HISTORIA DEL DERECHO DE FAMILIA

4° Bimestre — Braña, María

Bibliografía
 RIDODAS ARDANAZ, Daisy: “El matrimonio en Indias, realidad social y su regulación
jurídica”.
 MOLINARIO, Alberto: “La ley santafesina de matrimonio”.
 MARILUZ URQUIJO, José María: “Victorian de Villava y la pragmática de 1776
sobre matrimonios de hijos de familia” Revista de Historia del Derecho Ricardo Levene
N°17.
 MARILUZ URQUIJO, José María: “Los matrimonios de personas de diferente religión
ante el Derecho patrio”.
 LEVAGGI, Abelardo: “Esponsales. Su régimen jurídico” Revista de Historia del
Derecho Ricardo Levene N°21.
 VIDAL TAQUÍN, Carlos H: “La inexistencia de la adopción en las Indias” Revista de
Historia del Derecho.
 OLIVEROS, Marta: “La construcción jurídica del régimen tutelar del indio” Revista de
Historia del Derecho Ricardo Levene N°18.
 ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo: “La condición jurídica de los grupos socialmente
superiores en la Argentina (siglos XVI-XVIII)” Revista de Historia del Derecho Ricardo
Levene N°12 (Pags. 107-145).
Clase (1) Familia: Conjunto de personas unidas por lazo o vinculo. La organización social más
importante del hombre. La familia es mas importante que el individuo, continúa siendo así en las
familias reales (se contrae matrimonio con autorización o se perderá el título).
Los romanos publican la primera ley escrita: Las 12 Tablas, en el 451 A.C. Había una prohibición:
los patricios no podían tomar por esposa a una plebeya, pero podían convivir en “concubinato”.
Quizás este es el origen peyorativo de la palabra, al ser la concubina de un estrato social inferior.
También se encontraba prohibido casarse con “mujeres del teatro”, incluso para los plebeyos.
El emperador Justiniano deroga estas leyes, como también las clausulas referentes a diferencias en
cuanto a los hijos ilegítimos.
Pareja: Par, igual, tanto económica como socialmente.
Matrimonio: Se trataba de una decisión tomada por los padres (hombres) de los futuros contrayentes
en la antigüedad. Las formas de ponerle fin eran: muerte, divorcio y repudio (que sigue vigente en
algunos países musulmanes, generalmente por razones de infertilidad o economía).
Impedimentos de sangre: hasta el 6to grado, ya que todo era “mas cercano”, y era difícil diferenciar
entre primos y demás familiares. Estos matrimonios eran mal vistos, graves y sancionados según el
Levítico 18 (la afinidad y la biología son impedimentos). Existen excepciones:
 Dinastías de egipcios (algunas). El faraón era polígamo. Era considerado un dios. Tenía una
esposa y varias concubinas. El hijo mayor heredaba el trono (a veces hijo de esposa, a veces
de concubina), si era hijo de una concubina debería casarse con una hija de la esposa. Luego
esto cambio, ante nacimientos con deformidades. Mas tarde se descubrirá la diplomacia para
hacer alianzas mediante el matrimonio.
  Incas: Monógamos, excepto en la familia real. Como una forma de constreñir el poder, se
casaban entre hermanos. Pizarro ejecuta al rey debido a este choque de culturas. En la
antigüedad, entonces, tener muchas mujeres era un signo de poder.
Pater familia: El que decidía el matrimonio. Se trataba más de un “jefe político” que un padre de
familia.
Causales de divorcio en Roma: 1) Adulterio; 2) Atentar contra la prole (hijos), por ejemplo, intentar
poner fin a un embarazo.
En la antigüedad, se reconocía al bebe como una vida distinta a la de la madre (no se ejecutaban
mujeres embarazadas).
La expectativa de vida era muy baja. La principal causa de muerte era el parto/embarazo debido a
falta de higiene (infecciones, hemorragias, abortos naturales).
Clase (2). El matrimonio significa “oficio de madre”. En la antigüedad, la esterilidad era considerada
una desgracia. La mujer se casaba para ejercer su oficio de madre. La educación que se le brindaba
en consecuencia era inferior a la del hombre. La mujer no tenía plena capacidad de hecho, el hombre
era su representante legal. Necesitaba autorización del juez para separarse y abandonar el hogar
conyugal.
Edad para contraer matrimonio en la antigüedad: 12 y 14 años, edad mínima (1888, ley de
matrimonio civil) Debido a que había una muy baja expectativa de vida, y no existía la psicología, ya
que con su surgimiento se comienza a hablar de las etapas de la vida y de infancia y adolescencia.
Esponsales: prometer. Promesa y aceptación mutua de contraer futuro matrimonio. Cuando los niños
ancian los padres los comprometían matrimonialmente, cuando llegasen a la edad mínima se
casarían. En Roma ya había compromiso matrimonial. Al ser costosa la tinta, los acuerdos se hacían
de palabra. Cuando los hijos no querían casarse, se iniciaba una demanda por perjuicios, peor el
monto era pagable. Se trata de una excepción que no se daba regularmente, ya que faltar a la palabra
estaba mal visto. El sentido del honor era muy importante.
Los hijos debían ratificar los esponsales a los 7 años (establecido en Las Partidas).
