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TEORA DE LA LEY

CRISTIN BOETSCH GILLET

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TEORA DE LA LEY Cristin Boetsch Gillet

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Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio del ramo Teora de la Ley por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a extractos de diversos tratados y manuales de estudio, a los cuales se han adicionado comentarios. De los tratados y manuales empleados se deben destacar los siguientes: 1. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio, Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1998. 2. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Cuarta Edicin, 2007. 3. DUCCI CLARO, Carlos, Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, 2006. 4. PACHECO G., Mximo, Teora del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Quinta Edicin, 2004. 5. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Teora de la Interpretacin Jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin, 2004. 6. SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 2007. 7. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de Introduccin al Derecho, Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, Tercera Edicin, 1996.

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TEMARIO
I. EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS
1. 2. 3. SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO. EL CONCEPTO DE DERECHO. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO. 3.1. Funciones del Derecho. (i) Orientacin de comportamientos. (ii) Resolucin de conflictos. (iii) Promocin y configuracin de las condiciones de vida. (iv) Funcin distributiva. (v) Organizacin y legitimacin del poder social. 3.2. Fines del Derecho. (i) La paz social. (ii) La seguridad jurdica. (iii) La justicia. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO. 4.1. Derecho objetivo. 4.2. Derecho subjetivo. CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURDICAS. 5.1. Imperatividad. 5.2. Exterioridad. 5.3. Heteronoma. 5.4. Bilateralidad. 5.5. Coercibilidad.

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II. EL ORDENAMIENTO JURDICO Y SUS DIVISIONES.


1. 2. EL ORDENAMIENTO JURDICO. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. 2.1. Conceptos. 2.2. Derecho Pblico y de Derecho Privado, y normas de orden pblico y de orden privado. 2.3. Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado. 2.4. Derecho Pblico Nacional. 2.5. Derecho Pblico Internacional. 2.6. Derecho Privado Nacional. 2.7. Derecho Internacional Privado. EL DERECHO CIVIL. 3.1. Etimologa de la palabra civil. 3.2. Evolucin del concepto de Derecho Civil. 3.3. Definicin. 3.4. Contenido. 3.5. Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho. 3.6. El Cdigo Civil Chileno. (i) Concepto de Cdigo. (ii) Gestacin del Cdigo Civil Chileno. (iii) Fuentes del Cdigo Civil.

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________________________________________________________________________________________________ (iv) (v) Estructura y contenido. Principios que inspiran el Cdigo Civil.

III. FUENTES DEL DERECHO A. LA LEY


1. DEFINICIONES DE LEY. 1.1. Definiciones doctrinales. 1.2. Definicin del Cdigo Civil. CARACTERSTICAS PARTICULARES DE LA LEY. 2.1. Abstraccin. 2.2. Generalidad. FORMACIN DE LA LEY. 3.1. Iniciativa. 3.2. Discusin. 3.3. Aprobacin. 3.4. Sancin. 3.5. Promulgacin. 3.6. Publicacin. MATERIAS DE LEY. CLASIFICACIN DE LAS LEYES. 5.1. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas. 5.2. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. 6.1. La Constitucin como ley suprema o fundamental. 6.2. Control de constitucionalidad. (i) Controles preventivos de constitucionalidad. (ii) Controles represivos de constitucionalidad. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. DECRETOS CON JERARQUA DE LEY. 8.1. Concepto. 8.2. Decretos con Fuerza de Ley. 8.3. Decretos Leyes. ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES. FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY. INTERPRETACIN Y EFECTOS DE LA LEY.

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B. POTESTAD REGLAMENTARIA
1. 2. 3. 4. CONCEPTO. POTESTAD REGLAMENTARIA AUTNOMA Y DE EJECUCIN. JERARQUA. MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. 4.1. Simples decretos. 4.2. Reglamentos. 4.3. Instrucciones. 4.4. Ordenanzas. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD.

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C. LA COSTUMBRE
1. 2. 3. 4. CONCEPTO. ELEMENTOS. LA COSTUMBRE Y LOS USOS. CLASIFICACIONES. 4.1. Costumbre local, general e internacional. 4.2. Costumbre contra la ley, fuera de la ley y segn la ley. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. 5.1. Derecho Civil. 5.2. Derecho Comercial. 5.3. Derecho Penal. 5.4. Derecho indgena. 5.5. Derecho Internacional Pblico. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

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D. LA JURISPRUDENCIA
1. 2. CONCEPTO. LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS CONCORDANTES. 2.1. El Sistema Anglosajn (o del Common Law). 2.2. Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado). LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA JURDICA CONCRETA Y PARTICULAR.

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E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD NATURAL.


1. 2. CONSIDERACIONES GENERALES. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 2.1. Concepto. 2.2. Principios generales y normas jurdicas. 2.3. Funciones de los principios generales. (i) Funcin Informadora. (ii) Funcin Integradora. (iii) Funcin Interpretativa. 2.4. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno. LA EQUIDAD NATURAL. 3.1. Concepto. 3.2. La equidad en el ordenamiento jurdico chileno.

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F. ACTOS JURDICOS
1. 2. NOCIN GENERAL. LOS ACTOS JURDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

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G. ACTOS CORPORATIVOS
1. 2. NOCIN GENERAL. LOS ACTOS CORPORATIVOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

IV. INTEGRACION DEL DERECHO


1. 2. 3. 4. GENERALIDADES. LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO. LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO. MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES. 4.1. La Analoga. 4.2. Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.

V. LAS ANTINOMIAS JURDICAS


1. 2. 3. CONCEPTO. REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL. MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE. (i) Jerarqua. (ii) Especialidad. (iii) Temporalidad. (iv) Principios generales y equidad natural.

VI. INTERPRETACIN DE LA LEY


1. 2. 3. INTERPRETACIN DEL DERECHO. HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN. CLASES DE INTERPRETACIN. 3.1. Interpretacin doctrinal o privada y de autoridad o pblica. (i) Interpretacin Doctrinal o Privada. (ii) Interpretacin de Autoridad o Pblica. a. Interpretacin legal o autntica. b. Interpretacin judicial. c. Interpretacin Administrativa. 3.2. Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva. REGLAS DEL CDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIN DE LA LEY. 4.1. Elemento teleolgico (sentido de la ley). 4.2. Elemento gramatical. 4.3. Elemento histrico. 4.4. Elemento lgico. 4.5. Elemento sistemtico. 4.6. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas. 4.7. Espritu general de la legislacin y equidad natural. RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS. 5.1. Argumento de analoga o a pari. 5.2. Argumentacin de contradiccin o a contrario sensu. 5.3. Argumento a fortiori.

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________________________________________________________________________________________________ 5.4. 5.5. 5.6. Argumento de la no redundancia. Argumento pragmtico. El absurdo.

VII. EFECTOS DE LA LEY A. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO


1. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY 1.1. Inicio de la existencia de la ley. a. Promulgacin de la ley. b. Publicacin de la ley. 1.2. Trmino de la existencia de la ley. a. Cesacin de la vigencia de una ley por causas extrnsecas. a.1 Concepto. a.2 Clases de derogacin. a.3 Derogacin por retruque. a.4 Jerarqua de las leyes y derogacin. a.5 Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. a.6 Supervivencia de la ley antigua. b. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrnsecas. c. El desuso. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD. 2.1. Fundamento del principio de irretroactividad. 2.2. El principio de irretroactividad ante el legislador. 2.3. El principio de irretroactividad ante el juez. 2.4. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto. 2.5. La retroactividad de las leyes interpretativas. 2.6. Disposiciones Transitorias. 2.7. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes. a. Teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas. b. Teora moderna de Roubier. 2.8. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. a. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas. b. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales. c. Leyes sobre las personas jurdicas. d. Leyes sobre derechos reales. e. Leyes sobre la posesin. f. Leyes relativas a los actos y contratos. g. Leyes sobre la prueba de actos y contratos. h. Leyes relativas a las sucesiones. h.1 Sucesin testada. h.2 Sucesin intestada. i. Leyes sobre procedimiento. j. Leyes sobre prescripcin.

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B. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO


1. INTRODUCCIN.

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________________________________________________________________________________________________ 2. 3. 4. TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES TEORA DE LOS ESTATUTOS. EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO 4.1. El principio de la territorialidad de las leyes. 4.2. Excepciones al principio de la territorialidad. a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile. b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero. LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURDICOS 5.1. Ley que rige la forma de los actos. 5.2. Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos. 5.3. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.

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I. EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS


1. SOCIEDAD, NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO.

Sea que se entienda que la sociedad es una institucin natural (atendido que el hombre es un ser naturalmente sociable, como afirmaba Aristteles) o bien de carcter convencional (es decir, que a partir de un determinado momento los hombres acordar a travs de un pacto social vivir en sociedad, como afirmaban con diferencias- Rousseau y Hobbes), lo cierto es que los hombres viven en comunidad, lo que implica que estn constantemente relacionndose con otros, ya sea para alcanzar su bien personal, ya sea para alcanzar un bien colectivo. En este sentido, se ha sealado que la sociedad es una agrupacin constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interaccionan entre s para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucin de sus fines (Martinez R. y Cortes M., Diccionario de Filosofa). Como es obvio, toda sociedad no excluye la existencia de conflictos entre los miembros que la componen, sino que por el contrario los presupone. Para que esta multiplicidad de relaciones sociales tengan un carcter pacfico, en la sociedad deben existir necesariamente normas de conducta que regulan o prescriben el deber ser (por su parte, las normas de la naturaleza describen el ser). Las normas de conducta suelen ser descritas como disposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido u otro, conseguir que actuemos en una determinada manera que se considera deseable (Squella), o ms brevemente como una ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo cumplimiento trae aparejada una sancin (Williams). Las normas de conducta pueden ser de distinta naturaleza. As, existen las normas religiosas, que son aquellas prescripciones de conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la santidad del hombre (las normas religiosas no deben ser confundidas con la fe, que es el conjunto de verdades en que se cree). Por otra parte, las normas morales regulan el comportamiento interno y externo de los hombres de los hombres, y determinar si estos son moralmente buenos o malos tanto desde el punto de vista del fin del acto, la intencin del sujeto y las circunstancias en las que se lleva a cabo. Adicionalmente, se encuentran las normas de trato social, que son prescripciones, originadas al interior de un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejantes. Si bien todas las normas de conducta recin indicadas imponen deberes cuyo incumplimiento acarrear una determinada sancin (de naturaleza religiosa, moral o social), tales normas son incoercibles, esto es no existe la

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posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada ni para garantizar su cumplimiento ni para imponer las correspondientes sanciones en caso de infraccin. Finalmente, y a diferencia de las anteriores, existe una ltima clase de normas de conductas denominadas normas jurdicas, que son una ordenacin racional y coercible del comportamiento social y valorado segn un criterio de justicia. Tambin se ha sealado que nos aquellas que regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutadas comnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento que otorgan competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad. En otras palabras, cuando las normas de conducta son impuestas por la autoridad pblica y son de carcter coercible, estamos frente a normas jurdicas, las que son de carcter obligatorio para todos los miembros de la sociedad (sin perjuicio que ms adelante se estudiarn en detalle sus caractersticas). El conjunto de estas reglas o normas jurdicas constituye el derecho. No es concebible una sociedad sin derecho, porque de no existir este marco regulatorio, la sociedad caera en una total anarqua. 2. EL CONCEPTO DE DERECHO.

Segn se vio anteriormente, el Derecho sera, en trminos muy sencillos, un conjunto de normas jurdicas. Sin embargo, atendidas las incontables corrientes de pensamiento jurdico y las mltiples acepciones y aspectos del fenmeno jurdico, no existe un concepto unitario y unvoco del Derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible observar que existira que en el Derecho confluyen diversas dimensiones: en primer lugar, existen aspectos normativos, esto es, las normas jurdicas que forman parte de un determinado ordenamiento; luego existe aspectos fcticos y conductuales, que son determinados hechos que se encuentran en el origen de las normas, conductas frente a lo que las normas jurdicas prescriben observan de hecho los sujetos imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurdicas prevn para el caso de incumplimiento; finalmente se encuentran aspectos valorativos, que son las valoraciones que hace una autoridad normativa al introducir, modificar o derogar normas jurdicas de un determinado ordenamiento, las valoraciones que como resultado de lo anterior quedan de algn modo insitas en las propias normas jurdicas, y las valoraciones socialmente dominantes en la sociedad y que, en la medida que coinciden con las valoraciones de las autoridades normativas y de las propias normas, colaboran con la eficacia o ineficacia de stas.

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3.

FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO.

Siguiendo a Squella, en este apartado se analizarn las funciones del Derecho, esto es las tareas que ste cumple, y sus finalidades u objetivos. 3.1. Funciones del Derecho.

(i) Orientacin de comportamientos. La primera y ms visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valindose para ello de normas y otros estndares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano. De este modo, el Derecho cumple una funcin de control social. (ii) Resolucin de conflictos. Una segunda funcin del Derecho consiste en regular y resolver los conflictos cuando la funcin de orientacin social no ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus exigencias. En otras palabras, el Derecho, a travs de la primera de sus funciones orientar comportamientos- consigue, si no evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que travs de la segunda de sus funciones resolver los conflictos- establece normas, procedimientos e instancias que, una vez producido un conflicto, permiten dar a ste un curso regulado que aminore los efectos negativos del conflicto y, sobre todo, lo encauce a algn tipo de solucin pacfica que excluya la posibilidad de que el problema suscitado sea resuelto en aplicacin de la ley del ms fuerte. (iii) Promocin y configuracin de las condiciones de vida. Esta funcin dice relacin con el hecho que los ordenamientos jurdicos, para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no slo de castigos que tendrn que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino tambin de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que al Derecho interesa promover. (iv) Funcin distributiva. El Derecho realiza tambin una funcin de carcter distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurdico asigna a los miembros del grupo social, sean stos individuos o grupos, recursos econmicos o servicios destinados a mejorar su situacin. (v) Organizacin y legitimacin del poder social. Es tambin funcin del Derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrn que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el mbito de sus respectivas competencias.

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3.2.

Fines del Derecho.

(i) La paz social. El Derecho prohbe el uso de la fuerza fsica entre los individuos y grupos que forman la sociedad, pero a la vez el mismo Derecho se vale de la fuerza para imponer sus sanciones. As, hay una fuerza prohibida y una fuerza permitida o autorizada, y esto ltimo tiene lugar cuando el acto se impone como reaccin del rgano coactivo organizado ante una determinada conducta o hecho que el ordenamiento jurdico ha descrito previamente como condicin o antecedente de esa consecuencia. De este modo, el Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. Al monopolizar el uso de la fuerza, el Derecho provee de una paz relativa a la sociedad que rige. Provee paz porque termina con la guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y grupos concluya simplemente con la aplicacin de la ley del ms fuerte. Pero se trata nicamente de una paz relativa, atendido que el Derecho no consigue erradicar totalmente el uso ilegtimo de la fuerza. (ii) La seguridad jurdica. Esto significa que el Derecho provee a los integrantes de la comunidad jurdica de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin. Para que exista seguridad jurdica es necesario que se cumplen ciertas condiciones, tales como: (a) la existencia de normas jurdicas que regulen las relaciones sociales y establezcan las consecuencias jurdicas de su observancia o inobservancia; (b) preexistencia de tales normas a las conductas que van a ser luego juzgadas en utilizacin de aquellas; (c) objetividad de las normas, de modo que su sentido pueda ser determinado; (d) impersonalidad de las normas, esto es, que en su contenido las normas regulen por igual a todos los sujetos normativos y que en su aplicacin no se introduzcan ni discriminaciones ni privilegios a favor de nadie; (e) publicidad de las normas por los medios que aseguren su oportuno e ntegro conocimiento por parte de los sujetos; y (f) autoridad de las normas, en el sentido de tener stas la garanta del poder pblico. (iii) La justicia. Finalmente, se dice que el Derecho es una medida de la justicia (esto es, conforme a Ulpiano, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo), un medio idneo para realizar una concepcin de justicia, pero a la vez, el Derecho es algo que es posible de ser medido por la justicia, o sea, de ser evaluado por sta, ya sea con resultados positivos o negativos. 4. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

Expuesto lo anterior, es necesario considerar que en castellano y tambin en otras lenguas, la palabra derecho tiene mltiples significados, y no slo dentro del idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. En lo que interesa, nos detendremos a analizar qu es el Derecho desde un aspecto objetivo (que equivale al de norma) y el subjetivo (que corresponde al de poder o facultad).

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Cuando no se especifica el sentido de la voz derecho, no hay problema porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si se dice que el derecho castiga el robo, o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho aos, nadie puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusin al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho ms amplio que se puede tener sobre una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crdito sobre todos los bienes del deudor, salvo los no embargables. 4.1. Derecho objetivo.

El derecho objetivo es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas. Tambin se ha sealado que el derecho objetivo es el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma, disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn. De la definicin transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurdicas. 4.2. Derecho subjetivo.

