciplinario, adjuntndole los propios
partes de actividad por l remitidos en las dos ltimas semanas, que l neg mediante fax de
esa fecha, y despus en la carta de despido de siete folios, en los que pormenorizadamente se
pone de manifiesto una manifiesta conducta desleal para con la demandada, pues adems de
no realizar las actividades fundamentales de su cometido profesional, cuales eran el
cumplimiento de su jornada laboral con las visitas de los mdicos y farmacias del mbito
territorial que tena encomendado, en Ciudad Real, donde figuraba su domicilio, dedicndose
por el contrario, maana y tarde de casi todos los das que dur el seguimiento a trabajar en
un establecimiento de venta al pblico cuya titularidad podra ser de su esposa y no realizar
ninguna actividad concreta para la empresa demandada el ltimo de los das, en que los (sic)

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fue objeto de control y seguimiento 30 de mayo, pese a que UV (sic) incluy en el parte de
trabajo remitido la visita a una farmacia durante ese da". Poco puede aadir la Sala para
abundar en lo anterior, sin que, incluso, una interpretacin lo ms amplia y extensiva posible
de la doctrina gradualista en materia de despidos disciplinarios permita alcanzar conclusin
dispar de la que luce en la sentencia impugnada, careciendo de consistencia la alegacin que,
por vez primera, se hace al final del submotivo acerca del principio de igualdad en relacin con
otros compaeros de trabajo con escaso rendimiento, habida cuenta que en la comunicacin
extintiva no slo se le imputa esa conducta como causa de despido, sino, sobre todo, las
razones a que la misma obedeca, o sea, su falta de dedicacin a la empresa que vena
retribuyndole los servicios contratados, todo lo cual hace que este apartado haya de correr
tambin suerte adversa y, con l, el segundo motivo y el recurso en su integridad, y sin que
haya lugar, por ltimo, a la imposicin de costas dada la condicin laboral del recurrente.

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por DON Alberto , contra la sentencia
dictada en 28 de septiembre de 2.007 por el Juzgado de lo Social nm. 21 de los de MADRID,
en los autos nm. 655/07 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa MILK
TECHNOLOGIES, S.L. (MILTE), siendo tambin parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido y,
en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolucin judicial recurrida. Sin
costas.
Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Seccin
de Sala.
Expdanse certificaciones de esta sentencia para su unin a la pieza separada o rollo de
suplicacin, que se archivar en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid.
Hgaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la
presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casacin para la
unificacin de la doctrina, previsto en los artculos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento
Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta
Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez das laborales
inmediatos siguientes a la fecha de notificacin de esta sentencia de acuerdo con los
establecido, ms en concreto, en los artculos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de
1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casacin para
unificacin de esta sentencia que no goce de la condicin de trabajador o de causahabiente
suyo o de beneficiario del Rgimen Pblico de la Seguridad Social o del beneficio reconocido
de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos ltimos preceptos dichos (227 y 228), que
el depsito de los 300,51 deber ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del
Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta nmero 2410, abierta en
el Banco Espaol de Crdito, sucursal n1006, de la calle Barquillo n49, de Madrid 28004,
mientras que la consignacin en metlico del importe de la condena eventualmente impuesta
deber acreditarse, cuando as proceda, por el recurrente que no goce del sealado beneficio
de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de
casacin para unificacin citado, para lo cual deber presentar en el tiempo dicho resguardo
acreditativo de haber efectuado la indicada consignacin en la cuenta corriente nmero
2826000000419/08ecurso que esta Seccin Primera tiene abierta en el Banco Espaol de
Crdito, sucursal nmero 1026 sita en la c/ Miguel ngel n 17, de Madrid 28010, pudindose,
en su caso, sustituir dicha consignacin en metlico por el aseguramiento de dicha condena
mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habr de
hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito
de aval que deber ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad
bancaria avalista.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o

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aseguramientos necesarios para recurrir, as como los depsitos precisos a igual efecto,
procdase de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de
7 de abril de 1.995 , y siempre en atencin a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devulvanse los autos originales, para su
debida ejecucin, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Seccin de Sala.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leda y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe,
en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social,


Sentencia de 26 Mar. 2007, rec. 615/2007
Ponente: Lpez Paz, Jos Emilio.
N de recurso: 615/2007
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 56546/2007
DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresin de la buena fe contractual por
concurrencia desleal. Arreglo de chapa y pintura de vehculos por el trabajador en dependencia
anexa a su domicilio sin consentimiento ni autorizacin expresa de la empresa concesionaria
oficial de una marca de automvil. DERECHO A LA INTIMIDAD. La actuacin del detective
privado que grab la actividad desarrollada por el trabajador en dependencia anexa al domicilio
no supone vulneracin del derecho a la intimidad.

El TSJ Galicia desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el


trabajador frente a la sentencia de instancia que desestim la demanda
por despido, confirmando la resolucin recurrida que declar procedente
el despido por concurrencia desleal e inexistencia de vulneracin del
derecho a la intimidad.

Texto
A Corua veintisis de marzo de dos mil siete
Recurso nm. 615/07
BC
ILMO. SR. D. JOS ELIAS LPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicacin nm. 615/07 interpuesto por D. Narciso contra la sentencia del
Juzgado
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-

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Que segn consta en autos se present demanda por D. Narciso en reclamacin de DESPIDO
siendo demandado TURISMO MOTOR, S.A.; en su da se celebr acto de vista, habindose
dictado en autos nm. 785/06 sentencia con fecha cinco de diciembre de dos mil seis por el
Juzgado de referencia que desestim la demanda.
SEGUNDO.Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El actor D. Narciso viene prestando sus servicios para la empresa "Turismos
Motor, S.A." desde el da 20-12-76 con la categora profesional de oficial 1' pintor y percibiendo
un salario mensual de 1711,07 con inclusin de prorrateo de pagas extraordinarias./
SEGUNDO.- La empresa comunic al actor carta fechada el da 31-8-06 en el sentido
siguiente: Muy Sr. Mo: La direccin de esta empresa ha tenido conocimiento de su conducta
consistente en la realizacin por su cuenta de lamisca actividad que desempea en el taller de
Turismos Motor, S.A., lo que supone una transgresin de la buena fe contractual por
concurrencia y competencia desleal a la misma al constatar fehacientemente los siguientes
hechos: El da 8- 7-06 (sbado), realizadas gestiones por parte de un Investigador Privado en
la localidad donde Vd reside, preguntando por una persona que realice trabajos de reparacin y
pintado de vehculos, le remitieron a Vd en un taller de neumticos denominado "CAMBRE
SPORT" y le facilitaron su nmero de telfono. A la llamada realizada al nmero de telfono
facilitado respondi su esposa la cual manifest que Vd se encontraba en un taller de la zona.
Ese mismo da, a las 12,15 horas, en su domicilio de Cambre, su mujer manifest nuevamente
que se encontraba en un taller y se ofreci para ir a buscarle. A los pocos minutos apareci Vd
ataviado con el buzo de trabajo de esta Empresa y emiti presupuesto de reparacin por
trabajos de chapa y pintura en un vehculo por importe de 500 . Manifest que la semana
siguiente no tena mucho trabajo y que haca sus trabajos por las tardes durante la semana y
los fines de semana. El da 17-7-06 (lunes), a las 20,45 horas, se le hizo entrega en su
domicilio para iniciar la reparacin presupuestada, manifestando Vd que no le gusta trabajar
para gente que no conoce o que no viene recomendada por alguien conocido. Que si ahora
que lo conoca le enviaba ms gente no le importaba. Manifest que le iban a llevar otro coche
a reparar por un golpe en el techo. Asimismo, manifest que iba a pintar todo el coche y que
esperaba no tener problemas para entregarlo, ya que uno de los talleres con los que trabaja,
est de vacaciones y que a lo mejor tiene problemas para disponer de cabina de pintura. El da
20-7-06 (jueves) a las 20,30 horas, se encontraba realizando labores de reparacin en el
mencionado vehculo e insina la posibilidad de contactar con la empresa de compra-venta que
se va a quedar el mismo para realizarles trabajos. Pero le advierte al interlocutor que, si le
preguntan quien se lo hizo, les diga que le cobr 1000 en lugar de 500. El da 27-7-06
(jueves), a las 22,30 horas, entreg el vehculo pintado y cobr el importe de 500 por el
trabajo realizado sin entregar factura, nota o recibo alguno. Manifest que el trabajo no le
puede salir mal porque lleva treinta aos trabajando en Peugeot y hace el mismo trabajo todos
los das. Ese mismo da emiti presupuesto de reparacin sobre el vehculo de otra persona
por importe de 200/250 . Asimismo, se ha puesto de manifiesto que en el ltimo ao se ha
producido una disminucin continuada y voluntaria de su rendimiento normal de trabajo
comparado con el rendimiento normal de otros trabajadores de la Empresa y, en concreto, con
el de sus dos compaeros de la seccin de pintura de chapa que realizan las mismas
funciones. Dichos hechos constituyen faltas e incumplimientos muy graves y culpables de sus
obligaciones contractuales y causas de despido disciplinario de acuerdo con lo establecido en
el artculo 54 apartados d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , en relacin con los artculos 5
d) y 21.1 del mismo texto legal, por lo que la empresa, ha acordado despedirle con efectos del
da de hoy, 31 de agosto de 2006, fecha a partir de la cual queda extinguida la relacin laboral
que le une a esta Empresa, quedando a su disposicin el finiquito correspondiente que se
adjunta a la presente comunicacin"./ TERCERO .- Turismos Motor, S.A. es concesionario
oficial de Peugeot Espaa, S.A. y con domicilio en Perillo-Oleiros (A Corua) y, eventualmente,
tambin repara las carroceras de coches de marcas distintas a Peugeot./ CUARTO.- El da 177.-06 sobre las 20,45 horas al actor se le entreg un vehculo Seat Arosa C-0061-BV a su
domicilio, sobre el cual el da 8-7-06 haba presupuestado para su reparacin 500 ./ La
reparacin se efectu en el garaje anexo a su domicilio, sito en lugar de DIRECCION000
NUM000 de Cambre y se retir el vehculo el da 27-7- 06 sobre las 22,30 horas, efectundose

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el pago de 500 sin que se emitiera nota, recibo o factura. El mismo da, efectu presupuesto
verbal sobre la reparacin de las defensas delanteras y traseras del vehculo./ QUINTO.- El
actor ha reparado otros vehculos en el garaje de su domicilio, garaje que cuenta con bastantes
herramientas de trabajo y, la reparacin que no puede efectuar, las deriva a otros talleres con
los que tiene contacto./ SEXTO.- El actor no cobra incentivos por su trabajo y su actividad
acumulada dentro de los aos 2000 a agosto 2006 es la que se deduce de los listados de
actividad que se contienen en el doc n 5 de la empresa, prueba que aqu se da por
ntegramente reproducida./ SEPTIMO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado en el
ao anterior la condicin de representante legal o sindical de los trabajadores./ OCTAVO.- Se
celebr acto de conciliacin ante el SMAC el da 18-9-06 con el resultado de "sin avenencia".
TERCERO.Que la parte dispositiva de la indicada resolucin es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Narciso contra
TURISMOS MOTOR S.A., declarando procedente el despido sin derecho a indemnizacin ni
salarios de tramitacin, absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma".
CUARTO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicacin por la parte demandante siendo
impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos
al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido del
demandante por competencia desleal, absolviendo a la empresa "TURISMOS MOTOR, S.A.",
concesionario oficial de Peugeot Espaa, S.A. en A Corua. Frente a este pronunciamiento
interpone recurso la representacin procesal del demandante, articulando dos motivos de
Suplicacin con amparo en el artculo 191, letra c), de la Ley de Procedimiento Laboral,
denunciando, en el primero , infraccin del artculo 54. 2 d) y e) del ET , alegando que no
existi concurrencia desleal, por cuanto el pluriempleo es una actividad lcita y admitida, sin que
se haya producido ilcito alguno, que el vehculo reparado no era de un cliente de la
demandada, y que en ocho aos solamente se han reparado 28 vehculos diferentes de la
marca Peugeot en el taller de la empresa, por lo que no existe causa de despido.
La censura jurdica que se denuncia no resulta acogible en funcin de las siguientes
consideraciones:
1.- De los hechos imputados en la carta de despido, ha quedado acreditado que el da 17-7-06
sobre las 20,45 horas al actor se le entreg un vehculo Seat Arosa C-0061-BV en su domicilio,
y el da 8-7-06 haba presupuestado para su reparacin 500 . La reparacin se efectu en el
garaje anexo a su domicilio, sito en lugar de Meixigo 14 de Cambre y se retir el vehculo el da
27-7- 06 sobre las 22,30 horas, efectundose el pago de 500 sin que se emitiera nota, recibo
o factura. El mismo da, efectu presupuesto verbal sobre la reparacin de las defensas
delanteras y traseras del vehculo. El actor ha reparado otros vehculos en el garaje de su
domicilio, garaje que cuenta con bastantes herramientas de trabajo y, la reparacin que no
puede efectuar, las deriva a otros talleres con los que tiene contacto. Turismos Motor, S.A. es
concesionario oficial de Peugeot Espaa, S.A., con domicilio en Perillo-Oleiros (A Corua) y,
eventualmente, tambin repara las carroceras de coches de marcas distintas a Peugeot.
2.- Sentado lo anterior, el despido del actor tiene que ser declarado procedente, porque de
conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, la buena fe contractual obliga al
trabajador a no hacer concurrencia desleal al empresario (artculos 5, 21 ET y SSTS de 8

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marzo 1991, RJ 1991\1840 y de 17 mayo 1991, RJ 1991\3916), y para valorar esa


concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, es preciso que la actividad del
trabajador incida en el mbito de mercado de la empresa - como as ocurre en el caso
enjuiciado-, significando una autntica competencia, esto es, una actividad econmica o
profesional en satisfaccin de un inters privado que incide en un mismo mbito de mercado,
en el que se disputa con el empresario un mismo potencial de clientes. Aadiendo las STS de
30 de marzo de 1987 (RJ 1987\1756) que la concurrencia se valora como desleal, bien porque
la perfeccin profesional que el trabajador adquiri en su relacin laboral, es utilizada en contra
de su principal, o bien -segn la STS de 29 de marzo de 1990 (RJ 1990\2367)-, cuando el
puesto que el trabajador desempea en la empresa signifique por su categora o funcin, la
posesin de datos internos de la misma que constituyan una potenciacin de la actividad
competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado. En todo
caso y como es obvio, es necesario para que se d la competencia desleal la ausencia del
consentimiento expreso o tcito del empresario.
Por otro lado, de conformidad con reiteradas decisiones de esta Sala (as, SSTSJ Galicia 3 julio
1997 Rec. 2739/1997, 25 noviembre 1998 Rec. 4263/1998, 17 diciembre 1998 (AS 199 8\7352)
Rec. 4717/1998, 11 mayo 1999 Rec. 1522/1990, 21 enero 2000 Rec. 5385/1999, 15 abril 2000
Rec. 1248/2000 y 19 enero 2001 Rec. 5470/2000), la sancin de despido, al ser la ltima en
trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los
supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en
trminos de violacin trascendente de un deber de conducta (SSTS 4 marzo 1991, RJ
1991\1822 y 28 junio 1988, RJ 1988\5486), sealando tambin las Sentencias del Tribunal
Supremo de 28 febrero, 7 mayo y 24 septiembre 1990, Ar. 1248, 3971 y 7040, 16 mayo 1991,
Ar. 4171 , que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la
necesaria proporcin entre la infraccin y la sancin, aplicando un criterio individualizador que
valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como mxima sancin que
cabe en el marco de la relacin laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves
y culpables de especial significacin que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de
los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los
factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las
circunstancias concurrentes de toda ndole.
3.- Y en el presente caso, a la vista del relato de hechos probados, son de apreciar todos los
requisitos anteriores, puesto que es un hecho incontrovertido que el actor, los das que fue
objeto de control y seguimiento por detectives privados, -lo reflejados en la carta de despidose demostr que vena realizando una actividad paralela a la de su propia empresa, que
desarrolla -entre otras- una actividad similar a la desarrollada por el trabajador recurrente, cual
es la de chapa y pintura de vehculos, todo ello sin contar con autorizacin de su empleador.
Adems, y a la vista de la antigedad del trabajador, -casi 30 aos en la fecha del cese- lo
cierto es que toda la experiencia adquirida, la utiliza en su propio beneficio. Finalmente, no
ofrece duda que la actividad realizada por el actor, incide en el mbito de mercado de su propia
empresa, con la que previsiblemente disputa potenciales clientes, -con independencia de que
ese concreto vehculo no fuese de un cliente de la demandada-, ocasionando as un evidente
perjuicio econmico a su propio empleador, sin que sea imprescindible que tal perjuicio sea
efectivo o computable, bastando con que sea potencial, ya que el perjuicio se presume en toda
actividad idntica o similar. En resumen, en casos como el enjuiciado, nicamente la
autorizacin o consentimiento expreso de la empresa empleadora, podra enervar la
transgresin de la buena fe contractual, autorizacin que no ha sido probada, por lo que la
Sentencia impugnada no ha infringido el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en
relacin con el artculo 20.2 del mismo texto estatutario, por lo que el motivo no puede ser
acogido.
SEGUNDO.En el segundo de los motivos, el trabajador recurrente denuncia la inf raccin, por violacin del
artculo 18.1 de la Constitucin espaola, as como el Convenio para la proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aadiendo que impugna la prueba

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practicada por un investigador privado, por haberse realizado con violacin de la intimidad del
trabajador, por cuanto se acudi a su domicilio, se grab y fotografi el interior del mismo, de
un modo oculto.
Este motivo tampoco puede es acogido por la Sala. Estas alegaciones nos remiten al alcance
del derecho a la intimidad tutelado en el art. 18.1 CE -precepto que se denuncia como
infringido- referido al mbito laboral, sobre el que el Tribunal Constitucional ha depurado una
doctrina de la que se desprende que: 1) Ese derecho constituye una manifestacin especfica
del derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) e implica la existencia de un mbito
propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las
pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana (SSTC
170/1997 [RTC 1997\170], 231/1988 [RTC 1988\231], 197/1991 [RTC 1991\197], 57/1994,
143/1994 [RTC 1994\143]; 207/1996 [RTC 1996\207], y 202/1999 [RTC 1999\202 ]).
2) El respeto al derecho a la intimidad es exigible en el mbito de las relaciones laborales, tal
como sealan, entre otras, las SSTC 98/2000 (RTC 2000\98) y 186/00 (RTC 2000\186). Esta
ltima precisa que el poder de direccin del empresario, imprescindible para la buena marcha
de la organizacin productiva (organizacin que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art. 20 LET (RCL
1995\997), atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, com o es lgico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ].
3) Al igual que todos los derechos fundamentales, el derecho a la intimidad no es absoluto,
pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente prevalentes (SSTC 57/1994, 143/1994 y
186/00). Como indica esta ltima sentencia, la constitucionalidad de cualquier medida
restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del
principio de proporcionalidad. A los efectos que aqu importan, basta con recordar que -como
sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo (RTC 1995\66), F. 5; 55/1996, de 28 de marzo
(RTC 1996\55), F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996\207), F. 4 e), y
37/1998, de 17 de febrero (RTC 1998\37), F. 8 - para comprobar si una medida restrictiva de un
derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los
tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); si, adem s, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de
necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Por tanto, se trata de ver si la medida de la empresa que se impugna ante la Sala,
cuestionando que el despido del recurrente se haya podido basar en un informe de detectives,
permite apreciar que la decisin de contratar ese servicio supera el triple rasero de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de los que habla el Tribunal Constitucional.
Operacin lgica en la que contamos con los criterios de interpretacin de la misma sentencia
constitucional 186/00 (RTC 2000\186), en la que se manifiesta que la medida de instalacin
de un circuito cerrado de televisin que controlaba la zona donde el demandante de amparo
desempeaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existan razonables
sospechas de la comisin por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de
trabajo); idnea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador com eta
efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias
correspondientes); necesaria (ya que la grabacin servira de prueba de tales irregularidades);
y equilibrada (pues la grabacin de imgenes se limit a la zona de la caja y a una duracin
temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una
confusin, sino de una conducta ilcita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya
producido lesin alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE

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(RCL 1978\2836).
Trasladando estas pautas de valoracin al caso enjuiciado, consideramos que la decisin de la
empresa de vigilar la conducta del recurrente es conforme a derecho, pues la iniciativa de
vigilancia no es gratuita, sino que concurran elementos reales y veraces sobre una posible
concurrencia desleal, y el medio utilizado para llevarla a cabo era necesario para conocer y
determinar si fuera de su jornada laboral el actor se limitaba a realizar labores que suponan
una competencia desleal con su empleadora, no siendo cierto que la grabacin se hiciera en el
domicilio del actor, sino que la grabacin de imgenes se limit a una taller anexo al domicilio,
en el que el trabajador realizaba las labores de chapa y preparado para posterior pintura del
vehculo. Hay, por tanto, justificacin e idoneidad en la vigilancia del recurrente. Y tambin
necesidad, pues este control supone una va adecuada para acreditar los incumplimientos
laborales en que aqul ha incurrido.
En consecuencia, se rechaza la censura jurdica dirigida contra la sentencia recurrida, debiendo
dictarse un pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia. Y en funcin de todo
ello:
FALLAMOS:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por el
demandante Don Narciso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nmero
DOS de esta Capital, de fecha 5 de diciembre de 2.006, en virtud de demanda interpuesta por
el citado recurrente, contra la entidad "TURISMOS MOTOR, S.A.", concesionario oficial de
Peugeot Espaa, S.A. en A Corua., en reclamacin sobre despido, y en consecuencia,
debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.
Notifquese esta resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, hacindoles saber que contra la misma, slo cabe Recurso de Casacin para
unificacin de doctrina que se preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los
DIEZ DIAS siguientes a la notificacin de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expdase
certificacin para constancia en el Rollo que se archivar en este Tribunal incorporndose el
original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolucin de los autos al Juzgado de lo
Social de procedencia.
As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da de su fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoPonente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Sala de lo Social,


Sentencia de 13 May. 2005, rec. 892/2005
Ponente: Quetcuti Miguel, Jos.
N de sentencia: 4431/2005
N de recurso: 892/2005
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 107574/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Faltas repetidas e injustificadas al trabajo. Comercial que incumple
reiteradamente su jornada laboral. Flexibilidad de horario que no significa que no deba estar un
mnimo de horas o das con actividad laboral. Infraccin no prescrita. Infraccin continuada que
no puede ser conocida en su totalidad sino a partir de la fecha que recibe el informe del
detective privado. Faltas ocultas que necesiten comprobacin. El "dies a quo" para el comienzo
del plazo de prescripcin es el momento del trmino de la investigacin.

Texto
En Barcelona
a 13 de mayo de 2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG:
esb
ILMO. SR. JOS QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. IGNACIO MARA PALOS PEARROYA
ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLS PIOL
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nm. 4431/2005
En el recurso de suplicacin interpuesto por Ivn frente a la Sentencia del Juzgado Social 14
Barcelona de fecha 21 de octubre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas n 582/2004
y siendo recurrido/a Mafresa Ibrico Confianza, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garanta Salarial. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOS QUETCUTI MIGUEL.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Con fecha 24-8-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido
disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estim
procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los trminos de la misma. Admitida
la demanda a trmite y celebrado el juicio se dict sentencia con fecha 21 de octubre de 2004
que contena el siguiente Fallo:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Ivn contra MAFRESA IBERICO
CONFIANZA S.L. y Fondo de Garanta Salarial, debo absolver a la demandada de las
pretensiones en su contra ejercitadas."
SEGUNDO.En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios en la provincia de Barcelona, para la
sociedad demandada, dedicada a industria crnica de productos del cerdo ibrico, con la
categora profesional de viajante, antigedad de 11 de enero de 1.995 y salario anual bruto
incluida la parte proporcional de pagas extras de 2.188,71 E, siendo su salario fijo mensual de
1775,96 E y el promedio del salario variable de 412, 75 E (encabezamiento y hecho primero y
segundo de la demanda no opuesto por la demandada en el acto de juicio folio 33, hojas de
salario folios 43 a 45, 363 a 369).
SEGUNDO.- Desde el ao 2001 el actor adems del salario fijo percibe un complemento por
objetivos por ventas superiores a 70.000.000 de pesetas anuales por importe de un 3% de lo
que excede de dicha cifra. El actor hasta el ao 2003 inclusive ha superado dichos objetivos
(interrogatorio en juicio del legal representante de la empresa folio 34 anverso y reverso).
TERCERO.La entidad demandada no tiene centro de trabajo ni sucursal en Barcelona y provincia
existiendo una sociedad que es la distribuidora de productos de la demandada denominada
Copral y domiciliada en Sant Just Desvern a la que ocasionalmente deba acudir el actor
(interrogatorio del legal representante de la empresa folio 34, testifical folio 34).
CUARTO.En fecha 28 de julio de 2004 el actor recibi comunicacin escrita de la empresa en la que se
proceda a su despido con efectos desde esa misma fecha y en la que se le imputaba: "
Despus de realizar un control de su actividad profesional, como comercial de esta empresa,
durante el pasado mes de mayo, hemos podido constatar:
-Sus faltas de asistencia repetidas e injustificadas al trabajo durant e los das 5,7,12 y 13.
-Y su escassima dedicacin durante los siguientes das: Da 6: Estuvo en el cliente, Bar "Cal
Nieto" (Vctor) 30 minutos aproximadamente; Da 11: Estuvo en el cliente SERRAT, 28 minutos
aproximadamente; Da 14: Estuvo nuevamente en el cliente bar "Cal Nieto" (Vctor), el largo e
innecesario tiempo de 2 horas 20 minutos aproximadamente.
Es de mencionar, que no puede considerarse tarea profesional, el tiempo -muy prolongado e
igualmente innecesario- que usted pasa en las oficinas de nuestro distribuidor en Barcelona,
COPRAL, donde en todo caso, solamente debera acudir, para recoger cualquier aviso o
gestin que hubieran dejado para usted, o bien para acom paar a algn vendedor de esa
firma, que requiriese su compaa para visitar algn cliente o posible cliente.

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A pesar de la falta muy grave cometida por usted y comprobada por la Direccin de esta
empresa, se dedic realizar otro segundo control durante el pasado mes de junio,
comprobndose: Su total falta de asistencia al trabajo durante los das 18 y 25; y sus
escassimas gestiones comerciales durante los siguientes das: Da 21: recogi unas cajas de
nuestros productos en DISTRIBUCIONES RUMAGA, S.L., que entendemos no es su trabajo,
ya que nuestras empresas de transporte, Integra 2 y Buitrago, pueden llevar los pedidos que
usted realice a la direccin de entrega del cliente; Da 22: lleva un pedido a nuestro cliente en
Tarragona, "Exclusivas Germo" y otro al cliente de Salou, mesn "Pa y Oli". Como ya le dijimos
anteriormente, no es su labor llevar pedidos a clientes; Da 23: visita al cliente "Saln Tvoli" en
C/ Rector Ubach de Barcelona, durante 35 minutos aproximadamente y despus, a otro
establecimiento TIVOLI de la c/ Muntaner durante ms de 10 minutos. Visita al cliente de esta
casa "Serrat", en Matar durante 20 minutos aproximadamente.
Como anteriormente decamos, no consideramos el tiempo que pasa en COPRAL.
Sus obligaciones profesionales, como vendedor de esta empresa, consisten en la prom ocin y
venta de los productos de nuestra industria cmica de cerdo ibrico MAFRESA,
fundamentalmente en Barcelona y provincia, para lo cual siempre habamos estimado, como a
usted le consta, que debera realizar entre 10 y 20 visitas diarias a clientes reales o potenciales,
-dependiendo del tiempo que cada uno requiera- y que usted no realiza ni con mucho,
dedicando buena parte del tiempo, a estar en su casa o a actividades ldicas, durante la
jornada laboral, como se ha podido comprobar, no cumpliendo adems con los requerimientos,
que en bastantes ocasiones le han realizado sus superiores de esta firma en Madrid, o en
Frenegal de la Sierra, -Badajoz-, de enviar informes peridicos de sus gestiones comerciales.
Muy recientemente se le solicit por el director comercial en Madrid, Sr.. Federico , que enviase
lista de distribuciones o almacenistas de productos del cerdo ibrico en Barcelona, trabajados
por usted en los ltimos aos y se limit a remitirle una hoja impresa con los clientes y
distribuidores del GRUPO TAPUSA,-posiblemente de alguna publicacin propia-, lo cual
considerando el gran nmero de establecimientos y distribuidores de Barcelona, de estos
productos, ratifica nuestra afirmacin antes dicha. Lo expuesto concuerda con su escasa cifra
de ventas (585.807,25 euros en el ao 2003), casi estancada en los ltimos tres aos, para
para una de las provincias ms pobladas y con mayor potencial consumo, ya la que siempre le
hemos atribuido una cifra muy superior, que nada tiene que ver con sta y todo ello mientras
las ventas de la compaa han crecido en una proporcin bien distinta, como usted conoce.
Por todo lo cual, esta empresa ha tomado el acuerdo de proceder a su despido, que toma
efectos de la fecha de la presente, una vez comprobada su falta de asistencia al trabajo
durante los das sealados anteriormente y su escasa dedicacin igualmente indicada con
anterioridad, adems de suponer un claro abuso de confianza, en el desem peo de sus
funciones profesionales, y todo ello al amparo de lo preceptuado en el art. 67 del Convenio
Colectivo de Industrias Cmicas y en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores".
QUINTO.La empresa acredita que los das 5,7,12 de mayo de 2004 el actor no realiz actividad alguna a
favor de la demandada.
El da 13 de mayo de 2004 el actor desde las 17 a las 18.30 horas aproximadamente estuvo en
el domicilio de Copral, dirigindose luego a un bar de la localidad donde permaneci hasta ms
all de las 19,30 horas viendo partidas de domin, sin que se constate actividad comercial.
El da 6 de mayo de 2004 el actor estuvo en el cliente, Bar "Cal Nieto" (Vctor) sobre las 17
horas y durante 30 minutos aproximadamente , dirigindose despus a Copral hasta las 18,13
horas. Antes de estas actividades no se constata gestin alguna del actor.
El da 11 de mayo de 2004 el actor estuvo en Copral desde las 7,50 a las 11,11 horas,
dirigindose a Matar donde estuvo con el cliente SERRAT, 28 minutos aproximadamente
dirigindose luego a su domicilio sin que conste que posteriormente realizara trabajo alguno.

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El da 14 de mayo, viernes, el actor estuvo en Copral desde las 8,04 hasta las 8,45. Sobre las
9,50 acudi en la propia localidad al local del cliente bar "Cal Nieto" (Vctor) hasta las 12,12
horas.
(testifical detective folio 34 reverso e informe folios 97 a 184, interrogatorio en juicio legal
representante empresa folio 34 anverso y reverso, testifical folio 34)
SEXTO.La empresa acredita que el da 18 viernes y 25 viernes de junio de 2004 el actor no realiz
actividad alguna a favor de la demandada
el da 21 de junio de 2004 el actor acudi por la maana al distribuidor Copral, permaneci all
desde las 7, 54 hasta las 13,20 horas, sin que conste que realizara en dicha empresa actividad
alguna a favor de la demandada y por la tarde sobre las 16,22 horas recogi tres cajas en
DISTRIBUCIONES RUMAGA, S.L., En Esplugues de Llobregat, yendo luego a Copral hasta las
17,35 horas y acudiendo luego a un bar ubicado en Barcelona sobre las 18,10 horas donde
permaneci jugando domin, sin que dichas actividades constituyan cometidos de su puesto de
trabajo.
El da 22 de junio de 2004 por la maana el actor realiz las entregas que figuran en la carta de
despido, a un cliente en Tarragona, "Exclusivas Germo" sobre las 8,49 horas y otro al cliente de
Salou, mesn "Pa y Oli" sobre las 9,20 horas y luego acude sobre las 12 horas a Copral
permaneciendo durante una hora. Posteriormente no se constata actividad profesional alguna
acudiendo por la tarde sobre las 16,50 horas al local social Fed eracin Internacional de
Domin.
El da 23 de junio de 2004 a primera hora de la maana acude a Copral, desde las 7,19 hasta
las 9,13 horas y luego realiza una actividad que figura en la carta de despido consistente en
Visita al cliente "Saln Tvoli" en c/Rector Ubach de Barcelona, sobre las 10,27 horas, durante
35 minutos aproximadamente y despus, a otro establecimiento TIVOLI de la C/ Muntaner
durante ms de 10 minutos, hasta las 11,14 horas, as como una visita al cliente de la
demandada "Serrat", en Matar durante 20 minutos aproximadamente y todo ello hasta las
12,19 horas. Posteriormente no se constata actividad profesional alguna (testifical detective
folio 34 reverso e informe folios 236 y ss, interrogatorio en juicio legal representante empresa
folio 34 anverso y reverso, testifical folio 34)
SEXTO.- El actor habitualmente y prcticamente a diario acude a los locales de la distribuidora
Copral sin que conste las actividades concretas que all realiza (testifical del antiguo gerente de
Copral folio 35 anverso y reverso)
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunci recurso de suplicacin la parte actora, que
formaliz dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugn
(Mafresa), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191
de la LPL se interesa por parte del demandante y hoy recurrente la modificacin de
determinados extremos del relato de hechos probados que se contienen en la sentencia que se
impugna.
Que con carcter general debe sealarse que la modificacin de los hechos probados slo
puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe
derivar de una prueba documental o pericial que sean hbiles para ello, conforme seala el
motivo que autoriza su formulacin, sin que sea dado recurrir a deducciones ms o menos

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lgicas o razonables.
Ello es as por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicacin, quasi casacional
lo lleg a definir la sentencia del TC de 18-10-1993, dado que en el orden social n o est
incorporada la figura de la apelacin , como ya sealaba la exposicin de motivos de la Ley de
Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 en su punto tercero y eso tiene relevancia en relac in
al extremo de la revisin de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia,
razn que impide llevar a cabo un anlisis y valoracin de la totalidad de los elementos de
prueba, as lo manifest entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999, ya que ello supondra
tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador "a quo", el cual aprecia los elementos de
conviccin segn seala el art. 97.2 de la LPL, que es un concepto ms amplio que el de los
medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la
LEC, como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones ,
delante del anlisis, lgicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues
supondra tanto como desplazar la funcin judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ y art.
117.3 de la CE de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.
Que es doctrina de general aplicacin en sede social, as vide las sentencias de esta Sala de
22-3-95 y 29-3-95, 29-1-00, 21-5-03, 10-9-03 y 15-10-03, que nicamente de manera
excepcional los Tribunales Superiores de Justicia pueden hacer uso de la facultad de modificar
y fiscalizar la valoracin de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, ya que esta facultad
les est atribua nicamente en los casos en que los elementos citados como revisorios
ofrezcan una fuerza de conviccin tan grande que a juicio de la Sala manifiesten un error de
hecho claro del citado juzgador en la apreciacin de la prueba.
Pues bien bajo dichos parmetros hermenuticos debe examinarse la revisin fctica
interesada y as en primer lugar se solicita la modificacin del ordinal tercero para que se
sustituya por el redactado propuesto en el escrito impugnatorio, lo que a tenor de lo
manifestado antecedentemente no puede sino merecer una desfavorable estimacin, y ello por
no ser ninguno de los documentos que cita obrantes a folios 37, 46 a 58 hbiles a los
pretendidos efectos, pues no slo son meras fotocopias carentes de signo alguno de
concordancia con el original, y por ello ineficaces para fundar la pretensin, tal como ha
sealado las sentencias de esta Sala resolutorias de los recursos 7215/01, 6333/02, 4413/04 y
348/05, sino incluso por la propia naturaleza de los documentos, si fueren originales,
igualmente la testifical de referencia no puede tomarse en consideracin al no ser un elemento
probatorio de los referidos en el precepto que autoriza su form ulacin.
En segundo lugar se interesa la sustitucin del ordinal quinto, lo que tampoco puede estimarse
y ello porque con independencia de la naturaleza inhbil de parte de los documentos que se
citan, lo cierto es que se pretende introducir un concepto jurdico, cual es el de la prescripcin,
impropio de figurar en un relato de hechos probados, y cuya pertinente ubicacin no es otra
que en la fundamentacin jurdica.
Seguidamente el recurrente solicita la modificacin del ordinal sexto en base a la
disconformidad de la valoracin del informe de detectives aportado, lo que necesariamente
debe conducir al fracaso, ya que la prueba de detectives, no es una prueba documental, a
pesar de que se documente la actuacin del mismo, sino una prueba testifical, por ello se hace
acudir al detective que ha realizado el seguimiento, a presencia judicial, para que se ratifique y
pueda someterse a las preguntas de las partes, por ello, siendo prueba testifical no puede ser
revisada por la Sala ni servir para acreditar el supuesto error del juzgador; por otra parte la
redaccin que se intenta introducir en el histrico, reincide en el defecto ya examinado en el
estudio de la modificacin pretendida del ordinal quinto, como es de ver por la redaccin, ad
litteram: "Igualmente debe prosperar la alegada excepcin de prescripcin..."
En cuanto a la modificacin del mismo ordinal sexto, pero en su prrafo segundo, igual
resultado negativo para la parte recurrente, pues se basa en la declaracin testifical (art. 191.b)
LPL), valorada por el Juzgador en base al principio de inmediacin y como es de ver con
referencia expresa por parte de ste relativa a la poca credibilidad que da a tal deposicin; no

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pudindose salvar dicha inhabilidad probatoria con la referencia al folio 35 que no es sino el
acta de juicio oral y ello porque, tal como ha sealado reiteradamente la Sala, ad exemplum las
sentencias de 15-1-93, 18-1-93 y 2-6-95, las actas de juicio por su propia naturaleza devienen
irrelevantes a efectos revisorios, pues un acosa es el documento como medio de prueba, al que
se refiere el art. 191.b) de la ley ritual y otra distinta la documentacin de los actos procesales
en que el acta de juicio consiste, as sentencias de la Sala resolutorias de los recursos
4012/00, 3287/012349/02 entre otras.
SEGUNDO.Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191
de la LPL se formula el propio de la censura jurdica, que igualmente se articula en varios
apartados.
En el primero de ellos se denuncia la infraccin de los arts 97 y 105 de la LPL, motivo que, sin
ms, debe ser desestimado y ello porque el precepto que autoriza su formulacin determina
claramente que la finalidad del mismo no es otra que la de "examinar las infracciones de
normas substantivas o de la jurisprudencia", por ello la fundamentacin basada en supuestas
infracciones de normas adjetivas o de procedimiento, como son los preceptos citados ut supra,
no pueden servir de base a ningn motivo de censura jurdica.
Seguidamente se denuncia la infraccin de los arts. 64 y ss del convenio colectivo de industrias
crnicas sobre faltas y sanciones en relacin con la calificacin de falta continuada y la
prescripcin del art. 72 del citado convenio.
Que no puede la Sala confirmar la hermenutica que desarrolla el recurrente en el motivo,
antes al contrario, el examen del derecho aplicado en la instancia, no puede sino realizarse
partiendo de un relato de hechos probados inmutable al no haber merecido favorable acogida
los varios motivos revisorios antecedentes, por lo que el contenido del histrico de la resolucin
cuestionada deviene verdad judicial de la que la Sala debe partir.
Por ello partiendo de la certeza judicial de tales hechos, en especial los ordinales 3, 5 y 6, no
puede sino entenderse acertadamente la existencia de una infraccin continuada en la
actuacin del trabajador accionante, falta continuada que no puede ser conocida por la
empresa en su totalidad sino a partir de la fecha que recibe el informe del detective que
contratado por ella ha realizado el seguimiento y de cuya declaracin forma el Juzgador, con
carcter principal, su convencimiento (art. 97.2 de la LPL), antes la empresa nicamente poda
tener sospechas, pero no certeza.
Que sentado lo antecedente, no puede calificarse las faltas como de falta grave del art. 66 del
convenio, pues deben valorarse todos los incumplimientos objetivados en la sentencia, sin que
puedan verse reducidos a las faltas de asistencia de los das 18 y 25 de junio y ello porque no
se est en presencia de incumplimientos aislados e independientes, sino de una reiterada
conducta del trabajador de incumplimientos, o sea de una falta continuada que puede
inscribirse en el dictado del art. 67. 4 y 5 del convenio.
Que sentado lo antecedente y respecto de la prescripcin el artculo 60 prrafo 2 del Estatuto
de los Trabajadores establece las reglas sobre la prescripcin de las faltas del trabajador segn
las cuales las leves prescriben a los diez das las graves a los veinte das y las muy graves a
los sesenta; todo ello a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisin
y en todo caso a los seis meses de haberse cometido, igual redactado se contiene en el art. 72
del Convenio colectivo. Cuando nos encontremos ante faltas laborales continuadas
entendiendo por tales aquellas que comportan una pluralidad de acciones que configuran una
conducta prolongada en el tiempo y a travs de la cual se vulneran bienes jurdicos de la
misma o anloga naturaleza las mismas no comienzan a prescribir en tanto persista la
conducta infractora y hasta que se completen los actos constitutivos (sentencias del Tribunal
Supremo de 16 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 1992). Igualmente y respecto del da
inicial para el cmputo de la prescripcin de este tipo de faltas hemos de estar a la fecha de la

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ltima falta cometida o incluso en la que desista el infractor de su conducta incumplidora debido
a la existencia de unidad de infraccin (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989
y 20 de marzo de 1990). Por otro lado cuando se trate de faltas ocultas que necesiten
comprobacin el dies a quo para el comienzo del plazo de prescripcin es el momento del
trmino de la investigacin (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1989 y 3 de
noviembre de 1993). Tambin ha dicho el Tribunal Supremo que la fecha de comienzo de la
prescripcin no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial genrico o
indiciario de la falta sino cuando la naturaleza de los hechos lo requiera el da en que tenga un
conocimiento cabal pleno y exacto de estos ltimos (sentencia de 25 de enero de 1996).
Hechas las anteriores puntualizaciones jurdicas hemos de concluir en el caso que nos ocupa
que la falta que al actor le imputa la empresa demandada es de naturaleza muy grave y
adems continuada y oculta ya que desarrollaba su actividad en lugar distinto a aqul en que la
empresa tena su sede, por lo que el control de la actividad laboral del actor no poda ni por la
especial prestacin de servicios, al ser comercial, ni por la ubicacin de la empresa realizar un
control normal y cotidiano sobre l (hecho 3), por lo que el dies a quo para el cmputo de la
prescripcin ha de ser aquel en que la empresa tiene conocimiento de la conducta infractora es
decir, como muy pronto el 13-7-04 fecha en que se firma por la empresa de detectives el
informe de seguimiento realizado en varios momentos, por lo que no habiendo pasado los
sesenta das a que se refiere el art. 72 del convenio y 60 del ET, en la fecha de la carta de
despido, de 28-7-04 no pueden tenerse por prescritas.
Que por ltimo se denuncia la supuesta infraccin del art. 68 del convenio colectivo en relacin
con la doctrina gradualista,
El caso de autos, evidencia que el actor, con independencia de s haba o no percibido la parte
variable del salario, parte variable ligada a la superacin de una determinada cuanta de
ventas, lo cierto es que su salario estaba igualmente formado por una parte fija, que en la
sentencia se dice de 1.775,96 euros frente a 412,75 de la parte variable, as pues era
notablemente superior (cuatro veces) el fijo al variable, por ello la exigencia del cumplimiento
laboral lo era con independencia de si se haba o no llegado a la cifra de 70.000.000 de
pesetas anuales a partir de la cual generaba el 3% de comisiones, acreditados los
incumplimientos a los que se refiren los ordinales 5, 6 y 7 y de que la gestin administrativa
no la realizaba en los locales de la distribuidora Copral, no es menos cierta la afirmacin que se
contiene en el fundamento de derecho quinto, cuando se afirma que la flexibilidad de horario en
la prestacin de los servicios por cuanta ajena, no significa que no deba estar un mnimo de
horas o das con actividad laboral, mxime cuando no se ha acreditado la realizacin de
jornadas laborales con excedos de horarios en anteriores das y que permitieran llevar al
convencimiento del juzgador la posible existencia de alguna compensacin o justificacin.
Tampoco puede tomarse en consideracin, a efectos de una disminucin de la gravedad del
incumplimiento, la circunstancia de que al actor no se le hubiera sancionado antecedentemente
y ello dado el seguimiento realizado y la cantidad de incumplimientos que se han objetivado,
por lo que se considera ajustada a derecho la sancin impuesta, una de las recogidas en el art.
68 del convenio y consiguientemente comporta la desestimacin del motivo y la confirmacin
de la resolucin recurrida.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y dem s disposiciones de general y
pertinente aplicacin.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por D. Ivn
contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social n 14
de los de Barcelona, dimanante de autos 582/05 seguidos a instancia del recurrente contra la
empresa MAFRESA IBERICO CONFIANZA S.L., y en consecuencia debemos confirmar y
confirmamos dicha resolucin.

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Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina que deber
prepararse ante esta Sala en los diez das siguientes a la notificacin, con los requisitos
previstos en los nmeros 2 y 3 del Artculo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifquese esta resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua, y expdase testimonio que quedar unido al rollo de su razn, incorporndose el
original al correspondiente libro de sentencias.
As por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicacin.La anterior sentencia ha sido leda y publicada en el da de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de


Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 26 Feb. 2007, rec.
601/2006
Ponente: Ramos Real, Eduardo.
N de sentencia: 229/2007
N de recurso: 601/2006
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 38383/2007
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL. Vendedora
que se prevale de su posicin en la empresa para obtener un lucro personal, al percibir desde
haca varios aos y de manera habitual sustanciosas comisiones de una de las entidades
financieras que tena suscrito un contrato de colaboracin con la empresa para la financiacin
de la compra de vehculos, procurando desviar hacia la referida entidad a todos los
compradores que necesitaban financiar su operacin, sin informar nunca a la empleadora de
tales circunstancias. PRESCRIPCIN. Infraccin no prescrita. Infraccin continuada conocida a
travs de la investigacin de un detective privado.

El TSJ Canarias desestima el recurso de suplicacin interpuesto por la


trabajadora contra la sentencia de instancia que desestim su pretensin
declarando el despido procedente.

Texto
En Las Palmas de Gran Canaria,
a 26 de Febrero de 2007
Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNNDEZ
D MARA JESS GARCA HERNNDEZ
D. EDUARDO RAMOS REAL
---------------------------------------------------------------------------------La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el rollo de suplicacin interpuesto por D Julieta contra la sentencia de fecha 7 de febrero de
2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL N 1 de los de Arrecife de Lanzarote en los autos
de juicio 2.103/2004 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO

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RAMOS REAL.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Segn consta en autos se present demanda por D Julieta contra la empresa "CONJUNTO
VOLCN, SL" y contra el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA) y que en su da se celebr la
vista, dictndose sentencia con fecha 7 de febrero de 2006 por el JUZGADO de lo SOCIAL N
1 de los de Arrecife de Lanzarote .
SEGUNDO.En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Que Doa Julieta ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la
empresa Conjunto Volcn, SL desde el 1.2.95, con la categora de vendedora, percibiendo un
salario diario prorrateado de 36,94 euros, con exclusin de pagas extras. SEGUNDO.- Que la
empresa Conjunto Volcn, SL, se dedica a la venta de vehculos, ofreciendo a sus clientes una
lista de entidades financieras en el caso de que los mismos deseen solicitar un prstamo para
adquirir el vehculo de que se trate, teniendo la empresa Conjunto Volcn, SL firmados
contratos de colaboracin con las entidades financieras Bansafina y Banco Popular,
percibiendo de tales empresas una comisin previamente pactada en el caso de que el
adquirente del vehculo suscribiese un prstamo con ellas para financiar la venta. TERCERO.Que con fechas 4-11-03, 25-11-03, 3-12-03, 16-1-04, 5-3-04, 8-3-04 y 9-3-04 la vendedora
Doa Julieta concluy contratos de venta de vehculos, cuya adquisicin fue financiada en
todos los casos por la entidad Bansafina, siendo ingresadas las siguientes cantidades en su
cuenta bancaria por Bansafina: el 06-11-03, 346,58 euros; el 28-11-03, 515,68 euros; el 11-1203, 603,11 euros; el 23-01-04, 864,79 euros; el 10-03-04, 1.079,50 euros; el 11-03-04, 733,05
euros; el 12-03-04, 445,74 euros. CUARTO.- Que ni la trabajadora demandante ni la entidad
Bansafina comunicaron nunca a la empresa que Julieta perciba comisiones de Bansafina cada
vez que conclua una venta financiada con dicha entidad, sucediendo esto desde el a o 1995.
QUINTO.- Que con fecha 28-10- 03 se concluy por parte de otro vendedor de la empresa, Don
Federico una venta de vehculo financiada por Bansafina, ingresando esta entidad con fecha
31-10-03 en la cuenta de Doa Julieta la cantidad de 408,53 euros. SEXTO.- Que tras la
conclusin de las operaciones referidas en el tercer y en el quinto de los hechos probados,
Bansafina abon a la empresa Conjunto Volcn SL las comisiones pactadas entre ambas.
SPTIMO.- Que en el mes de julio de 2004 un ex trabajador de la empresa demandada, cuya
identidad no consta, manifest a la hija de D. Luis Pablo , representante legal de Conjunto
Volcn SL, que Doa Julieta estaba cobrando comisiones de Bansafina, encargando entonces
la empresa una investigacin al detective privado Don Gregorio , que present con fecha 9-1004 a la empresa el informe que obra en autos como documento nmero 5
del ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido se da aqu ntegramente por
reproducido. OCTAVO.- Que con fecha 22-11-04 la empresa remiti a la trabajadora una
comunicacin con el contenido que obra en el documento nmero 1 de los aportados por la
trabajadora en el acto del juicio, que se da aqu ntegramente por reproducido. NOVENO.- Que
no consta que la trabajadora est afiliada a sindicato alguno ni que ostente o haya ostentado
en el momento del despido o en el ao inmediatamente anterior al mismo la condicin de
representante legal o sindical de los trabajadores. DCIMO.- Que con fecha 3-12-04 la
trabajadora demandante present papeleta de conciliacin ante el SEMAC, celebrndose el
acto de conciliacin el 27-12-04, con el resultado de sin avenencia.
TERCERO.La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que desestimando ntegramente la demanda interpuesta por Doa Julieta contra la empresa

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CONJUNTO VOLCN, SL, debo declarar y declaro procedente el despido acordado por la
demandada con fecha 22-11-04, absolviendo de la misma de las pretensiones deducidas de
adverso.
CUARTO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por la parte demandante, siendo
impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se seal fecha para la votacin y
fallo de la resolucin, habindose cumplido con las formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensin de la actora, D Julieta , trabajadora que ha
venido prestando servicios para la empresa demandada, "CONJUNTO VOLCN, SL", desde el
da 1 de febrero de 1995 con la categora profesional de Vendedora, que interesaba que se
declarara que su despido disciplinario, decretado por la referida empresa el da 22 de
noviembre de 2004, careca de causa y, por tanto, deba ser calificado como improcedente por
no haber quedado acreditados los incumplimientos contractuales que se le imputan en la carta
de despido y, en todo caso, por estar prescritas las faltas laborales cuya comisin se le
atribuye. Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de
suplicacin articulado a travs de tres motivos de revisin fctica y otros tantos de censura
jurdica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada ntegramente la
demanda que da inicio al presente procedimiento.
SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la
demandante, hoy recurrente, la modificacin del relato fctico declarado probado por la
Magistrada de instancia con la finalidad de:
A) Sustituir la actual redaccin del ordinal primero, expresivo de las circunstancias
profesionales de la actora, por la siguiente:
"Que Doa Julieta ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa
Conjunto Volcn, SL desde el 1.2.95, con la categora de vendedora, percibiendo un salario
diario prorrateado de 60,33 euros, da prorrateado".
Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 69 de las actuaciones,
consistente en la fotocopia de un certificado de retribuciones emitido por el apoderado de la
empresa demandada.
B) Sustituir la actual redaccin del ordinal segundo, expresivo de los contratos de colaboracin
suscritos por la empresa demandada con diversas entidades de crdito y financiacin, por la
siguiente:
"Que la empresa Conjunto Volcn, SL, se dedica a la venta de vehculos, ofreciendo a sus
clientes una lista de entidades financieras en el caso de que los mismos deseen solicitar un
prstamo para adquirir el vehculo de que se trate, teniendo la empresa Conjunto Volcn, SL
firmado contrato de colaboracin con la entidad financiera Bansafina, percibiendo de tales
empresas una comisin previamente pactada en el caso de que el adquirente del vehculo
suscribiese un prstamo con ellas para financiar la venta".
Basa su pretensin revisoria en el documento obrante a los folios 81 a 83 de las actuaciones,
consistente en la fotocopia del acuerdo marco suscrito entre la empresa demandada y el Banco
Popular.

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C) Sustituir la actual redaccin del ordinal cuarto, expresivo de los incumplimientos


contractuales atribuidos a la actora en la carta de despido, por la siguiente:
"En fecha 22 de enero de 2004 la Entidad Bansafina notifica por correo a Conjunto Volcn SL
la transferencia efectuada a la cuanta corriente de la que es titular Conjunto Volcn, SL, por la
operacin de Doa Trinidad . En la misma fecha Bansafina notific a Conjunto Volcn SL la
transferencia a nombre de Julieta por la operacin de Doa Trinidad . En fecha 11 de marzo de
2004 la Entidad Bansafina notifica por correo a Conjunto Volcn SL la transferencia efectuada
a la cuanta corriente de la que es titular Conjunto Volcn, SL por la operacin de Don Daniel .
En la misma fecha Bansafina notific a Conjunto Volcn SL la transferencia a nombre de Julieta
por la operacin de Don Daniel ".
Basa su pretensin revisoria en este caso en los documentos obrantes a los folios 73 a 76 de
las actuaciones, consistentes en las fotocopias de diversas comunicaciones de transferencias
bancarias realizadas por la Entidad BANSAFINA.
Con carcter previo, la Sala, a la vista de la fundamentacin del recurso, realizar las
siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisin
mediante este proceso extraordinario de impugnacin (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si
concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisin y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la
resultancia fctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial
obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones ms o menos lgicas, puesto que
concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no
coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyndose en
tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa",
consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma
suficiente (sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de
1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de
conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en
invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...");
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narracin que se tilda de equivocada, bien
sustituyendo alguno de sus puntos, bien completndola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificacin del fallo recurrido, pues, aun
en la hiptesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser
acogida;
e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten
conclusiones plurales divergentes, slo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los
que sirvieron de base al establecimiento de la narracin fctica y,
f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoracin global de la prueba incorporada
al proceso.
Los tres motivos de revisin fctica estn irremediablemente condenados al fracaso, pues de
los documentos invocados por la trabajadora recurrente no se desprenden de manera clara,
evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas m s o menos
lgicas, los datos fcticos cuya incorporacin se pretende a los hechos probados.
As, aun teniendo por vlido el certificado emitido por el apoderado de la empresa "CONJUNTO
VOLCN, SL" respecto de las retribuciones mensuales de la actora, del mism o se podra
extraer la cuanta de los emolumentos que perciba la actora a la fecha de ser expedido, es
decir el 19 de diciembre de 2003, pero no a la fecha en que fue despedida, el da 22 de

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noviembre de 2004, casi un ao despus.


Por otra parte, negar la existencia de un acuerdo marco entre la empresa demandada y la
entidad BANSAFINA, para la financiacin por la segunda de los vehculos que vendiera la
primera a sus clientes, partiendo del simple hecho de que la fotocopia de dicho acuerdo
obrante en autos no est firmada por la empresa demandada, a parte de parecer una
conclusin excesiva, resulta contradicha por la prueba testifical practicada en el acto del juicio
oral (D. Jess Manuel - folio 316 vuelto- y D Concepcin - folio 317-).
Por ltimo, respecto de las comunicaciones de las transferencias bancarias hechas por la
entidad BANSAFINA a la actora supuestamente remitidas a la empresa demandada, a parte de
tratarse de documentos carentes de fehaciencia (pues son fotocopias simples sin firma ni sello
que las autorice, que son aportadas por la actora -desconocemos como han llegado a su
poder-), no consta que las mismas fueran efectivamente remitidas a la empresa demandada ni
recibidas por sta.
Se rechazan pues los tres motivos de revisin fctica, quedando en consecuencia los hechos
probados firmes e inalterados.
TERCERO.Por el cauce del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la
actora la infraccin del artculo 26 prrafo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relacin con
los artculos 55 prrafo 4 y 56 del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso
impugnatorio, en esencia, que debindose considerar salario la totalidad de las percepciones
abonadas a la trabajadora por el trabajo realizado y al haber quedado acreditado que la actora
perciba mensualmente diversas cantidades al margen de las documentadas en su nmina, el
salario da de la misma ha de s er fijado en 60,33 .
En el recurso extraordinario de suplicacin si la parte legitimada para interponerlo no impugna
con xito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habr
de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su
consideracin (principio de inmodificabilidad ex officio de la narracin de probanzas de la
sentencia de instancia).
Partiendo de tal axioma, habiendo sido desestimado el primer motivo de revisin fctica
articulado por la parte demandante, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaracin
de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el salario da de la actora en la
empresa demandada ascenda en el momento de su cese a 36,94 (hecho probado primero) y
es esta la cantidad que ha de ser tenida en cuanta a la hora de calcular la indemnizacin y los
salarios de tramitacin del trabajador despedido previstos en el artculo 56 prrafo 1 del
Estatuto de los Trabajadores .
Se de sestima, en consecuencia, el presente motivo de censura jurdica.
CUARTO.Por el cauce del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la
demandante en su segundo motivo de censura jurdica la infraccin del artculo 60 prrafo 2
del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que
teniendo conocimiento la empresa demandada de la falta cometida por la trabajadora desde el
mes de julio de 2004, a la fecha en la que se notific a la actora la carta de despido, el da 22
de noviembre de 2005, aquella haba prescrito.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 60 prrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores , las faltas
prescriben, las leves a los diez das, las graves a los veinte y las muy graves a los sesenta
das, contados a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisin y, en
todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

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De tal forma, se inicia el cmputo del plazo de prescripcin el da en que la empresa tiene
conocimiento de la comisin de la falta, salvo en el caso en que la falta fuere continuada, en
que se inicia a partir de la ltima comisin (sentencia el Tribunal Supremo de 4 de febrero de
1991), en las faltas laborales que se cometan fraudulentamente o con ocultacin el plazo se
comienza a computar tambin cuando se conocen los hechos por el empresario (sentencias del
Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1995 y 20 de marzo de 1996). La fecha de inicio de la
prescripcin no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genrico o
indiciario de la falta sino, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, el da en que tenga un
conocimiento cabal, pleno y exacto de stos ltimos (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
enero de 1996).
Establecidas como punto de partida tales premisas jurdicas, en el presente caso nos
encontramos con que consta acreditado:
que la actora prest servicios para la empresa demandada, "Grupo Volcn, SL", dedicada a la
actividad de venta de vehculos de motor, entre el mes de febrero de 1995 y el de noviembre
de 2004, con la categora profesional de Vendedora (hecho probado primero);
que la referida empresa tena suscritos contratos de colaboracin con diversas entidades de
crdito y financiacin (BANSAFINA y Banco Popular) para que los compradores de sus
vehculos obtuvieran la financiacin de sus operaciones (hecho probado segundo);
que desde el inicio de su relacin laboral, en el mes de febrero de 1995 y, al menos hasta el
mes de marzo de 2004, sin que tuviera conocimiento de ello la empleadora, la actora vena
percibiendo de la entidad BANSAFINA comisiones por cada una de las ventas que la misma
consegua financiar a travs de dicha entidad (hecho probado cuarto);
que en el mes de julio de 2004 un ex trabajador de la empresa demandada (cuya identidad no
consta), comunic verbalmente a la hija del representante legal de la empresa demandada, D.
Luis Pablo , que la actora estaba cobrando comisiones de BANSAFINA (hecho probado
sptimo);
que en ese momento la empresa encarg al detective privado D. Gregorio una investigacin
sobre tales hechos, el cual, tras realizar las gestiones necesarias, present el da 9 de octubre
de 2004 un informe en el que constaba, entre otros extremos, que con fechas 4 y 25 de
noviembre, 3 de diciembre de 2003, 16 de enero, 5, 8 y 9 de marzo de 2004 la vendedora Doa
Julieta concluy contratos de venta de vehculos cuya adquisicin fue financiada en todos los
casos por la entidad BANSAFINA y que seguidamente fueron ingresadas las siguientes
cantidades en su cuenta bancaria particular por la referida financiera: el 6 de noviembre de
2003, 346,58 euros; el 28 de noviembre de 2003, 515,68 euros; el 11 de diciembre de 2003,
603,11 euros; el 23 de enero de 2004, 864,79 euros; el 10 de marzo de 2004, 1.079,50 euros;
el 11 de marzo de 2004, 733,05 euros; y el 12 de marzo de 2004, 445,74 euros (hechos
probados tercero y sptimo);
que el da 22 de noviembre de 2004 la empresa remiti a la actora carta de despido por los
hechos referidos (hecho probado octavo).
As las cosas hemos de concluir que la tipificacin que la empleadora hace de los
incumplimientos contractuales imputados a la trabajadora, calif icndolos como falta muy grave,
se ajusta plenamente a la escala de faltas materializada en el Estatuto de los Trabajadores. Por
ello, el plazo de prescripcin aplicable a la falta cometida por la actora, debido a la naturaleza
de los hechos protagonizados por la misma, es el ordinario de sesenta d as previsto en el
artculo 60 prrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores para las faltas muy graves.
Por otra parte la falta imputada a la actora ha de ser calificada como continuada (se va
cometiendo sin solucin de continuidad a lo largo de ms de nueve aos), oculta (tanto la
trabajadora como la empresa BANSAFINA, persiguiendo la satisfaccin de sus intereses
particulares, llegan a un "acuerdo" oculto y clandestino que se cuidan de no exteriorizar) y de

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compleja comprobacin (requiere el examen detallado y comparativo de contabilidades y de


documentacin bancaria que no est al alcance de la empresa demandada, lo cual le obliga a
acudir a un profesional de la investigacin para corroborar la veracidad de las noticias
informales que haban llegado a sus odos).
Teniendo en cuenta tales datos, hemos de fijar el da inicial del cmputo del plazo de
prescripcin previsto legalmente (dies a quo) en la fecha en la que el detective privado
presenta su informe detallado a la empresa, es decir, el 9 de octubre de 2004, pues en el mes
de julio de 2004 lo que llega a conocimiento de la empresa son meras denuncias annimas y
superficiales que han de ser comprobadas, por lo cual hemos de concluir necesariamente que
la falta cometida por la Sr. Julieta no haba prescrito en el momento en que la empresa para la
que prestaba servicios procede a despedirla, el da 22 de noviembre de 2004, (dies ad quem).
Estando correctamente tipificada la falta cometida por la trabajadora sancionada y no estando
prescrita la misma, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia,
procede igualmente la desestimacin del segundo motivo de censura jurdica.
QUINTO.Tambin por el cauce del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral
denuncia la demandante en su tercer y ltimo motivo de censura jurdica la infraccin artculo
54 prrafo 2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso
impugnatorio, en esencia, que no habiendo quedado acreditados hechos constitutivos de una
trasgresin de la buena fe contractual o de abuso de confianza en el desempeo de su trabajo
por parte de la actora, su despido ha de ser calificado como improcedente, con todas las
consecuencias inherentes a tal declaracin.
Por trangresin de la buena fe contractual hemos de entender la actuacin contraria a los
esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecucin de la prestacin de trabajo y la
relacin entre las partes conforme a los artculos 5 y 20 prrafo 2 del Estatuto de los
Trabajadores (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta
que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones ticas que se traducen en directivas
equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia de Tribunal Supremo de
4 de marzo de 1991).
Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresin de la buena fe
contractual consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las
facultades que se le confiaron con lesin o riesgo para los intereses de la empresa (sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).
La transgresin de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de
despido compleja y de amplios contornos que pretende sancionar, en sntesis, lo que podemos
llamar el "quebranto de la confianza mutua" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre
de 1988); es una causa genrica que permite sancionar muy diversos comportamientos del
trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir dao, ni que la
actuacin del trabajador produzca un perjuicio efectivo (sentencia del Tribunal Supremo de 4
de febrero de 1991).
Pero no todo incumplimiento del contrato de trabajo por el trabajador es justa causa de
despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre
el contrato sean de la mxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa
que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable.
Sentado lo anterior y constando como hechos probados los que hemos pormenorizado en el
ordinal anterior, que no volvemos a enumerar a fin de evitar intiles y tediosas repeticiones,
necesariamente hemos de concluir que la conducta de la actora es constitutiva de trasgresin
de la buena fe contractual y de abuso de confianza que, por grave y culpable, es causa de
despido, conforme al artculo 54 prrafo 2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores . As nos

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encontramos con que la actora se prevale de su posicin en la empresa para obtener un lucro
personal, pues vena percibiendo desde haca varios aos y de manera habitual sustanciosas
comisiones de una de las entidades financieras que tena suscrito un contrato de colaboracin
con la empresa demandada para la financiacin de la compra de vehculos, procurando desviar
hacia la referida entidad a todos los compradores que necesitaban financiar su op eracin, sin
informar nunca a la empleadora de tales circunstancias, obteniendo as un importantsimo lucro
personal mediante la utilizacin indebida de la estructura y clientela de la empresa para la que
trabajaba.
Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de
instancia, a la desestimacin del motivo, por su efecto del recurso y a la confirmacin de la
sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y dems disposiciones de pertinente y
general aplicacin,
FALLO
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por D Julieta contra la sentencia de fecha
7 de febrero de 2006, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL N 1 de los de Arrecife de
Lanzarote en los autos de juicio 2.103/2004, la cual confirmamos ntegramente.
Notifquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles siguientes
al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depsitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cuenta nmero: 3537/0000660601/06 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste habr de hacerlo en la
Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por stos su importe, lo que
se le comunicar por esta Sala.
El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la Secretara de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de
300,51 en la entidad de crdito de BANESTO cuenta corriente n mero 2410000066 0601/06,
Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razn de su condicin
de trabajador o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono
de una prestacin de Seguridad Social de pago peridico, al anunciar el recurso deber
acompaar certificacin acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir
puntualmente mientras dure su tramitacin.
Una vez firme lo acordado, devulvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de


Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 31 Oct. 2005, rec.
210/2005
Ponente: Rodrguez Ojeda, Juan Jos.
N de sentencia: 1174/2005
N de recurso: 210/2005
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 212416/2005
DESPIDO PROCEDENTE. Trabajadora que se apropia de dinero y bienes de la empresa. No
existe vulneracin del derecho a la intimidad. Empresa que ante la sospecha contrata a un
detective privado que grava con una cmara oculta la actuacin de la trabajadora y observa los
hechos directamente. Medida proporciona cara a la averiguaci n de los hechos. Derecho a la
intimidad personal y familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del
trabajador.

Texto
En Las Palmas de Gran Canaria ,
a 31 de octubre de 2005
La Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres
D./Da. Humberto Guadalupe Hernndez Presidente, D./Da. M Jess Garca Hernndez y
D./Da. Juan Jos Rodrguez Ojeda (Ponente) Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin interpuesto por Consuelo contra sentencia de fecha 1 de
diciembre de 2004 dictada en los autos de juicio n 547/2004 en proceso sobre DESPIDO , y
entablado por D./Da. Consuelo , contra Jose Ramn; Ins; FLORISTERA TRAJINASTE Y
FONDO DE GARANTA SALARIAL. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Da. Juan Jos Rodrguez
Ojeda , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
La nica instancia del proceso en curso se inici por demanda y termin por sentencia, cuya
relacin de hechos probados es la siguiente
PRIMERO.- Doa Consuelo con D.N.I. numero NUM000 ha venido prestando servicios para la
empresa Ins, con antigedad de 01.08.84, categora profesional de dependienta y salario de
842,86 mensuales con inclusin de la prorrata de pagas extraordinarias.

