“La voz indignada de la mayoría no es prueba de justicia”.

Schiller
Whanda Fernández León
Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Universidad Nacional de Colombia

Uno de los aspectos más complejos de la teoría del delito es la sutil diferencia entre culpa con representación
y dolo eventual. Empero, autorizados sectores doctrinales consideran que solo se puede aceptar la existencia
de dolo, cuando aparece, manifiesto e indubitable, que el sujeto se representó el resultado típico y ante el
riesgo de que ocurriera, lo aceptó, o lo dejó al azar, por indiferencia, “egoísmo, frivolidad  u otro sentimiento
antisocial”, según el juez argentino Mario Filozof. En tanto, en la culpa con representación, el autor también
previó como probable el tipo objetivo, pero confió imprudentemente en poder evitarlo o abrigó la esperanza
de que no sucediera.

En la praxis, optar por una u otra calificación conlleva un compromiso ético de la acusación pública con la
administración de justicia, por lo que al imputar cargos deben tomarse máximas cautelas, no solo por la
enorme diferencia punitiva entre la figura dolosa y la culposa, sino por el ultraje que se irroga a los derechos
del procesado.

El problema se agudiza en materia de accidentalidad vial, en la que proliferan imputaciones por homicidio o
lesiones con dolo eventual, ingrediente que se infiere a partir de la personalidad del acusado (licencia
vencida, transitar sin luces, conducir alicorado, adeudar comparendos), y que sustrae los casos del ámbito
del derecho penal de acto, para desplazarlos al terreno del derecho penal de autor.

Muchas preocupaciones suscita la sobredimensión de lo fáctico, la exageración de las penas, el desdén por
la teoría de la culpa con representación y la aplicación generalizada del dolo eventual, desligándolo de sus
dos elementos estructurales: conocimiento y voluntad.

(i) 21 niños del Colegio Agustiniano aplastados por máquina recicladora. El 28 de abril del 2004,
aproximadamente a las 3:15 p. m., cuando la ruta del Colegio Agustiniano transitaba hacia el norte por la
Avenida Suba, el conductor de una recicladora de asfalto que circulaba en sentido contrario por una vía
construida a 10 metros de altura, al borde de la montaña, perdió el control y 40 toneladas cayeron encima del
vehículo escolar, dejando 21 niños y 2 adultos muertos y 24 lesionados.

Pese a que este doloroso acontecimiento estremeció al país y la sociedad exigió drásticas sanciones, primó
la cordura judicial y el conductor, el despachador de maquinaria y el director del proyecto fueron condenados
por homicidio culposo, a dos años y medio de prisión cada uno. 

(ii) 32 niños incinerados dentro de una buseta. El domingo 18 de mayo del 2014, en Fundación (Magdalena),
cuando el chofer trataba de prender la buseta alimentando el motor con gasolina, murieron calcinados en su
interior 32 niños que regresaban a sus casas, luego de participar en un culto religioso. El 20 del mismo mes,
la Fiscalía imputó cargos por homicidio agravado y lesiones personales en la modalidad de dolo eventual, en
concurso homogéneo y simultáneo; anunció condenas superiores a 44 años de prisión; solicitó detención
preventiva intramural y reconoció la responsabilidad del Estado en los hechos.

Superada la oposición del Ministerio Público a una negociación en ciernes y luego del trámite de varias
nulidades, la Fiscalía 9ª Seccional presentó acta de preacuerdo, variando la calificación de homicidio simple
con dolo eventual a homicidio culposo agravado. Los procesados aceptaron los nuevos cargos, el juez
condenó a cada uno a 10 años y 8 meses de prisión y como estimó que los padres de los niños y los
directivos de la iglesia también eran responsables, compulsó copias para investigarlos.

Al elaborar el acta - equiparable al escrito de acusación-, la fiscal, en aras de sacar avante la negociación,
adecuó las conductas a la descripción jurídica correcta, lo que hubiera podido hacer desde la audiencia de
imputación.

El dolor, la impotencia, la justa exaltación por las tragedias y los clamores sociales no pueden provocar
inculpaciones desmesuradas y tremendistas que muden en dolosas…”.