Por su parte, el derecho subjetivo, esto es aquel que se relaciona con el titular del mismo, es el seoro o poder de obrar reconocido u otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfaccin de los propios intereses jurdicamente protegidos. Todo derecho subjetivo encierra un inters jurdicamente protegido. Por inters se entiende en este caso el provecho o la utilidad que para un sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. Tambin se dice que inters es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situacin dada. Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligacin de otra u otras personas. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin (dar o hacer) o una abstencin (no hacer). De todo lo recin expuesto es posible constatar que el derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitticos, opuestos o contradictorios, sino que son aspectos diversos de una misma

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esencia pues el derecho subjetivo existe gracias a que lo otorga o reconoce y protege el derecho objetivo. No debe confundirse la clasificacin anterior con lo que son los sujetos y objetos del derecho. Son sujetos de derecho las personas naturales y jurdicas que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Por su parte, objeto de derecho es todo aquello susceptible de una relacin jurdica (que es la relacin entre dos o ms sujetos regulada por el derecho objetivo). 5. CARACTERES PARTICULARES DE LAS NORMAS JURDICAS.

Segn hemos visto, los hombres que viven en sociedad no slo estn regidos, al realizar sus actos, por normas jurdicas, sino tambin por otras normas de conducta de muy diferente clase: morales, religiosas, de trato social (prcticas de cortesa, de etiqueta, de respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos peculiares que distinguen a las normas jurdicas de todas las dems. Estos caracteres son su: 1) imperatividad; 2) exterioridad; 3) heteronoma; 4) bilateralidad; y 5) coercibilidad. 5.1. Imperatividad.

Las normas jurdicas son imperativas porque expresan una orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen a los miembros de la comunidad, que estn obligados a acatar el mandato por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo general, acarrea la violacin o desobediencia de la orden. Si las normas jurdicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la sola voluntad de los individuos, sobrevendra el caos y la anarqua. Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas de orden privado); en esta hiptesis el mandato se reduce a los casos en que los particulares no descarten la aplicacin de la norma. Es como si sta dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido por ella, impera y obliga su mandato. 5.2. Exterioridad.

Las normas jurdicas son exteriores porque regulan los comportamientos exteriores de los correspondientes sujetos normativos, esto es, las conductas efectivamente emitidas por stos y no los comportamientos meramente pensados o proyectados, de modo que para que una norma jurdica pueda darse por cumplida basta con que lo que el sujeto hizo o dej de hacer, resultando por tanto indiferente las motivaciones internas que el sujeto haya tenido para comportarse de una u otra manera.

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Si bien la exterioridad es un rasgo general de las normas jurdicas, reconoce importantes salvedades. En efecto, en el Derecho Penal siempre existe inters por conocer con qu interioridad obraron quienes cometieron delito tipificado en la ley, para determinar si lo hizo intencionalmente (caso en el que hay un delito propiamente tal) o por mera negligencia o descuido (existiendo en tal caso un cuasidelito). Las motivaciones internas tambin tienen importancia en el campo del Derecho Civil: por ejemplo, el domicilio, conforme al art. 59 CC, es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella; el art. 700 CC establece que la posesin es la tenencia de una cosa determinada con el nimo de seor o dueo; en fin, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual debe determinarse si el sujeto obr con culpa o dolo. 5.3. Heteronoma.

Las normas jurdicas, con relacin a los hombres a los cuales se dirigen, son heternomas porque se siguen o adoptan no por propia voluntad de stos, como las morales o religiosas, sino por imposicin de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma. As, pues, las normas jurdicas son heternomas en contraposicin a las religiosas y morales, que son autnomas, porque los individuos las siguen o adoptan no por imposicin de otro, sino por la propia voluntad, escuchando la voz de sus conciencias. Sin embargo, esta caracterstica reconoce ciertas salvedades, entre las que destacan las de orden moral y jurdico. La salvedad moral est dada en los casos en que la propia norma jurdica reconoce como lmite de su aplicacin la objecin de conciencia, lo cual tiene lugar cuando un sujeto, obligado a realizar un determinado acto o prestacin (por ejemplo realizar el servicio militar), puede excluirse legtimamente de cumplir el deber jurdico de que se trata, al contradecir ste la conciencia moral del individuo. Las salvedades jurdicas estn dadas por los casos en que las normas jurdicas son creadas no por el Estado o sus rganos (como ocurre con la ley), sino que por una conducta social o por la actuacin de los particulares. En efecto, las normas jurdicas que provienen de la costumbre (que como veremos es una fuente formal del derecho) no son producidas por rganos o poderes pblicos, sino que por la reiteracin constante y uniforme que de una determinada conducta hacen los sujetos miembros de la sociedad, con el convencimiento de que se trata de una conducta jurdicamente obligatoria. Adicionalmente, en virtud del principio de la autonoma privada, los particulares tienen el derecho de poder regular sus relaciones dentro de los lmites del ordenamiento jurdico, lo que realizan a travs de actos jurdicos (como los contratos), generando as normas jurdicas autnomas que para ellos tienen valor de ley, como lo establece el artculo 1545 del Cdigo Civil.

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5.4.

Bilateralidad.

La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo, sino en relacin con el de los otros, sus semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima derivada del latn alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los cuales establecen derechos y deberes, al revs de las normas morales y las de uso social que slo crean deberes. En otras palabras, y a diferencia de las normas morales, las normas jurdicas son bilaterales porque, junto con imponer deberes a uno o ms sujetos de derecho, conceden o reconocen a otro u otros sujetos, distintos de los anteriores, la facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes. 5.5. Coercibilidad.

Las normas jurdicas son coercibles en el sentido de que admiten la posibilidad del cumplimiento forzado cuando es necesario y factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento depende slo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si ste desprecia un principio o una norma puramente moral nadie podr forzarlo a respetarla y no tendr otra sancin que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la reprobacin ajena. Principio tico y religioso es, por ejemplo, que el rico ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podr obligarlo a prestar ese auxilio. De este modo, la coercibilidad es una caracterstica esencial de las normas jurdicas, y en razn de ello se ha sealado que una norma jurdica que no tenga esta caracterstica implica un contrasentido, es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra (Ihering). La coercin de las normas consiste en la amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en ellas en caso de no ser observado u obedecido espontneamente, y la posibilidad de poder aplicar por la fuerza dicha sancin. La sancin es la reaccin de la norma frente a su desobedecimiento e implica un mal, un sacrificio o dao justiciero al infractor. En nuestro ordenamiento jurdico existen una variedad de sanciones, como son la ejecucin forzada de la obligacin, la indemnizacin de daos y perjuicios, la nulidad del acto, la inoponibilidad del mismo, las penas, etc. As, es necesario distinguir entre la coercibilidad, la coaccin y la sancin. La coercibilidad designa la legtima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho. La coaccin, por su parte, designa el hecho cumplido de la fuerza, es decir, la expresin material de sta. Finalmente, la sancin consiste en la precisa

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consecuencia jurdica desfavorable que debe recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar el deber impuesto por una norma jurdica. Las recin expuestas son las caractersticas comunes a todas las normas jurdicas, cualquiera que sea su fuente generadora o productora. Sin perjuicio de lo anterior, es posible adelantar que las normas jurdicas que encuentran su fuente formal en la Ley poseen dos caractersticas adicionales: la abstraccin y la generalidad, las cuales sern analizadas ms adelante.

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II. EL ORDENAMIENTO JURDICO Y SUS DIVISIONES.


1. EL ORDENAMIENTO JURDICO.

El ordenamiento jurdico es el conjunto unitario y coherente de normas jurdicas que rigen en un cierto momento dentro de un mbito especial determinado. En otras palabras, es el derecho (en su aspecto normativo) de una sociedad, mirado como un todo unitario y ordenado porque la multitud de normas jurdicas del Estado o de cualquiera otra sociedad organizada no se encuentran dispersas anrquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, formando as un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que, por otro lado, tambin se justifica en razn de que tal conjunto de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las antinomias. Igual cosa ocurre frente a los vacos o lagunas normativas, las cuales tambin son llenadas conforme a las reglas que el mismo ordenamiento jurdico establece. El todo unitario de un ordenamiento jurdico agrupa diversos cmulos de normas referentes a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse singularmente, y entonces se hable del ordenamiento civil, penal, procesal, etc. 2. 2.1. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. Conceptos.

El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un rbol, presenta varias ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan ciertos grupos de normas respecto de otros. Dos distinciones combinadas forman el cuadro ms general del Derecho: por un lado est la distincin entre el derecho internacional y el derecho nacional, y por otro, la distincin entre derecho pblico y derecho privado. La distincin entre derecho pblico y privado se hace tomando en cuenta copulativamente tres factores: el inters preponderante que tutelan, los sujetos de las relaciones y la calidad en que ellos actan.

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El derecho pblico tutela preponderantemente un inters colectivo, y el derecho privado un inters particular, individual. De acuerdo con el criterio sealado, el derecho pblico se define como el conjunto de normas que, mirando a un preponderante inters colectivo, regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o pblico. Dentro del derecho pblico los particulares actan en un plano de subordinacin frente a las entidades que obran en nombre de la soberana nacional. Por su parte, el Derecho Privado es el conjunto de normas jurdicas que, considerando un preponderante inters individual, regulan las relaciones de los particulares entre s o la de stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto los ltimos no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder poltico o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular, acta como poder poltico y la norma que rige este acto es de derecho pblico; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relacin es el privado. El hecho de que el Estado y los dems entes polticos acten, a veces, como poder pblico y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan doble personalidad, una de derecho pblico y otra de derecho privado, pues su personalidad, en cualquiera rbita que acten, es la de derecho pblico; slo quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro no. Caracterstica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas contemplan preponderantemente el inters particular de los sujetos de la relacin jurdica. Una segunda caracterstica de las normas de derecho privado es que stas miran a las partes de la relacin que gobiernan en un plano de igualdad o paridad, como quiera que fijen lmites a los intereses de cada una de ellas. Por todo lo anterior, los principios que rigen a uno y otro derecho son distintos: mientras que en derecho privado puede realizarse todo aquello que no est prohibido, por encontrarse las partes en una relacin de igualdad, en derecho pblico tan slo puede realizarse aquello que la ley expresamente permite, por existir desigualdad. El primer principio es conocido como autonoma de la voluntad, y el segundo es el llamado

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principio de legalidad o juricidad, consagrado en nuestra Constitucin en su art. 7, y que busca una proteccin a los intereses de los particulares, que se encuentran en una posicin de subordinacin frente al Estado 2.2. Derecho Pblico y de Derecho Privado, y normas de orden pblico y de orden privado.

Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La distincin entre normas de derecho pblico y de derecho privado se hace considerando las personas que intervienen en la relacin regulada y la calidad en que obran; en cambio, la distincin entre normas de orden pblico y de orden privado est fundada en la posibilidad o no de ser derogadas por las partes de la relacin que se regula: las de orden pblico, por implicar preponderantemente un inters colectivo, no pueden ser descartadas o alteradas por dichas partes, y s lo pueden ser tratndose de normas de orden privado. De este modo, suele decirse que las normas de orden pblico son irrenunciables, y renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la aplicacin de las primeras no puede descartarse, y s la de las segundas. Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden pblico son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogacin en estos casos se toma en el sentido tcnico de privar en todo o en parte la vigencia de una ley, porque las normas jurdicas slo pueden perder su vigencia por obra del poder pblico que les dio vida. Lo nico que desea expresarse es que las partes, para su relacin, descartan la aplicacin de la respectiva norma. Los textos legales (Constitucin Poltica, Cdigos, leyes en general) se califican de derecho pblico o de derecho privado, segn tengan uno u otro carcter la gran mayora (no todas) de las normas que contienen. En un texto de derecho pblico puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitucin Poltica contempla la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligacin del Estado de indemnizar al expropiado (artculo 19, N 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Cdigo privado se encuentran a menudo normas de orden pblico que representan un inters prevalentemente colectivo; por ejemplo es de orden pblico la norma que establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificacin de las partes (C. Civil, art. 1683). No siempre las normas de orden pblico proclaman su carcter al establecer ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede as toca al intrprete determinar si la

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norma es de orden pblico o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fcil. En sntesis: Son normas de Derecho Pblico aquellas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos menores (como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre s o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de poder soberano o pblico. Por esta ltima caracterstica podemos afirmar que hay una verdadera relacin de desigualdad, ya que los particulares actan como subordinados del Estado. Son normas de Derecho Privado aquellas que regulan las relaciones de los particulares entre s o la de stos con el Estado o los dems entes polticos en cuanto los ltimos no actan como poder poltico o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos entre s en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder poltico o soberano. En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana Son normas de orden pblico, tambin llamadas tambin cogentes o necesarias, aquellas a las cuales, en sus relaciones, los sujetos deben ceirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creacin. Las normas de orden pblico envuelven un predominante inters colectivo y, por ende, es lgico que sean el patrn comn y uniforme de todas las relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes. Ejemplos tpicos de estas normas son las que establecen solemnidades para algunos actos, como la escritura pblica en la compraventa de bienes races; las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de buena fe, etc. Son normas de orden privado las que, en sus relaciones, las partes pueden modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En consecuencia, estas normas que envuelven un puro inters de los sujetos de la relacin, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe que los gastos que ocasiona el pago de una obligacin sean de cuenta del deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningn inters social o de terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean solventados por el acreedor o a medias. 2.3. Diferencias entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.

Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho pblico y el derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que

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resulta de las definiciones que hemos dado de ambos derechos: mientras el pblico regula relaciones en que interviene el Estado u otro ente poltico menor como titular de la soberana o de un poder pblico, el derecho privado regula relaciones en que slo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes polticos menores, acta como si fuera un sujeto particular. 2.4. Derecho Pblico Nacional.

Segn que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho pblico se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo. Derecho Pblico Nacional es el que organiza el poder pblico y regula las relaciones de los particulares con dicho poder. Forman parte del derecho pblico nacional el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, etc. 2.5. Derecho Pblico Internacional.

Derecho Pblico Internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre s. 2.6. Derecho Privado Nacional.

Derecho privado nacional es el que, dentro de un Estado, rige las relaciones entre particulares o las de stos con el Estado y dems entes polticos menores en cuanto actan no como poder soberano o pblico sino como si fueran sujetos particulares, y las relaciones entre estos mismos entes cuando obran como sujetos de inters privado. Las principales ramas del derecho privado nacional son el derecho civil, el derecho comercial, etc. 2.7. Derecho Internacional Privado.

Es el conjunto de normas que determina la legislacin de qu pas debe aplicarse una situacin jurdica dada que pretende ser regida por dos o ms legislaciones. Ejemplo: si una persona de nacionalidad chilena fallece en Italia, su sucesin por causa de muerte, su herencia, debe regirse por la ley del pas a que perteneca el difunto al morir (Disposizioni sulla legge in generale, art. 23); en cambio, nuestro Cdigo Civil precepta, como regla general, que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio que tena el difunto (artculo 955), esto es, en el ejemplo, por la ley italiana. Qu legislacin corresponde aplicar, la que ordena la norma italiana o la que manda nuestro Cdigo Civil? Esta es justamente una cuestin que resuelven las reglas del derecho internacional privado.

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Adems del conflicto o colisin de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condicin de extranjero y la nacionalidad. El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algn elemento extranjero, caso en que es preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero. El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la determinacin de los derechos (civiles, polticos, humanos) que en un pas gozan los extranjeros. Por ltimo, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la nacionalidad de las personas, o sea, el vnculo jurdico que liga a una persona con un Estado determinado, implicando derechos y deberes recprocos. Nacional es trmino opuesto a extranjero. Nuestro Cdigo Civil, en los artculos 14 a 18 y otros, contiene normas del llamado Derecho Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en el llamado Cdigo Internacional Privado denominado comnmente el Cdigo de Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1934. Chile aprob este Cdigo Internacional con la reserva de que ante el Derecho Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile, prevalecern sobre los de dicho Cdigo en caso de desacuerdo entre unos y otros. Las normas del Cdigo Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto leyes de los pases contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre leyes de nuestro pas y las de otro que no haya suscrito la convencin aprobatoria de ese Cdigo. 3. EL DERECHO CIVIL.

Analizada ya la distincin entre el Derecho Pblico y el Privado, procede analizar con algo ms de detalle una importante rama de ste ltimo, como lo es el Derecho Civil. 3.1. Etimologa de la palabra civil.

Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.

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3.2.

Evolucin del concepto de Derecho Civil.

En Roma se distingua el jus naturale o jus gentium (derecho de gentes) que era comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad, y el jus civile, que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en griego, era una nocin equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico y privado. Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organizacin de las nuevas naciones. Por ello, las normas de derecho pblico incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho privado que seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los cnones o reglas de la Iglesia, dictados para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En ese entonces, el derecho civil aluda al derecho privado de origen romano, por oposicin al derecho cannico que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos. La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de derecho civil, no perdur. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrneo, dejaron de regirse por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las tablas de Amalfi o el rol de Olern, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo tronco del derecho civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al jus civile, ajustndose a las prcticas forenses que se haban ido formando y a las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello qued formado el derecho procesal como disciplina independiente del derecho civil. En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre empleadores y trabajadores, englobadas en la llamada cuestin social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.

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No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. 3.3. Definicin.

Hoy el derecho civil puede definirse sintticamente como el derecho privado comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia. 3.4. Contenido.