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SEGUNDO.- El 30.04.04 la demandada le notific carta de despido, con efectos de la misma


fecha, que consta en autos y por su extensin se da por reproducida.
TERCERO.- La actora percibi prestaciones por desempleo desde el 25.05.04 al 30.06.04 y
presta servicios para Floristas Meritsa, S.L desde el 01.07.04 percibiendo unos 72 0
mensuales.
CUARTO.- Ha quedado acreditado lo siguiente:
El da 23 de marzo de 2004, siendo las 13.10hs. la Sra. Consuelo vende una flor y le pagan
con un billete, luego coge 3 monedas de la caja con la mano izquierda y se las hecha al
delantal, luego apunta una vez se marcha el cliente. Acto seguido llega una seora y la Sra.
Consuelo le da unas hojas sueltas dentro de una bolsa sin cobrarle nada.
El da 25 de Marzo de 2004 , siendo las 10:30 hs. la Sra. Consuelo cobra un dinero, saca algo
de la caja como un billete y se lo mete en el bolsillo del delantal. Siendo las 11:05 hs. coge
varias monedas y se las mete al bolsillo del delantal sin efectuar venta alguna.
El da 26 de Marzo de 2004, siendo las 10:15hs la Sra. Consuelo vende algo como una piedra
o una figurita y le cobra, mete el dinero a caja y luego le da el cambio al cliente y la misma
despus saca de caja 3 monedas y las hecha en el bolsillo derecho del delantal con una mano
izquierda. Siendo las 10:32 hs. vende un ramo pequeo cobra 5 euros y devuelve 5 euros y
algo. Siendo las 11.27 hs. una seora compra y paga, despus de cobrar saca de la caja varias
monedas y se queda en la mano otra, luego las coge y se las hecha al bolsillo del delantal.,
siendo las 13:03 hs. el tal Juan Alberto le trajo agua a la Sra. Juan Alberto y ella le volvi a dar
una moneda del delantal. Siendo las 14:00 hs. Le dan 2 monedas a la Sra. Consuelo, luego
anota y saca de caja 2 monedas y las mete al bolsillo del delantal.
El da 27 de marzo de 2004 Siendo las 15:35 hs. la Sra. Consuelo parte espuma floral en
trozos, los mete en una bolsa de plstico y luego los pone en su bolso. Siendo las 16:21 hs
vende una rosa roja y amarilla a una joven y le cobra, luego saca una moneda y la pone en la
esquina de la mesa y otra en la mano izquierda, realiza unos apuntes y luego guarda en el
bolsillo derecho del delantal la moneda. Siendo las 16:45 hs la misma coge unas 6 rosas
amarillas, las prepara en un envoltorio y se las mete al fondo del delantal muy colocadas.
Siendo las 19:37hs abre la caja, coge una moneda y se la guarda en el bolsillo derecho. Esto
sin efectuar venta alguna.
El da 29 de marzo de 2004 siendo las 20:45 hs observamos que abre la caja, coge dos
monedas y se las hecha al bolsillo izquierdo del pantaln, luego cierra la caja y mete la llave
como siempre en el delantal. Siendo las 21:00 hs vende dos gladiolos cobra, da la vuelta al
cliente y luego coge una moneda de caja y la mete en el delantal.
El da 30 de marzo de 2004, siendo las 15:35 hs la Sra. Consuelo vende una plantita a una
seora, le cobra y se guarda el dinero directamente en el bolsillo del delantal. Siendo las 15:45
hs vende unas flores a una clienta, le cobra le devuelve el cambio, mete el dinero en caja, se
queda con algunas monedas en la mano y luego se las hecha al bolsillo del delantal. Siendo las
16:37 hs despus de cobrar a unos clientes, le cobra guarda el dinero en caja, coge el block y
apunta, luego abre la caja, coge unas cuantas monedas y se las hecha al bolsillo del delantal.
Siendo las 17:24 hs. paga una factura a un proveedor y coge el dinero de caja. Siendo las
17:27 hs coge como especie de una caja de bombones de algn lugar, la envuelve, la mete en
una bolsa y la guarda en el vestuario del personal. Siendo las 18:12 hs coge unas monedas
que haba dejado fuera de caja y se las mete en el bolsillo del delantal.
El da 31 de Marzo de 2004, siendo las 15:20 hs. viene una seora parece conocida con unas
cestas y unos productos y la Sra. Consuelo los envuelve y los adorna en una de las cestas y
luego le cobra a la seora una plantita que se lleva. Siendo las 15:45 hs la Sra. Consuelo trae
el bolso, mete unos paquetes pequeos que se encontraban encima de la mesa y los guarda
en el bolso. Siendo las 16:45 hs da unas monedas de caja a un seor que viene. Siendo las

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16:49 hs cobra a un cliente le devuelve el cambio y coge 3 monedas y se las hecha al bolsillo
del delantal. Siendo las 17:30 hs cobra a unos clientes y coge algunas monedas de caja y se
las hecha al bolsillo del pantaln. Siendo la 17:39 hs cobra a unos clientes, cierra la caja, luego
la abre, coge una moneda, hace unos apuntes en el block y luego se las hecha al bolsillo del
delantal. Siendo las 19:44 hs. cobra a una clienta, le devuelve el cambio apunta en el block y
luego coge unas monedas y se las hecha en el bolsillo del delantal.
QUINTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el ltimo ao, cargo representativo o
sindical.
SEXTO.- El 07.05.04 interpuso papeleta de conciliacin ante el SEMAC, que tuvo lugar "sin
avenencia" el 24.05.04.
SEGUNDO:
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda por
despido, interpuesta por DOA Consuelo, vengo a declarar la procedencia del mismo y
convalido la decisin extintiva de 30.04.04, con absolucin de Da Ins de las pretensiones
deducidas en su contra.
TERCERO:
Frente a dicha resolucin se interpuso el recurso de Suplicacin, que fue impugnado de
contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La actora trabajaba en una floristera desde 1984, y con fecha 30-4-2004 se le notific carta de
despido acusndola de sustraccin de dinero y otros hechos La sentencia de instancia califica
el despido de procedente al considerar probada la sustraccin de dinero sin realizar siquiera
venta previa alguna, la sustraccin de rosas amarillas y apropiacin del importe cobrado por la
venta de una planta .
Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicacin,
articulado a travs de motivos de nulidad de actuaciones y revisin fctica La empresa impugna
el recurso.
SEGUNDO.Por medio del apartado a) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la
recurrente la nulidad de actuaciones al estimar que se ha infringido el art 90. de la LPL en
relacin con el art 20.3 del ET por lesin del art 18.1 de la CE sobre el derecho a la intimidad y
art 14 principio de igualdad. El motivo no prospera. No ha existido ilicitud en la vigilancia
externa ni contaminacin de la percepcin directa por el testigo de los hechos probados. En la
propia sentencia del TS de 19-7-1989 (ED 7506) que la recurrente alega se dice que: "A este
respecto, no puede desconocerse, en el caso de autos, que el seguimiento personal de que se
hizo objeto a la parte, hoy, recurrente se mantuvo, corno era lgico y obligado, en el marco de
su actuacin externa y vino motivado por la fundada sospecha de un incumplimiento
contractual para cuya subsanacin se hallaba plenamente legitimada, dado el inters que en
ello le concerna, la empresa demandada. Conjugando, pues, ambos aspectos, el de la
actuacin externa de la persona vigilada y el del inters legtimo del ordenador de la vigilancia
que careca de otros medios eficaces de comprobacin de la actividad atentatoria a ese inters
contractual, no cabe, en modo alguno, configurar la pretendida violacin del Derecho
Fundamental en que se apoya el motivo de casacin propuesto que, por ende, tiene que ser
desestimado". En definitiva lo que el TS afirma es que el derecho a la intimidad personal y
familiar no impide el derecho empresarial de vigilancia y control del trabajador.

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En sentencia de 5 de Diciembre de 2003 (ED 196140) el TS ha explicado que: el derecho a la


libertad de empresa y a la direccin de la actividad laboral que tiene el empresario
constitucional y legalmente reconocida tiene que compatibilizarse con el respeto a los derechos
fundamentales del trabajador, pues este sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a
cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal
Constitucional en relacin con diversos derechos fundamentales pero especficamente en
relacin con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril
EDJ 2000/4330 y 186/2000, de 10 de julio EDJ 2000/15161. En relacin con esta cuestin las
indicadas sentencias el Tribunal Constitucional, despus de reconocer el derecho de los
trabajadores a la intimidad, tambin durante el desarrollo de su trabajo (entendida aqulla
como un "mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems"), ha
sealado igualmente que tal derecho "no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el
recorte que aqul haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legtimo
previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido
esencial del derecho". Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal - en definitiva
- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su
derecho a controlar la actividad de los trabajadores sern lcitos mientras no produzcan
resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o
no habr que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las
exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restriccin de aquel
derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida
"cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio
de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms
beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" - fundam ento jurdico sexto STC
186/2000 EDJ 2000/15161 -.
Se trata de decidir, pues, si en este caso la medida empresarial denunciada como ilegal puede
calificarse o no de proporcionada en relacin con los dos derechos en juego: el del empresario
a controlar la actividad de sus trabajadores y el derecho de stos a no ser controlados en
aspectos relacionados con el derecho a su intimidad, todo ello de conformidad con las pautas
antes indicadas; o sea, teniendo en cuenta la doctrina constitucional sobre el derecho a la
intimidad, pero sin olvidar que lo que aqu se resuelve es un problema de legalidad ordinaria,
aunque este se halle conectado con el de constitucionalidad indicado".
Para ello en el caso de autos lo primero que procede hacer es precisar cul es la prctica
empresarial denunciada y las circunstancias en que se produce. A tal efecto, de la declaraci n
de hechos probados que se reflejan en la sentencia recurrida, se desprende que la empresa
sospechando que la trabajadora se apropiaba de dinero y m ercancas contrata a un detective
privado (pues no es racional pensar que se contrata a un detective sin que existan al menos
ciertos atisbo de sospecha de que algo est pasando), que no solo grava con una cmara
oculta la actuacin de la trabajadora, sino que adems desde la puerta del establecimiento
observa y aprecia los hechos que luego dieron lugar a la carta de despido, por lo tanto la
medida empresarial debe considerarse proporcional, destinada a conseguir el objetivo
propuesto, era necesaria pues para acreditar los hechos era la medida ms moderada y menos
traumtica para conseguir comprobar o desvirtuar la sospecha, y por ultimo la medida es a
todas luces equilibrada pues de ella se derivaban ms beneficios que perjuicios para el inters
general. La medida por tanto era proporcional en relacin con los derechos en juego y en todo
caso, gracias a la apreciacin directa del testigo ( detective) , se ha podido demostrar que la
actora sin realizar ventas previas se apropi de dinero los das 25,26 , 27 y 29 de Marzo de
2004, que el da 29 del mismo mes sustrajo seis rosas amarillas y que el da 30 se apropi del
dinero cobrado por la venta de una planta, que son en definitiva los hechos por la que la
Magistrada de instancia califica de procedente el despido teniendo en cuenta solamente la
prueba testifical unida al reconocimiento judicial del centro de trabajo y desechando la prueba
de la grabacin , por lo que ni siquiera cabe achacar a la sentencia , como hace la parte actora

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, que haya habido indefensin debido a la ilicitud de la prueba, pues an admitiendo solamente
a titulo dialctico que la prueba de la cmara no sea idnea , lo que no admite dudas es que la
testifical goza de total plenitud tratndose adems de un establecimiento abierto al pblico
donde el testigo desde la puerta ve la caja y la mesa donde se encuentra la trabajadora , y
cuenta lo que vio , lo que ha sido apreciado en el reconocimiento judicial .
TERCERO.Se solicita al amparo del art 191 b) de la LPL la omisin del hecho probado cuarto . El motivo
perece por lo que ya se ha expresado, adems de que la prueba testifical es de libre
apreciacin por el juzgador de instancia .En el supuesto enjuiciado se pretende una revisin
fctica con base al acta del juicio oral y la testifical que en ella se contiene , pero la prueba de
confesin judicial o la testifical aunque estn soportadas en papel no son documentos, ni el
acta del juicio tiene carcter de prueba documental habindolo entendido as el TS en
sentencias de 3 de Marzo de 1966, 4 de Diciembre de 1968, 3 de Marzo de 1970 , 4 de Marzo
de 1971, 4 de Marzo de 1974, 5 de Julio de 1984 y 27 de Octubre de 1984 - Aranzadi 19844123 y 5341. Criterio reiterado por el TS en sentencias de 6,16 y 22 de Mayo de 1990 y 24-21992 (Aranzadi 1102-4489 y 1144) , as como la de 23-12-1994 (ED 10421) , estimando que no
puede reconocerse eficacia revisoria al acta del juicio .Afirma el TS que es constante la
jurisprudencia expresiva de que las actas de conciliacin y del juicio no tienen el carcter de
documento a efectos de revisin fctica de la sentencia. En el mismo sentido las sentencias de
los TSJ de Madrid 24-10-1996, Asturias 4-10-1996, Pas Vasco 19-11- 1996 y La Rioja 1-61999 (Aranzadi 4235- 4279- 433- 1781) .
La prueba testifical no es pruebas hbil para la modificacin de los hechos probados (art 191 b
y 194.3 de la LPL y jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 31 de Diciembre de
1969, 11 de Febrero de 1970 y 4 de Marzo de 1971 que prohbe la revisin de la prueba
testifical y sin que con la prueba testifical se pueda fundamentar el error de hecho , al carecer
de naturaleza documental o pericial: TS 8 de Julio de 1965, 4 de Junio de 1970, y 18 de
Febrero de 1994 entre otras).
CUARTO.Del inalterado relato fctico de la sentencia impugnada se acredita la conducta reprochable de
la actora . Como en supuesto similar afirma el TS en sentencia de 16 de Octubre de 1991 (ED
9780):La conducta observada por el hoy recurrente, contemplada segn la descripcin que de
ella se hace en la versin judicial de los hechos y enjuiciada, a su vez, ponderando la entidad
de los mismos, las circunstancias profesionales de su autor y la sancin impuesta, es claro que
manifiesta incumplimiento contractual, grave y culpable, y que es subsumible en la falta que
tipifica el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia impugnada no incurre, por
tanto, en las infracciones que se denuncian en el motivo que ha sido examinado".
Es evidente que disponer sin conocimiento de la Empresa de un material , segn hechos
probados no combatidos, y engaar al superior sobre el destino dado al mismo, entra de lleno
en la transgresin de la buena fe y en el abuso de confianza en el cargo desem peado,
conducta no slo culpable si no tambin grave tanto por el valor de aquello de que se dispuso
ilegtimamente, como por el engao con que se acompaa (TS 12 de Febrero de 1990 - ED
1394) .
Para el Tribunal Constitucional en sentencia 2771993 de 25 de Enero el despido debe ser
considerado como mera resolucin contractual en el que no puede ser aplicado el principio de
presuncin de inocencia que no rige en materia disciplinaria laboral, incluso un despido puede
ser declarado procedente por transgresin de la buena fe contractual segn el TC sentencia
24/1984 de 23 de Febrero a pesar de que la misma conducta no haya merecido reproche penal
por no acreditarse suficientemente la autora .
Para el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de Noviembre de 1989 - Aranzadi 8230.
transgresin de la buena fe contractual la constituye la apropiacin indebida cualquiera que sea

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la cuanta de lo apropiado, e incluso constituye apropiacin indebida el autopago de salarios


segn la sentencia del TS de 12 de Diciembre de 1989 (Aranzadi 8945) . Com afirma el TS en
la sentencia de 16 de Noviembre de 1987 (ED 8372) es evidente que no estamos ante un
movimiento de fondos, sino ante una sustraccin de cantidad de la caja registradora y la
gravedad de ese incumplimiento, en cuanto vulneracin de un deber tico esencial en la
relacin de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que sta se funda,
es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteracin de la conducta infractora y con
independencia de la cuanta de la cantidad sustrada, segn establece una reiterada doctrina
de la Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 7 de marzo y 16 de mayo de 1985 y 16
de octubre de 1986. La aplicacin de la jurisprudencia expuesta al caso enjuiciado determina la
desestimacin del recurso.
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por DOA Consuelo , contra la sentencia
de fecha 1 de Diciembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social numero 5 de Las Palmas
de Gran Canaria en autos de despido 547/2004 seguidos contra DON Jose Ramn ,
HEREDEROS Y HERENCIA YACENTE DE DON Jose Ramn, Ins y FLORISTERA
TAJARASTE que confirmamos.
Notifquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles siguientes
al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depsitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cta. nmero: 3537/000066 0210/2005 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste habr de hacerlo en la
Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por stos su importe, lo que
se le comunicar por esta Sala.
El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la Secretara de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de
300 EUROS en la entidad de crdito de BANESTO c/c 2410000066 0210/2005 , Sala de lo
Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razn de su condicin
de trabajador o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono
de una prestacin de Seguridad Social de pago peridico, al anunciar el recurso deber
acompaar certificacin acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir
puntualmente mientras dure su tramitacin.
Una vez firme lo acordado, devulvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y

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firmamos.
PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de


Gran Canaria, Sala de lo Social, Sentencia de 23 Feb. 2006, rec.
1648/2005
Ponente: Jimenez Garca, Juan.
N de sentencia: 188/2006
N de recurso: 1648/2005
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 30522/2006
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y ABUSO
DE CONFIANZA. Trabajador que simil durante ao y medio, una lesin en el lado izquierdo de
la espalda, que se produjo descargando la bodega. Informe del detective privado e imgenes
trasladadas a la vista del juicio, de los que se deduce con claridad que el trabajador
desarrollaba una vida normal compatible con el trabajo.

El TSJ de la Comunidad Canaria desestima el recurso de suplicacin


interpuesto por el trabajador contra la sentencia de instancia que
desestim su pretensin de despido improcedente y declar procedente
el despido.

Texto
En Las Palmas de Gran Canaria ,
a 23 de febrero de 2006
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma de
CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Da. Humberto Guadalupe Hernndez Presidente,
D./Da. Eduardo Ramos Real y D./Da. Juan Jimnez Garca (Ponente) Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin interpuesto por Jose Pablo contra sentencia de fecha 21 de julio
de 2005 dictada en los autos de juicio n 548/2005 en proceso sobre DESPIDO , y entablado
por D./Da. Jose Pablo , contra IBERIA, LNEAS AREAS DE ESPAA,S.A. Y EL
MINISTERIO FISCAL .
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Da. Juan Jimnez Garca , quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La nica instancia del proceso en curso se inici por demanda y termin por sentencia, cuya
relacin de hechos probados es la siguiente

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PRIMERO.- Que D. Jose Pablo, mayor de edad, con DNI n NUM000, afiliado al Rgimen
General de la Seguridad Social con el nmero NUM001, vena trabajando por cuenta y
dependencia de la empresa demandada, con antigedad de 29.11.89, con categora
profesional de agente de servicios auxiliares y un salario mensual de 225324 euros.
SEGUNDO.Que el demandante se encontraba en situacin de IT derivada de accidente de trabajo desde el
da 19.08.03 sufrido cuando "descargando la bogeda delantera HF 1020 siente un tirn en el
lado izquierdo de la espalda que fue diagnosticado como esguince lumbo-citico agudo por el
Dr. Rodrigo que le atendi en las propias instalaciones del Aeropuerto el da 18.08.03 (doc.
14,15 y 16 demandada).
TERCERO.En las fechas siguientes fue objeto de reconocimiento e informe por los siguientes facultativos a
instancia de la empresa:
-Dr. Baltasar del Centro Clnico Fuerteventura de 23.09.03.
-Dr. Ral del Hospital la Fraternidad en Madrid, de 12.12.03.
-Dr. Alexander, de la Clnica Santa Catalina de Las Palmas de 03.02.04 quien recomienda
"evitar esfuerzos o actividades que supongan sobrecarga para sus articulaciones. Evitar coger
peso desde el suelo con la columna flexionada hacia delante o desde alta con la columna
excesivamente extendida. Evitar estar de pie o caminar de forma excesiva".
-Dr. Oscar del Servicio Mdico de la Empresa en Las Palmas de 12.05.04 (doc. 19,21,22,23, 23
demandada).
- Exploracin realizada con fecha 15.10.04 realizada por el servicio mdico de la empresa (doc.
25 demandada).
- Dr. Alejandro, del Instituto Canario de Ortopedia y Traumatologa, de 18.03.04 con las
siguientes conclusiones"... En los resultados obtenidos se aprecia inconsistencia, no
significativas, en los movimientos de flexo/extensin y flexin lateral. El paciente realiza ms
ROM con resistencia que sin ella. No obstante, el ROM que realiza se encuentra dentro de la
normalidad. Los resultados dinamomtricos demuestran que no existe ningn dficit objetivable
de la fuerza isomtrica lumbar y en los arcos de movimiento en los tres ejes del espacio. Los
valores electromiogrficos durante la bipedestacin se encuentra dentro de la normalidad,
descartando la presencia de contractura lumbar. Todo ello demuestra la normalidad de la
columna lumbar" (doc. 29 demandada).
CUARTO.Que ha sido objeto de reconocimiento e informe por los siguientes facultativos a propia peticin:
-Dr. Romeo, psiclogo clnico del Centro de Especialidades Mdicas (cem) de Puerto del
Rosario , de fecha 11.03.05, que en el apartado de conclusiones establece que "en funcin de
la entrevista clnica y pruebas efectuadas, se considera que el paciente manifiesta:
sintomatologa depresiva de carcter grave, sintomatologa de ansiedad de carcter grave,
derivados del factor estresante mencionado (despido)" (doc. 42,43,44 demandante).
-Dr. Benito, del Area de Salud de Fuerteventura, con fecha 05.07.05.
-Dr. Serafin del Centro de Traumatologa Teldense, de fecha 29.03.05, del que cabe destacar
lo siguiente: "por todo lo citado, estamos de acuerdo con la baja mdica extendida por el
mdico de familia de fecha 25.02.05: Lumbalgia con irradiacin y sntomas irritativos, a los 11

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das de su Alta laboral extendida por Iberia por curacin. Y son las causas del dficit funcional
que presenta:
- no poder realizar esfuerzos.
- no puede ni debe sobrecargar su columna lumbar realizando movimientos repetitivos de flexo
extensin o cargando pesos.
- no puede ni debe mantener posiciones estticas de bipedestacin o sedestacin prolongadas.
- no puede ni debe realizar deambulaciones de +-100 m. y menos por terrenos irregulares o
empinados, o llevando carga.
- no puede correr, saltar, agacharse y levantarse, ponerse en cuclillas o subir y bajar escaleras.
- no puede permanecer en situaciones de tensin y estrs" (documento 69 demandante).
QUINTO.Que con fecha 27.09.04 el jefe de unidad PAC LPA Sr. Gustavo dirigi comunicacin al servicio
mdico de la empresa en los siguientes trminos con el fin de verificar el estado de incapacidad
temporal por accidente del trabajo que desde el da 19 de agosto de 2003 viene padeciendo D.
Jose Pablo, necesitamos conocer, dentro de los cauces que marque la normativa vigente, la
situacin actual en la que se encuentra el citado trabajador".
SEXTO.Que con fecha 28.09.04 El Dr. Juan Mara, del Servicio Mdico de la empresa demandada
respondi que "an no podemos determinar la fecha concreta de su reincorporacin puesto
que, a pesar de las mltiples pruebas realizadas acerca de los padecimientos que refiere, an
no hemos podido llegar a un diagnstico concreto. Aprovecho la ocasin para solicitarle nueva
autorizacin para que vuelva a trasladarse a este Servicio Mdico, a ser posible el da
15.10.04, a fin de continuar el estudio" (doc. 17 y 18 demandada).
SPTIMO.Que con fecha 27.12.04 la agencia de detectives privados Aster elabor informe a instancia de
la empresa en el que se recoge el resultado del seguimiento realizado al trabajador entre los
das 15.10.05 cuyo resultado consta aportado a las actuaciones documentalmente y en soporte
videogrfico, dndose aqu por reproducido ntegramente a todos los efectos (doc. 51
demandada).
OCTAVO.Que con fecha 05.01.05 el Dr. Jon, master en valoracin del dao corporal y perito de seguros
mdico emiti informe del que cabe destacar los siguiente: CONCLUSIONES. 1.- Los datos
electromiogrficos muestran que el paciente realiza muy poca fuerza voluntaria durante las
contracciones activas y gran variabilidad en la dinamometra, surgiendo escasa colaboracin
voluntaria por parte del paciente. Todos los valores dinamomtricos se encuentran por debajo
de los valores establecidos para el grupo patolgico y el grupo normal. 2.- Los arcos de
movimientos realizados en flexo-extensin y rotaciones no superan 25 grados, a pesar de que
la fuerza isodinmica se realiz con una resistencia mnima de 1 Newton. 3.- Las relaciones
entre los flexores y extensores se encuentran muy por encima de los lmites de la normalidad,
descartando la alteracin funcional de la musculatura paralumbar.- 4.- Los valores
electromiogrficos de la musculatura paralumbar durante la bipedestacin, hiperextensin y
flexin mxima se encuentra dentro de los lmites de la normalidad, descartando la presencia
de la contractura muscular paralumbar. 5.- Este patrn dinamomtrico es compatible con un
intento de simulacin" (doc. 48 demandada).

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NOVENO.Que con fecha 10.01.05 Dr. Juan Mara, remiti comunicacin al Jefe Unidad PAC en los
siguientes trminos: "despus de las diferentes y numerosas pruebas que se le han realizado a
este trabajador en aras a diagnosticar y tratar la lesin sufrida el 18 de agosto de 2003 a
consecuencia de accidente de trabajo... tras haber ledo el informe que vd. emiti el da
29.12.04, de la exploracin realizada por mi en este Servicio Mdico el da fecha 05.01.05, me
encuentro que he sido totalmente engaado en mi buena fe, puesto que lo que he visto en los
informes citados anteriormente es totalmente incompatible con la sintomatologa que
manifestaba el interesado. En fechas prximas me desplazar a Fuerteventura para proceder a
extender el correspondiente alta mdica" (doc. 45 demandada).
DCIMO.Que con fecha 14.02.05 Dr. Juan Mara dio de alta al trabajador (doc 31 demandada).
DCIMO PRIMERO.Que con fecha 25.02.05 curs nueva baja emitida por el Dr. Emilio del Servicio Canario de
Salud (doc. 48 a 54 demandante)
DUODCIMO.Que con fecha 25.02.97 la empresa e Intersindical Canaria podr disponer de un mximo de
seis trabajadores con un crdito de 180 horas totales al mes a distribuir entre ellos, como
soportes administrativos.."
DECIMOTERCERO.Que con fecha 01.08.03 Intersindical Canaria comunic a la empresa la designacin del
demandante como soporte administrativo (doc. 29 demandante).
DECIMOCUARTO.Que por la empresa instruy expediente disciplinario en el que se instruy pliego de cargos con
fecha 07.02.05, notificado al trabajador, al comit de centro del Aeropuerto de Fuerteventura y
a la Seccin Sindical de Intersindical Canaria con fecha 14.02.05 (doc. 3,4 y 5 demandada).
Que tanto el trabajador como el comit de centro y la seccin sindical presentaron alegaciones
dentro del plazo establecido (doc. 6,7 y 8 demandada).
Que con fecha 18.02.05 se notific al trabajador carta de despido (doc. 9 demandada) cuyo
contenido se da por ntegramente reproducido a todos los efectos en este apartado.
Que el despido fue notificado al comit de centro con la misma fecha y a la Seccin Sindical el
21.02.05 (doc.10 y 11 demandada)
DECIMOQUINTO.Que el trabajador estuvo en situacin de excedencia forzosa desde el 08.11.97 hasta el
04.05.03 (doc. 13 demandada).
DECIMOSEXTO.El trabajador considera que los hechos que se le imputan en la carta de despido no son ciertos,
que la razn real de su despido ha sido su pertenencia a Intersindical Canaria, que no se han
cumplido los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo para la tram itacin del despido al
no haberse abierto el correspondiente expediente, que la sancin en todo caso est prescrita al
haber transcurrido ms de sesenta das desde que ocurrieron los hechos en que se basa el

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despido hasta la notificacin del mismo y reclama el derecho a percibir una indemnizacin en
concepto de daos y perjuicios por importe de 57.207 euros.
DECIMOSPTIMO.Que con fecha 29.03.05 se celebr acto de conciliacin ante el SEMAC en virtud de papeleta
presentada con fecha 07.03.05 que result sin avenencia.
DECIMOOCTAVO.Que el trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el ao anterior la representacin sindical o legal
de los trabajadores.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda
interpuesta por D. Jose Pablo, asistido por la Letrada Sra. Cabrera Gonzlez, frente a la
empresa IBERIA LNEAS AREAS DE ESPAA,S.A. representada en juicio por el Letrado Sr.
Aguilar Santos y el Ministerio Fiscal, que no comparece a pesar de estar citado en debida
forma, DECLARANDO ajustado a derecho y procedente el despido decretado con fecha
18.02.05 y ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.
TERCERO.- Frente a dicha resolucin se interpuso el recurso de Suplicacin, que fue
impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda rectora de autos y declara la procedencia del
despido efectuado por la empresa al haber sta simulado durante ao y medio, una lesin en el
lado izquierdo de la espalda, que se produjo descargando la bodega delantera HF 1020.
Frente a dicha Sentencia reacciona la parte actora en recurso de Suplicacin y con correcto
amparo en el apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula hasta
seis motivos de revisin fctica en los que propone la modificacin de hechos declarados
probados primero, tercero, cuarto, dcimo y dcimo primero, y que se aada un hecho nuevo,
con la pretensin de que se recoja un nuevo salario mes, una serie de lesiones nuevas, la
causa del alta y baja mdica del actor, y la concrecin de las causas de despido.
Modificacin del relato histrico que no puede recibir favorable acogida, pues, ha de recordarse
que la interpretacin del artculo 205.d) aplicado en va de Suplicacin, en relacin con el
artculo 191.b) , ambos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ha realizado tanto la
jurisprudencia como las Sentencias de Suplicacin, exige que los documentos o las pericias
alegadas demuestran la equivocacin del Juzgador, sin que resulten contradichos por otros
elementos probatorios. Es decir el error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse
sin necesidad de conjeturas, hiptesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o
pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra partes, precisndose,
por ello, de una actividad de ponderacin por parte del juzgador. En el presente caso la
recurrente pretende la sustitucin del criterio, objetivo e imparcial, del Juzgador de instancia por
el propio, subjetivo e interesado, por lo que el motivo, como se anticip, no puede prosperar.
SEGUNDO.Por el cauce procesal del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se
formula hasta seis motivos de censura, que pueden ser resueltos conjuntamente, en los que se
denuncia infraccin del Convenio Colectivo de IBERIA, elartculo 128 de la Ley General de la
Seguridad Social el artculo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, el artculo 11.3.4 del XvCc
de IBERIA en relacin con los artculos 269 y 270.9 del mismo texto legal.

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Censura jurdica que no puede recibir favorable acogida por esta Sala, pues al margen de los
informes mdicos incorporados a los autos, contradictorios entre s, y de los que nunca se
obtuvo un diagnstico claro, y que al final del proceso apunta que la situac in es compatible
con la simulacin, los hechos verdaderamente relevantes para la Sentencia de instancia y para
esta Sala, se concretar en el informe del Detective privado y las imgenes que traslad a la
vista del juicio, de los que se deduce con meridiana claridad que el actor desarrollaba una vida
normal compatible con el trabajo, y destinado en esos momentos el actor de baja mdica, dicha
aprueba apunta a dos conclusiones opuestas pero conducentes ambas a una violacin de la
buena fe contractual, al fraude y al abono de confianza. Efectivamente de dicho informe se
deduce o que el actor ha estado simulando unas dolencias, que no tena, durante caso ao y
medio, o la actividad que desarrollaba era incompatible con la enfermedad que padeca, y
ambas conclusiones constituyen una clara violacin del deber de buena fe que se predica en el
contrato de trabajo, y ambas conductas son encuadrables en los artculos 270.9 y 273.4 del
Convenio Colectivo de IBERIA y en el artculo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.
Sin que se pueda por otra parte, hablar de prescripcin de la falta al tratarse de una conducta
continuada que sostuvo hasta que se le abri el expediente disciplinario, siendo innecesario
entrar en el resto de las alegaciones que formula.
Todo ello nos conduce a la desestimacin del recurso interpuesto y a la confirmacin de la
Sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin.
FALLO
Desestimamos el recurso de Suplicacin interpuesto por DON Jose Pablo contra la Sentencia
de fecha 21 de Julio de 2005, dictado por el Juzgado de lo Social nmero DOS de ARRECIFE
(autos de juicio n 548/2005), que confirmamos.
Notifquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES.Contra esta sentencia cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado por
Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles siguientes
al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depsitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO cta. nmero: 3537/000066 1648/2005 a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el
capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste habr de hacerlo en la
Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por stos su importe, lo que
se le comunicar por esta Sala.
El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la Secretara de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de
300 EUROS en la entidad de crdito de BANESTO c/c 2410000066 1648/2005 , Sala de lo
Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razn de su condicin
de trabajador o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores
suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono

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de una prestacin de Seguridad Social de pago peridico, al anunciar el recurso deber


acompaar certificacin acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir
puntualmente mientras dure su tramitacin.
Una vez firme lo acordado, devulvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIN.Leda y publicada fue la anterior sentencia en el mismo da de su fecha por el/la Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Seccin 1, Sentencia
de 2 Mar. 2009, rec. 411/2008
Ponente: Navarro Miranda, Jos Ramn.
N de sentencia: 85/2009
N de recurso: 411/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 63665/2009

DIVORCIO. Modificacin de medidas definitivas. PENSIN COMPENSATORIA. Se declara


extinguido el derecho a percibir pensin compensatoria por convivencia marital de la
beneficiaria con otra persona. Del convenio regulador suscrito por los litigantes no resulta
imposibilidad de extinguir la pensin compensatoria por la causa de convivencia anloga
a la marital. Dadas las dificultades para obtener prueba directa de dicha convivencia, se
considera suficiente la prueba indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y
plausibles. La referida convivencia puede deducirse tanto del hecho de que la demandada
fue emplazada en el domicilio de la tercera persona con la cual el actor aduce existe la
relacin marital, como del hecho de que su hijo est viviendo en el domicilio de la
referida tercera persona, as como del propio informe del detective privado que se ratific
en el acto del juicio, a lo que se une la declaracin de uno de los hijos de los litigantes,
que manifest que su madre tiene pareja.
La AP Santa Cruz de Tenerife confirma la extincin de la pensin compensatoria por
convivir maritalmente la beneficiaria con otra persona.

Texto
En Santa Cruz de Tenerife, a dos de marzo de dos mil nueve
SENTENCIA N 85/2009

Rollo n 411/2008
Autos n 1091/2007
Jdo. 1 Inst. n 2 de La Laguna
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. JOS RAMN NAVARRO MIRANDA
Magistrados:
D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS
DA. ELVIRA AFONSO RODRGUEZ
Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelacin
interpuesto por la parte demandada doa Milagrosa , contra la sentencia dictada en los autos n
1091/2007, modificacin de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n 2 de La
Laguna, promovidos por don Lorenzo , representado por el Procurador doa Pilar Reboso Machn y
asistido por el Letrado doa Josefa Rivas Cembelln contra doa Milagrosa , representada por el
Procurador doa Miriam Alonso Martn y asistida por el Letrado doa Elena Gutirrez Ledesma; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JOS RAMN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doa Mara Paloma Fernndez
Reguera, dict sentencia el diez de marzo de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal

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siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra.
Reboso Machn, en nombre y representacin de D. Lorenzo , contra D Milagrosa , representada por la
Procuradora Sra. Alonso Martn, y en su consecuencia debo declarar y declaro extinguida la pensin
compensatoria fijada en resolucin judicial por concurrir la causa prevista en el art. 101 del Cdigo Civil
de Convivencia Marital.
Todo ello sin hacer declaracin expresa en materia de costas procesales."
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representacin de la parte
demandada, se prepar recurso de apelacin, se interpuso el mismo, evacundose el respectivo traslado,
formulando oposicin, remitindose seguidamente las actuaciones a esta Seccin.
TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trmites, se seal da y hora para la votacin y
fallo, que tuvo lugar el da 25 de febrero de 2008.
CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estim parcialmente la demanda deducida y declar
extinguida la pensin compensatoria fijada en sentencia de divorcio de fecha 23 de marzo de
2006 . Frente a dicha sentencia se alza la demandada, manteniendo que no existe causa de
extincin de dicha pensin compensatoria, y el actor, al entender que existi por su parte
error en el consentimiento de la firma del convenio aprobado por dicha resolucin.
SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia declara extinguido el derecho a percibir
pensin compensatoria por la demandada del que fue su esposo, no por apreciar una
alteracin sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el establecimiento
de la pensin compensatoria ("tener que vender la vivienda el obligado al pago de la pensin",
alegacin que no se hizo en la demanda); sino nica y exclusivamente por concurrir la causa
de extincin prevista en el artculo 101 del Cdigo Civil: "vivir el acreedor maritalmente con
otra persona". Pues bien, del convenio regulador, de los efectos de la separacin y del divorcio
despus, suscrito por los litigantes, no resulta imposibilidad de extinguir la pensin
compensatoria por la causa de convivencia anloga a la marital.
Al propio debe recordarse que tambin es criterio jurisprudencial reiterado el que seala que
para extinguir la pensin compensatoria establecida en la separacin o divorcio por convivir la
parte beneficiaria de la misma maritalmente con otra persona, se exige que del conjunto
probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los
miembros de la Comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio,
descartndose pues las relaciones circunstanciales o episdicas.
Junto a lo anterior, y en relacin con esta misma cuestin, deber tambin tenerse presente,
como reiteradamente se tiene en orden a valorar dichas caractersticas, no deber perderse de
vista la dificultad de prueba con que de ordinario se encuentra quien trata de acreditar tal
circunstancia, pues no se escapa a la lgica el inters que subyace en ocultar la misma por
parte de quien corre el riesgo o bien de perder un montante econmico que viene percibiendo,
o bien de no obtenerlo, lo que lleva a considerar que, ante las serias dificultades que se
presentan para la obtencin de una prueba directa, se deba considerar suficiente la prueba
indiciaria, siempre que las evidencias sean serias y plausibles, de suerte tal que permitan
inferir el hecho base que se trata de justificar aplicando las reglas de la lgica, como seala el
art. 386.1 de la L.E.C .; es decir, que como quiera que la prueba directa de dicha convivencia
"more uxorio" se presenta realmente dificultosa, se ha de aceptar el recurso a la prueba de las
presunciones, esto es, partir de determinados hechos ciertos de los que se pueda obtener una
conclusin a travs de las reglas del sano criterio, o si se quiere, que si bien la prueba de la
convivencia o relacin incumbe al demandante, una vez que este haya acreditado su realidad,

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la demostracin de que la misma no rene las caractersticas de estabilidad y permanencia
que la convierten en relacin de contenido asimilable a la matrimonial corresponde a quien
goza de tal situacin, por la teora de la disponibilidad y facilidad probatoria, que se recoge en
el art. 217.6 de la L.E.C ., toda vez que el perceptor de la pensin que se pretende extinguir
es quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento el carcter de la
relacin que mantiene.
As las cosas, y a la luz de lo dicho, esta Sala no encuentra motivos para discrepar de la
resolucin de instancia, que aprecia de modo razonado y razonable la prueba practicada, pues
la convivencia puede deducirse tanto del hecho de que la demandada fue emplazada en el
domicilio de la tercera persona con la cual el actor aduce existe la relacin marital, como del
hecho de que su hijo est viviendo en el domicilio de la referida tercera persona, cuanto del
propio informe del detective privado que se ratific en el acto del juicio, y en el que se hizo
constar que se efectu un seguimiento, durante seis o siete das salteados, del que se deduce
que pernocta en la vivienda de esa tercera persona, con el que mantiene una relacin
sentimental, habindole dicho varios vecinos que llevaba unos ocho o nueve meses viviendo
en dicho domicilio. Por otro lado, del reportaje fotogrfico se observan actitudes propias de la
existencia de una relacin sentimental. Si a ello se une la declaracin de uno de los hijos de
los litigantes, quien manifest que su madre tiene pareja, a quien identific, y que lo sabe
porque se lo dijo ella misma, y que los ha visto como una pareja normal, ha de concluirse que
el recurso de la demandada ha de desestimarse.
TERCERO.- En relacin a la impugnacin efectuada por el actor, relativa a su pretensin de
que se determine la ineficacia del convenio por haber sufrido un error grave, la misma no
puede ser resuelta en un procedimiento como el presente, de modificacin de medidas, sin
perjuicio de que haga valer dicha pretensin, si procediera, en el proceso declarativo
correspondiente.
CUARTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestin debatida no se condenar en las costas
del recurso a ninguno de los litigantes.
En atencin a lo expuesto, la Seccin Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

FALLO
Se desestima el recurso de apelacin formulado por la representacin procesal de doa
Milagrosa as como la impugnacin efectuada por la representacin procesal de don Lorenzo
contra la Sentencia dictada en los autos de Modificacin de Medidas n 1091/2007 por el
Juzgado de Primera Instancia n 2 de La Laguna , la cual debemos confirmar y confirmamos
ntegramente. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.
Devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente
resolucin, para su ejecucin y cumplimiento y dems efectos legales.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Audiencia Provincial de Pontevedra, Seccin 1, Sentencia de


13 Jun. 2007, rec. 374/2007
Ponente: Menndez Estbanez, Francisco Javier.
N de sentencia: 325/2007
N de recurso: 374/2007
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 144562/2007
PROPIEDAD INTELECTUAL. Vulneracin de derechos de autor por reproduccin de obra
impresa mediante fotocopias. Legitimacin activa de la entidad de gestin colectiva de
derechos de autor y de propiedad intelectual en el sector de la obra impresa, reconocida por el
Ministerio de Cultura, pudiendo dicha entidad de gestin contratar con quien lo solicitara la
concesin de autorizaciones no exclusivas de los concretos derechos por ella gestionados en
condiciones razonables y bajo remuneracin. La gestin colectiva de los derechos de autor no
excluye la gestin individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o
titular, o que ste confe su ejercicio a un tercero. Legitimacin pasiva de la demandada como
responsable de las copias no autorizada de las obras gestionadas por la actora. La
preconstitucin de la prueba a travs de un detective privado, actuando evidentemente de
incgnito, no vulnera ningn derecho fundamental por cuanto ni provoca ni excita la actuacin
de la demandada, sino que se limita a interesar la prestacin de los servicios que la misma
viene realizando habitualmente. Cuanta de las tarifas de aplicacin por remisin a tarifas
generales debido a la ausencia de precio convenido.

La AP Pontevedra estima parcialmente el recurso presentado contra la


sentencia de instancia por la que se estimaba la demanda presentada
por entidad de gestin de derechos de autor por copia de obras impresas
sin autorizacin de sta, declarndose la legitimacin activa de la entidad
y la legitimacin pasiva de la demandada como responsable de las
copias.

Texto
En Pontevedra
a trece de junio de dos mil siete
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00325/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 374/047
Asunto: ORDINARIO 510/05
Procedencia: MERCANTIL NM. 1 PONTEVEDRA.
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA
POR

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LOS ILMOS MAGISTRADOS


D MARIA BEGOA RODRGUEZ GONZLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENNDEZ ESTBANEZ
D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.325
Visto en grado de apelacin ante esta Seccin 001 de la Audiencia Provincial de
PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 510/05, procedentes del Juzgado
Mercantil nm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo nm. 374/07, en los que
aparece como parte apelante-demandado: COPY CAMELIAS SL, representado por el
procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO
FERNNDEZ GONZLEZ, y como parte apelado-demandante: CENTRO ESPAOL DE
DERECHOS REPOGRFICOS (CEDRO), representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS
ABAL, y asistido por el Letrado D. CONCEPCIN GMEZ PREZ-SELAS, sobre reclamacin
de daos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER M ENNDEZ
ESTBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Por el Juzgado Mercantil nm. 1 de Pontevedra, con fecha 7 febrero 2007 , se dict sentencia
cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimo ntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Toms en nombre y
representacin de CENTRO ESPAOL DE DERECHOS REPROGRFICOS contra COPY
CAMELIAS SL, y, en consecuencia, declaro que: a).- se ha llevado a cabo por la demandada
una actuacin calificable de reproduccin ilcita de obras impresas que vulner los derechos de
propiedad intelectual; b).- que la demandada se haya obligada a obtener de CEDRO la
pertinente licencia para la utilizacin de obras impresas que forman su repertorio; y c).- que
mientras la demandada no disponga de dicha autorizacin no podr fotocopiar las referidas
obras impresas; y condeno a la expresada demandada a estar y pasar por dichas
declaraciones; a cesar en su actividad ilcita de reproduccin; y a que pague a la parte actora la
suma de 11369,46, con imposicin de las costas procesales a la parte demandada."
SEGUNDO.Notificada dicha resolucin a las partes, por Copy Camelias SL, se interpuso recurso de
apelacin, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta
Sala y se seal el da trece de junio para la deliberacin de este recurso.
TERCERO.En la tramitacin de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y trminos legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-

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La sentencia que se impugna en esta alzada por la parte demandada reconoce los derechos de
la parte actora, CENTRO ESPAOL DE DERECHOS REPROGRFICOS (en adelante
CEDRO), como entidad gestora de derechos de propiedad intelectual, al estar autorizada para
proteger y gestionar colectivamente los derechos de propiedad intelectual de los autores y
editores, gestionando ese derecho exclusivo a la reproduccin, y por lo tanto a exigir la
correspondiente autorizacin o licencia para su explotacin, el cese de las actividades que
violen tales derechos, y la indemnizacin de los daos con una actividad ilcita se les cause.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada en base a mltiples motivos, empezando
por la incompetencia de la jurisdiccin civil al estimar que la competente para enjuiciar la
cuestin es la jurisdiccin contencioso administrativa dado que la demandada es la titular del
servicio de reprografa de la Escuela Universitaria de Estudios Empresariales y de la Facultad
de Filologa y Traduccin de la Universidad de Vigo en el interior de los mencionados centros
universitarios, siendo una concesionaria de la Adm inistracin.
Tal cuestin debe ser rechazada de plano. El art. 9.4.2 LOPJ en que se funda la parte
apelante se refiere a la materia referente a la responsabilidad patrimonial de la Administracin.
Materia que no es objeto del presente proceso. Como bien seala la Juez de lo Mercantil, la
jurisdiccin contencioso administrativa tiene como funcin la revisin de los actos procedentes
de la Administracin Pblica, cuando dicha actuacin tiene lugar con la finalidad general de
satisfacer una necesidad pblica. Precisamente la responsabilidad patrimonial de la
Administracin exige en sus requisitos objetivos que la Administracin acte como tal, o sea,
que su actividad est sujeta al Derecho Administrativo. Este es el sentido que debe atribuirse a
la exigencia de que la lesin origen de la responsabilidad sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios pblicos (art. 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso enjuiciado no se est ante un supuesto de
responsabilidad patrimonial de la Administracin dado que ni se trata de un dao o lesin
producido por un funcionamiento normal o anormal de un servicio pblico, ya que la
reproduccin de obras impresas mediante el fotocopiado no tiene esta consideracin, dejando
adems al margen el espinoso tema de la jurisdiccin ante la que puede o debe demandarse al
concesionario cuando la accin solo se dirige contra l. Puede decirse, siguiendo a la mejor
doctrina que, el servicio pblico es un servicio tcnico, prestado al pblico, de una manera
regular y constante, mediante una organizacin de medios personales y materiales, cuya
titularidad pertenece a una administracin pblica y bajo un rgimen jurdico especial. Como
resulta evidente, la actividad de la demandada no puede incluirse en ese concepto de servicio
pblico.
SEGUNDO.En segundo lugar se invoca la falta de legitimacin activa de la actora, "ad procesum" y "ad
causam". Centra la primera en el tan debatido tema de los autores a los que representa la
actora, entendiendo la recurrente que no puede representar a "todos los autores del mundo", y
s solo a sus asociados.
En primer lugar, la parte actora ha cumplimentado el requisito para que la Ley la tenga por
legitimada para la defensa y gestin de los derechos de propiedad intelectual reconocidos por
la Ley, como es aportar la copia de sus estatutos y la certificacin acreditativa de su
autorizacin administrativa para actuar como entidad de gestin, que exige el art. 150 Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . Y frente a ello la parte demandada nicamente
puede fundar su oposicin en la falta de representacin de la actora, la autorizacin del titular
del derecho exclusivo o el pago de la remuneracin correspondiente.
No puede compartirse que la demandante carezca de falta de representaci n de los autores
cuya gestin tiene encomendada, y que le sea exigible a la misma la acreditacin de la
representacin por no tener la demandante la presuncin legal de representar a todos los
autores y editores, a la vista adems de los documentos aportados, ya que es evidente la
legitimacin activa ad causam de que goza la actora, en relacin con la reproduccin mediante

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fotocopiado de libros, al afectarse el derecho de reproduccin de los autores sin la debida


autorizacin, a la vista del reconocimiento de la legitimacin que la doctrina jurisprudencial ha
hecho a las entidades gestoras, no sindole exigible una prueba concreta y contundente de
representacin concreta.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la legitimacin de las entidades gestoras para la
proteccin de los derechos de autor, y as la STS. Sala 1 de 10 mayo 2003 vino a declarar "...
interpretando el artculo 135 de la Ley de 1987 , que los derechos confiados de gestin que
refiere ......, comprenden aqullos cuya gestin "in genere" constituye el objeto de su actividad,
de acuerdo con los Estatutos que las rigen y no los concretos derechos individuales, en virtud
de contratos con los titulares o acuerdos con otras organizaciones de idntica finalidad...", lo
que revela que las entidades de gestin estn asistidas de la legitimacin necesaria para poder
defender en juicio los derechos a los que se extiende su actividad, si cumplen los requisitos
exigidos por la Ley, y que "... basta para la defensa judicial de los derechos discutidos en el
litigio con la aportacin de la documentacin..." exigida por la ley, ya que"... dicha legitimacin
es propia y no por sustitucin...".
Este criterio ya fue referido en la STS. Sala 1 de 13 marzo 2003 "... se trata de una
legitimacin propia, y no por sustitucin de los titulares de los derechos de autor...", toda vez
que en palabras de la STS. Sala 1 de 18 octubre 2001 , dicha legitimacin se est refiriendo
"... a aquellos derechos cuya gestin "in genere" constituye, de acuerdo con los estatutos, el
objeto de actuacin de la entidad de gestin, no a los concretos derechos individuales que,
mediante contratos con los titulares de los mismos o acuerdos con otras organizaciones de
idntica finalidad, les hayan sido encomendados para su gestin...", no siendo "...necesaria la
acreditacin documental... de la relacin contractual establecida entre la SGAE. con cada uno
de los titulares del derecho de comunicacin pblica o de los acuerdos con otras entidades de
idntica funcin gestora..." pues ello hara "...ineficaz, respecto de esta modalidad de derechos
de autor, el sistema de proteccin establecido en la Ley al no alcanzar la as dispensada los
caracteres de real, concreta y efectiva que el texto legal propugna, resultando defraudados los
intereses generales en la proteccin de la propiedad intelectual que justifica la concesin de
autorizacin administrativa a las entidades de gestin...", lo que como dice la indicada
sentencia la nueva L. E.C. ha clarificado "...en su D. Final 2.4 elevando a rango de ley la
limitacin de las causas de oposicin del demandado... para as reafirmar la legitimacin de las
entidades de gestin como una legitimacin propia, por ms que al mencionar las tres causas
de oposicin siga haciendo una equvoca referencia a la falta de "representacin" de la
actora...".
Pero es ms ya en concreto en lo referente a la doctrina de las Audiencias Provinciales es
tambin evidente el reconocimiento concreto de esa legitimacin a la hoy actora, de manera
mayoritaria, y as tenemos como ejemplo reciente la SAP. de Madrid de 14 abril 2005 , que en
relacin con la propia actora dice, y que hacemos nuestro, que: "...El Centro Espaol de
Derechos Reprogrficos, es una entidad de gestin colectiva de derechos de autor y de
propiedad intelectual en el sector de la obra impresa, reconocida para actuar como tal por
Orden del Ministerio de Cultura de 30 de junio de 1988 (folio 34), figurando entre sus fines
primordiales la proteccin y gestin colectiva de los derechos de propiedad intelectual de
carcter patrimonial del autor, del editor y de sus respectivos derechohabientes, de obras
impresas o susceptibles de serlo divulgadas tanto en formato analgico como digital, en
soporte papel o electrnico, extendindose la gestin al derecho exclusivo de reproduccin y
distribucin de las mencionadas obras mediante fotocopiado, digitalizacin, duplicacin, copia u
otro procedimiento anlogo..., pudiendo en consecuencia como tal entidad de gestin contratar
con quien lo solicitara la concesin de autorizaciones no exclusivas de los concretos derechos
por ella gestionados en condiciones razonables y bajo remuneracin, como se dice en el art.
157 de la Ley de Propiedad Intelectual ...", ya que su legitimacin activa "... est fundada en el
artculo 150 de la misma, en relacin con lo dispuesto en los artculos 147 a 149 de dicho
Texto, sealndose en el art. 150 , modificado por la Disposicin Final Segunda de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil ", se crean las entidades "... como cauce especialmente
establecido para "la gestin colectiva" de los derechos de autor, sin que esta opcin excluya la
gestin individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o titular, o que

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ste confe su ejercicio a un tercero, ni que la gestin de los derechos de varios titulares sea
encomendada a entes distintos de las entidades de gestin, a los cuales no les ser aplicable
el rgimen jurdico especifico y privilegiado que disciplina la Ley...".
Es por ello evidente la legitimacin de la actora para la defensa de los derechos de autor que
ejercita en demanda por la reproduccin sin la debida autorizacin de libros mediante su
fotocopiado, ya que a la parte demandada le corresponda acreditar que dispone de la
autorizacin de la entidad gestora o del titular del derecho exclusivo, lo que evidentemente ni
se alega ni se ha hecho.
TERCERO.Es difcil enlazar la argumentacin del tercer motivo atinente a la legitimacin activa de la
actora, con el contenido del mismo. En realidad el hecho de que la actora sea la nica entidad
de gestin de los derechos reprogrficos, y que se fije la remuneracin mediante tarifas, en
nada afecta a su legitimacin. Legitimacin no solo ad procesum sino tambin ad causam que
deriva de lo expuesto en el fundamento anterior, por la defensa que la Ley le encomienda de
los derechos de autor de la correspondiente entidad de gest in.
En lo que se refiere a las tarifas, el art. 157.1.b) de la LPI impone a las entidades de gestin,
como lo es la actora, la obligacin (que no facultad) de establecer tarifas "generales" que
determinen la remuneracin exigida por la utilizacin de su repertorio, con reducciones para las
entidades culturales que, adems, carezcan de finalidad lucrativa (lo que, desde luego, no es el
caso). En efecto de conformidad con lo establecido en aquel precepto y en el Art. 159 de TRLPI
no cabe estimar arbitrarias o discrecionales las tarifas generales aplicadas por la sociedad de
gestin, puesto que las mismas se hallan sujetas a control por parte del Ministerio de Cultura, y
de donde se sigue que quien gestiona los derechos de propiedad intelectual fija los precios que
estime ms adecuados con aquel control administrativo, al igual que lo hace cualquier titular de
la cosa o derecho cuando permite su utilizacin por un tercero en una economa de mercado,
por lo que si el usuario estima que dicho precio no le interesa, fcil lo tiene abstenindose de
dicha utilizacin; por otra parte, dichas tarifas son "generales", es decir, id nticas o las mismas
para todo usuario y en cualquier caso, su impugnacin genrica habra de efectuarse en va
administrativa, no siendo cauce adecuado un juicio de naturaleza civil.
Sobre este punto sealar que el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de enero 1990 ,
declar "y cuando, como en este caso, no haya convenio expreso regulador por lgica
contractual han de remitirse los interesados a las tarifas generales debido a la ausencia de
precio convenido, puesto que viene a ser una regla supletoria de tal falta de acuerdo y ante la
eventual respecto a la comunicacin pblica de obras protegidas por el derecho de propiedad
intelectual..." Y en el presente supuesto es lo que ha hecho la actora en el mbito reprogrfico,
aplicar a la demandada las tarifas generales, conforme a las cuales se liquidan los derechos de
esa sociedad de gestin, CEDRO, cuya vigencia no ha sido desvirtuada.
Resulta ya cuando menos curiosa la argumentacin que desarrolla la parte demandada en
relacin a la Ley de Defensa de la Competencia de 17 julio 1989 . La legislacin protectora de
la libre competencia tiene hoy el significado de velar no ya por el derecho a competir en el
mercado sino a que quien decide participar en el mercado, est obligado a competir, evitando
actuaciones que restrinjan o limiten la competencia. An cuando no alude expresamente a las
empresas el art. 1 de la mencionada ley , si existe tal mencin en los arts. 81 y 82 del Tratado
Constitutivo de la Unin Europea, lo que resulta evidente cuando son las empresas las que
concurren al mercado en un rgimen de libre competencia. Mencin expresa que s consta en
el art. 6 de la Ley 16/1989 , respecto de la prohibicin del abuso de posicin dominante. No
puede tener tal consideracin de empresa en el sentido mercantil del concepto cuando el art.
147 TRLPI excluye el nimo de lucro en estas entidades de gestin. Entidades que se
constituyen no para ofrecer en el mercados bienes o prestar servicios, con eviden te nimo de
lucro, sino que se trata de entidades legalmente constituidas con la finalidad de gestionar la
explotacin de derechos de propiedad intelectual, sin nimo de lucro.

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Pero es que adems, an cuando a efectos meramente dialcticos se considerarse equiparable


a una empresa que concurre en el mercado, la cita del art. 1 y del art. 6 son desafortunadas. El
primero porque se est refiriendo a los actos colusorios entre empresas, es decir, acuerdos
entre empresas para no competir o restringir la competencia, lo que, evidentemente, exige m s
de una empresa y un acuerdo entre ambas que restringa la competencia o altere el
funcionamiento normal del sistema competitivo, entre otras formas, a travs de la fijacin de
precios, (art. 1.1 a) pero no de los precios de los productos o servicios propios, sino de esos
productos o servicios en el mercado, con carcter general. Por su parte el art. 6 de la
mencionada Ley no prohbe la posicin dominante, sino el abuso de la misma. Abuso que en
modo alguno podra predicarse por el hecho de que, a falta de acuerdo, y con la autorizacin y
vigilancia de la Administracin, se fijen tarifas generales en el sentido ya expuesto
anteriormente, expresamente exigidas por la Ley (157.1 b) TRLPI).
CUARTO.El siguiente motivo del recurso se centra en la falta de legitimacin pasiva de la demandada
alegando que no existe prueba vlida de la realizacin por su parte de las actividades que se le
atribuyen en el hecho tercero de la demanda, es decir, la reproduccin tanto ntegras como
parciales de obras impresas, fundamentalmente libros tcnicos y acadmicos mediante
fotocopia, sin contar con la previa autorizacin de los autores y editores de tales obras.
Seala la parte recurrente que el Sr. Boquete matiz su reconocimiento de tales hechos. Pero
es lo cierto que reconoce en su interrogatorio que realizaba reproduccin de obras impresas y
era consciente de los derechos de propiedad intelectual. Las matizaciones no tienen el valor
que pretende la parte recurrente cuando las mismas se realizan a preguntas "dirigidas" de su
propio Letrado, incluyendo prcticamente la respuesta en la misma pregunta. Pero en todo
caso, tales matizaciones pierden total virtualidad cuando el interrogatorio del representante
legal de la demandada se examina a la luz de la prueba documental y testifical del detective
privado que presta sus servicios a la parte demandante. Prueba cuya validez no cabe
cuestionar, y solamente en una interpretacin parcial del ordenamiento puede verse vulnerado
alguno de los derechos previstos en los arts. 10, 18 y 24 CE .
El hecho de que un detective acuda a un establecimiento abierto al pblico, aunque est
directamente dirigido a integrantes de la Universidad pero sin que se compruebe la misma, de
lo que cabe deducir que las personas ajenas a la Universidad no tiene prohibida la entrada, e
interese la prestacin del servicio normal que es la realizacin de fotocopias, no se acierta a ver
donde se encuentra la ilicitud de tal actuacin, y mucho menos, que ello suponga la vulneracin
de algn derecho fundamental, que ni siquiera se concreta. En un supuesto similar al que nos
ocupa en que incluso se acude al auxilio de un Notario, se admite plenamente la intervencin
del detective (SAP Barcelona, seccin 15, de 31 marzo 2003). En el mismo sentido de
admisin de la validez de la prueba documental y testifical mediante informe y declaracin de
un detective privado se pronuncia la mayora de las Audiencia Provinciales (AP Sevilla,
sentencia 11 enero 2005, AP Orense, sentencia 15 abril 2004 o AP de Cuenca, sentencia de 3
diciembre 2003).
La preconstitucin de la prueba a travs de un detective privado como en el supuesto que nos
ocupa, actuando evidentemente de incgnito, no vulnera ningn derecho fundamental por
cuanto ni provoca ni excita la actuacin de la demandada, sino que se limita a interesar la
prestacin de los servicios que la misma viene realizando habitualmente. Siendo tan sencillo
como entregarle un libro original protegido por la Ley de Propiedad Intelectual, para que, a
cambio de un precio, lo fotocopie. Manifestando el detective que cuando recogi la fotocopia
comprob que era el libro entero y estaba incluso encuadernado. Se ha limitado a constatar
una realidad.
Es mas, como reconoci en su interrogatorio el representante legal de la demandada, en el
contrato de gestin con la Universidad de Vigo se le advierte que como va a reproducir
publicaciones protegidas por el derecho de autor, debe obtener las autorizaciones necesarias
para cumplir estrictamente con la Ley de Propiedad Intelectual.

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Por lo tanto la prueba es vlida y no existe arbitrariedad ni irracionalidad en la valoracin que


se realiza en la instancia, cuyo criterio se comparte.
QUINTO.A continuacin, y para el caso de que se considerase vlida la prueba, la parte apelante
argumenta que el art. 31.2 LPI permite reproducir obras ya divulgadas sin autorizacin de su
autor para uso privado del copista.
La accin de la actora en este proceso trae causa de la actividad reprogrfica de la
demandada, que infringe el derecho de reproduccin. El artculo 31 de la LPI prev tres
supuestos en los que, como excepcin a la regla general, puede realizarse la reproduccin de
una obra ya divulgada sin autorizacin del autor. Concretamente el segundo supuesto versa
sobre las reproducciones para uso privado siempre que la copia no sea objeto de utilizacin
colectiva ni lucrativa y sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 25 y 99 a) de esta Ley ,
aqul referido al pago de la remuneracin compensatoria y ste exceptuando de la excepcin
los programas de ordenador.
Las reproducciones realizadas al amparo del artculo 31.2 de la LPI generan prdidas a los
titulares de los derechos sobre las obras reproducidas, lo que se compensa con el canon
establecido en el artculo 25 LPI .
Sin embargo, tal como establece el artculo 10 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de
noviembre , vigente segn el apartado j) de la disposicin derogatoria nica de la LPI: "(...) no
tienen la consideracin de reproducciones para uso privado del copista, en el sentido del
apartado 2 del artculo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual: a) Las efectuadas en
establecimientos dedicados a la realizacin de reproducciones para el pblico o que tengan a
disposicin del pblico los equipos, aparatos y materiales para su realizacin. b) Las que sean
objeto de utilizacin colectiva o de distribucin mediante precio.
La interpretacin conjunta de tales normas, como acierta la sentencia de instancia, implica que
la realizacin de copias con la obtencin de un lucro en establecimientos como el explotado por
la demandada, no estn amparadas en la excepcin del art. 31.2 LPI .
SEXTO.Previamente a cuestionar tambin el pronunciamiento sobre costas, alega la parte recurrente
que no se ha probado el perjuicio y lucro cesante apreciado en sentencia. La alegacin no deja
de ser una manifestacin hueca de contenido cuando, adems de la expresa previsin del
pronunciamiento sobre el cese de la actividad ilcita, el art. 140 TRLPI establece que el
perjudicado puede optar entre el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no
mediar utilizacin ilcita o la remuneracin que hubiera percibido de haber autorizado la
explotacin, inclinndose la actora por este segundo supuesto legalmente previsto, acreditando
debidamente cual es a travs de las tarifas generales aprobadas para los aos a que se refiere
la demanda (2001/02, 2002/03 y 2003/04), atendiendo al nmero de alumnos matriculados
segn la documentacin proporcionada por la propia Universidad de Vigo. Nada en contra
acredita la parte que muestra su disconformidad con la cantidad fijada en sentencia.
SPTIMO.Finalmente interesa la parte demandada la no imposicin de costas en la primera instancia ya
que la demanda no fu estimada en su integridad.
Sobre este particular no le falta razn. Entre las pretensiones ejercitadas se encuentra la
indemnizacin de daos y perjuicios, lo que exige alegar y acreditar no solo la existencia del
dao sino tambin su cuanta. Esta se fija inicialmente en la demanda en 18.585,89 euros. En
la audiencia previa, al ponerse en evidencia la variacin de uno de los datos sobre los que se
haba fijado la indemnizacin (que la demandada no tena la concesin de la Escuela

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Universitaria de Ingenieros Tcnicos), la propia demandante rebaja la pretensin


indemnizatoria a 11.369,46 euros, que es la cantidad concedida en sentencia. Ello, a pesar de
la rebaja a peticin de la propia parte, supone una estimacin parcial de la demanda como se
evidencia de al comparacin entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y en
consecuencia, procede la aplicacin del apartado segundo del art. 394 LEC , asumiendo cada
parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La estimacin parcial del recurso implica la no imposicin de costas en esta alzada (art. 398.2
LEC).
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la
representacin procesal de COPY LAS CAMELIAS S.L. contra la sentencia dictada el 7 febrero
2007 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra en el juicio ordinario n 510/2005, en el
nico sentido de que las costas de primera instancia sern asumidas por cada parte las suyas y
las comunes por mitad, todo ello sin expresa imposicin de las costas causadas en esta alzada.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Audiencia Provincial de Cuenca, Sentencia de 7 Feb. 2007, rec.


254/2006
Ponente: Puente Segura, Leopoldo.
N de sentencia: 17/2007
N de recurso: 254/2006
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 5111/2007
CONTRATOS DE SEGURO. Pliza de accidentes individuales. Indemnizacin por incapacidad
permanente absoluta. Improcedencia. Padecimiento de graves lesiones que dificultan el trabajo
y que supusieron el reconocimiento de la invalidez absoluta en la jurisdiccin social, pero que
no le impiden ni potencial ni concretamente el desempeo habitual de una actividad
profesional. Informe de detectives privados acreditando la realizacin de labores como gestor
inmobiliario. Para la calificacin de la invalidez conforme al contrato de seguro se ha de estar a
lo previsto por ste y no a lo que pueda determinarse por la legislacin relativa a la Seguridad
Social.

La AP Cuenca revoca la sentencia estimatoria dictada por el juzgado de


primera instancia, desestimando ntegramente la demanda formulada en
reclamacin de indemnizacin por invalidez absoluta a cargo de pliza de
accidentes individuales.

