4.6.

LA PRESCRIPCION EXTRAORDINARIA ADQUISITIVA DE DOMINIO

4.6.1. CONSIDERACIONES GENERALES: La Prescripción es una institución jurídica

regulada en el Código Civil desde épocas muy remotas. Comprende dos aspectos que
siendo opuestos guardan, sin embargo, un paralelismo entre si puesto que por un lado la
prescripción constituye un modo de adquirir el dominio; es decir, mediante esta,
podemos convertirnos en dueños de los bienes, fundamentándonos en la Posesión, ya
que cuando nos encontramos poseyendo un bien que no nos pertenece por un
determinado tiempo, podemos llegar a obtener el dominio de dicho bien. Por otro lado,
la prescripción es también una forma, de extinguir las obligaciones y consecuentemente,
de extinguir también los derechos correlativos a esas obligaciones; fundamentándose en
el hecho de que el titular de un derecho no lo ejerce por un lapso más o menos largo; lo
cual determina que, ante la ley y el derecho en general, aparezca como que el titular de
ese derecho no tiene interés en beneficiarse del mismo, y por ello, es precisamente que
no lo ejerce. No puede la persona que ha contraído la relación correlativa al derecho,
estar indefinidamente pendiente de que en algún momento debe cumplir la obligación;
por ello es que, si transcurre un cierto lapso, la obligación se extingue. En definitiva, la
prescripción es una forma de extinguir las obligaciones que se fundamenta en la
pasividad del titular del derecho. Hay diferentes plazos de prescripción, según la
trascendencia de la obligación, ya sea a corto o largo plazo. La acción ejecutiva
prescribe en 5 años; la acción ordinaria, prescribe en 10 años; y una acción especial
llamada enriquecimiento injustificado, prescribe en quince años. A pesar de que la
prescripción es una forma de adquirir el dominio y de extinguir las obligaciones, existe
un paralelismo entre estos dos aspectos porque, cuando la prescripción opera como
forma de adquirir el dominio para una parte, esta también operando como una forma de
extinguir el derecho para la otra parte y viceversa. De ahí, que se dice que la
prescripción como modo de adquirir el " dominio y como forma de extinguir las
obligaciones y derechos, marchan siempre juntas. Yo poseo un bien que no me
pertenece, durante quince años; en cuyo caso puedo alegar la prescripción que para mí
va a actuar como un modo de adquirir el dominio; mientras que, para la otra parte, que
sería el dueño del bien, es una forma de extinguir el mismo derecho de dominio.

4.6.2. CONCEPTO DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO: Nos

atenemos a lo establecido en el Art. 2392 en el Libro Cuarto del Código Civil, que dice:
Art. 2392.- Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción.". La
prescripción en esta disposición, esta conceptuada como modo de adquirir el dominio,
así como forma de extinguir las obligaciones. La Prescripción como modo de adquirir el
dominio se denomina prescripción adquisitiva o usucapión; y, como forma de extinguir
las obligaciones se denomina, en cambio, prescripción extintiva o prescripción
liberatoria (porque libera de la obligación). La prescripción adquisitiva o usucapión,
como modo de adquirir el dominio ya estaba regulada en el Derecho Romano en el que
tenía la denominación de usucapión; término formado por la unión de dos expresiones:
USU = uso o utilización y, CAPERE = apoderarse. Etimológicamente entonces,
usucapión quiere decir, "apoderarse por él uso", que corresponde a la idea general que
se tiene de esta institución. Prescripción en cambio, proviene de las voces: PRAE =.
delante o primero y, ESCRIPTIO = escritura o escrito, significando por consiguiente
"escritura delante", que no tiene ninguna significación en cuanto a demostrar el sentido
de esta institución; sin embargo, en la mayoría de las legislaciones se ha desechado el
término usucapión, para considerar más bien al término prescripción, que sería
inapropiado. La Prescripción Adquisitiva o usucapión constituye una de las
instituciones polémicas dentro del Derecho Civil y por la forma como está regulada,
difiere mucho de un país a otro. La prescripción Adquisitiva o usucapión actualmente
tiene grandes diferencias con la forma como está regulada esta institución en el Código
Civil Chileno. En nuestra legislación actualmente es posible que obtengamos la
prescripción adquisitiva extraordinaria, en contra de título inscrito. Si una persona se
encuentra en posesión de un bien inmueble, por el lapso de 15 o más años; a pesar de
que dicho bien este inscrito a favor de otra persona, puede adquirir el dominio de dicho
bien mediante la prescripción. En cambio, en Chile no procede jamás la prescripción de
bienes inmuebles, en contra de título inscrito. Autores contrarios a la prescripción, sobre
todo en la forma regulada en nuestra ley, manifiestan que esta institución constituye un
atentado al derecho de propiedad. Sin embargo, esta opinión ha sido rebatida por los
defensores de la usucapión, en el sentido de que los bienes, de acuerdo con la
concepción social del dominio deben brindar un beneficio colectivo, y cuando el dueño
de un bien no lo está utilizando debidamente por cierto tiempo, ese bien se está
desperdiciando, por lo que se justifica que un tercero que ha estado utilizando el bien
por un tiempo determinado que generalmente es un tiempo largo, puede convertirse en
su dueño. Se explica la generalización de la utilización del término prescripción, en
sacrificio de "usucapión" que es tan apropiado, porque por sí solo, nos ubica dentro del
contexto de esta institución, como ya se dijo al analizar las diferencias existentes en
Roma, entre los dominios quiritario y bonitario, porque la usucapión romana, estaba
regulada en el Ius Civile y consecuentemente afectaba solamente a la propiedad
quiritaria, siendo de muy poca o casi nula aplicación práctica. En cambio, el "PRAE
SCRIPTIO", instituido por Justiniano, para otorgar a la propiedad bonitaria, la
protección reivindicatoria, fue" muy utilizada por los titulares de esta especie de
dominio, porque de esta manera lo jerarquizaron completamente, hasta el extremo de
equipararlo con la propiedad quiritaria. Se manifestó precisamente que, para muchos
autores, la propiedad bonitaria no era exactamente dominio, sino que se asemejaba más
a la posesión; por lo que el prae scriptio, en definitiva, se podría identificar como una
forma de convertir al poseedor en dueño del bien.