El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio. 1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma, con prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los dems. Disciplinan la existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas. 2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y, dentro de ella definen el estado de cada uno de sus miembros: cnyuge, hijos matrimoniales y no matrimoniales, etc. 3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes: a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de fbrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre comn de derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen. Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (acreedor) est facultada para exigir de otra (deudor) una prestacin en inters de la primera. Tradcese la prestacin en una accin positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.

b)

c)

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3.5.

Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho.

El Derecho Civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el derecho privado general y comn. Es general porque gobierna las relaciones jurdicas ordinarias ms generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin, etc.) Es tambin comn el derecho civil, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es comn, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas ltimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su mbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado Cdigo de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Cdigo Civil (art. 2). 3.6. (i) El Cdigo Civil Chileno. Concepto de Cdigo.

Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a una determinada rama del derecho o a una parte orgnica de l. El Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo Civil. (ii) Gestacin del Cdigo Civil Chileno.

La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Pasaremos a revisar las distintas etapas ms importantes: a) Ordenamiento jurdico vigente en Chile a la poca de su Independencia.

Al independizarse Chile regan en su territorio leyes que constituan el derecho comn y general de Espaa en todo lo que no haba sido modificado por disposiciones especiales dictadas por la misma autoridad espaola. Cabe recordar entre los cuerpos legales espaoles el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces, las Leyes del Estilo, las Siete Partidas, el Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin. Adems, regan en Chile leyes dictadas especialmente por el Estado espaol para las colonias americanas en general o, en forma especial, para nuestro pas.

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Reinaba en muchos aspectos un derecho positivo confuso, contradictorio y anticuado. b) Primeras leyes patrias.

Desde 1810, ao en que se constituy la Primera Junta de Gobierno, comenzaron a dictarse leyes patrias. Versaban, aparte de las relativas a la organizacin poltica y administrativa del pas, principalmente sobre materias de procedimiento judicial, como el decreto del ao 1837 relativo a la manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo ao sobre implicancia y recusacin de los jueces; otro sobre el recurso de nulidad y uno relativo al juicio ejecutivo. Tambin se promulgaron leyes de carcter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre de 1844 que regulaba el matrimonio de los no catlicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre la desvinculacin de bienes; la ley del 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845 sobre prelacin de crditos. c) Proyectos de Cdigo Civil.

El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en cdigos se manifest a travs de leyes y decretos que proponan bases y premios para sujetos individuales o comisiones que se dedicaran a presentar proyectos de Cdigos. Principalmente se quera tener Cdigos Civil, Penal, de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los primeros intentos no tuvieron materializacin alguna. Por lo que concierne al Cdigo Civil, la tarea comenz a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del sabio venezolano don Andrs Bello Lpez, que particip en toda la gestacin de ese cuerpo legal. Los diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisin que los examinaba. c.1) Proyectos parciales.

Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Cdigo Civil, sino slo algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesin por causa de muerte y el otro a los contratos y obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrs Bello. Se crearon comisiones revisoras que despus de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los aos 1841 y 1845. c.2) Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.

Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Cdigo Civil. En 1852 present un proyecto de Cdigo Civil completo.

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El Gobierno en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dict, el 26 de octubre de ese mismo ao, un decreto que nombraba la Comisin Revisora de ese Proyecto, compuesta de los seores: Ramn Luis Irarrzabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; Manuel Jos Cerda, Ministro del mismo tribunal; Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego Arriarn; Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrs Bello formaba tambin parte de esta comisin, a la cual, ms tarde, se incorporaron dos miembros ms: el jurista argentino Gabriel Ocampo, redactor despus de nuestro Cdigo de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de Concepcin que, con el tiempo, lleg a ministro de la Corte Suprema, don Jos Miguel Barriga. El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado por el seor Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes. La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas propuestas por el mismo seor Bello. La Comisin Revisora no dej acta de sus sesiones, antecedentes que habran sido de gran valor para la interpretacin de los preceptos del Cdigo. Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin, don Manuel Montt, haba tomado la decisin de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos, para evitar que el espritu de lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin. Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas de sesiones de la Comisin Revisora del Proyecto de 1853 (Revista de Estudios Histricos-Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pginas 413 y ss.). c.3) Proyecto indito.

El Proyecto de 1853 pas por una doble revisin. La forma en que qued despus de la primera fue consignada al margen del ejemplar del antedicho Proyecto que cada uno de los miembros de la Comisin tena para su uso personal. Este Proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora le introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito, nombre que se le dio por haberse mantenido sin imprimir hasta que en 1890 se incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello.

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c.4)

Proyecto definitivo.

El proyecto de 1853 fue sometido a un segundo examen y, en seguida, se present por el Gobierno a la deliberacin del Congreso Nacional, a fines de 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo. c.5) El proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria.

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica don Manuel Montt envi el Proyecto Definitivo al Congreso Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs Bello. Despus de algunos intercambios de opiniones el Congreso aprob el proyecto, no artculo por artculo, sino en globo. La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855 y se orden que el Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857. (iii) Fuentes del Cdigo Civil.

Las fuentes de que se sirvi Bello para redactar el Cdigo Civil son de dos clases: una de legislacin positiva y otra de carcter doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades. Fuentes de legislacin positiva: el Derecho Romano, el Cdigo Civil francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holands y bvaro. A las fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemn Savigny, las de los comentaristas franceses de su Cdigo Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios espaoles: de Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, las de Florencio Garca Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Cdigo Civil espaol, publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francs, anterior al Code Civil, pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (16991772). Pero el principal modelo de nuestro Cdigo Civil fue el francs de 1804.

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(iv)

Estructura y contenido.

El Cdigo Civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de estos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en artculos desde el 1 al 2524, ms el artculo final. El Ttulo Preliminar trata todo lo relativo a la ley (concepto, promulgacin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su derogacin e interpretacin) y da la definicin de varias palabras de uso frecuente en las leyes: Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general y porque fue el primero que se dict entre nosotros. Tambin, en los arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de Derecho Internacional Privado. El Libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del matrimonio; de los derechos y deberes para con los hijos; de las pruebas del estado civil; de la emancipacin, de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas, etc. El Libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce. Ocpase de las variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los diversos modos de adquirir sta, de la posesin de los bienes, de las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos de uso y habitacin, las servidumbres prediales), la reivindicacin, y de las acciones posesorias. El Libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos. Trata de la sucesin intestada, o sea, seala quienes heredan los bienes del difunto cuando ste no ha hecho testamento, de los testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas, de los ejecutores testamentarios, de la particin o reparto de los bienes del difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las donaciones entre vivos. El Libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos, habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc); de su prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, de la separacin de bienes y del rgimen de participacin en los gananciales; de las diversas clases de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.), de su interpretacin; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de la prescripcin. El Ttulo Final contiene el artculo final del Cdigo Civil, relativo a la observancia del Cdigo, estableciendo lo siguiente: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias

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a l, las leyes persistentes sobre las materias que en l se tratan. Sin embargo, las leyes persistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo. (v) Principios que inspiran el Cdigo Civil.

Los principios fundamentales que inspiran el Cdigo Civil chileno son: a. La libre circulacin de los bienes, incluso el de la mutacin de la propiedad de la tierra, no sujetndola a trabas que obstaculicen su paso de unas manos a otras. b. La defensa de la propiedad individual.

c. Proteccin a la buena fe (y consecuencialmente el castigo de la mala fe). En sentido objetivo la buena fe es el correcto comportamiento en las relaciones con otros sujetos (actuar de buena fe). La norma general de la buena fe como conducta se encuentra en el art. 1546 del CC al establecer Los contratos deben ejecutarse de buena fe. En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasin de conocer una situacin jurdica, estando basada tal creencia o persuasin en un error de hecho (estar de buena fe). En homenaje a la conviccin sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento errneo. Ejemplo: art. 706 que define la buena fe en materia posesoria como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio; otro ejemplo es el del matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, s, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro Civil (art. 122). La legislacin parte del concepto de que los particulares estn y actan de buena fe en sus relaciones jurdicas. Por eso el art. 707 del Cdigo Civil establece al respecto un principio general: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse. d. El reconocimiento de la autonoma de la voluntad, principio segn el cual los particulares, respetando las normas de orden pblico y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurdicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efectos de los mismos (art. 1545 del Cdigo Civil). e. La reparacin del enriquecimiento sin causa que es aquel que no tiene un motivo jurdico vlido para haberse producido y que por lo tanto debe ser reparado. Ejemplo: restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295 y 2297 del CC)

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f. El de igualdad de todos los habitantes de nuestro territorio, sean chilenos o extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). g. La responsabilidad. La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una sancin. La ms general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica, es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como sucede en la responsabilidad civil. En materia civil se distinguen dos campos fundamentales de la responsabilidad. Una corresponde a la de aquellas personas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato; por lo mismo, se la denomina responsabilidad contractual. Otra incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, han cometido un hecho ilcito que causa daos a un tercero; en este caso se habla de responsabilidad extracontractual.

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III. FUENTES DEL DERECHO


En general, por fuente del derecho se entiende cualquier hecho generador de normas jurdicas. Sin embargo, esta nocin es equvoca, pues tiene diversas acepciones entre las que cabe destacar las siguientes: Fuente del conocimiento jurdico es todo antecedente que permita conocer un derecho, ya sea pretrito o actual (vgr. actas de una discusin de una ley en el Congreso). Fuente como autoridad creador del derecho, esto es, la autoridad o sujeto que origin la norma jurdica. Fuente como forma de manifestarse las normas jurdicas, esto es los medios tcnicojurdicos a travs de los cuales se van creando nuevas normas jurdicas (vgr. leyes, costumbre, contratos) Fuente como factores que influyen en la produccin de normas jurdicas, esto es, los factores sociales, econmicos, doctrinales, tcnicos, etc., que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la produccin de una o ms normas del ordenamiento jurdico. En razn de lo anterior, se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes materiales del derecho. Son fuentes formales los distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de stas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados (Squella). Se reconocen como fuentes formales del derecho la ley (y los tratados y decretos que se les asimilan), la potestad reglamentaria, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurdicos y los actos corporativos. Por su parte, las fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa ndole polticos, econmicos, sociales, morales, religiosos, cientficos, tcnicos, etc.- que, presentes en una sociedad dada en un determinado momento, y en dinmica y recproca interaccin de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la produccin de las normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico y en el contenido de que estas normas resultan provistas. As, y slo a modo de ejemplo, es posible advertir que la religin catlica influy de forma determinante en la original regulacin que el ordenamiento jurdico dio al matrimonio civil; por su parte, las fuerzas econmicas

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imperantes al momento de redactarse el Cdigo Civil, en las que la propiedad inmueble era el principal bien econmico, explica la especial regulacin que de ellos se hizo. Finalmente, cabe preguntarse que rol tiene la doctrina, entendiendo por ella como la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos; con ms particularidad, se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construiros criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicacin. Si bien ciertos autores estiman que la doctrina sera una suerte de fuente formal indirecta, por cuanto en ella se basan muchas veces las leyes y sentencias, en general se entiende que es una fuente material del derecho, puesto que no constituye un mtodo para producir normas jurdicas, sino el resultado de una actividad destinada a conocer, difundir y analizar las normas de un determinado ordenamiento jurdico. Expuesto lo anterior, a continuacin se pasarn a analizar las diversas fuentes formales del derecho. Desde ya cabe advertir que un orden normativo no est constituido nicamente por normas jurdicas abstractas y generales (como lo es por ejemplo la ley) que regulan situaciones tipo y extienden su mbito de validez a todos los sujetos de derecho o a lo menos a un nmero indeterminado de stos. En efecto, tambin hay normas jurdicas concretas y singulares (como las que producen los jueces mediante sus fallos o los sujetos de derecho por medio de actos jurdicos y contratos), las que regulan actos o situaciones perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situacin de que se trata.

A. LA LEY
1. 1.1. DEFINICIONES DE LEY. Definiciones doctrinales.

Santo Toms de Aquino da una definicin de ley en su Suma Teolgica: ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Por su parte, Planiol ha definido la ley diciendo que es una regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. 1.2. Definicin del Cdigo Civil.

El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. En efecto, dice que La

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ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (art. 1). Conforme a nuestra Constitucin, la soberana reside esencialmente en la nacin (art. 5), quine delega el ejercicio de la soberana, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica. Esta definicin ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a la forma, porque se seala que la redaccin es poco feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitucin y no por ser la voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no seala las caractersticas especficas de la ley. En especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se seala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas vlidas en cualquiera sociedad. 2. CARACTERSTICAS PARTICULARES DE LA LEY.

Segn se vio anteriormente, son caractersticas comunes a toda norma jurdica su imperatividad, exterioridad, heteronoma, y coercibilidad. Asimismo adelantamos que las normas jurdicas legales tenan adems dos importantes caractersticas que le son propias y que a continuacin se analizan: 2.1. Abstraccin.

Las normas jurdicas emanadas de la ley son generales, atendido que no prevn ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas legales, por ejemplo que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estar obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligacin, estar en la necesidad de indemnizar los daos que de ello se sigan al acreedor. La situacin-tipo, que es la hiptesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenndose entonces los efectos que la norma prev. En el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligacin. Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona aos de servicios

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prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situacin prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorfico. 2.2. Generalidad.

Las normas legales adems de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hiptesis por ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o slo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por una catstrofe natural (como los damnificados por la erupcin de un volcn en Chaitn); e incluso puede encontrarse en la hiptesis prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hiptesis sealada. La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminacin arbitraria. 3. FORMACIN DE LA LEY.

La definicin legal de ley establece que la declaracin de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitucin. Al efecto, los artculos 65 y siguientes de la Constitucin regulan la formacin de la ley, en la cual participan tanto el Congreso Nacional como el Presidente de la Repblica. Si bien el estudio de la formacin de la ley es propio del Derecho Constitucional, es posible indicar que, en trmino muy generales, sus fases son las siguientes:

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3.1.

Iniciativa.

La primera etapa es la iniciativa, esto es el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideracin del Poder Legislativo. La iniciativa nicamente puede provenir del Presidente de la Repblica (en cuyo caso se llama mensaje), o de uno o ms diputados o senadores (en cuyo caso se llama mocin). El art. 65 de la Constitucin establece ciertas materias de ley que son de iniciativa exclusiva del presidente de la Repblica (vgr. las leyes relativas a tributos). En cuanto a la Cmara del Congreso en que un proyecto de ley debe iniciar su tramitacin, puede ser tanto en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas excepciones establecidas en el art. 65 de la Constitucin. La Cmara ante la cual se presenta un determinado proyecto de ley se llama cmara de origen, mientras la otra se denomina cmara revisora. 3.2. Discusin.

Luego procede la discusin, que es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cmaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el anlisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones a favor o en contra del mismo, as como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del proyecto. Nuestra Constitucin regula pormenorizadamente el paso del proyecto de una a otra Cmara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza. 3.3. Aprobacin.

La tercera etapa es la aprobacin, esto es el acto por medio del cual cada Cmara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello el qurum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitucin. 3.4. Sancin.

La cuarta etapa es la sancin, esto es el acto por el cual el presidente de la Repblica da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cmaras. La aprobacin es expresa cuando el presidente promulga el proyecto sin ms trmites y tcita cuando transcurren 30 das desde la fecha de recepcin del proyecto por parte del Presidente sin que ste lo devuelva al Congreso. En este ltimo caso el proyecto se entiende aprobado por el slo transcurso de ese plazo. Como alternativa a la sancin del proyecto recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual cuenta obviamente con este mismo plazo de 30 das. Por lo mismo, nuestra Constitucin establece que si el presidente desaprueba el proyecto, deber devolverlo a la Cmara de

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origen con las observaciones convenientes, dentro del trmino de treinta das. Si las dos Cmaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve al Presidente para que ste proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos Cmaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad del proyecto o parte del proyecto aprobado por ellas. 3.5. Promulgacin.

Luego procede la promulgacin, acto que ejecuta el Presidente y que tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar de sta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. La promulgacin se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 das desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto debe ir a trmite de toma de razn en la Contralora general de la Repblica. 3.6. Publicacin.

Finalmente debe procederse a la publicacin, esto es el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley, lo cual se realiza mediante una insercin del texto completo de la ley en el Diario oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 das hbiles contados desde que la Contralora haya tramitado completamente el respectivo decreto promulgatorio 4. MATERIAS DE LEY.

Si bien el Cdigo Civil que la ley debe estar destinada a mandar, prohibir o permitir, no establece las materias especficas de la ley, lo cual es realizado por el art. 60 de la Constitucin. Tal precepto indica que Slo son materias de ley, estableciendo as dos principios: a) el de exclusividad, porque slo la ley puede regular dichas materias; y b) el de exclusin, porque slo esas materias pueden ser reguladas por ley (dominio legal mximo). Sin embargo, el N 20 del mencionado art. 60 pareciera desmentir el carcter taxativo de la enunciacin, al establecer que es materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. 5. 5.1. CLASIFICACIN DE LAS LEYES. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.

El art. 1 del Cdigo Civil, al decir que la ley manda, prohbe o permite, consagra enunciativamente la clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas, lo que sirve para determinar la sancin de cada una ellas.

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a)

Leyes imperativas.

Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la expresin mandato en un sentido ms especfico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una accin, como la de pagar impuestos, prestar el servicio militar, o las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades (vgr. el art. 1801 CC exige la solemnidad de la escritura pblica para la celebracin de la compraventa de bienes races). Para conocer la sancin de las leyes imperativas de inters privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la sustancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infraccin de los requisitos esenciales produce la inexistencia o la nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es inexistente el matrimonio celebrado por personas de un mismo sexo; es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Cdigo Civil que la omisin de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisin de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce slo nulidad relativa. Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil. art. 1026, inc. 2). Por ltimo hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneracin trae otra clase de sancin, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato vlido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesin de un crdito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crdito no puede hacerlo valer contra el deudor si ste no acepta la cesin o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, acta de hecho y ms tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era vlida, podrn cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, art. 2058).

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b)

Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposicin del Cdigo Civil dice que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (art. 254). Esta es una ley imperativa, porque la enajenacin o hipoteca pueden hacerse si el juez la autoriza. La ley prohibitiva se caracteriza, pues por prohibir el acto absolutamente en atencin al acto mismo. De ah que los trminos aislados, como se prohbe, no se puede o no es lcito que a menudo contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo a una disposicin legal; forzoso es atender al contexto ntegro. En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene (el art. 10 slo habla de nulidad, pero el art. 1466 dispone que Hay asimismo objeto ilcito.... en todo contrato prohibido por las leyes, y el art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en caso de objeto ilcito), porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia general. Sin embargo por excepcin, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El Cdigo Civil prescribe que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (art. 10). Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposicin del Cdigo Civil que prohbe la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (art. 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sancin distinta de la nulidad absoluta es la norma del Cdigo Civil segn la cual es prohibido constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769). Adicionalmente, el Cdigo Civil dispone que cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de convivencia pblica o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11). Por ltimo, el mismo Cdigo establece que los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (art. 1469).

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c)

Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las dems a respetar la facultad concedida a aquella persona. El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que slo mire al inters individual suyo, y que no est prohibida su renuncia (art. 12 CC). Ejemplo de renuncia prohibida: derecho de alimentos (art. 334 CC). La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podr hacerse cumplir por la fuerza y obligar adems al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso procede la indemnizacin total del perjuicio causado. 5.2. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.

La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carcter declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo est integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el ltimo grupo lo componen leyes de carcter dispositivo. a) Leyes supletivas o integradoras.

Son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideracin dos ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters general. La primera de las ideas se refleja, por ejemplo, en los contratos ms frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la presunta intencin de las partes (ej. art. 1872). La segunda de las ideas aparece, por ejemplo, en los artculos del Cdigo Civil que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendindose contrado el rgimen de sociedad conyugal (C. Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesin intestada, que sealan quines son heredados cuando el difunto no los ha designado por testamento (art. 980 y siguientes). Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.

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b)

Leyes imperativas y prohibitivas.

Pero no todas las normas de derecho privado son de carcter supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas ltimas, y cada da ms, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicacin. Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pblica y la armona econmica; segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas o mentales son incapaces de defender por s mismas sus derechos y que, a no mediar esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia. Esta segunda categora de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas que esas normas entraan no llenaran su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes. Entre las disposiciones de orden pblico no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo, tambin hay normas de orden pblico en el mbito patrimonial; por ejemplo, el art. 1462 CC establece que hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Entre las reglas que constituyen medidas de proteccin estn las que versan sobre la administracin de los bienes de los incapaces, verbigracia, el art. 341 segn el cual estn sujetos a tutela los impberes. Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de derecho pblico son por regla generalsima imperativas. Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden pblico o de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen la excepcin. c) Leyes dispositivas.

En la vida jurdica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el dueo de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a travs de las llamadas leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre

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s. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin. Por ejemplo, el Cdigo Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art. 1815). Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificacin que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que disponen abstraccin hecha de voluntad de los sujetos, seran imperativas o supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad contraria de los particulares. 6. 6.1. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. La Constitucin como ley suprema o fundamental.

La Constitucin Poltica es la ley suprema o fundamental del Estado, puesto que ocupa el estrato superior del ordenamiento jurdico, prevalece sobre las restantes gradas normativas del ordenamiento y regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los derechos de las personas. En otras palabras, el que la Constitucin sea la ley suprema o fundamental del Estado implica que: (i) la Constitucin ocupa el nivel superior dentro de todo el ordenamiento jurdico, regulando por ello los rganos y procedimientos a travs de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarqua; (ii) la Constitucin tiene supremaca sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, las cuales no pueden contradecirla, en atencin a lo cual todos los ordenamientos jurdicos establecen controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremaca; (iii) la Constitucin regula materias fundamentales para la organizacin del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y ciudadana, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc. 6.2. Control de constitucionalidad.

Segn adelantamos, a fin de velar por el principio de supremaca constitucional, el ordenamiento jurdico establece controles tanto preventivos como represivos destinados a resguardar que las normas jurdicas se adecuen a la Ley Fundamental. (i) Controles preventivos de constitucionalidad.

Estos controles operan antes que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurdico.

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De este tipo es el control que ejerce el Tribunal Constitucional, entre cuyas atribuciones se encuentra la de Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin (art. 93 N 1 de la Constitucin); Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso (art. 93 N 3 de la Constitucin); Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (art. 93 N 4 de la Constitucin). (ii) Controles represivos de constitucionalidad.

Estos controles operan despus que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de corregir la existencia de normas inconstitucionales. De este tipo es el control que se ejerce a travs de recursos como los de inaplicabilidad, amparo y proteccin. El recurso de proteccin se encuentra establecido en el artculo 20 de la Constitucin, y en su virtud todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de ciertos derechos y garantas establecidos en el artculo 19 de la Carta Fundamental, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Por su parte, el recurso de amparo se encuentra establecido en el artculo 21 de la Constitucin, y en su virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. Finalmente, el recurso de inaplicabilidad se encuentra establecido en el art. 93 N 6 de la Constitucin, que establece que es atribucin del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio.

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La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse sin permiso previo, etc. Una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin. Si una ley es dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la Repblica), sera inconstitucional en la forma, como tambin lo sera una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o ms artculos diverso del aprobado por cualquiera de los tres rganos anteriores. 7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Los tratados internacionales son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurran a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrn de relacionarse con los Estados. Los tratados internacionales, en cuanto fuente formal del derecho, se encuentran regulados, en el plano internacional, por la Convencin de Viene sobre el Derecho de los Tratados, que si bien fue suscrita el 23 de marzo de 1969, fue aprobada como ley en Chile el 22 de junio de 1981. En el plano nacional, los tratados internacionales se encuentran regulados por diversas disposiciones de la Constitucin Poltica. En conformidad a nuestro ordenamiento jurdico, los tratados internacionales tienen rango de ley desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley. 8. 8.1. DECRETOS CON JERARQUA DE LEY. Concepto.

Los decretos con jerarqua de ley constituyen una clara expresin legislativa del Poder Ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias propias de una ley, en su generacin no tiene participacin el Poder Legislativo. Por lo mismo, se les denomina legislacin irregular o de emergencia. Los decretos con jerarqua de ley son de dos clases: decretos con fuerza de ley y decretos leyes. 8.2. Decretos con Fuerza de Ley.

Los Decretos con Fuerza de Ley o DFL son actos legislativos del Presidente de la Repblica que regulan materias propias de ley, sobre la base de una autorizacin previa que le

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confiere el Congreso Nacional. As, los DFL son una fuente formal del derecho de igual jerarqua que la ley, y que son dictados por el Presidente valindose de una ley delegatoria emanada del Congreso Nacional. Los DFL encuentran su fundamento en el art. 64 de la Constitucin, cuyo inciso primero establece que el Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre materias que correspondan al dominio de la ley. La misma disposicin constitucional establece ciertas limitaciones a los DFL, a saber, que la autorizacin que se da al Presidente tiene una duracin de un ao; que no procede autorizar al Presidente para regular mediante DFL ciertas materias especficas, como las garantas constitucionales, la organizacin y atribuciones del Poder judicial o Congreso Nacional, etc. Adems, la denominada ley delegatoria debe sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Toca a la Contralora General de la Repblica realizar el correspondiente control preventivo de constitucionalidad de los DFL, mediante el proceso de toma de razn, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. En cuanto a su jerarqua de los DFL, es similar a la de las leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 8.3. Decretos Leyes.

Son los decretos que, sin autorizacin alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley. Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, esto es aquellos que asumen el poder del Estado sin sujetarse a las normas eleccionarias y en los que se clausura el Congreso Nacional, por lo que un mismo rgano rene en s los poderes ejecutivo y legislativo. En Chile, han existido tres perodos en los cuales se han dictado Decretos Leyes (o DL): de septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y de septiembre de 1973 a marzo de 1981.

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9.

ORDEN JERRQUICO DE LAS NORMAS LEGALES.

El orden jerrquico de las normas legales implica la subordinacin de la norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a sta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior est en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que sta trata dispone algo contradictorio, o algo ms amplio o ms restringido. De conformidad al artculo 66 de la Constitucin Poltica, el orden jerrquico de las leyes se establece de conformidad al qurum que requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin: a. CONSTITUCIN POLTICA: dependiendo del Captulo a modificar, requiere de los votos de las dos terceras partes o tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio; LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCIN: requiere de los votos de las tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio; LEYES ORGNICAS CONSTITUCIONALES: requiere de los votos de las cuatro sptimas partes de los parlamentarios en ejercicio; LEYES DE QURUM CALIFICADO: requiere de la mayora absoluta de los parlamentarios en ejercicio; LEYES ORDINARIAS: requiere de la mayora absoluta de los parlamentarios presentes; DECRETOS CON FUERZA DE LEY: slo el Presidente.

b.

c.

d.

e. f.

Cuando hay una colisin entre normas de igual jerarqua, cabe aplicar la teora de la derogacin de las leyes, que ocupa dos principios: el cronolgico y el de la especialidad. Segn el primero, la ley ms nueva suprime a la anterior. De acuerdo al principio de la especialidad, las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas ltimas sean posteriores, salvo si la ley general posterior explcitamente derog a la ms antigua. Cuando la colisin tiene lugar entre normas de distinta jerarqua, no existe una solucin unnime. Segn la teora monista, nunca se considera la teora de la derogacin en estos casos, y por lo tanto siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se haya dictado antes o despus que la inferior. La tesis contraria, denominada dualista, sostiene que hay que distinguir: si la norma de superior jerarqua es posterior, deroga a la de grado inferior que la contradice; pero si la norma de ms rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegtima, y procedera la derogacin tcita. La diferencia entre una y otra tesis radica en el hecho que una ley constitucional posterior queda en pugna con una

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ley ordinaria anterior, de acuerdo a la tesis monista siempre habr que recurrir a la Corte Suprema para que declare su inaplicabilidad; en cambio, con el criterio dualista, bastar poner en juego la teora de la derogacin, y esto puede hacerlo cualquier juez y no slo la Corte Suprema. 10. FICCIN DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY.

La ficcin, en Derecho es la suposicin de un hecho o una situacin distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurdicas prcticas. Pues bien, el Cdigo Civil consagra una ficcin al ordenar que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8). En verdad, la inmensa mayora de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso los juristas (por eso se trata de una ficcin y no de una presuncin). Y es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficcin se justifica. Porque si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie obligaran y su aplicacin sera nula. 11. INTERPRETACIN Y EFECTOS DE LA LEY.

Atendida la importancia y especificidad de estas materias, las mismas sern estudiadas en con posterioridad en captulos particulares.

B. POTESTAD REGLAMENTARIA
1. CONCEPTO.

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al presidente de la repblica, as como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurdicas, tanto de carcter general como particular, destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administracin que correspondan a tales autoridades. En el caso del ordenamiento jurdico constitucional chileno, a esta facultad se refiere de modo expreso el N 6 del art. 32 de la Constitucin, que incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica la de ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.

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2.

POTESTAD REGLAMENTARIA AUTNOMA Y DE EJECUCIN.

En atencin a lo dispuesto en la recin citada disposicin constitucional, se acostumbra distinguir entre la potestad reglamentaria autnoma y de ejecucin. En virtud de la potestad reglamentaria autnoma el Presidente dicta normas sobre materias que la Constitucin no ha reservado al dominio legal, y se fundamenta en que no todas las materias de inters pblico tienen necesariamente que ser reguladas por leyes. Por su parte, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecucin el Presidente facilita la ejecucin y aplicacin de las leyes, y se fundamenta en el hecho que las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el rgano legislativo estn muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicacin o ejecucin de tales disposiciones, al punto que es frecuente que las propias leyes establecen que el Presidente deber dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la mejor aplicacin de dicha ley. 3. JERARQUA.

Desde el punto de vista de su jerarqua, las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria tienen un lugar subordinado no slo a la Constitucin, sino tambin a la ley. Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria est constituido por la Constitucin y las leyes. Es por esto que a la Contralora le corresponde ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin, como se ver ms adelante. 4. MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

En general, la potestad reglamentaria se ejerce a travs de decretos, esto es, un mandato escrito y revestido de las dems formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica se llama Decreto Supremo. En cambio, cuando un decreto proviene de otra autoridad administrativa se denomina resolucin. Desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo, los decretos se clasifican en simples decretos, reglamentos, instrucciones y ordenanzas. Simple decreto es el que se refiere a una persona o situacin determinada, como el que nombra a un funcionario pblico.

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4.1.

Simples decretos.

Son aquellos dictados por el rgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administracin, aunque sus normas tienen alcances particulares, esto es, conciernen a un nmero determinado y circunscrito de sujetos o situaciones. 4.2. Reglamentos.

Reglamento es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones. Su finalidad habitual es la adecuada ejecucin de las leyes. 4.3. Instrucciones.

Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposicin legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio pblico. Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de funcionarios se envan mediante circulares; cuando se imparten slo a un funcionario o a un nmero reducido de ellos, se expiden por medio de oficios. 4.4. Ordenanzas.

En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la Repblica o en una seccin administrativa del mismo y cuya infraccin est sancionada con multas u otras penas. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales. 5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD.

Como adelantamos, las normas emanadas de la potestad reglamentaria de la Administracin se encuentran subordinadas a la Constitucin y a las leyes, por lo que resulta necesario un control de su constitucionalidad y legalidad, cuestin que compete primera y principalmente a la Contralora General de la Repblica: 5.1 En conformidad a los artculos 98 y siguientes de la Constitucin, la Contralora General de la Repblica ejerce un control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administracin. Si la Contralora no encuentra un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la Administracin, toma razn de stos. En cambio, tratndose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitucin o las leyes, la Contralora debe representarlos, esto es, debe

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hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspondiente decreto o resolucin. 5.2 Si bien no existe una regulacin especfica al respecto, en virtud del derecho de peticin reconocido en el art. 19 N 14 de la Constitucin los particulares pueden objetar ante la Contralora General de la Repblica la inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos que la Administracin hubiese ejecutado, ejerciendo dicho as rgano un control represivo de constitucionalidad.

C. LA COSTUMBRE
1. CONCEPTO.

La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea. Se define como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la conviccin de que responde a una obligacin jurdica. El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario. 2. ELEMENTOS.

Conforme al concepto recin dado, los elementos de la costumbre son dos: a) Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repeticin de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdera su caracterstica de generalidad. La prctica debe prolongarse en el tiempo, como expresin de un acuerdo colectivo. Adems debe ser pblica, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. En sntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que esta sea observada u obedecida, que sea de general aplicacin, que posea antigedad y que sea constante. b) El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y esta fundado en la conviccin, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite es jurdicamente obligatoria, lo cual significa, en sntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias (sanciones) jurdicas.

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3.

LA COSTUMBRE Y LOS USOS.

La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan slo son prcticas o conductas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos. No tienen el carcter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la conviccin de estar cumpliendo con un imperativo jurdico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura costumbre. 4. CLASIFICACIONES.

La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones. 4.1. Costumbre local, general e internacional.

Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local, cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el mbito de las relaciones interestatales. 4.2. Costumbre contra la ley, fuera de la ley y segn la ley.

Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o segn la ley. (i) Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. (ii) Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislacin. (iii) Costumbre segn la ley (secundum legem) es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. 5. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.

Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurdico, resulta necesario distinguir entre las diversas remas de ste.

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5.1.

Derecho Civil.

Nuestro Cdigo Civil reconoce la costumbre segn la ley al decir que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 2). Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepcin est tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la ltima parte de la disposicin transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aquella. La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la legislacin por ms general o casustica que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre que hace el art. 1546 del Cdigo Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea) deben ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artculo 2117 del mismo Cdigo, segn el cual la remuneracin del mandatario se determina por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117). 5.2. Derecho Comercial.

Por su parte, nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre segn la ley en su art. 6, que establece que Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que sealar el art. 4 del Cdigo de Comercio que Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente ejecutados en la Repblica, o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. 5.3. Derecho Penal.

En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art. 19 N 3 de la Constitucin).

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5.4.

Derecho indgena.

Una notable y especial regulacin de la costumbre se da en la legislacin indgena, pues el artculo 54 de la Ley N 19.253 (denominada Ley Indgena) establece que La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. De este modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la norma, en la medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitucin. An ms, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposicin establece que En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. 5.5. Derecho Internacional Pblico.

Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico, ya que constituye su principal fuente. 6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el art. 5 del Cdigo de Comercio establece que la costumbre solo podr ser probada por alguno de estos medios: 1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. Finalmente, en lo que respecta al derecho indgena, el ya citado art. 54 de la Ley Indgena establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deber evacuar la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.