Texto
En la ciudad de Cuenca,
a siete de febrero del ao dos mil siete
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00017/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CUENCA
Apelacin civil
Ju zgado de Primera Instancia nm. 2
de San Clemente.
Juicio ordinario nm. 99/2006
Rollo nm. 254/2006

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Ilmos Sres:
Presidente:
Sr. Daz Delgado
Magistrados:
Sr. Puente Segura
Sr. De la Fuente Honrubia
S E N T E N C I A NUM. 17/2007
Vistos en trmite de recurso de apelacin los autos de juicio ordinario nmero 99/2006
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nmero dos de los de San Clemente y su
partido, promovidos a instancia de DON Constantino , mayor de edad y provisto de D.N.I.
nmero NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Sal Jareo
Ruiz y asistido tcnicamente por el Letrado Don Angel Guijarro Charco; contra la entidad
mercantil AEGON, SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSION, S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Don Jos Luis Moya Ortz y asistida tcnicamente por el Letrado
Don Carlos Pomares Barriocanal; en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la
representacin procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada en primera
instancia, de fecha cuatro de octubre del pasado ao; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don
Puente Segura.
ANTECEDENTES DE HECHO
I
En los autos indicados al margen se dict sentencia de fecha cuatro de octubre del pasado
ao, en cuya parte dispositiva se estableca, literalmente: "Que estimando la demanda
promovida por el Procurador Sr. Jareo Ruiz, en nombre y representacin de Don Constantino
contra la mercantil Reale Vida, Compaa de Seguros y Reaseguros, S.A., en cuya posicin se
ha subrogado la mercantil Aegon, Seguros de Vida Ahorro e Inversin, debo condenar y
condeno a esta ltima a que abone a la primera la suma de 60.101,21 euros, con el inters
previsto en el artculo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el da 7-10-2.004 , as como
al pago de las costas procesales causadas".
II
Contra la anterior sentencia se preparo y despus interpuso por la representacin de la parte
demandada, recurso de apelacin en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de
providencia de fecha catorce de noviembre del pasado ao, dndose traslado a la parte
contraria para que pudiera presentar escrito de oposicin al recurso o impugnar la sentencia en
aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.
III
Con fecha uno de diciembre del pasado ao, Don Eduardo Sal Jareo Ruiz, Procurador de los
Tribunales y de Don Constantino present escrito oponindose al recurso interpuesto de
contrario y solicitando la confirmacin de la resolucin recurrida.
IVIVIV
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha diecinueve de diciembre del
pasado ao, se procedi a formar el correspondiente rollo, asignndosele el nmero del

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margen, turnndose ponencia y habindose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin
que se estimara necesaria la celebracin de vista, y sealndose para que tuviera lugar la
correspondiente deliberacin, votacin y fallo el siguiente da siete de febrero del presente ao.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los que se contienen en la resolucin recurrida.
I
Centra, a nuestro parecer muy adecuadamente, el juzgador de instancia la cuestin debatida
en esta litis, cuando, supuesta y aceptada la existencia de un contrato de seguro concertado
entre las partes, el dubium del procedimiento se limita a determinar si el riesgo objeto de
cobertura en aquel convenio ha tenido o no lugar y, en consecuencia, si procede abonar o no la
indemnizacin discutida. En este sentido, y conforme en la propia resolucin recurrida se
trascribe literalmente, el artculo 5 del condicionado especial suscrito por las partes, establece:
"A los efectos de este seguro, se entiende por invalidez absoluta y permanente la situacin
fsica irreversible provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la
voluntad del asegurado, determinante de la total ineptitud de ste para el mantenimiento
permanente de cualquier relacin laboral o actividad profesional".
Desde luego, no se ha discutido en este procedimiento que el demandante, Don Constantino ,
presenta una situacin fsica de carcter irreversible, ocasionada por enfermedad, consistente,
conforme resulta del informe pericial elaborado, en marzo de 2.006, por Don Eusebio , en:
artrosis generalizada, con espondilosis y espondiloartrosis; enfermedad reumtica crnica, con
existencia de ndulos de Haberden; estenosis de canal vertebral; hernia discal intervenida
quirrgicamente; fibrosis postquirrgica; profusiones discales mltiples; poliradiculopata
asociada a parestesias, disestesias y contracturas musculares; sndrome vertiginoso crnico;
sndrome de dolor crnico; y escoliosis dorsolumbar. No se discute tampoco que Don
Constantino obtuvo la declaracin de incapacidad permanente absoluta en sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Cuenca, despus confirmada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. Tambin es conocida y aceptada por todas
las partes, adems de por el juzgador de instancia, la doctrina establecida por la Sala Primera
del Tribunal Supremo en el sentido de que para la calificacin de la invalidez conforme al
contrato de seguro se ha de estar a lo previsto por ste y no a lo que pueda determinarse por la
legislacin relativa a la Seguridad Social (en este sentido, y entre muchas otras, STS de fecha
11/12/2.003).
II
As las cosas, radica la controversia en determinar si la enfermedad o conjunto de
enfermedades que el demandante padece determinan la total ineptitud de ste para el
mantenimiento permanente de cualquier relacin laboral o actividad profesional. El juzgador de
instancia, --debe aadirse de forma muy razonada--, considera que s. Y en cambio, este
Tribunal no participa de este mismo punto de vista.
En este sentido, en el informe pericial al que ya ms arriba se ha hecho alusin, junto a la
descripcin de los padecimientos de Don Constantino , ciertamente objetivados y que no son
aqu discutidos, se aade que la clnica padecida junto con lo efectos adversos ocasionados
por el tipo de tratamiento mdico necesario (de naturaleza paliativa) repercuten de manera muy
negativa tanto sobre la vida cotidiana del paciente, como sobre las posibilidades reales de
llevar una "aceptable vida laboral, sea sta en el trabajo que fuere". Ninguna duda cabe, desde
luego, de que los padecimientos que sufre Don Jess Luis , situados fundamentalmente en la
columna vertebral, limitan su movilidad (especialmente en flexo extensin cervical, movimientos
de rotacin y lateralizacin) y provocan dolor. En consecuencia, es obvio que su capacidad
para el satisfactorio desarrollo de actividades relativamente cotidianas est disminuida, como
sin duda lo est tambin su posibilidad de realizar actividades laborales o profesionales con
carcter permanente. Importa recordar, sin embargo, que esa limitacin, que indudablemente

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existe, no es el riesgo cuya eventual produccin se asegura en el contrato concertado entre las
partes. La asuncin de sus obligaciones convencionales por parte de la aseguradora
nicamente nacera para el caso de que apareciese acreditado que Don Constantino carece
totalmente de aptitud para el mantenimiento de esas actividades con carcter permanente. Y
no solo no se ha probado que as sea, sino que se ha acreditado, cabalmente, lo contrario.
Minimiza el juzgador de instancia el resultado de la prueba testifical protagonizada por los
investigadores privados que contrat la aseguradora y cuyo informe obra a los folios 67 y
siguientes de las actuaciones. As, se seala en la sentencia recurrida, como sin duda es cierto,
que el seguimiento realizado por stos se extiende a un perodo de tres das y que en las
fotografas y soporte videogrfico que se acompa tampoco se muestra el desempeo de una
actividad laboral. Todo eso es cierto pero lo es tambin que en el perodo de tres das al que el
informe, ratificado en el juicio por sus emisores, se refiere (29, 30 y 31 de marzo del ao 2.005)
se observa que el demandante, Don Constantino , permanece en el interior de un chalet en
cuya puerta aparece el siguiente rtulo: "Asesora Garca. Centro de reconocimiento mdico.
Prito calgrafo", por tiempos perfectamente ajustados a los que son propios de una jornada
laboral. As el da 29 de marzo, Don Constantino accede al interior de esa oficina a las 9.30
horas, abandonndolo a las 13.50, acude a recoger a un nio del colegio y regresa al despacho
a las 17 horas, saliendo poco despus del local acompaado de otra persona y recibiendo del
mismo unos papeles, regresando despus Don Constantino al despacho, saliendo nuevamente
del mismo, acompaado de otra persona, sobre las 18 horas, para regresar pocos minutos
despus, sin abandonar la oficina hasta prcticamente las 20.30. En los otros dos das,
inmediatos siguientes, con variaciones no sustanciales, reproduce Don Constantino parecidas
jornadas. Pero no es esto solo. Ha sido acreditado que una de las investigadoras privadas
ingres en el local para proponer personalmente a Don Jess Luis la realizacin de unas
actuaciones profesionales de entre las que el rtulo de la puerta anunciaba, concretamente una
pericia caligrfica, aceptando ste desempearla y manifestndole a quien crea futuro cliente,
que no poda facilitarle un presupuesto hasta tanto sta no le proporcionase los concretos
documentos respecto de los cuales la pericia propuesta habra de recaer. Y an existe un
nuevo dato, definitivo al parecer de esta Sala, cual es el hecho de que el propio Don
Constantino facilitara a la investigadora privada una tarjeta (que obra al folio 79 de las
actuaciones) en la que, bajo el membrete "Gestiones Inmobiliarias Pedroeras, S.L." y bajo el
nombre completo de Don Constantino , figura la expresin "Gestor Inmobiliario" (toda vez que
la investigadora haba mostrado tambin su voluntad de alquilar un local comercial). Don
Constantino reconoce que entreg una tarjeta de visita a la investigadora, aunque afirma que la
misma era personal y no la profesional que sta incorpor a su informe, pretendiendo que la
misma pudo haberla conseguido de la propia compaa aseguradora a la que Don Constantino
se la habra facilitado en el pasado. Sin embargo, reconocida la entrega de la tarjeta, no existe
elemento alguno que permita considerar que, en efecto, la entregada fuera otra distinta de la
que se une al informe, mxime cuando tanto significara ello como aceptar o suponer que la
investigadora privada habra cometido un delito de falso testimonio en causa civil.
Recapitulando: Don Constantino acudi durante el perodo de tres das consecutivos durante
los cuales se le realiz el seguimiento a un local en cuya puerta de entrada figura el rtulo de
diferentes actividades comerciales ofrecidas al pblico y que, evidentemente, no es su
domicilio. Permaneci en el interior de dicho establecimiento, no de un modo ocasional o breve,
sino por espacios de tiempo perfectamente compatibles con el desarrollo de una jornada
profesional ordinaria. Acept la realizacin de un trabajo profesional, precisamente coincidente
con una de las actividades que en el mencionado rtulo se ofrecen al pblico (por ms que
despus, al no volver la investigadora con la documentacin sobre la cual la pericia caligrfica
debera realizarse, no llegara a efectuarse) y entreg a esa misma investigadora, creyndola
una potencial cliente, una tarjeta profesional relativa a otro de los servicios anunciados al
pblico (gestin inmobiliaria).
En estas circunstancias, considera la Sala que, por ms que ciertamente Don Constantino se
encuentre afectado de diversas dolencias no insignificantes que limitan sus movimientos y le
provocan dolor, ello no le impide ni potencial ni concretamente el desempeo habitual de una
actividad profesional, como, en efecto, ha venido realizando y, en consecuencia, entendemos,
con ntegra estimacin del recurso interpuesto, que no se ha concretado el riesgo cuya

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eventual reparacin se garantizaba a medio del contrato de seguro controvertido, lo que


derechamente obliga, con estimacin de este recurso, a desestimar en su integridad la
demanda rectora del presente procedimiento.
III
De acuerdo con lo establecido en el artculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de
la primera instancia debern serle impuestas a la parte actora al resultar desestimadas todas
sus pretensiones. A su vez, de acuerdo con el artculo 398 del mismo texto legal, en relacin
con el anteriormente citado, no procede hacer imposicin de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin
FALLAMOS
Que debemos estimar como estimamos ntegramente el recurso de apelacin interpuesto por
Don Jos Luis Moya Ortiz, Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil AEGON,
SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSION, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nmero dos de los de San Clemente y su partido, en su juicio ordinario
nmero 99/2006, y en su virtud debemos REVOCAR como REVOCAMOS INTEGRAMENTE la
resolucin recurrida, dictando la presente, en su lugar, por cuya virtud, desestimando
ntegramente la demanda interpuesta por Don Eduardo Sal Jareo Ruiz, Procurador de los
Tribunales y de DON Constantino debemos absolver como absolvemos a la demandada de
todos los pedimentos contenidos en la demanda rectora de esta litis; todo ello, imponiendo al
demandante las costas de la primera instancia y sin hacer imposicin de las causadas como
consecuencia de esta alzada.
Cmplase lo establecido en los artculos 248.4 de la ley orgnica del poder judicial y 208.4 de
la ley de enjuiciamiento civil.
As por esta nuestra sentencia de la que se unir certificacin al rollo de Sala y otra a los autos
originales para su remisin al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIN: En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificacin de la anterior resolucin. Doy fe.

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Audiencia Provincial de A Corua, Seccin 4, Sentencia de 2 Dic.
2008, rec. 495/2008
Ponente: Fernndez-Montells Fernndez, Antonio Miguel.
N de sentencia: 534/2008
N de recurso: 495/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 301515/2008

DIVORCIO. PENSIN COMPENSATORIA. Extincin por la convivencia marital de la ex


esposa con otro hombre. PRUEBA. Ha quedado probada la certeza de una convivencia
marital de la demandada con una tercera persona en forma anloga a la matrimonial, al
concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo. Se ha
probado en virtud de los informes elaborados por un detective privado, que desarroll un
control de observacin sobre el domicilio en donde reside la esposa y lo ha ratificado en
el juicio.
La AP A Corua desestima el recurso confirmando la extincin de la pensin
compensatoria por convivencia marital de su beneficiaria con otro hombre.

Texto
En LA CORUA/A CORUA a dos de Diciembre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUA/A CORUA
SENTENCIA: 00534/2008
CORUA 10
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000495 /2008
FECHA REPARTO: 2.9.08
SENTENCIA
N 534/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Seccin Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOS LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
Vistos por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los seores que al margen se
relacionan los presentes autos de juicio MODIFICACIN MEDIDAS DEFINITIVAS N 1051/06-MJ,
sustanciado en el JUZGADO 1 INSTANCIA N 10 A CORUA, que ante la Audiencia Provincial
pendan en grado de apelacin, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE- APELADO DON
Cornelio , representado en ambas instancias por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y defendido
por el Letrado SR. CARRAL RODRGUEZ, y de otra como DEMANDADA-APELANTE DOA Mara
Inmaculada , representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. GONZLEZ-MORO MNDEZ
y defendida por el Letrado SR. PIEIRO RODRGUEZ; y como DEMANDADA REBELDE DOA Amparo;
versando los autos sobre MODIFICACIN MEDIDAS DEFINITIVAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolucin
apelada, dictada por el JUZGADO 1 INSTANCIA N 10 A CORUA, con fecha 7.5.08 . Su parte

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dispositiva literalmente dice: FALLO: Que con estimacin de la demanda de modificacin de medidas
interpuesta por la representacin procesal del actor debo acordar la extincin de las pensiones de
alimentos y la pensin compensatoria en su da establecidas a favor de la demandada Doa Mara
Inmaculada , acordando que cada parte pague sus costas procesales siendo las comunes por mitad".
SEGUNDO.- Contra la referida resolucin por DOA Mara Inmaculada , se interpuso recurso de
apelacin para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevndose los autos a este Tribunal,
pasando los autos a ponencia para resolucin.
TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNNDEZ MONTELLS Y
FERNANDEZ.

FUDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso de apelacin interpuesto por la demandada, doa Mara Inmaculada ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 10 de A Corua, que estim
la demanda de procedimiento de modificacin de medidas definitivas de divorcio instada por
don Cornelio , radica en la declaracin de extincin de la pensin compensatoria fijada en un
principio en proceso anterior de separacin matrimonial en favor de la esposa, al estimar
acreditado de la prueba practicada el Juzgador de instancia la convivencia marital de la
demandada, beneficiaria de la prestacin, con otro hombre, lo que en aplicacin de lo
dispuesto en el art. 101 del Cdigo Civil determina la extincin de la obligacin fijada en su da
a cargo del esposo. La recurrente estima que la prueba practicada, informes de detective y su
ratificacin por quien los emite en juicio, es insuficiente a los efectos pretendidos, por cuanto
considera adems que la presentacin de dos informes de detective en juicio es
extempornea, lo que alega le ha causado indefensin, y en todo caso niega que conviva
maritalmente con tercera persona, con quien admite le une una especial relacin de amistad.
SEGUNDO.- Siendo la cuestin objeto del recurso, si la convivencia marital es o no un hecho
acreditado, como causa determinante para la supresin de la pensin compensatoria. Esta
prueba viene constituida bsicamente por la declaracin del detective que ratifica sus informes
aportados a los autos. Y en modo alguno puede concluirse que, en el presente procedimiento,
se haya infringido normas y garantas procesales hasta el punto de producir indefensin a la
demandada, por haberse aportado pruebas en juicio referentes a hechos posteriores a la
presentacin de la demanda, con el fin de corroborar los hechos alegados en el escrito rector
del proceso, mxime en este tipo de procedimientos, que en el art. 752 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en su n 1 determina que los procesos a que se refiere este Ttulo se
decidirn con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con
independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en
el procedimiento.
La convivencia marital a la que se refiere la causa legal (art. 101 C.C .), es la constituida
"more uxorio", en forma anloga a la convivencia conyugal, es decir que concurra una
comunidad de vida y de intereses a la manera de unin matrimonial, es preciso pues que se
d una convivencia que rena las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el
tiempo, con la creacin de apariencia similar al conyugal. No es suficiente, por ello, la
convivencia espordica, circunstancial u ocasional, ni tampoco la simple relacin afectiva,
aunque sea prolongada en el tiempo, sino va acompaada de esa comunidad de vida, con las
notas indicadas, que permita asimilarla a la marital. Correspondiendo la carga de la prueba a
quien insta la causa de extincin, con base a las prescripciones del artculo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil .
En el caso presente se alega por el demandante que la demandada vive con otro hombre en el
que fue el domicilio conyugal, quien afirma que los vea juntos todos los das, dado que en las
proximidades tiene un negocio que regenta. Ahora bien, la prueba fundamental radica en los
informes elaborados por detective privado, que desarroll un control de observacin sobre el

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domicilio en donde reside aquella, que ratifica en juicio. De los que resulta que en las
inmediaciones del domicilio se encontraba estacionado el vehculo, Renault Laguna, matricula
F-....-FY , propiedad de don Rodolfo , en das sucesivos, concretamente el 15, 16, 17 y 21 de
febrero de 2006, bien en horas de la maana, bien en horas nocturnas, y los das 17 y 20 del
mismo mes y ao, aprecia personalmente el detective como ambos llegan juntos en el
precitado vehculo, que tras aparcarlo, suben los dos a la vivienda sobre las 21 horas. A mayor
abundamiento, se reinicia el seguimiento del detective en los primeros das de noviembre de
2006, apreciando que continua la relacin de la demandada con el mismo hombre, y presencia
personalmente el detective como salen juntos ambos de la referida vivienda, el da 6 sobre las
16,10 horas, el da siguiente a las 10,15 horas, y el da 8 sale el mismo hombre de la vivienda
a las 10,15 horas, apreciando ms tarde el detective, a las 15 horas, que el Renault Laguna
vuelve a estar estacionado en las inmediaciones del domicilio de la demandada. Dicha
situacin de estacionamiento del turismo continua el da 13 del mismo mes, a las 7,30 horas,
observando el detective como a las 9,20 horas sale la demandada del edificio donde habita,
acompaada del mismo hombre, que se introducen en el Laguna, dirigindose a A Corua. Por
ltimo, se ratifica en ulterior informe aportado en juicio, en el que aprecia a la misma pareja
el da 3 de mayo de 2008, casi dos aos despus, en una casa unifamiliar, sita en LendoLaracha, que parece ser de la propiedad del mismo hombre que utiliza el turismo Renault
Laguna C- F-....-FY .
Debe reconocerse que resulta en la mayora de las ocasiones ciertamente dificultosa la
acreditacin probatoria de la convivencia marital, dado el mbito intimo donde se
desenvuelve, por ello la misma puede inferirse no tan solo de las pruebas directas sino
tambin por la de presunciones del artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando a
partir de un hecho admitido o probado, indicios, pueda deducirse la certeza, a los efectos del
proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace
preciso y directo segn las reglas de la lgica del criterio humano.
Tales indicios antes referidos, mantenidos durante tan prolongado perodo de tiempo, con la
falta de consistencia de la versin de los hechos dada en juicio por doa Mara Inmaculada ,
admitiendo la pernocta en ocasiones en su domicilio del mismo hombre, conductor del
precitado turismo, con el que reconoce tener una relacin de amistad especial, as como sus
respuestas evasivas y la falta de proposicin de prueba para contrarrestarla, tal como
previene el artculo 386.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de acreditar el real y
efectivo domicilio de la persona que se le atribuye la relacin de convivencia marital durante
tan prolongado periodo de tiempo, que ni tan siquiera propuso su declaracin testifical en
juicio para negar tales hechos, nos conducen a la misma conclusin del Juez "a quo", la
certeza de una convivencia marital de la demandada con tercera persona en forma anloga a
la matrimonial, al concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo,
debiendo por lo tanto mantenerse la concurrencia de la causa legal alegada, y admitida en la
sentencia apelada, extintiva de la pensin compensatoria pretendida por el demandante.
TERCERO.- Procede pues desestimar el recurso de apelacin interpuesto, y confirmar la
sentencia apelada, sin hacer expresa imposicin de las costas causadas a ninguno de los
litigantes dada la materia de la que se trata.
Vistos los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin, en nombre del
Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Espaol.

FALLAMOS
Con desestimacin del recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Doa Mara
Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 10 de A
Corua, con fecha 7 de mayo de 2008 , confirmamos la precitada resolucin, sin hacer
expresa imposicin de las costas originadas en esta alzada a ninguna de las partes.
As, por esta nuestra sentencia de la que se llevar certificacin al rollo de Sala lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados
que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo
que yo el/la Secretario certifico.
PUBLICACIN: En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.

DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificacin de la anterior resolucin. Doy fe.

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Audiencia Provincial de Cdiz, Seccin 2, Sentencia de 29 Sep. 2008,
rec. 335/2008
Ponente: Alvarez-Ossorio Bentez, Margarita.
N de sentencia: 338/2008
N de recurso: 335/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 196148/2008

ARRENDAMIENTOS URBANOS. Resolucin de contrato por cesin inconsentida. Prueba,


valoracin. Se acredita la ocupacin del inmueble por el hijo de los arrendatarios, en
lugar de stos, habiendo sido notificado el requerimiento para la resolucin por la cesin
inconsentida mediante burofax que fue recogido por el hijo de los demandados y
resultando dicha cesin de la prueba testifical, del informe de un detective privado u
otras.
La AP Cdiz desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia por la que
se estima la demanda y declara resuelto el contrato de arrendamiento de vivienda por
cesin inconsentida, al resultar acreditada dicha cesin a favor de un hijo de los
arrendatarios.

Texto
En la Ciudad de Cdiz a veintinueve de septiembre de dos mil ocho
S E N T E N C I A NM. 338/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CDIZ


SECCIN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DE LA HERA OCA
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. MARGARITA LVAREZ OSSORIO BENTEZ.
D. ANTONIO MARN FERNNDEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia N. Cinco de Cdiz.
AUTOS: Juicio Ordinario N. 578/2007.
ROLLO DE APELACIN N. 335/2008.
Visto por la Seccin Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario n. 578/2007 seguido
en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Doa Claudia y Don Luis defendidos por el Letrado
Don Miguel Leo Atienza, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada Don Carlos
Francisco , representado por la Procuradora Doa Mara Fernndez Roche y defendido por la Letrado
Doa Eva Mara Utrera de la Pascua, en la instancia parte actora.

I .- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dict Sentencia el da 4 de marzo de 2008 en
el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:
" Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Da. Mara Fernndez Roche,
en nombre y representacin de D. Carlos Francisco contra D. Luis y D Claudia representados por la
Procuradora Sra. Crdenas Prez, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de la
vivienda sita en la calle DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 de Cdiz por cesin inconsentida de la

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Sra. Claudia a favor de su hijo Luis y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a
desalojar la misma en beneficio del actor con expresa imposicin de las costas procesales a la parte
demandada".
SEGUNDO.- Preparado recurso de apelacin contra la Sentencia recada por la representacin procesal
de los demandados, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte das, lo que as hizo,
dndose traslado a la parte actora, quien se opuso. Fueron emplazadas las partes por treinta das para
ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron
repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Seccin, donde se form Rollo y fue designada
Ponente, Providencia notificada a las partes, personndose en la alzada la apelada al no constar el poder
de representacin de la parte apelante.No propuesta prueba ni solicitada vista, que no se consider
necesaria, quedaron los autos pendientes de deliberacin y votacin, llevndose a cabo conforme a lo
acordado.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada D MARGARITA LVAREZ OSSORIO BENTEZ , quien
expresa el parecer del Tribunal.

II .- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representacin procesal de los
demandados, Doa Claudia y su hijo Don Luis , interesando su revocacin y el dictado de otra
que desestime ntegramente la demanda, con expresa condena en costas al actor.
El apelado por su parte solicita la desestimacin del recurso, con confirmacin de la Sentencia
de instancia e imposicin de costas a la parte demandada por su temeridad.
SEGUNDO.- Para el conocimiento del asunto debemos hacer constar, primeramente, que la
pretensin ejercitada es la de accin de resolucin de contrato de arrendamiento de vivienda,
en concreto, la sita en Cdiz en c/ DIRECCION000 n. NUM000 - NUM001 , realizada por el
propietario frente a la arrendataria, Doa Claudia , por cesin inconsentida a su hijo Don Luis ,
al amparo de los artculos 114.5 de la LAU, Texto Refundido de 1964 , aplicable al ser el
contrato de fecha 1 de enero de 1982 (en consonancia con lo dispuesto en la Disposicin
Transitoria 2 de la vigente LAU).
En segundo lugar, tenemos que destacar que, como notoriamente se pone de manifiesto por
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelacin es de los llamados de plena
jurisdiccin, permitiendo a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas,
tanto procesales como de fondo, y dentro de sta tanto la comprobacin de la adecuacin e
idoneidad de la fundamentacin jurdica que se contiene en la Resolucin recurrida como la
revisin de todas aquellas operaciones relativas a la valoracin global y conjunta de la prueba
practicada, pudiendo llegar a idnticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el
Juez a quo en la Sentencia apelada. Referente a la valoracin de la prueba testifical realizada
en la instancia debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciacin probatoria
realizada ante el Juez ante el que se ha realizado el acto solemne del juicio, pudiendo el
Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posicin, intervenir de modo directo en la actividad
probatoria y apreciar directamente su resultado, as como la forma de expresarse y conducirse
los testigos en su narracin de los hechos y la razn del conocimiento de stos, debiendo
hacer el Juez uso de su facultad de libre apreciacin o apreciacin en conciencia de las
pruebas testificales practicadas en el juicio verbal que nicamente deben ser rectificadas, ya
cuando sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio o ya cuando un detenido
y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juez
de instancia, de tal magnitud y diafanidad , que haga necesaria con criterios objetivos y sin el
riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los
autos, un cambio de la realidad fctica establecida en la Resolucin recurrida.
Decimos lo anterior porque por los recurrentes se esgrimen como motivos de impugnacin
error en la valoracin de la prueba por la Juzgadora a quo y falta de apreciacin de pruebas

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practicadas, dando su subjetiva apreciacin y valoracin.
No es hecho controvertido que Doa Claudia y su marido, Don Pedro Miguel , fallecido el 6 de
enero de 2007, eran propietarios de la vivienda sita en Puerto Real en c/ DIRECCION002 n .
NUM002 - NUM000 , Edificio DIRECCION001 , en el Polgono del Ro San Pedro, bien de
carcter ganancial, constando que la escritura pblica de adquisicin es de fecha 5 de marzo
de 2004 y no estando calificada como Vivienda de Proteccin Oficial, vivienda que haban
adquirido tras la venta de otra de la que eran propietarios en Chiclana.
Conocido por el arrendador el hecho as como afirmando que los esposos se haban trasladado
a vivir de manera habitual a referida vivienda de Puerto Real, dejando que la de Cdiz fuera
ocupada por su hijo, el codemandado, con 30 aos, autnomo econmicamente e
independiente, requiri por burofax de 26 de mayo de 2006 a los arrendatarios de resolucin
de contrato por cesin inconsentida a su hijo, invocndole que por ser su vivienda de
proteccin oficial estaba obligado a residir en ella, contentndosele el 12 de junio de 2006 por
los arrendatarios que no tena la vivienda de Puerto Real tal calificacin. Tras el fallecimiento
del arrendatario Sr. Pedro Miguel , Doa Claudia envi al arrendador carta fechada el 14 de
febrero de de 2007 participndole el hecho y su subrogacin en el contrato, presentndose la
demanda el 6 de julio posterior.
Sostiene la arrendataria que a la vivienda de Puerto Real va de vez en cuando, siendo su
vivienda habitual la de Cdiz. La Juez de instancia llega a la afirmacin de la cesin
inconsentida valorando la prueba practicada, fundamentalmente, la documental y as analiza:
burofaxes remitidos a la arrendataria a su domicilio, siempre recogidos por su hijo Luis ,
emplazamiento positivo de la mujer en Puerto Real, interrogatorio de la Sra. Claudia , quien
habita en la vivienda de Cdiz, que puesto en conexin con lo manifestado por el investigador
privado Sr. Benjamn confirma lo ratificado por el mismo: que la arrendataria no vive
habitualmente en el domicilio de Cdiz, habindose visualizado en juicio el CD de relacin
entre ambos, conexin de telfono fijo en la vivienda de su propiedad en Puerto Real y no en
la de Cdiz...
En el recurso se hace constar que la recogida de correspondencia por Luis no significa que
haya que descartar que la codemandada no viva en la vivienda, cuestionndose el informe de
investigacin aportado ya que, aunque la arrendataria afirm al investigador que viva all de
manera habitual con su marido (el que ya haba fallecido) fue por temor a sufrir un robo. Sin
embargo, la Sentencia no aprecia resquemor alguno en la recurrente, como tampoco lo
apreciamos en la alzada tras el visionado del juicio. Respecto del testimonio de Doa Edurne ,
persona que refiri al investigador antes citado que la demandada no viva en Cdiz, refiriendo
en juicio que no lo poda afirmar por motivo de que das despus de su contacto con Sr.
Benjamn acudi al domicilio de Doa Claudia a cobrar el recibo de comunidad, afirmndole la
arrendataria que sa era su habitual vivienda, hay que poner en entredicho su ltima
confesin porque, por un lado, como la propia Sra. confirm al ser interrogada, vive all pero
no es arrendataria de vivienda y, en segundo lugar, porque la finca pertenece en su totalidad
a la parte actora, no existiendo divisin horizontal y por tanto cuotas de comunidad exigibles.
Se hace hincapi en el telfono fijo por falta de cobertura en el Polgono del Ro San Pedro; sin
embargo ello no se acredita por la parte demandada fehacientemente.
Se seala que ha habido pruebas no valoradas por la Juez de instancia: en concreto, la de
tener su mdico en el ambulatorio de la calle Cervantes de Cdiz. Sin embargo, aunque ello
sea as no puede olvidarse, por un lado, que el Hospital Puerta del Mar est mucho ms cerca
de su domicilio de Puerto Real que el Hospital Universitario de dicha localidad, lo que es de
notorio conocimiento y, por otro, que Doa Claudia cuenta con la ayuda de sus hijos para su
traslado a esta capital, no solo de la de Luis que la visita de vez en cuando, teniendo medios
de transporte, sino tambin de la de su otro hijo Luis Carlos , quien manifest al ser
interrogado que el tambin habita en Polgono del Ro San Pedro. Sobre la documentacin de
su vehculo, dirigido a la direccin de Cdiz, hay que manifestar la desconexin total de la Sra.
con su automvil, no teniendo permiso de conduccin, por lo que es lgico que sea su hijo
quien la atienda por utilizar el vehculo, no desvirtuando el que mantenga cuentas en bancos
de la capital y otros porque responde a la misma filosofa. Es ms, se han aportado recibos de

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consumos de agua y electricidad para dar a entender que habita la vivienda de Cdiz; sin
embargo, todos ellos son de fechas posteriores al requerimiento de resolucin contractual a
que se ha hecho anteriormente mencin, por lo que nada demuestran, ya que a posteriori ha
podido crear una apariencia de vivir habitualmente, circunstancia que antes no exista. Es
cierto que la alegacin del investigador de que uno de los motivos del traslado es la dificulta
de la arrendataria de acceder a una vivienda situada en un tercer piso, sin ascensor, no se
prueba por la actora, ms la vivienda de Puerto Real est ubicada en planta primera,
presumiblemente con ascensor por tratarse de complejo nuevo, como es conocido.
La argumentacin vertida en el recurso de que tras el fallecimiento de su esposo Doa Claudia
est en tratos de vender la vivienda de su propiedad porque solo es propietaria de su mitad,
compartiendo con sus hijos el resto, quienes ya le han reclamado su cuota hereditaria, decae
por cuanto, como manifest su hijo Don Luis Carlos , dicha mitad la tiene su madre en
usufructo.
De ah, que la valoracin de la prueba que realiza la Juez de instancia es correcta, completada
aqu en aquellos puntos que se dicen no abordados y, por ello, que la aplicacin que realiza de
los artculos 24 de la LAU de 1964 de cesin inconsentida, en consonancia con el artculo 1145 de la misma, es procedente con el alcance que se afirma.
Por ello, que proceda la desestimacin del recuro y la confirmacin de la Sentencia de
instancia.
TERCERO.- Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, en aplicacin del artculo
398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Vistos los artculos citados, sus concordantes y dems de general aplicacin, en nombre de
S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

III .- F A L L A M O S
DESESTIMAR el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Doa Claudia y Don
Luis contra la Sentencia dictada el 4 de marzo de 2008 por la Sra. Magistrado Juez de Primera
Instancia N. Cinco de Cdiz , en el procedimiento ordinario n. 578/2007, CONFIRMANDO la
misma e imponiendo a los recurrentes las costas de la alzada.
Notifquese la presente resolucin a las partes en legal forma, hacindole saber en materia de
recursos lo establecido en la Disposicin Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .
As por esta nuestra Sentencia, juzgando
pronunciamos, mandamos y firmamos.

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definitivamente

en

segunda

instancia,

la

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Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 4, Sentencia de 31 Jul.
2008, rec. 492/2007
Ponente: Riera Fiol, Amparo.
N de sentencia: 451/2008
N de recurso: 492/2007
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 317708/2008

ARRENDAMIENTOS URBANOS. Resolucin del contrato por subarriendo inconsentido. La


vivienda arrendada ha dejado de constituir la residencia habitual de la arrendataria,
siendo habitada por su nieta y otra persona. La arrendataria slo utiliza espordicamente
la vivienda, no siendo este uso protegible. La parte actora aport informes de detectives
efectuados en tres momentos distintos que no se limitan a gestiones puntuales, y
recogen datos objetivos valorables, indicativos de que la arrendataria convive con su hija
en otra vivienda, y que la vivienda arrendada est siendo ocupada por la nieta de la
arrendataria y otra persona. Si bien el informe de detectives privados no es en s mismo
un medio de prueba a pesar de su posterior ratificacin judicial, si sirve para localizar la
fuente de prueba de la que habr de extraerse el medio probatorio que se incorpore a los
autos, se trata pues de un testimonio preconstituido sobre la base de un inters de parte
que debe contemplarse con severidad crtica y con especiales garantas.
La AP Barcelona estimando el recurso declara resuelto el contrato de arrendamiento de
vivienda por subarriendo inconsentido, condenando a su desalojo.

Texto
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil ocho
AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA
SECCIN CUARTA
ROLLO N 492/07
PROCEDIMIENTO ORDINARIO N 904/07
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N DE
S E N T E N C I A N m. 451/2008
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PREZ
D. AMPARO RIERA FIOL
D. MERCEDES HERNNDEZ RUIZ OLALDE
VISTOS, en grado de apelacin, ante la Seccin Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario n 904/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n 43 de
Barcelona, a instancia de Doa Eva , representada por el Procurador Don Jaume Castell Nadal y
asistida por el Letrado Don Pere Mercadal Ferrer, contra Doa Paula , Doa Adriana y Doa
Encarnacion , representadas por el Procurador Don Lus Garca Martnez y asistidas por el Letrado
Don Carlos Fernndez-Moreno; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelacin interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el da 16 de
marzo de 2007, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con

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desestimacin total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Castell
Nadal, en nombre y representacin de Doa Eva , y dirigida contra Doa Paula , Doa Adriana , y Doa
Encarnacion ,
DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas en este juicio, Doa Paula , Doa Adriana , y Doa
Encarnacion , de todas las pretensiones formuladas en su contra; y,
NO DEBO EFECTUAR Y NO EFECTO, una expresa imposicin en las costas de este juicio."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte actora mediante su
escrito motivado, dndose traslado a la contraria; elevndose las actuaciones a esta Audiencia
Provincial.
TERCERO.- Se seal para votacin y fallo el da 15 de abril de 2008.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,
excepto el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doa AMPARO RIERA FIOL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La actora, en su calidad de propietaria de la vivienda sita en la CALLE002 , n
NUM007 , NUM008 NUM008 , de Barcelona, ejercita accin de resolucin del contrato de
arrendamiento por causa de cesin o subarriendo inconsentido, al amparo del artculo 114, 2
y 5 , alegando en el terreno de los hechos que en el mes de abril de 2005 tuvo conocimiento
de que la arrendataria, Doa Paula , ya no reside en dicha vivienda, sino que se ha trasladado
a la CALLE003 , n NUM009 , NUM008 NUM008 , de Barcelona, donde reside junto con su hija,
mientras que en la vivienda litigiosa residen Doa Adriana , nieta de la arrendataria, y Doa
Encarnacion .
La parte demandada reconoce el contrato de arrendamiento aportado, de fecha 1 de abril de
1930, y, con carcter previo alega falta de capacidad procesal de la actora, debido a que
padece demencia senil, lo cual implica la invalidez de los apoderamientos efectuados para
promover la demanda. En cuanto al fondo del asunto niega que la arrendataria haya
abandonado definitivamente la vivienda arrendada, y que las codemandadas se hayan
convertido de forma legtima en cesionarias o subarrendatarias de la misma. Manifiesta que la
arrendataria pasa algunas temporadas en casa de su hija y de otros parientes, pero no ha
abandonado la vivienda litigiosa a favor de las codemandadas, siendo una de ellas, Doa
Adriana , su nieta, y perteneciendo al crculo ms ntimo de la familia Doa Encarnacion ,
como se desprende del hecho de que esta ltima se halla empadronada en el domicilio de la
madre de la codemandada Sra. Adriana , y de que ambas codemandadas son propietarias de
la vivienda sita en la RAMBLA001 , n NUM010 , de Barcelona, por lo que, su presencia y uso
de la vivienda, conjuntamente con la arrendataria, es legtima en su condicin de familiares
prximos, y est justificada por la atencin que precisa aqulla, dada su avanzada edad y su
ceguera casi absoluta.
El Juzgador de instancia, tras rechazar la excepcin de falta de capacidad, considera que la
prueba practicada acredita que la arrendataria demandada reside en la vivienda arrendada, y
que con ella residen su nieta, Doa Adriana , y la compaera sentimental de la misma Doa
Encarnacion , quienes son titulares por adquisicin de una vivienda sita en la Rambla del
Carmel de Barcelona, y no consta que las mismas hayan efectuado ningn acto de disposicin
de la vivienda litigiosa, ni que su estancia en la misma tenga un ttulo oneroso. Por lo cual,
concluye que no ha existido cesin o subarriendo, y que est justificada la presencia de la
nieta y su pareja en el domicilio de su abuela, dado su estado de salud, para que no se sienta
sola, y desestima la accin ejercitada, si bien, entiende que las dudas de hecho que se
suscitan, la singularidad del caso y la dificultad probatoria, justifican que no se efecte
especial imposicin de las costas.

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SEGUNDO.- La parte actora se alza frente a la sentencia dictada y alega error en la
valoracin de la prueba, afirmando que no se ha tomado en consideracin la mayor parte del
contenido de la que ha aportado, y se han extrado conclusiones inciertas y desajustadas de la
planteada de contrario, centrando los puntos de controversia del recurso en la estimacin
efectuada en dicha sentencia de que no ha existido un abandono por parte de la demandada
Doa Paula de la vivienda arrendada, y en la consideracin de que existe una relacin marital
que une a Doa Adriana con Doa Encarnacion , y que viene a justificar jurdicamente la
presencia de esta ltima en el domicilio litigioso, dando por acreditada esta relacin, sin ms,
a pesar de que ni tan solo fue invocada en el escrito de contestacin a la demanda, lo cual
supone un vicio de incongruencia.
Conviene recordar de entrada que, como se ha expuesto con reiteracin, lo que determina la
resolucin del contrato de arrendamiento es la introduccin en la vivienda o local arrendado
de una tercera persona en connivencia con el arrendatario, sin dar cumplimiento a los
requisitos que la Ley previene para su validez, siendo indiferente que la ocupacin de la finca
por el tercero tenga lugar de manera exclusiva y excluyente o compartida con el arrendatario,
es decir, es la modificacin subjetiva en la situacin arrendaticia (sustitucin de la persona del
arrendatario, introduccin compartida de un tercero o cese de un coarriendo mancomunado)
lo que opera como causa resolutoria, en tanto comporta cambios en el derecho de uso con las
obligaciones que del mismo se derivan, que no pueden hacerse sin consentimiento de la
propiedad, por ser facultades inherentes al dominio.
En definitiva, en supuestos como el presente es determinante establecer si la arrendataria
contina residiendo en la vivienda arrendada, constituyendo sta su domicilio habitual, ya que
en tal caso la convivencia de aqulla con su nieta excluira totalmente que pueda hablarse de
cesin, siquiera parcial; por el contrario, si la arrendataria ha abandonado la vivienda
mantenindose la ocupacin por parte de su nieta, debe entenderse, al haber cesado la
convivencia, que ha operado una cesin en los trminos definidos en el apartado anterior.
Adems de lo anterior, relativo a la nieta, en este caso es tambin determinante acreditar la
razn que segn la parte demandada dara derecho a la Sra. Encarnacion para residir en la
vivienda arrendada, sin que ello supusiera una introduccin de tercero.
TERCERO.- As, siendo el ncleo central de debate una cuestin de hecho, es determinante
el resultado de la prueba practicada y su valoracin. Al respecto conviene recordar que el
artculo 217.2 LEC establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga
de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, segn las normas
jurdicas a ellos aplicables, el efecto jurdico correspondiente a las pretensiones de la demanda
y de la reconvencin", y el apartado 3 dispone que "incumbe al demandado y al actor
reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurdica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior".
Tales reglas se atemperan con la doctrina de la normalidad probatoria, segn la cual el "onus
probandi" ha de distribuirse aplicando criterios prcticos, teniendo en cuenta la proximidad de
cada litigante a las fuentes de la prueba del hecho debatido, segn la naturaleza de los hechos
afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad en probar que tenga cada parte. Asimismo,
es preciso recordar que la jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones que los hechos
que sirven de base a causas resolutorias en tanto son hechos negativos o clandestinos, que
normalmente se ocultan al arrendador, son siempre de difcil comprobacin directa, por lo que
debe acudirse la mayor parte de las veces a vas indirectas o indiciarias, en definitiva, a la
prueba presuntiva del artculo 386 LEC , indicios que en cualquier caso han de ser claros y
precisos, aportando datos objetivos cuya interpretacin ms razonable los convierta, en
funcin del contexto en que aparecen, en signos inequvocos de los hechos que se pretende
demostrar, en conclusin, ser el tribunal quien a travs de la valoracin de las pruebas
directas o indirectas aportadas al juicio deber inferir su existencia y entender como
cumplidamente probada.

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CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, una nueva valoracin de
la prueba practicada en la causa, lleva a este tribunal a una conclusin distinta de la sentada
en la sentencia impugnada.
Conviene recordar que, en trminos generales, la jurisprudencia ha declarado que el informe
de detectives privados no es en s mismo un medio de prueba a pesar de la ratificacin judicial
de los firmantes del mismo, sino que sirve primordialmente al interesado para localizar la
fuente de prueba de la que habr de extraerse el medio probatorio que se incorpore a los
autos, se trata pues de un testimonio preconstituido sobre la base de un inters de parte que
debe contemplarse con severidad crtica y con especiales garantas.
En el presente caso, la parte aporta informes de detectives efectuados en tres momentos
distintos que no se limitan a gestiones puntuales, y recogen datos objetivos valorables a los
efectos pretendidos, algunos de los cuales estn reconocidos ya por las propias demandadas,
y otros vienen corroborados por la prueba testifical. El Sr. ngel Daniel manifest en el acto
del juicio que en mayo de 2005 observaron que en la vivienda litigiosa nunca se encontraba la
Sra. Paula , que no haba telfono fijo y que algunos suministros estaban a nombre de su
nieta, localizando a la arrendataria en el domicilio de su hija, en la CALLE003 , n NUM009 ,
NUM008 NUM008 , donde pudieron hablar con ella y les dijo que viva all. Para la realizacin
del segundo informe, se instal una cmara oculta en el rellano de la escalera, desde el 23 de
junio hasta el 24 de julio de 2005, y a travs del Administrador de la finca se avis a la
arrendataria de que acudiran para comprobar unas humedades, acudiendo el 37 de junio la
Sra. Paula a la vivienda acompaada de una seora, pernoctando la arrendataria en dicha
vivienda, excepto durante el fin de semana, hasta el da 8 de julio en que se recibi la visita
del Administrador, marchndose a continuacin la Sra. Paula .
La testifical, como ocurre en muchos supuestos similares, clarifica poco en este caso la
cuestin debatida. Los testigos aportados por la parte demandada se limitan a declarar que
Doa Paula y su nieta viven en la calle Santal, as Doa Luz , que afirma conocer a toda la
familia desde hace muchos aos, dice que lo sabe porque las familias se conocen de toda la
vida, sin indicar, ni se le pregunta, datos concretos del ltimo ao cuando menos. Tambin
Doa Mar Jose dice conocer a la familia porque compra en el mercado del barrio y va a su
casa a verlas, que la Sra. Paula vive en la calle Santal y que ha estado en su casa, que sabe
que necesita una asistenta que la ayude, que cuando est enferma se ha ido unos das pero
normalmente est en su casa, y que siempre va a verla a su casa, pero tampoco concreta
haber estado all los ltimos aos o meses. Don Narciso indica que conoce a Doa Paula desde
hace unos diez aos y que cuando ha visto a la abuela siempre ha sido en su casa, en la calle
Santal, cuando ha ido a cenar, sin hacer referencia alguna a la poca en que tales visitas
pudieron producirse. La Sra. Mercedes , persona que asiste a la arrendataria, dice que la
conoce desde el mes de octubre y que est con ella todo el da, y que tambin la ha atendido
en la casa de su hija, calle Francol, cuando se ha encontrado peor, sin que se intentara
siquiera que concretara los periodos en que esto ltimo pudo ocurrir.
A propuesta de la parte actora declar Don Augusto , que manifest gestionar los recibos y
coordinar las reparaciones de los problemas que puedan surgir en la finca desde finales de
2003, y corrobor que acudi a la vivienda por la cuestin de una humedad en el techo,
sabiendo que en aquel momento se estaba haciendo una filmacin. Don Ezequiel , que habita
en el piso 1 2 de la finca litigiosa, declar no saber quien es la Sra. Paula y no poder
identificarla si la ve, en cambio conoce a las codemandadas a las que ha visto en la finca. Y la
Sra. Coro informa sobre el horario laboral de Doa Adriana .
Ahora bien, en el interrogatorio practicado en el acto del juicio las tres codemandadas, aparte
de afirmar que la arrendataria habita en la calle Santal y que va y viene cuando quiere,
respondieron con evasivas, especialmente la Sra. Paula alegando no tener memoria o no
entender, ante cualquier intento de concretar los periodos en que la misma reside fuera de la
vivienda litigiosa. Si bien, la Sra. Paula reconoci que su nieta y su amiga trabajan y no
pueden ayudarla durante el horario laboral, que es habitual que pase muchas temporadas en
el domicilio de su hija, pero no sabe si pueden alargarse meses porque no cuenta los das,

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respondiendo a preguntas de su Letrado slo que vive en la casa de la calle Santal desde
hace unos 75 aos, que all tiene todos sus muebles y sus recuerdos, y que all recibe a sus
amigos cuando van, sin intentar concretar en absoluto esto ltimo.
De la misma forma, Doa Adriana indic que su abuela va y viene, entra y sale cuando quiere,
que no hay ningn tipo de rotacin y las salidas son libres, yendo con ella la persona que la
asiste cuando se traslada a otros domicilios. Afirma que es habitual que su abuela viva fuera,
pudiendo alargarse unos meses, el tiempo que ella quiere, y que durante esos periodos se
hospeda en el domicilio de la Sra. Mara Rosario o en el piso que tienen en la playa. Que su
abuela es libre de hacer lo que quiere, sin saber decir si los periodos que est fuera de casa
son o no ms largos que los que pasa en casa.
Nada aporta tampoco la declaracin de Doa Encarnacion , reiterando que la Sra. Paula est
donde quiere estar y no sabe si es ms largo el tiempo que est fuera de la casa que el que
pasa en casa, y que es el que ella quiere.
El emplazamiento de Doa Paula se efectu en el domicilio de su hija, en la CALLE003 , y si
bien se hizo constar en la diligencia que su estancia all era debida a una rotura de pelvis,
ninguna prueba se ha aportado que acredite este extremo.
Es decir, los claros indicios aportados por la parte actora no han sido mnimamente
desvirtuados por la parte demandada, a quien, como antes se ha sealado, asiste una mayor
facilidad probatoria.
QUINTO.- Todo lo anterior forma la conviccin de la Sala de que, desde ms de seis meses
antes del ejercicio de la accin, la vivienda arrendada dej de constituir la residencia habitual
de la arrendataria, siendo habitada por su nieta y la codemandada Sra. Encarnacion , y que
Doa Paula slo utiliza espordicamente dicha vivienda, no siendo el uso que efecta de la
misma aqul que merece ser protegido por la legislacin especial.
Pues, no puede olvidarse que es reiterada la jurisprudencia que declara que la escasez de
viviendas y su elevado coste determinaron que la legislacin arrendaticia urbana tuviera un
marcado carcter tuitivo de la posicin del inquilino y de su estabilidad en la vivienda, una de
cuyas concreciones es la institucin de la prrroga legal forzosa como obligacin que se
impone al arrendador, ahora bien, cuando se prueba la desaparicin de la necesidad del
inquilino, desaparece en forma correlativa la proteccin legal, y se permite al arrendador
denegar la prrroga, en los casos establecidos en el artculo 114 del TRLau, indicando la
doctrina mayoritaria que cuando la Ley habla de ocupar una vivienda arrendada se est
refiriendo al hecho de habitarla, con mayor o menor temporalidad en la estancia, pero de
modo real y efectivo como domicilio y lugar propio donde se realice el ordinario
desenvolvimiento de la vida domstica, constituyendo la utilizacin de la misma no slo un
derecho del inquilino sino tambin una obligacin que recae sobre ste.
A mayor abundamiento sealar que no ha quedado en absoluto acreditado el hecho de que
entre las codemandadas, Sra. Adriana y Sra. Encarnacion , exista la relacin sentimental o de
pareja que se recoge en la sentencia apelada, prueba cuya carga les corresponde, contndose
nicamente con la declaracin de Doa Adriana , pues el hecho de que ambas hayan adquirido
una vivienda en copropiedad, o la Sra. Encarnacion estuviera empadronada en la calle
Francol, no es concluyente al respecto, de forma que el hecho de que ocupe la vivienda
arrendada carece de justificacin a los efectos que nos ocupan.
SEXTO.- En consecuencia, procede estimar la demanda origen de las actuaciones y declarar
la resolucin del contrato de arrendamiento que une a las partes, condenando a la parte
demandada a que deje libre la vivienda litigiosa y al pago de las costas.
La estimacin del recurso conlleva que no se efecte especial imposicin de las costas
ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artculos 398 y 394 LEC .

F A L L A M O S:
Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de Doa
Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1 Instancia n 43 de Barcelona en los

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autos de Procedimiento Ordinario n 904/06 de fecha 16 de marzo de 2003, debemos revocar
y revocamos dicha sentencia, y en su lugar, estimando la demanda deducida contra Doa
Paula , Doa Adriana y Doa Encarnacion , declaramos resuelto el contrato de arrendamiento
de fecha 1 de abril de 1930, relativo a la vivienda sita en la CALLE002 , n NUM007 , NUM008
NUM008 , de Barcelona, condenando a las demandadas a devolver la posesin a la actora,
dejndola libre, vacua y expedita, con apercibimiento de lanzamiento si no lo efectan en el
plazo legal, y al pago de las costas. Todo ello sin efectuar especial imposicin de las costas de
este recurso.
Notifquese, y firme que sea esta resolucin devulvanse los autos originales al Juzgado de su
procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

PUBLICACIN.En este da, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la
anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitucin y las Leyes. DOY FE.

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Audiencia Provincial de A Corua, Seccin 4, Sentencia de 7 May.
2009, rec. 226/2009
Ponente: Seoane Spiegelberg, Jos Luis.
N de sentencia: 210/2009
N de recurso: 226/2009
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 78055/2009

PROPIEDAD INTELECTUAL. Comunicacin pblica no consentida de obras musicales. Por


una empresa de catering en un banquete. Reclamacin econmica por parte de la
Sociedad General de Autores y Editores. Se estima. De la informacin existente en
internet, y del informe de los detectives privados se acredita la existencia de difusin de
las obras musicales. Validez del precio del cubierto determinado por el perito, ante la falta
de colaboracin del demandado en la aportacin de la documentacin. ste, por facilidad
probatoria, podra haber acreditado que el precio era inferior al determinado
pericialmente. Existencia de un evidente beneficio para el demandado por la actuacin de
una orquesta, que le permite aumentar el precio del cubierto, al constituir ello un valor
aadido. Iliquidez de la deuda, alegada por el demandado. Se desestima.
La AP A Corua desestima el recurso de apelacin y confirma ntegramente la sentencia
de instancia que condena a una empresa de catering al abono de los derechos de
propiedad intelectual derivados de la comunicacin pblica de obras musicales en un
banquete.

Texto
En LA CORUA/A CORUA a siete de Mayo de dos mil nueve
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUA/A CORUA
SENTENCIA: 00210/2009
JUZGADO DE LO MERCANTIL N 1 DE A CORUA
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000226 /2009
FECHA REPARTO: 14-4-09
SENTENCIA
N 210/09
AUDIENCIA PROVINCIAL
Seccin Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOS LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNNDEZ MONTELLS Y FERNNDEZ
Vistos por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los seores que al margen se
relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO N 538/07, sustanciado en el JUZGADO DE LO
MERCANTIL N 1 DE A CORUA, que ante la Audiencia Provincial pendan en grado de apelacin,
seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES (SGAE), representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Meiln
Ramos y con la direccin del Letrado Sr. Iglesias Vzquez y de otra como DEMANDADA Y APELANTE
CATERING JOSMAGA, S.L., representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra .
Cabrera Rodrguez y con la direccin del Letrado Sr. Diz Lpez; versando los autos sobre
RECLAMACIN DE CANTIDAD POR INDEMNIZACIN.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolucin
apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N 1 DE A CORUA, con fecha 3-12-08 . Su parte
dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimo en parte la demanda deducida por la Procuradora
DOA CRISTINA MEILAN RAMOS en nombre y representacin de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y
EDITORES contra CATERING JOSMAGA, S.L., representada por la Procuradora DOA IRENE CABRERA
RODRGUEZ, y condeno a la entidad demandada a que indemnice a la actora, por la comunicacin
pblica no consentida de obras musicales con ocasin de la organizacin de banquetes en instalaciones
del Pazo de Orto (Abegondo) en el ejerci de 2007, hasta agosto, en la suma que se determinar en
ejecucin de sentencia con arreglo a las bases fijadas en el fundamento de derecho quinto de esta
sentencia; la cantidad que se determine devengar el inters legal desde la fecha de la presentacin de
la demanda y hasta la de la resolucin que la fije, a partir de la cual ser de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 576 de la LEC .
No hago especial imposicin de las costas de esta instancia a ninguna de las partes".
SEGUNDO.- Contra la referida resolucin por el demandante, se interpuso recurso de apelacin para
ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevndose los autos a este Tribunal, pasando los autos
a ponencia para resolucin.
TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOS LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideracin judicial en la alzada, en
virtud del recurso de apelacin interpuesto, radica en la accin de reclamacin de cantidad,
que es ejercitada por la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPAA (SGAE)
contra la entidad demandada CATERING JOSMAGA S.L., en tanto en cuanto la misma se
dedica a la organizacin de banquetes, bodas, reuniones y convenciones en las que se realizan
actos de comunicacin pblica de obras musicales gestionadas por la demandante, sin
satisfacer las tarifas correspondientes por la utilizacin como elementos de amenizacin en su
establecimiento de las precitadas obras. Estimada parcialmente la demanda por virtud de
sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de esta ciudad, que deja la
determinacin de las tarifas adeudas para el trmite de ejecucin de sentencia, al consistir la
determinacin del saldo deudor en una simple operacin aritmtica, contra la meritada
resolucin se interpone por la demandada el presente recurso de apelacin, el cual no ha de
ser estimado.
SEGUNDO: En primer trmino, como motivo de impugnacin de la sentencia de instancia, se
sostiene que la actora no ha justificado que la demandada realizase actos de comunicacin
pblica de las obras gestionadas por la SGAE, atribuyendo a la resolucin apelada un error en
la valoracin de la prueba practicada, motivo de impugnacin que, en modo alguno, ha de
prosperar, pues del anlisis ex novo de la actividad probatoria desplegada ante el juez a quo,
este Tribunal llega a la misma conviccin de que, en el establecimiento de la apelante, se
difunden obras que gestiona la entidad actora, lo que resulta de una pluralidad de elementos
de juicio.
En primer lugar, de la propia actividad procesal de la demandada. En efecto, en la demanda
se le atribuye la difusin de obras musicales gestionadas por la demandante y al respecto en
la contestacin la demandada, en el hecho tercero, no niega tajantemente tal afirmacin, sino
que se limita a sostener, y citamos literalmente: "Que por lo tanto, y no habiendo actividad
por parte de mi mandante hasta febrero de 2007, NO HA PODIDO REALIZAR acto de
comunicacin alguna en los trminos reclamados", pues bien la sentencia apelada slo le

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condena a partir de tal data. Es cierto que, en lugar inapropiado como es en el
encabezamiento de la contestacin y no en el apartado fctico de la misma, como sera lo
procedente, se seala que se opone "negando todos y cada uno de los hechos", pero aade
tambin, "que no sean expresamente admitidos en el presente escrito", sin que podamos
sustraernos a lo normado en el art. 405 de la LEC , segn el cual el tribunal podr considerar
el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisin tcita de los hechos que le
sean perjudiciales, y si analizamos la relacin fctica de la contestacin en la misma se viene
a sostener con exclusividad que no pudo la demandada difundir tales obras, dado que no
comenz a funcionar hasta febrero de 2007.
Pero no es este el nico elemento de juicio con el que cuenta el Tribunal para refrendar la
conclusin probatoria del juzgador a quo, sino que tenemos tambin la declaracin de la
empleada de la actora, y es sabido que la existencia de una relacin laboral con una parte no
excluye la posibilidad de que el tribunal tenga en cuenta su testimonio, mxime cuando el
mismo est avalado adems por datos que provienen de la propia contabilidad de la
demandada facilitada al perito judicial. As dicha empleada presenta una relacin de controles
llevados a efecto en dicho establecimiento desde enero a agosto de 2007, de los cuales
coincide con la contabilidad de la recurrente los eventos de fechas 19 de mayo, 30 de junio,
14 de julio y 18 de agosto de 2007, y el de 16 de junio de 2007 del informe del detective.
Tambin aparece informacin al respecto de la difusin de msica en el establecimiento de la
recurrente en internet y prensa, siendo realmente difcil de pensar que la demandada no tenga
conocimiento de tal publicidad, mxime adems cuando la msica se ha convertido en
elemento imprescindible de amenizacin de bodas como queda acreditado por elementales
mximas de experiencia derivadas de la notoriedad de los hechos, por otra parte en el informe
de los profesionales de la investigacin privada, aportado al proceso, se hace constar
expresamente, en la visita realizada el 16 de junio de 2007, que la "zona del comedor dispone
de un pequeo espacio con equipos de directo, que son utilizados por la empresa para
amenizar los bailes de bodas con orquesta, y en este da se celebra UNA BODA (es por la
noche)".
TERCERO: Se pretende desvirtuar la declaracin de la empleada de la actora, en el sentido
de que atribuye falazmente a la demandada la gestin del pazo con antelacin al mes de
febrero de 2007, pero ello ni mucho menos implica que se altere la verdad sobre la realidad
de los actos de difusin pblica de las obras musicales en los eventos organizados con
antelacin a tal data, vase en este sentido el recorte de prensa de julio de 2006, en el que se
hace constar expresamente que posteriormente un do se encarg de poner la nota musical a
la fiesta, y buena muestra de ello, es que la sentencia apelada hace referencia, y con razn, a
que la explotacin de las instalaciones del pazo para tales fines fue realizada con antelacin al
2007 por otra persona o sociedad, sin duda alguna relacionada o vinculada con los actuales
socios o administradores de la apelante.
Se cuestiona el precio del cubierto fijado ms que prudencialmente por la sentencia apelada,
no obstante la demandada propici, con su conducta obstructiva, la necesidad de acudir a tal
forma de determinacin, pues lejos de facilitar la labor al perito judicial no suministr al
mismo la documentacin requerida relativa a los presupuestos correspondientes a las facturas
de 2007, y el desglose del nmero de comensales y detalle de los servicios prestados (f 196).
En su informe el perito indica que en las facturas, en la mayora de los casos, no se explicitan
el nmero de comensales, ni el precio unitario por comensal, tampoco consta si se presta
servicio complementario al catering.
Por otra parte, de ser el precio del cubierto menor, en virtud del principio de facilidad
probatoria, que como regla de juicio se encuentra normativamente consagrado en el art.
217.7 de la LEC , fcil le hubiera sido a la demandada acreditar tal hecho.
En efecto, segn tal precepto: "para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores
de este artculo el tribunal deber de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes en el proceso", regla de flexibiliza cin de las normas
reguladoras del onus probandi, que permite la adaptacin de las mismas a las peculiaridades

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de cada supuesto enjuiciado, es decir cuando al actor le pesa una dificultad objetiva de
acreditar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado, en cambio, se halla en
inmejorable situacin para demostrar la falacia de la afirmacin fctica en la que se basa la
demanda, y no procede a desvirtuarla con los medios que se encuentra a su alcance y plena
disposicin, permite sentar una inferencia racional de que la alegacin fctica del actor es
cierta.
En este sentido, la STS de 27 de octubre de 2004 , seala que: "la doctrina de esta Sala ha
flexibilizado el rigor de la regla del art. 1214 del CC para hacer recaer las consecuencias de la
falta de prueba sobre la parte que tena ms facilidad o se hallaba en una posicin prevalerte
o ms favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente". De igual forma se expresan las
SSTS de 30 de julio de 1999, 4 de mayo de 2000 entre otras, siendo reconocida tal doctrina
en las SSTC de 7/1994, de 17 de enero, reproducida en la 116/1995, de 17 de julio .
CUARTO: No es de recibo alegar, que son los clientes los que pagan los servicios musicales,
como ha tenido ocasin de razonar este Tribunal, en su sentencia de 11 de diciembre de
2008 , ante el argumento de que no le corresponde a la entidad demandada satisfacer a las
entidades gestoras los derechos de autor sino directamente a los clientes, dado que: "La
demandada se aprovecha de la prestacin de tal servicio, que ha devenido fundamental en
todas las bodas y gran parte de eventos de otra ndole. . . Es precisamente en los locales de la
demandada en donde se realiza la comunicacin pblica de las obras protegidas, ofrece para
ello su colaboracin e infraestructuras, obtiene una ventaja econmica de la difusin de los
fonogramas, desde un doble perspectiva, facilita la contratacin y permite la prestacin de
servicios adicionales. Es obvio en tales condiciones que no se puede desvincular del pago de
las tarifas por la difusin de las obras protegidas, mxime si tampoco justifica que terceros
abonasen las mismas, y sin perjuicio en su caso de las acciones internas de repeticin que
considere oportunas.
Incluso existe una lnea jurisprudencial de la que es expresin la SAP de A Corua, seccin 6 ,
de 20 de octubre de 2004 , que establece: Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial
de Pontevedra de 28 de marzo del 2003 , an admitiendo como cierto que quienes contratan
la ambientacin musical sean los clientes del local de hostelera, "forzoso es reconocer que el
titular del establecimiento no es tan ajeno a la actuacin musical como se pretende desde el
momento en que, primero, la ejecucin de la obra musical exige la adecuacin del local,
adoptando las medidas de insonorizacin, distribucin, sonido, iluminacin..., necesarias para
posibilitar aquella actuacin; segundo, el grupo musical u orquesta de que se trate necesitan
la asistencia de los medios tcnicos y materiales (energa elctrica, instalacin de sonido...)
con los que cuenta el establecimiento y de los que se valen para el desarrollo de su actuacin;
tercero, el hecho de posibilitar la intervencin de una orquesta genera un beneficio para el
titular del local en un doble sentido, por una parte, le permite incrementar el precio de los
mens como contrapartida al ofrecimiento de un servicio aadido al del banquete, y, por otra
lado, genera la contratacin de servicios accesorios como barra libre..., al proporcionar a los
asistentes la oportunidad de prolongar su presencia en el local ms all del gape. Beneficios
que justifican la obligacin de pago que ahora se reclama". En el mismo sentido ya se ha
pronunciado esta seccin con anterioridad y lo hacen tambin, por ejemplo, la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de abril de 2003 o la de la Audiencia Provincial de A
Corua de 2 de octubre de 2002 ".
QUINTO: Se alega la violacin del principio in illiquidis non fit mora, mas tal regla ha sido
superado por la jurisprudencia (ver en tal sentido las SSTS de 1 y 2 de abril de 1997, 3 de
noviembre de 1998, 3 y 14 de diciembre de 2001, 8 de marzo y 24 de septiembre de 2002, 5
de noviembre de 2003 y 15 de junio de 2004 entre otras), siendo plenamente aplicable al
presente caso la reciente sentencia de la Sala 1 de 14 de abril de 2009 , cuando seala: "A
esta apreciacin no obsta que la concrecin del saldo distrado haya tenido lugar en el curso
del proceso en primera instancia porque la deuda ya exista en aquel momento aunque no se
hallare totalmente concretado su importe, y los actores, por consiguiente, se vieron privados
de un rendimiento de un capital fructfero, a lo que se aade la existencia de un

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comportamiento claramente obstructivo por parte de la entidad bancaria a la investigacin del
saldo, pues no slo no efectu la rendicin de cuentas que le fue solicitada, contradiciendo la
ms elemental lealtad contractual, sino que adems no facilit la documentacin ni permiti
que fuera examinada por unos expertos (consultora encargada por los actores), todo ello en
relacin con la moderna doctrina jurisprudencial relativa al criterio de la razonabilidad o no de
la oposicin (SS. 31 de mayo 2006, 8 noviembre 2007; 19 mayo, 24 julio y 11 septiembre
2008 , entre otras), que matiza la regla "in illiquidis non fit mora", mitigando la exigencia de la
liquidez, la cual, adems de carecer de soporte legal, resulta frecuentemente injusta y no da
en muchos casos (como sucede en el presente) adecuada respuesta para la satisfaccin de los
intereses en juego".
Pues bien, en el caso litigioso que analizamos, la demandada no abon la deuda que tiene con
la actora por la explotacin de los derechos de propiedad intelectual que gestiona,
aprovechndose de la comunicacin pblica de los mismos, hizo caso omiso a los
requerimientos de pago previos al proceso que le fueron efectuados, mantuvo una actitud
obstruccionista, no colabor con el perito judicial, facilitando datos que obviamente se
encuentran en su poder y plena disposicin, como nmero de comensales, precio del cubierto,
forma de contratacin con grupos musicales, lo que le hace acreedora a la imposicin, en
concepto de daos y perjuicios, de los intereses legales de demora, mnima compensacin de
los perjuicios que irrog. La no imposicin de los mismos con base en una iliquidez de la
deuda por ella misma provocada no sera, en las concretas condiciones reseadas, ni justa ni
equitativa.
SEXTO: La desestimacin del recurso de apelacin interpuesto trae consigo la preceptiva
imposicin de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en
los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

FALLAMOS
Con desestimacin del recurso de apelacin interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la
sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil N 1 de A Corua, con imposicin de
las costas procesales de la alzada a la parte apelante.
Y al Juzgado de procedencia, lbrese la certificacin correspondiente con devolucin de los
autos que remiti.
As por esta sentencia de la que se llevar certificacin al rollo de apelacin civil, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
En A Corua, a 7 de mayo de 2009.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados
que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo
que yo el/la Secretario certifico.
PUBLICACIN: En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.

DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificacin de la anterior resolucin. Doy fe.

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2.- Sentencias relativas a lmites en la actuacin profesional.

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Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 6, Sentencia de 10


Mar. 2006, rec. 226/2005
Ponente: Balibrea Prez, Mara Dolores.
N de sentencia: 219/2006
N de recurso: 226/2005
Jurisdiccin: PENAL
LA LEY 93646/2006
Supresin de la pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la profesin de detective
privado, que se haba impuesto por la comisin de un delito de descubrimiento y revelacin de
secretos
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS. Acceso a datos reservados que se
hallen en ficheros informticos. Conducta tpica. No se requiere el acceso directo y personal a
los ficheros sino que basta con tener conocimiento de los datos que guardan. Saldo de una
cuenta corriente que se considera como dato reservado de carcter personal. Subtipo
agravado por cesin a terceros. Detective privado que introduce en su informe los datos
bancarios de la persona investigada, datos que fueron utilizados por su cliente en un
procedimiento civil de deshaucio. OBRAR EN EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN OFICIO.
Inapreciacin de la eximente. Actuacin profesional que ni permite la comisin de conductas
delictivas, ni encuentra justificacin en un error de prohibicin. INHABILITACIN ESPECIAL.
Para el ejercicio de la profesin de detective privado. Supresin de la pena accesoria.

La Audiencia Provincial estima el recurso presentado contra la sentencia


del Juzgado de lo Penal n. 16 de Barcelona y suprime la pena accesoria
de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin de detective
privado, impuesta al condenado por un delito de descubrimiento y
revelacin de secretos.

Texto
En Barcelona
a 10 de Marzo de dos mil seis.
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIN SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACIN N 226/2005
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N 378/2003
JUZGADO de lo PENAL N 16 DE BARCELONA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. MIGUEL NGEL GIMENO JUBERO

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Da. M DOLORES BALIBREA PREZ


D. JORGE OBACH MARTNEZ
S E N T E N C I A N
La Seccin Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de
apelacin el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de
lo Penal nmero 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al n 378/2003, por un delito de
descubrimiento y revelacin de secretos, contra Mara Teresa, cuyas dems circunstancias
personales ya obran en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel
Mart Fonollosa y defendida por el Letrado D. Jos Rey Cadenas, actuando el Ministerio Fiscal
en el ejercicio de la acusacin pblica, estando dicho procedimiento pendiente ante esta
Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el condenado, contra la Sentencia dictada en
primera instancia de fecha 23-6-2005, y
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Da. M. DOLORES BALIBREA PREZ, quien
expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mara Teresa como autora responsable de
un delito de descubrimiento y revelacin de secretos previsto y penado en el art. 197.2 y 3 del
Cdigo Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de DOS AOS DE PRISIN y las accesorias de inhabilitacin para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin de detective privado durante la condena, con
imposicin de las costas del presente juicio".
Los HECHOS PROBADOS de dicha resolucin son los siguientes:
"La acusada Mara Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el mes de
septiembre de dos mil uno realiz diversas gestiones en su condicin de detective privado
colegiado de la entidad Ineva-Asesores, S.L., para la averiguacin de la situacin patrimonial
de Vernica, informe que proporcion a los directivos de la entidad Finques Teixidor, S.L. que
le haban encargado sus servicios a tal efecto y que sirvi de acicate para interponer demanda
de desahucio contra la Sra. Vernica respecto de una finca propiedad de la citada entidad de la
que era sta arrendataria. A tal efecto, por medios que no han quedado determinados la
acusada obtuvo el nmero de cuenta corriente que la Sra. Vernica tenia abierta en la entidad
La Caixa, en concreto en la oficina del Paseo de Juan de Borbn, 16-18 de Barcelona y
averigu, igualmente de forma que no ha quedado determinada, adems el saldo aproximado
que mantena la misma en la citada cuenta, datos reservados que incluy en su informe que
ms tarde se incorpor al procedimiento civil referido."
SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelacin que fue
admitido a trmite, dndose de l traslado a las dems partes, compareciendo el Ministerio
Fiscal que se opone y solicita la confirmacin de la sentencia dictada, y , siendo elevado a esta
Seccin de la Audiencia Provincial para su resolucin.
TERCERO.-

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En la tramitacin de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al


efecto, con excepcin del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre
esta Seccin.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTA la declaracin de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto
se tiene aqu por reproducido.
FUNDAMENTOS JURDICOS
SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente
resolucin.
PRIMERO.Se alega por el apelante, como motivos sobre los que fundamenta el recurso, infraccin de ley
por indebida aplicacin del art. 197.2 CP al no conformar el relato de hechos probados el delito
por el que se condena y por inaplicacin del art. 20.7 o subsidiariamente 14.3, ambos del
Cdigo Penal, Tambin se alega la infraccin de ley por indebida aplicacin del art 197.3 por
no concurrir el requisito de difusin revelacin o cesin a terceros de los hechos o datos
descubiertos y por indebida aplicacin del art 56 CP al haber impuesto dos penas accesorias,
cuando el precepto citado se refera a alguna y no a algunas.
El primero de los motivos, infraccin en la aplicacin del art. 197.2 CP, se desarrolla negando
que la acusada haya realizado la accin tpica prevista en la norma, en este caso concreto,
acceder a datos reservados de carcter personal o familiar y ello, se argumenta, porque tuvo
conocimiento, pero no accedi a tales datos a travs de los ficheros en los que se
almacenaban. Sigue diciendo el recurrente que es posible tener conocimiento de tales datos
sin acceder a los ficheros donde se almacenen, en cuyo caso, la accin no sera tpica porque
no est prevista exactamente en la norma y excedera del principio de taxatividad su punicin.
El argumento es ingenioso, pero parte de una premisa falsa.
La conducta que castiga la norma es acceder por cualquier medio a los datos reservados que
se hallen en ficheros o soportes informticos, etc, no, como afirma el apelante, acceder a los
citados ficheros para extraer de los mismos los datos. Es decir, el texto legal no describe un
delito de propia mano, que solo pueda realizarlo quien accede a los archivos para obtener los
datos, sino quien simplemente accede a los datos, objeto del delito, siendo el resto de la
descripcin del tipo, que se hallen en ficheros etc.. un complemento calificativo y descriptivo de
este objeto, los datos de carcter personal o familiar, que excluye aquellos que no estn
archivados de esta forma. En consecuencia, no es preciso acceder a los ficheros sino que
basta con el acceso a estos datos que es lo mismo que su conocimiento
, aunque se utilice otra persona para ello, sin perjuicio del delito que esta persona pueda
cometer con tal accin y sin perjuicio tambin de que la falta de castigo de esta persona, por la
razn que sea, suponga la atipicidad de la conducta realizada por quien accedi al
conocimiento de dichos datos.
La accin tpica, acceder, es definida por el diccionario de la RAE como tener acceso, paso o
entrada, llegar a alcanzar, lo que referido a datos equivale a conocer, averiguar. El acceso,
segn el art 197 CP, se refiere a los datos, no a los ficheros, pues no cabe otra interpretacin
sistemtica del precepto, en atencin a su estructura y redaccin, existiendo un claro
paralelismo entre la primera conducta descrita, esto es, al que, sin estar autorizado, se
apodere, utilice o modifique, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se
hallen registrados en ficheros o soportes y la segunda, que aqu nos ocupa, a quien, sin estar
autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (los datos) y a quien los altere o utilice
...