4.6.3. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN: Podemos definirla como

un modo de adquirir el dominio, mediante el cual nos convertimos en propietarios de los
bienes, sobre los cuales hemos mantenido posesión por cierto tiempo y obtenemos
sentencia que nos declare dueños de ellos. De esta definición podemos deducir los
elementos que deben concurrir para la prescripción adquisición o usucapión opere,
siendo estos los siguientes. 1. La posesión 2. El transcurso del tiempo 3. La sentencia

4.6.3.1. LA POSESIÓN: Es la tenencia de un bien con el ánimo de señor o dueño. En

este sentido es la circunstancia material, que permite el contacto físico, directo y real
entre la persona y el bien. La Posesión generalmente es ejercida por el dueño del bien;
pero, hay ocasiones que en la posesión se ejerce por parte de quien no es dueño del bien.
Es precisamente en este segundo supuesto, cuando actúa la prescripción adquisitiva,
para convertir al poseedor no dueño, en propietario.

4.6.3.2. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN: Del concepto de posesión analizado,

deducimos que los elementos de la posesión son dos: a. Elemento material, que consiste
en la tenencia del bien, b. Elemento Subjetivo, que significa el ánimo de dueño. Dentro
del campo doctrinario al elemento material se lo conoce como CORPUS: mientras que,
al elemento subjetivo, se le denomina ANIMUS. En el caso de una institución paralela a
la posesión, la mera tenencia, se presenta únicamente el elemento material pero no el
subjetivo porque existe el reconocimiento expreso de que el bien pertenece a otra
persona. La tenencia, entonces, es una circunstancia que se presenta tanto en la
posesión, como en la mera tenencia; lo que las diferencia es el ánimo "de dueño que
tiene el poseedor, pero no el mero tenedor. El poseedor del bien puede ejercer la
tenencia a través de otra persona, que sería precisamente un mero tenedor; es decir para
efectos de la posesión, cuando el bien es detentado por un mero tenedor, la detentación
por parte del mero tenedor, le sirve al poseedor como el elemento material de su
posesión. Por lo tanto, la tenencia puede ser ejercida directamente o a través de un mero
tenedor porque este reconoce que el bien pertenece al poseedor. El mero tenedor en este
caso, actúa en nombre y representación del poseedor que es quien le permite la tenencia
física del bien. Por otro lado, la tenencia, como elemento material de la posesión, no se
identifica únicamente con el contacto físico y actual con el bien; de ser así, la capacidad
posesoria de las personas sería muy reducida; pues seriamos poseedores únicamente de
aquello que en el momento llevamos con nosotros, al tratarse de bienes muebles; y
solamente del inmueble en el" que nos encontramos, al tratarse de esta última clase de
bienes. Como elemento de la posesión, la tenencia se identifica con la potestad de actuar
y tomar decisiones que tenemos sobre los bienes; en otras palabras, con la circunstancia
de que los bienes se encuentren sometidos a nuestra voluntad, de tal suerte que solo falte
nuestra actuación, para que podamos aprovecharnos de dichos bienes. Es por esto que
podemos ser poseedores, al mismo tiempo, de varios bienes, sin necesidad de que
mantengamos con ellos, un actual contacto físico. Esta circunstancia se clarifica mejor,
al tratarse de bienes inmuebles: podemos ser poseedores, al mismo tiempo, de varios
bienes raíces, a pesar de que estos se encuentren en diferentes lugares, ya sea dentro de
un mismo país o inclusive en varios de ellos. De identificarse la tenencia, como
elemento material de la posesión, con el contacto físico, no podríamos poseer sino
únicamente el bien inmueble en el cual nos encontramos. El ánimo de dueño, por su
parte, no puede identificarse, como afirman muchos autores, con el convencimiento que
tendría el poseedor, de ser el dueño del bien; hay casos en los cuales el poseedor sabe
perfectamente que no es el dueño del bien, como ocurre con el ladrón. El elemento,
subjetivo de la posesión, significa el conjunto de manifestaciones del poseedor, para
demostrar que es el dueño del bien; es decir, con la manera cómo actúa el poseedor
frente a los demás y no con su convicción interna. Obviamente que cuando el poseedor
tenga la convicción interna de ser el dueño del bien, la exteriorización de dicha
convicción va a ser mucho más fácil.
 4.6.3.3. CLASES DE POSESION: Dentro del campo jurídico se han establecido-
diversos criterios de clasificación de la posesión; vamos a referimos nosotros a la
clasificación que más trascendencia tiene respecto de la usucapión y que diferencia
cuatro tipos de posesión:

POSESION REGULAR

POSESION IRREGULAR

POSESIÓN VIOLENTA

POSESIÓN CLANDESTINA

POSESIÓN REGULAR

Está definida en el artículo 717: "La posesión puede ser regular o irregular. Se llama
posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque
la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente,
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular. Si el título es traslativo de dominio, es también necesaria la
tradición. La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripción
del título. De este concepto de posesión regular deducimos que sus elementos son: La
posesión debe provenir de justo título Debe ser adquirida de buena fe Cuando el título
es traslativo de dominio es necesario que opere la tradición. Este último elemento, como
se verá más adelante, es mejor que se lo considere como un aspecto del justo título
traslaticio de dominio, antes que como un elemento de la posesión.

POSESIÓN VIOLENTA Es aquella que se adquiere mediante la fuerza, el calificativo

de violenta a la posesión se da por la forma como se haya iniciado la relación posesoria;
si ha intervenido la fuerza, esa posesión será violenta y no perderá esta calidad, así en su
ejercicio deje de utilizarse la fuerza. Ante la ley será siempre una posesión violenta. En
otras palabras, la posesión que fue adquirida mediante la fuerza, mantendrá fatalmente
esta calidad, aunque luego se la mantenga de una manera totalmente pacifica; el estigma
de violenta no desaparece en la posesión por su ejercicio pacifico. Lo manifestado se
deduce fácilmente del texto del artículo 725 del Código Civil: "Posesión violenta es la
que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente.". Cabe resaltar
que la disposición hace referencia a la fuerza física y a la fuerza moral; pues esta última,
que en definitiva constituye la amenaza, está comprendida en el término inminente. En
la práctica, la fuerza más utilizada en la adquisición de la posesión, es la fuerza física.
Vale la pena transcribir algunas normas que contiene nuestro Código civil sobre
circunstancias casuísticas relacionadas con la fuerza en la posesión: Art. 726. El que, en
ausencia del dueño, se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele, es también
poseedor violento. Art. 727. Hay violencia sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía
en lugar o en nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o
por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada se
ratifique expresa o tácitamente.".

POSESIÓN CLANDESTINA Es aquella que se ejerce con ocultamiento ante el dueño

del bien o frente a quienes puedan actuar en su representación. Es una circunstancia
relativa porque se relaciona únicamente con el dueño del bien o con quienes pueden
actuar por él. Juan detenta la casa de Pedro: frente a terceros él se presenta y actúa como
poseedor de dicha casa; pero frente a Pedro y sus allegados, reconoce su calidad de
mero tenedor al actuar como arrendatario y pagar la correspondiente pensión
arrendaticia: Es forzoso resaltar que en este caso la representación no hace alusión
únicamente a la representación legal, sino que abarca también a quienes, por mantener
alguna relación con el dueño, pueden actuar por él y de hecho generalmente lo hacen;
como por ejemplo el hijo por el padre; él un cónyuge por el otro, el padre por el hijo
capaz, entre hermanos; inclusive, según nuestro entender, entre entrañables amigos.
Vale ilustrarnos con el contenido del artículo 728 del Código Civil: "Posesión
clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella.".
Nuestro Código civil, denomina a las posesiones violenta y clandestina, como
posesiones viciosas; lo cual según la corriente doctrinaria más generalizada significa
que no sirven para la prescripción adquisitiva. Es menester adelantar nuestros reparos a
este planteamiento, pues entendemos que la posesión violenta puede servir para la
prescripción adquisitiva extraordinaria, en las condiciones que se harán mención más
adelante. Art. 724. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.".

POSESIÓN IRREGULAR A propósito, se ha dejado para tratar de esta clase de

posesión luego de haber analizado las posesiones violenta y clandestina, porque de esta
manera se va a entender mejor su significado. El concepto de posesión irregular, lo
encontramos en el artículo 723 del Código sustantivo civil: " Art 723: Posesión irregular
es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el Art.717". Recordemos
que el artículo 717 se refiere a la posesión regular: consecuentemente posesión irregular
será en buen romance, la que carece de uno o de ambos de los requisitos de la posesión
regular: justo título y buena fe. Personalmente considero que el concepto de posesión
irregular que contiene nuestro Código, debe ser completado en el sentido de que la
posesión irregular, para ser tal, además de no contar con uno o los dos requisitos de la
posesión regular, no debe estar afectada por la violencia o la clandestinidad; pues caso
contrario sería una posesión que tendría cualquiera de estas calidades. La posesión
irregular, es la que generalmente se utiliza para adquirir el, dominio, mediante la
prescripción extraordinaria.