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D. LA JURISPRUDENCIA
1. CONCEPTO.

En la literatura jurdica, la palabra jurisprudencia tiene dos acepciones principales: una primera, ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho, y la segunda vinculada a la actividad de los rganos jurisdiccionales. Como puede observarse, la primera acepcin de la palabra jurisprudencia dice relacin con lo que hemos llamado doctrina, la cual, segn se vio, constituye una fuente material y no formal del derecho, por cuanto no es un hecho generador de normas jurdicas. En razn de lo anterior, en este captulo nos focalizaremos en el examen de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, la cual, a su vez, admite dos acepciones: (i) En primer lugar, la jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una serie o conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. (ii) En segundo trmino, la jurisprudencia se emplea para designar a la norma jurdica concreta y particular que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen trmino a las controversias y dems gestiones que ante ellos se promueven. 2. LA JURISPRUDENCIA CONCORDANTES. COMO CONJUNTO DE SENTENCIAS

Como se adelant, en su primera acepcin la jurisprudencia est constituida por una serie de decisiones judiciales concordantes que se dictan sobre una cuestin de derecho determinada. Para determinar el valor de la jurisprudencia en esta acepcin, es necesario distinguir entre dos sistemas jurdicos diferentes: 2.1. El Sistema Anglosajn (o del Common Law).

Si bien el derecho anglosajn se sirve de leyes (statute law), es preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual ndole que puedan promoverse.

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Por lo anterior, en este caso la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual emanan normas jurdicas generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se funde principalmente en casos (case law). 2.2. Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).

Por el contrario, el denominado derecho continental, formado por la recepcin del derecho romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurdico, la jurisprudencia no obliga como precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. As lo dispone expresamente el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Este es el llamado efecto relativo de las resoluciones judiciales. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurdicas generales. Sin embargo, en esta acepcin la jurisprudencia es una muy relevante fuente material del derecho, puesto que en el hecho influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carcter inferior. De ah que ciertos autores afirmen que en esta acepcin la jurisprudencia ejerce una fuerza psicolgica. En este sentido, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de la Corte Suprema, la cual tiene, por disposicin constitucional (art. 82), la superintendencia directiva de todos los Tribunales de la Repblica. Aunque los tribunales inferiores no estn obligados a ajustarse a una determinada interpretacin de la ley realizada por la Corte Suprema, una razn de subordinacin hace que por lo general se acate el criterio del ms alto tribunal. Por otra parte, un recurso corriente de los abogados en los alegatos y escritos es apoyar la tesis expuesta, sealando una jurisprudencia favorable a la pretensin, especialmente si ella emana de la Corte Suprema. A lo anterior cabe agregar el importante rol que en materia jurisprudencial juega el recurso de casacin en el fondo, el cual tiene por objeto dejar sin efecto las sentencias fundadas en una errnea aplicacin o interpretacin de ley. Adems, este recurso tiene un importante rol unificador de la jurisprudencia, puesto que si en el caso que en diversos fallos la Corte Suprema hubiese sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso, cualquiera de las partes puede solicitar que el mismo sea conocido por el pleno del mximo tribunal.

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3.

LA JURISPRUDENCIA PARTICULAR.

COMO

NORMA

JURDICA

CONCRETA

A diferencia de lo que ocurre con las normas jurdicas legales que son de carcter general y abstracto-, la jurisprudencia, entendida ahora como la sentencia de un tribunal que resuelve una controversia, produce un norma jurdica concreta (esto es, aplicable a nicamente a un caso determinado) y particular o singular (es decir, slo afecta a quienes se encuentran vinculados en el caso y a nadie ms). Segn se indic, el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil establece que Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. De este modo, el legislador priva a los fallos judiciales de obligatoriedad jurdica general, pero, a la vez, est admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales s tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carcter normativo que tiene la jurisprudencia respecto del caso que se pronuncia. Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepcin en que los fallos de los tribunales producen efectos generales (tambin denominada erga omnes). As, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo de determinado hombre o mujer, todo el mundo est obligado a reconocerle tal calidad. Otro caso se encuentra en el artculo 1246, que dispone que el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan ser heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las dems. Para finalizar, nicamente cabe agregar que el carcter normativo de las sentencias tiene lugar cuando estas producen efecto de cosa juzgada, que significa juicio u opinin dado sobre lo controvertido; y que, en la prctica, se traduce en dos consecuencias: a) una coercitiva, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podr exigir su cumplimiento, y ningn tribunal podr negarle la proteccin debida (accin de cosa juzgada); y b) la inmutabilidad, esto es la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepcin de cosa juzgada).

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E. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD NATURAL.


1. CONSIDERACIONES GENERALES.

Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador, ste nunca podr prever todas las situaciones y conflictos jurdicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo, y atendida la existencia de vacos o lagunas legales (esto es materias o casos cuya solucin no se encuentra prevista en la ley o en otra fuente formal) se han elaborado fuentes que operan en su defecto, esto es, a falta de legislacin, y que estn conformadas por los principios generales del derecho y la equidad natural. 2. 2.1. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Concepto.

La doctrina ha definido a los principios generales del derecho como las ideas fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico (Arce y Flores Valds). Tambi se ha sealado que Son Principios Generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislacin conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo (Puig Pea). En nuestro medio, Fueyo seala que los principios generales del derecho son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulacin de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria. En definitiva, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que lo informan en su totalidad, por lo que constituyen la base sobre la cual descansa la organizacin jurdica. 2.2. Principios generales y normas jurdicas.

Un arduo debate doctrinal ha existido en torno a si los principios generales del derecho constituyen o no normas jurdicas (y por ende fuente formal del derecho), tema en tono al cual existen mltiples posiciones.

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As, ciertos autores estiman que los principios no constituyen normas jurdicas, atendido que stas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicacin. Por el contrario, otros sostienen que los principios generales del derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razn, sino que son autnticas normas jurdicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta. Ms all de las diversas posiciones acerca del tema, lo cierto es que la influencia y rol de los principios generales del derecho es innegable, si se considera que son habitualmente invocados por el legislador y la autoridad y constituyen un frecuente fundamento directo de las decisiones judiciales. Es por ello que buena parte de la doctrina reconoce en los principios una potencialidad jurgena, por la cual los principios, en cuanto pautas generales, pueden crear normas concretas de conducta, pasando as a ser fuentes formales del derecho. 2.3. Funciones de los principios generales.

En el ordenamiento jurdico los principios generales cumplen diversas funciones, entre las que destacan las siguientes: (i) Funcin Informadora. Los principios generales son fundamento de todo el ordenamiento jurdico. De este modo, toda norma debe realizarse conforme a los preceptos que sealan los principios, por lo que el legislador est llamado a respetar los principios, no ha regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando lo crea conveniente. Por ende, los principios generales del derecho son lo que le dan la sistematicidad y unidad al ordenamiento jurdico, pues son el nico instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurdico. (ii) Funcin Integradora. Atendido que al legislador le resulta imposible anticiparse a todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurdica; y precisamente son tales vacos los integrados por los principios, los que dan soluciones jurdicas a todas las situaciones no reguladas. (iii) Funcin Interpretativa. Finalmente, los principios generales del derecho tambin cumplen una labor fundamental a la hora de interpretar tanto las normas legales como contractuales, y en definitiva determinar el verdadero alcance, sentido y significacin de los mismos. 2.4. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico chileno.

En nuestro ordenamiento jurdico existen una serie de normas legales que reconocen, implcita y explcitamente, la existencia de los principios generales del derecho.

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En primer lugar, nuestra Constitucin, en el inciso 2 de su artculo 76, consagra de manera expresa el principio de la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, en cuya virtud Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, [los tribunales] no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. El mismo principio se encuentra redactado de manera idntica en el inciso 2 del art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales (que es una ley orgnica constitucional). Con esto, nuestro ordenamiento positivo ordena a los Tribunales de Justicia pronunciarse siempre sobre una determinada contienda, an a falta de ley, y para ello debern recurrir necesariamente a los principios generales del derecho. En segundo lugar, existen distintas normas de ndole procesal que hacen mencin expresa a los principios, y que se encuentran en directa relacin con las normas antes vistas. As, el art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala en su numeral 5 como una de las menciones que deben contener las sentencias definitivas La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Por ltimo, la norma en que la mayora de la doctrina nacional se basa para comprobar la existencia de los principios generales del derecho es el artculo 24 del Cdigo Civil, sobre reglas de interpretacin de las leyes, que seala: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedente, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca con el espritu general de la legislacin y a la equidad natural. En conclusin, en todo nuestro ordenamiento jurdico, partiendo por la Constitucin Poltica, pasando por leyes orgnicas constitucionales y leyes simples, existe un claro reconocimiento a los principios generales del Derecho como fuente formal de nuestro ordenamiento positivo. As por lo dems ha sido reiterado en mltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia. 3. 3.1. LA EQUIDAD NATURAL. Concepto.

En su tica a Nicmaco, Aristteles afirma que las leyes han de ser siempre generales y cubren, por lo tanto, slo los casos ordinarios o tpicos. Se dice, entonces, que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurdicas iguales (lo justo legal). Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atpicos, para los que la aplicacin de la norma general, prevista para los casos tpicos u ordinarios, constituira una injusticia. As, los romanos afirmaba que summun ius, summa iniuria, esto es, en determinados casos la mxima aplicacin de la ley acarrea la mxima injusticia. Por ello es

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preciso que exista a la generalidad de la ley y ese correctivo es la equidad natural, en cuya virtud un caso extraordinario deber ser resuelto en la forma que lo hubiere hecho el legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso. De este modo, se dice que un caso se resuelve en equidad cuando la decisin se realiza sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin al caso concreto de que se trata. Adicionalmente, la equidad se vincula con la virtud intelectual de la prudencia, esto es, con la capacidad y el hbito de deliberar lo conveniente a cierto fin. 3.2. La equidad en el ordenamiento jurdico chileno.

Nuestro ordenamiento jurdico se remite expresamente en dos normas a la equidad natural, como son los ya citados artculos 24 del Cdigo Civil -que ordena interpretar la ley conforme a la equidad natural- y 170 N 5 del CPC, que llama a resolver los conflictos judiciales conforme a los principios de equidad.

F. LOS ACTOS JURDICOS


1. NOCIN GENERAL.

Segn se analizar en detalle en la segunda parte de este curso, los actos jurdicos son una manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad (V. Vial). As, el acto o negocio jurdico son actos voluntarios del hombre realizados con la intencin de producir ciertos efectos jurdicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurdico. El principio fundamental que rige en esta materia es el denominado principio de la autonoma de la voluntad (tambin llamado autonoma privada), en cuya virtud los particulares pueden celebrar todos los actos jurdicos que estimen convenientes, fijar su contenido y determinar sus efectos libremente, teniendo esta autorregulacin los lmites establecidos por la ley, el orden pblico y las buenas costumbres. Cuando para su formacin el acto jurdico nicamente requiere la voluntad de una sola parte, se le denomina unilateral; por el contrario, cuando requiere de dos o ms voluntades se habla de un acto jurdico bilateral o convencin, la cual, si tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se denomina contrato.

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2.

LOS ACTOS JURDICOS COMO FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, los actos jurdicos son un hecho productor de derecho, tanto como lo es la ley, con la diferencia que tratndose del acto jurdico y de quienes lo otorgan no estamos frente de una autoridad, sino que de particulares que quedan vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, las cuales tienen carcter concreto (y no abstracto) y singular (y no general), atendido que por lo comn afectarn nicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboracin del acto jurdico de que se trate. Por ende, el acto jurdico, en cuanto fuente formal del derecho, genera normas jurdicas de carcter autnomo (no hetermano), pues la regulacin proviene de quienes celebran el acto jurdico y no de un rgano externo. En materia contractual, procede citar el art. 1545 CC, que consagra el principio pacta sunt servanda al establecer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Esta disposicin no transforma al contrato en una ley (pues la misma es producto de un proceso legislativo realizado por un poder del Estado), sino que busca expresar el derecho que tienen los particulares para generar normas jurdicas, de carcter particular, que los vincularn y obligaran tal como lo hace la ley.

G. LOS ACTOS CORPORATIVOS


1. NOCIN GENERAL.

Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones, instituciones y personas jurdicas colectivas (tales como iglesias, partidos polticos, asociaciones gremiales, sociedades civiles y comerciales, etc.), y tienen por finalidad crear o producir normas jurdicas generales, aunque circunscritas en su mbito de validez nicamente a los socios o asociados de la institucin de que se trate. . El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario, integrado por un conjunto de normas jurdicas, generales, abstractas y permanentes, que rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino que tambin de aquellos que ingresaron con posterioridad a la corporacin, institucin o persona jurdica. De lo anterior se sigue que el acto corporativo presenta importantes diferencias con el acto jurdico. En primer lugar, el acto corporativo se forma por la mayora de los miembros de un ente colectivo; en cambio, el acto jurdico se forma por la voluntad de todas las partes. Adicionalmente, mientras el acto corporativo genera obligaciones generales (que obligan

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incluso a quienes se opusieron al mismo), el acto jurdico es de carcter particular y concreto y slo obliga a quienes prestaron su voluntad. 2. LOS ACTOS DERECHO. CORPORATIVOS COMO FUENTES FORMALES DEL

Los actos corporativos son fuentes formales de derecho y de normas jurdicas, atendido que el ordenamiento jurdico reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en el marco de la legislacin, aunque se trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un mbito de validez que sobrepase el de la respectiva institucin y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.

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IV. INTEGRACIN DEL DERECHO


1. GENERALIDADES.

Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las transformaciones tcnicas, sociales, econmicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un problema solucionable con la interpretacin de la ley, sino con la integracin de la misma que tiende a llenar sus vacos o lagunas. As, las lagunas normativas pueden ser definidas como ausencia de una solucin para un caso genrico de un determinado sistema normativo. 2. LAGUNAS DE LEY Y LAGUNAS DE DERECHO.

Lagunas o vacos de ley son los casos o situaciones que no encuentran una norma legal especficamente adecuada para ser resuelta por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni an por todo el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, se habla de lagunas de derecho. Se discute la existencia de lagunas de derecho. La doctrina dominante opina que slo pueden existir lagunas de ley y no de derecho, porque cualquier caso que se presente puede ser resuelto de acuerdo a las orientaciones marcadas por el mismo derecho; las lagunas formales pueden ser llenadas con el espritu general de la legislacin. 3. LAS LAGUNAS DE LA LEY EN EL DERECHO CHILENO.

Nuestro derecho positivo, en particular el de carcter procesal, prev las lagunas de la ley. Al respecto dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 76 de la Constitucin y 10 inc. 2 del COT). Es el llamado principio de inexcusabilidad de los tribunales. 4. MECANISMOS PARA INTEGRAR LAGUNAS LEGALES.

De acuerdo a nuestro derecho, es posible integrar las lagunas legales mediante los siguientes mecanismos:

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4.1.

La Analoga.

El razonamiento analgico es aquel que va de lo particular a lo particular, a diferencia de lo que ocurre en el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y en el deductivo, que va de lo general a lo particular. En particular, la analoga jurdica se trata de una argumentacin en uso de la cual la solucin prevista por la ley para un caso jurdicamente relevante se traslada a otro caso no previsto por la ley, aunque similar o parecido al que s se encuentra previsto, por entender que existe una razn de justicia para ello, o, cuando menos, algn motivo plausible que justifique que al caso no regulado se le aplique la solucin dada para el caso previsto. De este modo, la analoga jurdica opera sobre la base de los siguientes presupuestos: (i) un caso jurdicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni regulado por la ley; (ii) un caso similar, si bien no idntico al anterior, que s se encuentra previsto y regulado por la ley; (iii) existencia de una semejanza relevante entre ambos casos; y

(iv) posibilidad de ofrecer una razn de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable trasladar al caso no previsto la solucin contemplada para el caso previsto y regulado. Por ltimo, debe sealarse que en nuestro ordenamiento jurdico la analoga reconoce los siguientes lmites: (a) el derecho penal, en el cual rige el principio de legalidad o reserva, en cuya virtud no hay delito ni pena sin una ley expresa promulgada con anterioridad a la perpetracin del hecho; y (ii) las normas excepcionales o contrarias a la regla general. 4.2. Los Principios generales del Derecho y Equidad Natural.

Segn se indic al examinar estados fuentes del derecho, ambas cumplen un relevante rol integrador de las lagunas legales, lo cual se encuentra expresamente reconocido en el art. 170 N 5 del CPC, que establece que, en defecto de las leyes, las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Tambin se podra recurrir para colmar la laguna al art. 24 CC, que si bien se refiere a la interpretacin de la ley y no al caso de lagunas legales, es claro que el juez tambin puede apoyarse en el espritu general de la legislacin (principios generales) y la equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley aplicable, porque si ello le est permitido cuando la ley es oscura o contradictoria, con mayor razn le estar permitido cuando no hay ley.

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V. LAS ANTINOMIAS JURDICAS


1. CONCEPTO.

Como se vio, una de las caractersticas del ordenamiento jurdico es su coherencia o armona, lo que se traduce en que no pueden subsistir al interior de l antinomias, esto es, contradicciones normativas. 2. REQUISITOS PARA QUE EXISTA UNA ANTINOMIA LEGAL.