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En consecuencia, este motivo de impugnacin no puede prosperar.


Igual suerte ha de correr el siguiente, que se cifra en negar la calificacin de los datos que
fueron objeto de acceso como reservados de carcter personal o familiar.
Compartimos los argumentos del apelante por lo que se refiere al nmero de la cuenta
corriente, porque efectivamente, en nuestra sociedad, es frecuente proporcionar tal dato para
diferentes operaciones mercantiles, como domiciliar pagos o al pagar con cheques. Sin
embargo, no puede decirse lo mismo respecto del saldo de la cuenta corriente, aunque fuera
con carcter aproximado, pues revela una circunstancia de la persona, como es su capacidad
econmica, su solvencia, circunstancias que quedan incluidas dentro del mbito de la intimidad
personal y familiar, en lo que se ha dado en llamar el secreto bancario.
El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 233/2005 de 26 Sep. 2005, rec.
573/2001 (LA LEY 10079/2006) contiene la siguiente doctrina: En relacin con la inclusin de
los datos con trascendencia econmica (y, por ende, tributaria) en el mbito de intimidad
constitucionalmente protegido es doctrina consolidada de este Tribunal la de que los datos
econmicos, en principio, se incluyen en el mbito de la intimidad. As lo han puesto de relieve,
claramente, las SSTC 45/1989, de 20 de febrero (LA LEY 116976-NS/0000), FJ 9; 233/1999,
de 16 de diciembre (LA LEY 3324/2000), FJ 7; y 47/2001, de 15 de febrero (LA LEY
2145/2001), FJ 8. Sealadamente, en la citada STC 233/1999 (LA LEY 3324/2000), este
Tribunal afirm que la informacin cuya transmisin se prev en el precepto cuestionado -esto es, aqulla que tiene trascendencia tributaria-- puede incidir en la intimidad de los
ciudadanos (SSTC 110/1984 (LA LEY 13130/1994), 45/1989 (LA LEY 116976-NS/0000)),
142/1993 (LA LEY 2207-TC/1993); ATC 642/1986. Concretamente, hemos dicho qu e no hay
dudas de que, en principio, los datos relativos a la situacin econmica de una persona entran
dentro de la intimidad constitucionalmente protegida (ATC 642/1986 FJ 7). Por su parte la STC
47/2001 (LA LEY 2145/2001) seal que la resolucin de la queja enjuiciada deba partir
necesariamente del reconocimiento de que en las declaraciones del IRPF se ponen de
manifiesto datos que pertenecen a la intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos
pasivos. As lo hemos recordado en la reciente STC 233/1999, de 16 de diciembre (LA LEY
3324/2000), FJ 7, al sealar que la informacin con trascendencia tributaria puede incidir en la
intimidad de los ciudadanos (FJ 8).
En consecuencia, debe rechazarse la alegacin del recurrente sobre este punto, por lo menos
respecto del dato del saldo de la cuenta corriente.
Tambin alega el apelante la ausencia del requisito subjetivo del tipo, esto es, en perjuicio del
titular de los datos o de un tercero, argumentando que la aportacin de los datos en cuestin,
numero y saldo de la cuenta corriente, lo fue en un proceso civil para poner de manifiesto la
real situacin econmica de la demandada y propiciar una sentencia justa y que, adems,
dicha informacin era irrelevante, porque haba otros datos, como sus propiedades
inmobiliarias, que aportaban informacin en este sentido de mayor inters y fiabilidad por
proceder de un registro pblico.
El nimo de perjudicar est implcito en la actuacin realizada, habida cuenta que la acusada
saba que el encargo profesional recibido era para averiguar la real capacidad econmica de
una persona para demandarla en un pleito, siendo claro que los datos a recabar podan ayudar
a fundar una sentencia condenatoria, lo que supondra un perjuicio sin duda para la
demandada. En cualquier caso, el dato del saldo en la cuenta corriente nunca es irrelevante,
porque siempre completar el resto de los referidos.
Debemos, pues, rechazar la indebida aplicacin del art 197.2 CP que se alega por el
recurrente.
SEGUNDO.Pasando al examen del segundo motivo de impugnacin, inaplicacin del art. 20.7 del CP o,

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alternativamente, del art. 14.3 del mismo texto, hemos de rechazarlos porque la acusada no
obr en el ejercicio legtimo de un oficio, cuando conoca o deba de conocer, precisamente por
la especial preparacin que le exige su profesin de detective privado, que la actividad que
estaba realizando estaba tipificada como delito en el Cdigo Penal, en un tema, adems, tan
sensible por afectar a derechos fundamentales como es el derecho a la intimidad.
No se discuten las facultades que la Ley de Seguridad Privada reconoce a los detectives
privados, ni su profesionalidad ni el beneficio que su actividad pueda reportar en el
esclarecimiento de la verdad, pero ni la citada norma les otorga facultades diferentes a las que
pueda tener cualquier otro ciudadano, desde luego no les permite lo que les veda a otros, ni
pueden equipararse sus funciones a las que realizan los cuerpos y fuerzas de la Seguridad del
Estado, ni mucho menos les autoriza a realizar conductas que han sido tipificadas como delito.
El mismo razonamiento permite desestimar la alegacin de error de prohibicin pues la licencia
para el ejercicio de la profesin de detective exige haber obtenido la Diplomatura de
Criminologa, lo que implica unos conocimientos suficientes en el mbito del Derecho Penal
como para poder distinguir perfectamente los ilcitos penales de los que no lo son
Tambin debemos rechazar el tercer motivo de impugnacin, que versa sobre la indebida
aplicacin del art. 197.3 del CP, pues del relato de hechos que no se discute se deriva que los
datos de los que dispuso la acusada fueron cedidos a terceros como eran la persona o entidad
que encarg sus servicios profesionales, el Letrado que redact la demanda en la que se
aportan estos datos y los dems intervinientes en el proceso, que en su fase de juicio se
desarrolla en audiencia pblica, art. 138.1 LEC, es decir, con posible presencia de personas
totalmente ajenas a la titular de los datos revelados.
La cesin de la informacin obtenida sobre un dato personal de la investigada es evidente en lo
que se refiere a la entidad que encarg la investigacin y se desprende del propio informe
redactado por la acusada, lo que ya conformara el subtipo agravado aplicado, pero es que,
adems, la propia acusada reconoce que saba que la investigacin se realizaba con la
finalidad de demandar en juicio a la titular de los datos, lo que supona la prctica publicidad de
tal informacin.
Como ltimo motivo de impugnacin, se invoca por el apelante la indebida aplicacin del art 56
CP, al haberse impuesto dos penas accesorias, la inhabilitacin especial para el ejercicio del
derecho de sufragio pasivo y la inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin de
detective durante la condena, cuando el texto legal vigente en el momento de los hechos solo
estableca la posibilidad de imponer alguna de dichas penas accesorias, pero no varias y
cuando la previsin legal es de imponerse dicha pena atendiendo a la gravedad del delito,
circunstancia que no concurre en este caso por tratarse de un delito menos grave.
El motivo debe ser acogido, porque, efectivamente, no procede imponer dos penas accesorias,
de acuerdo con el anterior redactado del art. 56 CP. No obstante ello, no compartimos el criterio
del apelante de no poder ser aplicada la pena de inhabilitacin para profesin u oficio para los
delitos menos graves, con carcter general, pues no es esta conclusin la que se deriva de la
frase que recoge el texto y menciona el apelante, atendiendo a la gravedad del delito, pues
sta es una circunstancia a valorar en cada caso concreto, para determinar cualquiera de las
penas accesorias citadas, pero sin que excluya la posibilidad de su imposicin cuando el delito
por el que se condena, tiene una pena prevista de hasta cinco aos de prisin, lo que no es
precisamente una pena de corta duracin.
Lo que si debemos tener en cuenta es que el precepto invocado exige que el derecho que vaya
a ser suspendido o inhabilitado debe de haber tenido relacin directa con el delito cometido,
debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculacin, requisito que en el
presente caso no se cumple, siendo absoluto y total el silencio a este respecto, pues la
sentencia no contiene la mas mnima mencin a la extensin de la pena impuesta, lo que en
principio podra ser aceptable respecto de la pena privativa de libertad, pues se ha determinado
el mnimo previsto legalmente, pero no lo es en lo que se refiere a la pena accesoria, pues se

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han impuesto dos, cuando la norma solo autoriza a una y la relativa a la inhabilitacin del
ejercicio de la profesin de detective no esta debidamente motivada. No se argumenta la
relacin con el delito tal como exige el art. 56, lo que no puede llevar a otra conclusin que a su
supresin, mantenindose nicamente la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho
de sufragio pasivo que ha sido definida por la jurisprudencia como residual, dado el carcter
imperativo del art 56 para "alguna" de las accesorias que establece, salvo que la suprimimos, lo
que excusa de su motivacin.
En conclusin, la sentencia apelada debe ser confirmada, salvo por lo que se refiere a la pena
accesoria de inhabilitacin mencionada que se suprime.
TERCERO.Conforme a los artculos 239 y 240 de la LECrim., y por lo que respecta a las costas procesales
causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.
VISTOS los artculos mencionados y dems de general y pertinente aplicacin
FALLAMOS
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelacin interpuesto por Mara Teresa contra la
Sentencia de fecha 23-6-2005 del Juzgado de lo Penal n 16 de los de esta ciudad de
Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha
resolucin NICAMENTE PARA SUPRIMIR LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIN
ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIN DE
DETECTIVE PRIVADO,
CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de dicha resolucin y declarando de oficio las
costas procesales causadas en esta alzada.
Notifquese la presente resolucin a las partes, hacindoles saber que contra la misma no cabe
recurso ordinario alguno. Devulvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.
As por esta nuestra Sentencia, de la que se unir certificacin al rollo de su razn, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.La anterior Sentencia ha sido leda y publicada en el mismo da de su fecha por la Iltma Sra.
Magistrada Ponente, celebrando audiencia pblica, de lo que yo La Secretaria doy fe.

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Audiencia Provincial de Mlaga, Seccin 8, Sentencia de 29 May.
2009, rec. 120/2008
Ponente: Ruiz-Rico Ruiz-Morn, Julio Manuel.
N de sentencia: 314/2009
N de recurso: 120/2008
Jurisdiccin: PENAL
LA LEY 244715/2009

Autora por induccin, en un delito de revelacin de secretos cometido por funcionario de


la Tesorera, del detective privado que obtuvo de ste datos laborales sobre el individuo
que investigaba

DESCUBRIMIENTO Y REVELACIN DE SECRETOS. Funcionario de la Tesorera de la


Seguridad Social que extendi informes de vida laboral y de cotizacin sin haberlo
solicitado el interesado ni organismo oficial. Carcter reservado de los datos laborales.
Perjuicio de tercero como elemento del tipo que no exige ser abarcado por el dolo del
sujeto. Doctrina general. Extincin de responsabilidad penal de funcionario por muerte.
PARTICIPACIN. Entrega de dichos datos al codemandado, investigador privado que
actuaba en ejecucin del encargo de un despacho de abogados para realizar un informe
sobre la solvencia del ex marido de una cliente, con el que mantena diversas disputas
judiciales. Autora por induccin del detective privado, dada su aportacin a la
consecucin de los datos, pues de no haber mediado su concurso el funcionario no los
habra facilitado. Absolucin de la cliente, dado que no queda probado si fue ella o sus
abogados los que encargaron el trabajo de obtencin de los datos.
La Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso contra la sentencia absolutoria del
Juzgado de lo Penal nm. 6 de Mlaga, en el sentido de condenar a uno de los acusados
como autor por induccin de un delito de revelacin de secretos, confirmando la
absolucin de los dems acusados.

Texto
En la ciudad de Mlaga, a 29 de mayo de dos mil nueve
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MLAGA

SECCIN OCTAVA
ROLLO DE APELACIN DE PROCED IMIENTO ABREVIADO N 120/08
Juzgado de lo Penal n 6 de Mlaga
Procedimiento Abreviado n 53/06
Procede del Juzgado de Instruccin n 1 de Antequera
Diligencias Previas n 626/03
SENTENCIA N 314 /09
*****************************************
Ilustrsimos Sres.
Presidente
D. Fernando Gonzlez Zubieta
Magistrados
D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morn
D. Pedro Molero Gmez

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*****************************************
Vistos, en grado de apelacin, por la Seccin Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado n 53/06 del Juzgado de lo Penal n 6 de Mlaga, seguidos para el
enjuiciamiento de los presuntos delitos de intrusismo, infidelidad en la custodia de documentos y
revelacin de secretos contra: 1.- Fructuoso , representado por el procurador Don Jos Domingo
Corpas y defendido por el letrado Don Jos Antonio Portillo Cruz; y 2.- Lorenza , representada por el
procurador Don Luis Javier Olmedo Jimnez y defendida por la letrada Doa Roco Fernndez
Domnguez; constando en las actuaciones los datos personales de ambos encausados.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representacin que la Ley le confiere, y como acusadores
particulares: 1.- Isidro , representado por la procuradora Doa Elena Ramrez Gmez y asistido por
la letrada Doa Antonia Mateo Moreno; y 2.- la Tesorera General de la Seguridad Social, asistida por
el Letrado de la Administracin de la Seguridad Social.
Respecto del tambin acusado Leandro consta en el Rollo de Sala su fallecimiento acaecido el da 23
de julio de 2.008.
Fue designado ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morn, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que integran esta Seccin.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n 6 de Mlaga, con fecha 10 de enero de 2.008 , dict sentencia en
las diligencias reseadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Ovidio , mayor de edad
y sin antecedentes penales, en el mes de marzo o abril de dos mil dos, habiendo sido contratado como
investigador privado, que prestaba sus servicios en la agencia DEA SL, obtuvo a travs de funcionarios
de la Seguridad Social de la delegacin de la tesorera de la ciudad de Antequera, una fe de vida laboral
y datos de cobro de prestaciones de INEM de Isidro , datos que figuraban en los archivos de la citada
administracin, solicitud que realiz Fructuoso , en ejecucin del encargo recibido por los letrados de
Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales, que interesaron la obtencin de datos sobre
capacidad econmica y trabajo que realizaba, con el fin de presentar tales datos en las diligencias
previas 1056/2000 del juzgado de instruccin n 37 de Madrid en el que la defensa de Lorenza ,
pretenda impugnar los beneficios de justicia gratuita concedidos a quien fue su esposo Isidro . Las
citadas diligencias fueron remitidas al juzgado de lo penal n 17 de Madrid, procedimiento abreviado n
48/03 . La impugnacin de la justicia gratuita fue rechazada y confirmada la resolucin que la conceda".
A tal relato fctico correspondi el fallo que a continuacin se transcribe: "Que debo absolver y absuelvo
a Fructuoso , Lorenza y Leandro de los delitos que de que fueron acusados, declarando de oficio las
costas procesales causadas".
SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelacin por la representacin procesal del acusador
particular Sr. Isidro , y admitido a trmite dicho recurso se dio traslado a las dems partes del escrito de
recurso por trmino de diez das, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta
Audiencia para la resolucin que corresponda.

HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la nica salvedad de sustituir
la frase "en el mes de marzo o abril de dos mil dos, habiendo sido contratado como investigador
privado", por la siguiente: "habiendo sido contratado como investigador privado el da 20 de junio de
2.001".

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La recurrente, en el apartado primero de su escrito de recurso de apelacin
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, denuncia un presunto error en la
apreciacin de las pruebas practicadas en el plenario respecto de Leandro , funcionario de la
Tesorera General de la Seguridad Social destinado en Antequera, no resultando procedente el

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anlisis del motivo en lo relativo a la participacin de dicho acusado en los hechos que se le
imputaron, al constar en las actuaciones el fallecimiento del mismo, por lo que de haber
incurrido hipotticamente en responsabilidad criminal la misma habra quedado extinguida
conforme a lo dispuesto en el artculo 130.1 del Cdigo Penal .
Pese a ello, como quiera que la eventual responsabilidad del Sr. Fructuoso est ntimamente
ligada con la de la persona que le facilit un certificado de vida laboral y datos relativos al
cobro de prestaciones del Sr. Isidro , se ha de analizar la conducta de dicha persona que, aun
no habiendo quedado individualizada, consta que se trataba de un funcionario de la
Delegacin en Antequera de la Tesorera de la Seguridad Social, tal y como consider
acreditado la juzgadora de instancia.
Dicho funcionario innominado accedi indebidamente al sistema informtico a travs de uno
de las terminales de ordenador instaladas en la dependencia oficial y obtuvo la informacin
aludida sin causa legtima para ello, pues ni le haba sido solicitado por una autoridad
competente para formular tal peticin, ni por la persona interesada, esto es, el denunciante.
Esta conducta es subsumible en el art. 198 , en relacin con el art. 197.2 del Cdigo Penal ,
preceptos que (como seala la sentencia de la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de
Zaragoza de 26/12/02, confirmada por el T.S. en sentencia de 11/6/04), sancionan los
comportamientos denominados como espionaje informtico, es decir, las invasiones no
autorizadas en instalaciones y programas ajenos y las investigaciones de datos ajenos, que
conllevan la obtencin de datos de carcter familiar o personal, debiendo completarse la
regulacin legal con el art. 3 de la L.O. 15/99, de 13 de diciembre , de Proteccin de Datos de
Carcter Personal, que establece que por datos de carcter personal ha de entender cualquier
informacin concerniente a personas fsicas identificadas o identificables, no siendo necesario
que tales datos estn protegidos por la normativa vigente y relativa a secretos oficiales,
puesto que, de ser as, delimitara extraordinariamente el concepto y hara ilusoria la defensa
de la intimidad en cuya rbrica se incardina el precepto.
Respecto de la expresin "en perjuicio de tercero" que contiene el art. 197.2 , la sentencia del
T.S. de 18 de febrero de 1999 estableci que no supone la exigencia de un nimo o especial
intencin de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, pues aunque el perjuicio
producido por la accin tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, no tiene que ser el
nico ni el prioritario mvil de la accin, ello por el argumento sistemtico de estar situado
inmediatamente despus del tipo del art. 197.1 y por la propia relevancia constitucional del
bien jurdico lesionado por el delito, cuya proteccin penal no puede estar condicionada, so
pena de verse convertida prcticamente en ilusoria, por la improbable hiptesis de que se
acredite, en quien atente contra l, el deliberado y especial propsito de lesionarlo,
concluyendo el T.S. que estamos ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia.
En cuanto al alcance objetivo que se ha de dar a la proteccin penal de los datos reservados,
segn el T.S. debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio aadido
para que la violacin de la reserva integre el tipo, perjuicio que se produce siempre que se
trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser
inherente al mbito de su intimidad ms estricta, dicho de otro modo, un dato perteneciente
al reducto de los que, normalmente, se pretende no transcienda fuera de la esfera en que se
desenvuelve la privacidad de la persona y de su ncleo familiar.
En cuanto a si los datos laborales, entendiendo por tal todos los relativos a la vida laboral de
los sujetos, tienen tal carcter de reservado o no, la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de
2.000 seal que los informes sobre las incidencias de la vida laboral de los afiliados a la
Seguridad Social que se extraan del sistema informtico de ese organismo, suponen un
contenido que notoria e implcitamente, conlleva un carcter reservado de innecesaria
reiteracin dado que su propia naturaleza, origen y destino determina dicha consecuencia
legal, y dicha consideracin es acorde con lo dispuesto en el artculo 8 de la Directiva 95/46 /
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 .
El caso analizado por el T.S. en la aludida sentencia de 11-6- 04 es similar al que aqu nos
ocupa, en cuanto que se trataba de dos funcionarios del INEM que, aprovechando tal
condicin, y excediendo los lmites fijados y que tenan sealados para el uso de los datos de

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la Tesorera de la Seguridad Social (exceso en cuanto que afectaba a las personas situadas
fuera del mbito territorial de actuacin, y en cuanto que exceda a su mbito de actuacin,
por exceder el mbito autorizado, es decir, destinarlos a fines distintos de los procedimientos
en que se desarrollaba su actuacin, al igual que en el caso de autos), accedieron a los datos
disponibles por ellos, apoderndose de los mismos y entregndolos a terceras personas, para
su posterior utilizacin fraudulenta, es decir, con finalidad distinta de la prevista.
A supuestos similares se refiere la sentencia del T.S. de 28/6/07 .
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y entrando ya en el anlisis del recurso en lo que se refiere
a Fructuoso , se ha modificado puntualmente en relato de hechos en lo que se refiere a la
fecha que
recibi el encargo de realizar un informe sobre la solvencia econmica del Sr. Isidro
, que segn consta al folio 761 de las actuaciones fue el 20 de junio de 2.001.
Consta acreditado, y as se declara en la sentencia, que
este acusado solicit y obtuvo a travs de funcionarios de la Tesorera de la Seguridad Social
de Antequera, una fe de vida laboral y datos de cobro de prestaciones de INEM relativos al Sr.
Isidro . Queda por determinar si su conducta debe encuadrarse en el prrafo 2 del art.
197.3 , que se refiere a los que con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el prrafo anterior, o si nos
encontramos ante un supuesto de autora por induccin, como sostiene la acusacin
particular.
Desde luego, el Sr. Fructuoso era perfecto conocedor de la ilcita obtencin de los datos.
Por un lado, su afirmacin de que envi una carta a la Tesorera de la Seguridad Social y le
remitieron la informacin que solicitaba a su domicilio, adems de ser inverosmil, se ve
contradicha por la prueba documental obrante en autos que pone de manifiesto los accesos
indebidos que se produjeron desde la delegacin de Antequera de la Tesorera de la seguridad
Social, y adems, el hecho de que borrara los datos de la Delegacin que haba emitido el
informe pone de manifiesto bien a las claras que era consciente de la ilicitud de la obtencin
de los informes.
Como seala la S.T.S. de 15 de noviembre de 1.999 ,
los delitos cometidos por los funcionarios pblicos se consideran, dentro de la dogmtica
penal, como incluidos en la categora de los que se denominan especiales propios, es decir,
exigen una determinada condicin en el sujeto activo que, en principio, slo la ostentan
aquellos en quienes concurren las condiciones y circunstancias exigidas por el tipo penal,
pero cerrar toda posibilidad al castigo de las conductas de los que colaboran o coadyuvan con
el funcionario y que, en la mayora de los casos son el motivo o causa desencadenante de la
conducta delictiva, nos llevara a situaciones de impunidad que seran contrarias al principio de
justicia,
de tal modo que la participacin de un extrao en la accin delictiva de los funcionarios
pblicos es siempre posible cuando se compruebe que aqul ha sido el factor desencadenante
de la accin y se incorpora decisivamente a la causacin del delito,
segn se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia.
As ocurre precisamente en el caso que nos ocupa, en el que la aportacin del Sr. Fructuoso a
la consecucin de los objetivos prohibidos por la ley es clara y determinante de la actuacin
del funcionario pblico, que sin la solicitud del acusado no habra llevado la conducta que se
declar probada, existiendo por ello una conexin incuestionable y directa entre ambos, lo que
convierte al Sr. Fructuoso en inductor del autor material y directo, conforme al art. 28 prrafo
2 a) del Cdigo Penal .
En cuanto a la individualizacin de la pena, a la vista de la ausencia de antecedentes penales,
de la entidad de los hechos llevados a cabo y del tiempo transcurrido desde la perpetracin del
delito, se fijar en su extensin mnima, no procediendo acoger la indemnizacin que se
solicita por daos morales, al no haberse acreditado la realidad de los mismos.
TERCERO.- Respecto de la denunciada Sra. Lorenza , la apelante denuncia un supuesto error
en la apreciacin de las pruebas practicadas en el plenario e infraccin legal por inaplicacin

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del art. 418 del Cdigo Penal , o subsidiariamente del art. 197.3 de dicho texto legal,
interesando su condena en los trminos solicitados en trmite de conclusiones definitivas del
juicio celebrado en su da.
En concreto, la recurrente muestra su disconformidad con el relato de hechos probados de la
sentencia cuando afirma que fueron los letrados de la Sra. Lorenza los que encargaron a
Fructuoso la realizacin de un informe relativo a la capacidad econmica y actividad laboral
del Sr. Isidro , lo que segn el parecer de la acusacin particular apelante no es cierto, pues
fue la propia Lorenza quien de manera personal lo encomend, aseverando que tanto Alfonso
Gonzlez Choren como Francisco Ortz Ortega, abogados de la Sra. Lorenza , faltaron a la
verdad en el plenario para favorecer a dicha acusada.
Examinadas las voluminosas actuaciones de que dimana el presente Rollo se constata que el
imputado Sr. Fructuoso declar ante lo Polica (folios 15 y 16) y ratific en el Juzgado
instructor (folio 123) que tras recibir una llamada telefnica del despacho del letrado Sr.
Gonzlez Choren, sito en Madrid, se desplaz a dicha localidad y recibi de Lorenza el encargo
de que investigara la solvencia de su ex marido, con el que mantena diversas disputan
judiciales, si bien en el acto del juicio el Sr. Fructuoso se desdijo de sus anteriores
manifestaciones y atribuy el encargo del informe a los letrados del mencionado bufete. Por
su parte, la Sra. Lorenza ha manifestado invariablemente que tena encomendada la gestin
de los asuntos judiciales a sus letrados, y que por tanto desconoca quin hizo el encargo,
vindose avalada su versin por las manifestaciones en el plenario de los dos letrados a los
que la recurrente acusa de falsear la verdad.
Es conocida la doctrina jurisprudencial que, exigiendo que las pruebas se practiquen en el
plenario por exigencias del principio de inmediacin, reconoce virtualidad probatoria a las
declaraciones sumariales, en caso de contradiccin, siempre que ello se razone y justifique. En
lo que se refiere a las retractaciones de los testigos o acusados en el juicio oral, como seala
la S.T.S. de 3 de abril de 2.001 , si bien es doctrina general que las nicas pruebas aptas para
enervar la presuncin de inocencia son las practicadas en el plenario con observancia de los
principios de igualdad, publicidad, contradiccin efectiva de las partes e inmediacin del
Tribunal (S.T.C. n 41/1991 y 303/1993 , entre otras), no lo es menos que esa misma
Jurisprudencia (S.T.C. de 5 de noviembre de 1.995, 17 de diciembre de 1996 y 21 de marzo
de 1997 , entre otras) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia
para fundar su conviccin a la prueba practicada en la fase de instruccin sobre la practicada
en el acto del juicio, caso de discordancia entre ambas, siempre que aqulla sea sometida en
tal acto a contradiccin con las expresadas garantas, por traslucir una mayor verosimilitud y
fidelidad.
En el presente caso, la Juzgadora a quo fue quien percibi de manera personal y directa las
declaraciones de los acusados y testigos que depusieron en el plenario, y decidi estar a la
prueba que se produjo en su presencia, por resultarle ms creble, sin que la Sala pueda
objetar nada a la valoracin judicial efectuada, al no poderse contar en esta alzada con las
ventajas inherentes a la inmediacin, no siendo posible en tales circunstancias alcanzar una
conclusin distinta.
A ello hay que aadir que la pretensin de la recurrente choca con la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y seguida en
numerosas sentencias posteriores (entre otras las de 15/11/06, 30/1/06, 27/3/06 5/4/06),
segn la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin, contenidos
en el derecho a un proceso con todas las garantas, impone inexorablemente que toda
condena se fundamente en una actividad probatoria que el rgano judicial haya examinado
directa y personalmente y en un debate pblico en el que se respete la posibilidad de
contradiccin, por lo que, cuando la apelacin se plantee contra una Sentencia absolutoria y el
motivo de apelacin concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoracin o
ponderacin de pruebas personales de las que dependa la condena o absolucin del acusado,
resultar necesaria la celebracin de vista pblica en la segunda instancia con reproduccin de
las pruebas controvertidas para que el rgano judicial de apelacin pueda resolver tomando
un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, lo que no se ha solicitado en el caso

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de autos.
Al margen de lo anterior, an el hipottico caso de que se entendiera acreditado que fue
Lorenza quien de manera personal hizo el encargo a la agencia de detectives "DEA Detectives
Privados", ello no sera suficiente para entenderla autora del delito de revelacin que se le
atribuye. En efecto; si se examina la copia del contrato de arrendamiento de servicios que
obra al folio 761 de las actuaciones se comprueba que su objeto era que se realizaran
gestiones para averiguar la "solvencia econmica, localizacin de bienes, activos, bancos (y)
trabajos" en relacin con el Sr. Isidro , a cuyo fin la parte arrendadora proporcionaba los datos
filiatorios y fotografas del mismo, tratndose de un contrato que no contrara en absoluto la
legalidad, sin que ninguna de las pruebas practicadas apunte a que la denunciada hubiera, no
ya ordenado, sino tan siquiera sugerido, que para la consecucin de los legtimos fines que
pretenda se deba acudir a mtodos irregulares o delictivos.
Finalmente, en cuanto a la calificacin alternativa que se efecta, en base al art. 197.3 del
Cdigo Penal , es cierto que el informe elaborado por el Sr. Fructuoso se aport por la
representacin procesal de la Sra. Lorenza a las Diligencias Previas n 1.056/00 del Juzgado
de Instruccin n 37 de Madrid con la finalidad de impugnar los beneficios de la justicia
Gratuita concedidos a Isidro , pero ello no demuestra que la acusada conociera el contenido
del informe, ni la documentacin que le acompaaba, y mucho menos que tuviera conciencia
de que parte de dicha documentacin se haba obtenido de manera irregular, pues no consta
que sea experta en asuntos jurdicos y lo lgico es entender que fueron los abogados a los que
haba encomendado la defensa de sus intereses los que decidieron efectuar la impugnacin de
aquellos beneficios.
CUARTO.- En materia de costas, las de esta alzada debe ser declaradas de oficio, al no
observarse temeridad en la actuacin de la apelante y ser parcialmente estimatoria la suerte
del recuro. En cuanto a las de primera instancia, procede condenar a Fructuoso al pago de una
cuarta parte, incluidas en esta proporcin las correspondientes a la acusacin particular.
Vistos, adems de los citados, los preceptos legales de general aplicacin

FALLAMOS
Que estimando en parte el recurso de apelacin interpuesto por la procuradora Doa Elena
Ramrez Gmez, en nombre y representacin de Isidro , contra la sentencia dictada el da 10
de enero de 2.008 por el Juzgado de lo Penal n 6 de Mlaga en la causa de que dimana el
presente Rollo, revocamos parcialmente dicha resolucin, manteniendo la absolucin de
Lorenza y condenado a Fructuoso , como autor por induccin de un delito de revelacin de
secretos, a la pena de un ao de prisin con la accesoria de inhabilitacin del ejercicio del
derecho de sufragio durante el tiempo de duracin de la condena y multa de doce meses con
una cuota diaria de diez euros, condenndole igualmente al pago de una cuarta parte de las
costas de la primera instancia, incluidas en esta proporcin las correspondientes a la
acusacin particular, declarando de oficio las de esta alzada.
Notifquese esta resolucin a las partes, hacindoles saber que contra ella no cabe recurso
alguno, salvo el extraordinario de revisin..
As, por sta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

PUBLICACION.Dada, leda y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la
dictaron, estando constituidos en audiencia pblica en da de su fecha, de lo que doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de la Regin de Murcia, Sala de lo


Social, Sentencia de 16 Oct. 2006, rec. 976/2006
Ponente: Rodrguez Gmez, Manuel.
N de sentencia: 1019/2006
N de recurso: 976/2006
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 166225/2006
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIN D ELA BUENA FE CONTRACTUAL. El
trabajador durante la situacin de incapacidad temporal realiza la actividad de mediacin en la
contratacin de artistas para celebraciones, sin que interfiere ni impida su curacin, sino que es
una actividad aconsejada por los facultativos. PRUEBA. Inadmisibilidad de la prueba de
detectives privados. Medio de prueba admitido, inicialmente pero al detectar que se ha
producido una induccin al trabajador por parte de los detectives privados a la realizacin de
determinadas actividades, se decide su inadmisibilidad. Las actividades que se imputan al
trabajador en la carta de despido han sido inducidas directa o indirectamente por la propia
emppresa a travs de los detectives privados por ella contratados. Prueba viciada por lo tanto
carente de validez.

El TSJ Murcia desestima el recurso d esuplicacin interpuesto por la


empresa contra la sentencia de instancia que estim la pretensin del
trabajador declarando el despido improcedente.

Texto
En MURCIA,
a diecisis de octubre de dos mil seis
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01019/2006
ROLLO N: RSU 976/2006
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma de Murcia
formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres.
Magistrados, D. JOSE ABELLAN MURCIA y D. MANUEL RODRGUEZ GOMEZ, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin interpuesto por BANCO POPULAR ESPAOL, S.A., contra la

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sentencia numero 106/06 del Juzgado de lo Social nmero Seis de Murcia, de fecha 6 de abril
del 2006, dictada en proceso nmero 74/06, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, y
entablado por D. Carlos Manuel frente BANCO POPULAR ESPAOL, S.A. y MINISTERIO
FISCAL.
Acta como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRGUEZ GOMEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.La nica instancia del proceso en curso se inici por demanda y en el que consta sentencia, en
la que figura declarados los siguientes hechos probados: "Primero.- El actor, D. Carlos Manuel ,
mayor de edad, con D.N.l. num. NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada
empresa BANCO POPULAR ESPAOL, S.A., con una antigedad desde 01-09-76, categora
profesional de administrativo nivel 9 y salario mensual de 2.605'81 , incluida la prorrata de
pagas extraordinarias; sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno
de los trabajadores de la empresa. Segundo.- En fecha 05-01-06, la empresa demandada
notific al actor carta de despido de fecha 04-01-06 y del siguiente tenor literal: Muy seor
nuestro: Le comunicamos que se ha decidido imponerle la sancin de despido disciplinario, con
efectividad a partir del recibo de la presente, por los hechos que a continuacin se indican.
Desde el pasado da 11 de noviembre de 2.005 se encuentra usted en situacin de
Incapacidad Temporal, no habiendo prestado durante ese tiempo sus servicios en esta Entidad.
Sin embargo se ha podido constatar que, al menos los das 23, 24 y 25 de noviembre de 2.005
y los das 7 y 14 de diciembre de 2.005, usted ha seguido atendiendo personalmente su
negocio particular denominado "Espectculos Indice", dedicado a la organizacin de
espectculos, fiestas, celebraciones, etc,. Adems de lo anterior, se ha tenido conocimiento de
que, incluso en los das previos a pasar a la situacin de Incapacidad Temporal, usted ha
estado realizando , durante su jornada laboral en el Banco, actividades propias de su negocio
particular, tales como la confeccin de cartas y sobres de promocin, utilizacin de la
fotocopiadora de la oficina para fines ajenos por completo al Banco, atencin de llamadas
particulares o el envo de documentacin promocional de su negocio a los clientes de la oficina,
actividades todas ellas que le han impedido realizar adecuadamente las funciones que tiene
encomendadas. Sirva como ejemplo del gran nmero de ocasiones en las que usted ha
desarrollado este tipo de actuacin, el hecho de que el da 10 de noviembre de 2.005, a las
8:15 horas de la maana, realiz fotocopias en la oficina con fines particulares. Ambas
conductas -tanto la realizacin de actividades de carcter laboral estando imposibilitado para el
trabajo por encontrarse en situacin de Incapacidad Temporal, como el hecho de llevar a cabo
tareas propias de su negocio particular durante la jornada laboral- suponen, cada una de ellas
por s solas, un claro incumplimiento de sus obligaciones laborales y un grave abuso de la
confianza que en usted haba depositado la Empresa. Los hechos relatados son constitutivos
del incumplimiento contractual grava y culpable tipificado en el apartado d) del articulo 54.2 del
Estatuto de los Trabajadores , del que deviene la sancin de despido que ahora se le impone.
En prueba de recepcin deber firmar el duplicado del presente escrito. Atentamente. Tercero.El actor, como consecuencia de iniciar proceso de incapacidad temporal derivado de
contingencias comunes en fecha 10-11-05, con el diagnstico de "trastorno adaptativo mixto
(ansioso depresivo)", fue visto en consulta privada de psiquiatra por el Dr. D. Eloy , quien
emiti informe de 02-02- 06 en el que aconseja a actor: -No te fijes objetivos muy difciles ni
grandes responsabilidades. - Divide las grandes tareas en pequeas actividades. Establece
prioridades. -Esfurzate en estar con otra gente. Es ms conveniente que estar solo. -Participa
en actividades que te hagan sentir mejor. Haz ejercicio fsico suave, ve al cine o participa en
actos sociales. -No est contraindicado utilizar el automvil. Asimismo fue visto en consulta del
Centro de Salud Mental para Adultos de San Andrs por la Dra. D Elvira , quien emiti informe
de 30-03-06 en el que aconseja al actor: -Debe participar en actividades que le hagan sentir
mejor. -Debe realizar ejercicios fsicos suaves. -No est contraindicado utilizar el automvil.
Cuarto.- El actor, junto con su amigo D. Ignacio , ha venido llevando a cabo actividades de
mediacin en la contratacin de artistas (msicos, magos, humoristas, etc.) para celebraciones
de bodas, comuniones, cumpleaos, comidas de empresa, verbenas, etc., bajo la

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denominacin comercial de "Representaciones Artsticas Indice". Para el desempeo de dicha


actividad, que viene desarrollando desde hace varios aos y que es conocida por sus
superiores (quienes en alguna ocasin le han encargado contrataciones artsticas para
celebraciones familiares), ha utilizado ocasionalmente elementos y medios de la empresa, tales
como el telfono, el fax, la impresora y la fotocopiadora; sin que conste que ello haya interferido
en su rendimiento laboral ni que le haya sido expresamente prohibido por sus superiores;
tampoco ha sido sancionado con anterioridad al despido objeto de las presentes actuaciones
por consecuencia de tales actividades. Quinto.- La empresa demandada, en fecha que no
consta, encomend a la empresa A.G. Detectives un informe confidencial relativo a las
actividades llevadas a cabo por el actor durante la situacin de incapacidad temporal. Como
consecuencia de ello, el actor recibi una llamada telefnica de dicha empresa de detectives
privados el da 23-11-05 en la que, sin identificarse como tales, le solicitaron una cita para
llevar a cabo una posible contratacin de grupos musicales para una fiesta familiar; llevndose
a cabo la entrevista el da 24-11-05 en la Cafetera Cnsul, sita en Avda. de la Libertad de
Murcia, en la que el actor se limit a informar a los detectives sobre precios y otras condiciones
para la contratacin de artistas; recomendndoles como lugar para la celebracin de la fiesta el
Hotel La Paz, sito en carretera de Alcantarilla a Sangonera la Seca. Sexto.- Ese mismo da (2411- 05) los detectives privados (sin identificarse como tales) le solicitaron nueva cita para el d a
siguiente en el restaurante del Hotel La Paz. Cita a la que acudi el actor en compaa de su
hermano (en el que se apoyaba para ayudarse a caminar) y de amigo D. Ignacio . En dicha
ocasin, el actor no intervino en la entrevista con los detectives, la cual se llev a cabo
exclusivamente con D. Ignacio; quedando el actor sentado con su hermano en otra mesa del
restaurante. Finalmente la contratacin artstica no lleg a realizarse por ser inexistente la
precitada fiesta familiar y la intencin de contratacin por parte de los detectives privados.
Sptimo.- En fecha 30-11-05, la empresa demandada encomend a la empresa de detectives
privados Winterman Solvimar, S.A. un informe confidencial relativo a las actividades lleva as a
cabo por el actor durante la situacin de incapacidad temporal. Como consecuencia de ello, el
actor recibi una llamada telefnica de dicha empresa de detectives privados el da 07-12-05
en la que, sin identificarse como tales, le solicitaron una cita para llevar a cabo una posible
contratacin de una orquesta para una fiesta familiar (50 aniversario de boda); llevndose a
cabo la entrevista el da 24- 12-05 en el Hotel NH Amistad de Murcia, en la que el actor
prcticamente se limit a presentar a los detectives a su hermano, con quien estos
mantuvieron la entrevista sobre precios y otras condiciones para a contratacin de artistas que
finalmente no lleg a realizarse por ser inexistente la precitada fiesta familiar y la intenc in de
contratacin por parte de los detectives privados. Octavo.- En fecha 25-01-06 se celebr el
preceptivo acto conciliatorio ante el S.M.A.C., en virtud de papeleta por despido presentada el
11-01-06, que finaliz con el resultado de sin avenencia. La demanda origen de las presentes
actuaciones fue presentada el 08-02-06."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que
estimando en parte la demanda planteada por D. Carlos Manuel , contra el BANCO POPULAR
ESPANOL, S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado, condenando
a la empresa a que, a su eleccin que habr de ejercitar en el plazo de cinco das desde la
notificacin de esta sentencia, opte entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y en
idnticas condiciones que regan con anterioridad al despido, o indemnizarle en la suma de
109.444,092 ; absolvindola del resto de pedimentos deducidos en su contra.".
SEGUNDO.Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por el Letrado D. ANTONIO DIAZ
HERNANDEZ, en representacin de la parte demandada, con impugnacin de contrario de D.
Carlos Manuel , representado por D. ANTONIO CHECA DE ANDRES.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.El actor don Carlos Manuel present demanda, sobre despido con vulneracin de derechos
fundamentales, contra la empresa Banco Popular Espaol, S.A., habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, en reclamacin de que se declarase la nulidad del despido a causa de la

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mencionada violacin, o, alternativamente, su improcedencia; demanda que fue desestimada


por el Juzgado a quo en cuanto a la peticin principal y estimada respecto de la alternativa.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicacin por la parte demandada;
basado, en primer lugar, en la nulidad de actuaciones, de conformidad con el artculo 191, a)
de la Ley de Procedimiento Laboral; en segundo lugar, en la revisin de hechos probados de la
sentencia recurrida, al amparo del artculo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral; y, en
tercer lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artculo 191, c) de la Ley de
Procedimiento Laboral , por infraccin del artculo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores y la
jurisprudencia que se cita.
SEGUNDO.Respecto del primero de los motivos de recurso, se denuncia la vulneracin del artculo 24 de
la Constitucin , en relacin con el artculo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al
haberse declarado inadmisible la prueba practicada a travs de la contratacin de sendos
detective privados (folios 133 y 161 de los autos), cuya finalidad no era otra ms que acreditar
la realizacin por parte del Sr. Carlos Manuel de actividades de naturaleza laboral, mientras
permaneca en situacin de incapacidad temporal; sin embargo, tal medio de prueba es
admitido, en principio, por el Magistrado de instancia, pero, al detectar que se ha producido una
induccin por parte de los detectives privados a la realizacin de determinadas actividades por
parte del actor, decide su inadmisibilidad y continuacin, expresando las razones de tal
decisin; y, asimismo, en la sentencia se pone de manifiesto que las actividades que se
imputan al actor en la carta de despido han sido inducidas directa o indirectamente por la
propia demandada, quien encomend a dos empresas de detectives privados sendos informes
relativos a las actividades llevadas a cabo por el actor durante la situacin de incapacidad
temporal, pero, en lugar de limitarse a informar al respecto, se ha conseguido inducir a aqu l a
la realizacin de tales actividades en base a la oferta de los propios detectives privados, por lo
tanto, este medio de prueba efectuado en los trminos expresados se encuentra viciado y no
puede generar la eficacia probatoria deseada por la parte proponente del mismo; no obstante,
dicho medio es valorado por el Magistrado de instancia en relacin con otros elementos de
prueba practicados, cuando afirma que, aun cuando pudiera considerarse admisible y v lido,
del mismo "no se desprende en absoluto que el actor haya realizado durante la situaci n de
incapacidad temporal actividades incompatibles con tal situacin"; por lo que debe
desestimarse este primer motivo de recurso.
TERCERO.En cuanto al segundo motivo de recurso, se interesa por la parte recurrente la revisin de
hechos probados para que se adicione un nuevo hecho probado cuarto en el que se haga
constar que "Durante los das previos a pasar a situacin de incapacidad temporal, D. Carlos
Manuel reparti publicidad de la empresa Espectculos ndice, ofreciendo sus servicios para
organizar eventos en las Navidades del ao 2005. En dicha publicidad nicamente figuraba el
nombre del Sr. Carlos Manuel como persona de contacto y su nmero de telfono mvil", lo
que se sustenta en los documentos citados en el escrito de recurso; revisin fctica que se
considera innecesaria, pues ya consta en el hecho probado cuarto la actividad desarrollada en
tal sentido por parte del actor, por lo que el hecho de repartir publicidad con su propio nombre,
no viene sino a especificar una labor que ya viene recogida en el relato efectuado por el
Magistrado de instancia; por lo que debe rechazarse este segundo motivo de recurso.
CUARTO.Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infraccin del artculo 54.2, d) del Estatuto
de los Trabajadores y la jurisprudencia que se cita; denuncia normativa que no puede
prosperar ya que en modo alguno se ha acreditado que el actor hubiese transgredido la buena
fe contractual ni hubiese abusado de la confianza de la empresa en el desempeo del trabajo,
ya que tal como consta en hechos probados, por un lado, la actividad desarrollada por aqul en
situacin de incapacidad temporal, como era la de mediacin en la contratacin de artistas para
celebraciones, no interfiere ni impide su curacin, antes al contrario tal actividad de

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comunicacin le es aconsejada por los facultativos, teniendo declarado esta Sala, de forma
reiterada, que "elementales pautas de conducta imponen al productor la obligaci n de cuidar el
curso de la enfermedad y puesto que se encuentra en situacin de incapacidad temporal para
trabajar, debe de abstenerse de desarrollar cualquier otra que sea incompatible con la
enfermedad que determin su incapacidad temporal, pues si el impedimento ha cesado est
obligado a ponerse a disposicin de la empresa, y lo contrario supone una transgresin de la
buena fe contractual, dejando de cumplir de cumplir con las reglas de la buena fe y diligencia,
lo que supondra un incumplimiento contractual grave, de conformidad con el artculo 54.2, d)
del Estatuto de los Trabajadores " (sentencia de 25 de abril de 2006 , n 457), pero, en el caso
que nos ocupa, no consta acreditado que la actividad desarrollada por el trabajador sea
incompatible con la enfermedad determinante de su incapacidad temporal, pues, como se ha
indicado, es aconsejable dicha actividad para la buena evolucin de aqulla, como as se
desprende de los informes mdicos recogidos en el hecho probado tercero de la sentencia
recurrida.
Y, por otro lado, la actividad de mediacin mencionada era conocida por la empresa, sin que
ello haya interferido su rendimiento laboral, ni le haya sido prohibido expresamente por sus
superiores, ni se la ha sancionado, por lo que se trata, en todo caso, de una actividad del actor
perfectamente aceptada por la empresa (hecho probado cuarto), por tanto, tolerada y que
nunca puede dar lugar a la imposicin de la sancin de despido en este momento y en tales
condiciones.
Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmndose la sentencia
recurrida, con imposicin a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de
conformidad con el artculo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, fijndose en 200 euros el
importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.
FALLO
En atencin a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le
confiere la Constitucin, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicacin interpuesto por BANCO POPULAR ESPAOL, S.A.,
contra la sentencia numero 106/06 del Juzgado de lo Social nmero Seis de Murcia, de fecha 6
de abril del 2006 , dictada en proceso nmero 74/06, sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, y
entablado por D. Carlos Manuel frente BANCO POPULAR ESPAOL, S.A. y MINISTERIO
FISCAL, y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia, con imposicin a la
parte recurrente de las costas procesales del recurso, f ijndose en 200 euros el importe de los
honorarios del Letrado de la parte contraria.
Dese a los depsitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de
Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina ante la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deber prepararse por escrito firmado
por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 das hbiles
siguientes al de su notificacin.
Adems, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deber acompaar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depsitos y
Consignaciones abierta en el BANESTO, cuenta nmero: 3104.0000.66.0976.06, a nombre de
esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el
capital-coste de una pensin de Seguridad Social, el ingreso de ste habr de hacerlo en la
Tesorera General de la Seguridad Social y una vez se determine por stos su importe, lo que
se le comunicar por esta Sala.

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El recurrente deber acreditar mediante resguardo entregado en la Secretara de la Sala de lo


Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personacin, la consignacin de un depsito de
300'51 euros en la entidad de crdito BANESTO c/c. 2410-4043-00-0976-06 Madrid, Sala
Social del Tribunal Supremo.
Estn exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Pblicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razn a su condicin de
trabajador o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos),
aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una
prestacin de Seguridad Social de pago peridico, al anunciar el recurso deber acompaar
certificacin acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguir
puntualmente mientras dure su tramitacin.
Una vez firme lo acordado, devulvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para
el oportuno cumplimiento.
As, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACIN: En la misma fecha fue leda y publicada la anterior resolucin por el Ilmo. Sr/a.
Magistrado que la dict, celebrando Audiencia Pblica. Doy fe.
DILIGENCIA:
Seguidamente se procede a cumplimentar la notificacin de la anterior resolucin. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social,


Seccin 2, Sentencia de 27 Jun. 2007, rec. 2233/2007
Ponente: Garca Alarcn, Mara Virginia.
N de sentencia: 578/2007
N de recurso: 2233/2007
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 157320/2007
DESPIDO DISCIPLINARIO. TRANSGRESIN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL. Despido
improcedente. Trabajador que constituye otra empresa con el mismo objeto que la empresa
para la que presta servicios. No se acredita competencia desleal ni el uso de los medios
puestos a disposicin por la empresa para realizar gestiones para su propia empresa.
PRESCRIPCIN. Faltas de asistencia y dems imputaciones prescritas. Transcurren ms de
60 das desde que la empresa tiene pleno conocimiento de los hechos hasta el despido. No
cabe considerar vulnerado el pacto de exclusividad al no ser compensada econmicamente la
exclusividad. No se han cobrado gastos indebidos de la empresa. Vulneracin del derecho a la
intimidad. No existe fundamento que justifique la utilizacin de un detective privado para
controlar la actividad del trabajador que realizaba el trabajo desde el domicilio. No cabe
considerar otros motivos de despido distintos a los alegados en la carta de despido, sin que
quepa declara la nulidad de la sentencia.

El TSJ Madrid estima el recurso de suplicacin interpuesto por el


trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nm. 30 de
Madrid que desestim su pretensin y declara el despido improcedente.

Texto
En Madrid,
a veintisiete de junio de dos mil siete
RSU 0002233/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00578/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIN 002 (C/ GENERAL MARTNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2007 0021620, MODELO: 46050
TIPO Y N DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002233 /2007
Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS
Recurrente/s: Augusto

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Recurrido/s: ARMSTRONG DLW IBERICA SA


JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA
0000697 /2006
Sentencia nmero: 578/2007-M
256907
Ilma. Sra. DOA M. VIRGINIA GARCA ALARCN
PRESIDENTA
Ilma. Sra. DOA M. ROSARIO GARCA LVAREZ
Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Seccin Segunda, compuesta
por los Ilmos. Srs. citados
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A:
En el recurso de suplicacin nmero 2233/07 interpuesto por DON Augusto , frente a la
sentencia nmero 31/07, dictada por el Juzgado de lo Social nmero Treinta de los de Madrid,
el da 5 de febrero de 2007, en los autos nmero 697/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doa M.
VIRGINIA GARCA ALARCN.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.Segn consta en autos, se present demanda por DON Augusto , por despido, contra
ARMSTRONG DLW IBRICA, S.A. y en su da se dict la sentencia que ahora se recurre, que
en su parte dispositiva dice:
"Que desestimando en su totalidad la excepcin de prescripcin as como la demanda
interpuesta por Augusto como parte actora contra ARMSTRONG DLW IBERICA SA declaro la
procedencia del despido y extinguida la relacin laboral con efectos de la fecha de produccin
el mismo, sin derecho a salarios de tramitacin ni a indemnizacin alguna.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 150 LEC y 270 LOPJ notifquese la presente resolucin
al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorera General de la Seguridad Social a los
efectos que pudieran desprenderse de lo consignado en el Fundamento Jurdico quinto de la
presente resolucin en relacin con los hechos probados."
SEGUNDO.En dicha resolucin se declaran probados los siguientes hechos:
"1.- A) La parte actora, Augusto , ha prestado servicios a la demandada, que comercializa en
Espaa los productos de su empresa matriz alemana DLW (objeto social estatutario, folio 79
documental actor), y en concreto suelo para construccin de oficinas y viviendas, y en concreto
el denominado suelo tcnico -suelo especial de oficinas, destinado a permitir los diversos usos

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y aplicaciones necesarias, as como a soportar las conducciones precisas, de coste elevado y


muy superior al habitual en construccin, segn se explic con exhaustividad en el acto de
juicio durante las alegaciones y la testifical por ambas partes- como delegado comercial, desde
20.1.1998, con salario anual total por todos los conceptos de 64.735,76 euros (45.179,96 euros
anuales como salario fijo, distribuido en catorce pagas, m s 2000 euros como aportacin a plan
de pensiones. incluido y prorrateado en nmina, y 8.777,90 euros percibidos en los primeros
seis meses de 2006, lo que supone un total de 17.555,80 al ao como salario variable o bonus
de productividad concepto que se fija segn objetivos anuales, en funcin de cifra de ventas de
la zona, cifra de ventas de la filial en Espaa, relacin costes cifra de ventas, ventas de textil,
segn el desglose fijado en el documento de establecimiento inicial de dicho complemento, al
f/31 de la documental del demandante, sin perjuicio de la actualizacin posterior que se ha ido
produciendo en las cuantas a percibir.
B) El actor ha dispuesto, por otra parte, de un coche de empresa (contratado por leasing o
arrendamiento financiero por la demandada, para su utilizacin nominativa por el actor, con
unas cuotas de arrendamiento de 436,19 euros mensuales, ms 117,35 euros mes por cuota
de servicios) (doc. 31 empresa, Pg. 19 de su documental) y de un telfono mvil facilitado por
la empresa para su labor de agente de ventas (que devolvi a su cese, como la tarjeta de
crdito facilitada por la empresa, doc. 9 actor, si bien sobre la trascendencia del uso de dicha
tarjeta a efectos salariales no se ha suscitado controversia) e igualmente utilizaba tanto desde
su domicilio como desde el centro de trabajo una tarifa plana de acceso a Internet establecida
por la empresa, como se ha reconocido de contrario.
2.- A)El contrato de trabajo se formaliz por escrito -doc. 1 actor, por reproducidoconcertndose ocupacin exclusiva -clusula octava -, y que en el sueldo se consideran
remunerados todos los servicios propios de la uncin, incluso cuando signifiquen trabajos
adicionales a prestar", as como deber de confidencialidad, "el delegado se compromete a
guardar secreto de todos los negocios de la sociedad" incluso tras la fina lizacin del contrato
de trabajo.
B) El contrato fue seguido de una adenda de fecha 2.11.2000, igualmente por reproducida doc. 2 actor-, que deja en vigor expresamente los extremos no rectificados en ella -clusula
cuarta-, y en la que se establece -estipulacin primera - que el lugar de prestacin de servicios
ser el domicilio particular del actor, sin perjuicio de los desplazamientos que sean necesarios,
pactndose que la empresa ha de poner a disposicin del actor un documento de control de la
actividad laboral en el que conste la clase y tiempo de trabajo, si bien dicho extremo vena
siendo dilatado por el actor y hubo de ser objeto de expresos requerimientos al efecto (doc. 77
y 80 empresa), que no enviaba los informes y reportes solicitados y fijados en el anexo a su
contrato de trabajo al pasar a prestar trabajo a domicilio.
3.- En fecha de 20.6.2006 fue despedido el actor por la demandada de forma escrita, por
reproducida no obstante el extracto que de la misma se efecta a continuacin, alegando en
dicha carta que el demandante se ha venido dedicando a actividades lucrativas por cuenta
propia o de terceros sin prestar trabajo para la empresa en dicho tiempo, utilizando los medios
y los conocimientos adquiridos durante su prestacin, lo que se materializa, siempre segn la
carta de despido, en los siguientes extremos:
I.- Haber constituido junto con otro socio al 50% una sociedad denominada ACCESS FLOOR
CRESPI SL. (denominada CRESPI en lo sucesivo), dedicada al mismo sector "de actividad que
la mayora de los clientes de la empresa, es decir, fabricacin e instalacin de suelo tcnico,
concediendo a la empresa citada trato de favor y en concreto, mediante compras hechas por un
intermediario, REPSAL SL, as, en una gran operacin de suelo para la sede del grupo
Telefnica en Las Tablas, Madrid, gracias al conocimiento de datos confidenciales, pudo
colocar a CRESPI en posicin de ventaja al conocer los datos y mejorar as otras ofertas, de
modo que CRESPI se adjudic ms de 150.000 metros cuadrados de suelo tcnico.
I- Dirige y administra directamente los intereses de su sociedad, acudiendo con asiduidad a las
instalaciones de ACCESS FLOOR en Burriana 66 Madrid, en la que ha sido constatada su

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presencia en los das 8, 9, 13, 14, 15 de marzo, 6 abril, 8, 30 y 31 de mayo, todos de 2006, en
violacin del pacto de dedicacin exclusiva.
III.- Los das citados, y adems los das 1, 2 y 3 de febrero 2006 y el 10 de abril del mismo ao
constituyen ausencias injustificadas. El 3 de abril se le requiri para que visitara a un cliente en
Mlaga los das 5 6 de abril y se neg alegando que se tena que desplazar a El Corte Ingls
de Cceres, y sin embargo estuvo en las oficinas de CRESPI;
IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, as los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde sta a los restaurantes bancos y dems gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehculo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, en los das antes sealados -ms el 29
de mayo, no mencionado en la primera ocasin, menos el 2 de febrero-, haciendo constar
adems los consumos de combustible en las liquidaciones de gastos que ha presentado a
Armstrong, as como el 10 de marzo que se desplaz a la obra de CRESPI a la obra de
Telefnica en Las Tablas; tambin ha utilizado el mvil num. 607790390, incluyndose en las
facturas del mismo las llamadas a Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta como
delegacin en Espaa. Tambin ha liquidado consumiciones con la Administradora de REPSAL
SL los jueves 2 y 23 de febrero de 2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur., respectivamente, y
el 7.2.2006 por importe de 161,22 Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones a clientes que no
se corresponden con la realidad como el 1.2.2006 que supuestamente invit a comer a Jose
Francisco de la empresa cliente de Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que invit a una
seora con la que sali de las oficinas de CRESPI, retornando despus ambos a dicha
empresa tras la comida.
V- Lo anterior considera que constituye las siguientes faltas:
a)incumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe contractual, con abuso de la confianza
depositada por la empresa;
b) ausencias injustificadas del puesto de trabajo
c) utilizacin de recursos de la empresa con fines ajenos a la misma
d) violacin del pacto de exclusividad
e) violacin del secreto profesional de confidencialidad
f) violacin del cdigo de conducta profesional de la empresa, incurriendo en un conflicto de
intereses expresamente prohibido por el mismo.
3.- Con fecha 23.1.2001 el hoy actor constituye, con otra persona, al 50% de su capital social
cada uno de ellos, y designndose ambos administradores solidarios, FINUPE ESPANA SL,
con un capital social de 8.414 euros, sociedad cuyo objeto es la comercializacin de productos
destinados a la ejecucin de obras y edificaciones, entre otros fines, Art. 2 de sus Estatutos
(doc. 54 actor, por reproducido) y que llevaba la representacin en Espaa de los productos de
a empresa portuguesa FINUPE, siendo D. Ramn quien llevaba las relaciones con la empresa
principal portuguesa y la direccin de las obras y el Sr. Augusto la distribucin y la agencia de
tales productos en Espaa, como expres el testigo Sr. Jose Enrique , confirmando que en
ocasiones llegaron a mejorar precios y pedidos de Armstrong asumindolos directamente,
ratificando igualmente otro testigo, el Sr. Eusebio quien fuera empleado de CRESPI que los
dos socios, Augusto y Ramn , llevaban conjuntamente la empresa, encargndose el Sr.
Augusto de las obras, y el demandante la parte comercial. El 3.2.2005 el demandante
comparece en su calidad de administrador solidario y otorga escritura de cambio de
denominacin social a ACCES FLOORS CRESPI SL y cambia su domicilio a Burriana 66
Madrid. La mencin social respectiva corresponde a la sociedad cuyos productos -de suelos
para construccin y en concreto suelo tcnico, como la hoy demandada, segn acredita la

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testifical practicada- comercializan por medio de esta sociedad sucesivamente, la primera de


ellas FINUPE portuguesa y la segunda CRESPI italiana. La sociedad no tiene empleados,
declara como actividad intermediarios comercio y en sus cuentas anuales (f/178 y ss , en la
documental de la demandada) arroja beneficios derivados de la mediacin mercantil, sin
actividad de contratacin o instalacin propia el actor no comunic en momento alguno a la
empresa para la que trabajaba su participacin societaria, condicin de administrador, relacin
comercial propia y actividad personal en estas empresas, tanto la que constituye como las
matrices portuguesa e italiana, como tampoco su relacin con la empresa REPSAL a la que se
har mencin separada ms adelante.
4.- En las fechas indicadas en la carta de despido, el actor fue sometido un seguimiento por
detectives (primer informe de 24.2.2006 y ampliaciones sucesivas de 3.4.06, 8.5.06, 7.6.06,
todos ellos obrantes a los folios 113-170 de la documental de la demandada y por
reproducidos), tras conocerse que poda estar haciendo competencia a la empresa,
comprobndose que acuda regularmente a la sede de otra empresa, de la que es
administrador solidario, ACCES FLOORS CRESPI, antes FINUPE ESPAA (ya que en 2005
paso, de comercializar productos de un fabricante portugus FINUPE a los de CRESPI en
Italia, como ratific el testigo aportado por la demandada que en su momento estableci la
relacin comercial con la empresa portuguesa). La empresa CRESPI fabrica y comercializa
componentes de suelos para oficinas y empresas, como la hoy demandada. El demandante ha
venido participando simultneamente por medio de esa otra empresa, CRESPI, como titular, y
de la empresa demandada, ARMSTRONG, en ofertas y concursos de obras para a
adjudicacin de suelo tcnico, entre ellos de modo ms significado el citado de Las Tablas en
Madrid destinado al Grupo Telefnica, conceptuado pacficamente por ambas partes como uno
de los mayores concursos de suelo tcnico de oficinas celebrados hasta el momento dentro y
fuera de nuestro pas, en el que se adjudicaron finalmente suelo de oficinas tanto la empresa
hoy demandada -por la mediacin comercial del propio actor, que ofertaba en nombre de la
demandada en su calidad de delegado comercial de sta- como la empresa de la que es
cotitular el demandante. Este realiz a tal efecto en la obra de referencia gestiones para
obtener dicha adjudicacin, tanto las obtenidas por la empresa hoy demandada, como otras, y
en concreto las que menciona la carta de despido, para la adjudicacin de suelo a favor de la
empresa de la que es titular, obteniendo a su vez tanto para la empresa de la que es cotitular,
como para la empresa en la que vena trabajando como delegado comercial, la concesin de
una importante superficie y en concreto una de las mayores operaciones comerciales
practicadas por la empresa -como se reconoce por ambas partes-, colocando en ambos casos
productos de ARMSTRONG DLW, tanto por medio de ACCES FLOOR como de su actuacin
como delegado comercial de ARMSTRONG, si bien con diferente margen de beneficio, ya que
es mayor el margen de beneficio del producto colocado directamente respecto de aquel que se
vende a un tercero. El actor, por otra parte, por su condicin de delegado, dispone de un
amplio margen de libertad en la fijacin de los precios de los productos que coloca
(comunicacin de 17.12.2005 con los precios para 2006, doc. 33 Pg. 22 de la empresa, en
cuya Pg. 57 se especifica que esta lista de precios es confidencial y en ningn caso puede ser
entregada a un cliente, nota 2), ya que los descuentos pueden llegar al 10%, con posibilidad de
descuentos adicionales en grandes proyectos, y a clientes determinados de gran cifra de
negocio se les fijan por el delegado unas condiciones especiales, facultad que el actor ha
venido usando para fijar las tarifas aplicables como clientes a las propias empresas extranjeras
que l representaba en Espaa (doc. 63 empresa, f/297-298 documental empresa) y
negociando, o aparentando hacerlo, con tales empresas y sus productos -que l representaba
en Espaa- en nombre de ARMSTRONG como si fuera efectivamente un representante de sta
ltima, y no el delegado a su vez de las citadas firmas extranjeras y facturando el resultado en
consecuencia ARMSTRONG a esas otras empresas extranjeras (doc. 63-f/ 297 y ss. dda.).
5.- De acuerdo con el informe de detectives, el actor se dirige a las oficinas de ACCES FLOOR
CRESPI, a las que se desplaza en el automvil facilitado por ARMSTRONG, y permanece en
ellas realizando diversas gestiones y actividades los das 1-3 febrero, 8-10 de marzo, 13-15 de
marzo, 6 de abril, 29-31 de mayo, todos ellos de 2006, en cuyas fechas factura a su vez gastos
de automvil por desplazamiento, parking y lavado, gasoil y peajes, y reparaciones (gastos que
incluye por todo el perodo mensual y el total de kilmetros realizados durante el mes, como

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resulta de los partes de gastos que bajo su firma ha aportado la demandada), como si hubiera
causado los respectivos conceptos al servicio de Armstrong e incluyendo notas de gastos
causados en esas fechas. As, la comida del medioda en restaurante del 1.2.06 -Restaurante
Asiticoque imput a un cliente cuando en realidad comi con otra persona desconocida, con la
que sali a comer y regres despus desde las oficinas de CRESPI, y del 2.2.06 -Rest. La
Alpargatera- (DOC. 84 y ss. demandada) que no constan causados para Armstrong, o el 30 de
mayo 2006 en que factura a ARMSTRONG su comida en el Restaurante Nuevo con el otro
administrador de ACCESS FLOOR CRESPI, su consocio en la citada firma, y el 31 de mayo en
que factura a ARMSTRONG material de oficina adquirido a las 17,14 horas de ese mismo da,
inmediatamente antes de acceder a la oficina de la empresa de la que es cotitular, todo ello
unido a la nota de gastos del citado mes de mayo. El da 6 de abril rehsa desplazarse a visitar
a un cliente junto con otros directivos de ARMSTRONG, alegando otros compromisos de la
empresa, sin embargo ese da trabaj en ACCES FLOOR CRESPI y utiliza el coche de la
empresa para desplazarse a dicha oficina, facturando ese mismo da por el carburante carg
en el coche la cantidad de 62,91 euros y que uni mediante justificante del cargo en su visa a
la nota de gastos del mes (doc. 91 empresa, ltimo de los tickets unidos al mismo). El actor
dispone de telfono de empresa, cuya ltima facturacin es la que se aporta como doc. 95-96
por la empresa para los meses de mayo y junio 2006, y en el que consta la realizacin a la
empresa matriz italiana de las llamadas que se relacionan en la carta de despido.
6.- La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es tam bin
su administradora nica, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004 ante
Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI (doc.
213 dda.) y como tal comercial actuaba tambin para su agente en Espaa CRESPI, junto con
el demandante y el Sr. Ramn , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y tambin
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El Sr. Augusto propone en diversas ocasiones para la
misma REPSAL precios por debajo de lo autorizado y los pedidos son por ello posteriormente
revocados y desautorizados por la direccin (doc. 244 y ss. empresa). El 30.10.2006 el
delegado de Armstrong en Galicia formula queja a travs de un acta notarial (doc. 76 empresa)
sobre la actuacin de esta empresa REPSAL que comercializaba en su zona los productos de
Armstrong (en cuanta relativamente elevada que le factura Armstrong segn las facturas
aportadas) si bien dicha empresa no tiene plantilla propia, ya que usa solamente aut nomos,
segn manifiesta su representante; mejorando las condiciones que estaban autorizados a
ofertar los agentes de Armstrong. La prctica de ofrecer por ambos conductos, en
representacin de ARMSTRONG y por medio de las empresas ACCES FLOOR CRESPI o
REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores condiciones econmicas los primeros y
dando lugar a su adjudicacin a los segundos en detrimento de los encargos directos a
ARMSTRONG, seguida por el demandante, las relaciones entre ste, su socio y la Sra. Erica ,
conceptuada generalmente en el sector como empleada y comercial de los dos anteriores, el
acceso a informacin privilegiada al contar con ese doble conducto y el malestar entre las
empresas terceras y clientes de la demandada han sido igualmente confirmados por el testigo
D. Federico .
7.- El cdigo de conducta profesional de la demandada, en su apartado relativo a los conflictos
de intereses -doc. 30, f/13 de la documental de la empresa- define la situacin de tal conflicto, y
obliga a participar a la compaa cualquier situacin de esa clase, en particular la de fungir
como director, empleado o socio de una empresa competidora actual o potencial de la
empresa.
8.- Se ha intentado la va previa como se acredita con la demanda."
TERCERO.Contra dicha resolucin se interpone recurso de suplicacin por el demandante, con
intervencin del Letrado DON JESS DOMINGO ARAGN, habiendo sido impugnado de
contrario por la Letrada DOA MARA CUBIN MARTNEZ, en representacin de la
demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los

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mismos a ponente para su examen y resolucin.


FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.Con amparo en el apartado a) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la
recurrente la vulneracin de los artculos 72 y 105.2 de la citada Ley y 24 de la Constitucin,
por considerar que se le ha ocasionado indefensin, solicitando que se retrotraigan las
actuaciones, alegando que en el acto del juicio la demandada bas su oposicin a la demanda
en una serie de motivos que son totalmente ajenos a los contenidos en la carta de despido o no
fueron suficientemente concretados en la misma, sealando que no consta en la carta que el
actor no entregara a la empresa puntualmente reportes de actividad; datos relativos a la
empresa FINUPE, a la que no se menciona en dicha carta; la referencia que contiene la carta
de despido respecto a la multinacional italiana CRESPI, S.P.A., imputndole exclusivamente
haber tenido acceso a informacin confidencial para posicionar a CRESPI en el mercado
delante de los clientes de la demandada, al mejorar las ofertas de los mismos, refirindose a la
operacin del grupo Telefnica en las Tablas, sin que se mencionen el tipo de informacin
confidencial ni los clientes delante de los cuales se habra posicionado a CRESPI, ni en qu
consiste la operacin de Las Tablas, por lo que considera que la imputacin es inconcreta y
ambigua al afectar a dos empresas, la espaola y la italiana, dejndole indefenso, incluso a
pesar de que qued probado que la demandada consigui la obra de Las Tablas y que fue la
mejor operacin en la historia de la compaa en Espaa, dando por probado la sentencia,
errneamente que A.F. CRESPI fue adjudicataria, cuando lo fue la multinacional italiana; alude
tambin a la inconcrecin de la carta de despido; respecto del cdigo de conducta profesional
de la empresa, puso de manifiesto en el acto del juicio que lo desconoca, ocasionndole
indefensin; en cuando a la prueba de detectives, la tacha de desproporcionada, constando de
57 folios de investigacin durante el mes de febrero, marzo, abril, mayo y junio, vulnerndose
sus derechos; se pregunta el recurrente cmo es posible que no se haya reflejado nada que le
beneficie de la prueba documental presentada, pese a haber sido reconocido en su totalidad de
contrario, no dicindose que era el comercial o delegado que mejores ventas obtuvo, que haba
cobrado todos los bonus, que era el que mejor margen comercial obtena, que haba enviado
correos los das en que le imputan falta de asistencia, as como llamadas telefnicas;
igualmente manifiesta que se declar probado lo que dijeron los testos en lo que le perjudicaba
pero no en lo que le beneficiaba, as todos dijeron que la nica persona activa de la sociedad
era su socio y administrador Sr. Ramn y ni siquiera los detectives pudieron decir que l
trabajaba para esa sociedad, reconociendo tambin que CRESPO sociedad italiana y
ARMSTRONG no eran competidoras entre s, sino complementarias o necesarias entre s para
llegar al cliente final; no se hace alusin a la prueba de confesin de la demandada en lo que a
l le beneficiaba, habiendo reconocido el extremo antes citado respecto de la
complementariedad de las multinacionales, diciendo el Juzgador a quo que no lo ha probado,
cuando corresponde la prueba a la empresa. Finalmente indica que ha formulado en la
correspondiente protesta a efectos de recurso de amparo.
El motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto, es evidente que la carta de despido es
la rectora del debate y que no pueden tenerse en cuenta hechos que en la misma no figuren,
no siendo necesaria la nulidad de la sentencia, sino que la Sala, por imperativo de lo dispuesto
en el artculo de 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , nicamente va a tener en cuenta
esos hechos, no pudindose admitir a la empresa otros motivos de oposicin a la demanda que
los contenidos en la comunicacin escrita de dicho despido.
Tampoco puede dar lugar a la nulidad que la inconcrecin de la carta de despido, que no es
una actuacin procesal y que ha de ser valorada, pudindolo hacer la Sala, si as se solicita por
el cauce correspondiente, en sede de recurso, lo mismo que sucede con la valoracin de la
prueba por el Juzgador a quo, a quien corresponde, sin perjuicio de la re visin que en esta
sede se efectuar por el cauce procesal oportuno, por lo que el motivo se desestima.
SEGUNDO.-

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Con amparo en el apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el
recurrente la modificacin del hecho probado segundo apartado B), proponiendo para el mismo
la siguiente redaccin:
"El contrato fue seguido de una adenda de fecha 2.11.2000, igualmente por reproducida -doc. 2
actor-, que deja en vigor expresamente los extremos no rectificados en ella -clusula cuarta-, y
en la que se establece -estipulacin primera - que el lugar de prestacin de servicios ser el
domicilio particular del actor, sin perjuicio de los desplazamientos que sean necesarios,
pactndose que la empresa ha de poner a disposicin del actor un documento de control de la
actividad laboral en el que conste la clase y tiempo de trabajo"
Basndose para ello en primer lugar en que se trata de hechos no imputados en la carta de
despido, por lo que tenerlos en cuenta le causa indefensin y adems por la indebida
valoracin de los documentos 77, 78, 79 y 80 del ramo de prueba de la empresa, e-mails, los
dos primeros de requerimiento de los partes por la directora Sra. Vicente , el tercero otro de la
misma seora dirigido a doce trabajadores entre ellos el demandante y la respuesta de ste a
los dos das y el ltimo otro email dirigido a l en el que le dice que es el nico que no enva los
partes semanales, siendo solamente el que no aparece como contestado, sin que pueda
conocerse desde cundo se le dice que no enva los partes, pese a lo cual se tiene como
probado que "ha omitido por completo" elaborar los reportes de actividad, cuando si consta que
ha enviado varios informes a la Sra. Vicente .
El motivo ha de prosperar por cuanto, ciertamente, ninguna imputacin se hace al actor en la
carta de despido, relativa a los partes de trabajo, por lo que ni debi de admitirse alegacin
alguna al respecto, ni menos an practicarse prueba ni, por consiguiente, llevar al relato de
probados hechos que no fueron objeto de dicha comunicacin.
Asimismo solicita el recurrente la supresin de parte del hecho 3.II a la vista de la carta de
despido en la que no se imputa que el actor acudiera el da 8 de mayo de 2006 a la sede de
ACCES FLOOR, por lo que propone la siguiente redaccin:
"II- Dirige y administra directamente los intereses de su sociedad, acudiendo con asiduidad a
las instalaciones de ACCESS FLOOR en Burriana 66 Madrid, en la que ha sido constatada su
presencia en los das 8, 9, 13, 14, 15 de marzo, 6 abril, 30 y 31 de mayo, todos de 2006, en
violacin del pacto de dedicacin exclusiva."
Efectivamente no figura el da 8 de mayo en la carta de despido, por lo que se admite la
modificacin interesada. Tambin solicita la supresin de parte del apartado III del hecho
probado 3, postulando que su tenor pase a ser el siguiente:
"III.- Los das citados, y adems los das 1, 2 y 3 de febrero 2006 constituyen ausencias
injustificadas. El 3 de abril se le requiri para que visitara a un cliente en Mlaga los das 5 6
de abril y se neg alegando que se tena que desplazar a El Corte Ingls de Cceres, y sin
embargo estuvo en las oficinas de CRESPI"
Por no figurar el da 10 de abril en la carta de despido, lo que es cierto, por lo que se admite la
modificacin. Asimismo interesa que la redaccin del apartado IV del mismo hecho, quede
como sigue:
"IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, as los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde sta a los restaurantes bancos y dems gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehculo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, haciendo constar adems los consumos
de combustible en las liquidaciones de gastos que ha presentado a Armstrong, as como el 10
de marzo que se desplaz a la obra de CRESPI a la obra de Telefnica en Las Tablas; tambin
ha utilizado el mvil num. 607790390, incluyndose en las facturas del mismo las llamadas a
Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta como delegacin en Espaa. Tambin ha

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liquidado consumiciones con la Administradora de REPSAL SL los jueves 2 y 23 de febrero de


2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur., respectivamente, y el 7.2.2006 por importe de 161,22
Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones a clientes que no se corresponden con la realidad
como el 1.2.2006 que supuestamente invit a comer a Jose Francisco de la empresa cliente de
Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que invit a una seora con la que sali de las oficinas
de CRESPI, retornando despus ambos a dicha empresa tras la comida."
Siendo lo cierto que la carta no se refiere al 2 de febrero ni al da 29 de mayo, pero s a los das
1 y 3 de febrero, 8, 9, 13, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y 31 de mayo de 2006, a los que
se refiere el apartado II del hecho que revisamos, por lo que no puede suprimirse la referencia
a tales das, quedando el hecho como sigue:
"IV- Haber utilizado medios de trabajo facilitados por ARMSTRONG para estas actividades
lucrativas ajenas a la empresa, as los desplazamientos desde su domicilio a la sede de
CRESPI, y desde sta a los restaurantes bancos y dems gestiones realizadas para la misma,
han sido efectuados con el vehculo BMW SW 3171-BTK del que le ha provisto la empresa
para los desplazamientos necesarios de su actividad, en los das antes sealados, haciendo
constar adems los consumos de combustible en las liquidaciones de gastos que ha
presentado a Armstrong, as como el 10 de marzo que se desplaz a la obra de CRESPI a la
obra de Telefnica en Las Tablas; tambin ha utilizado el mvil num. 607790390, incluyndose
en las facturas del mismo las llamadas a Italia a CRESPI SPA, de la que CRESPI se presenta
como delegacin en Espaa. Tambin ha liquidado consumiciones con la Administradora de
REPSAL SL los jueves 2 y 23 de febrero de 2006 por importe de 88,30 y 72,50 Eur.,
respectivamente, y el 7.2.2006 por importe de 161,22 Eur.; ha liquidado gastos por invitaciones
a clientes que no se corresponden con la realidad como el 1.2.2006 que supuestamente invit
a comer a Jose Francisco de la empresa cliente de Armstrong INTEC, cuando lo cierto es que
invit a una seora con la que sali de las oficinas de CRESPI, retornando despus ambos a
dicha empresa tras la comida."
Tambin solicita la supresin parcial del hecho probado sexto, para darle la siguiente
redaccin:"La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es
tambin su administradora nica, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004
ante Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI
(doc. 213 dda.) y como tal comercial actuaba tambin para su agente en Espaa CRESPI, junto
con el demandante y el Sr. Ramn , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y tambin
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El 30.10.2006 el delegado de Armstrong en Galicia formula
queja a travs de un acta notarial (doc. 76 empresa) sobre la actuacin de esta empresa
REPSAL que comercializaba en su zona los productos de Armstrong (en cuanta relativamente
elevada que le factura Armstrong segn las facturas aportadas) si bien dicha empresa no tiene
plantilla propia, ya que usa solamente autnomos, segn manifiesta su representante;
mejorando las condiciones que estaban autorizados a ofertar los agentes de Armstrong. La
prctica de ofrecer por ambos conductos, en representacin de ARMSTRONG y por medio de
las empresas ACCES FLOOR CRESPI o REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores
condiciones econmicas los primeros y dando lugar a su adjudicacin a los segundos en
detrimento de los encargos directos a ARMSTRONG, seguida por el demandante, las
relaciones entre ste, su socio y la Sra. Erica , conceptuada generalmente en el sector como
empleada y comercial de los dos anteriores, el acceso a informacin privilegiada al contar con
ese doble conducto y el malestar entre las empresas terceras y clientes de la demandada han
sido igualmente confirmados por el testigo D. Federico ." Y subsidiariamente, con la siguiente
redaccin:La empresa REPSAL SL es una sociedad unipersonal titularidad de D. Erica que es
tambin su administradora nica, con un capital social de 3010 euros, constituida el 23.9.2004
ante Notario. La citada Erica se presenta como representante de la sociedad italiana CRESPI
(doc. 213 dda.) y como tal comercial actuaba tambin para su agente en Espaa CRESPI, junto
con el demandante y el Sr. Ramn , como integrada en la empresa ACCES FLOOR, y tambin
cursaba como gerente de REPSAL, que actuaba conjuntamente con la otra empresa, como
ratifica el testimonio Don. Eusebio . El Sr. Augusto propone en alguna ocasin para la misma
REPSAL, precios por debajo de lo autorizado y los pedidos son por ello posteriormente

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revocados y desautorizados por la direccin (doc. 244 y ss empresa). En otras ocasiones los
pedidos son aprobados por sta. El 30.10.2006 el delegado de Armstrong en Galicia formula
queja a travs de un acta notarial (doc. 76 empresa) sobre la actuacin de esta empresa
REPSAL que comercializaba en su zona los productos de Armstrong (en cuanta relativamente
elevada que le factura Armstrong segn las facturas aportadas) si bien dicha empresa no tiene
plantilla propia, ya que usa solamente autnomos, segn manifiesta su representante;
mejorando las condiciones que estaban autorizados a ofertar los agentes de Armstrong. La
prctica de ofrecer por ambos conductos, en representacin de ARMSTRONG y por medio de
las empresas ACCES FLOOR CRESPI o REPSAL, precios a los mismos clientes, en peores
condiciones econmicas los primeros y dando lugar a su adjudicacin a los segundos en
detrimento de los encargos directos a ARMSTRONG, seguida por el demandante, las
relaciones entre ste, su socio y la Sra. Erica , conceptuada generalmente en el sector como
empleada y comercial de los dos anteriores, el acceso a informacin privilegiada al contar con
ese doble conducto y el malestar entre las empresas terceras y clientes de la demandada han
sido igualmente confirmados por el testigo D. Federico ." Sealando que el documento 244 a
que se refiere el Juzgador a quo, es el 58 obrante a los folios 244-245 de la prueba de la
empresa, siendo un email de 16 de mayo de 2005, en el que la Sra. Vicente no aprueba el
precio ofrecido por el actor para un pedido de REPSAL, argumentando ste que el precio es el
mismo ofrecido a otro cliente (LANCME) a lo que Don. Vicente contesta denegando la
autorizacin por segunda vez, habiendo tomado el Juzgador a quo un caso aislado para sentar
una regla general, cuando adems consta en otros casos que se aprobaron los descuentos
solicitados por debajo del mnimo para otros clientes, sin que de ello se pueda concluir que
pretendiera favorecer a un cliente por encima de los dems, teniendo los comerciales unos
precios mnimos, deba de los cuales necesitaban autorizacin; se refiere tambin al documento
nmero 21 de su ramo de prueba, folios 114-116, es un correo electrnico de 7 de noviembre
de 2005, en el que consta aprobado por la empresa un pedido de REPSAL; el 22, folios 117118, es otro correo que aprueba el precio de otro pedido y el 24, folio 121, una factura de la
demandada a REPSAL que acredita que es cliente de la demandada y que las operaciones
haban sido autorizadas, pruebas conforme a las cuales procede la modificacin
subsidiariamente interesada, al ser ms acorde con tal documental. Se postula por el
recurrente la adicin de nuevos hechos probados con el siguiente contenido: "El actor tal y
como queda reflejado en la tabla contenida en el documento nmero 17 (folio 108) aportado
por la parte actora, alcanz la cifra total de 1.805.943 euros de facturacin de ventas durante el
2005 para la empresa ARMSTRONG DLW IBRICA, con un margen del 54,2%." "El actor tal y
como queda reflejado en la tabla contenida en el documento nmero 19 (folios 110 y 111)
aportado por la parte actora, alcanz la cifra total de 846.610 euros de facturacin de ventas,
durante los meses de enero a mayo de 2006 para la empresa ARMSTRONG DLW IBRICA."
"La cifra total de facturacin por ventas de la empresa ARMSTRONG DLW IBRICA durante
los meses de enero a mayo de 2006 fue de 3.810.974 euros, segn se deduce del documento
nmero 20 (folios 112-113) aportado por la parte actora en el ramo de prueba documental." "El
trabajador, el da 1 de febrero de 2006 permaneci en su domicilio, siendo vigilado desde las
6,00 h. hasta las 12,25 h. en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas de A.F.
CRESPI como resulta del documento nmero 40 (folio 117 aportado por la empresa. Adems
tal y como resulta del documento nmero 27 (folios 138-154) aportados por la parte actora,
envi varios correos electrnicos ese mismo da 1 de febrero de 2006 para la empresa
demandada desde su domicilio, a las 10,15 h (folio 138), a las 10,18 h (folio 141), a las 10,25 h
(folio 144) a las 10,55) (folio 150), a las 10,59 (folio 151) y a las 11,11 h (folio 154). Asimismo
realiz llamadas telefnicas ese mismo da 1 de febrero de 2006, tal y como resulta de la
factura 28-C682-250769, aportada por la empresa en la pgina 5/47, a las 11,50 h, a las 1,05
h, a las 12,28 h., a las 14,19 h. a las 18,10 h. y a las 19,37 h; en la pgina 7/47, a las 19,01 h, a
las 19,54 h, a las 20,01 h y a las 20,11 h y en la pgina 7/47 a las 19,04 h." "El trabajador, el
da 2 de febrero de 2006 permaneci en su domicilio, siendo vigilado desde las 7,00 h. hasta
las 20,00 h. sin que conste que ese da saliera para nada, como resulta del documento nmero
40 (folio 114 aportado por la empresa. Adems tal y como resulta del documento nmero 28
(folios 155-167) aportados por la parte actora, envi varios correos electrnicos para la
empresa demandada desde su domicilio, a las 11,43 h (folio 155), a las 11,47 h (folio 157), a
las 12,03 h (folio 159) a las 12,04)(folio 160), a las 12,10 (folio 161) a las 12,11 h (folio 163), a
las 12,19 (folio 164) y a las 14,07 (folio 167). Asimismo realiz llamadas telefnicas, tal y como
resulta de la factura 28-C682-250769, aportada por la empresa en la pgina 5/47, a las 11,11

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h, a las 11,33 h, a las 11,35 h., a las 11,37 h. a las 13,00 h. a las 13,23 h, a las 14,56 h, a las
15,04 h, a las 23,28 h y a las 23,36 h; en la pgina 7/47, a las 11,18 h, a las 11,59 h, a las
12,27 h a las 13,16 h, a las 14,11 h, a las 17,30 h, a las 19,06 h a las 19,44 y a las 20,33 h y en
la pgina 7/47 a las 12,13 h y a las 19,24 h." "El trabajador, el da 3 de febrero de 2006
permaneci en su domicilio, siendo vigilado desde las 7,00 h. hasta las 11,15 h. en que sali de
su domicilio con direccin a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando al mismo a las 20,30 h
como resulta del documento nmero 40 (folio 118 y 119) aportado por la empresa. Adems tal
y como resulta del documento nmero 29 (folios 168-174) aportados por la parte actora, envi
varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 07,18 h (folio
168), a las 07,51 h (folio 171) y a las 07,54 h (folio 173). Asimismo realiz llamadas telefnicas
ese mismo da 1 de febrero de 2006, tal y como resulta de la factura 28-C682-250769,
aportada por la empresa en la pgina 5/47, a las 10,30 h, a las 10,32 h, a las 10,37 h., a las
10,41 h. a las 11,04 h. y a las 11,07 h; en la pgina 7/47, a las 10,39 h, a las 11,47 h, a las
12,23 h a las 16,37h, a las 17.11 h y a las 17,12 h y en la pgina 8/47 a las 18,12 h." "El
trabajador, el da 8 de marzo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a l4,30 h y de 15,06 h a 16,45 h. en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas
de A.F. CRESPI como resulta del documento nmero 41 (folios 127 y 128 aportado por la
empresa. Adems tal y como resulta del documento nmero 30 (folios 175-186) aportados por
la parte actora, envi varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,03 h (folio 175), a las 10,09 h (folio 177), a las 10,12 h (folio 178) a las 11,10
h (folio 182), a las 11,12 (folio 183), a las 12,19 (folio 184) y a las 12,21 h (folio 186). Asimismo
realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la pgina 5/53, a las 11,11 h, a las 12,30 h, a las 13,14 h., a las 14,11 h. a las
18,43 h.; en la pgina 7/53, a las 12,12 h, a las 13,01 h, a las 13,15 h y a las 13,22 h y a las
17,51 h; y en la pgina 8/53 a las 18,07 h.; a pesar de todo lo cual se le imputa una supuesta
falta de asistencia a su puesto de trabajo ese da." "El trabajador, el da 9 de marzo de 2006
permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las 9,14 h. a l2,15 h y de 12,54 h a 16,46 h.
en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando a su
domicilio a las 20,30 como resulta del documento nmero 41 (folios 129 y 130) aportado por la
empresa. Adems tal y como resulta del documento nmero 31 (folios 185-188) aportados por
la parte actora, envi varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,01 h (folio 185), a las 10,03 h (folio 136), a las 10,20 h (folio 187). Asimismo
realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la pgina 5/53, a las 11,51 h, a las 16,14 h, a las 16,48 h., a las 16,50 h. a las
17,07 h. y a las 20,34 h; en la pgina 7/53, a las 11,50 h, a las 11,53 h, a las 14,27 h, a las
17,49 h, a las 19,43 h y a las 20,20 h; y en la pgina 8/53 a las 11,50, a las 12,18, a las 14,28 y
a las 17,03 h." "El trabajador, el da 10 de marzo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. hasta las l8,00 como resulta del documento nmero 41 (folios 130 y
131) aportado por la empresa. Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la
factura 28-D683-038158, aportada por la empresa en la pgina 5/53, a las 9,25 h, a las 19,50 h
en la pgina 7/53, a las 9,13 h; y en la pgina 8/53 a las 9,25 h." "El trabajador, el da 13 de
marzo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las 7,00 h. a 9,04 h y de 9,25
h a 17,50 h. en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas de A.F. CRESPI como
resulta del documento nmero 41 (folios 131 y 132) aportado por la empresa. Adems tal y
como resulta del documento nmero 32 (folios 189-196) aportados por la parte actora, envi
varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 11,25 h (folio
189), a las 11,29 h (folio 190), a las 11,39 h (folio 191) a las 11,51 h (folio 192), a las 13,58
(folio 194) y a las 14,24 h (folio 195). Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta
de la factura 28-D683-038158, aportada por la empresa en la pgina 5/53, a las 10,54 h, a las
19,57 h; en la pgina 7/53, a las 10,32 h, a las 10,52 h, a las 11,15 h, a las 13,20 h a las 13,42
h a las 14,18 h a las 16,47 h y a las 18,26 h y a las 17,51 h; y en la pgina 8/53 a las 11,02 h. y
a las 13,40 h." "El trabajador, el da 14 de marzo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l7,06 h y de 15,06 h a 16,45 h. en que sali de su domicilio con
direccin a las oficinas de A.F. CRESPI regresando a su domicilio a las 20,30 h, como resulta
del documento nmero 41 (folio 133) aportado por la empresa. Adems tal y como resulta del
documento nmero 33 (folios 197-208) aportados por la parte actora, envi varios correos
electrnicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,08 h (folio 197), a las
10,09 h (folio 198), a las 10,15 h (folio 199) a las 10,16 h (folio 201), a las 14,04 (folio 203), a
las 14,10 (folio 204) y a las 14,11 h (folio 205), a las 14,13 h (folio 206) y a las 14,25 h (folio

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207). Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158,
aportada por la empresa en la pgina 5/53, a las 11,27 h.; en la pgina 6/53, a las 12,35 h, a
las 14,15 h, a las 16,22 h, a las 17,37 y a las 19,53 h; en la pgina 7/53 a las 10,01 h, a las
10,02 h, a las 10,12 h, a las 10,19 h, a las 11,52 h, a las 12,07 h, a las 14,15 h, a las 14,42 h y
a las 16,19 h; y en la pgina 8/53 a las 10,04 h." "El trabajador, el da 15 de marzo de 2006
permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las 7,00 h. a 9,08 h en que llev a sus hijos al
colegio y procedi posteriormente a volver a su domicilio, dnde permaneci hasta las 16,50 h.
en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas de A.F. CRESPI, regresando a su
domicilio a las 20,00 h, como resulta del documento nmero 41 (folios 134 y 135) aportado por
la empresa. Adems tal y como resulta del documento nmero 34 (folios 209-216) aportados
por la parte actora, envi varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su
domicilio, a las 10,09 h (folio 209), a las 10,14 h (folio 210), a las 10,48 h (folio 211) a las 11,43
h (folio 213), a las 12,00 (folio 214), a las 12,37 (folio 215) y a las 16,36 h (folio 216). Asimismo
realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-D683-038158, aportada por la
empresa en la pgina 6/53, a las 10,16 h, a las 11,12 h, a las 12,41 h., a las 14,07 h. a las
14,27 h, a las 18,53 h a las 19,55 h.; en la pgina 8/53, a las 10,18 h, a las 10,54 h, a las 12,01
h, a las 12,02 h, a las 12,20 h, a las 14,12 h, a las 14,26 h, a las 16,44 h, a las 17,49 h, a las
19,53 h, a las 11,20, a las 12,01 h y a las 12,32 h."
"El trabajador, el da 6 de abril de 2006 permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a l6,35 h en que sali de su domicilio con direccin a las oficinas de A.F. CRESPI,
regresando a su domicilio a las 21,30 h., como resulta del documento nmero 41 (folios 127 y
128 aportado por la empresa. Adems tal y como resulta del documento nmero 35 (folios 217238) aportados por la parte actora, envi varios correos electrnicos para la empresa
demandada desde su domicilio, a las 10,16h (folio 217), a las 10,31 h (folio 218), a las 10,36 h
(folio 219) a las 10,42 h (folio 222), a las 11,47 (folio 223), a las 10,49 (folio 226) y a las 10,54 h
(folio 227), a las 10,55 h (folio 229), a las 11,07 h (folio 226) a las 10,54 h (folio 227), a las
10,55 h (folio 229), a las 11,07 h (folio 231) a las 11,11 h (folio 232), a las 11,29 h (folio 234) a
las 11,23 h (folio 235) a las 11,54 h (folio 236), a las 12,09 h (folio 237) y a las 12,50 h (folio
238)."
"El trabajador, el da 29 de mayo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo vigilancia desde las
7,00 h. a 9,55 h en que fue a comprar el pan para luego volver y quedarse hasta las 17,14 h. en
que sali camino de A.F. CRESPI, regresando a su casa a las 22,05 h como resulta del
documento nmero 43 (folios 157 y 158) aportado por la empresa. Adems tal y como resulta
del documento nmero 36 (folios 239-248) aportados por la parte actora, envi varios correos
electrnicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,08 h (folio 239), a las
11,45 h (folio 240) y a las 16,23 h (folio 246). Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y
como resulta de la factura 28-G683-023101, aportada por la empresa en la pgina 4/58, a las
10,27 h, a las 11,25 h, a las 12,49 h., a las 22,07 h.; en la pgina 5/58, a las 10,37 h, a las
10,56 h, a las 11,06 h y a las 11,47 h, a las 11,55 h a las 19,37 h, en la pgina 6/58 a las 13,30
h y a las 13,31 h." "El trabajador, el da 30 de mayo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l2,55 h en que sali de camino a A.F. CRESPI, regresando a su
casa a las 22,00 h, como resulta del documento nmero 43 (folios 157 y 158 aportado por la
empresa. Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-G683023101, aportada por la empresa en la pgina 4/58, a las 11,13 h, a las 11,49 h, a las 12,14 h.,
a las 17,20 h. y a las 17,28 h.; en la pgina 5/58, a las 10,18 h, a las 10,27 h, a las 11,03 h, a
las 11,29, a las 11,47, a las 16,42 h, a las 17,31 y a las 21,49 h; en la pgina 6/58 a las 11,46 h
y a las 11,04 h." "El trabajador, el da 31 de mayo de 2006 permaneci en su domicilio, bajo
vigilancia desde las 7,00 h. a l7,00 h (con un breve parntesis de 14,48 h a 15,15 h en que sale
a hacer footing) en que sale de camino a A.F. CRESPI, regresando a su casa a las 21,25 h
como resulta del documento nmero 43 (folios 160 y 161) aportado por la empresa. Adems tal
y como resulta del documento nmero 37 (folios 249-256) aportados por la parte actora, envi
varios correos electrnicos para la empresa demandada desde su domicilio, a las 10,22 h (folio
249), a las 10,56 h (folio 252), a las 10,58 h (folio 253) a las 11,37 h (folio 254), a las 12,01
(folio 225) y a las 13,19 h (folio 256).
Asimismo realiz llamadas telefnicas y tal y como resulta de la factura 28-G683-023101,

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aportada por la empresa en la pgina 4/58, a las 10,40 h, a las 10,47 h, a las 12,07 h., a las
12,37 h. a las 12,49 h. a las 13,00 h a las 13,06 h y a las 19,00 h; en la pgina 5/58, a las 10,42
h, a las 10,48 h, a las 10,53 h, a las 11,06 h a las 11,12 h, a las 11,48 h a las 12,29 h, a las
13,02 h, a las 17,02 h, a las 17,29 y a las 17,55 h." La prueba de detectives no es documental,
ni por tanto susceptible de revisin en fase de recurso, al ser una prueba testifical, no obstante
lo cual, el extremo de dicha prueba que quiere incorporar el recurrente, es un hecho conforme,
al haberse aportado por la demandada, por lo que no hay inconveniente en aadirlo al relato
fctico de la sentencia, como tampoco los damas datos que efectivamente constan en los
documentos citados, que fueron reconocidos de contrario en el acto del juicio, por lo que se
admite la adicin interesada. Postula la adicin de otro hecho probado con la siguiente
redaccin:
"Que el objeto social de ARMSTRONG DLW IBRICA, S.A., es la representacin y
comercializacin en Espaa de los productos de DLW AKTIENGESELLSCHAFT y de sus
filiales y como resulta del documento nmero 14 (folio 79) aportado por la parte actora." El dato
se encuentra ya recogido como probado en el hecho 1 de la resolucin incurrido, que se remite
tambin al documento dictado por el recurrente, por lo que no ha lugar a su reiteracin. Si se
admite la incorporacin al relato de probados del siguiente hecho: "El objeto social de FINUPE
ESPAA, S.L. (ms tarde denominada ACCESS FLORS CRESPI, S.L.) comprende: La
comercializacin de productos destinados a la ejecucin de obras, conservacin de las mismas
y a todo tipo de edificaciones, as como la venta de dichos productos.El mantenimiento, gestin
y explotacin de edificios de infraestructura u otros bienes inmuebles, urbanos o rsticos. La
adquisicin, comercializacin, administracin, arrendamiento activo o pasivo, enajenacin o
gravamen de bienes inmuebles, as como su explotacin, construccin, transformacin y
mantenimiento, con exclusin de arrendamiento financiero o leasing, y La ejecucin de obras
pblicas y privadas.Tal y como resulta del documento nmero 12 (folio 55) aportado por la
parte actora." Lo que resulta del documento al que se refiere el recurrente, reconocido de
contrario.Solicita que se aada tambin el siguiente hecho: "Los principales competidores de la
empresa ARMSTRONG DLW IBRICA segn un estudio elaborado por la propia empresa a
nivel interno, aportado por la parte actora a la documental como documento nm. 26, son las
empresas Interface, Tarkjett, Bramerx/CT, Milliken (todas enumeradas en el folio 124); Amtico,
Halstead/Karndean, Marley, AFPE (todas enumeradas en el folio 126); Gerlor y
Objekflor/Polyflor" (enumeradas en el folio 127); Buflon, Forbo, Dunlop (enumeradas en el folio
128), Altro (folio 129), Bewe (folio 134)."
Constando los datos en el documento citado, aportado por la empresa, por lo que se trata de
un hecho conforme, que no hay obstculo en incorporar al relato fctico de la sentencia.
No ha lugar a aadir a dicho relato la relacin de las facturas que ARMSTRONG ha dirigido a
TELEFNICA por la obra de las Tablas, ya que la misma se ha acreditado, sin ser necesario
especificar tales documentos.
SEGUNDO.- Por la va del apartado c) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,
denuncia el recurrente la infraccin de los artculos 90.2 de la misma Ley, 10, 14, 18 y 24 de la
Constitucin y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cita,
as como de los artculos 4.1.c) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores en relacin con el
citado artculo 18 de la Constitucin, alegando que para que pueda considerarse legtimo el
empleo de detectives privados contratados por la empresa para controlar a los trabajadores, es
necesario que exista una sospecha fundada de un incumplimiento contractual por parte del
trabajador; que el empresario no tenga otros medios eficaces para comprobarlo y que no se
empleen para preconstituir una prueba, considerando que no se cumple ninguno de tales
requisitos, habindosele vigilado cinco meses, permanentemente, desd e las 6 7 de la
maana hasta la noche, rebuscando incluso en la basura de su domicilio que a su vez era el
centro de trabajo al ser tele trabajador, y en la basura de la empresa de la que era cotitular,
iniciando la investigacin sin que haya quedado acreditado de ningn modo que para esa fecha
ya tuviera la sospecha fundada de un incumplimiento contractual, disponiendo de otros medios
eficaces para controlar su actividad, como exigirle los reportes de actividad con mayor
insistencia, asiduidad y detalle o llamarle por la lnea fija de telfono, por lo que concluye que la

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prueba es ilcita, vulnerando su derecho fundamental a la intimidad y que el despido ha de ser


declarado nulo. Hemos de tener en cuenta la doctrina constitucional que cita el recurrente,
respecto del derecho fundamental a la intimidad, que, en el mbito laboral, se recoge en la
sentencia TC Sala 1, S 10-4-2000 , n 98/2000, rec. 4015/1996, BOE 119/2000, de 18 mayo
2000: "El derecho a la intimidad, como este Tribunal ha tenido ya ocasin de advertir, en
cuanto derivacin de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE implica "la existencia
de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario,
segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana"
(SSTC 209/1988, 231/1988, 197/1991, 99/1994, 143/1994 y 207/1996 , entre otras). Igualmente
es doctrina reiterada de este Tribunal que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo
es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que aqul haya de experimentar se revele como necesario
para lograr el fin legtimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea
respetuoso con el contenido esencial del derecho" (SSTC 57/1994 y 143/1994 , por todas).
En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de direccin del empresario,
imprescindible para la buena marcha de la organizacin productiva y reconocido expresamente
en el art. 20 LET atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que
estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de
sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET). Mas esa facultad ha de producirse en todo caso,
como es lgico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos
lo recuerda la normativa laboral (arts. 4.2 e y 20.3 LET).
Y sobre los lmites impuestos por la dignidad humana al empleo de medidas de vigilancia y
control, debe tenerse en cuenta, en cuanto a la cuestin que aqu interesa, que el art. 7 de la
Ley orgnica 1/1982, de 5 de mayo , de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, en relacin con el art. 2 de la misma ley , considera
intromisiones ilegtimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos
de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley) "el
emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos pticos
o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las personas" y "la
utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin".
SEXTO.- Precisando ms, para enjuiciar desde la perspectiva constitucional la cuestin objeto
del presente recurso de amparo, debe recordarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha
insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador
en el marco de la relacin laboral, ya que sta no puede implicar en modo alguno la privacin
de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son
ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de
trabajo (STC 88/1985, fundamento jurdico 2, cuya doctrina se reitera posteriormente, entre
otras, en las SSTC 6/1988, 129/1989, 126/1990, 99/1994, 106/996, 186/1996 y 90/1997). En
consecuencia, y como tambin ha afirmado este Tribunal, el ejercicio de tales derechos
nicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de
una organizacin que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los arts. 38 y
33 CE y que impone, segn los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos
ellos (SSTC 99/1994, fundamento jurdico 4; 6/1985, fundamento jurdico 2; 106/1996,
fundamento jurdico 5, y 136/1996, fundamento jurdico 6), perspectiva sta desde la que
deben valorarse las especficas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda
imponer el propio desarrollo de la relacin laboral (SSTC 99/1994, fundamento jurdico 4, y
6/1995, fundamento jurdico 2).
Debe por ello rechazarse la premisa de la que parte la Sentencia recurrida, consistente en
afirmar que el centro de trabajo no constituye por definicin un espacio en el que se ejerza el
derecho a la intimidad por parte de los trabajadores, de tal manera que las conversaciones que
mantengan los trabajadores entre s y con los clientes en el desempeo de su actividad laboral
no estn amparadas por el art. 18.1 CE y no hay razn alguna para que la empresa no pueda

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conocer el contenido de aqullas, ya que el referido derecho se ejercita en el mbito de la


esfera privada del trabajador, que en el centro de trabajo hay que entenderlo limitado a los
lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, lavabos o anlogos, pero no a aqullos
lugares en los que se desarrolla la actividad laboral.
En efecto, si bien hemos afirmado en alguna ocasin que los hechos referidos a las relaciones
sociales y profesionales en que el trabajador desempea su actividad no se integran, en
principio, en la esfera privada de la persona (SSTC 180/1987, fundamento jurdico 4;
142/1993, fundamento jurdico 7 y 202/1999, fundamento jurdico 2; ATC 30/1998, fundamento
jurdico 2), no es menos cierto que tambin hemos matizado esa afirmacin inicial sealando
que no cabe ignorar que, mediante un anlisis detallado y conjunto de esos hechos, es factible
en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida ntima y familiar del trabajador (SSTC
142/1993, fundamento jurdico 8 y 202/1999, fundamento jurdico 2), que pueden resultar
lesivas del derecho a la intimidad personal protegido por el art. 18.1 CE .
En consecuencia, la tesis de partida de la Sentencia recurrida no puede compartirse, al limitar
apriorsticamente el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del
centro de trabajo donde no se desempean los cometidos propios de la actividad profesional,
negando sin excepcin que pueda producirse lesin del referido derecho fundamental en el
mbito de desempeo de las tareas profesionales. Tal afirmacin resulta rechazable, pues no
puede descartarse que tambin en aqullos lugares de la empresa en los que se desarrolla la
actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegtimas por parte del empresario en el
derecho a la intimidad de los trabajadores, como podra serlo la grabacin de conversaciones
entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden
cuestiones ajenas a la relacin laboral que se integran en lo que hemos denominado propia
esfera de desenvolvimiento del individuo (SSTC 231/1988, fundamento jurdico 4 y 197/1991,
fundamento jurdico 3 , por todas).
En suma, habr que atender no solo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la
empresa sistemas audiovisuales de control, sino tambin a otros elementos de juicio (si la
instalacin se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido
instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalacin de tales sistemas, si
existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo
de que se trate, que justifique la implantacin de tales medios de control, etc.) para dilucidar en
cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de
los trabajadores. Ciertamente, la instalacin de tales medios en lugares de descanso o
esparcimiento, vestuarios, aseos, comedores y anlogos resulta, a fortiori, lesiva en todo caso
del derecho a la intimidad de los trabajadores, sin ms consideraciones, por razones obvias
(amn de que puede lesionar otros derechos fundamentales, como la libertad sindical, si la
instalacin se produce en los locales de los delegados de personal, del comit de empresa o
de las secciones sindicales). Pero ello no significa que esa lesin no pueda producirse en
aqullos lugares donde se realiza la actividad laboral, si concurre alguna de las circunstancias
expuestas que permita calificar la actuacin empresarial como ilegtima intrusin en el derecho
a la intimidad de los trabajadores. Habr, pues, que atender a las circunstancias concurrentes
en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneracin del art. 18.1 CE .
SEPTIMO.- En definitiva, los equilibrios y limitaciones recprocos que se derivan para ambas
partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que tam bin las facultades
organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del
trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aqullos (STC 292/1993, fundamento
jurdico 4). Este Tribunal viene manteniendo que, desde la prevalencia de tales derechos, su
limitacin por parte de las facultades empresariales slo puede derivar bien del hecho de que la
propia naturaleza del trabajo contratado implique la restriccin del derecho (SSTC 99/1994,
fundamento jurdico 7, y 106/1996, fundamento jurdico 4), bien de una acreditada necesidad o
inters empresarial, sin que sea suficiente su mera invocacin para sacrificar el derecho
fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, fundamento jurdico 7, 6/1995, fundamento jurdico
3 y 136/1996, fundamento jurdico 7). Pero, adems de ello, la jurisprudencia constitucional ha
mantenido, como no poda ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y

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disciplinarias del empleador no puede servir en ningn caso a la produccin de resultados


inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (as, entre otras,
SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994 y 173/1994), ni a la sancin del
ejercicio legtimo de tales derechos por parte de aqul (STC 11/1981, fundamento jurdico 22).
Por eso, este Tribunal ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en
casos como el presente, preserven "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes
del contrato para el trabajador y el mbito -modulado por el contrato, pero en todo caso
subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988). Pues dada la posicin preeminente de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulacin slo se producir "en la
medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la
actividad productiva" (STC 99/1994). Lo que entraa la necesidad de proceder a una
ponderacin adecuada (SSTC 20/1990, 171/1990 y 240/1992 , entre otras muchas), que
respete la correcta definicin y valoracin constitucional del derecho fundamental en juego y de
las obligaciones laborales que pueden modularlo (SSTC 170/1987, 4/1996, 106/1996, 186/1996
y 1/1998, entre otras muchas).
Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias
para satisfacer un inters empresarial merecedor de tutela y proteccin, de manera que si
existen otras posibilidades de satisfacer dicho inters menos agresivas y afectantes del
derecho en cuestin, habr que emplear estas ltimas y no aquellas otras ms agresivas y
afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicacin del principio de proporcionalidad.
OCTAVO.- No existe normativa especfica que regule la instalacin y utilizacin de estos
mecanismos de control y vigilancia consistentes en sistemas de captacin de imgenes o
grabacin de sonidos dentro de los centros de trabajo, por lo que son los rganos
jurisdiccionales (y, en ltimo caso, este Tribunal) los encargados de ponderar, en caso de
conflicto, en qu circunstancias puede considerarse legtimo su uso por parte del empresario, al
amparo del poder de direccin que le reconoce el art. 20 LET , atendiendo siempre al respeto
de los derechos fundamentales del trabajador, y muy especialmente al derecho a la intimidad
personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de
proporcionalidad.
Por ello, el control que debe realizar este Tribunal de la Sentencia recurrida en amparo ha de
recaer precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada de este Tribunal que ha
quedado expuesta, el rgano jurisdiccional ha ponderado adecuadamente si la instalacin y
empleo de medios de captacin y grabacin del sonido por la empresa ha respetado en el
presente caso el derecho a la intimidad personal de los trabajadores.
Doctrina que igualmente se reitera en la STC Sala 1, S 10-7-2000, n 186/2000, rec.
2662/1997, BOE 192/2000 , de 11 agosto 2000, sealando en ambas el Alto Tribunal que la
constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que
aqu importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5;
55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 .e) y 37/1998,
de 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms
moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad); y,
finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o
ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio
de proporcionalidad en sentido estricto).
Puesto en relacin el supuesto que nos ocupa, con la citada doctrina, hemos de destacar en
primer lugar que la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su centro de
trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle en espacios
pblicos, y no puede ser fiscalizada por la empresa, porque formar parte de su intimidad, no

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teniendo los empleadores derecho alguno a conocer a qu dedican los trabajadores su tiempo,
qu actividades pueden desarrollar, que aficiones pueden tener o, en fin, cuales son sus
intereses o las personas con las que se relacionan, por lo que aun cuando el seguimiento se
haga en la calle, constituye una intromisin en su vida privada, porque las ocupaciones o
actividades de las personas en espacios pblicos siguen perteneciendo a su intimidad, en tanto
son compartidos con quienes ellos quieran o amparados por el anonimato cuando lo deseen y,
en ningn caso tienen porque ser conocidos por la empresa, exactamente igual que la actividad
que pueda llevar a efecto un trabajador dentro del centro de trabajo pero en las zonas de
recreo o descanso a las que se refiere el Tribunal Constitucional en los supuestos concretos
que se le han planteado, que igualmente son espacios pblicos en los que no debe de
introducirse la vigilancia empresaria, por lo que su doctrina es perfectamente aplicable al caso
que nos ocupa.
As pues, hemos de partir de la prevalencia del derecho a la intimidad del recurrente que, de
acuerdo con dicha doctrina solo puede ser limitado por parte de las facultades empresariales
por una acreditada necesidad o inters empresarial, sin que sea suficiente su mera invocacin
para sacrificar dicho derecho fundamental del trabajador, por eso, el alto Tribunal ha puesto de
relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales, en casos como el presente, preserven
"el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el
mbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional",
lo que entraa la necesidad de proceder a una ponderacin adecuada, mediante la
constatacin de si cumple los tres juicios que hemos visto exige el Tribunal Constitucional, de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Para ello, en este caso hemos de resaltar lo siguiente:
1) No hay en la sentencia dato alguno del que colegir la necesidad de utilizar medios de
espionaje de la vida del trabajador a partir de su salida diaria de su domicilio en el que,
adems, realizaba su trabajo para la empresa. El Juzgador a quo en el hecho probado 4 dice
que fue sometido a un seguimiento por detectives "tras conocerse que pod a estar haciendo
competencia a la empresa" y en la fundamentacin jurdica seala que "guardan estricta
proporcionalidad con la constatacin previa de indicios suficientes de incumplimiento
contractual....... Es el trabajador el que rehsa reiteradamente dar cumplimiento a sus
obligaciones contractuales de dar cuenta de su actividad", de manera que en el citado hecho
justifica la vigilancia en una presunta competencia que no se imputa en la carta de despido ni
se concreta ni se recoge hecho alguno del que colegir qu conocimiento pudo tener la empresa
respecto de tal posible competencia y cundo, mientras que en los fundamentos de derecho se
avala la medida en la negativa del trabajador a dar cuenta de su actividad, negativa que, como
se ha dicho anteriormente, tampoco se imputa en la carta de despido, ni ha quedado probado
que se produjera antes de poner el seguimiento al trabajador sino que, por el contrario, los
documentos en los que el Juzgador a quo basaba el hecho probado al respecto que se ha
suprimido, eran posteriores al inicio del seguimiento y por lo que respecta a la empresa de la
que era socio el actor, la demandada, incluso en su escrito de impugnacin, niega que lo
conociera antes y manifiesta haber tenido noticia precisamente por el informe de los detectives
y que en un principio pens que trataba de captarla como cliente, por lo que en ningn caso
puede avalarse la intrusin de un espa en la vida privada del trabajador para la obtencin de
informacin de la que no se tena sospecha alguna y que, por otra parte, poda obtenerse de la
simple consulta del Registro Mercantil, informacin que, desde luego, no consta que fuera
indispensable para la seguridad y buen funcionamiento de la empresa, por lo que, desde luego
la contratacin del detective no supera el juicio de necesidad.
2) La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la
Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, considera en su artculo 7.2 como
intromisin ilegtima en el mbito de proteccin de esta ley la utilizacin de aparatos de
escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida ntima
de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios, as como su grabacin, registro o reproduccin, siendo incuestionable que las
actividades del trabajador, en cualquier espacio pblico o privado, ajenas a su actividad

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laboral, pertenecen a su mbito de privacidad y que la utilizacin de un espa para tomar


conocimiento de ellas, es un medio todava ms perverso, si cabe, que los aparatos de
escucha o dispositivos pticos, porque carece de la objetividad de stos y ofrece una versin
subjetiva, tamizada por el filtro de la persona que la transmite y que, adems, no es imparcial
sino que acta por cuenta y rdenes del destinatario ilcito de la informacin recogida. No se
supera tampoco el juicio de idoneidad.
3) Resulta pues inadmisible la utilizacin por parte de la empresa de un detective que vulnera
evidentemente el derecho de intimidad del trabajador en aquellas actividades a las que no
puede llegar lcitamente la vigilancia de la empresa, actuando como verdaderos ojos y odos
del empresario en los lugares en los que los trabajadores no cuentan con su presencia por
estar destinados, precisamente, al esparcimiento fuera del puesto de trabajo, durante tantos
das y horas como aqu ha acontencido, por lo que tampoco se supera el juicio de
proporcionalidad.
As pues el uso de un sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto
de todo tipo conductas del trabajador en un mbito que le es privado constituye una actuacin
que rebasa ampliamente las facultades que al empresario otorga el art. 20. 3 LET y supone una
intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad consagrado en el art. 18.1 de la Constitucin
que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervencin
mnima que rigen la modulacin de los derechos fundamentales por los requerimientos propios
del inters de la organizacin empresarial, pues no consta siquiera qu finalidad se persigue
para el seguimiento por un detective por parte del empresario por lo que toda la prueba
presentada a travs de su informe ha sido obtenido ilcitamente, pero la prueba ilcita no tiene
como efecto la nulidad del despido, en tanto que este en si mismo no se produce aqu para
lesionar un derecho fundamental, sino por hechos intralaborales indebidamente conocidos por
la empresa y, por tanto el resultado es la nulidad de dicha prueba que carece de virtualidad
para acreditar los incumplimientos que a travs de ella se atribuyen al recurrente.
Adems denuncia la vulneracin de los artculos 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y 61 del
Convenio colectivo del Comercio Textil, ya que los hechos imputados datan de los meses de
febrero, marzo y abril de 2006 y el despido tuvo lugar en junio, prescribiendo las faltas muy
graves a los sesenta das a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento, datando la
constitucin de la sociedad ACCESS FLOR CRESPI de 2001, por lo que el primer motivo de la
carta de despido est, a su juicio prescrito, e igualmente el segundo, porque ya en febrero se
comprob que era socio y administrador de dicha empresa y que iba en ocasiones por la tarde
a sus oficinas, por lo que no era necesario investigar ms al respecto.
En cuanto a las faltas de asistencia, ya constan las de febrero en el primer informe de los
detectives de fecha 24 de febrero de 2006 y las de marzo en el de 3 de abril de 2006, por lo
que tuvo la constancia de la comisin de esas supuestas faltas ese da, estando tambin
prescritas el 20 de junio en que se le despide, siendo nicamente las de mayo, que se
contienen en el informe de 7 de junio, las que no estaran prescritas, pero consta que el da 29
estuvo en su domicilio hasta las 17,15 horas y los das 30 y 31 prcticamente toda la maana,
as como que contact con clientes y realiz gestiones para la demandada.
Tambin considera prescrito el cuarto y ltimo motivo, referido a la utilizacin del vehculo de la
empresa para realizar sus desplazamientos y gestiones para ACCESS FLOR CRESPI, que fue
constatada los da 1 y 3 de febrero, 8, 9, 13, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y 31 de mayo
de 2006, as como la utilizacin del mvil para fines ajenos y los gastos por invitaciones a
clientes, siendo stos exclusivamente del mes de febrero.
Ciertamente ha de compartirse el razonamiento del recurrente, porque, acontecido el despido el
20 de junio de 2006, es evidente que a esta fecha se haban rebasado ampliamente los 60 das
establecidos por los preceptos que cita, para la prescripcin de las faltas muy graves, habiendo
tenido la empresa conocimiento de la constitucin por parte del actor de la sociedad ACCESS
FLOR CRESPI, S.L. desde el mes de febrero en que, a travs del primero de los informes del
detective, que recibi en ese mes, conoci que acuda regularmente a la sede de dicha

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entidad, del mismo modo que tuvo noticia de la utilizacin para tales fines del vehculo de la
empresa y, evidentemente, conoca de primera mano la utilizacin del mvil de la empresa,
teniendo detalle mensual de la compaa operadora, en la que, como de todos es sabido, se
especifican los nmeros a los que se han dirigido las llamadas, no tratndose de faltas
continuadas, sino perfectamente individualizadas y susceptibles de ser sancionadas
independientemente y, en todo caso, corregidas puntualmente llamando al orden al trabajador,
por lo que nicamente estaran sin prescribir los hechos datados en los meses de mayo y junio.
Considera asimismo, vulnerados los artculos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de
la Ley de Procedimiento Laboral, manifestando que muchas de las alegaciones efectuadas por
la empresa en el acto del juicio no figuraban en la carta de despido, por lo que no pueden
tenerse en cuenta, siendo adems los hechos imputados inconcretos.
As, el primer motivo de despido es la constitucin de la sociedad ACCESS FLOR, que se dice
dedicada al mismo sector de actividad de la mayora de los clientes de la demandada fabricantes e instaladores de suelo tcnico - imputndole haberle concedido un trato de favor,
en detrimento de los intereses de ARMSTRONG y en perjuicio de sus clientes; adems de
estar prescrito, por remontarse a 2001, ni se indica qu trato de favor se ha dado, ni a quin, ni
en qu momento, si se hizo descuento, ni ningn otro dato, habindose declarado en el hecho
probado 3, una serie de cuestiones a las que no se aluden en dicha carta, en la que ni se
menciona a la mercantil FINUPE, ni a REPSAL, a la que se refiere tambin el hecho probado 6,
incorporando una serie de datos de los que nada dice la carta de despido.
Asimismo denuncia indefensin respecto de la imputacin relativa a haber posicionado a
CRESPI en el mercado por delante de otros clientes de la demandada, mejorando las ofertas
de los mismos, como en la operacin de Telefnica en Las Tablas, no pudindose saber si se
refiere a la empresa italiana o a la espaola, ni tampoco si se le acusa de haberse llevado la
citada operacin a su empresa o de haber ayudado a la multinacional italiana a que se la
adjudicaran, cuando lo que importa y est probado es que el revestimiento o recubrimiento del
suelo tcnico instalado en Telefnica se lo llev ARMSTRONG gracias, entre otras cosas, a su
actividad comercial por cuenta de la demandada, habiendo reconocido el propio delegado de
sta, en confesin, que nunca haban conseguido en Espaa un contrato tan grande y de
tantos metros cuadrados.
Seala tambin que el Juzgador a quo confunde a la empresa italiana con la espaola, en el
hecho probado cuarto, creyendo que es a sta, de la que es socio el recurrente, la que se
adjudic suelo, cuando no es as, sino que la que concursaba era la multinacional italiana.
En cuanto al segundo motivo de la comunicacin de la extincin, relativo a la violacin del
pacto de dedicacin exclusiva, por la imputacin de acudir con asiduidad a las instalaciones de
ACCESS FLOR CRESPI, el Juzgador a quo no lo tiene en cuenta, por no haber compensacin
econmica que remunere el pacto de exclusividad.
Respecto de las faltas injustificadas, pone de manifiesto que la empresa se entera de ellas por
el informe de los detectives, no indicando adems las horas concretas a las que lleg a la
empresa de la que era titular, pese a tenerlas la demandada en los informes de los detectives,
ocasionndole indefensin, sealando que consta que en esos das envi e-mails e hizo
gestiones para la empresa.
Y, finalmente, en el ltimo motivo de la carta de despido, en que se le imputa la utilizacin
indebida de los medios de trabajo puestos a su disposicin por la demandada y la presentacin
de gastos indebidos, no se indica en la carta cuntos bancos ha visitado en su coche, o a qu
restaurantes o comidas se refiere, cuando, por su funcin de comercial, invitaba continuamente
a clientes, ascendiendo las notas de gastos mensuales a 1.000 euros aproximadamente, por lo
que tambin se le causa indefensin, mxime cuando conoca la empresa detalles, que no
introduce en dicha carta y que despus se declaran probados en el hecho quinto, como la
comida de medioda en un restaurante asitico, de 1 de febrero de 2006, la del restaurante La
alpargatera de 2 de febrero y la de Nuevo Porche de 30 de mayo, conteniendo tambin este

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hecho probado, datos relativos a hechos que no se imputan, como la compra de material de
oficina, la utilizacin del vehculo el da 6 de abril para ir a ACCESS FLOR, pese a haber
rehusado desplazarse a visitar a un cliente de la demandada y, asimismo considera probadas
las llamadas de los meses de mayo y junio que el actor ha hecho a la empresa matriz italiana
que se relacionan en la carta de despido, estando adems la mayora de tales hechos
prescritos y no pudiendo considerarse como sancionables, porque, tal y como qued probado,
la empresa satisfaca los gastos privados de vehculo, incluso en fines de semana y festivos,
por lo que le pagaba el coche y el mvil tanto para su uso personal como profesional.
En cuanto a la imputacin de violacin del cdigo de conducta profesional de la empresa,
afirma que no lo conoci hasta el acto del juicio, no acreditando la empresa lo contrario ni
constado que le fuera comunicado.
Denuncia el demandante la infraccin del artculo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la
jurisprudencia que cita y la aplicacin indebida de los artculos 54.2.e) y 55 del Estatuto de los
Trabajadores , al declarar procedente el despido, cuando debi ser declarado improcedente, ya
que, descartada la existencia de violacin del pacto de exclusividad, resta por examinar si hubo
concurrencia desleal lo que afirma la resolucin combatida, poniendo de manifiesto que la
empresa conoca la existencia de su empresa desde el ao 2001, y que tal apreciacin es
errnea, porque no se le imputa en la carta de despido, sino que haca competencia a clientes
de la demandada pero no a ella y, adems, no inciden en el mismo mercado, ya que
ARMSTRONG comercializa revestimiento de suelo tcnico (moqueta, madera, etc.), lo que
hace imposible que pueda competir con la multinacional italiana CRESPI, que no es su
empresa, y que se dedica a fabricar suelo tcnico sin recubrimiento alguno y por eso necesita a
empresas como la demandada que venden tal recubrimiento, lo que explica que ambas
resultaran adjudicatarias del concurso de suelo de Telefnica en Las Tablas.
Alude a la teora gradualista y dice que la buena fe no solo vincula al trabajador, sino tambin a
la empresa, resaltado que, si tas nueve aos en la empresa, sin tacha, demostrando ser su
mejor comercial, hubiera incurrido en faltas de asistencia y puntualidad como las que se
describen, siendo especialmente vigilado, el empresario debi de advertirle de estar incurriendo
en una actuacin sancionable, dndole la oportunidad de corregirla o procediendo a imponer
una sancin ms leve, y no esperar a la acumulacin de faltas suficientes para obtener una
conducta de mayor gravedad y lo mismo cabe decir respecto de la imputacin de gastos
indebidos.
Finalmente, en el motivo trigsimo segundo y ltimo del recurso, estima infringidos los artculos
26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que cita, por no haberse
tenido en cuenta para el clculo del salario ni la cantidad correspondiente al pago del renting
por el vehculo de empresa, ni la abonada por gastos de gasolina, habindolas cuantificado en
el acto del juicio en 140 euros mensuales, atendiendo al uso en los fines de semana; tampoco
se ha incluido el bonus, habiendo percibido 3.939 euros en febrero ms 2.404,19 en marzo de
2006, que han de computarse como salario, por lo que en total han de aadirse al sueldo anual
6.343,19 euros.
En resumen solicita que la Sala se pronuncia respecto de la proporcionalidad de la prueba de
detectives y que se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente, manteniendo
como subsidiaria la solicitud de nulidad de actuaciones.
Partiendo pues de la prescripcin de todos los hechos imputados anteriores al 20 de abril de
2006, quedaran por examinar nicamente las imputaciones posteriores que se concretan en la
carta de despido, prescindindose tambin de las genricas, como la de conceder un trato de
favor en detrimento de los intereses de la empresa y en perjuicio de clientes, sin especificar en
qu pudo haber consistido el favorecimiento, qu intereses se menguaron para la empresa ni
qu clientes se perjudicaron, por lo que, los hechos de la carta a considerar son los siguientes:
1) Posicionar a CRESPI en el mercado por delante de otros clientes de nuestra empresa al
mejorar las ofertas de los mismos, como ha sucedido con la operacin con telefnica en Las

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Tablas, donde CRESPI obtuvo el suministro y colocacin de 150.000 m2 de suelo.


Esta imputacin, aunque no es un dechado de claridad, si tiene algunos puntos concretos al
referirse a la operacin con Telefnica, pero hemos de resaltar que no se alude a perjuicios
ocasionados a la demandada, sino a otros clientes, mejorando sus ofertas, lo cual no
alcanzamos a entender que falta disciplinaria podra configurar, porque no se trata de una
operativa contraria a los intereses de la empresa sino de otros clientes, no habiendo prueba ni
dato alguno respecto del beneficio que pudiera obtener la empresa de la adjudicacin de la
operacin a la que se refiere a otros clientes en lugar de a CRESPI, por lo que, en fin, este
hecho no es susceptible de sancin, mxime cuando, como se declara en el hecho probado 4,
el actor consigui igualmente la adjudicacin de la operacin de Telefnica para la demandada,
que se califica en ese ordinal, como una de las mayores operaciones comerciales practicadas
por la empresa, siendo obvio que la obra captada para sta no poda ser la misma que la
conseguida para la empresa en la que participa el trabajador y, en todo caso que no se imputa
a ste que en tal operacin haya perjudicado los intereses de la empresa como queda dicho.
2) Violar el pacto de dedicacin exclusiva por atender a la gestin de su propia empresa,
acudiendo a su sede social, hecho ste que no se considera por el Juzgador a quo sancionable
por estimar inoperante el aludido pacto al no ser retribuido, por lo que tampoco este motivo
tiene eficacia para el despido.
3) Ausencias injustificadas los das 1, 2 y 3 de febrero, 14 y 15 de marzo, 6 de abril y 29, 30 y
31 de mayo de 2006, de las que, como se ha dicho, estaran prescritas todas las anteriores al
20 de abril y, consecuentemente slo podran tenerse en cuenta tres, de haberse constatado
lcitamente, pero, en cualquier caso, hemos de resaltar, en primer lugar que el trabajador es el
delegado comercial de la empresa en Madrid, no teniendo sta sede en esta ciudad, sino que
el actor presta sus servicios en su propio domicilio, sin que conste que tuviera que cumplir un
horario concreto y si que, dada su actividad, tena que desplazarse a menudo en el vehculo de
la empresa puesto a su disposicin, comer con clientes, etc., por lo que, en fin, el actor, como
la mayora de los comerciales, tiene un cometido que desarrollar y ha de ceirse a los horarios
que los clientes marcan, por lo que no puede considerarse que se ausente injustificadamente
de su puesto de trabajo los das reseados en la carta de despido, mxime cuando consta
acreditado que permaneci cierto tiempo en su domicilio, lugar de prestacin de servicios,
pudiendo adems haber realizado tareas para la empresa desde la sede de la sociedad para la
que participa, pero, lo que es an ms importante es que de las tres que no estaran prescritas,
el Juzgador a quo nicamente considera dos como probadas, no refirindose como tal al da 30
de mayo, no siendo por tanto, en ningn caso, constitutivas de falta muy grave ni teniendo
entidad para justificar el despido.
3) Tampoco sera sancionable la utilizacin del vehculo para gestiones particulares, si se
hubiera probado lcitamente, porque la empresa lo haba puesto a su disposicin de forma
permanente sin que conste limitacin alguna de uso, prueba que competa a la demandada y,
por consiguiente su utilizacin para fines particulares es lcita y lo mismo ha de decirse
respecto del telfono mvil, siendo evidente que la empresa, en todo momento, poda controlar
su uso a travs del detalle de llamadas de la factura, no constando que nunca le hubiera dado
instrucciones al respecto, limitado sus llamadas ni cobrado las que no correspondieran a
gestiones profesionales, por lo que no puede d espus imputarse un uso indebido, cuando se
ha tolerado a lo largo de toda la relacin laboral.
4) Se le imputa haber "liquidado gastos por invitaciones a clientes que no se corresponden con
la realidad", sealando tan solo la carta un caso concreto que es, por consiguiente, el nico que
se podra tener en cuenta a efectos del despido, si se hubiera probado vlidamente, acontecido
el da 1 de febrero de 2006 y, por tanto prescrito, pero es que adems, no ha quedado
acreditado que, como se afirma en dicho escrito, no invitara al cliente que cita, limitndose el
Juzgador a declarar probado en el ordinal 5, que comi "con otra persona desconocida", lo que
en si mismo no acredita que no fuera un cliente.
No incluyendo la carta de despido ninguna imputacin ms, no habindola de competencia

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desleal como errneamente ha entendido el Juzgador a quo, ya que lo que se dice respecto de
la sociedad ACCESS FLOR CRESPI, S.L. en la que participa el recurrente, es que se dedica
"al mismo sector de actividad que la mayora de nuestros clientes", estando probado que
efectivamente dicha sociedad es cliente de la demandada, lo que en absoluto supone, por
tanto, la concurrencia indebida del actor, no siendo en s mismo sancionable que participe en
un negocio similar al de clientes de la empresa, ni existiendo ninguna imputacin en la carta de
despido de la que pudiera colegirse que dicha participacin ha ocasionado algn perjuicio a le
empresa, tal y como se ha dicho, sin que pueda derivarse de los hechos no imputados tenidos
en cuenta por el Juzgador a quo, tales como las operaciones propuestas por el actor a la
empresa con descuentos no autorizados, operaciones que en ningn caso pudieron ser tradas
a colacin al no detallarse en dicha carta, impidiendo por tanto al trabajador su defensa, y que,
incluso consideradas, a meros efectos dialcticos, carecen de relevancia disciplinaria porque
evidencian que el actor no actuaba por su cuenta ni ocultaba a la empresa los descuentos, sino
que, por el contrario, los someta a su aprobacin y, si se le denegaban no los aplicaba,
actuacin plenamente conforme a derecho y respetuosa de la buena fe contractual; tampoco se
imputa al actor el no entregar los partes de trabajo, por lo que tal circunstancia no puede ser
tenida en cuenta en esta litis.
En corolario, aun prescindiendo de la ilcita prueba de detectives y de la prescripcin de la
mayora de los hechos imputados, no se ha acreditado por la demandada incumplimiento
alguno grave y culpable susceptible de ser sancionado por el despido, por lo que en todo caso
ha de declararse improcedente.
El artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido
improcedente, las siguientes indemnizaciones:
a) Cuarenta y cinco das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos
inferiores a un ao y hasta un mximo de 42 mensualidades.
Esta corresponder excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco das, opte
por la readmisin del trabajador.
b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha
del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdiccin competente, o hasta que haya
encontrado otro empleo, si tal colocacin es anterior a dicha sentencia y se prueba por el
empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitacin.
As en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los aos de
servicio ocho y cinco meses y el salario diario de 177,36 euros, sin tener en cuenta salario en
especie ya que, tal y como pone de manifiesto el Juzgador a quo, el vehculo era un
instrumento ms de trabajo, imprescindible al ser el demandante el delegado comercial de la
empresa, no teniendo la consideracin de salario su utilizacin para fines particulares, sino que
nicamente la empresa le permita, graciosamente, usar el coche para tales fines, obviamente
porque tampoco poda impedrselo, dado que no tena sede en Madrid, siendo el actor su
delegado y trabajando en su propio domicilio, por lo que era prcticamente imposible una
prohibicin al respecto, pero la tolerancia dista de ser una cesin al trabajador de un vehculo
para su uso particular, lo que si constituira salario en especie, no sindolo tampoco el uso del
mvil, igualmente tolerado, quizs por la utilizacin de tarifas planas, pero en cualquier caso no
constando el gasto que pudiera haber hecho el actor por llamadas particulares, por lo que no
se ha acreditado un salario en especie por este concepto, debindose de estar al salario en
metlico fijado, que ya comprende el bonus, tal y como se recoge en el hecho probado primero
que no ha sido impugnado:
- 379 das x 177,36 euros ...... 67.219,44 euros
- salarios de tramitacin a razn de euros diarios.
A la vista de cuanto antecede,

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F A L L A M O S:
Que estimamos el recurso de suplicacin interpuesto por DON Augusto , frente a la sentencia
nmero 31/07, dictada por el Juzgado de lo Social nmero Treinta de los de Madrid, el da 5 de
febrero de 2007 , en los autos nmero 697, en procedimiento por despido seguido contra
ARMSTRONG DLW IBRICA, S.A. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el
despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal
declaracin, y a que, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, opte entre
la readmisin o el abono de una indemnizacin cifrada en SESENTA Y SIETE MIL
DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CNTIMOS (67.219,44
euros), y en todo caso a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal
colocacin es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento
de los salarios de tramitacin, en el presente caso a razn de 177,36 euros diarios, as como a
mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo perodo.
Notifquese la presente resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, hacindoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIN PARA LA
UNIFICACIN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social,
dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificacin, de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtindose, en relacin con los
dos ltimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de
justicia gratuita ni ostente la condicin de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o
causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad
Autnoma, Entidad Local u Organismo Autnomo dependiente de alguno de ellos, deber
acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignacin del importe de la
condena en la cuenta corriente nmero 2827000000223307, que esta Seccin Segunda tiene
abierta en el Banco Espaol de Crdito, sucursal n 1.026, sita en la Calle Miguel ngel n 17
de Madrid, pudindose sustituir dicha consignacin en metlico por el aseguramiento mediante
aval bancario en el que se har constar la responsabilidad solidaria del avalista y adems
deber depositar 300 euros ingresndolos en la cuenta 2410 del Banco Espaol de Crdito,
Sucursal de la Calle Barquillo n 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo
Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la
Secretara de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.
Expdase testimonio de la presente resolucin para su incorporacin al rollo de esta Sala.
As por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN
Publicada y leda fue la anterior sentencia en el da de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social,
Sentencia de 21 Abr. 2009, rec. 139/2009
Ponente: Bravo Gutirrez, Pedro.
N de sentencia: 202/2009
N de recurso: 139/2009
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 51532/2009

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Deslealtad o abuso de confianza en las


gestiones encomendadas, falseando los datos de sus rapports de actividad al simular
visitas y gestiones no realizadas. Le corresponde a la empresa la carga de probar la
veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.
PRESCRIPCIN. La tramitacin del expediente disciplinario interrumpe el plazo
prescriptivo, aunque no est ordenada por ningn precepto legal o convenido, cuando el
expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos.
DERECHO A LA INTIMIDAD. Inexistencia de vulneracin del derecho a la dignidad y la
intimidad del trabajador por el seguimiento del investigador privado. Doctrina.
Justificacin de la utilizacin de los servicios de un detective privado para comprobar la
actuacin del trabajador en su cometido laboral.
El TSJ Extremadura estima el recurso de suplicacin interpuesto por el trabajador
revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 1 de Badajoz que
desestim la demanda para declarar la improcedencia del despido condenando a la
empresa a las consecuencias legales derivadas de tal declaracin.