Para que exista una antinomia deben presentarse los siguientes presupuestos: (a) Que ambas normas tengan los mismos mbitos de vigencia normativa; y

(b) Que exista una solucin jurdica incompatible, lo que se da, por ejemplo, cuando una norma prohbe una conducta, y otra distinta la permite o bien la ordena. 3. MECANISMOS PARA SUPERAR LAS ANTINOMIAS EN CHILE.

Para solucionar las antinomias normativas se deben aplicar los siguientes principios: (i) Jerarqua. La norma superior prima sobre la norma inferior, conforme al orden jerrquico de las mismas establecido en la Constitucin. (ii) Especialidad. La ley especial prima sobre la ley general. En este sentido, el art. 4 del Cdigo Civil establece este principio frente antinomias entre dos cuerpos legales, al establecer que las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, de Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Por su parte, el art. 13 CC consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se d en un mismo cuerpo legal, al sealar que Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. (iii) Temporalidad. La ley ms nueva prima sobre la ley anterior, puesto que la deroga, segn se ver al analizar los efectos de la ley en el tiempo (arts. 52 y 53 CC). (iv) Principios generales y equidad natural. Finalmente, si tenemos dos normas jurdicas de igual jerarqua, ambas con el mismo mbito de vigencia, y con la misma fecha, se deber recurrir a los principios generales del derecho y a la equidad natural.

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VI. INTERPRETACIN DE LA LEY


1. INTERPRETACIN DEL DERECHO.

Interpretar es, en trminos generales, establecer el real significado de algo. Por lo mismo, interpretar el derecho tiene que ser la accin que ejecutan determinadas personas con el fin de establecer el significado del derecho y sus normas. Si bien hemos visto que las normas jurdicas tienen diversas fuentes, en este captulo nicamente nos centraremos en las reglas de la interpretacin de la ley, atendido que la interpretacin de las normas generadas por otras fuentes o escapan del objeto de este curso o bien carecen de mayor relevancia. En efecto: (i) En lo referente a la interpretacin de los tratados internacionales tienen aplicacin los artculos 26 a 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados otorga las reglas para interpretar estos instrumentos, cuyo estudio especial corresponde al curso de Derecho Internacional Pblico. Sin embargo, basta con sealar que la regla principal es que los tratados deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus trminos en el contexto de stos, y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. (ii) En lo que toca a la costumbre, la interpretacin del derecho consuetudinario se confunde en cierto modo con la determinacin y acreditacin del hecho que la constituye. (iii) En lo referente a la interpretacin de los actos jurdicos, los artculos 1560 a 1566 del Cdigo Civil establecen las reglas de interpretacin de los contratos, cuyo estudio corresponde al curso sobre Fuentes de las Obligaciones; en todo caso, valga sealar que la primera regla de interpretacin contractual establece que conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras (art. 1560). Por su parte, el art. 1069 establece las reglas para interpretar un testamento (acto jurdico unilateral), cuyo anlisis se realiza en el curso de Derecho Sucesorio; al respecto, cabe destacar que dicha norma contiene un principio muy similar al citado art. 1560, por cuanto establece que prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada. (iv) En fin, en lo que concierne a la interpretacin de la sentencia judicial (entendiendo a sta como una fuente formal de normas jurdicas particulares y concretas), el art. 182 del Cdigo de Procedimiento Civil establece el derecho de las partes de interponer el denominado recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda, el cual es analizado en el curso de Derecho Procesal.

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Expuesto lo anterior, a continuacin se pasar a examinar la interpretacin de la ley, por lo que cada vez que se hable puramente de interpretacin, se debe entender que nos referimos a la de las normas legales. 2. HERMENUTICA LEGAL Y SISTEMAS DE INTERPRETACIN.

La interpretacin de la ley consiste en la determinacin de su significado, sentido, alcance o valor, tanto en general como frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. La hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenutica legal. La interpretacin se realiza, no arbitrariamente, segn puro arbitrio o sentimiento del que la hace, sino obedeciendo a ciertos criterios, principios o directrices. Cuando estos criterios o principios los seala el legislador, el sistema de interpretacin se llama reglado; de lo contrario, no reglado. El Cdigo Civil Chileno consagra el primer sistema; los de Francia y Alemania, el segundo. El sistema reglado de interpretacin est, entre nosotros, en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni especficamente del Civil. En efecto, en sus notas al Proyecto Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi el siguiente comentario: Este Ttulo debe considerarse como una introduccin, no slo al presente Cdigo Civil, sino a la legislacin toda; cualquiera que sea, por ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente se publiquen, es necesario observar en su interpretacin las reglas contenidas en el prrafo 4 de este Ttulo Preliminar. 3. 3.1. CLASES DE INTERPRETACIN. Interpretacin doctrinal o privada y de autoridad o pblica.

Esta clasificacin atiende a la persona, institucin u rgano de quien emane la interpretacin, distinguindose la interpretacin privada de la pblica. (i) Interpretacin Doctrinal o Privada.

Llmese interpretacin doctrinal de la ley -o de las normas jurdicas en general- la que hacen los juristas y abogados, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Esta interpretacin se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas, en la ctedra y en la prctica profesional.

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La interpretacin privada no tiene fuerza obligatoria alguna;, pues como hemos visto la doctrina no es fuente formal del derecho. Sin embargo, la doctrina (y sus interpretaciones) constituyen una fuente material, y su valor depender del prestigio del intrprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan. La doctrina, en cuanto fuente material, se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolucin del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores. (ii) Interpretacin de Autoridad o Pblica.

Interpretacin de autoridad es la que desarrollan el legislador en las llamadas leyes interpretativas (interpretacin legal), los tribunales de justicia en sus sentencias (interpretacin judicial) y la que realiza la autoridad administrativa en sus resoluciones y decretos (interpretacin administrativa). a. Interpretacin legal o autntica.

Esta es la interpretacin que hace una ley de otra ley anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible; as, la ley interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o autntico sentido de la ley interpretada. A esta interpretacin se le denomina autntica por provenir del mismo rgano (Poder Legislativo) que dict la ley interpretada. A diferencia de la interpretacin judicial -que slo obliga a las partes del juicio en que el tribunal hizo su pronunciamiento-, conforme al art. 3 CC la interpretacin del legislador posee una obligatoriedad general. La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (art. 9 inc. 2 CC). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el da que entr en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes de su entrada en vigor. Puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y ms tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro deber rectificarse el mencionado fallo? No; expresamente dispone el Cdigo Civil que las leyes interpretativas no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9 inciso 2, parte final).

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b.

Interpretacin judicial.

Esta es la interpretacin que llevan a cabo los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que les est encomendada, en virtud de la cual deben conocer y resolver los casos jurdicamente relevantes que se les sometan en aplicacin de las leyes que regulen tales casos. La fuerza obligatoria de la interpretacin judicial es muy limitada, pues slo alcanza a los litigantes. As lo establece el artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil, segn el cual Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Las excepciones que amplan la fuerza obligatoria de las sentencias a toda la sociedad (erga omnes) o el mundo son las que en cada caso expresamente seala la ley, como el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (C. Civil, art. 315). Pero ntese bien que la interpretacin que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; slo lo tiene la declaracin de paternidad o maternidad. La interpretacin judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretacin; puede dicho juez, en casos anlogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte Suprema del artculo 688 del Cdigo Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpret esa norma en cinco formas distintas. Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposicin legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligacin alguna de hacerlo; pero la prctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que sta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del ms alto tribunal de la Repblica e incluso ste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas. Segn se ver en ms adelante, los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil establece las reglas de interpretacin a las cuales deben ceirse los en su labor hermenutica. c. Interpretacin Administrativa.

Es la que realizan determinados rganos y servicios pblicos que cumplen funciones fiscalizadoras de diversa naturaleza, tales como Contralora, Servicio de Impuestos Internos, Direccin del Trabajo, las Superintendencias, etc., y suele ella expresarse en dictmenes que tienen por finalidad hacer aplicacin de normas legales que rigen en el mbito de competencia del respectivo rgano o servicio.

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A este respecto, cabe agregar que reiteradamente los tribunales de justicia han declarado que las interpretaciones que hacen los organismos administrativos a travs de sus dictmenes o circulares no obligan, en cuanto a sus conclusiones, a los jueces, y si stos consideran que dichas conclusiones se apartan de la ley o la interpretan errneamente, pueden dar a las normas jurdicas otra inteligencia y arribar a conclusiones distintas. 3.2. Interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.

Esta clasificacin atiende al resultado a que conduzca la interpretacin. Si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad de la ley expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres: a. Reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretacin estricta o declarativa), o b. o Comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretacin extensiva),

c. Comprobar que expresan ms de lo que fue pretendido por el legislador (interpretacin restrictiva). De este modo, segn la interpretacin estricta la ley se aplicar a todos los casos que expresan sus trminos, ni ms ni menos; de acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms nmero de casos que los que parecen comprender los trminos literales de la ley; en fin, conforme a la interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecera estar comprendido en la misma. Como se ver ms adelante, el art. 23 CC se inclina por la primera de estas tres modalidades de la interpretacin. 4. REGLAS DEL CDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIN DE LA LEY.

El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretacin de las leyes, las cuales estn contenidas en el prrafo 4 del Ttulo Preliminar (artculos 19 a 24). Las normas de interpretacin de la ley del Cdigo Civil no son meros consejos dados al juez sino criterios obligatorios que debe seguir para desentraar la voluntad de la ley. Es por ello que en nuestro ordenamiento jurdico rige un sistema reglado de interpretacin.

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Segn se ver a continuacin, el Cdigo Civil establece los elementos y reglas que deben ser considerados por el intrprete. Las normas de interpretacin fueron tomadas por Andrs Bello del Cdigo Civil de Luisiana, Estados Unidos, del cual reprodujo en algunos casos literalmente las reglas de hermenutica legal, y apartndose del mismo en otros. 4.1. Elemento teleolgico (sentido de la ley).

Se denomina elemento teleolgico a aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al de sta, o sea, a los determinados objetivos que busc conseguir por medio de su establecimiento. Al respecto, el Art. 19 establece en su inciso primero que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu; agregando su inciso segundo que pero bien se puede, para interpretar un expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma . Esta norma obliga a analizar los siguientes puntos: (i) Si bien ms de un autor ha entendido que esta norma hara primar el elemento gramatical por sobre el sentido de la ley, en nuestro concepto tal conclusin es errada. En efecto, para analizar el punto resulta relevante considerar que esta norma fue tomada del art. 13 del Cdigo Civil de Luisiana, que estableca cuando una ley es clara y libre de toda ambigedad. Como puede observarse, Bello modific tal redaccin y seal cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal: por lo tanto, la claridad a la que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurdico de la norma, y no su calidad gramatical. De este modo, una ley puede ser gramaticalmente perfecta, y sin embargo, su sentido jurdico puede ser ambiguo, oscuro o contradictorio; en otras palabras, el intrprete debe fijar en primer lugar el claro sentido de la norma, sin estar obligado a ceirse estrictamente a su tenor literal. La conclusin anterior consistente en lo que prevalece es el sentido de la ley y no su tenor literal- se ve reafirmado por el art. 22, al decir que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes; a su vez, el art. 23 insiste en que la extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido. De este modo, en el Cdigo Civil existe una perfecta concordancia entre las diversas reglas de interpretacin jurdica: en materia de interpretacin de la ley, prima su sentido por sobre las palabras (art. 19); en lo que toca a la interpretacin de los contratos, prima la intencin claramente conocida de los contratantes por sobre el tenor literal de las palabras (art. 1560); finalmente, en lo que respecta a la interpretacin de testamentos, prevalece la voluntad del testador por sobre las palabras que hubiese empleado (art. 1069).

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Atendido que la determinacin del sentido de la ley implica que siempre debe efectuarse un proceso de interpretacin, atendido que es imposible establecer a priori que el sentido de la ley es claro si no se interpreta para establecer dicho sentido. (ii) Expuesto lo anterior, procede referirnos al evento en que el sentido de la ley no sea claro, sino que oscuro o ambiguo. Al efecto, se indic que el inciso 2 del art. 19 establece que se puede, para interpretar un expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestada en ella misma De este modo, para buscar el sentido de la ley puede considerarse su razn o espritu, es decir, realizar una interpretacin teleolgica buscando la finalidad de la ley o ratio iuris. Esta intencin o espritu (finalidad de la ley) es un concepto de carcter objetivo, por lo que debe buscarse la finalidad manifestada claramente en la propia ley, sin que tenga cabida el subjetivismo de buscar una supuesta voluntad del legislador. As lo establece el art. 19, que seala que la finalidad de la ley se busca en ella misma (y no en el legislador), frase agregada por Bello y que no se encontraba en la norma del Cdigo de Luisiana de la que se tom la redaccin de esta norma. 4.2. Elemento gramatical.

Por su parte, el elemento gramatical es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley atendiendo para ellos al tenor de las palabras de la ley, es decir, al significado de los trminos y frases de que se vali el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo. Quiz con mayor precisin podra hablarse del elemento semntico, que se refiere al significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces. Conforme se expuso, slo una vez que sea claro el sentido de la ley, procede aplicar el elemento gramatical, atendido que el art. 19 expresa que no se desatender su tenor literal. Para establecer el tenor literal el Cdigo Civil establece ciertas reglas acerca de la forma de establecer el significado de las palabras. (i) El art. 20 establece que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal (artculo 20). De esta disposicin resulta que tratndose de palabras no definidas expresamente por el legislador, las dems (siempre que no sean tcnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras. Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que seala el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua (RAE), el cual registra incluso los significados que otorgan a los

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vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ah que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada, el significado que puntualiza el Diccionario de la RAE. Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario de la RAE, y as, en un caso es legtimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dict la ley, tenan las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. (ii) Por su parte, el art. 21 se refiere a las palabras tcnicas de una ciencia o arte, y al efecto dispone que se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezcan claramente que se han tomado en sentido diverso. Por ejemplo, si una disposicin legal alude a la concepcin de las criaturas humanas, debemos darle a la voz concepcin el significado que le atribuyen los bilogos. Si una palabra tcnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habr que atenerse a la inteligencia que ha dicha expresin le confiere el legislador. Por ejemplo, el Cdigo Civil se refiere en mltiples ocasiones al demente para designar a un enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psquico (cualquiera que sea ste), debe estimarse incapaz e inimputable, y as habremos de entenderlo todos, aunque la psiquiatra le d a la palabra en cuestin otro significado o la declare hoy totalmente obsoleta. 4.3. Elemento histrico.

El elemento histrico es aquel que permite establecer el o los sentidos o alcances posibles de una ley atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Al efecto, el art. 19 inciso 2 dispone que para interpretar la ley es posible recurrir a la intencin o espritu de la ley, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la poca de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el mensaje del ejecutivo que lo acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cmaras hasta su aprobacin. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisin de especialistas, tambin, por cierto,

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forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales. Si bien se ha discutido el tema, en nuestro concepto la historia fidedigna de la ley no es la voluntad subjetiva del legislador, sino que se trata de un concepto de carcter objetivo. 4.4. Elemento lgico.

El elemento lgico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. El elemento lgico parte de la base que de que las normas de una ley hacen un conjunto coherente y que deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculada unas de otras, sino en el contexto de la norma legal. Este elemento est contenido principalmente en el art. 22 inciso 1, que establece que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significacin de sta. Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intencin o espritu y es natural entonces que guarden armona y no contradiccin. Por tanto, si en un artculo de una determinada ley cierta expresin puede ser tomada en dos sentidos y en todos los dems artculos se considera uno de dichos sentidos, a la expresin ambigua habr que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley. En relacin al elemento lgico de interpretacin, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el art. 13, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se d en un mismo cuerpo legal, al sealar que Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin. 4.5. Elemento sistemtico.

En el elemento sistemtico la correspondencia de la ley se busca ms all de la propia ley interpretada. De este modo, este elemento no difiere sustancialmente del elemento lgico, sino que representa un grado ms avanzado de ste, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda guardar con la totalidad del ordenamiento jurdico del cual forma parte. El elemento sistemtico se encuentra en consagrado en el art. 22 inciso 2, que dispone que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

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En relacin al elemento sistemtico de interpretacin, cabe asimismo recordar lo dispuesto en el art. 4, que consagra el principio de especialidad frente a una antinomia que se d entre dos cuerpos legales, al sealar que las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, de Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. 4.6. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas.

Esta reglase encuentra en el art. 23, que precepta que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Este artculo tiene un fundamento histrico; en tiempos antiguos lo odioso se restringa y lo favorable se ampliaba (odia restringi te favores convenit ampliari). Como esta norma se prestaba para muchos abusos, el Cdigo estim conveniente abolirla en forma expresa. 4.7. Espritu general de la legislacin y equidad natural.

Finalmente, el art. 24 establece que En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Pese a la redaccin de esta regla, buena parte de la doctrina estima que el criterio del art. 24 no es supletorio, sino que informan todo el proceso interpretativo, atendido que no sera aceptable una interpretacin que contradijera abiertamente los principios generales del derecho o la equidad natural. El espritu general de la legislacin es lo que hemos denominado principios generales del derecho, que integran e informan a todo el ordenamiento jurdico, y cuya funcin interpretativa se encuentra expresamente reconocida en el precepto en anlisis. En lo que toca a la equidad natural, nos remitimos al anlisis que de la misma hicimos en cuanto fuente del derecho, sin perjuicio de recordar que ella consiste en la consideracin de un caso particular para darle una solucin justa y prudente en atencin a sus circunstancias especiales. 5. RAZONAMIENTOS INTERPRETATIVOS.

Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin de las leyes diversos aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo hacen uso

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de ellos la doctrina y la jurisprudencia. Generalmente se los cita en las frmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon. Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. 5.1. Argumento de analoga o a pari.

Este argumento se expresa en el adagio Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio). La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni en su espritu, se resuelve conforme a otro semejante o anlogo previsto por ella, o lo mismo para un caso previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vaco o laguna de la misma, y la analoga es un medio de integracin del derecho; en el segundo de interpretacin. Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es el que ocurra antes de la formacin del derecho aeronutico; muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en virtud de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la navegacin martima. El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analoga. El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al disponer que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2). Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga; pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. 5.2. Argumentacin de contradiccin o a contrario sensu.

Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, quien dice lo uno niega de los otros.

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5.3.

Argumento a fortiori.

En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos frmulas: quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad minus); al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms (argumentum a minori ad maius). 5.4. Argumento de la no redundancia.

Es aquel que concluye que entre dos o ms significados posibles de una norma, ha de rechazarse el que constituya una mera repeticin de lo establecido por otra norma del mismo ordenamiento jurdico. 5.5. Argumento pragmtico.

Es aquel que en presencia de dos significados posibles de una norma, uno de los cuales le da efectividad y el otro la convierte en intil, prefiere u opta por el primero de ellos. 5.6. El absurdo.

Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a las reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn. Finalmente, una serie de autores se refieren al denominado argumento de no distincin, que se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco debe el interprete distinguir. Sin embargo, en nuestro concepto, y conforme a la primera regla de hermenutica legal consagrada en el art. 19 CC, siempre resulta procedente interpretar la norma legal, para as determinar su real sentido. Es ms, es precisamente en los casos en que ley no distingue cuando se generan ambigedades que deben ser aclaradas mediante el correspondiente procedimiento interpretativo, lo que nos lleva a afirmar que donde la ley no distingue, necesariamente el interprete debe distinguir.

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VII. EFECTOS DE LA LEY


Las leyes son dictadas por la autoridad para que tengan eficacia o produzcan ciertos efectos en el tiempo y en el espacio. El campo normal de aplicacin de normas jurdicas la determina, por una parte, el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que las dicta; por otra, el tiempo que media en que la ley comienza a regir y aquel en que cesa su fuerza obligatoria. El tiempo y el espacio son los lmites naturales de la eficacia de las leyes, pero, como se ver ms adelante, no son lmites absolutos.

A. EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO


1. CICLO DE EXISTENCIA DE LA LEY

Por regla general, las leyes son dictadas para que subsistan por un tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tiende satisfacer o desaparecen o cambian o surgen otras nuevas, y entonces las respectivas leyes deben perder su eficacia definitivamente, o ser modificadas, en fin, dar paso a otras leyes que llenen mejor las mismas necesidades o que satisfagan las nuevas que el progreso de la civilizacin ha hecho surgir. El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicacin en el diario oficial o desde el da que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia, es decir, su obligatoriedad, a partir de la fecha en que se produce una causa que determina tal prdida. La causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrnseca o intrnseca: la externa est constituida por la derogacin, y la interna por cumplirse el trmino preestablecido para su duracin o el logro del fin perseguido por la ley. 1.1. Inicio de la existencia de la ley.

La ley, de acuerdo al art. 1 del Cdigo Civil, debe formarse segn los preceptos que seala la Constitucin. De acuerdo a la Carta Fundamental, para que la ley sea obligatoria no basta con el voto conforme de la Cmara de Diputados y del Senado, ni tampoco de la sancin del Presidente de la Repblica, esto es, el acto por el cual ste, en su calidad de colegislador, presta su adhesin al proyecto de la ley aprobado por el Congreso. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea promulgada y publicada.

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a.

Promulgacin de la ley.

Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, debe remitirse al Presidente de la Repblica quien, si tambin lo aprueba, debe disponer su promulgacin como ley. La palabra promulgacin tiene dos acepciones. En una significa publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. En la otra quiere decir el acto por el cual el Jefe de Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar. Nuestro Cdigo Civil, como otras legislaciones, da este ltimo significado a la palabra promulgacin, y reserva la de publicacin para el medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley. La promulgacin se dice es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. La Constitucin seala en su art. 32 N1 que es atribucin especial del Presidente de la Repblica concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas, lo cual hace a travs de un decreto promulgatorio que contiene su firma y la del ministro respectivo. b. Publicacin de la ley.

La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada. La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos. Es lgico que para exigir obedecimiento de la ley se proporcione el medio de conocerla. La publicacin de la ley se hace ordinariamente insertando su texto en el Diario Oficial y desde la fecha de ste se entiende conocida por todos y pasa a ser obligatoria. Para todos los efectos legales la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que va a entrar en vigencia. (arts. 6 y 7 CC). Si bien ordinariamente la publicacin de la ley se hace mediante la insercin de su texto en el Diario Oficial, hay autorizacin para seguir otra regla diferente, y as podra publicarse una ley hacindola conocer por bandos, carteles, etc. Los Cdigos muy extensos, como sucedi con el mismo Cdigo Civil, suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertndose en dicho diario slo el decreto supremo

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aprobatorio del correspondiente Cdigo y mandndose tener por oficial la edicin as publicada. Tambin, conforme al inc. 3 del art. 7, una ley puede establecer que ella entrar a regir un tiempo despus de publicada, quedando entonces suspendida la aplicacin hasta la fecha indicada. En este caso se habla de vacancia legal. En fin, la ley puede comenzar a regir antes de su publicacin; en semejantes hiptesis, bastante excepcionales, se habla de leyes retroactivas. Finalmente, cabe agregar que, segn ya se analiz, el inicio de la existencia de la ley es de gran importancia, pues hace aplicable la ficcin legal del artculo 8 CC, que establece que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. 1.2. Trmino de la existencia de la ley.

Como se adelant, la causa que priva de existencia a las leyes puede ser, respecto de ellas extrnseca o intrnseca: la externa est constituida por la derogacin, y la interna, por cumplirse el trmino preestablecido para su duracin o el logro del fin perseguido por la ley. a. Cesacin de la vigencia de una ley por causas extrnsecas: Derogacin de la ley. a.1 Concepto.

Derogacin es la cesacin de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no reemplazada por otra. En nuestro idioma derogacin y abrogacin son sinnimos, pero en la doctrina de algunos pases extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogacin importa la perdida de eficacia total de la ley y la derogacin slo de la parcial. a.2 Clases de derogacin.

Atendiendo a diversos puntos de vista, pueden distinguirse varias clases de derogacin: expresa, tcita y orgnica, por un lado, y total y parcial, por otro. (i) Segn que la ley declare o no explcitamente la cesacin de la vigencia de una ley precedente, la derogacin es expresa o tcita, resultando en este ltimo caso la abolicin de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la antigua. Nuestro Cdigo Civil declara que La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita cuando

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la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (art. 52, inc. 1 al 3). La otra forma de derogacin tcita, llamada orgnica, que se produce cuando la nueva ley regula completamente toda la materia ya regulada por una ley anterior, no est mencionada por el Cdigo Civil, pero su procedencia es indiscutible. Lo caracterstico de la derogacin expresa es la especificacin de la ley derogada o de una parte de ella. Por tanto, no hay derogacin expresa cuando se dice: Derogase todas las leyes contrarias a la presente. En este caso no hay derogacin expresa porque no se citan, individualizndolas, las leyes que se derogan. Slo hay una derogacin tcita que la ley derogadora quiere recalcar. Entre las dificultades que suscita la derogacin tcita est la que se relaciona con las normas generales y especiales. En efecto, por disposicin del Cdigo Civil, las normas especiales prevalecen sobre las generales (arts. 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general est en pugna con una ley especial anterior, sta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su rgimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por ejemplo si la jubilacin de determinada categora de funcionarios pblicos estaba regida por una ley especial, y ms tarde una ley general dispone que todos los funcionarios pblicos, sin excepcin, jubilarn de acuerdo con las normas de la presente ley, no hay duda alguna que aunque no hubo cita formal de la ley especial, ella queda derogada. La derogacin orgnica es una especie de la derogacin tcita. Existe cuando una materia ya regulada por una o ms leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Una ley que regula completamente una materia es natural que excluya, por razones de principio y de necesaria unidad orgnica, cualquiera norma que no este encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas orgnicos. Por eso la derogacin orgnica se mira como una especie de tcita. Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgnico a una institucin o corporacin, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Cdigo que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la derogacin de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artculo final de nuestro propio Cdigo Civil, que dice: El presente Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857, y en esta fecha quedaran derogadas an en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de

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los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo. En la ltima parte, desde las palabras Sin embargo hay una derogacin tcita de las disposiciones relativas a materias singulares. Aunque la llamada derogacin orgnica no est consagrada en forma general en ningn precepto de nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema ha reconocido ms de una vez su existencia, que nace de una lgica incontestable. (ii) De acuerdo con su extensin, la derogacin puede ser total o parcial (art. 52 inc. final): la primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogacin parcial, slo en alguna de sus partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas pueden o no ser reemplazadas por otras. La derogacin tcita es total si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua; si slo son inconciliables algunas, la derogacin tcita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continan vigentes (art. 53). a.3 Derogacin por retruque.

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensin, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Las leyes que se limitan a llenar su contenido con el de otras a las cuales se remiten se llaman referenciales y las leyes de cuyos textos se apropian aquellas reciben el nombre de leyes referidas. Ejemplo tpico encontramos en la norma del Cdigo Civil que dice: Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato... (art. 1900). Otro ejemplo: supngase que una ley establezca normas especiales sobre la compraventa a plazo de automviles, y que otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisin se regir por las disposiciones de aquella. En este caso la ley referencial es la ltima y la referida la primera, la de los automviles. Qu ocurre con la ley referencial si se deroga la referida? Tambin deja de existir? Si se concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la supresin de la referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por retruque. No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cundo se produce o no se produce esta derogacin, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogacin de la ley referida. En consecuencia, habr que construir la solucin en cada caso concreto, analizando sus particularidades. As, por ejemplo, si la ley referencial puede operar autnomamente con las disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como suyas por la referencia y nada importar la derogacin de la ley referida, o que el texto de sta se substituya por otro; la ley referencial permanecer con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por

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retruque si se suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un tribunal que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley referencial. a.4 Jerarqua de las leyes y derogacin.

Conforme a una doctrina, las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarqua como por normas de superior jerarqua. As, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional. De ms esta decir que la norma derogatoria o derogadora jams puede ser de inferior rango que la derogada. As, no se concibe que un reglamento derogue una ley. De acuerdo con otra doctrina, slo cabe la derogacin entre normas de la misma jerarqua, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece por sobre la inferior, aunque esta ltima sea posterior. a.5 Efectos de la derogacin de la ley derogatoria.

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Es necesario que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada, pero ello implicara que se ha dictado una nueva ley sobre la materia; la simple abolicin de la ley derogatoria no puede por si sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una declaracin positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras. a.6 Supervivencia de la ley antigua.

Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 22), por lo que si esas leyes son ms tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor. b. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrnsecas.

Si bien la derogacin -causa extrnseca- constituye la causa ms frecuente e importante de la cesacin de la eficacia o vigencia de una ley, tambin hay otras, llamadas causas intrnsecas, porque se encuentran sealadas en forma expresa o implcita en la misma ley. Tales son:

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1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano sealada o sujeta a un hecho que no se sabe cuando se va ha producir. Ejemplo del primer supuesto sera la ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31 de diciembre de 2010; y ejemplo del segundo caso sera la ley que impusiera cierta obligacin a los ciudadanos mientras dure una guerra. Tambin tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el trmino de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. Ejemplo, la norma del Cdigo Civil que dice: En el tiempo intermedio entre la fecha en que principie a regir el Cdigo (que es la que pone termino a las leyes anteriores) y aquella en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se har la inscripcin de los derechos reales mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente... (art. 697, inc. 1). 2) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiacin y sta se consuma. 3) La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como consecuencia la cesacin de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedi con la abolicin de la esclavitud. 4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de la ley; ejemplo: la ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al pas, y l muere antes de emprender el viaje. Pero no puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgacin (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: si se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie podra excusarse del gravamen basado en el cambio de situacin. c. El desuso.

Deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella? Las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima inadecuadas, malas o superadas por las ideas de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de vista jurdico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hbito de no aplicarla. Entre las razones que justifican la no aceptacin del desuso como causa de la cesacin de la vigencia de las leyes se cuentan:

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1)

La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogacin; El medio indirecto que tendran los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastara con que no se aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; Por ltimo, se aduce que podra prestarse a arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la aplicacin de una determinada ley argumentando que est en desuso. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD.

2)

3)

2.

Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Cdigo Civil dice: La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inc. 1). Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicacin respecto de hechos y actos jurdicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una nueva ley; tambin se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o acto jurdico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta ltima no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador. La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teoras y, entre nosotros, de una ley especial. 2.1. Fundamento del principio de irretroactividad.

El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurdica. Los derechos permaneceran inciertos si despus de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados. Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. 2.2. El principio de irretroactividad ante el legislador.

Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que este slo se

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encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas. As ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitucin dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 N 3, inciso penltimo). Ntese que la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por disposicin del Cdigo Penal, no slo lo beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado (art. 18). En materia civil hay una prohibicin indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneracin del derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o de propiedad constituido regularmente bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese derecho. En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero excepcionalmente, no puede hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad importa un atentado contra el derecho de propiedad. 2.3. El principio de irretroactividad ante el juez.

El Cdigo Civil, al declarar que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inc. 1), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala expresamente. El juez no debe darle a la ley una inteligencia que lo conduzca a la aplicacin de ella con efecto retroactivo. 2.4. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.

Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepcin, la retroactividad de la ley, lgico es que se declare expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean restrictivas, de derecho estricto. 2.5. La retroactividad de las leyes interpretativas.

El Cdigo Civil, despus de prescribir que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo, agrega: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar

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el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas a stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9 inc. 2). Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado, que jurdicamente, no contienen innovacin alguna, se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de stas. Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos caractersticas que le son inherentes: 1) el contener la mera fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el encerrar una solucin que habra podido adoptar la jurisprudencia, pues en este acto, el legislador se transforma, por un momento, en un simple interprete del derecho, a la manera del juez. Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada. En todo caso las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio no se ven afectadas (art. 9 inc. 2). A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificacin desde la fecha de la ley pretendidamente interpretada. En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el Cdigo Civil la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la nica fecha valedera es la de sta. Pero, en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas. 2.6. Disposiciones Transitorias.

Muchas veces el legislador dicta las llamadas disposiciones transitorias, mediante las cuales previene los conflictos entre la ley antigua y la nueva, al determinar los efectos precisos que sta debe producir en las relaciones o situaciones anteriores. Antes de aplicar la ley sobre efecto retroactiva de las leyes es preciso ver si existen en una nueva ley estas disposiciones transitorias y slo si no existen o si las que hay presentan vacos, se aplican las normas de la ley de efecto retroactivo.

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2.7.

Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes.

Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. A veces, el juez se ve aliviado de esta tarea gracias a que la nueva ley contiene las llamadas disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. Pero si no existen tales disposiciones transitorias corresponde al juez sealar los lmites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. Qu criterios le servirn de gua para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente? Diversas teoras procuran dar la respuesta. Las principales son la clsica y la moderna del tratadista francs Paul Roubier. a. Teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas.

Para la teora clsica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. El juez no debe en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley anterior, aplicar la nueva; pero puede hacerlo si la controversia recae sobre un hecho que bajo la ley antigua slo constitua una mera facultad legal o una simple expectativa. La esencia del problema estriba en determinar los conceptos de derecho adquirido, simple facultad y mera expectativa. Se entiende por derecho adquirido todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley. Tambin se dice que derecho adquirido es el que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entr en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasin para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior. El hecho idneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crdito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su slo ministerio genera un derecho a favor de una persona.

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Se entiende por facultades legales, en el campo de esta teora, los supuestos para la adquisicin de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva. Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero si puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque aqullas ni stas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. La teora de los derechos adquiridos, entre otras dificultades que presenta en la prctica, resalta la de no ser siempre posible distinguir cundo se est frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. b. Teora moderna de Roubier.

El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el presente. El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones jurdicas. El concepto de situacin jurdica es amplio y constituye una de las bases de esta teora; puede definirse como la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica. El concepto de situacin jurdica es ms amplio y flexible que el de derecho adquirido. La teora de Roubier parte de la observacin de que toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea 1) en el de su constitucin, 2) en el momento en que produce sus efectos, o 3) en el de su extincin. La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse. Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de situaciones jurdicas nuevas. El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto

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inmediato de la ley, que tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. La teora de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teora clsica. 2.8. Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia, pero en Chile se estableci que los conflictos que resultaren en la aplicacin de las leyes dictadas en diversas pocas se decidiran conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley). Esta ley se inspira, en general, en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas; su art. 7 dice expresamente Las meras expectativas no forman derecho. La verdad es que en la prctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo slo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relacin con las de la ley antigua. nicamente, en este caso, los jueces estn obligados a ceirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. a. Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas.