Texto
En CACERES, a veintiuno de Abril de dos mil nueve
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES
SENTENCIA: 00202/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA DE LO SOCIAL (C/PEA S/N (TFN 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)
N.I.G: 10037 34 4 2009 0100147, MODELO: 40225
TIPO Y N DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 139 /2009
Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO
Recurrente/s: Severino
Recurrido/s: COVIDIEN SPAIN,S.L.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 471 /2008
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIRREZ
D ALICIA CANO MURILLO
D MANUELA ESLAVA RODRGUEZ
habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia
compuesta por los Ilmos. Sres. citados de acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de la
Constitucin Espaola
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAOL
Ha dictado la siguiente

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S E N T E N C I A N 202
En el RECURSO SUPLICACION 139/2009, formalizado por el Letrado D. RAUL COLIAS BLANCO, en
nombre y representacin de D. Severino , contra la sentencia de fecha 26-9-08, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos nmero 471/2008, seguidos a instancia del
recurrente frente a COVIDIEN SPAIN,S.L., en reclamacin por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. D. PEDRO BRAVO GUTIRREZ, y deducindose de las actuaciones
habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:

Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la

mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado


Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitacin y previa celebracin de
los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas
posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos en calidad
de expresamente declarados probados:
"PRIMERO: El actor, Severino viene prestando sus servicios como Agente de Ventas, con una antigedad
de 1-05-85, actualmente, por subrogacin de otra anterior, en la empresa Covidien Spain, S.L.,
domiciliada en Barcelona, y dedicada a la actividad de venta al por mayor de productos mdicofarmacuticos, percibiendo una retribucin en el ltimo ao, de un promedio de 183,93 Euros diarios por
todos los conceptos, incluyendo gastos o incentivos, y como salario fijo perciba 56.000 Euros anuales.SEGUNDO: Dichos servicios los llevaba a efecto tanto en su domicilio como en las correspondientes
visitas a los clientes, Hospitales y Centros Mdicos de la zona asignada , con absoluta libertad de horario
y planificacin, disponiendo de un vehculo, telfono mvil, fax y un ordenador porttil con conexin a
Internet.- TERCERO: Al haber constatado la empresa diversas irregularidades en su gestin, le hizo
objeto de un seguimiento por parte de una Agencia de Investigacin Privada durante unos das de
Septiembre del pasado ao, y entre el 17 y el 21 de Diciembre. Ninguno de dichos das, al menos hasta
que concluy el servicio, respectivamente a las 18,18, 17,30, 18 y 17,15 horas, sali de esta ciudad ni
tampoco su vehculo fue conducido por ninguna otra persona. En todos ellos, durante la maana visit el
Hospital Infanta Cristina de esta ciudad.- CUARTO: En dichos das aleg haber realizado las siguientes
visitas a Centros Hospitalarios: Hospital Perpetuo Socorro de Badajoz (da 17), Hospital Santa Justa de
Villanueva de la Serena (da 18), Clnica Quirrgica Cacerea, de Cceres (da 19), Centro de Ciruga de
Mnima Invasin de Cceres (da 20), justificando el siguiente kilometraje: 287,90 (da 17); 322 (da
18); 239 (da 19); 222 (da 20) y 257 (da 21). Asimismo, en la nota de gastos justific las siguientes
comidas de trabajo: Restaurante "lugaris" en Badajoz (da 17); Restaurante "El Cristo" en Elvas, Portugal
(da 19); y Restaurante "Casa Claudio" en el Casar de Cceres (da 21).Las distancias kilomtricas a las
localidades anteriormente citadas constan en el expediente disciplinario que se tiene por reproducido.QUINTO: A finales de enero el actor entreg los correspondientes justificantes de los gastos de comida,
por lo que la empresa acord encargar a la misma Agencia de Investigacin la comprobacin de los
mismos, informndose por sta del resultado de las investigaciones el 5 de Marzo.- SEXTO: La empresa
inici expediente disciplinario contra el actor, dndole traslado del correspondiente pliego de cargos el 505, tras solicitar se le facilitase una copia del informe de la Agencia de Investigacin, present escrito de
alegaciones en el que haca constar la absoluta falsedad de las imputaciones hechas, y la prescripcin de
las supuestas faltas, adems de que todos los gastos justificados haban sido contaminados por la
empresa. El 15 de Mayo el Instructor del Expediente formul propuesta de resolucin y en la misma
fecha le fue notificado su despido disciplinario, imputndole deslealtad o abuso de confianza en las
gestiones encomendadas, falseando los datos de sus rapports de actividad al simular visitas y gestiones
no realizadas.
Tanto la comunicacin del despido como el pliego de cargo y el escrito de alegaciones, se tienen por
reproducidos.- SEPTIMO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliacin previa en la
UMAC, present demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente."

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TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por Severino contra COVIDEN SPAIN, S.L., sobre despido,
debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa demandada, declarando EXTINGUIDA LA
RELACIN LABORAL existente entre las partes con efectos de 13-5-08."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte demandante. Tal
recurso no fue objeto de impugnacin por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza
separada de recurso de suplicacin, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6-309 , dictndose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitacin en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento
y estudio, sealndose el da para los actos de deliberacin, votacin y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicacin contra la sentencia
que declara procedente el despido contra el que reclama y en los cuatro primeros motivos, al
amparo del apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a
revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la
modificacin del tercero y del quinto.
La primera modificacin que el recurrente pretende en el tercero de los hechos probados de la
sentencia recurrida consiste en que se supriman de su primer punto las frases "al haber
constatado la empresa diversas irregularidades en su gestin" y "durante unos das de
septiembre del pasado ao", sin que pueda accederse a ello porque de los documentos en que
se apoya el recurrente, el pliego de cargos del expediente sancionador y la carta de despido,
adems de que son inhbiles para acreditarlo, no se desprende el error del juzgador de
instancia de un modo claro, directo y patente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones
o interpretaciones subjetivas (STS de 5 de junio de 1995), pues que en dichos documentos
nos se aluda al conocimiento de irregularidades anteriores al seguimiento llevado a cabo por
una agencia de detectives ni a que ese seguimiento ya se realiz en septiembre del pasado
ao, no significa que no se dieran tales circunstancias, debiendo tenerse en cuenta que la falta
de prueba no es suficiente para alterar el relato fctico de una sentencia dada la amplia
facultad que otorga al juzgador de instancia el artculo 97.2 de la Ley de Procedimiento
Laboral . As lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el
de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998, el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999,
el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997, el de Aragn en la de 15 de marzo de 1.999,
el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998, el de Catalua en la de 25 de febrero de 1.998, el
de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de
1.996, 4 de julio de 1.997, 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999, as como el Tribunal
Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de
1991, en la que se expone que no cabe "fundar la denuncia de un error de hecho en la
denominada alegacin de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de
la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador
en orden a la valoracin de la prueba y los lmites que a la revisin del ejercicio de esas
facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23
de octubre de 1986, 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988, 3 de noviembre de 1989 y
28 de noviembre de 1990 -.
Alega tambin el recurrente que, de todas formas, las circunstancias que constan en los
asertos que trata de suprimir no se hicieron constar ni en el pliego de cargos ni en la carta de
despido, por lo que no debieron hacerse constar como probadas, alegacin tambin destinada

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al fracaso porque el citado art. 97.2 LPL obliga al juzgador de la instancia a consignar en el
relato de hechos probados de su sentencia cuantos elementos fcticos sean precisos para
resolver la cuestin planteada, no slo aquellos que le sirvan para fundar la resolucin que va
a dictar, sino, tambin, aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que
conozca del recurso, por lo que en este caso, aunque se diera la circunstancia a que alude el
recurrente, el juez de instancia hizo bien en hacer constar todo lo que ha considerado
probado; que despus, en virtud de lo que dispone el art. 105.2 LPL los hechos a que nos
referimos puedan ser tenidos o no en cuenta para que la empresa justifique el despido, es
otra cuestin que, en sede de recurso de suplicacin debe dilucidarse en otro tipo de motivos.
Tambin pretende el recurrente dar nueva redaccin al inicio del segundo punto del hecho
probado tercero de la sentencia recurrida, para que lo que en l conste sea que "Ninguno de
dichos das, salvo el 19 que se desconoce, al menos hasta que concluy el servicio,
respectivamente a las 18, 18, 18 y 17,15 horas sali de esta ciudad...", sin que pueda
tampoco accederse a tal pretensin porque vuelve a apoyarse en documentos ni son hbiles
para acreditarlo y, adems, de ellos se deduce el error del juzgador de instancia, pudindose
aadir a lo expuesto respecto a la revisin anterior, que, como ha sealado esta Sala en
sentencia de 27 de marzo de 1998, 27 de marzo de 1998 , la falta de idoneidad para
propugnar, con xito, una revisin fctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por
las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Catalua de 1 julio 1991 y 23 enero
1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991, 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de
Cantabria de 17 octubre 1991; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la
Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de
Aragn de 7 octubre 1992; de Castilla y Len, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993; de
Castilla y Len, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y
14 febrero 1991 y 15 abril 1993 y que esa misma falta de idoneidad ha de predicarse de los
informes de investigadores privados porque, aun ratificados en juicio, no pierden su verdadera
naturaleza de prueba testifical incapaz de demostrar la equivocacin evidente del juzgador
conforme a lo prevenido por el apartado b) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral , tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero y 6 de
noviembre de 1990 . En efecto, en esta ltima sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo,
se seal que tal medio de prueba de habitual utilizacin ya y, en ocasiones, instrumento
dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los
deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna
susceptible de conformar una prueba documental con garanta pblica. En este sentido es de
sealar, reiterando un criterio unnimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia,
que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical. Criterio seguido por sentencias
posteriores, como las de 23 y 28 noviembre 1990, 13 marzo 1991 y 24 febrero 1992 ,
teniendo esta ltima el valor aadido de haberse dictado resolviendo un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina. Esta doctrina ha quedado reforzada por la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000. El nmero 1 del artculo 299 contiene los medios de prueba
tradicionales entre los que se citan los documentos pblicos y los privados , mientras que el
nmero 2, y por tanto de forma diferenciada, se hace referencia a los medios de
reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como a los instrumentos que permitan
archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones m atemticas. Lo que da a entender
que se trata de medios de prueba diferentes de los documentos y, por tanto, sometidos a un
rgimen jurdico diferenciado.
SEGUNDO.- En el quinto de los hechos probados de la sentencia recurrida el recurrente
pretende sustituir la frase inicial que reza "A finales de enero el actor entreg los
correspondientes justificantes de los gastos de comida...", por otra que diga "El da 25 de
enero de 2008, el actor envi para su aprobacin los correspondientes justificantes de gastos
de comida, que fueron aprobados el 27 de enero por su inmediato superior y remitidos por
ste al Departamento de Accounts Payable, quien los rechaz el 28 de enero, devolvindoselo
la actor en esa misma fecha...", no pudindose tampoco acceder a ello porque el documento
en que se apoya el recurrente, que figura en el folio 38 de los autos, parece una nota ex trada

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de un ordenador, pero no se sabe ni quien la emite ni en que archivo o libro figuran los datos
que en ella aparecen ni, en fin, puede acreditar la veracidad de tales datos.
Por ltimo, tambin en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, pretende el
recurrente que se sustituyan los trminos "... los mismos..." por otros consistentes en "...las
facturas del Restaurante Lugares y del Restaurante Casa Claudio...", intento que tambin est
destinado al fracaso porque vuelve a apoyarse en la carta de despido y en el informe del
investigador privado que figuran en los autos, bastando con remitirnos a lo expuesto en el
fundamento anterior sobre la falta de idoneidad de tales medios para acreditar el error del
juzgador de instancia y, por tanto, para provocar una revisin de los hechos que consten
probados en su sentencia.
TERCERO.- Los dems motivos del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto
procesal que los anteriores, se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de
la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, denuncindose en el
primero de ellos la de los artculos 4.1.c) y 20.3 del Estatuto de lo Trabajadores, en relacin
con el 18 de la Constitucin y la jurisprudencia que los desarrolla, citando dos sentencias del
Tribunal Constitucional y otra de un Tribunal Superior de Justicia, entendiendo el recurrente
que, al no existir sospechas de incumplimientos por parte del trabajador, no estaba justificada
la adopcin de una medida, como el seguimiento por un investigador privado , que , segn l,
atenta contra el derecho a la dignidad y la intimidad.
En efecto, Tribunal Constitucional ha declarado con reiteracin, por ejemplo en sentencia
186/2000, de 10 de julio , una de las que se citan en el motivo, que el derecho a la intimidad
es aplicable al mbito de las relaciones laborales, pero el mismo Tribunal ha declarado, as en
la Sentencia 196/2004, de 15 de noviembre , que los hechos referidos a las relaciones sociales
y profesionales en que el trabajador desempea su actividad no se integran, en principio, en
la esfera privada de la persona, por lo que no puede decirse que lo que el trabajador lleve a
cabo, como en este caso, fuera del centro de trabajo y, como el mismo recurrente dice, en las
vas pblicas, est protegido por los derechos que se esgrimen en el motivo.
En todo caso, en la misma Sentencia 186/2000 , ha sealado que el derecho a la intimidad
no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante
intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aqul haya de
experimentar se revele como necesario para lograr el fin legtimo previsto, proporcionado para
alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho y que "en
este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de direccin del empresario, imprescindible
para la buena marcha de la organizacin productiva (organizacin que refleja otros derechos
reconocidos constitucionalmente en los arts. 33 y 38 CE) y reconocido expresamente en el art.
20 LET , atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime
ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus
obligaciones laborales. Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lgico, dentro
del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda
igualmente la normativa laboral [arts. 4.2 c) y 20.3 LET ]", por lo que "el empresario no
queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que
le confiere el art. 20.3 LET , intromisiones ilegtimas en la intimidad de sus empleados en los
centros de trabajo", sino que "la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de
derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de
proporcionalidad", lo cual aqu se cumple pues, como suceda en el caso examinado por el Alto
Tribunal, que justifica la instalacin de un sistema de captacin de imgenes en el trabajo,
"era una medida justificada (ya que existan razonables sospechas de la comisin por parte del
recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idnea para la finalidad
pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometa efectivamente las irregularidades
sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya
que la grabacin servira de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabacin
de imgenes se limit a la zona de la caja y a una duracin temporal limitada, la suficiente
para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusin, sino de una
conducta ilcita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesin alguna

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del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE ".
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 5 de
diciembre de 2003: "(...) Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal - en
definitiva- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de
su derecho a controlar la actividad de los trabajadores sern lcitos mientras no produzcan
resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o
no habr que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las
exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restriccin de aquel
derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida
'cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adems, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia
(juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de
ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'".
Esos requisitos para que no pueda entenderse que se ha producido violacin del derecho a la
intimidad del trabajador demandante se cumplen en el caso que examinamos. En efecto, en
cuanto a la idoneidad, no cabe duda de que si el demandante hubiera incurrido en los
incumplimientos que se le imputan, lo que se analizar ms adelante, su seguimiento por
parte de un detective privado puede ser un medio adecuado y apropiado para comprobarlo
primero y, una vez comprobado y, adoptada la decisin del despido, acreditarlo, en caso de
impugnacin de la decisin de la empresa, en el acto del juicio, mediante medios de prueba
legalmente permitidos, como son los de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen
(arts. 299.2 LEC y 90.1 LPL) y el interrogatorio de testigos (art. 299.1.6 LEC). En cuanto a la
necesidad, nos dice el recurrente que hubiera cabido comprobar la veracidad de las visitas y
gestiones con una simple llamada telefnica a las personas que se han ido a visitar, al
trabajador no slo se le imputa la realizacin de viajes que no llev a cabo, sino tambin
comidas de trabajo que no existieron y, aunque tambin podra haberse intentado la prueba
mediante la testifical de los encargados o trabajadores de los establecimientos, se tratara de
una medida mucho menos eficaz, pues en varios de los casos supondra la necesidad de
desplazamientos de los testigos al juicio y someterse a la eventualidad de que no recordaran
con exactitud si las visitas o las comidas se produjeron. En fin, en cuanto a la
proporcionalidad, aunque el seguimiento del demandante se extendi a varios das y
bastantes horas cada da, ello era necesario, dada la libertad que para el cumplimiento de su
trabajo tena, pues no estaba sometido a horario y poda desarrollarlo a cualquier hora,
incluso, aunque no sea comn, por la noche si, por ejemplo, visitaba los servicios de urgencia
de un hospital. No tiene cabida aqu la alegacin que en el motivo se hace sobre la
inexistencia de sospechas sobre la irregularidad del comportamiento del trabajador, sobre
todo porque no prosper el intento de revisin que al respecto se contena en uno de los
anteriores motivos del recurso.
Sobre la justificacin del medio de que estamos tratando se pronunci el Tribunal Supremo en
Sentencia de 19 de julio de 1989 , que declar en un supuesto en que tambin se utilizaron
por la empresa los servicios de detectives privados, que "es preciso significar que el derecho a
la intimidad personal tiene, como es obvio, una clara configuracin, como patrimonio moral
interno de la persona, que excluye la actuacin externa de la misma, cuya natural publicidad
enerva cualquier pretendida violacin de aquel derecho", aadiendo que "el respeto de ese
valor bsico, dentro del que se ha de desenvolver la relacin jurdico- laboral, no ha de anular,
como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria tambin, incumbe al
empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para
la buena marcha de la actividad empresarial. De aqu, que cuando dicho derecho y facultad se
ejercen de la nica forma o manera que permiten las caractersticas del trabajo desarrollado
que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no
quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del
trabajador, pues, ello, se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia

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argumental propiciadora de una adecuada actuacin defensiva. Si cuando, como en el caso de
autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente fuera del centro de trabajo y,
en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del
trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que
tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de
atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad
personal, por cuanto sostener lo contrario supondra vaciar de contenido el derecho de
direccin que incumbe a la empresa", argumentos que caben perfectamente en el caso que
nos ocupa, en el que, como se dijo antes, el demandante desarrollaba su actividad laboral
fuera de las instalaciones de la empresa, relacionndose con otras personas en diversos
lugares, muchas veces distantes entre s, tanto del domicilio del trabajador como del de la
empresa.
Basta aadir que tambin esta Sala, en sentencia de 5 de mayo de 1992 consider justificada
la utilizacin de los servicios de un detective privado para comprobar la actuacin de un
trabajador y que los detectives privados forman parte del personal de seguridad privada que,
a tenor del art. 1 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , puede realizar la
prestacin de servicios de vigilancia y seguridad de personas o bienes, que tendrn la
consideracin de actividades complementarias y subordinadas respecto a las de seguridad
pblica y, segn el art. 19 , se encargarn: a) De obtener y aportar informacin y pruebas
sobre conductas o hechos privados y, aunque ese mismo precepto aade que en ningn caso
podrn utilizar para sus investigaciones medios materiales o tcnicos que atenten contra el
derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las
comunicaciones, si no pudieran seguir a una persona por la calle, en inclus fotografiarla o
filmarla, no se ve como podran desarrollar su actividad para "obtener y aportar informacin y
pruebas" sobre su conducta.
CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infraccin del artculo 60 del
Estatuto de los Trabajadores , insistiendo en la alegacin de prescripcin de las posibles faltas
imputadas en la carta de despido, al entender que el plazo de dos meses que arranca del
conocimiento de la empresa, empez el 28 de enero de 2008, cuando, segn el recurrente, al
menos dos departamentos de la empresa tuvieron ocasin de revisar la documentacin
aportada por el trabajador, entre ellos el encargado del pago de los gastos, pero, por un lado,
la alegacin, como en el mismo motivo se reconoce, est basada en el xito del anterior, en el
que se pretenda la modificacin de la primera frase del quinto de los hechos probados de la
sentencia recurrida y, al fracasar ese intento, como sealan las Sentencias del Tribunal
Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisin
en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de
hecho que en la resolucin combatida se constatan y entre una y otra dimensin de la
sentencia exista una ntima correlacin entre ambos presupuestos; doctrina a la que tambin
alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella
se planteaba, pues no es predicable con carcter general para todos aquellos casos en que no
se solicite o no prospere la revisin fctica, sino slo a aquellos en que la revisin sustantiva
tenga como presupuesto necesario la modificacin de la narracin fctica, que es lo que aqu
sucede, segn se dijo.
Pero es que, por otra parte, aunque partiramos de ese envo y recepcin de los justificantes
de gastos que el recurrente pretende, ello no supone que en esa misma fecha la empresa
tuviera conocimiento de las irregularidades que en los gastos que se pretendan justificar,
hubiera podido incurrir el trabajador y, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de
20 de diciembre de 2001 "quien alega una prescripcin es quien tiene que probar el da inicial
del plazo aplicable, y que el trabajador que alega cualquier plazo del art. 60 del Estatuto de
los Trabajadores tiene que acreditar el da en que cometi la falta (o concluy el desarrollo de
una conducta continuada) si pretende alegar la prescripcin "larga" de seis meses desde tal
comisin; o tiene que acreditar el conocimiento cabal de su conducta por parte del rgano
competente para aplicar la sancin en ejercicio del poder disciplinario de la Empresa",
habiendo declarado tambin la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en mltiples sentencias,

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as entre otras, en la de 22 de Mayo de 1996 -en la que se citan las de 26-12-95 y 15-4-94 - ,
que "reiteradas sentencias de esta Sala, resolviendo genricamente supuestos de despidos por
transgresin de la buena fe contractual o abuso de confianza, han sentando el criterio de que
la fecha en que se inicia el plazo de prescripcin establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los
Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genrico o
indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera,
sta se debe fijar en el da en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de
los mismos", doctrina reiterada en la STS de 6 de marzo de 2001 .
Por ello, en este caso, en que los hechos imputados se desarrollaron entre el 17 y el 21 de
diciembre de 2007 y la empresa tuvo conocimiento del informe del detective privado el 5 de
marzo de 2008, al producirse el despido el 15 de mayo, ninguno de los plazos de prescripcin
establecidos en el precepto cuya infraccin se alega haba transcurrido, el de seis meses,
porque entre las fechas de los hechos y la del despido, no pas ese lapso de tiempo y el de
dos porque, aunque entre el pleno conocimiento de los hechos por parte de la empresa y el
despido pasaron unos das ms, ese plazo hay que entenderlo interrumpido por el expediente
disciplinario que tramit la empresa, tanto si entendemos que a la empresa le es aplicable el
Convenio colectivo para las empresas mayoristas e importadores de productos qumicos
industriales y de droguera, perfumera y anexos, cuyo art. 76 exige expediente disciplinario
en el supuesto de faltas muy graves, como si entendemos aplicable el Convenio colectivo
estatal de distribuidores de productos farmacuticos publicado en el BOE 15/2006, de 18
enero 2006 , que no lo exige en el art. 30 , relativo al rgimen disciplinario, pues en este caso
ese expediente estaba justificado, dada la naturaleza de los hechos imputados, para dar
oportunidad al demandante de rebatirlos. As, declar el Tribunal Supremo en Sentencia de 25
enero 1996: "Es cierto que la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la
prescripcin de las faltas laborales la tramitacin de expediente disciplinario, cuando la misma
es obligatoria en razn a exigirlo as la correspondiente norma legal o paccionada. Sin
embargo esta doctrina ha sido matizada por numerosas Sentencias de este Tribunal, de las
que mencionamos las de 24 noviembre 1986, 20 junio 1988, 4 julio 1991 y 12 febrero 1992 ,
en el sentido de que la tramitacin del expediente aludido s interrumpe el plazo prescriptivo,
aunque no est ordenada por ningn precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa
o necesaria para constatar la realidad y alcance de los hechos acaecidos, siempre que sea
conocida en forma por el afectado; es decir la interrupcin de la prescripcin comentada se
produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los
hechos".
QUINTO.- En el ltimo motivo del recurso se denuncia la infraccin de los artculos 54.2.c) del
Estatuto de los Trabajadores y 74 del antes mencionado convenio colectivo para las empresas
mayoristas e importadores de productos qumicos industriales y de droguera, perfumera y
anexos, que, entre las faltas muy graves, sancionables con despido, incluye el fraude,
deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, conducta que tambin se
considera de igual manera en el art. 30 del otro convenio que tambin poda ser aplicable a la
demandada, dada la actividad a que se dedica, segn el primero de los hechos probados de la
sentencia, pues, segn el art. 2 , se aplica en todas las empresas, ya sean personas fsicas o
jurdicas, que se dediquen al comercio al por mayor de especialidades y productos
farmacuticos, alegando que no ha quedado probado que el trabajador demandante falsificara
los justificantes de su actividad, ya que realiz las visitas y gestiones que tena previstas con
los clientes de la empresa.
Si acudimos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en ellos no consta
probado con claridad que el demandante incurriera en ninguna conducta susceptible de
sancin. As, en los dos primeros se hacen constar las circunstancias en que se desarrollaba la
prestacin de servicios del demandante para la demandada. En el tercero consta que la
empresa haba constado diversas irregularidades en la gestin del demandante, pero no se
concretan cuales fueran, que encarg su seguimiento por una agencia de investigacin privada
y que durantes los das 17 a 21 de diciembre, se supone que de 2007, visit por las maanas
un hospital de Badajoz, no sali de esa ciudad, ni su vehculo fue usado, antes de las 18 horas

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los das 17, 18 y 20, las 17,30 el 19 y las 17,15 el 21, horas a las que la agencia termin el
servicio, auque no se concreta a cual comenz. Nada de ello constituye incumplimiento
contractual por parte del demandante, pues no lo es que no saliera de Badajoz durante los
das de que se trata antes de las horas que se hacen constar ni que visitara un hospital en
dicha ciudad.
En el cuarto hecho probado se hace constar que en los mencionados das, el demandante
aleg, se supone que en los justificantes de gastos que remiti a la empresa, diversas visitas
a centros hospitalarios, tanto de Badajoz, como de otras localidades y la realizacin de los
viajes, con los kilmetros correspondientes, as como que en la nota de gastos justific
comidas de trabajo en tres de aquellos das, uno en Badajoz, otro en Elvas, Portugal, y otro en
el Casar de Cceres. Tampoco es claro que ello suponga incumplimiento ninguno pues no se
considera probado que no realizara los viajes ni que, a salvo de lo que despus se dir, no
hiciera las comidas de trabajo.
En el quinto hecho probado se hace constar que a finales de enero, debe ser de 2008, el
demandante entreg los justificantes de los gastos de comida a la empresa, quien encarg su
comprobacin a la mencionada agencia, la cual entreg el resultado de sus investigaciones, se
entiende que a la empresa, el da 5 de marzo. En el sexto se hace un resumen del expediente
disciplinario tramitado por la empresa y, en fin, en el sptimo se hace constar el resultado del
intento de conciliacin, sin que en ninguno de ellos se haga constar conducta del demandante
susceptible de considerarse infraccin de sus deberes contractuales.
No obstante, en los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la sentencia el juzgador
de instancia, al analizar las imputaciones efectuadas por la empresa demandada en la
comunicacin escrita del despido, efecta diversas afirmaciones de hecho que deben incluirse
en el relato fctico de la resolucin, segn han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal
Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en
sentencia 6 de mayo de 1998 , de Catalua en la de 16 de abril del mismo ao, o este de
Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997).
En el cuarto hecho probado, el juzgador dice que carecen de trascendencia las imputaciones
de uso abusivo del telfono y del vehculo de la empresa por parte del demandante, lo cual,
adems, no consta en los hechos probados de la sentencia.
Tambin razona el juzgador, en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, que el
demandante no realiz las visitas a los centros hospitalarios que hizo constar en la nota de
gastos que envi a la empresa en horas habituales de trabajo y, aunque aade que es poco
creble que en das prximos a Navidad lo hiciera, tambin dice que, teniendo en cuenta la
amplia libertad de que gozaba en su trabajo, ha probado, siquiera indiciariamente, que los ha
realizado.
Es en los hechos que analiza en el sexto fundamento de derecho donde el juzgador de
instancia se basa para declarar procedente el despido, los relativos a las comidas de trabajo
de los das 17, 19 y 21 que constan en el cuarto de los hechos probados. Al respecto, hay que
empezar por sealar que en el hecho probado se dice que el demandante "justific" las
referidas comidas y en el fundamento que "ha justificado mediante las correspondientes notas
de gastos, haber realizado comidas de trabajo", las que estamos considerando, y el primer
significado de justificar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es, precisamente, "probar
algo con razones convincentes, testigos o documentos", sin que ninguno de las dems
acepciones del trmino pueda llevar a considerar lo contrario, es decir, que no se realizaron
las comidas o cenas de trabajo ni, por tanto, el gasto.
No obstante, como el juzgador llega a la conclusin de que esas comidas o cenas de trabajo,
y, por tanto, los gastos, no se realizaron, hay que entender que emplea los trminos
"justificar" y "justificado" para referirse a que los incluy en las notas y facturas de gastos que
entreg a la empresa a finales de enero, segn hace constar en el quinto de los hechos
probados de la sentencia.
Se razona en el sexto de los fundamentos de derecho de la sentencia, para concluir que los
gastos, al menos como de trabajo, no se realizaron, que no podan tratarse de cenas, como
alega el trabajador, porque en otras ocasiones, en los "protocolos informticos de gastos en la

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empresa" se distingue entre "lunch" (almuerzo, comida) y "dinner" (cena) y que "resulta
impensable que en las referidas fechas se realizasen con gineclogos o personal de quirfano".
Es decir, que, aunque sin nombrarlas expresamente, el juzgador parece haber empleado, para
considerar que no se realizaron los gastos de que se trata, las presunciones judiciales que se
prevn en el artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , diciendo que "a partir de un hecho
admitido o probado, el tribunal podr presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro
hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo
segn las reglas del criterio humano".
Esta Sala en sentencias de 3 de marzo de 1999 y 31 de julio de 2001 , seal que la
Jurisprudencia ha venido admitiendo una doble va en la impugnacin de las presunciones
judiciales, denunciando el error en la apreciacin de la prueba, bien la infraccin de las reglas
del criterio humano, cuando la presuncin formada por el Tribunal inferior resulte contraria al
criterio humano, entendida "como medio supletorio de la prueba directa (an cuando no sea
un medio de prueba sino un mtodo de fijar la certeza de determinados hechos, tal y como
aclara la Exposicin de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil), que
tienen por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de baseotro que no ha podido serlo de aquella forma (hecho deducido), siempre que este ltimo se
derive del primero mediante un enlace preciso y directo"(sentencia del Tribunal Supremo de 5
de marzo de 1990).
En este caso, en el recurso no prosperaron los intentos de revisin de los hechos probados,
pero se combate tambin la conclusin del juzgador de instancia desde el otro aspecto, el de
la falta del enlace entre el hecho acreditado y el que se quiere deducir a que se refiere la ley
y, analizando el razonamiento que emplea el juzgador de instancia en el mencionado
fundamento de derecho de su sentencia, debe llegarse a la conclusin de que de lo que consta
probado no puede deducirse, con la suficiente certeza, que el demandante no realiz, como
consecuencia del trabajo que desarrollaba para la demandada, los gastos de que se trata,
sobre todo teniendo en cuenta que, a tenor del art. 105. de la Ley de Procedimiento Laboral ,
le corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la
carta de despido como justificativos del mismo.
As, podemos descartar sin ninguna duda, incluso el juzgador no se refiere a l en el
fundamento de derecho que analizamos, el gasto del da 17 en el restaurante Lugaris, que
est situado en la misma ciudad de Badajoz y el gasto pudo realizarse al medioda o por la
noche, pues lo nico que consta probado que ese da el demandante no sali de la ciudad
antes de las 18 horas.
Tampoco es claro que no pudiera realizarse, como de trabajo, el gasto del da 21 en un
restaurante de la localidad de Casar de Cceres, pues lo nico que consta probado con
seguridad es que ese da no sali de Badajoz antes de las cinco y cuarto de la tarde, pero se
ha visto que el propio juzgador considera que el demandante ha acreditado que en los dos
das anteriores llev a cabo una visita de trabajo a dos centro hospitalarios de Cceres, con lo
que no es difcil que pudiera cenar un da posterior con profesionales de ese centro en una
localidad que est a poco ms de un cuarto de hora de viaje. Como se dijo, dos razones se
dan en el fundamento de derecho que analizamos para deducir que el gasto no se produjo;
que en los "protocolos informticos de gastos en la empresa" se distingue entre comida y
cena, sin que en esa ocasin se hiciera constar que corresponda a la ltima y que es
impensable que en las referidas fechas se realizaran cenas de trabajo, pero ninguna de tales
razones puede acogerse como vlida para concluir que no se produjo el gasto de trabajo; as,
en cuanto a la primera, no se sabe a que se refiere el juzgador de instancia, pues no
especifica ni que son esos protocolos informticos ni quien los confecciona y si no figura ni
comida ni cena, no se ve la razn por la que el gasto a que nos referimos no pueda
corresponder a la segunda y, en cuanto a las fechas, prximas a la Navidad, tampoco es
ninguna razn que impida una cena, cuando en ellas es cuando ms comidas o cenas de
trabajo se efectan en toda Espaa.
Por ltimo, en cuanto al gasto en un conocido restaurante de Elvas (Portugal), como se ha
dicho, no hay razn que permita concluir que no correspondiera a una cena y, aunque el da

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en que se realiz consta que acudi a uno de los centros hospitalarios de Cceres, tambin
consta que por la maana haba visitado otro en Badajoz, con lo cual no puede descartarse
que cenara con profesionales de este ltimo en un restaurante que dista menos de media hora
de viaje desde dicha ciudad y donde es muy frecuente acudir desde ella y su entorno a comer
o cenar.
En definitiva, nos encontramos con que en los hechos que se declaran probados en la
sentencia recurrida no consta que el demandante haya incurrido en ningn incumplimiento
contractual susceptible de sancin segn el convenio colectivo de aplicacin y menos en
alguno de los que, siendo grave y culpable, pueda justificar un despido, segn el mismo
convenio y el art. 54 ET , y, aunque en los fundamentos de derecho pudiera entenderse que el
juzgador, con valor de hecho probado, ha considerado que el trabajador sancionado ha
incurrido en una conducta que puede ser considerada como una transgresin de la buena fe
contractual, susceptible de despido, como es incluir gastos no realizados entre los que deba
compensarle la empresa, ya se ha visto que lo ha hecho haciendo un mal uso de las
presunciones judiciales que permite el art. 386 LEC , al no existir un enlace preciso y directo,
ni lgico podemos aadir, segn las reglas del criterio humano, entre los hechos que estn
acreditados y aquellos que se deducen como ciertos. De ello se deriva que la empresa
demandada no ha cumplido con la carga que, como vimos, le impone el art. 104 LPL , la de
probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del
mismo, debindose declarar improcedente el despido, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1
LPL, con las consecuencias establecidas en el art. 56.1 ET .
Para el clculo de esas consecuencias, es decir, de la indemnizacin y de los salarios dejados
de percibir, hay que partir de los 183,93 euros diarios que se establecen en el primero de los
hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida pues, aunque en l se dice que tal
cantidad es un promedio de todos los conceptos, incluyendo "gastos o incentivos", cuando los
segundos son salario, pero no los primeros, a tenor del art. 26.2 ET , resulta que en el acto
del juicio la empresa se opuso al salario consignado en la demanda, alegando que era de la
mencionada cantidad, y el demandante se remiti a lo que derivara de las nminas, constando
aportadas por la empresa unas de las que, con arreglo a los clculos que tambin adjunta,
resulta dicho salario.
Todo ello conlleva que haya de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

FALLAMOS
Con estimacin del recurso de suplicacin interpuesto por D. Severino contra la sentencia
dictada el 26 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo Social n 1 de Badajoz , en autos
seguidos a instancia del recurrente frente a COVIDIEN SPAIN SL, revocamos la sentencia
recurrida, declarando improcedente el despido del trabajador demandante efectuado por la
empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco das desde la
notificacin de esta sentencia, opte entre la readmisin del trabajador o el abono de una
indemnizacin de 191.030 euros y a que, en cualquiera de los dos casos le abone una
cantidad igual a la suma de los salarios que el trabajador ha dejado de percibir, a razn de
183,93 euros diarios, desde que el despido se produjo hasta el da en que esta sentencia se
notifique, pudiendo descontar da a da los salarios que haya podido percibir en otro empleo.
Incorprese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.
Expdanse certificaciones de esta sentencia para su unin a la pieza separada o rollo de
suplicacin, que se archivar en este Tribunal, y a los autos principales
Notifquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscala de este Tribunal Superior de
Justicia.
Hgaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la
presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casacin para la
unificacin de la doctrina, previsto en los artculos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento
Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro
del improrrogable plazo de los diez das hbiles inmediatos siguientes a la fecha de

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notificacin de esta sentencia de acuerdo con los establecido, ms en concreto, en los
artculos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo
posible recurrente en casacin para unificacin de esta sentencia que no goce de la condicin
de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Rgimen Pblico de la Seguridad
Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos ltimos
preceptos dichos (227 y 228), que el depsito de los 300 euros deber ser efectuado ante la
Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su
cuenta nmero 2410, abierta en el Banco Espaol de Crdito S.A. Oficina 1006, sucursal de la
calle Barquillo n 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignacin en metlico del importe de
la condena eventualmente impuesta deber acreditarse, cuando as proceda, por el recurrente
que no goce del sealado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de
preparar el recurso de casacin para unificacin citado, para lo cual deber presentar en el
tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignacin en la cuenta
corriente "Cdigo de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES,
Cdigo Entidad: 0030, Cdigo Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAOL DE CRDITO S.A.,
Nombre: CACERES O.P., Direccin: AV. ESPAA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y
CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudindose, en su caso, sustituir dicha
consignacin en metlico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente
aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habr de hacerse constar la
responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que
deber ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devulvanse los autos originales, para su
debida ejecucin, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en
los Libros de esta Sala.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIN
Publicada y leda fue la anterior sentencia en el da de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.
Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Sala de lo Social,


Sentencia de 27 Jul. 2005, rec. 1531/2004
Ponente: Agust Juli, Jorge.
N de sentencia: 6540/2005
N de recurso: 1531/2004
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 165627/2005
INCAPACIDAD TEMPORAL. SANCIN. Suspensin de la prestacin durante un periodo de 3
meses. Beneficiario que desarrollado un trabajo por cuenta propia durante la incapacidad
temporal estando de alta en autnomos como pintor. RECURSO DE SUPLICACION. Admisin
de documento. Alta mdica posterior al juicio y trascendente para el litigio. Inadmisin de
informe de detective privado por vulnerar el derecho a la intimidad al ser tomadas las
fotografas en local privado sin que conste permiso para ello. Modificacin sustancial de la
demanda respecto de la reclamacin previa imputando hechos distintos.

Texto
En Barcelona
a 27 de julio de 2005
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG:
AD
ILMA. SRA. M DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA
ILMO. SR. JORDI AGUST JULI
ILMO. SR. LUS JOS ESCUDERO ALONSO
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, compuesta por los/as
Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nm. 6540/2005
En el recurso de suplicacin interpuesto por Alonso frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2003 dictada en el procedimiento Demandas n
28/2003 y siendo recurrido Mutua Egara y INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI
AGUST JULI.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.Con fecha 10 de enero de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre
Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que
estim procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los trminos de la misma.
Admitida la demanda a trmite y celebrado el juicio se dict sentencia con fecha 11 de
noviembre de 2003 que contena el siguiente Fallo:
"Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Alonso contra MUTUA
EGARA Y INSS en reclamacin por suspensin de la prestacin de IT en reclamacin por
suspensin de la prestacin de IT debo condenar a la MUTUA EGARA al abono al actor de 454
euros por el periodo de 26-08-2002 a 19-09-2002 desestimando la demanda en relacin al
resto de la pedimentos y absolviendo a todos los codemandados de resto de los pedimentos
deducidos en su contra."
SEGUNDO.En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1.- La parte actora, de profesin pintor autnomo, caus baja por IT derivada de contingencias
comunes el 1-08-2002 con el siguiente diagnstico: dolor de dedos (manos) nc (L12). La
MUTUA EGARA era la entidad responsable del abono de la prestacin (folio 29 y no negado)
2.- Solicit el pago directo a la MUTUA el cual fue reconocido por carta de 27-08-2002 a razn
de un base reguladora diaria de 24'21 euros (folio 7).
3.- El actor ha percibido nicamente la cantidad de 177'98 euros por tal concepto (no negado).
4.- En fecha indeterminada de septiembre del 2002 la MUTUA le comunica mediante resolucin
de 19-09-2002 la suspensin de la prestacin por haber realizado trabajos por cuenta
propia/ajena el 12-09-2002 (folio 8)
5.- En fecha de 12-09-2002 el actor se dirigi a su centro de trabajo en la Calle Badal 57 a las 9
de la maana, tras abrir la reja manipul varias cajas y objetos y luego los introdujo en el
portaequipajes de su coche (de la testifical del detective privado)
6.- En fecha de 25-11-2002 el actor vestido de blanco se dirigi al centro de trabajo
anteriormente aludido. A las 10 de la maana sali del citado local y tras coger su coche se
dirigi a la C/Ciudad nmero 2 de Barcelona. Al bajar del vehculo extrajo del equipaje unos
cubos y otros instrumentos de pintura y los introdujo en el citado local (de la testifical del
detective privado)
7.- El actor ha permanecido en situacin de IT con los preceptivos partes de confirmacin de IT
hasta el 18-05-2003 (folios 30 a 70)."
TERCERO.Contra dicha sentencia anunci recurso de suplicacin la parte actora, que formaliz dentro de
plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugn , elevando los autos a este
Tribunal dando lugar al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada por en reclamacin

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contra suspensin de la prestacin correspondiente a Incapacidad temporal derivada de


enfermedad comn, se interpone por el demandante, Recurso de Suplicacin, teniendo por
objeto el recurso: a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de
haberse infringido normas o garantas del procedimiento que hayan causado indefensin; b)
revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, c) examinar las
infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que
ha sido impugnado por la Mutua demandada.
SEGUNDO.Con carcter previo al estudio y resolucin del recurso, procede el examen del escrito
presentado por la parte recurrente con posterioridad a aqul, al amparo de lo dispuesto en el
artculo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral y al que se acompaa copia del alta mdica
del demandante de fecha 1 de febrero de 2.004; escrito y documento del que se dio traslado a
las partes recurrida que no efectuaron alegaciones. Pues bien, tratndose de documento que
rene los requisitos exigidos por el precepto invocado, y pudiendo tener trascendencia para el
fallo en el supuesto de estimacin del recurso, procede su incorporacin a las actuaciones.
TERCERO.Mediante el primero de los motivos de su recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en
el apartado a) del artculo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, aduce, en sntesis que: 1)
La Mutua demandada alega e introduce en el acto del juicio hechos distintos y posteriores a los
que inicialmente utiliz en la fase administrativa previa para suspender la prestacin, lo que
produce indefensin al demandante; y, 2) Existe vulneracin del garantas del procedimiento al
haberse admitido como prueba de la Mutua demandada una serie de informes de detectives
en los que claramente se vulnera el derecho a la intimidad del demandante.
CUARTO.La primera de estas denuncias ha de ser acogida, pues efectivamente del propio relato de
hechos probado de la sentencia de instancia, se desprende, que en v a administrativa slo se
imput al demandante el haber realizado trabajos por cuenta propia/ajena el 12 de septiembre
de 2.002 (hechos probados cuarto y quinto); siendo posteriores a la reclamacin previa los
hechos del da 25 de noviembre de 2.002 que se relatan en el sexto de los hechos probados.
Y en cuanto a la segunda de las denuncias que se efectan, con respecto a la vulneracin de
la intimidad del demandante, consecuencia -se afirma- de informes de detectives, conviene
con carcter previo, recordar la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de noviembre de 2.004,
que evocando doctrina del Tribunal Supremo, razonaba lo siguiente:
"Respecto a la prueba de detectives, como seala entre otras, la sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 19 de julio de 1989, el testimonio de detectives contratados para controlar
la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio y salvo que se valiera de mtodos
no legtimos para obtener la informacin, medio de prueba que vulnere el derecho a la
intimidad de dicha persona; seala este Alto Tribunal en el fundamento tercero de dicha
sentencia que: A (...) "El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la
propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual
dotado de pleno contenido jurdico que ha de quedar preservado de toda intromisin extraa,
cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompae a esta ltima. En este sentido, no cabe
la menor duda de que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el
correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al
efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y
justificada actuacin de la actividad sancionadora ha de producirse, lgicamente, dentro del
debido respeto a la dignidad del trabajador como as lo imponen, ya de forma especfica, los
arts. 4, 2 e), 18 y 20, 3 ET, aprobado por Ley 8/80 de 10 marzo, que fue promulgada en virtud
de lo dispuesto en el art. 35 CE. Ahora bien, el respeto de ese valor bsico, dentro del que se
ha de desenvolver la relacin jurdico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de
vigilancia que, por preceptiva estatutaria tambin, incumbe al empresario, integrando la facultad

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directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad


empresarial. De ah que, cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la nica forma o
manera que permiten las caractersticas del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce
como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a
tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela
manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una
adecuada actuacin defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral
se desarrolla necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia no existe otro
medio de control admisible que el seguimiento extremo del trabajador, ante la sospecha de un
incumplimiento, por su parte del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta que tal
medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad
personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo
contrario supondra vaciar de contenido el derecho de direccin que incumbe a la empresa".
Haciendo abstraccin del caso concreto que la suscit, la doctrina transcrita es sin duda
aplicable al presente caso. Pues bien, conforme a esta doctrina, es claro, que en principio no
pueden tildarse de ilegales ni de vulneradores del derecho a la intimidad y a la propia imagen
los informes de los detectives, salvo que el examen del caso concreto revele, precisamente, la
no legitimidad de la investigacin; y si con los parmetros de la repetida doctrina examinamos
los dos informes de los detectives aportados por la Mutua, mientras al primero de ello no se le
puede poner tacha alguna, no ocurre lo contrario con el segundo, dado que, cuando menos,
una de las fotografas est tomada no en un sitio o espacio pblico, sino dentro de un local, sin
que conste permiso para ello, lo que a juicio de la Sala vulnera el derecho a la intimidad
tutelado en el artculo 18.1 de nuestra Constitucin, y conlleva la inadmisin como prueba de
dicho informe (artculo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral).
QUINTO.En el segundo de los motivos de recurso, tambin correctamente amparado, ahora en el
apartado b) del ya citado artculo 191 de la Ley procesal laboral, la parte recurrente interesa la
revisin del relato fctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales quinto y
sexto del mismo. Con respecto al hecho probado quinto, con cita de los ya citados informes de
detectives e invocacin de los folios 72 a 87 de los autos, la parte recurrente alega que no ha
quedado acreditado que el local existente la calle Badal, n 57 constituya un centro de trabajo,
y por el contrario si ha quedado acreditado que dicho local cumple las funciones que le son
propias, esto es de garaje y almacn, amn de existir un pequeo altillo habilitado por el
demandante como despacho personal para lectura, escuchar msica, etc; no habiendo
tampoco quedado probado - afirma con cita de los folios 93 y 94- que el demandante se
encontrase en dicho local manipulando cajas u otros objetos, ni que luego los introdujera en el
portaequipajes del coche; proponiendo, a tenor de todo ello, el siguiente redactado sustitutorio:
"En fecha de 12/09/2002 el actor se dirigi al local sito en calle Badal 57 a las 9 de la maana".
En cuanto al hecho probado sexto, aduciendo que se refiere a hechos posteriores a los
alegados por la Mutua en su resolucin propone la supresin del mismo.
Y, finalmente, por lo que se refiere al nuevo hecho probado cuya adicin interesa, la parte
recurrente, con invocacin de los folios 72 y siguientes (escritura notarial de compraventa), 82,
83 y 84 y 85, 86 y 87 (fotografas) y prueba testifical del Sr. Enrique, propone el siguiente
redactado:
"El actor es copropietario de un local en la calle Badal 57 de Barcelona, en el que existe un
altillo al cual acude regularmente a practicar sus aficiones. El Sr. Alonso habitualmente viste de
blanco."
SEXTO.Pues bien, con respecto a este motivo, conviene, con carcter previo, sealar lo siguiente:

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A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran nmero de sentencias y valgan por todas las de esta Sala nmeros 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002,
7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre
y 4 de diciembre, y ms recientes 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre
(Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002; y 2813/2003 y
8706/2003)-, la de que "slo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales
Superiores de la facultad de modificar, fiscalizndola, la valoracin de la prueba hecha por el
Juzgador de instancia, facultad que les est atribuida para el supuesto de que los elementos
sealados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de conviccin que, a juicio de la Sala,
delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciacin de la prueba"; B) En su
consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir,
derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de
acudir a deducciones ms o menos lgicas o razonables, pues dado el carcter extraodinario
del recurso de suplicacin y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo
un anlisis de la prueba practicada con una nueva valoracin de la totalidad de los elementos
probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de
1.999), pues ello supondra, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia que aprecia "los elementos de conviccin" (artculo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral),
concepto ms extenso que el de medios de prueba, pues no slo abarca a los que enumera el
artculo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino tambin el comportamiento de las partes en
el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lgicamente parcial e
interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la funcin de enjuiciar que
tanto el artculo 2.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial como el artculo 117.3 de nuestra
Constitucin otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales";
C) Como asimismo viene sealando esta Sala en aplicacin de reiteradsima doctrina judicial -y
valgan por todas las Sentencias nmeros 7.521/2004, de 28 de octubre (Rollo 5.664/2003);
5.860/2002, de 18 de setiembre (Rollo 2401/2002) y 6.894/2002, de 29 de octubre (Rollo
7605/2001)- que citan las sentencias nmeros 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de
julio y 964/95, de 11 de febrero-, para el xito de la pretensin revisoria, los errores de hecho
denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro
modo -y salvo supuestos excepcionales que aconsejen su inclusin-, razones de economa
procesal impiden que sean acogidos en revisin los errores fcticos denunciados que carezcan
de dicha trascendencia, pues su acogida a nada prctico conducira; y,
D) No menos reiteradamente viene poniendo de manifiesto la Sala -Sentencias, entre otras
nmeros 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002, de 29 y 30 de octubre y 13 de noviembre;
1.254/2003, de 19 de febrero; 5.865/2004 y 6.251/2004, de 30 de julio y 15 de setiembre
(Rollos 7605/2001; 1802/2002 y 3557/2002; 5482/2002; y 2813/2003 y 8706/2003)), "que en
cuanto a los elementos invocados para la revisin, carecen de eficacia revisoria las
manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal
Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de l.975), la propia acta
del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967, 31 de diciembre de
l.975 y 28 de febrero de l.977), as como las pruebas de confesin en juicio y testifical
(Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1.974, 17 de mayo de 1.976, 24 de abril de
1.975 y 5 de junio de 1.976, y de esta Sala, nmeros 5.437/94, de 13 de octubre y 6.131/95, de
11 de noviembre, entre otras muchas, as como tambin las nmeros 2.669/99, de 8 de abril y
9.352/99, de 30 de diciembre, entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la
pretensin revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15
de marzo y 22 de julio de 1.991)".
SPTIMO.La aplicacin al presente caso de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las
modificaciones que se instan con respecto al hecho probado quinto y al nuevo hecho probado,
por cuanto los redactados del recurrente parten de una valoracin del conjunto de la prueba
practicada, ofreciendo una versin, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio
imparcial y objetivo del Juzgador, al que como ya se ha razonado, incumbe la funcin privativa

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de valorar el acervo probatorio (fundamento jurdico tercero de la Sentencia del Tribunal


Constitucional 19/1994, de 27 de enero). Por el contrario, si procede acoger la supresin del
hecho sexto como se postula, tanto por referirse a hechos posteriores a la reclamacin previa,
como por estar fundamentado en el segundo de los informes de los detectives privados,
respecto al que se ha sealado su ilicitud y consiguiente inadmisin como medio de prueba.
OCTAVO.En el tercero de los motivos de su escrito de recurso, la parte recurrente, con correcto amparo
procesal al igual que los anteriores, esta vez en el apartado c) del ya repetido artculo 191 de la
Ley procesal laboral, denuncia las siguientes infracciones: a) infraccin del artculo 132.1.b) de
la Ley General de la Seguridad Social, por aplicacin indebida, alegando, en sntesis, que no
ha quedado acreditado, en las presentes actuaciones, el hecho de que el demandante haya
venido realizando durante el perodo de incapacidad temporal, ningn tipo de actividad que
pueda ser equiparable a la realizacin de trabajo por cuenta propia o ajena en los trminos a
que se refiere el precepto; y, b) infraccin por inaplicacin -para el supuesto de que no fuere
acogido lo anterior- de los artculos 25 y 47 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en
el Orden Social, en relacin con el artculo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social,
aduciendo, sustancialmente, con apoyo en la Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de junio de
2.000, que prevista como infraccin grave el efectuar trabajos por cuenta propia o ajena
durante la percepcin de prestaciones, y establecida como sancin para dicha infraccin, la
suspensin de la prestacin durante tres meses, en el hipottico supuesto de que se entienda
que el demandante ha realizado los trabajos que alega la Mutua en su resolucin de 19 de
septiembre de 2.002, cumplidos los tres meses de suspensin el 19 de diciembre de 2.002,
debe condenarse a la Mutua demandada a abonar al demandante los das trascurridos y que
transcurran desde dicha fecha y hasta la del alta mdica.
NOVENO.La primera de las denuncias ha de ser rechazada, por cuanto inmodificado tanto el hecho
probado quinto de la sentencia recurrida como las apreciaciones de hecho contenidas en el
segundo de los fundamentos jurdicos de la misma -pero con valor de hecho probado
(Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004)-, y por ende,
no desvirtuada la conviccin del Magistrado de instancia respecto a que el demandante ha
desarrollado trabajo por cuenta propia durante su situacin de Incapacidad Temporal, en
concreto y precisamente, los de su alta en Autnomos como Pintor, es claro, que resulta
inoperante la mera cita de los preceptos que se invocan como infringidos, pues la parte
recurrente haciendo caso omiso del relato fctico sentado por el Juzgador de instancia, atenta
contra uno de los motivos fundamentales de la casacin -y sin duda tambin de la suplicacin-,
cual es el de la proscripcin de hacer supuesto de la cuestin, es decir, la utilizacin de datos
fcticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolucin recurrida (Sentencias de
esta Sala nmeros 195/2004, de 15 de enero; 6.355/2004 y 6.359/2004, de 20 de septiembre; y
7.627/2004, de noviembre; y 5.245/2005 y 5.250/2005 de 8 de junio), que citan la Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.000).
DCIMO.Por el contrario -dado el carcter sancionador de la medida-ha de ser acogido el segundo de
los argumentos e infraccin de los artculos 25 y 47 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4
de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
en el Orden Social, en relacin con el artculo 132.1.b) de la Ley General de la Seguridad
Social, formulado hbilmente y con carcter subsidiario por la parte recurrente, aceptando la
interpretacin de la Sentencia del TSJ de Baleares de 14 de junio de 2.000 que se invoca, y
aplicando en su consecuencia la suspensin de la prestacin por un perodo de tres meses.
DCIMO PRIMERO.Los razonamientos precedentes determinan la estimacin en parte del recurso y la revocacin

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asimismo en parte de la sentencia recurrida, declarndose el derecho del demandante al


percibo del subsidio por Incapacidad Temporal desde el 19 de diciembre de 2.002 y hasta el 1
de febrero de 2.004, fecha del alta mdica, siendo responsable de su abono la Mutua
demandada.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y dem s disposiciones de general y
pertinente aplicacin,
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicacin interpuesto por Don
Alonso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 2 de los de Barcelona, en
fecha 11 de noviembre de 2003, recada en los Autos n 28/2003, en virtud de demanda
deducida por dicho recurrente frente a la MUTUA EGARA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamacin por prestaciones correspondientes a Incapacidad
Temporal derivada de enfermedad comn; y en su consecuencia, debemos revocar y
revocamos en parte dicha resolucin, declarando el derecho del recurrente a percibir el
subsidio por Incapacidad Temporal desde el 19 de diciembre de 2.002 y hasta el 1 de febrero
de 2.004, fecha del alta mdica, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha
declaracin y a la MUTUA EGARA a hacer efectiva dicha prestacin al demandante en la forma
sealada.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casacin para la Unificacin de Doctrina que deber
prepararse ante esta Sala en los diez das siguientes a la notificacin, con los requisitos
previstos en los nmeros 2 y 3 del Artculo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifquese esta resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua, y expdase testimonio que quedar unido al rollo de su razn, incorporndose el
original al correspondiente libro de sentencias.
As por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicacin.La anterior sentencia ha sido leda y publicada en el da de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, de lo que doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de Sevilla, Sala de lo Social,
Sentencia de 14 Abr. 2009, rec. 2747/2008
Ponente: Recuero Saldaa, Benito.
N de sentencia: 1512/2009
N de recurso: 2747/2008
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 73260/2009

Despido improcedente, al no existir competencia desleal por parte del trabajador, sino
mala fe de la empresa

DESPIDO IMPROCEDENTE. Mala fe por parte de la empresa. Contratacin de unos


detectives privados que, hacindose pasar por empresarios, incitan a un compaero del
interesado para que inicie un proyecto de futura colaboracin, que nunca se llev a
efecto, e implique a otros trabajadores, entre ellos, el interesado, para despus
despedirlos por competencia desleal. No existe ninguna competencia desleal por parte del
interesado, sino una actuacin de la empresa contraria a las exigencias de la buena fe
que debe presidir toda relacin de trabajo.
El TSJ Andaluca desestima el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa,
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 6 de Sevilla, que
estim la demanda y declar la improcedencia del despido disciplinario por competencia
desleal.

Texto
En Sevilla, a catorce de abril de dos mil nueve
R. 2747/08-BG St. 1512/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCA


SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres:
D. JOAQUN LUIS SNCHEZ CARRIN. Presidente.
D. MARA ELENA DAZ ALONSO
D. JOS JOAQUN PREZ BENEYTO
D. BENITO RECUERO SALDAA
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, compuesta por los
Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NM. 1512/2009
En el Recurso de Suplicacin interpuesto por VOLQUETES HERMOSN, S.L. contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nmero SEIS de los de SEVILLA; ha sido Ponente el Iltm. Sr. D. BENITO
RECUERO SALDAA, Magistrado Emrito.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Segn consta en autos, se present demanda por Pedro contra VOLQUETES HERMOSN,

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S.L. sobre despido, se celebr el juicio y se dict sentencia el 11 de junio de 2008, por el Juzgado de
referencia, en la que se desestim la demanda.
SEGUNDO. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

HECHOS PROBADOS
PRIMERO: D. Pedro , con D.N.I. n NUM000 , prestaba servicios para la empresa VOLQUETES
HERMOSN S.L. desde fecha 4.6.01, en la categora profesional de especialista, con un salario diario de
49,38 , sin ostentar cargo sindical alguno.
SEGUNDO: El actor prestaba servicios para la empresa en virtud de contrato eventual por
circunstancias de la produccin suscrito el 4.6.01, un posterior contrato de fecha 19.8.02 y un contrato
de obra o servicio determinado suscrito el 17.2.03 que se convierte en indefinido el 1.11.05.
TERCERO: El actor acuda en diversas ocasiones, en su
tiempo libre a un almacn ubicado en la Bda. San Rafael de Alcal de Guadaira donde su compaero de
trabajo Juan Carlos , sola acudir, teniendo un pequeo equipo de soldadura y varias herramientas
bsicas, con las que realizaba pequeas tareas de soldaduras o fabricacin de rejas y pequeos
trabajos para familiares y conocidos, siendo una nave sin instalacin alguna ni maquinaria industrial.
CUARTO: A primeros del mes de Enero del presente ao se persona en dicha nave el detective
privado contratado por la empresa demandada a tal efecto, hacindose pasar por un delegado de una
empresa de renting de camiones de mbito nacional, entrevistndose con el Sr. Juan Carlos , a quien
manifiesta que estaban intentado montar una delegacin en Sevilla, que lo haran por aquel polgono y
que si a l le interesara hacerse cargo de las reparaciones de las cajas de los camiones, presentndole
una importante facturacin por tal motivo; igualmente le manifiesta que va a venir su jefe a Sevilla y
que l debera preparar un poco la nave y llevar a algunos trabajadores para que el da que acudiese
su jefe viese aquello como una empresa en funcionamiento, indicndole igualmente que debera
adoptar un nombre y hacer
algunas tarjetas o publicidad; dicho detective vuelve en otras dos ocasiones y el Sr. Juan Carlos a sus
requerimientos, contacta con un amigo quien le crea una tarjeta de visita y una pegatina, que obran en
autos al folio 58, as como denomina a la supuesta empresa, que no aparece creada legalmente en
forma alguna, "Carroceras Monrasa" utilizando para ello los nombres de su mujer y sus hijos.
El detective en sus visitas insiste en que debe llevar a otros trabajadores e incluso en la ltima le indica
que lleve a un especialista carrocero, indicndole el da y la hora en que aquello deba tener apariencia
de empresa en funcionamiento porque su supuesto jefe vena en el AVE para entrevistarse con l. El
Sr. Juan Carlos le pide el favor a un par de amigos del barrio y a dos compaeros de trabajo, entre
ellos Pedro , as como traslada al interior de la nave un contenedor viejo que se encontraba depositado
en un chatarrero contiguo, sin que llevasen herramientas industriales alguna. En tal situacin
comparece el 7/2/08 otro detective de la empresa ACME hacindose pasar como el supuesto jefe de la
empresa de renting de camiones, procediendo a filmar con una cmara oculta la supuesta actividad en
el interior que aparentaban el Sr. Pedro , el Sr. Juan Carlos y el Sr. Cesar .
QUINTO: En fecha 15/2/08 el actor recibe carta de despido
del tenor literal siguiente:
"Muy Sr Nuestro:
Por la presente le comunicamos que en virtud de los hechos que seguidamente se expondrn, los
cuales constituyen incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, queda despedido
de esta empresa, con efectos del da de hoy. Los hechos que motivan el despido son los siguientes: En
estas ltimas semanas, hemos sido conocedores que Vd. con otros de sus compaeros de trabajo, han
creado una empresa, dedicada a la fabricacin y reparacin de Cubas, Carroceras y Contenedores, as
como a la instalacin de sistemas hidrulicos y Plataformas, denominada Carroceras Monrasa, sita en
Bda. San Rafael Km 2 de Alcal de Guadaira.
Que la actividad de esa empresa, es idntica a la que Vd. realiza en esta, y no solo que dicha actividad

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sea igual, sino que ha ofrecido a los clientes de esta empresa sus servicios, con la garanta de hacerlos
por un coste inferior, y sin competencia en el mercado, concretamente a la empresa "Hnos. Juan
Oliva.", "Recuperaciones de Metales Aznalcollar", "Recuperaciones Oliva Garca" entre otras.
Que nos consta, que Vd. es trabajador de la firma comercial llamada Carroceras Monrasa, y que es el
encargado o responsable de la parte hidrulica, que es la seccin en la que Vd. trabaja en la empresa
Volquetes Hermosin.
Que igualmente tenemos constancia, al menos durante toda la semana pasada y todo lo que va de
esta, que Vd. ha venido realizando trabajos en Carroceras Monrasa, despus de su jornada laboral en
Volquetes Hermosn, sin contar con el tiempo que Vd. y sus compaeros han dedicado a la instalacin
de esa industria, a la construccin de nuevas instalaciones, que vienen realizando, y a los trabajos ya
realizados por Vd. a los clientes captados de esta empresa.
Que no solo ha ocultado a la direccin de la empresa Volquetes Hermosn, esta actividad suya, lo cual
ya entraa una falta Grave tipificada en el convenio Colectivo de Siderometarlrgica, sino que adems
est realizando competencia desleal, puesto que se vale de los conocimientos, y desarrollos de
ingeniera efectuados por esta empresa para la fabricacin de los productos que ofrecen, y adems es
conocer de nuestras tarifas de precios, los cuales Vd. al no tener costes, se permite el lujo de ofrecer
por debajo del precio de mercado y garantizar nuestras mismas calidades.
Por lo acontecido, esta empresa ha decidido hacer uso del Art. 54 apartado 1 y 2 d) de la Ley 8/80 de
10 de marzo de 1980 modificado por Ley 12/2001 de 9 de julio Estatuto de los Trabajadores. Lo que
produce su despido disciplinario de esta sociedad, por los hechos mencionados y con fecha 15 de
febrero de 2008, y sin posibilidad de readmisin, cumpliendo los requisitos del art. 55 antedicho ET y
las propias exigencias del Convenio Colectivo del Metal, publicado en el BOE de 4 de octubre de 2006 ,
concretamente en su art. 18 , Apd. G), cuyo texto literal es el siguiente: "La realizacin de actividades
que implique competencia desleal a la empresa" y calificando como falta muy grave, y el art. 19 Apdo.
c) del mismo texto, en el que se sanciona la comisin de dicha falta con el despido.
Atentamente".
SEXTO. Intentada conciliacin sin avenencia el 2.4.08, segn papeleta presentada el 26.2.08,
interpone demanda el 4.3.08.
TERCERO. Dicha sentencia fue recurrida en suplicacin por la parte demandada, que fue impugnado de
contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estim la demanda, declar improcedente
el despido del actor y conden a la empresa a las consecuencias legales inherentes a tal
declaracin, la empresa condenada se ha alzado en suplicacin con amparo en los apartados
b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .
SEGUNDO.- Respecto al motivo revisorio, ha de decirse que el art. 191.b) de la Ley de
Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del
Juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo, tras la valoracin
conjunta de los medios probatorios, tal como le autoriza el art. 97.2 de la LPL y, por ello, la
Sala no puede aceptar la revisin cuando el medio invocado no sea idneo, no rena las
condiciones revisorias indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hiptesis
o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger
las revisiones fcticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurdicos
predeterminanates del fallo, ni las nuevas alteraciones insustanciales o de lo que consta en la
sentencia explcitamente o por remisin.
De acuerdo con tales criterios, la modificacin del hecho probado tercero y la sustitucin por el
extenso texto alternativo que propone no puede prosperar, toda vez que invoca en su apoyo
la practica totalidad de la prueba documental aportada, olvidando que el recurso de
suplicacin es un recurso de carcter extraordinario, cuasi casacional y de objeto limitado, en
el que el tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada incluida la
prueba testifical, que en ningn caso tiene efectos revisores por imperativo del art. 191. b) de

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la LPL , sino que la revisin de los hechos probados slo puede efectuarse mediante
documentos concretos idneos o pericia concreta que tengan suficiente poder de conviccin o
decisivo valor probatorio que acrediten fehacientemente el error de hecho cometido por el
Juzgador de instancia en la valoracin de la prueba, y sin que sea necesario para ello acudir a
operaciones deductivas o razonamientos lgicos, al corresponder el juicio valorativo sobre el
conjunto de la prueba practicada en exclusiva a dicho Juzgador, en uso de las facultades de
libre apreciacin de la prueba que le reconoce el art. 97.2 de la LPL . Pero es que, adems, en
el caso de autos la recurrente deja inatacado el hecho probado cuarto de la sentencia
combatida, lo que se reitera en el fundamento de derecho segundo de la misma, done se
relata lo acaecido, de ah que estimemos que carece de argumento la versin que se pretende
dar con el motivo revisor, de ah que se rechace el mismo.
TERCERO.- En el motivo jurdico denuncia infraccin de los arts. 54.1 y 2.d) y 55 del
Estatuto de los Trabajadores y arts. 18.g) y 19.c) del Convenio Colectivo del metal, realizando
una serie de consideraciones sobre la realizacin de actividades que impliquen competencia
desleal a la empresa. Censura que ha de merecer desfavorable respuesta porque la basa en el
relato de hechos probados que ha intentado sin xito introducir con el motivo revisor.
Consecuentemente, inmodificado lo que se relata en dicho hecho cuarto y se reitera en el
fundamento de derecho segundo, estimamos que
la mala fe es de la empresa
recurrente, ya
que contrata a unos detectives privados que, hacindose pasar por empresarios, incitan a un
compaero del actor para que inicie un proyecto de futura colaboracin, que nunca se llev a
efecto, e implique a otros trabajadores -entre ellos, el actor- para despus despedirlos por
competencia desleal, como as ha sucedido. En definitiva, no existe ninguna competencia
desleal por parte del actor y s, en cambio, una actuacin de la recurrente contraria a las
exigencias de la buena fe que debe presidir toda relacin de trabajo
, lo que determina confirmar la sentencia que as lo entendi, previa desestimacin del
recurso.