El Cdigo Civil (artculo 304) da una definicin demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo especficamente regulado. Por eso la doctrina chilena prefiere decir que estado civil es la calidad o posicin social ms o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo. La Ley de Efecto Retroactivo dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (art. 3). En cuanto a las expectativas, la nueva ley no est obligada a respetarlas: la posibilidad que tenan las personas para adquirir un estado determinado, puede truncarlas la ley al exigir otras condiciones o requisitos. En otras palabras las leyes que establecieren para la

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adquisicin de un estado civil, condiciones diferentes que exiga una ley anterior, prevalecern desde la fecha en que comiencen a regir (art. 2). b. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales.

La capacidad de goce, esto es, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. As se infiere del art. 7 que despus de afirmar que las meras expectativas no forman derecho agrega que la capacidad que la ley confiere a los hijos ilegtimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisicin de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Pues bien, la capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exija otros requisitos para tener dicha capacidad. As se desprende del art. 8 conforme al cual el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestacin de la capacidad de ejercicio), no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuacin de este derecho se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. En consecuencia, y por ejemplo, si una nueva ley fija la mayor edad a los 21 aos, el que la hubiere adquirido a los 18 en conformidad a la norma antigua, no pierde su capacidad de ejercicio, aun cuando en el momento de dictarse la nueva ley no haya cumplido los 21. La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua est en pugna con la teora clsica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque segn esa teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso correspondera aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, debiera perder su capacidad de ejercicio. La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la teora seguida principalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teora de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Est conclusin armoniza con la regla general de esa teora. Cumplida cierta edad afirma Roubier se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la nueva norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde otro ngulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la

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constitucin de una situacin jurdica, la de mayora de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las situaciones ya constituidas. c. Leyes sobre las personas jurdicas.

En un sentido restrictivo, llamase personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. La corporacin es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin comn durable y permanente. La fundacin ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o ms individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto. Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que la existencia y los derechos de las personas jurdicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley (art. 10). De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad jurdica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. d. Leyes sobre derechos reales.

El Cdigo Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). El derecho real ms amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc. Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (art. 12). Ejemplo: bajo la vigencia de la legislacin espaola el contrato de bienes races no requera de escritura pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de ellos ha de realizarse mediante la inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de los bienes races adquirida con

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anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas, subsisti sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra. Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicacin inmediata. En consecuencia la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripcin del dominio y para la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional. e. Leyes sobre la posesin.

La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (art. 700). Las leyes sobre la posesin son retroactivas, porque la posesin constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o requisitos sealados por sta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). De acuerdo con esta norma, si una persona ha adquirido la posesin aprehendindola con nimo de seor y dueo y ms tarde se exige una declaracin pblica por los diarios, el poseedor, para retener la posesin, deber cumplir con este requisito que la ley bajo la cual adquiri la posesin no impona. f. Leyes relativas a los actos y contratos.

Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos externos como los requisitos internos de los actos y contratos y an ms los efectos de dichos actos en el futuro. En este caso la ley antigua supervive a travs de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas, y no a la ley nueva, deber recurrir el juez para interpretar contratos. Hay actos jurdicos unilaterales, como la renuncia de un derecho; tambin a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razn. La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin tiene dos excepciones: primero las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de los contratos, y segundo las que sealan penas

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para el caso de infraccin de lo estipulado en ellos, pues tal infraccin debe castigarse con arreglo a la ley bajo la cual se haya cometido (Ley de Efecto Retroactivo, art. 22). g. Leyes sobre la prueba de actos y contratos.

Tratndose de la prueba de los actos y contratos, la ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23). Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita, por ejemplo, recurrir a testigos, podrn hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deber estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos poda celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efecte pblicamente, deber hacerse en esta ltima forma. h. Leyes relativas a las sucesiones.

Para estudiar el alcance de la ley nueva y el de la antigua en materia de sucesin por causa de muerte hay que distinguir entre: a) sucesin testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las asignaciones que correspondan a los asignatarios forzosos, y b) la sucesin intestada, en que los herederos los designa la ley. h.1 Sucesin testada.

En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma requerida por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto es, los llamamientos de herederos o legatarios que en l se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador, que es cuando se produce legalmente la delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, las mejoras, porcin conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, art. 18).

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Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deberan llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto retroactivo de las Leyes, art. 19). As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn pleno efecto. La Ley de Efecto Retroactivo contiene una omisin. No hay norma que seale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Al respecto existen diversas opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesin; una segunda, afirma que no slo a esta sino tambin a la ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es nicamente la del da del otorgamiento. Esta ltima se apoya principalmente en el artculo 1006 del Cdigo Civil que, a continuacin del 1005 que menciona las personas inhbiles para testar, declara: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este artculo determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de ltima voluntad. h.2 Sucesin intestada.

La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesin intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano sealados por la ley. Esta regla, aunque no esta consignada por la ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. As lo confirma el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo que dice: Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin. De lo trascrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar segn la ley antigua, puede recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.

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i.

Leyes sobre procedimiento.

La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art. 24). j. Leyes sobre prescripcin.

La prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin y prescripcin extintiva. La primera es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492). Cundo en esta materia hay conflicto entre la ley antigua y la nueva? Si una prescripcin ha corrido ntegramente bajo el imperio de una ley o si corre ntegramente bajo otra posterior, no hay problema: rige la ley bajo cuyo amparo la prescripcin se desarrolla completamente. Pero el conflicto surge cuando una parte de la prescripcin ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la prescripcin. La Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripcin establecida por la ley antigua y la sealada por la ley nueva; dice al respecto: La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que aqulla hubiese empezado a regir (art. 25). Pero lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin (art. 26).

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B. EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO


1. INTRODUCCIN.

Conforme a los principios bsicos del Derecho Internacional Pblico todo Estado soberano e independiente ejerce dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa (facultad de dictarse sus propias leyes) y jurisdiccional (facultad de poder hacerlas cumplir). De aqu deriva el hecho de que cada Estado slo pude dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de las fronteras de su propio territorio; ninguno puede pretender que sus normas jurdicas sean respetadas ms all de sus confines territoriales. Si este doble principio fuera reconocido y aplicado con todo rigor no se produciran conflictos entre las legislaciones de los diversos Estados; cada uno aplicara slo su propia legislacin sin considerar la nacionalidad de las personas, el pas en que se encuentran las cosas o en que se celebran los actos o contratos. Pero es fcil comprender que una aplicacin estricta del concepto de soberana sera obstculo a las relaciones internacionales, que son parte muy importante de la existencia misma de los Estados por la interdependencia en que viven, y entrabara el comercio jurdico. Estos factores determinan el respeto de las leyes extranjeras y su aplicacin, en muchos casos, dentro del territorio nacional. Puede suceder que dos o ms legislaciones pretendan, simultneamente, regir una misma situacin jurdica. En sta hiptesis, a cul se le dar preferencia? Esta materia, la colisin o conflicto de las leyes en el espacio, es propia del Derecho Internacional Privado. Diversas causas hacen que una situacin o relacin jurdica pretenda ser regida por dos o ms legislaciones: la nacionalidad de los individuos, el cambio de domicilio, la circunstancia de encontrarse un bien en otro pas que en el que reside el dueo, el hecho de celebrarse un contrato en un pas para que produzca efectos en otro, etc. El conflicto de legislaciones puede ser simple o mltiple: es de la primera especie cuando se encuentran dos legislaciones al tratar de regir ambas un mismo caso jurdico, y es de la segunda, cuando las legislaciones concurrentes son ms de dos. Varias teoras se han preocupado de determinar, atendiendo a diversos factores y puntos de vista, la legislacin de qu pas debe aplicarse cuando concurren dos o ms a regir una misma situacin jurdica. Las que han ejercido mayor influencia son: 1) la teora de los estatutos; 2) la teora de la comunidad de derecho entre los diversos Estados, y 3) la teora de la escuela italiana o de la nacionalidad.

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2.

TERRITORIALIDAD Y EXTRATERRITORIALIDAD DE LAS LEYES

Todos los conflictos de leyes en el espacio giran en torno a dos principios antitticos; el territorial y el extraterritorial o personal. Segn el principio territorial, las leyes se dictan para el territorio y tienen su lmite espacial marcado por las fronteras de cada pas. Por el contrario, de acuerdo con el principio extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompaan a stas fuera del territorio. Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si slo tuviera valor el de la territorialidad, el Estado podra imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del territorio sujeto a su soberana; pero no podra pretender que sus normas jurdicas fueran reconocidas ms all de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo podra legislar para sus nacionales y vedado le estara hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros que residieran en su territorio. A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de las invasiones brbaras estuvo en rigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada individuo permaneca exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallar: el godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en cambio, imper el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen fuera del territorio en que se instituyen. La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales en los pueblos se hicieron ms continuas y regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que haba que buscar frmulas de armona y conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es: 1 2 3 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial; La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interno.

Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen por su importancia, la de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Se limita el estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislacin.

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3.

TEORA DE LOS ESTATUTOS.

La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll ulteriormente. Clasifica las leyes en personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurdicos. Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida civil y que si tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son personales: la ley que determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que seala la capacidad de obligarse o de testar, etc. Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas tengan relacin con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc. Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier pas que vaya, la siguen decan los antiguos estatutarios como la sombra al cuerpo. Las leyes reales slo se aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter local, territorial. En cuanto a las leyes mixtas o relativas a los actos jurdicos se ver ms adelante. 4. 4.1. EFECTOS DE LA LEY CHILENA DENTRO DEL TERRITORIO El principio de la territorialidad de las leyes.

El Cdigo Civil adopt como principio general el de la territorialidad de la ley, porque a la poca de su dictacin Chile era un pas escasamente poblado y le convena junto con estimular la inmigracin, obtener la uniformidad de poblacin y de legislacin. Por eso el artculo 14 de ese cuerpo legal dispone: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. El principio de la territorialidad de la ley declarado en forma genrica, se refuerza con otra disposicin ms especfica, la del artculo 16 que, en su primer inciso, prescribe que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

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Interpretando en forma amplia el artculo 14 significa que todas las personas que habitan en el territorio nacional, sean chilenas o extranjeras, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Y as, por ejemplo, si conforme a su ley nacional un extranjero es mayor de edad a los 17 aos, dentro de nuestro territorio ser menor de edad, porque la ley chilena establece la mayora de edad a los 18 aos. Por ltimo, la forma de los actos jurdicos celebrados en nuestro territorio debe ajustarse a la ley chilena (C. Civil, art. 17, inc. 1) El sometimiento del extranjero que vive en nuestro pas a la ley chilena tiene la compensacin de estar asimilado a los chilenos en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles (C. Civil, art. 57). 4.2. Excepciones al principio de la territorialidad.

La regla de la territorialidad de la ley chilena, como toda regla, tiene excepciones. Podemos distinguir dos clases: a) aplicacin de la ley extranjera en Chile, y b) aplicacin de la ley chilena en el extranjero. a) Aplicacin de la ley extranjera en Chile.

1. Las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao valen en Chile (C. Civil, art. 16 inc. 2). A travs de tales estipulaciones la ley extranjera puede aplicarse en Chile, porque, como es sabido, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes en el lugar y al tiempo de su celebracin. Pero esto tiene una limitacin, ya que los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, han de arreglarse a las leyes chilenas (C. Civil, art. 16 inc. final). Que los efectos de estos contratos se arreglarn a la ley chilena, quiere decir que los derechos y obligaciones que de ellos emanan deben ajustarse a la ley chilena. Si, por ejemplo, conforme a la ley extranjera un inmueble se entiende transferido por efecto del solo contrato, en Chile el inmueble para su transferencia requerir inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races, porque en Chile la tradicin del dominio de los bienes races se realiza mediante esa inscripcin. 2. El Cdigo Civil precepta que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales (art. 955 inc. 2). Conforme a esta disposicin, si al morir el causante tena su domicilio en Francia, la sucesin se regir por la ley francesa y no por la chilena aunque los bienes del difunto estn situados en nuestro pas. Pero entre las excepciones, es decir, en las hiptesis en que no se aplica la ley extranjera del ltimo domicilio del causante, sino la ley chilena, est el caso de la sucesin abintestato de un extranjero que fallece fuera de nuestro pas y tiene vnculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos o porcin conyugal:

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esos chilenos tienen los mismos derechos que segn las leyes chilenas corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1 y 2). Supngase que conforme a la ley del pas en que falleci el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrn demandar a la sucesin que tiene bienes en Chile, esos alimentos. b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero.

1. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en Chile (C. Civil, art. 15 N 1). Respecto de esta disposicin hay que observar lo siguiente: Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se hacen valer o cumplir en nuestro pas. Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile, deber ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto. De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar sujeto a las leyes chilenas, aunque ese acto haya de producir efectos en chile. Y en esta ltima hiptesis no cabe averiguar si es capaz segn la ley chilena, sino si lo es segn la ley del pas en que ejecut el acto. A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza.

2. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, tambin permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N 2). Ntese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del pas no queda sometido a la ley chilena.

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5.

LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS JURDICOS

Para determinar qu ley rige los actos jurdicos sean unilaterales, como el testamento, sean bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos. Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato. Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la existencia del acto. Constituyen la manifestacin externa del acto. As, en la compraventa de bienes races, la formalidad, requisito externo o solemnidad, es la escritura pblica. Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distincin alguna, porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos. El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos en Chile. 5.1. Ley que rige la forma de los actos.

La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la cual la forma de los actos, los requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa sobriamente en latn diciendo lex locus regit actum. La justificacin de esta regla se halla en que es la nica que permite, sin complicaciones, celebrar actos jurdicos en un pas para producir efectos en otro. Si la forma del acto se rigiera por la ley del pas en que l va a producir sus efectos, resultara, por ejemplo, que en caso de que la legislacin de ste exigiera que el acto se celebre con la intervencin de un notario, el acto no podra llevarse a cabo si en el pas en que se otorga o celebra no existe la institucin del notariado. Tambin la dificultad sera insalvable si la forma del acto estuviera sometida a la ley nacional de las partes, pues la del uno podra sealar una determinada forma y la del otro una distinta. Entre nosotros est aceptada como norma general que las solemnidades se rigen por la ley del pas en que celebran los actos jurdicos. As se desprende de varias disposiciones (arts. 17, 16 inc. 2, 1027). Segn el artculo 17 del Cdigo Civil: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las

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solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese". El Cdigo Civil define el instrumento pblico como el autorizado con las solemnidades legales por el componente funcionario. Otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica (art. 1699). La autenticidad de los instrumentos pblicos se prueba segn las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil; el artculo 345 de ste seala minuciosamente tales reglas. Los instrumentos privados, esto es, los que en su otorgamiento no cuentan con la intervencin de ningn ministro de fe pblica, se rigen tambin por la ley del lugar en que se otorgan? La respuesta es afirmativa, porque si bien la ley slo menciona los instrumentos pblicos, con igual o mayor razn cabe la regla locus regit actum respecto de los privados. Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carcter general, se refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso la letra de cambio (R.D.J., t. XXV, sec. 1, p. 544). Carcter facultativo del principio locus regit actum.

En el ordenamiento jurdico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que estn autorizados para desempear en estos casos funciones de Ministro de Fe. Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si ajustarse a las leyes chilenas o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomticos o consulares chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se evitan los largos y costosos trmites de legalizacin en el extranjero. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas. Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas en que hayan sido otorgadas (C. Civil, art. 18). Esta disposicin no es una excepcin a la regla locus regit actum porque no se refiere a los instrumentos pblicos y a las escrituras privadas como formas o solemnidades de un acto jurdico, sino como prueba de ste. (Carlos Ducci dice que s es una excepcin).

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5.2.

Leyes que rigen los requisitos de fondo de los actos.

Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepcin, se rigen por la ley del lugar en que se otorga el acto o contrato. As se ha deducido de la norma del Cdigo Civil que da valor en Chile a las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (art. 16 inc. 2). La excepcin de la regla que aplica a los requisitos internos la ley del pas en que el acto se otorga se halla establecida en el precepto que somete a la ley patria la capacidad y el estado de los chilenos que ejecutan ciertos actos en el extranjero que han de tener efecto en nuestro pas (C. Civil, art. 15 N 1). 5.3. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero.

Los contratos vlidamente otorgados en pas extrao producen efectos en Chile, es decir, los derechos y obligaciones que ellos engendran pueden hacerse valer en nuestro pas; pero para cumplirse en l deben arreglarse a la ley chilena (C. Civil, art. 16 incisos 2 y 3). Que esos efectos (los derechos y obligaciones derivados del contrato) deben arreglarse a la ley chilena, quiere decir que han de conformarse a sta. Si, por ejemplo, en el pas extranjero en que se celebr cierta compraventa de un bien raz, el dominio del mismo pasa por la sola virtud del contrato al comprador, en Chile no ocurrir de ese modo, sino que ser necesario inscribir dicho contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races, porque en nuestro pas la transferencia del dominio de los inmuebles situados en Chile se efecta mediante tal inscripcin.

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