FALLAMOS
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por VOLQUETES
HERMOSN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nmero SEIS de los de
SEVILLA de fecha 11 de junio de 2008 , recada en los autos del mismo formados para
conocer de demanda formulada por Pedro contra VOLQUETES HERMOSN, S.L., sobre despido
y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolucin recurrida.
Se condena a la recurrente a la prdida del deposito y de la consignacin que efectu para
recurrir, a las que se le dar el destino legal cuando sta sentencia se afirme.
Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que slo se
comprenden -por no constar la reclamacin de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr.
Letrado de la recurrida por la impugnacin del recurso en cuanta de cuatrocientos euros que,
en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrn interesarse ante el Juzgado de lo Social de
instancia, por ser el nico competente para la ejecucin de sentencias, segn el art. 235.2
LPL .
Notifquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtindose
que, contra esta sentencia, cabe recurso de casacin para la unificacin de doctrina, que
podr ser preparado dentro de los DIEZ DAS hbiles siguientes a la notificacin de la misma,
mediante escrito dirigido a esta Sala, as como que transcurrido el trmino indicado, sin
prepararse recurso, la presente sentencia ser firme.
Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala
Cuarta del Tribunal Supremo, deber presentar en su Secretara resguardo acreditativo del
depsito de trescientos euros con cincuenta y un cntimos en la cuenta corriente nmero
2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Espaol de Crdito (BANESTO), Oficina

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1006, sita en c/ Barquillo nm 49 de Madrid
Una vez firme esta sentencia, devulvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con
certificacin de esta resolucin, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificacin o
testimonio de la posterior resolucin que recaiga.
nase el original de esta sentencia al libro de su razn y una certificacin de la misma al
presente rollo, que se archivar en esta Sala.
As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo,
Seccin 5, Sentencia de 19 Feb. 2008, rec. 167/1995
Ponente: Fernndez Valverde, Rafael.
N de recurso: 167/1995
Jurisdiccin: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
LA LEY 21089/2008

SEGURIDAD PRIVADA. Conformidad a Derecho del Real Decreto 2364/1994, de 9 de


diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada. Inexistencia de un
derecho al secreto profesional de los detectives privados conectado con el derecho a la
intimidad de sus clientes, y concebido como un lmite a la actuacin y control de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Obligacin de los detectives privados de
colaborar con dichos Cuerpos facilitando los datos de sus investigaciones a los rganos
policiales.
El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra
determinados preceptos del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

Texto
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil ocho
SENTENCIA

Visto, por la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo (Seccin Quinta)
el Recurso Contencioso- Administrativo nmero 167/1995 en el que interviene como demandante la
"ASOCIACIN DE DETECTIVES PRIVADOS DE CATALUA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA
INVESTIGACIN CRIMINAL EN SU EJERCICIO PROFESIONAL", representada por el Procurador D.
Argimiro Vzquez Guilln y asistida por Letrado, y como Administracin demandada la
ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DEL INTERIOR) representada y asistida por
el Abogado del Estado; actuando como codemandada (1) la ASOCIACIN ESPAOLA DE BANCA
PRIVADA representada por el Procurador D. Juan Antonio Garca San Miguel y Orueta y asistida por
Letrado, y como coadyuvantes (2) la UNIN SINDICAL OBRERA (USO) representada y asistida por la
Letrada D. Estrella Zambrana Quesada, y (3) la GENERALIDAD DE CATALUA representada y
asistida por Letrado de sus Servicios Jurdicos; versando sobre impugnacin del Reglamento de
Seguridad Privada, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , siendo indeterminada
la cuanta del recurso, y habindose seguido el procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representacin de la Asociacin actora, en fecha de 3 de marzo de 1995, interpuso, ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra
el mencionado Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (publicado en el BOE de 10 de enero de
1995, n 8) por el que fue aprobado el Reglamento de Seguridad Privada (RSP).
SEGUNDO.La tramitacin del recurso contencioso-administrativo fue suspendida, tras su
interposicin, en virtud de Providencia del Tribunal Constitucional, dictada en el Conflicto Positivo de
Competencias 1903/1995 planteada por el Consejo de Gobierno de la Generalidad de Catalua en
relacin con determinados preceptos del expresado Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por
Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre; suspensin que fue alzada mediante Providencia de la Sala
de 22 de junio de 2005, una vez recibida del Tribunal Constitucional su STC de 9 de junio de 2005.

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TERCERO.- La asociacin recurrente formaliz demanda, en fecha de 1 de marzo de 2006, con la


splica de que se dicte sentencia por la que se declare la disconformidad a Derecho de los preceptos en
concreto impugnados (103, 109, 143.1, 144.2.b y 151.5 .d del RSP), anulndolos en consecuencia, lo
cual preservara el secreto de los profesionales de la investigacin privada y el derecho a la intimidad de
sus clientes.
CUARTO.- La Administracin demandada mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2006 formul
alegaciones previas (planteando la falta de acuerdo corporativo de la Asociacin recurrente para el
ejercicio de la accin), que tras correspondiente tramitacin fueron desestimadas por Auto de la Sala de
20 de septiembre de 2006 .
QUINTO.- La representacin de la Administracin estatal contest a la demanda oponindose a ella e
interesando una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la adecuacin a
derecho de los preceptos impugnados.
SEXTO.- La representacin de la Asociacin codemandada contest igualmente a la demanda,
oponindose a ella e interesando que expresamente se desestime el recurso interpuesto.
SEPTIMO.- La representacin de la Administracin coadyuvante contest tambin a la demanda,
oponindose a ella e interesando que se desestime el recurso contencioso-administrativo.
La representacin de la otra parte coadyuvante no contest a la demanda, declarndose caducado su
derecho.
OCTAVO.- Por Providencia de 19 de enero de 2007 se declar no haber lugar al trmite de
conclusiones.
NOVENO.- Mediante Providencia de fecha 14 de enero de 2008, se seal para votacin y fallo el da 5
de febrero de 2008, fecha en que efectivamente tuvo lugar la reunin del Tribunal designado al efecto.
DECIMO.- Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitacin.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernndez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se cuestiona en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad de
los artculos 103, 109, 143.1, 144.2.b y 151.5.d del Reglamento de Seguridad Privada ,
aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (RSP).
Artculo 103 . Carcter reservado de las investigaciones
"Los detectives privados estn obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que
realicen y no podrn facilitar datos sobre stas ms que a las personas que se las
encomienden y a los rganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus
funciones".
Artculo 109 . Comunicacin de informaciones
"Los detectives titulares y los asociados o dependientes, cuando sean requeridos para ello por
los rganos competentes de la Administracin de Justicia, y de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, debern facilitar las informaciones de que tuvieran conocimiento en relacin con
las investigaciones que tales organismos se encontraran llevando a cabo".
Artculo 143 . Acceso de los funcionarios
"1. Los libros-registro de las empresas de seguridad y de los detectives privados determinados
en el presente Reglamento estarn a disposicin de los miembros del Cuerpo Nacional de
Polica , encargados de su control, para las inspecciones que deban realizar.
2 (...) 3 (...) 4 (...)".
Artculo 144 . Inspecciones
1. Aparte del desarrollo de los planes de inspeccin que tengan establecidos, cuando se

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recibieren denuncias sobre irregularidades cometidas por empresas o personal de seguridad,
los servicios policiales de inspeccin y control procedern a la comprobacin de los hechos
denunciados y, en su caso, a la apertura del correspondiente procedimiento.
2. Siempre que el personal indicado realice una inspeccin de empresas de seguridad, de
establecimientos pblicos o privados, o de despachos de los detectives privados:
a) Diligenciar los libros revisados, haciendo constar las deficiencias o anomalas que
observare.
b) Efectuar las comprobaciones precisas para la constatacin del contenido reflejado en los
libros, debiendo las empresas y el personal de seguridad colaborar con tal objeto.
c) De cada inspeccin, extender el acta correspondiente, facilitando una copia al responsable
del establecimiento".
Artculo 151 . Infracciones muy graves
"El personal que desempee funciones de seguridad privada, podr incurrir en las siguientes
infracciones muy graves:
5. La negativa a prestar auxilio o colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
cuando sea procedente, en la investigacin y persecucin de actos delictivos, en el
descubrimiento y detencin de los delincuentes o en la realizacin de funciones inspectoras o
de control que les correspondan, incluyendo:
d) No facilitar a la Administracin de Justicia o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las
informaciones de que dispusiesen y que les fueren requeridas en relacin con las
investigaciones que estuviesen realizando".
SEGUNDO.- Del examen de la demanda puede deducirse un hilo conductor a lo largo de la
misma evidentemente relacionado con la proteccin del que se califica como derecho al
secreto profesional de los detectives privados, derecho que se conecta con el derecho a la
intimidad personal de los clientes.
En sntesis, y en general, se considera que los preceptos que se impugnan vulneran los
mencionados derechos al secreto profesional y a la intimidad de los citados clientes.
Comienza la Asociacin recurrente (A) haciendo referencia a otro precepto reglamentario (en
concreto, el 141 del RSP) que ---al igual que los impugnados--- se opona a las obligaciones
que se contienen en el artculo 2 de la Ley 23/1992, de Seguridad Privada (LSP) --- relativas
al (apartado 3) deber de facilitar a los miembros del Cuerpo Superior de Polica la informacin
contenida en los Libros-Registros y de (apartado 4) presentar un informe sobre sus
actividades al Ministerio del Interior--- y que fue modificado por el Real Decreto 1123/2001,
de 19 de octubre , para evitar la identificacin de las personas fsicas o jurdicas que
contrataran a los detectives privados.
De tal actuacin reglamentaria se pretende (B) deducir una interpretacin flexible del artculo
19.1.a) de la LSP ---precepto que permite a los detectives privados "obtener y aportar
informacin y pruebas sobre conductas o hechos privados"--- considerando que en el ejercicio
de tales competencias las actividades del detective se sitan en un mbito estrictamente
privado, no relacionado con la seguridad pblica; esto es, las competencias de los detectives ,
concretadas en el citado artculo 19 de la LSP , establecen una limitacin expresa a la
actividad profesional de los detectives que los sita en un mbito de actuacin estrictamente
privado, y en el que juega un papel significativo el deber de confidencialidad que debe existir
con el cliente. Por ello, se insiste en la demanda, dicha actividad profesional ha de
encuadrarse dentro del respeto a los derechos fundamentales que el detective ha de observar,
lo que le sita ante un conflicto entre el derecho/deber del secreto profesional y el deber de
colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado impuesto en los preceptos
reglamentarios impugnados, los cuales ---segn se expresa--- sobrepasan el mandato legal,
ya que la exigencia de colaboracin que los preceptos le imponen sobrepasan los lmites del
secreto profesional, la intimidad de las personas y la propia ley.
Se aade que (C) facilitar a las Fuerzas de Polica hechos que configuran la vida privada de los
clientes implicara consumar una traicin a la confianza depositada en el detective profesional,
buscando apoyo para excluir el deber de colaboracin e informacin en relacin con los datos

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de la vida privada en el apartado 3 del artculo 19 de la LSP , que obliga a poner en
conocimiento de la autoridad competente los hechos constitutivos de delitos perseguibles de
oficio, mas no ---interpretando el precepto a sensu contrario--- aquella de la que el detective
es depositario de forma privada y que se encuentra amparada por el secreto profesional.
Se argumenta (D), igualmente, con la finalidad expresada desde la perspectiva del artculo 1.4
de la misma LSP que seala que "Las empresas y el personal de seguridad privada tendrn
obligacin especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus
funciones, de prestarles colaboracin y de seguir sus instrucciones en relacin con las
personas, los bienes, establecimientos o vehculos de cuya proteccin, vigilancia o custodia
estuvieran encargados". De ah pretende deducirse que el deber de colaboracin es solo
durante el ejercicio de las funciones que le son propias, y solo para las empresas de seguridad
(artculo 5 LSP), mas no para los detectives cuyas funciones ---segn el artculo 19.1 . a y b-- se ven moduladas por el secreto profesional, aunque reconoce la recurrente que la funcin
del apartado c) de dicho artculo 19 LSP "vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o mbitos
anlogos" podra justificar el deber de colaboracin, mas sin que pueda tal apartado actuar
como excusa para que la Administracin libremente entre en la privacidad personal de las
personas a travs de un tercero ---el detective--- que cuenta con informacin confidencial
pero en el marco del secreto profesional, que acta como una manifestacin del derecho a la
intimidad personal y familiar, y que obliga a quien lo ostenta a mantener el sigilo sobre dicho
mbito de intimidad que le cliente ha facilitado confiado en su condicin profesional.
Por todo ello (E) se entiende que los deberes de colaboracin previstos en el artculo 2 de la
LSP ---esto es, los relativos al (apartado 3) deber de facilitar a los miembros del Cuerpo
Superior de Polica la informacin contenida en los Libros- Registros y de (apartado 4)
presentar un informe sobre sus actividades al Ministerio del Interior--- queda constreida a
casos especiales, derivada de la prohibicin de investigar delitos perseguibles de oficio, mas
no en relacin con las informaciones privadas, "propiedad" del cliente, y de las que el
detective es mero tenedor o depositario.
Pues bien, partiendo de tal interpretacin, seala la Asociacin recurrente, es como deben de
interpretarse los preceptos impugnados; as ocurre con la puesta a disposicin del Cuerpo
Nacional de Polica de los Libros-Registro (artculo 143.1 del RSP , impugnado) y la posibilidad
de los servicios policiales de inspeccin de efectuar las comprobaciones precisas para la
constatacin del contenido reflejado en los libros, sealando la recurrente la conveniencia de
que la Administracin encuentre unas vas adecuadas para que la inspeccin del detective
privado preserve la intimidad de terceros, cual sera la intervencin de los Tribunales de
Justicia a travs del correspondiente mandamiento, teniendo en cuanta que en muchas
ocasiones interviene previa relacin profesional con un Abogado que acta investido por el
secreto profesional.
Por ello el deber de los detectives de facilitar datos de sus investigaciones a los rganos
policiales competentes (artculo 103 RSP), el deber de facilitar a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado las informaciones de que tuviere conocimiento en relacin con las
investigaciones (artculo 109 RSP), la obligacin de la puesta a disposicin de los miembros
del Cuerpo Superior de Polica de los libros-registro para las inspecciones que deban realizar
(artculo 143.1 RSP), y, en fin, de permitir a los servicios de inspeccin policiales efectuar las
comprobaciones precisas para constatar el contenido de lo reflejado en los libros (artculo 144
RSP), exceden del mandato legal de desarrollo reglamentario e infringe los derechos
fundamentales al secreto profesional y a la intimidad de los clientes que facilitan
informaciones privadas a los detectives. Se tratan, en sntesis, tales obligaciones, de
supuestos en los que la norma reglamentaria sobrepasa el mandato legal, ya que infringen el
artculo 24.1 y 2 as como el 18.1 de la Constitucin Espaola, al igual que ocurre, en le
mbito sancionador, con el artculo 151.5.d) del RSP , que tipifica como infraccin muy grave
el no facilitar las expresadas informaciones.
Concluye sealando la vulneracin que tales deberes implican del derecho a la tutela judicial
efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin Espaola al no estar prevista para tales
actuaciones la intervencin de los Tribunales de Justicia.

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TERCERO.La demanda y las pretensiones anulatorias que contiene del RPS,
necesariamente, han de ser desestimadas.
Si bien se observa, del anlisis del escrito de demanda se deduce que la Asociacin recurrente
no plantea una directa confrontacin de los preceptos reglamentarios de precedente cita con
los concretos y diversos preceptos legales que con reiteracin se mencionan a lo largo del
escrito (fundamentalmente, los artculos 2 ---apartados 3 y 4---, 19 --- en sus tres primeros
apartados---, as como el artculo 1.4, todos ellos de la LSP). En realidad, y en sntesis, lo que
la recurrente pretende es una interpretacin modulada o flexible de dichos preceptos legales,
permitiendo que, cuando de actividades estrictamente privadas se trate --- y con base en el
secreto profesional del detective y en el derecho a la intimidad privada de sus clientes---, las
concretas obligaciones que los preceptos reglamentarios imponen, no resulten exigibles a los
detectives privados. O, dicho de otra forma, lo que se pretende es limitar el control de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y en concreto, del Cuerpo Superior de Polica)
sobre la actividad profesional de los detectives privados, dado el carcter privado de su
actuacin ---y de los datos que manejan--- con base en el expresado secreto profesional de
los detectives y la intimidad privada de los clientes.
Sin embargo, hemos de rechazar la existencia de un mbito de actuacin de los profesionales
recurrentes exento de las competencias de control por parte de los funcionarios competentes
en materia de seguridad ciudadana. Al margen de particulares ---y parciales, por cuanto se
limitan a los preceptos aislados citados--- interpretaciones de la LSP, la intencin del
legislador, al proceder a la regulacin de la seguridad privada en general y de la actividad de
los detectives privados en particular, resulta clara y evidente, por cuanto no puede concebirse
esta seguridad privada como una actividad distinta, desgajada e independiente de la
seguridad ---como concepto previo y superior--- que, segn expresa la propia Exposicin de
Motivos de la LSP, "representa uno de los pilares bsicos de la convivencia, y por tanto, su
garanta constituye una actividad esencial a la existencia misma del Estado moderno que, en
tal condicin, se ejerce en rgimen de monopolio por el poder pblico".
Como aclara la propia Exposicin, lo que el legislador lleva a cabo es "integrar funcionalmente
la seguridad privada en el monopolio de la seguridad que corresponde al Estado", aadiendo
que "en este marco se inscribe la presente Ley, en su consideracin de los servicios privados
de seguridad como servicios complementarios y subordinados respecto a los de la seguridad
pblica". En consecuencia, "a partir de ah se establece un conjunto de controles e
intervenciones administrativas que condicionan el ejercicio de las actividades de seguridad por
los particulares. Lo que se busca con estas normas es articular las facultades que puedan
tener los ciudadanos de crear o utilizar los servicios privados de seguridad con las razones
profundas sobre las que se asienta el servicio pblico de la seguridad". Derivada de tal
concepcin, la misma Exposicin de Motivos contina sealando que "ello significa que las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han de estar permanentemente presentes en el
desarrollo de las actividades privadas de seguridad, conociendo la informacin trascendente
para la seguridad pblica que en las mismas se genera y actuando con protagonismo
indiscutible, siempre que tales actividades detectan el acaecimiento de hechos delictivos
graves, perseguibles de oficio".
Mas adelante se aade en la Exposicin de Motivos, al ocuparse en concreto de la regulacin
de los detectives privados y de su mbito de actuacin, que debe tenerse en cuanta que
"tambin en este sector se produce el hecho sustancial de que el mbito de actuacin es
parcialmente comn con el de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, lo que permite y aconseja
que sean, asimismo, idnticos los mecanismos de coordinacin subordinada y de intervencin
de los servicios policiales".
CUARTO.Late,
por tanto,
en la argumentacin de la recurrente plasmada en la demanda, la idea de la existencia de un
deber de reserva ---o secreto profesional--- del detective privado que desactivara las

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obligaciones que los preceptos reglamentarios impugnados imponen dirigidas a permitir el
control de la actividad por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
E incluso pretende fundamentarse tal "reserva debida" en el artculo 23.1.c) de la misma LSP ,
en el que se tipifica como infraccin muy grave "la falta de reserva debida sobre las
investigaciones que realicen los detectives privados ..." (as como en el 23.2.h).
Pero no puede aceptarse tal perspectiva, ya que la base y fundamento de la actuacin de
dichos profesionales no es el citado y supuesto secreto profesional o reserva debida, sino --mas al contrario--- la habilitacin legal del propio legislador para poder actuar en el marco --de evidente monopolio estatal--- de la seguridad; el nico, a su vez, respaldo constitucional
para "garantizar la seguridad ciudadana" es el previsto en el artculo 104 de la Constitucin
Espaola
para "las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".
Por ello la habilitacin para la actuacin de agentes privados en el marco de la seguridad, no
se olvide, derivada de dicha habilitacin legal y, tan solo, con el carcter de subordinada y
complementaria en relacin con la nica actuacin constitucionalmente prevista en el mbito
de la seguridad pblica, cual es la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
.
Desde dicha perspectiva ---nica constitucionalmente viable--- la "debida reserva" no puede
concebirse como el fundamento de un supuesto secreto profesional, sino como una mas de las
obligaciones y servidumbres profesionales que el legislador les impone a su actuacin como
complementaria y subordinada a la de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Efectivamente el artculo 24.2, prrafo segundo, de la Constitucin Espaola seala que "la
Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o secreto profesional, no se estar
obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos"; y ni en la LSP, ni tampoco en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal podemos encontrar el reconocimiento de tal secreto
profesional para los detectives privados, concebido el mismo como lmite a la actuacin y
control de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que no es ese el sentido de la
expresada "debida reserva", sino, como hemos expuesto, el de una obligacin consustancial al
ejercicio profesional.
Es evidente que no hay paralelismo con los dos supuestos contemplados en el artculo 417 de
la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal (los eclesisticos y ministros de culto en el ejercicio
de las funciones de su ministerio, y el de funcionarios pblicos por razn de sus cargos), y
tampoco resultara de aplicacin ---como seala la Asociacin recurrente--- el supuesto del
Abogado (artculo 413.2), ya que tal secreto se configura en relacin con los hechos que se le
hubiesen confiado en su calidad de defensor, supuesto que, evidentemente cuenta con un
respaldo constitucional en el artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, que reconoce "el
derecho a la defensa y a la asistencia letrada" , que en modo alguno resulta extrapolable a la
actuacin, complementaria y subordinada, de los detectives privados.
En la ya citada Exposicin de Motivos de la LSP tambin dice que "la proyeccin de la
Administracin del Estado sobre la prestacin de servicios de seguridad por empresas privadas
y sobre su personal se basa en el hecho de que los servicios que prestan forman parte del
ncleo esencial de la competencia exclusiva en materia de seguridad pblica atribuida al
Estado por el artculo 149.1.29 de la Constitucin Espaola, y en la misin que, segn el
artculo 104 del propio texto fundamental, incumbe a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
bajo la dependencia del Gobierno, de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana.
Ello significa que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado han de estar
permanentemente presentes en el desarrollo de las actividades privadas de seguridad,
conociendo la informacin trascendente para la seguridad pblica que en las mismas se
genera y actuando con protagonismo indiscutible, siempre que tales actividades detectan el
acaecimiento de hechos delictivos graves, perseguibles de oficio".
QUINTO.- Desde la anterior perspectiva, resulta evidente que los preceptos reglamentarios
que, en concreto, se impugnan no son contrarios a la habilitacin legal de la LSP.

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En su Disposicin Final Primera se dispuso que "El Gobierno dictar las normas reglamentarias
que sean precisas para el desarrollo y ejecucin de lo dispuesto en la presente Ley, y
concretamente para determinar:
(...) b) Las condiciones que deben cumplirse en la prestacin de servicios y realizacin de
actividades de seguridad privada.
(...) d) Las funciones, deberes y responsabilidades del personal de seguridad privada , as
como la cualificacin y funciones del jefe de seguridad.
(...) f) Los rganos del Ministerio del Interior competentes, en cada caso, para el desempeo
de las distintas funciones".
Pues bien, en el mbito de tal habilitacin, y desde la perspectiva antes expresada encajan
perfectamente:
a) La obligacin prevista en el artculo 103 RSP , para los detectives privados , de facilitar los
datos sobre las investigaciones que realicen a los "rganos ... policiales competentes para el
ejercicio de sus funciones".
b) La obligacin tambin prevista para los mismos en el artculo 109 del mismo RSP de
facilitar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "las informaciones de que tuvieran
conocimiento en relacin con las investigaciones que tales organismos se encontraran llevando
a cabo".
c) La obligacin, en relacin con los Libros- registro, de tenerlos "a disposicin de los miembros
del Cuerpo Superior de Polica , encargados de su control, para las inspecciones que deban
realizar" (artculo 143 RSP).
d) La obligacin, en el marco de las inspecciones que se realicen por parte del personal
indicado en los despachos de los detectives privados de aceptar "las comprobaciones precisas
para la constatacin del contenido reflejado en los libros, debiendo las empresas y el personal
de seguridad colaborar con tal objeto" (artculo 144 RSP).
e) Por ltimo, igualmente encaja en la habilitacin legal de precedente cita la tipificacin de la
infraccin prevista en el artculo 151.5.d) del RSP , esto es, "la negativa a prestar auxilio o
colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sea procedente, en la
investigacin y persecucin de actos delictivos, en el descubrimiento y detencin de los
delincuentes o en la realizacin de funciones inspectoras o de control que les correspondan,
incluyendo:
d) No facilitar a la Administracin de Justicia o a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad las
informaciones de que dispusiesen y que les fueren requeridas en relacin con las
investigaciones que estuviesen realizando".
Efectivamente, desde una perspectiva material, y examinada la LSP, las anteriores
obligaciones y la tipificacin cuentan con evidente apoyo y respaldo en los siguientes
preceptos de la LSP:
1. La obligacin prevista en el anterior apartado a) cuenta con apoyo en los artculos 1.4 de
la LSP (que establece que "Las empresas y el personal de seguridad privada tendrn
obligacin especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus
funciones, de prestarles su colaboracin y de seguir sus instrucciones en relacin con las
personas, los bienes, establecimientos o vehculos de cuya proteccin, vigilancia o custodia
estuvieren encargados"); as como en el 2.3 de la misma LSP (que seala que "A los efectos
indicados en el apartado anterior ---esto es el control de las entidades, servicios o actuaciones
y del personal y medios en materia de seguridad privada, vigilancia e investigacin---, habr
de facilitarse a los miembros del Cuerpo Nacional de Polica, que en cada caso sean
competentes, la informacin contenida en los Libros-Registros prevenidos en los supuestos y
en la forma que reglamentariamente se determinen"); e, igualmente en el artculo 3.3 de la
citada LSP (que dispone que los integrantes del personal de seguridad "Tendrn prohibido
comunicar a terceros cualquier informacin que conozcan en el ejercicio de sus funciones
sobre sus clientes, personas relacionadas con stos, as como los bienes y efectos que
custodien").
2. La obligacin contemplado en el apartado b) anterior tiene su apoyo en el artculo 19,
apartado 1.b) ---a sensu contrario--- y, fundamentalmente, el apartado 3 del mismo precepto

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que dispone "Tampoco podrn realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio,
debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta
naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposicin toda la informacin y los
instrumentos que pudieran haber obtenido".
3. Las obligaciones en relacin con los Libros- registro y su posibilidad de comprobacin
previstas en los artculos 143 y 144 del RPS (apartados c y d anteriores) tienen su claro
respaldo legal en el artculo 2.3 de la LSP , antes trascrito.
4. Y la tipificacin prevista en el citado artculo 151.5 .d), no es sino una especificacin
reglamentaria prevista en el artculo 23.1.e) de la LSP , esto es, "La negativa a prestar auxilio
o colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando sea procedente, en la
investigacin y persecucin de actos delictivos, en el descubrimiento y detencin de los
delincuentes o en la realizacin de las funciones inspectoras o de control que les
correspondan".
En la interpretacin de estos preceptos legales no cabe margen alguno para excluir de su
mbito de actuacin determinadas actividades o datos con base en su carcter privado, ya
que la contundencia de los preceptos y la amplitud de su espectro no deja lugar a dudas,
sobre todo, frente a un supuesto secreto profesional que, como hemos expresado, no cuenta
con apoyo constitucional ni legal.
La demanda, pues, y sus pretensiones anulatorias, ha de ser desestimada.
SEXTO.- No se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento en
costas, de conformidad con el artculo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa .

FALLAMOS
Por todo lo expuesto, la Sala ha decidido:
PRIMERO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la "ASOCIACIN
DE DETECTIVES PRIVADOS DE CATALUA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INVESTIGACIN
CRIMINAL EN SU EJERCICIO PROFESIONAL" contra los artculos 103, 109, 143.1, 144.2.b y
151.5.d) del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9
de diciembre (publicado en el BOE de 10 de enero de 1995, n 8), el cual, en relacin con los
expresados preceptos, declaramos ajustado al Ordenamiento jurdico.
SEGUNDO. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
As por esta nuestra sentencia, que deber insertarse por el Consejo General del Poder Judicial
en la publicacin oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente
juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIN.Leda y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don
Rafael Fernndez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pblica, de lo que
certifico.

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Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 3,


Auto de 12 Sep. 2007, rec. 212/2007
Ponente: Alvarez Rodrguez, Ana Mara Pilar.
N de Sentencia: 391/2007
N de Recurso: 212/2007
Jurisdiccin: PENAL
LA LEY 260903/2007
Cabecera
REVELACION DE SECRETOS
Texto
En Oviedo a 12 de septiembre de 2007
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
AUTO: 00391/2007
Rollo: 0000212 /2007
rgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n?
0000279 /2007
AUTO
ILMOS. SRES.
D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES
D. JAVIER DOMNGUEZ BEGEGA
D ANA LVAREZ RODRGUEZ

HECHOS
1. Por el Juzgado de Instruccin n 3 de Siero, con fecha 31-52007, en sus D. Previas n 279/07, se dict Auto desestimatorio de
recurso de reforma contra otro de 30-4-2007 acordando el
sobreseimiento libre y archivo.
2. Contra dicha resolucin se interpuso recurso de apelacin por la
representacin procesal de Jose Ignacio .
3. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Seccin
Tercera, se form Rollo de Apelacin n212/07, pasando para
resolver al Ponente, Ilmo/a. Sr/a. D/Da.ANA LVAREZ
RODRGUEZ.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
NICO.- El postulado de "intervencin mnima" propio del Derecho
Penal, por extensin del principio de legalidad plasmado en el
Art.2-1 del cdigo Penal y refrendado en el Art.25-1 de la
Constitucin conduce a confirmar la resolucin recurrida ,toda vez
que en aplicacin de dicho principio no solo no debe perseguirse
hechos que evidencien falta de trascendencia delictiva ,sino que
tampoco han de verse sujetos a procedimientos penales personas
cuyas conductas o no son claramente incriminables por falta de
indicios o son reprochables en campos jurdicos distintos del penal.
En el caso de autos ,una simple lectura del escrito de denuncia en
relacin con el resultado que arroja la instruccin practicada,
evidencia que los hechos descritos en la misma, referidos al
seguimiento del recurrente por parte de dos detectives privados y a
la colocacin de un GPS en el vehculo por l utilizado, no integran
una conducta susceptible de incardinarse en el art. 197 del C. Penal
que sanciona el descubrimiento y revelacin de secretos por
ausencia de los elementos necesarios para integrar la conducta
tpica descrita en dicho precepto , que en definitiva permita su
incriminacin en los trminos interesados por el apelante no siendo
susceptible de reproche penal , so pena de manipular la va penal
para fines ajenos a los legalmente establecidos .Por todo ello
procede rechazar la apelacin entablada manteniendo la resolucin
recurrida en toda su extensin.

PARTE DISPOSITIVA
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la
representacin de Jose Ignacio contra las resoluciones dictadas por
Juzgado de Instruccin n 3 de Siero en Diligencias Previas n
279/07 del que dimana el presente rollo , debemos confirmar y
confirmamos ntegramente dicha resolucin.
Notifquese la presente resolucin a las partes.
Devulvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto
con testimonio de la presente resolucin, de la que se llevar,
adems, certificacin al rollo de Sala.
As, por este nuestro Auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo
acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala,
doy fe.

3.- Sentencias sobre aspectos procesales de la prueba: ratificacin y


posibilidades de fundar recurso.

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Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 6, Sentencia de 27 Oct.
2008, rec. 315/2008
Ponente: Rodrguez-Vigil Rubio, Mara Elena.
N de sentencia: 290/2008
N de recurso: 315/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 295892/2008

COMPRAVENTA. De inmueble. RESOLUCIN. Incumplimiento del vendedor. Accin de


devolucin del importe abonado por parte del precio en virtud de la clusula peal
pactada. El vendedor no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida pues en el
Registro de la Propiedad la finca figuraba a nombre de terceros. El vendedor no llev a
cabo su entrega, ni realizo las obras a las que se haba comprometido, frustrando las
expectativas del comprador. PRUEBA DOCUMENTAL. Prueba de la existecia del contrato y
de la cantidad exacta entregada por los compradores. Se aporta un DVD de la grabacin
videogrfica de una reunin celebrada entre las partes, en la que el comprador acudido
acompaado de una detective privado, al objeto de obtener el reconocimiento verbal del
vendedor de la real existencia del contrato y de la entrega a cuenta de la cantidad
reclamada y no de una inferior como sostena el vendedor. Su falta de adveracin no
impide que sea tomado en consideracin, ponderando el grado de credibilidad que pueda
merecer en conjuncin con los dems elementos de prueba de proceso, y as, ha sido
ratificado por la testifical de los detectives.
La AP Asturias estimando el recurso acoge la accin de devolucin del importe abonado
por parte del precio del restaurante a favor del comprador.

Texto
En OVIEDO, a veintisiete de Octubre de dos mil ocho
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO
SENTENCIA: 00290/2008
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2008
La Seccin Sexta de la Audiencia Provincial compuesta por los Ilmos
Srs. D. Jos Manuel Barral Daz, Presidente; D Maria Elena Rodrguez Vgil Rubio y D. Jaime Riaza
Garca, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA N290
En el Rollo de apelacin nm. 315/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
nmero 268/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Lena 1, siendo apelantes DON
Manuel Y DOA ngeles , demandantes, representados por el Procurador Sr. Fernando Lpez Castro
y asistidos por el Letrado Sr. lvaro Lpez Castro y como parte apelada DON Gustavo , demandado,
representado por el Procurador Sr. Plcido lvarez-Buylla Fernndez y asistido por el Letrado Sr.
Ricardo lvarez-Buylla Fernndez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doa Maria Elena
Rodrguez Vgil Rubio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Lena dict sentencia en fecha 24 de Junio de
2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimo la demanda de juicio ordinario
promovida por la Procuradora de los Tribunales D Maria Teresa Fernndez Vzquez, en nombre de D.

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Manuel y D ngeles , contra D. Gustavo , representado por la Procuradora D Alejandrina Martnez


Fernndez; absolviendo al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin
hacer expresa imposicin de costas a ninguna de las partes litigantes."
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelacin por la parte demandante, con
solicitud de recibimiento a prueba, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo
dispuesto en el artculo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Gustavo oposicin
al mismo. Remitindose posteriormente los autos a esta Seccin, sin necesidad de recibir el presente
rollo a prueba se admite la documental interesada por la parte apelante sealndose para deliberacin,
votacin y fallo el da 22 de Octubre de 2008.
TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento accin de reclamacin
de cantidad basada en el incumplimiento del contrato de compraventa de un inmueble,- la
finca denominada San Pelayo, descrita en la misma, con sus edificaciones acondicionadas y
reformadas para su utilizacin como restaurante-- que se afirma concertado con el
demandado; constituyendo el principal objeto de reclamacin el importe del precio ya
satisfecho por los actores, con mas el 20% del mismo segn la clusula penal pactada, la
sentencia de primera instancia la desestim al no reputar acreditada la real existencia del
citado contrato y el abono por los actores al demandado de la parte del precio cuyo reintegro
se postula, ello sin efectuar imposicin de costas, con fundamento en la existencia de serias
deudas de hecho.
Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de los actores, en cuyo escrito de
interposicin, como primero de los motivos de impugnacin, solicitan la declaracin de nulidad
de actuaciones con fundamento en haberse levantado la suspensin de este proceso civil y
dictado la sentencia a que se contrae este recurso antes de la terminacin del procedimiento
penal que haba determinado se dictara auto el da 6 de abril de 2005 , acordando la
suspensin del plazo para dictar sentencia, por prejudicialidad penal, hasta en tanto este
ultimo hubiera terminado, y apoyo en que el levantamiento de la suspensin coincidi con el
auto que acord el sobreseimiento provisional, de fecha 19 de marzo de 2008 , cuando dicho
auto no era firme, al haberse interpuesto frente al mismo primero recurso de reforma y
posteriormente apelacin, no dictndose resolucin penal poniendo fin a tal procedimiento
hasta el da 3 de julio de 2008, archivndose la causa el da 30 del mismo mes.
El motivo no puede ser acogido dado que la declaracin de nulidad solo procede cuando la
infraccin de las normas procesales que le sirve de fundamento causa a la parte que la invoca
efectiva indefensin, circunstancia que aqu no se invoca concurrente ni puede estimarse haya
tenido lugar si se tiene en cuenta que se reconoce ha sido rechazado el recurso de apelacin
articulado en la va penal , con lo que en este momento ha devenido firme el auto de
sobreseimiento tomado en consideracin para levantar la suspensin.
Adems de ello el art. 459 de la L.E.Civil , supedita el xito de la apelacin fundada en
infraccin de normas o garantas procesales, al requisito de la denuncia previa en la instancia
" si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", circunstancia que aqu concurri toda vez
que el levantamiento de la suspensin fue acordado por Providencia de fecha 3 de abril de
2008 que figura debidamente notificada a la parte hoy recurrente por mediacin de su
Procuradora, sin que frente a la misma se formulara recurso alguno, lo que determin
deviniera firme.
SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo , la cuestin objeto de debate en este procedimiento y
que vuelve a reproducirse con el presente recurso a la decisin de la Sala es puramente de
hecho y no otra que la de determinar: a) si puede concluirse con la prueba obrante en autos la
real existencia de un contrato de compraventa concertado entre las partes en el ao 2003, en
virtud del cual el demandado se haba comprometido a transmitir a los actores la finca

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denominada SAN PELAYO junto con las edificaciones de la misma que se comprometa a
acondicionar, realizando las reformas necesarias para su utilizacin como explotacin
hostelera, y b) si como anticipo y, a cuenta del precio, los actores entregaron al demandado a
finales de agosto de dicho ao 2003 la cantidad de 50.000 , as como si para el caso de
incumplimiento por este ultimo de la obligacin de entrega del inmueble se haba pactado una
clusula penal del 20% de la cantidad entregada a cuenta.
Al respecto un nuevo anlisis y valoracin de la prueba obrante en autos, incluida la
reproduccin videogrfica de la practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a no poder
compartir la conviccin negativa de la Juzgadora de primera instancia pues, muy al contrario,
con la misma ha de reputarse acreditada la real existencia del contrato as como la entrega a
cuenta de la cantidad de 50.000 que constituye el principal objeto de reclamacin.
Ello es as porque con independencia de que la prueba pericial caligrfica concluya que la firma
obrante al pie del documento referido a tal contrato y entrega no pertenece al demandado, no
puede dejar de sealarse que esa conclusin esta basada en la imposibilidad de hacer el
cotejo de los elementos constitutivos de la firma dubitada y la indubitada realizada como
cuerpo de escritura por el demandado para hacer el informe, porque ambas difieren
totalmente en su trazado y rasgos, y porque no es posible efectuar el de los elementos
estructurales ante la ausencia de texto en la firma dubitada. En el propio informe al describir
las caractersticas estructurales de la firma debitada (Pg. 5 del mismo) se alude a su
velocidad lenta de ejecucin, a la existencia de temblores, torsiones y torceduras, y signos
patolgicos que evidencian angustia en quien la ejecuta, datos que ha de reputarse en este
caso, a la vista del resultado del resto de la prueba obrante en autos, representan indicios de
que ha sido efectuada intentando evitar toda similitud con la habitual de su autor.
En todo caso, lo que es evidente es, como se reconoce en la recurrida, que la pericial
caligrfica no es una ciencia exacta y sus conclusiones tienen un valor relativo. Que en este
caso se evidencia cuando la citada conclusin, de no firma por el demandado del documento
num. 1 aportado con la demanda esta desvirtuada por el resto de la prueba obrante en autos.
TERCERO.- Analizando la citada prueba es importante sealar que con la demanda se aport
como doc. num.2 soporte en DVD de la grabacin videogrfica de una reunin celebrada por el
actor Don Manuel con el demandado el da 30 de marzo de 2004, a la que el primero habia
acudido acompaado de una detective privado, tras contratar sus servicios, con el objeto de
obtener el reconocimiento verbal de este ultimo de la real existencia de tal contrato y sobre
todo de la entrega a cuenta de la cantidad de 50.000 , dada la negativa previa del citado a
admitir tales hechos, y a reconocer la firma del documento en que se haba plasmado por los
actores, (el num. 1 acompaado con la demanda) con una redaccin ciertamente poco
afortunada, la naturaleza de la relacin y obligaciones que de la misma derivaban para una y
otra parte.
Pues bien tal documento, del que se entreg la preceptiva copia a la contraparte, fue
propuesto como prueba en el momento procesal oportuno, audiencia previa, y admitido como
tal, lo que permite su toma en consideracin por la Sala a la hora de formar conviccin y ello
al margen y con independencia de que en el acto del juicio no fuera admitida la reproduccin
ante el tribunal del citado DVD por reputar extempornea tal solicitud. Esa extemporaneidad,
como ya se argumento por esta Sala en el auto de 7 de octubre pasado, en el rollo de Sala
resolviendo la proposicin de prueba, es mas que dudosa a la vista de la redaccin del art.
382 .1 de la L.E.Civil , (que al no fijar momento en que ha de ser solicitada su practica
permite sostener que este habr de serlo en el momento procesal previsto con carcter
general en el procedimiento de que se trate para la practica de la prueba, en este caso en el
acto del juicio oral, con lo que no concurrira la extemporaneidad en que se fundo en la
primera instancia su denegacin) y, en todo caso, esa ausencia de reproduccin no priva a la
citada prueba del valor de documento privado que le es propio.
La especifica regulacin que de la practica de esa prueba se hace en el art. 382 de la
L.E.Civil , no impone como condicin sine qua non para ello la carga de acompaar con el
soporte de DVD la transcripcin escrita de las palabras contenidas en el mismo , dado que

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simplemente contempla esa aportacin como una facultad - " podr"- de la parte que la
propone, ello adems de que en este caso el contenido de tal soporte, en los datos mas
relevantes a los efectos de este procedimiento, aparecen recogidos en el informe de la agencia
de detectives que efectu la grabacin y que se acompaaba igualmente con la demanda
como doc. 3.
A esta toma en consideracin de su contenido para formar conviccin no obsta la circunstancia
de que el citado documento en la audiencia previa hubiera sido objeto de expresa
impugnacin formal por el demandado, ya adelantada en la contestacin, con un doble
fundamento, ser de mala calidad la copia facilitada lo que impide apreciar lo en ella recogido
(defecto no adverado en autos y de fcil subsanacin con solo solicitar le fuera entregado bien
el original o bien otra copia por el Juzgado, pues la calidad de la adjuntada con la demanda en
cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena para permitir una perfecta visin y
audicin) y negar que en esa reunin que se reconoce mantenida, hubiera reconocido haber
recibido de la parte actora cantidad alguna a cuenta ni la firma del doc. num. 1 adjuntado con
la demanda.
Nunca se cuestion en forma expresa la autenticidad del citado soporte en DVD invocando que
hubiera sido trucado o manipulado y que no respondiera la grabacin de los hechos que refleja
y, lo que es mas importante, tampoco se propuso prueba tendente a desvirtuar su contenido,
al margen de la mera alegacin de inveracidad que, como pura manifestacin de parte, carece
de toda eficacia probatoria.
Pese a esa impugnacin, dado que el citado soporte en DVD tiene la naturaleza de una prueba
documental, aun cuando se reputara insuficiente para adverarlo la prueba testifical de los
detectives que lo realizaron, lo que se afirma a los solos efectos discursivos, sin aceptarlo, esa
ausencia de adveracin no privara al mismo de toda eficacia probatoria, antes al contrario, el
Art. 326. 2 prrafo 1 de la L.E.Civil , recogiendo lo que con anterioridad era una doctrina
jurisprudencial consolidada interpretando el Art. 1225 del CCivil , establece que en tales
supuestos " el Tribunal lo valorara conforme a las reglas de la sana critica", lo que tanto
quiere decir como que esa falta de adveracin no impide que el mismo sea tomado en
consideracin ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer teniendo en cuenta los
trminos del debate y el resto de los elementos de prueba obrantes en autos.
CUARTO.- En este caso la veracidad del contenido de la reunin que se recoge en el tan
mentado soporte DVD est ratificada tanto por le informe de la agencia de detectives que lo
realiz acompaado a la demanda como doc. num. 3 como por la declaracin testifical de su
titular y de la empleada que en su cualidad de tal detective acompa a esa reunin al actor,
hacindose pasar por una socia o interesada en la operacin de compraventa. Testimonios
ambos cuya razn de conocimiento deviene evidente por su intervencin directa en los hechos
y su objetividad contrastada por su ajenidad a las partes al margen de que la intervencin
profesional le hubiera sido requerida por una de ellas.
Las declaraciones testificales citadas son concluyentes en relacin a la veracidad del contenido
del soporte, sin que pueda compartirse el anlisis que de las mismas hace la Juzgadora de
primera instancia para concluir negando toda eficacia probatoria a sus testimonios, cual la de
no haber podido precisar tales testigos el precio final de la venta o incurrir en ciertas
contradicciones con a la versin de los hechos ofrecidos por los actores en su declaracin, la
primera porque es explicable dado el tiempo transcurrido entre la declaracin y su
intervencin profesional al tratarse de un dato no relevante de cara al objeto de su
intervencin y la segunda porque el encargo que se les haba efectuado no era otro que
obtener del demandado el reconocimiento de la entrega de 50.000, no las vicisitudes previas
surgidas entre las partes que haban provocado su intervencin, y sobre tal extremo del
expreso reconocimiento de esa entrega y firma del recibo por la mitad de su importe, la
declaracin testifical de la citada detective que la presenci y grabo Doa Raquel y del titular
de la agencia que ayudo a la edicin del soporte DVD y vio su contenido, son concluyentes,
algo que por otra parte resulta indubitadamente del soporte de DVD acompaado con la
demanda en el que se plasmo el desarrollo de la reunin.

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La calidad del mismo en cuanto a imagen y sonido es lo suficientemente buena en relacin a
esos hechos para permitir su perfecta visin y audicin, como as lo pone de manifiesto la
propia trascripcin de la misma efectuada por la Sra. Secretario del Juzgado ante el que se
siguieron diligencias penales por estos mismos hechos, cuya unin a estos autos se acord en
el rollo de Sala, a su lectura nos remitimos, hacindose simplemente constar que de la misma
resulta el reconocimiento de que la entrega de dinero fue simultanea a la firma del documento
redactado por los actores y que lo entregado no fueron los 25.000 que se hacen constar en el
mismo sino 50.000 bastando como muestra la trascripcin de la frase siguiente realizada por
el demandado en tal reunin. "entrego 50.000, si, es verdad y punto. Lo que es verdad, es
verdad y yo lo reconozco"
Con tal prueba resulta inexplicable la actitud y lnea defensiva seguida por el demandado de
negar la evidencia que toda ella refleja, esto es la efectiva entrega por los actores al citado de
50.000 a cuenta del precio final de compra pactado por una finca y el establecimiento de
hosteleria, segn los trminos que figuran en el doc. 1 acompaado con la demanda,
redactado por los actores y que habra firmado en el momento de recibir tal cantidad, doc.,
num. 1 acompaado a la demanda que recoge lo acordado previamente por las partes en
forma verbal, con las carencias propias de personase legas en derecho no habituadas a
plasmar por escrito este tipo de transacciones, agravadas por las exigencias que explico en su
declaracin Doa ngeles , en orden a que el demandado no quera que figurara en el mismo
su nombre ni el total importe del dinero entregado.
Ese reconocimiento de la firma del citado documento es adems compatible con los resultados
de la prueba pericial caligrfica, pues el mismo y el resto de la prueba ya analizada, lo que
pone de manifiesto es que esa no coincidencia de la firma obrante en el mismo con la habitual
del demandado se debi a una decisin deliberada del citado de cambiar su firma con una
finalidad que esta Sala no entra a calificar, dado lo ya resuelto al respecto en la jurisdiccin
penal, pero que sin genero alguno de dudas entra de lleno en el concepto de dolo civil.
Si ello es as y la certificacin del Registro de la Propiedad obrante en autos pone de manifest
que el demandado no tenia la libre disponibilidad de la finca vendida a los demandados, al
menos de su totalidad, dado que la misma en el Registro figuraba a nombre de terceros,
siendo un hecho indiscutido que no llev a cabo su entrega, ni realizo hasta la fecha las obras
a las que se haba comprometido, es claro el incumplimiento contractual esencial en que
incurri, de entidad mas que suficiente para justificar la resolucin del citado contrato, pues
con tales incumplimientos, voluntarios, inequvocos y esenciales, hizo desaparecer por
completo en los compradores actores, el inters en la operacin, frustrando las expectativas
que haban puesto en el negocio. Resolucin imputable al demandado de la que derivan los
efectos postulados en la demanda de reintegro a los actores de la cantidad entregada con ms
los intereses pactados en concepto de clusula penal.
QUINTO.- Procede por ello con estimacin de este recurso la igual estimacin de la
demanda, con la correlativa imposicin al demandado de las costas causadas en la primera
instancia, esto ultimo por as establecerlo el art. 394 1 de la L.E.Civil . En cuanto a las del
recurso, al acogerse el mismo no procede hacer expresa mencin de acuerdo con lo dispuesto
en el num. 2 del art. 398 del mismo texto legal.
En atencin a lo expuesto la Seccin Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

FALLO
Se acoge el recurso de apelacin deducido por DOA ngeles Y DON Manuel , contra la
sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Pola de Lena en
prorroga de jurisdiccin, en los autos de juicio ordinario num. 268/2004 a que el presente
rollo se refiere, la que se REVOCA.
En su lugar con estimacin integra de la demanda condenamos al demandado DON Gustavo a
que abone a los actores la cantidad de 60.000 y al pago de las costas de la primera
instancia.

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Todo ello sin hacer expresa mencin de las causadas en esta alzada.
As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sentencia
de 21 Jul. 2009, rec. 158/2009
Ponente: Santos Martn, Concepcin.
N de sentencia: 180/2009
N de recurso: 158/2009
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 159962/2009

DESPIDO PROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresin de la buena fe contractual y


abuso de confianza en el desempeo del trabajo. El falseamiento de datos en los ndices
que ha de cumplimentar el trabajador, con transcendencia al exterior al imputar compras
a personas que no han mostrado su conformidad en la adquisicin del producto, denota
con toda claridad engao y ocultacin a la empresa, en perjuicio de sta. PRUEBAS. El
juez "a quo" es soberano para valorar en sana crtica y junto al resto de las pruebas
practicadas, la prueba testifical del investigador mercantil aunque carezca de habilitacin
administrativa de detective privado.
El TSJ Navarra desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el trabajador
confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 4 de Pamplona que
desestim la demanda y declar la procedencia del despido.

Texto
En la Ciudad de Pamplona/Irua, a VEINTIUNO DE JULIO de dos mil nueve
ILMA. SRA. DA. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMA. SRA. D. M CONCEPCION SANTOS MARTIN
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de suplicacin interpuesto por IIGO ZABALZA LANDA, en nombre y representacin de
Mercedes , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social N 4 de Pamplona/Irua sobre Despido, ha
sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOA M CONCEPCION SANTOS MARTIN, quien expresa el
parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social n CUATRO de los de Navarra, se present demanda por
Mercedes , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin,
terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de la actora
efectuado en 2 de Diciembre de 2008 , con los efectos legales inherentes a tal declaracin.
SEGUNDO: Admitida a trmite la demanda, se celebr el acto del juicio oral en el que la parte actora se
ratific en la misma, oponindose la demandada segn consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.
Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO:

Por el Juzgado de instancia se dict sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que

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desestimando la demanda formulada por Da. Mercedes contra Copiadoras de Navarra SL , debo
declarar y declaro la procedencia del despido acordado por la empresa demandada, a la que se le
absuelve de los pedimentos en su contra formulados"
CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- La parte actora D Mercedes ,
con D.N.I n NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa
demandada Copiadoras de Navarra S.L , con antigedad reconocida del da 10/02/1986, con la categora
de Jefa de Ventas, y percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 90,02 , sin perjuicio de las
comisiones por retribucin variable pactadas entre las partes.- SEGUNDO.- El 02/12/2008 la empresa
comunic a la actora la sancin de despido por carta que obra a los folios 11 a 15 de las actuaciones, y
cuyo contenido se da ntegramente por reproducido.- TERCERO.- La actora ha venido ejerciendo
funciones de comercial o viajante. Hasta hace dos aos en el Departamento Comercial de la empresa
prestaban servicio tres personas: D. Eulalio con la categora de Jefe de Ventas y que ejerca funciones de
tal y dos personas, D. Jeronimo y la actora, que prestaban servicios como comerciales. El primero tena
asignada una cartera de "empresas especiales", y cuando se jubil quedaron nicamente los dos
comerciales, que se repartieron toda la provincia de Navarra existiendo tambin otra comercial en
prcticas Da. Celsa , que haca unas ventas muy pequeas.- CUARTO.- Desde el punto de vista
comercial Navarra es un territorio muy extenso para dos comerciales.- QUINTO.- Los comerciales
gozaban de libertad para organizar su horario. La Direccin les controlaba mediante los llamados partes
diarios de visitas, que haban de entregar con el trabajo realizado diariamente.- SEXTO.- Obra en autos
al folio 122 un resumen de las visitas realizadas al cliente de la empresa Alba Montajes Elctricos por los
dos comerciales, la actora y D. Jeronimo . Su contenido se da aqu por reproducido.- SPTIMO.- Obran
en autos a los folios 112 y siguientes, partes diarios de trabajo remitidos por la actora respecto de los
das 7, 14, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008. Su contenido se da aqu por reproducido.- OCTAVO.- Los
das 7, 14, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008 la actora realiz las actividades que se describen en los
folios 44 y siguientes de las actuaciones, cuyo contenido se da aqu por reproducido.- NOVENO.- En el
periodo de enero a octubre de 2007 las ventas realizadas por la actora ascendieron a 105.824,83 , y
en el periodo comprendido entre enero y octubre de 2008 las mismas ascendieron a 68.805,05 . En
este ltimo periodo D. Jeronimo realiz unas ventas que ascendieron a 186.986,94 .- DCIMO.- El 14
de Febrero de 2007 la empresa entreg a la actora un escrito imputndole haber llegado tarde durante
16 das de los 22 laborables del mes de enero de 2007. La actora formul papeleta de conciliacin ,
celebrndose el acto el 7 de Marzo de 2007 en el cual la empresa demandada aleg falta de accin,
aduciendo que la notificacin referida no era una sancin sino un mero recordatorio de las obligaciones
laborales de la trabajadora.- UNDCIMO.- La actora no es representante legal ni sindical de los
trabajadores. - DUODCIMO.- Se present papeleta de conciliacin previa."
QUINTO: Anunciado recurso de Suplicacin por la representacin letrada de la parte demandante, se
formaliz mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero amparado en el art. 191.a)
de la Ley de Procedimiento Laboral para reponer los autos al estado en que se encontraban en el
momento de haberse infringido normas o garantas del procedimiento que hayan producido indefensin,
el segundo amparado en el art. 191 .b) del mismo Texto Legal para revisar los hechos declarados
probados a tenor de las pruebas practicadas, y el tercero amparado en el artculo 191 .c) del mismo
Texto Legal para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando
vulneracin del art. 54.2 , apartados c) y e), en relacin con el art. 56 de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, en relacin con el art. 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .
SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representacin procesal de la parte
recurrida COPIADORAS DE NAVARRA, S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por despido planteada
interpone la parte actora el presente recurso de Suplicacin en el que formula un primer

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motivo al amparo del apartado a) del artculo 191 de la LPL solicitando la nulidad de las
actuaciones practicadas por entender que en el acto del juicio se admiti la prueba propuesta
por la empresa demandada, consistente en un informe de Bucfalo Investigaciones de fecha
28 de noviembre de 2008, suscrito por D. Pedro Miguel , cuya declaracin como testigo fue
tambin admitida, suponiendo la infraccin de lo dispuesto en el artculo 24.2 de la
Constitucin Espaola, en relacin con los artculos 84 de la LPL y artculos 335 y 370.4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil , al carecer el autor de dicho informe de la habilitacin
administrativa de Detective Privado, como as consta del Oficio remitido por la Jefatura
Provincial del Cuerpo Nacional de Polica de fecha 20 de febrero de 2009.
Se recordaba en nuestras anteriores sentencias la doctrina judicial sobre la nulidad de
actuaciones en el sentido de ser necesaria para su estimacin la concurrencia de los siguientes
requisitos: que se infrinjan normas o garantas del procedimiento y se cite por el recurrente la
norma que estime violada; que esa infraccin haya producido indefensin - Sentencia del
Tribunal Constitucional 158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo
la subsanacin de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. Tambin el Tribunal
Supremo en sentencias tales como las de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 ,
criterio seguido por numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, han
establecido las pautas que deben seguirse para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en
recurso extraordinario y que son las siguientes:
Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando intiles dilaciones, que seran negativas para
los principios de celeridad y eficacia, por lo que slo debe accederse a la misma en supuestos
excepcionales.
Ha de constar previa protesta en el juicio oral.
Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean
posibles las simples alusiones.
Ha de justificarse la infraccin denunciada.
Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.
La infraccin ha de causar a la parte verdadera indefensin, o sea, merma efectiva de sus
derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a
travs de otros remedios procesales que no impliquen la retraccin de actuaciones.
g) No debe tener parte en la alegada indefensin quien solicita la nulidad.
A la vista de tal doctrina hay que sealar que los argumentos esgrimidos por el Sr. Letrado de
la parte recurrente en modo alguno pueden provocar la nulidad pretendida, porque, adems
del carcter excepcional de la medida, lo cierto es que tales actuaciones, aun admitindolas,
no colocaron a la parte recurrente en situacin de indefensin. En efecto, es notoria la
doctrina judicial de esta Sala, limitada a este mbito autonmico siguiendo reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, la de evitar en la medida de lo posible la
nulidad de actuaciones por las dilaciones que conllevan y las consecuencias negativas que
entraan tanto para la economa procesal como para el inters pblico, al que sirve el
proceso, constituyendo un remedio extraordinario, cuya aplicacin debe quedar reservada a
supuestos de tal carcter, como lo imponen las nuevas orientaciones legislativas al establecer
una concepcin restringida en la apreciacin de la nulidad por defectos procesales; y as el
artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial vincula la nulidad de pleno derecho por tales
defectos a la inobservancia total y absoluta de normas esenciales del procedimiento siempre
que efectivamente se haya producido indefensin. De igual modo la Ley de Enjuiciamiento
Civil regula la nulidad de actuaciones en los artculos 225 a 231 , otorgando a este incidente
carcter excepcional y supeditado a que los defectos procesales hayan causado indefensin ex art. 228.1 LECiv -.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Sentencia de 11-4- 1994) que el derecho a la
tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso deba
respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe
darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio este que se
complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que adems ha de ser real y
efectiva para las partes. Tambin tiene declarado que la regla de la interdiccin de la

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indefensin reclama un indudable esfuerzo del rgano jurisdiccional a fin de preservar los
derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los rganos judiciales procurar
que en un proceso se d la necesaria contradiccin entre las partes, de que posean idnticas
posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada
una de las instancias que lo componen (Sentencias del Tribunal Constitucional 226/1988 y
162/1993).
La indefensin (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1988, 9/1989, 26/1989 y 33/1989,
entre otras) consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los
propios derechos y, en su manifestacin ms trascendente, es la situacin en la que se impide
a una parte, por el rgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de
defensa, privndole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses
para que le sean reconocidos, o para replicar dialcticamente las posiciones contrarias en el
ejercicio del indispensable principio de contradiccin.
Pues bien, aplicando esta doctrina al caso, resulta que no se ha acreditado que la Magistrada
de instancia haya incurrido en ningn quebrantamiento formal por cuanto en todo caso el Sr.
Pedro Miguel , investigador mercantil, compareci en calidad de testigo en el acto del juicio,
habiendo sido soberana la Juzgadora a quo para valorar en sana crtica y junto al resto de la
practicada la prueba cuestionada.
El motivo, pues, debe declinar.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artculo 191 de la LPL se solicita las siguientes
revisiones del cuerpo fctico:
Adicin de tres nuevos prrafos al hecho probado Cuarto en el que se haga constar que: "Tras
producirse la salida del Sr. Eulalio de la empresa, 30 de Diciembre de 2006, la cartera de
conocida como "empresas especiales" pas a ser llevada por el Sr. Jeronimo . Esta cartera
engloba a los principales clientes de la empresa, grandes firmas y entidades pblicas, cuyo
porcentaje, en la facturacin global de la empresa es significativo. La actora desde el ao
2004 ha dejado de percibir comisin alguna por su actividad. Durante el verano del ao 2008,
realiz tareas de telemarketing, consistentes en telefonear velindose del listn telefnico a
todos los Ayuntamientos y Concejos de Navarra, sin una estrategia previamente definida.
Prctica que a su compaero de trabajo nunca le ha sido encomandada."
Adicin de un nuevo prrafo al hecho probado Quinto en los siguientes trminos: "Antes del
inicio de la semana, confeccionaban el conocido como Plan Laboral Semanal (PLS) en el que se
adelantaba la previsin de las visitas que se proyectaran en la semana venidera. Siguiendo
instrucciones de la empresa, adems de a la Direccin, la actora reportaba los citados PLS a
su compaero Sr. Jeronimo , extremo que no se daba a la inversa. Por causa en distintas
variables (cancelacin de citas, urgencias....), los partes diarios podan varias respecto de la
previsin plasmada en los PLS. En el parte diario, no slo se incluan las visitas realizadas
presencialmente, sino que eran admitidas la inclusin de gestiones comerciales no
presenciales, como por ejemplo, la elaboracin de un presupuesto u oferta."
Supresin del hecho probado Octavo y su sustitucin por el siguiente: "No quedan acreditados
los incumplimientos relativos a los dias 7, 10, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008 a los que se
refiere el informe emitido con fecha 28 de noviembre de 2008 por Bucfalo investigaciones, y
suscrito por D. Pedro Miguel , quin tal y como se desprende del oficio remitido desde la
Jefatura Provincial en Navarra del Cuerpo Nacional de Policia de fecha 23 de febrero de 2009,
carece de la preceptiva habilitacin administrativa para la realizacin de actividades propias de
Detective Privado, como son las que las que nos ocupan (art. 101.2 del Real Decreto
2364/1994 ."
Adicin de un nuevo prrafo al hecho Noveno de los acreditados a cuyo tenor: "Adems de las
circunstancias expresadas en el hecho probado cuarto, en el que la empresa demandada no
reconoce unas homogneas e iguales condiciones de trabajo a la actora respecto a su
compaero Sr. Jeronimo , el producto comercializado por la demandada (CANON) resulta
comparativamente mas caro que el resto de firmas competidoras en el mercado. La actora,
tal y como consta a los folios 571 a 575 ha recibido diversos reconocimientos por parte de

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CANON ESPAA por la labor comercial realizada as como por la actitud mantenida."
Supresin del hecho probado Undcimo y su sustitucin por el siguiente: "La actora se
encuentra afiliada a la formacin sindical CCOO".
Es a la sazn ms que reiterativa la insistencia con que esta Sala viene estableciendo las
condiciones nicas en que el orden pblico habilita en la jurisdiccin que ejerce la posibilidad
de formar una conviccin contraria a la hecha por el Magistrado "a quo", que conoce en sede
de instancia nica y que monopoliza por ello, conforme al artculo 97.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral la libertad de arbitrio valorativo sobre las pruebas de que ha dispuesto
a travs de la prctica regida por la ms rigurosa inmediacin, estando slo limitadas sus
posibilidades al respecto por los imperativos absolutos e incuestionables de las reglas lgicas
impuestas por la sana razn, lo cual quiere decir que nicamente son corregibles los errores
no slo manifiestos, sino absolutamente ciertos, por virtud de medios de conviccin contrarios
a sus conclusiones, capaces -por sus caracteres de autnticos e indubitados-, de establecer
por s solos y sin necesidad de especulaciones o conjeturas - ni siquiera de operaciones
dialcticamente valiosas y hasta deseables en un mejor enjuiciamiento, que no estn dotados
de este grado de plena certidumbre-, de imponer -y no meramente de apuntar o aconsejar- ,
otras contrarias o distintas, cuyo peso arrastre forzosamente la necesidad de acogerlas, sin
alternativa posible y no sin alternativa razonable. En otras palabras, el sistema procesal de
instancia nica, juicio oral y pblico, dispensacin rogada y conocimiento inmediato de
rigurosa concentracin prohbe, con la intransigencia propia de los mandatos de orden pblico
-que todo comportamiento desconocedor de su carcter indisponible y de su insumisin a
criterios de oportunidad o conveniencia, por nobles que sean sus motivaciones-, que la Sala
vuelva a juzgar en todo o en parte los temas de hecho, si no cuenta con una comprobacin
tan exacta y rotunda de concretas equivocaciones, en cuyo caso lo har slo para corregirlas,
si de ello se sigue alguna variacin en el tratamiento jurdico que las nuevas definiciones
deban entonces merecer, pero sin dar un paso ms all, incluso cuando a su evidencia se
ofrezca que el juicio ante ella pedido - y hasta correcta o valiosamente estimulado-, exorbita
por poco que sea dichos lmites y se cifra en la emisin de valoraciones de mejor calidad,
porque en la conservacin de los mrgenes expuestos se implica capitalmente la integridad
indeclinable de los supremos valores de imparcialidad judicial, igualdad de las partes en el
proceso -que es el instrumento expresivo del monopolio en la obra de aplicacin jurdica- ,
defensa y tutela judicial efectiva, consideraciones determinantes de la desestimacin del
motivo primero del recurso, deducido con formal cobertura en el artculo 191.b) de la Ley de
Procedimiento Laboral , por ineptitud -segn las reflexiones que preceden-, del apoyo
probatorio que la formalizacin ofrece para desautorizar los criterios jurisdiccionales de
instancia en la valoracin de la prueba.
Los pedimentos revisorios conducen, dado el fracaso del motivo en que se ampara, a que
permanezca invariable el relato histrico reflejado por la Juzgadora de instancia.
TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artculo 191 de la LPL denuncia la parte recurrente
la infraccin del artculo 54.2 c) y e), en relacin con el artculo 56 del ET en relacin con el
artculo 110 de la LPL .
Los hechos imputados en la carta de despido dirigida a la trabajadora demandante se centran
en transgresin de la buena fe contractual y abuso de confianza basados en la declaracin de
los partes diarios de trabajo, de visitas no realizadas con alteracin de la duracin de las
mismas, inversin de un tiempo superior al establecido en la pausa de descanso diario, as
como la realizacin de recorridos sin sentido y exagerados con el vehculo puesto a disposicin
por parte de la empresa.
Parte el recurrente no slo de la modificacin de los hechos probados sino tambin del nulo
valor que da al informe elaborado por el Detective Privado. Pero desestimadas las anteriores
revisiones histricas, carece de fundamento la argumentacin de la trabajadora pues es lo
cierto que los hechos imputados en la carta de despido resultan acreditados por la prueba
practicada y la valoracin efectuada por la Juzgadora del informe elaborado por el
Investigador Mercantil resulta independiente de la existencia o no de la habilitacin

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administrativa de aqul pues entonces opera como una prueba ms a valorar con el total de la
prueba practicada en virtud de la soberana en tal sentido concedida a la Juzgadora de
instancia por el artculo 97 de la LPL .
Se ha de recordar que la transgresin de la buena f constituye una actuacin contraria a los
especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecucin del contrato de trabajo - arts.
5.a) y 20.2 E.T.- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aqulla,
consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesin o riesgo para los
intereses de la Empresa (SSTS 26 de febrero de 1991 y 18 de mayo de 1987). La buena f es
consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmtica genera
derechos y deberes recprocos, traducindose el deber de mutua fidelidad entre empresario y
trabajador en una exigencia de comportamiento tico jurdicamente protegido y exigible en el
mbito contractual, y pudiendo definirse la buena f en sentido objetivo como un modelo de
tipicidad de conducta exigible, o mejor an, un principio general de derecho que impone un
comportamiento arreglado a valoraciones ticas, que condiciona y lmita por ello el ejercicio de
los derechos subjetivos (arts. 7-1 y 1258 Cdigo Civil) y que se traduce en directivas
equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero de 1986, 22 de
Mayo 1986 y 26 de Enero de 1987). La esencia del incumplimiento no est en el dao
causado, sino que el quebranto de la buena f depositada ay de la lealtad debida, al
configurarse la falta por la ausencia de valores ticos y no queda enervada por la inexistencia
de perjuicios (SSTS 8 de Febrero de 1991 y 9 de Diciembre de 1986), siquiera en ocasiones
haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoracin de la
gravedad (SSTS 30 de octubre de 1989). De igual manera que no es necesario que la
conducta tenga carcter doloso, bastando con las acciones simplemente culposas, cuando la
negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de Abril de 1991, 4 de Febrero de 1991, 30 de
Junio de 1988, 19 de Enero de 1987, 25 de Septiembre de 1986 y 7 de Julio de 1986 ...).
Dicho lo cual, para el exmen del motivo hemos de atenernos necesariamente al contenido del
inalterado relato histrico de la instancia, conforme al cual la conducta de la actora, haciendo
constar que el ndice del dia 19-6-2000 altas y renovaciones del Bono Ahorro en porcentajes
respectivos del 100 % y 96 %, cuando en ninguna de las llamadas atendidas por la actora
efectuaba sta ofrecimiento del alt o renovacin de ese producto a los clientes (hecho probado
3), o bien en relacin a la oferta del mes haciendo constar en sus ndices que que realiz la
oferta en 17 ocasiones cuando slo lo hizo realmente en 8 (hecho probado 4), es incardinable
en la falta muy grave contemplada en el convenio colectiv o de aplicacin, pues el falseamiento
de datos en los ndices que ha de cumplimentar la actora, con transcendencia al exterior al
imputar compras a personas que no han mostrado su conformidad en la adquisin del
producto, denota con toda claridad engao y ocultacin a la empresa, en perjuicio de sta, lo
que supone una transgresin de la buena f contractual y abuso de confianza en el
desempeo del trabajo, de manera que, como consecuencia, deviene procedente la estimacin
del recurso articulado por la parte actora y la confirmacin de la sentencia recurrida.
En consecuencia, acreditados los hechos imputados en la carta de despido debe ser mantenida
la procedencia del mismo y por tanto, la resolucin combatida.
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicacin formulado por la
representacin procesal de Da. Mercedes , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nm. Cuatro de los de Navarra en el Procedimiento nm. 75/09 seguido a instancia de
dicha recurrente frente a COPIADORAS DE NAVARRA, S.L., sobre DESPIDO, confirmando la
resolucin de instancia.
Notifquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que
contra la misma, puede interponerse Recurso de Casacin para la unificacin de doctrina ante
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anuncindolo a travs de esta Sala por escrito,
dentro de los DIEZ DIAS hbiles siguientes a su notificacin.

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Firme que sea esta resolucin, devulvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia
con certificacin de la misma, dejndose otra certificacin en el rollo a archivar por esta Sala.
As, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Seccin 5, Sentencia de 9 Oct.


2007, rec. 3593/2007
Ponente: Prez Prez, Elena.
N de sentencia: 607/2007
N de recurso: 3593/2007
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 214075/2007
DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresin de la buena fe contractual y
abuso de confianza. Irregularidades en el registro de las ventas de consumiciones y entrega de
tickets. PRUEBAS. Prueba de detectives privados y grabaciones de vdeo. Valoracin y
naturaleza.

El TSJ Madrid desestima el recurso de suplicacin interpuesto por la


empresa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm.
33 de Madrid que estim la demanda por despido, confirmando la
resolucin recurrida que declar la improcedencia del despido
disciplinario condenando a la empresa a las consecuencias legales
derivadas de tal declaracin.
Texto
En Madrid,
a nueve de octubre de dos mil siete
RSU 0003593/2007
T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00607/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5
MADRID
Sentencia n 607
Ilmo. Sr. D. Juan Jos Navarro Fajardo:
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Jos Ignacio de Oro Pulido Sanz:
Ilma. Sra. D Elena Prez Prez:
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY

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ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el recurso de suplicacin n 3593/07-5, interpuesto por COMPAA INTERNACIONAL DE
COCHES CAMA Y TURISMO S.A. (WAGONS LITS) representada por el Letrado D. Fernando
Vizcano de Sas, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nmero 33 de los de
Madrid, en autos nm. 97/07, siendo recurrido D. Constantino , representado por el Letrado D.
Antonio Cuesta Sanz. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. D Elena Prez Prez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO:
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Constantino ,
contra Compagines des Wagons Lits et du Tourisme S.A. sobre despido, en la que solicitaba se
dictase sentencia en los trminos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a
trmite y celebrado el juicio, se dict sentencia con fecha 21 de marzo de 2007 , en los
trminos que se expresan en el fallo de dicha resolucin.
SEGUNDO:
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- D. Constantino , presta servicios para COMPAGNIE INTERNATIONALE DES
WAGONS-LTS ET DU TOURISME, S.A., desde el 3-11-89 ,pon categora de camarero y
salario de 2.174,72 euros mensuales con prorrata de pagas.
SEGUNDO.- Tras la apertura de expediente disciplinario con audiencia al interesado y sus
representantes, ha sido despedido mediante carta de 27-11-06 cuyo contenido se da por
reproducido.
TERCERO.- El demandante presta servicios como camarero en los bares de tren que explota
su empresario.
Para realizar su actividad cuenta con un pequeo ordenador de mano ODM en el que registra
las ventas conforme las realiza, expide un ticket que entrega al cliente y las transm ite va GPS
a una base de datos de un servidor central donde se almacenan. Con esta informacin de
forma automatizada se elaboran unos listados que reflejan las ventas realizadas, los productos
vendidos, precio, la hora de realizacin de cada operacin as como al final del viaje el cierre
reflejando el total de las ventas realizadas.
El dinero que recibe el camarero por las ventas queda depositado en una caja que al trmino
del viaje se entrega.
CUARTO.- Consta celebrado acto de conciliacin ante el SMAC.
TERCERO:
En esta sentencia se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo la demanda formulada por D. Constantino , declaro la improcedencia del despido
llevado acabo por COMPAGNIE INTERNATIONALE DES WAGONS-LITS ET DU TOURISME,
S.A., el 27-11-06 y condeno a la demandada a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo a
no ser que en los cinco das siguientes a la notificacin de esta sentencia, opte por
indemnizarle con la suma de 55.455,36 euros.
Adems deber abonarle los salarios de tramitacin desde la fecha del despido hasta la
notificacin de esta sentencia o readmisin en su caso".
CUARTO:

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Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por Compaa Internacional de


Coches Cama y Turismo S.A. (Wagons Lits), siendo impugnado de contrario. Elevados los
autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y
resolucin.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.En el presente supuesto la parte demandada recurre la sentencia dictada en instancia que
estim la demanda de despido formulada de contrario, declarando su improcedencia. En el
primer motivo de suplicacin que se articula con base en el art. 191.b) LPL, el recurrente
solicita la adicin de tres nuevos hechos probados a la sentencia y finalmente, con base en el
art. 191 c) LPL , denuncia la infraccin del contenido de los art. 54.2.d), 55.3 y 55.4 ET , as
como del art. 108.3 y 108.5 del convenio colectivo aplicable.
SEGUNDO.Entrando en el anlisis del motivo de suplicacin alegado por la parte recurrente al amparo del
art. 191 b) LPL , cabe indicar que en materia de revisin de hechos probados la doctrina
jurisprudencial ha establecido que su estimacin, requiere la concurrencia de una serie de
requisitos y en concreto:
a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma
incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o
argumentaciones lgicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;
b) ha de sealarse con precisin cul sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende
equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al
correspondiente relato fctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto
es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redaccin que
debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisin no sea la supresin total;
c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (pblicos o privados siempre que
tengan carcter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la
equivocacin, no estando permitida la invocacin genrica o un sentido negativo por falta de
prueba, expresando con claridad y precisin los errores atribuibles a la resolucin que se
impugna, no pudiendo plantearse revisin de cuestiones fcticas no discutidas en el proceso;
d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), slo son
admisibles y tiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de
conviccin por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos
probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende
amparar el recurso;
e) finalmente, el error ha de ser trascendente.
En el presente supuesto la parte recurrente pretende la adicin de tres nuevos hechos
probados a la sentencia de instancia, proponiendo para el primero de ellos, la siguiente
redaccin:
"El demandante no introdujo todas las ventas en el ODM, no entreg resguardos o ticket de
venta y, por consiguiente, dejaba de declarar consumiciones que serva a pasajeros. En
concreto estos hechos se produjeron con el siguiente detalle: En el Altaria 1147 AlicanteMadrid el 14 de agosto de 2006 no introdujo la venta de: 1 t; 1 bolsa de patatas; 4 botellas de
agua; 2 bocadillos; 5 cafs; un sndwich; 1 Coca-Cola; 1 Fanta; una bolsa de cacahuetes y dos
infusiones. Sirviendo adems a los detectives un bocadillo de jamn, una botella de agua y un
caf por los que el demandante cobr 6,70 no entregando recibo alguno, ni introducindolas
en el ODM. En el Tren 1126 Madrid-Alczar de San Juan el 29 de septiembre de 2006 no
introdujo la venta de: 3 botellas de agua; un caf; tres bocadillos; 4 cervezas; una Coca-Cola;

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vino de mesa; dos bolsas de patatas y un sndwich. Sirviendo adems a los detectives un
bocadillo de jamn, una botella de agua y un caf por los que el demandante cobr 6,90 no
entregando recibo alguno, ni introducindolas en el ODM. En el Tren 226 Alczar de San JuanMadrid el 6 de octubre de 2006 no introdujo la venta de: Dos botellas de agua, Dos bocadillos
de jamn, uno de lomo y queso y dos cervezas. Sirviendo adems a los detectives un bocadillo
de jamn y una botella de agua por los que el demandante cobr 5,40 no entregando recibo
alguno, ni introducindolas en el ODM. En el Altaria 228 Madrid-Albacete el da 16 de octubre
de 2006 no introdujo la venta de: una botella de agua; un sndwich; un bocadillo de tortilla; una
bolsa de Doritos; un caf con leche y una Coca-Cola. Sirviendo adems a los detectives una
bolsa de "Doritos" y una Coca-Cola por los que el demandante cobr 3,10 no entregando
recibo alguno, ni introducindolas en el ODM. Por lo tanto no figuran ni en la imagen en tiempo
real, ni en el resumen final".
La revisin solicitada se basa en el informe de los detectives privados obrante a los folios n
196 a 279 de las actuaciones, as como en las cintas de vdeo aportadas igualmente. En
relacin a estos medios probatorios y su eficacia para determinar una revisin de hechos
probados como la que se solicita, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia dictada el
12.2.2005 , en donde expresamente se indica que: "El art. 299.2 , el cual admite como medios
de prueba, adems de los documentos pblicos y privados, los medios de reproduccin de la
palabra, la imagen y sonido, as como de los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase relevantes para el proceso. El art. 333 , que contempla los
denominados documentos que no incorporen predominantemente textos escritos, tales como
dibujos, fotografas, pinturas, croquis, planos, mapas y documentos semejantes. Con lo que el
documento no es ya solo el que contiene la escritura. Y, finamente, el art. 270, -con relacin al
231 LPL -, que, por lo que se refiere a los documentos nuevos presentados despus del acto
del juicio, y que la Sala de lo Social debe examinar para decidir admitirlos o no, los equipara a
los instrumentos y medios, que por ser relativos al fondo del asunto, contribuyen a evitar la
vulneracin de un derecho fundamental. En cuanto a los documentos eficaces para producir la
revisin son todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hbiles a tal fin
los que se limitan a reproducir una prueba de confesin o testifical, o los que recogen meras
manifestaciones de una de las partes. As, por ejemplo, sin nimo exhaustivo, no tienen valor
para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal
Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspeccin de Trabajo,
basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del
juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcalda cuando
est basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980],
certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaracin jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia
penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyndose dentro de ellos las
fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estn autentificadas por el
funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic. 79], documentos
confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrcula [STCT 26 sep.79] informes
de una agencia de detectives privados [STS 24 feb. 92], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80
y TSJ de Murcia 10-6-96 ], recibos y nminas [TSJ Madrid 12-12-96]. Siendo as que el informe
de detectives no es prueba documental, sino testifical, no es hbil a los efectos revisorios. En
cambio s lo es, por lo anteriormente explicado, la cinta de video, que como tal documento
privado no consta haya sido impugnado por la parte a quien perjudica. Efectivamente, los
documentos privados tienen eficacia probatoria plena "en los trminos del art. 319 , cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique", si bien en este ltimo caso se
podr pedir el cotejo correspondiente o proponerse cualquier otro medio de prueba que resulte
til y pertinente al efecto. (art. 326 LEC). No basta con la mera impugnacin, y menos an con
el mero "desconocimiento", expresin esta ltima frecuentemente utilizada en los Juzgados de
lo Social, de la otra parte del documento presentada por la contraria, sino que es preciso un
elemento de contraste, porque si no se estara dejando en libertad al Juzgador en su
ponderacin conjunta de la prueba".
Debe entenderse por lo tanto que en el presente caso, nicamente pueden tomarse en
consideracin las grabaciones aportadas, al efecto revisorio pretendido, no as los concretos
folios del informe de detectives que se especifican en el escrito de recurso, dado que los

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mismos, no tienen naturaleza de prueba documental sino testifical y como tal no pueden ser
objeto de nueva valoracin en sede de suplicacin. Ahora bien, visionada la cinta por la Sala,
coincidimos con la sentencia de instancia en que no se aprecia de forma clara y absolutamente
incontrovertida, que el trabajador omita el registro de ventas y la entrega de tickets, por lo que
la modificacin pretendida no puede acogerse.
En segundo lugar, solicita la parte la inclusin del siguiente texto en el relato de hechos
probados: "En el tren 1126 Madrid- Alczar de San Juan el 29 de septiembre de 2006 el actor
indica a un pasajero que su consumicin asciende a 14'95 euros y, cuando el viajero le solicita
el correspondiente recibo, le expide uno de 16'95 euros. Extraado el pasajero le pregunta
Ahora son 16 ...? A lo que el actor contesta: "S, con el ticket s ...".
El hecho que pretende adicionarse, si bien deriva de las grabaciones aportadas, resulta
innecesario puesto que el mismo consta en el fundamento de derecho segundo de la
sentencia, con valor fctico.
Finalmente, el recurrente insta la inclusin del siguiente texto como hecho probado: "La
empresa procedi a sancionar al demandante anteriormente al despido mediante cartas de
28.9.2004, dejada posteriormente sin efecto por carta de 23.12.2004, por no entregar ticket de
consumiciones; de 22 de julio de 2004, a la que el actor se aquiet, por diferencias en las
ventas declaradas y no entregar recibos; 8 de julio de 2004 a la que el actor se aquiet, por
diferencias en las ventas declaradas y no entregar recibos. Igualmente inici una investigacin
por diferencias en el inventario en mayo de 2004. Por ltimo, el demandante fue amonestado
mediante carta de 10.3.2006 por falta de uniformidad y relajo en el cumplimiento de sus
obligaciones".
Como se observa el texto que se postula se refiere a hechos anteriores que no constan en la
carta de despido, por lo que su inclusin en el relato fctico de la sentencia resulta de todo
punto innecesaria dada su intrascendencia de cara al sentido del fallo.
TERCERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infraccin de lo
dispuesto en los art. 54.2.d), 55.3 y 55.4 ET , as como del art. 108.3 y 108.5 del convenio
colectivo aplicable. Las infracciones jurdicas alegadas derivan de las modificaciones fcticas
propuestas, sosteniendo as el recurrente que habindose acreditado que el trabajador no
expenda el correspondiente ticket en relacin a determinadas consumiciones que venda,
concurrira una causa de despido disciplinario, al producirse un evidente quebrantamiento de la
buena fe contractual. Tales alegaciones no pueden ser acogidas puesto que, las
modificaciones fcticas propuestas no han prosperado, por lo que no existe una constancia
cierta de la realizacin por parte del actor de una conducta que, en caso de acreditarse,
constituira una clara infraccin del deber de buena fe contractual, motivo por el que el recurso
interpuesto ha de ser desestimado con la consecuente conf irmacin de la sentencia de
instancia y sin que a ello obste la acreditacin de la conversacin mantenida por el actor y un
cliente en relacin al precio de una operacin comercial, dado que coincidimos con el juzgador
de instancia al entender que la diferencia entre precio inicialmente indicado y el que finalmente
se fija, puede derivarse de un mero error de clculo y en cualquier caso, no justificara la
adopcin de una medida sancionadora tal como el despido disciplinario.
Vistos los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin,
FALLAMOS
Desestimando el recurso de suplicacin formulado por COMPAA INTERNACIONAL DE
COCHES CAMA Y TURISMO S.A. (WAGON LITS) contra la sentencia n 122/07 de fecha 21
de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social n 33 de Madrid en autos 97/07 seguidos
a instancia de D. Constantino contra COMPAA INTERNACIONAL DE COCHES CAMA Y
TURISMO S.A. (WAGON LITS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolucin, con
imposicin de costas a la parte recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte
impugnante hasta el lmite de 240 euros.

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Notifquese la presente resolucin a las partes y a la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, hacindoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA
LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparar por escrito ante esta Sala de lo Social
dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificacin de la sentencia de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtindose en relacin
con los dos ltimos preceptos citados que el depsito de los 300,51 euros (50.000 pesetas)
deber efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en
ella en su cuenta n 24l0 del Banco Espaol de Crdito, Oficina 1006 de la calle Barquillo n 49,
28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condicin de trabajador o causahabiente
suyo o beneficiario del rgimen pblico de la Seguridad Social, mientras que la consignacin
del importe de la condena deber acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce
del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando
resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c n 287600000035932007 que esta
Seccin Quinta tiene abierta en el Banco Espaol de Crdito, Oficina 1026 de la Calle Miguel
Angel n 17, 28010-Madrid, pudindose sustituir dicha consignacin en metlico por el
aseguramiento mediante aval bancario en el que se har constar la responsabilidad solidaria
del avalista.
Expdase testimonio de la presente resolucin para su incorporacin al rollo de esta Sala.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION:
Leda y publicada fue la anterior sentencia en el da por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la
suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo
Social, Sentencia de 14 Jul. 2009, rec. 1562/2009
Ponente: Mediavilla Cruz, Mara Luisa.
N de sentencia: 2425/2009
N de recurso: 1562/2009
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 152588/2009

DESPIDO IMPROCEDENTE. Despido disciplinario. Transgresin de la buena fe contractual


y abuso de confianza en el desempeo del trabajo. SENTENCIA. Motivacin. Informe de
detective privado. La discrepancia de la parte en el modo en que se ha valorado un medio
de prueba por el Juez "a quo" no equivale a considerar que la resolucin judicial adolece
de vicio de falta de motivacin. Inexistencia de indefensin.
El TSJ Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicacin interpuesto por la
empresa confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nm. 1 de
Benidorm que estim la demanda y declar la improcedencia del despido condenando a la
empresa a las consecuencias legales derivadas de tal declaracin.

Texto
En Valencia, a catorce de julio de dos mil nueve
2

Rec.c/sent.n 1562/2009
Recurso contra Sentencia nm. 1562/2009
Ilmo. Sr. D. Francisco Jos Prez Navarro
Presidente
Ilma. Sra. D Gema Palomar Chalver
Ilma. Sra. D Mara Luisa Mediavilla Cruz
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA N 2425/2009
En el Recurso de Suplicacin nm. 1562/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta de
septiembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nm. Uno de Benidorm, en los autos
nm. 399/2008, seguidos sobre Despido, a instancia de Don Jacobo , representado por el Procurador
Don Jos Joaqun Pastor Abad, asistido del Letrado Don Vctor Manuel Bodas Torres, contra Kwik
Food Brokers S.L., representada por la Procuradora Doa Alicia Ramrez Gmez, asistida de la
Letrada Doa Mara Snchez Varo y contra Fondo de Garanta Salarial y en los que es recurrente la
parte codemandada Kwik Food Brokers S.L, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. D Mara
Luisa Mediavilla Cruz

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha treinta de septiembre de dos mil ocho , dice en su parte
dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Jacobo , debo declarar y declaro
improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a la demandada a readmitirle
inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regan antes de producirse el despido o, a su
eleccin, que deber ejercitar en el plazo de los cinco das siguientes a la notificacin de esta sentencia,
le abone la indemnizacin de 6.656 , ms los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido,
05/02/2008, hasta la de dicha notificacin en cualquier caso, a razn de 46,95 diarios. Con la

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advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entender
que procede la readmisin. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario
y hasta los lmites legales a su cargo, al pago de dicha indemnizacin y salarios de tramitacin para el
caso de insolvencia empresarial.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "
PRIMERO.- Circunstancias profesionales. El demandante acredita en la empresa demandada, dedicada a
la actividad de comercio mayor de alimentacin, las siguientes circunstancias profesionales: -antigedad
desde el 13/12/2004, -categora de vendedor comercial y -salario bruto de 1.408,47 mensuales, con
inclusin de pagas extras. Al inicio de su relacin laboral las partes firmaron documento, que obra al folio
21, en el que se especificaba un duracin de tres meses, con salario fijo mas porcentaje sobre ventas.
Igualmente se especificaba que el horario de trabajo sera desde las 8 horas a las 16 horas, de lunes a
viernes. En fecha 14-9-05 (folio 18) suscribi documento de conversin de contrato temporal en
indefinido, en el que se especificaba que la jornada era de 40 horas, distribuidas de lunes a viernes
(Resulta de los documentos aportados por el demandante. SEGUNDO.- Carta de despido. El pasado
05/02/2008 , la empresa demandada le comunic el despido por medio de la carta de igual fecha que
obra al folio 90 de autos, cuyo contenido se da aqu por reproducido en su integridad. En la misma se le
imputaba "...ser responsable de un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales,
abusando de su condicin de empleado, al haber transgredido la buena fe contractual imprescindible en
cualquier relacin de trabajo". Posteriormente especificaba los incumplimientos concretos: "El Lunes 14
de Enero de 2.008, por la maana se dirigi a la localidad Murciana de Fortuna con un amigo, estando
toda la tarde, y en horario de trabajo, desde las 15,30 horas hasta 21,09 horas, en el Bar Roca Blanca,
jugando a las cartas. El viernes 18 de enero de 2.008, en horario laboral, a las 10,40 horas entra a una
vivienda particular saliendo a las 11,16 horas, subiendo nuevamente al vehculo de la empresa el amigo
que le acompa el da 14 de enero de 2.008, y posteriormente a las 11,39 sube un tercer amigo. A las
12,05 entra en un bar del que sale a las 13,16 horas. Desde las 17,25 horas hasta las 20,00 horas
estuvo en el bar Roca Blanca. El Mircoles 23 de Enero de 2008, sobre las 9,30 horas entr a un
comercio de telefona mvil para mirar diversos terminales, para posteriormente dirigirse a Villajoyosa
donde sobre las 10,42 horas recogi a una mujer joven de pelo moreno dirigindose a la localidad
murciana de La Manga. Posteriormente se dirigi hacia Villajoyosa dejando a la chica en un domicilio
particular del que usted sali sobre las 17:10 horas, para posteriormente dirigirse al Tanatorio de
Benidorm y seguidamente al bar Mineo de la misma localidad, abandonndolo sobre las 20:20".
TERCERO.-Informe de detective privado. Por la empresa se solicit informe de detective privado sobre la
actividad del actor durante la jornada laboral, que se llev a cabo y que obra a la documental uno de la
demandada y que se da aqu ntegramente por reproducido. Del mismo resulta que los los dos primeros
das que se hacen referencia en la carta de despido, el actor no estuvo en la localidad Murciana de
Fortuna.".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacin por la parte codemandada
Kwik Food Brokers S.L, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos
los autos en esta Sala, se acord la formacin del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido
del que ha sido objeto el actor, con las consecuencias legalmente impuestas.
Recurre en suplicacin la mercantil demandada, siendo impugnado de contrario, articulndose
formalmente tres motivos. En el primero, al amparo del apartado a) del artculo 191 de la Ley
de Procedimiento Laboral , se denuncia la violacin del artculo 97.2 de la Ley de
Procedimiento Laboral (LPL) en relacin con el artculo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC). La recurrente no solicita la nulidad de la sentencia (a tenor de los preceptos procesales
invocados como infringidos) y sostiene, en resumen, que el juzgador de instancia en los
fundamentos de derecho que contiene la sentencia impugnada no hace referencia a los

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razonamientos que le han llevado a considerar probados los hechos que como tales relata. A
continuacin, a lo largo del motivo se realiza por el recurrente una serie de crticas en torno a
la valoracin del informe de detective privado que la propia parte aport al juicio.
Planteada la cuestin en los trminos indicados, esto es, en la discrepancia que la parte
recurrente muestra en el modo en que se ha valorado un medio de prueba hay que recordar
que tal circunstancia no equivale a considerar que la resolucin judicial adolezca del vicio de
falta de motivacin. Como ha sealado esta Sala con reiteracin, la motivacin de las
sentencias constituye un aspecto de la tutela judicial efectiva cuya omisin puede causar
indefensin (STC 192/94, de 23 de junio), pero no cabe olvidar que el Tribunal Constitucional
ha declarado tambin (STC 27/93, de 25 de enero), "...que, a los efectos de determinar si ha
habido infraccin del art. 24 de la C.E ., no cabe exigir que esa fundamentacin sea
absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lgico que condujo al Juez a
su decisin, no es imprescindible una descripcin exhaustiva de lo que se consider probado,
aunque ello fuera deseable desde la ms pura tcnica procesal...". En el mismo sentido, en la
sentencia de 28-9-1998 (RTC 184), que reproduce a su vez el contenido y la doctrina de las
sentencias nmero 14/1991; 28/1994; 145/1995; 66/1996 se seala que "el derecho
fundamental a una motivacin de la resolucin judicial no solo requiere que se d una
respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, ...dicha respuesta ha de estar
suficientemente motivada.." y que " el deber de motivacin no autoriza a exigir un
razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que
las partes puedan tener de la cuestin que se decide, sino que deben considerarse
suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones
que permitan conocer cuales han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la
decisin; es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella,... suficiencia de la
motivacin que no puede ser apreciada aprioristicamente, con criterios generales, y requiere
por el contrario examinar cada caso concreto para comprobar si, a la vista de las
circunstancias concurrentes se ha cumplido o no este requisito". Tambin el Tribunal Supremo
ha sealado en sentencia de 11-12-2003 (recurso 63/2003) que "la obligacin de motivar el
factum en la sentencia laboral, acta, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del
derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad,
aunque lgicamente, esta obligacin no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar
la libertad del juez en la formacin de su conviccin o de que le imponga el deber procesal de
una extensa y prolija redaccin. En trminos generales basta con decir que la motivacin
fctica -y tambin evidentemente la jurdica- ha de ser suficiente: suficiencia que, como
concepto indeterminado, habr de ser precisada en cada caso concreto (STC de 12 de
diciembre de 1994).
Constituye, de otro lado, la nulidad un remedio ltimo y de carcter excepcional que debe
operar nicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentacin cause
indefensin, que consiste segn la jurisprudencia constitucional en un impedimento del
derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa
indefensin de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de
diversos requisitos complementarios, a saber, a) que el defecto o la falta de garanta sea
alegado por la parte que no la provoc, en aplicacin del principio de que no pueda alegar
indefensin quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley; b) que se
haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanacin de la falta, en aplicacin
del principio de que nadie puede invocar una infraccin por l consentida, pues en definitiva,
el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta
previa en su momento, en aras de la efectiva subsanacin del defecto cuando ste se cometi,
siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social, c)
que la indefensin sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la
sentencia.
Proyectada dicha doctrina al presente caso, no se puede sostener que se haya causado
indefensin alguna a la recurrente, por las siguientes razones: a) en la sentencia impugnada
se explica con suficiente claridad las razones que han conducido al juzgador de instancia a no

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estimar acreditados los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del
mismo, siendo cuestin totalmente distinta, el hecho de que la parte recurrente discrepe de la
apreciacin o conviccin judicial alcanzada. b) Ninguna indefensin se le causa a la
demandada, que es quien no ha actuado en el proceso con la diligencia debida, habida cuenta
que fue la propia recurrente quin aport el medio de prueba, del que ahora discrepa
consistente en un informe de detective privado , y quin ofreci, supuestamente, un "error de
redaccin"; y, en fin, no formul protesta alguna- como se constata en el acta levantada del
juicio oral- y, todo ello, le priva de legitimidad para denunciar, por ir contra sus propios actos,
lo que oportunamente consinti. El motivo se desestima.
SEGUNDO.- En el correlativo motivo segundo, en sede de revisin fctica y con correcto
amparo procesal en el apartado b) del artculo 191 LPL , se realiza por la recurrente una serie
de consideraciones en tono al relato fctico que contiene la sentencia impugnada, no
solicitndose expresamente la revisin de ningn hecho probado. El motivo as formulado no
puede ser acogido. En efecto, esta Sala ha reiterado que cualquier alteracin o modificacin
en los hechos declarados probados por el Juez a quo, no solo tiene que ser trascendente para
la solucin del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial
que obrantes en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hiptesis ni razonamientos, el
error de ste, cuya facultad de apreciacin conjunta de las pruebas practicadas que le otorga
el artculo 97.2 de la LPL , no puede afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la
parte interesada, pues ello supone desplazar la funcin de enjuiciar a dicha parte, funcin de
enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el artculo 117.3 de la
Constitucin y artculo 2.1 de la LOPJ y en tal sentido, debe ponerse de manifiesto que el
recurso de suplicacin es de naturaleza extraordinaria, no siendo suficiente la mera
disconformidad de las partes con el pronunciamiento obtenido, sino que se requiere su
justificacin en una de las causas taxativamente sealadas en la Ley, debiendo instrumentarse
la revisin de los hechos probados, entre otros, mediante los medios tendentes a poner en
evidencia el error del juzgador limitados por la norma a la prueba documental y a la prueba
pericial, STS de 18 de enero 1988, pues es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS de 16 de
marzo y 5 de mayo 1987, y de esta Sala, SS de 28 de junio, 1 y 7 de julio y 27 de octubre
1999, 17 de enero, 2 de marzo y 27 de julio 2000, 11 y 13 de abril 2001, entre otras muchas,
que para que una revisin fctica pueda prosperar se requiere que el error denunciado sea
patente, que se identifique el error fctico invocado y se proponga la redaccin alternativa,
que se seale el documento o pericia demostrativas del error, no siendo admisible una
alegacin de la prctica totalidad de la prueba documental o pericial, respetando
escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de conviccin que al juzgador
compete por razn del artculo 92.2 de la LPL y que sea trascendente para el fallo, de tal
manera que pueda tener virtualidad modificativa.
TERCERO.- En el ltimo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artculo 191 LPL ,
se censura a la sentencia impugnada infraccin de lo dispuesto en el artculo 54.2 d) del
Estatuto de los Trabajadores y artculo 45.3 c) del Convenio Colectivo del sector de Mayoristas
de Alimentacin de la Provincia de Alicante (BOPA 30 de mayo de 2007). Argumenta, en
sntesis, que la utilizacin y admisin como prueba del informe de detective , por s mismo, no
constituye una violacin del derecho fundamental a la intimidad y consecuentemente la
prueba de detective privada no puede ser tachada como prueba de valoracin prohibida a los
Tribunales.
Si bien en el presente motivo, dedicado al derecho sustantivo y la jurisprudencia, se denuncia
por la parte recurrente la infraccin de preceptos sustantivos, dedicados al despido
disciplinario por causa de la trasgresin de la buena fe contractual, la motivacin que contiene
este motivo no guarda relacin con dicha denuncia, pues vuelve el recurrente a insistir en lo
ya denunciado en su primer motivo. Pues bien, como quiera que ya se le ha dado respuesta
en el fundamento de derecho primero de la presente resolucin, poco ms puede aadirse, so
pena de volver a ser reiterativos.
Delimitada por la demandada recurrente la controversia en los trminos expuestos, y no

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combatindose jurdicamente la calificacin judicial como improcedente del despido efectuado
al actor, la sentencia recurrida debe ser confirmada ntegramente, previa desestimacin del
recurso de suplicacin interpuesto.

FALLO
Que desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por la empresa KWIK FOOD
BROKERS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N 1 de Benidorm, de
fecha, 30 de septiembre de 2008 , a instancias de D. Jacobo , y en su consecuencia,
confirmamos ntegramente la sentencia recurrida.
Se acuerda la imposicin de las costas a la parte recurrente, que incluirn los honorarios del
Letrado impugnante en cuanta de 300 euros.
Se acuerda la prdida del depsito y consignacin efectuados para recurrir a los que se les
dar el destino legal que proceda.
La presente Sentencia, que se notificar a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
pngase certificacin literal de la misma en el rollo que se archivar en este Tribunal y
tambin en los autos, que se devolvern al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera
firmeza para su ejecucin.
As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIN.La anterior Sentencia ha sido leda en audiencia pblica por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente
que en ella consta en el da de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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Audiencia Provincial de Alicante, Seccin 8, Sentencia de 29 Jul.
2008, rec. 9/2008
Ponente: Soriano Guzmn, Francisco Jos.
N de sentencia: 293/2008
N de recurso: 9/2008
Jurisdiccin: CIVIL
LA LEY 208364/2008

PROPIEDAD INDUSTRIAL. MODELOS COMUNITARIOS. COMPETENCIA DESLEAL.


Comercializacin por la parte demandada de mobiliario cuyos diseos son copia de los
modelos comunitarios registrados por la actora. No se acreditan los actos de infraccin
denunciados consistentes en infraccin de modelos comunitarios y hechos constitutivos
de deslealtad competencial por aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.
PRUEBA. Si bien se otorga validez a los informes de los detectives privados, que en el
caso son fundamentales para llegar a la sentencia estimatoria de instancia, los mismos
deben ser ratificados en el acto del juicio. No habiendo sido reconocidos como ciertos los
hechos afirmados por el informe de los detectives contratados por todas las partes a
quienes pudieran perjudicar, deba haberse procedido al interrogatorio de los autores, por
lo que la ausencia de tal prueba conlleva la imposibilidad de considerar acreditados los
hechos que contenan los mencionados informes. La insuficiencia de la prueba practicada
afecta igualmente a la testifical.
El Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios estim la demanda formulada en la que se
ejercitaban acumuladamente acciones por infraccin de modelos comunitarios registrados
por competencia desleal, y desestim la reconvencin en la que se postulaba la nulidad
de los modelos comunitarios. El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios estima
parcialmente el recurso de apelacin y revoca la sentencia de instancia en el sentido de
desestimar tanto la demanda como la reconvencin.

Texto
En la ciudad de Alicante, a veintinueve de julio del ao dos mil ocho
TRIBUNAL DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS

ROLLO DE SALA N. 170 (C 9) 08.


PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N. 386 / 2006.
JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS n. 2 DE ALICANTE.
SENTENCIA NM. 293/08
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique Garca Chamn Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco Jos Soriano Guzmn.
El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, integrado por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el
Juzgado n. 2 de Dibujos y Modelos Comunitarios; de los que conoce, en grado de apelacin, en
virtud del recurso interpuesto por UNIVERMOBLE, SA, y COMPAA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL,
apelantes por tanto en esta alzada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D.
RICARDO MOLINA SNCHEZ - HERRUZO y D. VICENTE JIMNEZ IZQUIERDO, con la direccin
respectiva de los Letrados D. IGNACIO ALAMAR LLINS y D. RAL PALACN RAMOS.

I - ANTECEDENTES DE HECHO.-

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PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado n. 2 de Dibujos y Modelos Comunitarios, se dict
Sentencia, de fecha 5 de diciembre del 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la
demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molina Snchez Herruzo en nombre y representacin de la
mercantil UNIVERMOBLE S.A. ...y
I.- DECLARO que la importacin, comercializacion y oferta realizada por COMPAA BENSIA S.L. y
ANCIAFRICA S.L. (en sus establecimientos sitos en CC Augusta , C/ Capitan Portoles n. 5 CC Gran Casa
y P Sagastis n 23 de Zaragoza) de los muebles con n de referencia RB0100, RB 101 ,
RB147 ,RB0109, RB0138, RB153, RB0201, RB0202, DP0147, DP0141, DP0144, constituye infraccion de
modelos Comunitarios, propiedad de UNIVERMOBLE SA , registrados con los n 000120829-0001,
000120829-0002,
000279724-0003,
000120829-0004,
000120829-0008,
000120829-0010000120829-00020,
000120829-0021,
000120829-0029,
000120829-0029,
000120829-0032,
000120829-34, 000120829-0036.
Igualmente DECLARO que ANCIAFRICA SL. ha realizado actos de competencia desleal de imitacin por
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y del prestigio ajeno .
II.- CONDENO A COMPAA BENSIA S.L. Y ANCIAFRICA S.L. a
a) Cese en la oferta , fabricacin y comercializacion (incluida importacin,) y difusin publicitaria por
cualquier medio, incluido internet, de tales muebles.
b) Inutilizacion y destruccin de forma fehaciente y a su costa , de las existencias de mobiliario de tales
colecciones que tuvieran almacenados en sus respectivos establecimientos o dependencias.
c) Destruccin de forma fehaciente y a su costa del material publicitario en que se difunta mobiliario de
tales colecciones (en concreto las fichas reproducidas)
d) Indemnizar a UNIVERMOBLE, por los daos y perjuicios que resulten determinados en ejecucion de
sentencia conforme a las cantidades y bases sealadas en el Fundamento Jurdico Sptimo de esta
sentencia.
e) Se fija una indemnizacin coercitiva no inferior a 600 euros por cada dia que transcurra hasta que se
produzca la cesacin efectiva de la infraccion . El importe y dia a partir del cual surgir la obligacin de
indemnizar se fijara en ejecucion de sentencia.
f) Se condena igualmente a ANCIAFRICA S.L. a publicar a su costa el fallo de esta sentencia en el diario
HERALDO DE ARAGON en la forma prevista en el fundamento noveno de esta sentencia.
III.- Se desestima la demanda interpuesta por INVERMOBLE S.A. CONTRA FRANQUICIAS SILVASSA S.L.
IV.- Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por COMPAA BENSIA S.L.
v.- Se condena a UNIVERMOBLE S.A. al pago de las costas de FRANQUICIAS SILVASSA S.L.
VI.- Se condena a COMPAA BENSIA S.L y FRANQUICIAS SILVASSA S.L. al pago de las costas causadas
por la reconvencin. "
-. Esta sentencia fue aclarada mediante auto de 9 de enero del 2008 , cuya parte dispositiva reza lo
siguiente: " Se rectifica la resolucion SENTENCIA num. 188/07 de fecha 5 de diciembre de 2007 dictada
en los presentes autos en el sentido expuesto en el fundamento de derecho de esta resolucion ,
quedando en resto invariable"
SEGUNDO.- Contra dicha resolucin se prepar recurso de apelacin por la parte reseada, y tras
tenerlo por preparado, present el escrito de interposicin del recurso, del que se dio traslado a las
dems partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue
formado el Rollo, en el que se seal para la deliberacin, votacin y fallo el da 3 / 7 / 2008, en que
tuvo lugar.
TERCERO.- En la tramitacin del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y
formalidades legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO.PRIMERO.- En la demanda se ejercitaban, acumuladamente, acciones por infraccin de


modelos comunitarios registrados (art. 19.1 del Reglamento CE 6/2002, de 12 de diciembre
de 2001 , sobre los dibujos y modelos comunitarios) y por competencia desleal (arts. 5, 6, 11

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y 12.2 de la Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991).
Una de las partes demandadas, COMPAA BENSIA, SL, formul reconvencin, al amparo del
art. 84 RDMC , solicitando la declaracin de nulidad de los modelos registrados, por falta de
novedad y singularidad (art 25.1.b RDMC , al no cumplir los requisitos previstos en los
artculos 4 a 9).
La sentencia apelada resuelve, dicho sea en sntesis, y en lo que interesa al objeto de los
recursos interpuestos, lo siguiente:
Desestima la demanda dirigida contra FRANQUICIAS SILVASSA, SL, al estimar falta de
legitimacin pasiva.
Desestima la demanda reconvencional de nulidad de los modelos comunitarios registrados
formulada por COMPAA BENSIA, SL.
Considera que se ha producido una infraccin de los modelos comunitarios en que se
sustentan las pretensiones de la demanda y, en su consecuencia, resuelve sobre las diversas
acciones anudadas a dicha infraccin, producindose una estimacin parcial de la demanda
respecto a COMPAA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL.
Igualmente, declara que ANCIAFRICA, SL ha realizado actos de competencia desleal de
imitacin por aprovechamiento indebido del esfuerzo y del prestigio ajenos.
Tanto las codemandadas condenadas como la otrora demandante recurren el fallo, insistiendo
en las pretensiones deducidas en la primera instancia.
SEGUNDO.- Recurso de apelacin de COMPAA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL.El primer apartado del recurso se refiere, como cuestin procesal relevante, a que la alegacin
de que la sentencia apelada establece la presuncin de que la novedad y la singularidad de los
modelos registrados se presume por su registro (art. 85.1 RDMC) y es al demandado al que
corresponde aportar la prueba que destruya esa presuncin iuris tantum. Se alega por las
apelantes que esa presuncin no se encuentra establecida en la Ley, ya que el registro de los
modelos no prejuzga nada sobre su novedad o singularidad, ya que no hay examen de fondo
sobre si concurren o no dichos presupuestos en el momento del registro.
Ciertamente, examinado el procedimiento de registro regulado en los arts. 45 y ss RDMC, se
aprecia como, una vez producido el examen de los requisitos formales para la presentacin
(art. 45 , que prev la fiscalizacin del cumplimiento de los requisitos de los arts. 36, 37 y
39), en el caso que no se aprecien defectos subsanables (art. 46), se proceder a la
inscripcin de la solicitud en el Registro como dibujo o modelo comunitario registrado (art.
48), salvo que, en el curso del examen a que se refiere el art. 45 , se advierta(art. 47) que el
dibujo o modelo comunitario cuya proteccin se solicita sea contrario al orden pblico o a las
buenas costumbres o no se ajuste a la definicin de la letra a) del art. 3 , en la que se define
al dibujo o modelo como "la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se
derive de las caractersticas especiales de, en particular, lnea, configuracin, color, forma,
textura o material del producto en s o su ornamentacin". Ciertamente, por tanto, no existe
un trmite en el procedimiento de registro en el que se valore la novedad o singularidad del
dibujo o modelo, requisitos stos que, acumulativamente, se establecen en el art. 3 como
requisitos de proteccin. Esa ausencia de un examen sustantivo sobre estos dos aspectos ya
es advertida en la propia Exposicin de Motivos del Reglamento. Ahora bien, el art. 85 RDMC
(Presuncin de validez. Defensa en cuanto al fondo) lo que dispone es que en los litigios por
infraccin de dibujos o modelos registrados, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios
considerar vlido dicho dibujo o modelo, de suerte que esta validez slo podr impugnarse
mediante una demanda de reconvencin para obtener la declaracin de nulidad; y slo en el
caso de dibujos o modelos no registrados (art. 85.2) su validez quedar supeditada a que el
titular demuestre que se cumplen las condiciones previstas en el art. 11 (es decir, que cumpla
los requisitos establecidos en la seccin 1 , entre los que se encuentran los de la novedad, art.
5 , y el carcter singular, art. 6) y si indica en qu posee un carcter singular su dibujo o
modelo comunitario, pese a lo cual tambin el demandado podr impugnar su validez por va
de excepcin o mediante una demanda de reconvencin para obtener la declaracin de
nulidad. El RDMC establece, por tanto, diferente sistema segn se trate de dibujos o modelos

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registrados o no registrados: en los registrados, se presume su validez; en los no registrados,
se impone al titular, para que esa validez pueda ser considerada por el tribunal, la carga de
probar la novedad y singularidad de los mismos. Esta carga de la prueba, por tanto, no se
impone al titular de dibujos o modelos comunitarios, de modo que el tribunal los considerar
vlidos, por el solo hecho del registro, y habr de ser el demandado el que, si estima que no
se renen los requisitos de proteccin del art. 4 , haya de interesar, en su caso, la declaracin
de nulidad mediante reconvencin, o excepcin. La cuestin de a quin pertenece la carga de
la prueba se resuelve con una norma procesal espaola, el art. 217 LEC , de modo que habr
de ser el demandado reconviniente el que alegue y pruebe la falta de novedad y singularidad
de los dibujos o modelos registrados.
Por tanto, la alegacin de que la demanda debera haber sido desestimada, por falta de
prueba de esos dos extremos, no puede ser compartida.
TERCERO.- Como segunda cuestin procesal relevante, en el escrito de interposicin del
recurso, se denuncia la errnea valoracin de las pruebas periciales obrantes en autos,
alegando que las mismas determinan que los muebles a que ellas se refieren datan de fecha
anterior al registro de UNIVERMUEBLE. Ahora bien, esta alegacin no se corresponde con
ninguna otra del apartado del recurso calificado como de "CUESTIONES SUSTANTIVAS" y, lo
que es ms importante, con ninguna pretensin al respecto, ya que, como es de ver en dicho
escrito, no se insiste en esta alzada en la solicitud de nulidad deducida en la demanda
reconvencional, hasta el punto de que, en su suplico, lo que se pide a este Tribunal es que se
revoque la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos a las apelantes, pero sin
mencin alguna a la reconvencin de nulidad formulada en la primera instancia. Ni el suplico
del escrito de interposicin del recurso de apelacin contiene peticin alguna de estimacin de
la reconvencin, ni sta se puede deducir de su contenido, ms all de las alegaciones que se
hacen sobre la falta de novedad y singularidad, que se relacionan en aqul como presupuestos
o requisitos cuya prueba, segn se ha expuesto en el anterior fundamento, habra de
corresponder a la propia parte demandante. En definitiva, como quiera que la cuestin
procesal relevante a que nos referimos se encontrara ligada a la pretensin de declaracin de
nulidad de los dibujos o modelos, y ella no se ha mantenido en esta instancia, realmente
carece de inters prctico la valoracin que de las periciales se haya efectuado en la sentencia
apelada.
En cualquier caso, y aunque ello no constituya, como se ha dicho, objeto de recurso, este
Tribunal comparte plenamente los razonamientos que se efectan por el magistrado en los
extensos fundamentos cuarto y quinto de la resolucin apelada, que se dan por reproducidos a
fin de evitar intiles reiteraciones.
CUARTO.- La tercera cuestin procesal que se pone de manifiesto al tribunal se refiere a la
valoracin que se ha efectuado de la prueba testifical, en particular la de la Sra. Estefana ,
denuncindose por las apelantes que "...este testigo vino a cubrir lo que debera haber sido
ratificado, explicado y contestado por el Detective privado que se supone hizo los informes
obrantes en autos y aportados por la actora, como imperativa e inderogablemente exige el
art. 380 LEC, Informe de detective privado QUE NO SE RATIFIC EN EL JUICIO PLENARIO
POR SU EMISOR YAUTOR, luego ningn efecto produce, estando como est, adems,
impugnado por las partes demandadas por no reconocer como ciertos los hechos all
consignados, (audiencia previa), y que exige que el autor lo reconozca y se ratifique en su
contenido en el acto del juicio". Esta alegacin se encuentra ntimamente vinculada con la
primera que se contiene en el apartado de "CUESTIONES MATERIALES", en la que se dice que
no existe prueba alguna en el procedimiento de que se hayan realizado los hechos rectores de
la demanda, es decir, que BENSIA haya importado y ANCIAFRICA haya vendido los muebles
objeto del procedimiento. Se argumenta "la nica prueba que podra esgrimir la demandante
sobre este punto, (pero sin saberse cules en concreto, si todos, o algunos de los muebles,
etc...) son los informes de detective privado que se aportaron con la demanda, pero a parte
(sic) de lo impreciso de tales informes (no se determina qu concretos muebles de los de la
demanda han sido importados o no y/o comercializados) los citados informes no han sido

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ratificados en juicio, y estaban impugnados en la audiencia previa por esta parte. Este mismo
argumento de la falta de prueba de los hechos constitutivos de las pretensiones deducidas en
la demanda se reitera en lo concerniente al acto de competencia desleal imputado a
ANCIAFRICA: se insiste en que lo nico aportado al efecto es el informe de detectives
privados, no ratificado en el plenario.
Estas argumentaciones nos conducen, inexorablemente, a la valoracin de la prueba
practicada en orden a considerar acreditados en el litigio que nos ocupa los hechos en que se
sustentan las acciones ejercitadas, tanto las que lo son al amparo del RDMC como de la LCD.
Deberemos comenzar por la delimitacin exacta de los hechos sustentadores de tales
pretensiones, segn se exponen en la demanda.
El hecho tercero de la demanda se titula "Comercializacin por la parte demandada de
mobiliario cuyos diseos son copia de los modelos comunitarios registrados de UNIVERMOBLEBANAK". En el primer apartado se habla de la comercializacin de mobiliario copiado por
FRANQUICIAS SILVASA, SL; en el segundo, de la comercializacin de mobiliario copiado por
COMPAA BENSIA, SL. En este apartado se dice que esa comercializacin "...se desprende de
los informes de los detectives que acreditan la comercializacin de mobiliario plagiado en los
establecimientos de la red de franquicia CH COLECCIN HOGAR y confirma el informe nmero
45.5/05, que ha sido acompaado como documento n. 35, es la compaa que suministra los
muebles plagiados, presuntamente importados de Indonesia, a las tiendas de la red de
franquicias". En los apartados tres a seis se refiere la comercializacin de mobiliario copiado
en diversos establecimientos de Zaragoza, con cita, respectiva en cada uno de dichos
apartados, de los informes de detectives acompaados como documentos nmero 38, 39, 40
y 41 a la demanda. Por su parte, las acciones fundadas en la Ley de Competencia Desleal,
particularmente la de aprovechamiento indebido del prestigio ajeno, se fundan igualmente en
el contenido de dichos informes de detectives, por afirmaciones que se contienen en stos de
referencias al parecer hechas por los empleados de los citados establecimientos.
Con relacin a la valoracin del material probatorio por parte del magistrado de instancia, en
orden a considerar acreditados, como as se hace, tanto los actos de infraccin denunciados
cuanto la de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, parece conveniente precisar,
en primer trmino, cules hayan sido los medios probatorios que han llevado en primera
instancia a la consideracin como probados de los hechos relatados en la demanda.
En esa valoracin han tenido una importancia decisiva los informes de detectives
acompaados como documental a la demanda. As, el magistrado, an reconociendo que tales
informes no han sido ratificados por la persona que los elabor, considera que la declaracin
de la testigo Doa. Estefana , an dependiente de la actora, tiene un gran valor, pues declar
bajo juramento haber efectuado todas y cada una de las visitas a que dichos informes se
refieren, manifestando asimismo que las tarjetas que se incorporan a ellos fueron extendidas
por los dependientes de los establecimientos y que le fueron exhibidos en las tiendas el
anuario de la actora correspondiente al 2005 y carpesanos con las lminas fotocopiadas
reproduciendo las fichas de presentacin de la actora. Tambin manifest la presencia en las
tiendas de muebles de la actora, reconociendo fotografas unidas a los informes. El
magistrado, en base a todo ello, le atribuy "un gran valor" a su declaracin. A continuacin,
el magistrado efecta una serie de razonamientos sobre el contenido de los informes: de un
lado, comenta la cuestin de ciertas referencias de muebles contenidas en las tarjetas que
forman parte de aqullos; de otro, afirma que "se reconocen fcilmente" en fotografas de
dichos informes varios de los muebles de la demandante. En base a todo ello, concluye que
"...no me cabe la menor duda que cuando la testigo Doa. Estefana , declara que ha visto los
modelos de la actora expuestos en las tiendas propiedad de ANCIAFRICA, no ha metido". Todo
ello, sigue la resolucin, permite concluir que nos encontramos ante los mismos modelos de la
actora, por lo que BENSIA debe responder como importadora y ANCIAFRICA como
comercializadora. De igual modo, considera acreditado (fundamento octavo) por las
declaraciones de los testigos y las fotografas reconocidas por ellos en los documentos 35 y
ss., que las tiendas explotadas por ANCIAFRICA emplean y exhiben al pblico las propias
fichas fotocopiadas a color confeccionadas por la actora, lo que constituye un claro acto de

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aprovechamiento del esfuerzo ajeno.
Antes de continuar, una advertencia previa se impone. Aunque por error se cite en la
sentencia a Doa. Estefana como la que asisti, junto con el detective , a las visitas a los
establecimientos, la testigo que declar haberlo hecho no fue aqulla, sino D. Valentina , que
dijo llevar once aos, aproximadamente, trabajando en el Departamento comercial de la
empresa demandante.
QUINTO.- Nos encontramos, pues, ante la alegacin de unos hechos supuestamente
infractores de unos modelos comunitarios, y constitutivos de deslealtad competencial, que se
intentan acreditar mediante unos informes de detectives no ratificados en el acto del juicio,
impugnados de contrario en el momento procesal oportuno, y la declaracin de una nica
testigo, que manifest estar presente en las visitas efectuadas a los establecimientos.
De inmediato se advierte la insuficiencia de estos medios probatorios, en orden a la
acreditacin de los hechos que constituyen el fundamento de la demanda.
Con relacin al valor probatorio, en abstracto, de los informes de los detectives privados , es
indudable que La vigente LEC 1/2000 de 7 enero admite como medios de prueba los informes
de los profesionales de la investigacin privada, pues an cuando no sean citados
expresamente en el art. 299 LEC , se considera que existe una referencia implcita cuando se
alude, en su prrafo segundo, a que tambin se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta
Ley, los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para
el proceso, y, en su prrafo tercero, se establece que cuando por cualquier otro medio, no
expresamente previsto en los apartados anteriores de este articulo pudiera obtenerse certeza
sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte lo admitir como prueba.
En cuanto al momento de su aportacin al proceso, el art. 265.1.5 dispone que con la
demanda debern los informes elaborados por profesionales de la investigacin privada
legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en los que la parte demandante apoye sus
pretensiones.
Con relacin a su naturaleza, ha entenderse que no puede identificarse plenamente la labor
del detective privado, y su informes dentro del proceso, ni con la prueba pericial, ni tampoco
con la prueba testifical, debiendo considerarse que se trata de una prueba sui generis o de
naturaleza especial, que goza y tiene caractersticas propias, como resulta, por ejemplo, del
hecho de que la LEC, al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el
art. 265, s que diferencia entre unos y otros, ya que en su prrafo 4 . se cita a los
dictmenes periciales y en su prrafo 5; y, por otro lado, tambin la propia ley da un
tratamiento distinto a tales informes en el proceso, as la intervencin del perito en el acto del
juicio solo ser necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a
que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deber
practicarse prueba testifical.
Si el documento consistente en el informe elaborado por tales profesionales
Tales "documentos", si son reconocidos, se tienen por ciertos; si no lo son, los detectives
pueden ser llamados como "testigos", pero sujetos a reglas especiales (art. 380 L.E.C), pues
no les son aplicables las tachas del art. 377.3 (lo que supone reconocer que informan o
deponen a instancia de parte, pero deben actuar conforme a las normas deontolgicas de la
profesin), y solo declaran sobre el contenido del informe del que son autores, debiendo
ratificarlo.
Del mencionado art. 380.1 LEC . resulta que cuando, como sucede en el caso que nos ocupa,
los hechos objeto de los informes no hayan sido reconocidos como ciertos por todas las partes
a quienes pudieran perjudicar, "se interrogar" (y subrayamos que se utiliza la forma
imperativa del verbo) como testigos a los autores, en la forma prevista en la LEC, de acuerdo
con unas normas especiales previstas en tal precepto. De lo que parece colegirse que cuando
no se haya interrogado a los autores de los informes, porque la parte que los haya aportado
as no lo haya solicitado, pese al no reconocimiento de los hechos por la contraria, el informe

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carecer de valor probatorio al efecto de acreditacin de los hechos, sin que sea de admitir la
tesis mantenida por la otrora demandante en el escrito de oposicin al recurso presentado de
contrario (folio 702 del procedimiento) de que, al no haberse puesto en duda la autenticidad
de los informes, los mismos habrn de ser valorados conforme a la sana crtica del juzgador,
"al igual que la declaracin de la testigo, de acuerdo con los arts. 326 y 376 LEC ", pues claro
es que no nos encontramos ante una prueba testifical, que en absoluto se ha practicado, ni
parece que pueda ser equiparado un informe de detectives con un documento privado , en la
medida en que la LEC es imperativa cuando establece que habr de ser interrogado el autor
cuando los hechos no sean reconocidos por la contraparte, de suerte que, si tal interrogatorio
se produce, ser ya cuando la valoracin del mismo habr de ser la propia de la de la prueba
testifical, es decir, la de la sana crtica.
No habindose producido el interrogatorio de los autores, porque la parte demandante no lo
propuso, las meras manifestaciones contenidas en los informes se antojan absolutamente
insuficientes, al entender de este tribunal, como para considerar acreditados los hechos
relatados en los mismos.
SEXTO.- Prescindiendo, pues, de los informes de detectives no ratificados, el panorama
probatorio ante el que nos encontramos, en orden a la a creditacin de los hechos
sustentadores de las pretensiones deducidas en la demanda, pivota nicamente sobre la
declaracin de la testigo, Sra. Valentina , empleada de la mercantil demandante desde hace
ms de once aos.
Sobre la prueba testifical es preciso recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que no est
sujeta a reglas legales de valoracin, de forma que el testimonio de un solo testigo o el
testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir vlidamente a formar el
convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana
crtica a las que deber acudirse para realzar tal valoracin, debindose entender las mismas
como las ms elementales directrices de la lgica humana (v. STS de 11 de abril de 1998).
Siguiendo esta lnea, el artculo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoracin
de la prueba testifical a las reglas de la sana crtica, matizando que debern tenerse en cuenta
la razn de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las
tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre sta se hubiere practicado, esto es,
sin que incluso la tacha sea obstculo para la valoracin de la ciencia que hubieren dado los
testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crtica.
En el caso que nos ocupa, lo declarado por la testigo se antoja igualmente insuficiente para la
acreditacin de los hechos. De un lado, y sin afirmar en ningn caso que la testigo haya
podido faltar a la verdad, no puede desconocerse en la tarea valorativa la estrecha vinculacin
con la sociedad demandante; y, precisamente por esa circunstancia, sus apreciaciones sobre
la similitud o identidad entre los muebles que dice que vio y los de la lnea de la demandante,
BANAK IMPORTA, han de verse necesariamente imbuidas de subjetividad.
Queremos decir con ello que, an en el caso de que lo relatado por la testigo se ajustara
fielmente a lo que ella apreci, nunca esa apreciacin sobre la identidad o similitud de los
modelos enfrentados podra sustituir a la que puede y debe efectuar este rgano judicial.
Veamos: la testigo manifest haber acompaado a los detectives, estando conforme con el
contenido de los informes. En los distintos informes presentados, se reseaba que la
investigacin a efectuar deba referirse, entre otros extremos, a verificar si en los
establecimientos en cuestin "...existan en exposicin muebles de idnticas proporciones,
caractersticas, color y diseo a los fabricados por la entidad mercantil UNIVERMOBLE, SA y
preferentemente copiados los de la lnea BANAK IMPORTA". En los informes se deca, por el
firmante, que "...pudimos apreciar numerosos modelos de muebles idnticos, en proporciones,
caractersticas, color y diseo" a aqullos. Los informes contienen diversas fotografas. La
testigo declar de modo coincidente con lo dicho, es decir, manifest que los modelos de
muebles que vio eran idnticos a los de la lnea BANAK IMPORTA. Pues bien, esta valoracin,
la de la identidad, no puede en modo alguno suplir la que debe realizar el rgano judicial: el
hecho de que la testigo diga que los modelos son idnticos no es ms que una apreciacin

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personal, subjetiva, que no tiene ms valor que el propio de una manifestacin de esas
caractersticas.
Es el rgano judicial, en este caso el Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, el
encargado de efectuar el juicio comparativo entre los modelos enfrentados. Ese juicio
comparativo no se puede intentar suplantar con la declaracin de una testigo. De otra parte,
no podemos compartir el criterio del magistrado de instancia, que afirma que en las
fotografas aportadas en los informes "se reconocen fcilmente" varios de los muebles: este
Tribunal no considera que el juicio comparativo pueda hacerse sobre la base de unas
fotografas en blanco y negro, tomadas con cmara oculta, en las que no se aprecian con
detalle necesario para efectuarlo los muebles que se dicen idnticos.
En definitiva, existe un dficit probatorio sobre los hechos bsicos de la demanda: sobre que
COMPAA BENSIA, SL comercializa mobiliario copiado, y sobre que ANCIAFRICA, SL hace lo
propio, en una serie de establecimientos de Zaragoza. Resaltamos de nuevo que se antoja
insuficiente, a tales fines de acreditacin, la mera aportacin de informes de detectives no
ratificados, y una nica prueba testifical, de una empleada especialmente vinculada con la
demandante.
Por lo dicho, no existiendo prueba suficiente sobre los hechos en que descansan las acciones
ejercitadas en la demanda, habremos de estimar el recurso interpuesto por las que fueran
partes demandadas, dictando una sentencia desestimatoria de la demanda, con los
pronunciamientos inherentes a ello. Esta declaracin hace intil abordar los restantes motivos
de apelacin de las partes condenadas, que se articulaban de modo subsidiario para el caso de
que no fuera atendido el que ahora se aprecia, y los del recurso de apelacin formulado por la
otrora demandante, que pretenda la extensin de la condena a FRANQUICIAS SILVASSA, SL y
un aumento de la cuanta de la indemnizacin por daos y perjuicios.
SPTIMO.- En materia de costas ser de aplicacin el art. 398.2 , que dispone que en caso
de estimacin total o parcial de un recurso de apelacin, no se condenar en las costas de
dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de
conformidad con el art. 394.1 , habrn de imponerse a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o
de derecho.
De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de
desestimacin total de un recurso de apelacin, las costas se impondrn a la parte que haya
visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestin
promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.
VISTAS las disposiciones citadas y dems de general y pertinente aplicacin, siendo ponente
de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el
pueblo espaol, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco Jos
Soriano Guzmn, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.

III - PARTE DISPOSITIVA


FALLAMOS: Que con estimacin parcial del recurso de apelacin interpuesto por la
representacin de COMPAA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL, y con desestimacin del
planteado por UNIVERMOBLE, SA, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado n. 2 de
Dibujos y Modelos Comunitarios, de fecha 5 de diciembre del 2007 , en los autos de juicio
ordinario n. 386 / 2006, debemos revocar y revocamos dicha resolucin, en el sentido de
dictar otra que, con desestimacin de la demanda interpuesta por UNIVERMOBLE, SA contra
FRANQUICIAS SILVASSA, SL, COMPAA BENSIA, SL y ANCIAFRICA, SL, las absuelve de las
pretensiones deducidas en su contra imponiendo a la demandante las costas de la primera
instancia; desestimando asimismo la demanda reconvencional formulada por COMPAA
BENSIA, SL, a la que se condena al pago de las costas ocasionadas por la reconvencin; todo
ello, imponiendo a UNIVERMOBLE, SA las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por
ella, dada su desestimacin, y sin hacer especial imposicin de las originadas por el otro

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recurso interpuesto.
Notifquese esta resolucin en forma legal y, en su momento, devulvanse los autos originales
al Juzgado de procedencia, de los que se servir acusar recibo, acompaados de certificacin
literal de la presente resolucin a los oportunos efectos de ejecucin de lo acordado,
unindose otra al Rollo de apelacin.
As, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelacin, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

PUBLICACIN:
Ledo y publicado fue la anterior sentencia en el da de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D. Francisco Jos Soriano Guzmn, estando el Tribunal celebrando audiencia pblica en el da
de la fecha. Certifico.

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Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len de Valladolid,


Sala de lo Social, Sentencia de 13 Jun. 2005, rec. 598/2005
Ponente: Lpez Parada, Rafael Antonio.
N de recurso: 598/2005
Jurisdiccin: SOCIAL
LA LEY 133289/2005
NULIDAD DE ACTUACIONES. Procedencia. Aportacin en juicio de una prueba de un
detective privado sobre actividades extralaborales de la trabajadora, sin que compareciese el
citado detective para su interrogatorio en el acto de la vista. Prueba de naturaleza testifical
documentada por escrito. Omisin del trmite esencial como es el interrogatorio de su autor en
el acto del juicio, constando la oportuna protesta.

Texto
En Valladolid
a trece de Junio de dos mil cinco
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00598/2005
Rec. Nm: 598/05
Ilmos. Sres:
D. Emilio lvarez Anllo
Presidente Sustituto
D. Rafael Antonio Lpez Parada
D.Juan Jos Casas Nombela
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, sede de Valladolid
compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicacin Nmero 598 de 2005 interpuesto por Pilar contra la sentencia del
Juzgado de lo Social de Palencia Nmero Uno de fecha 23 de diciembre de 2004, (autos
n612/04), dictada a virtud de demanda promovida por referida actora contra EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y FREMAP, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
Rafael Antonio Lpez Parada.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-

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Con fecha 19 de noviembre de 2004 se present en el Juzgado de lo Social de Palencia


Nmero Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia
en los trminos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el
juicio se dict sentencia en los trminos sealados en su parte dispositiva.
SEGUNDO.En mencionada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:" 1.- La actora Da
Pilar , mayor de edad y con DNI NUM000 figura afiliada a la Seguridad Social al n NUM001 en
el Rgimen General siendo su profesin habitual la de operario de montaje (cadena).
2.- Aperturado ante el INSS, Direccin Provincial de Palencia, expediente administrativo para
la valoracin laboral de D Pilar , el 28.7.2004 se emiti Informe Mdico de Sntesis y el
29.7.2004 dictamen propuesta por el Equipo de Valoracin de Incapacidades.
2.1.- El INSS por Resolucin de 3.8.2004 acord denegar la prestacin toda vez que las
lesiones que se han objetivado no son constitutivas de invalidez permanente en ninguna de sus
grados.
2.2.- Interpuesta Reclamacin Previa por escrito de 1.9.2004 la misma ha sido desestimada por
nueva Resolucin del INSS de 14.10.2004.
,
3.-D Pilar presenta:
- Estenosis de canal sacro y lumbarizacin parcial de S1 (origen congnito)
- Discopatia L5-S1 incipiente: pequea hernia central levemente derecha. Lumbociatalgia
derecha.
4.- La Base Reguladora de la prestacin solicitada asciende a 958,81 euros/mes.
5.- Da Pilar prest servicios laborables como oficial de tercera de oficio para Adecco TT S.A.
ETT, desde el 28.2.2003 y el dia 3.3.2003 al coger unas pedaleras y girarse para colocarlas en
la cadena de montaje le dio un fuerte dolor en la zona lumbar.
5.1.- Adecco TT S.A. ETT tenia cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo
con la codemandada Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
de la Seguridad Social n 61.
5.2.- En fecha 3.3.2003 inici la Sra. Pilar un proceso de baja laboral por accidente de trabajo
segn parte mdico extendido por Fremap con el diagnstico de "lumbalgia post- esfuerzo"
causando alta por curacin el 11.6.2003.
5.3.- El 13.6.2003 la trabajadora fue dada de baja por enfermedad comn, tramitndose
expediente 03/016 de determinacin de contingencia ante el INSS recayendo Resolucin el
11.9.2003 del siguiente tenor: "Declarar el carcter profesional del proceso de incapacidad
temporal iniciado por la trabajadora Da Pilar con baja mdica de 13-6-2003 derivado del
accidente de trabajo de fecha 3-3-2003 ya que como consta en el Informe propuesta del Equipo
de Valoracion de Incapacidades de este Instituto " por entender que se trata de una
continuacin del proceso tratado como accidente de trabajo iniciado el 3-3-2003.Ello en base a
las siguientes consideraciones: no constan antecedentes de bajas previas por lumbalgia.-Se
inicia baja por accidente de trabajo por lumbalgia, emitindose alta sin respuesta a los
tratamientos aplicados el 11-6-2003.Se emite parte de baja por contingencias cmunes el 13-62003 con la misma sintomatologa".-Es responsable de la contingencia la Mutua Fremap que
deber recalcular la prestacin desde su inicio, abonando a la trabajadora la diferencia entre lo
percibido por contingencia comn y lo que deba percibir por contingencia profesional ", sin que

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la citada Resolucin se impugnara por Fremap quien mantuvo a Da Pilar de baja hasta el
15.12.2003 en que caus alta por mejora que permite realizar el trabajo habitual.
5.4.- El 18.12.2003 se extendi en favor de la actora nuevo parte mdico de baja por
contingencia comn, aperturndose expediente 4/003 de determinacin de contingencia ante el
INSS recayendo Resolucin el 5.4.2004 en cuya parte dispositiva se acordaba: Declarar el
carcter profesional del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora Da Pilar
con baje mdica de 18.12.2003, derivado del accidente de trabajo de fecha 03.03.2003, ya que,
como consta en el informe propuesta del Equipo de Valoracin de Incapacidades de este
Instituto, este proceso "se extiende por el mismo diagnstico y manifestando la misma clnica
que tuvo despus de sufrir el accidente de trabajo el da 03.03.2003, habiendo transcurrido slo
3 das desde el alta, siendo prctica continuacin del proceso anterior y por tanto considerarse
recada de accidente trabajo", Resolucin administrativa impugnada por demanda de Fremap
cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de lo Social nm. 2 de Palencia (autos
574/2002). 5.5.- Fremap, en cumplimiento de la Resolucin antes indicada, dio de baja a D.
Pilar por accidente de trabajo el 18-12-2003, con alta p or curacin el 31-5-2004, impugnada por
demanda presentada por la trabajadora que ha dado lugar a los autos 472/2004 de este
Juzgado de lo Social nm. 1 de Palencia.
6.- Los trabajos realizados por D. Pilar consistan en realineamiento de vehculos que
engloban una serie de retrabajos fuera del proceso productivo normal que se realizan dentro
del vehculo con el trabajador sentado en el asiento del conductor.
. Realineamiento de coquillas: talonado de altura de volante; en caso de roce, ajuste de pading
en interior de carter de volante; en caso de falta de recuperacin, aplicacin de grasa en
muelles.
. Realineamiento de espuma en balconada de plancha: en caso de deterioro, colocar espuma.
. Realineamiento de columna de direccin: colocar proteccin plstica en fijacin; cambio de
columna de direccin.
7.- Se ha agotado correctamente la va administrativa previa.
TERCERO.Interpuesto recurso de suplicacin por la parte demandante, fue impugnado por la parte
demandada, Fremap. Elevados los autos a esta Sala se design Ponente, acordndose la
participacin a las partes de tal designacin.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
NICO.El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artculo 191 de la Ley de Procedimiento
Laboral, pidiendo la nulidad de las actuaciones por el hecho de que en el acto del juicio se
acord unir a los autos testimonio de la prueba documental presentada en los autos de otro
juicio, entre la que se inclua un informe de detective privado sobre actividades extralaborales
de la trabajadora, sin que compareciese el citado detective para su interrogatorio en el acto de
la vista, habiendo sido formulada protesta por la parte recurrente que consta reflejada en el
acta del juicio. Dicho informe ha sido relevante en la decisin adoptada por la Magistrada a
quo, que califica su contenido como significativo en los fundamentos de Derecho de su
sentencia a la hora de valorar la capacidad para el trabajo de la recurrente.
Pues bien, la unin a los autos del informe es conforme a Derecho y por tanto lo denunciado no
constituira por s mismo motivo de nulidad de lo actuado si estuvisemos ante una prueba
documental pura, pero en este caso nos hallamos ante una prueba de naturaleza testifical
documentada por escrito, siendo aplicable lo dispuesto en el artculo 380 de la Ley de

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Enjuiciamiento Civil que obliga al interrogatorio como testigos de los autores de este tipo de
informes en la forma prevenida por las Leyes procesales. No se trata, por tanto, de que el
documento que contiene el informe se haya unido incorrectamente a los autos, sino de que,
partiendo de la validez de dicho acuerdo, se ha omitido un trmite esencial como es el
interrogatorio de su autor en el acto del juicio, que es precisamente lo que seala la parte
recurrente como motivo de su protesta en el acta de la vista del juicio y que efectivamente
produce su indefensin, al ser una prueba que ha sido esencial en la formacin de la
conviccin fctica de la Magistrada de instancia, lo que debe llevar a la nulidad de la vista del
juicio y de todo lo actuado desde la misma.
Vistos los preceptos legales citados y los dems de general y pertinente aplicacin al caso.
Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY
FALLAMOS
Estimar el recurso de suplicacin presentado por D Pilar contra la sentencia de 23 de
diciembre de 2004 del Juzgado de lo Social nmero uno de Palencia en los autos del juicio
612/2004 y, en su virtud, declarar la nulidad del acto del juicio y de todo lo actuado desde la
misma, ordenando la reposicin de los autos al momento anterior para que por el Juzgado de
lo Social se proceda a hacer nuevo sealamiento para juicio.
Notifquese la presente a las partes a la Fiscala de este Tribunal Superior de Justicia en su
sede de esta capital. Para su unin al rollo de su razn, lbrese la correspondiente certificacin,
incorporndose su original al libro de sentencias.
Firme que sea esta sentencia, devulvanse los autos, junto con la certificacin de aquella al
Ju