Las partidas: Siglo XIII, España, legislación de Castilla, que tuvo que ser reconquistada de los
musulmanes. El rey Alfonso establece una legislación común: “Las Siete Partidas” (incluida derecho
público, privado, penal, administrativo, etc).
Había distintas formas validas de esponsales:
 Delante de los padres
 En una capilla con un sacerdote presente
 Sobre la Biblia o crucifijo
 Clase alta: el novio mandaba a confeccionar un anillo de acuerdo a su estatus
Rescisión de los esponsales (más para el hombre). El hombre solo podía rescindir válidamente los
esponsales si:
 La mujer se había vuelto “fea”
 La mujer o su familia habían adquirido “mala fama”.
Para ambos:
 Enfermedad grave.
 Vocación religiosa, carrera eclesiástica. Basado en una carta de San Pablo: “El hombre que se
casa hace bien. El hombre que dedica su vida a Dios hace mejor”.
Código civil francés  no admite demandas de esponsales.
Códigos en América  el compromiso pasa a ser un mero evento social sin consecuencias jurídicas
(Código de Vélez, Código Civil Chileno). Las excepciones son el Código de Bolivia y el
Anteproyecto del Código de Uruguayo.
TEXTO: LEVAGGI, Abelardo: “Esponsales. Su régimen jurídico”
La palabra responsable ha reconocido distintas acepciones, que pueden reducirse a las 3 siguientes:
promesa de futuro matrimonio, la más usual; matrimonio no consumado, y joyas o preseas que el
esposo daba la esposa en esas circunstancias. Los esponsales será el acto por el cual 2 personas se
comprometían por sí o por medio de sus padres a unirse en futuro matrimonio.
I. Fundamento. El origen de los esponsales está vinculado a la etapa del matrimonio por compra, y
su desarrollo fue posible dentro de un régimen de relaciones familiares tal como el cultivado entre
los romanos y los germanos y que en líneas generales iba a perdurar, en el occidente civilizado, hasta
el siglo XIX.
En el derecho romano el filius familiae no tenia el disfrute de sus derechos, sino que se encontraba
sometido al poder del pater, cuya personalidad anulaba casi por completo a la suya en particular y la
del grupo familiar en conjunto.
El fenómeno más característico es el sometimiento a esa autoridad incluso de las personas
emancipadas, e y el que ya no sea sólo el pater familias, sino un círculo familiar más amplio, el que
se a llama otorgar el consentimiento. La familia, cutos intereses colectivos predominan sobre los
individuales de sus miembros, trata de evitar que un matrimonio impremeditado ponga en peligro el
status social y económico que goza. Esta concepción vertical de las relaciones de familia, con
marcado predominio de la voluntad del pater o del grupo, según el caso, sobre la de los hijos, se
comprende sin dificultad el sentido que tenían los esponsales, como la institución apropiada para el
ejercicio de esa potestad con relación al matrimonio que, dentro de ese estado de cosas, era, la base
fundamental de toda estructura de la sociedad.
La familia castellana estructurada en base a la potestad paterna se repite en las Indias.
II. Naturaleza. Para el derecho argentino moderno (Código de Vélez), dada la norma del Código
Civil que no reconoce esponsales de futuro ni admite demanda alguna sobre ellos, estos son “un
simple hecho social que no alcanza ni siquiera la categoría de hecho jurídico, pues carecen de toda
consecuencia en el plano del derecho”.
En cambio, desde los tiempo antiguos y hasta la entrada en vigencia del Código Civil de Vélez
Sarsfield, los esponsales eran causa de efectos jurídicos. La mayoría de los autores considero a los
esponsales como un verdadero contrato.
Desde un punto de vista estrictamente eclesiástico, los canonistas se ocuparon de la relación que hay
entre el contrato de esponsales y del matrimonio, elevado este último a la categoría de sacramento.
III. Elementos.
1. Consentimiento de los contrayentes. Hasta el siglo XVIII, fue ese el único requisito indispensable
para contraer esponsales válidos, y que a fines de ese siglo y en las décadas subsiguientes continuo
siéndolo junto con la forma de escritura pública. En consonancia con sus precedentes romanos y
canónicos, disponía la Partida IV, que “desposar se pueden también, tanto los varones como las
mujeres, desde que tuvieren siete años, porque entonces comienzan a tener entendimiento, y son de
edad, que les place los desposorios. Y si antes de esta edad se desposasen algunos, o hiciesen el
desposorio sus parientes en nombre de ellos, teniendo ambos o uno de ellos menos de siete años, no
valdría ninguna cosa lo que hiciesen, a no ser, si desde que pasasen a esta edad, les pluguiese lo que
habían hecho, y lo consintiesen: entonces valdría”.
Desde el derecho romano se considero suficiente la edad de siete años para asumir válidamente el
compromiso del matrimonio, porque el impúber con uso de razón podía comprender y apreciar
debidamente los alcances del acto que iba a celebrar.
El consentimiento debía expresarse: era necesario que el espondente tuviese el verdadero ánimo de
obligarse, haciendo seria promesa de matrimonio. La segunda condición era la formulación mutua de
promesa y aceptación reciproca de las partes. La tercera, que el consentimiento se manifestase por
señales exteriores, por palabras o signos. Y la cuarta condición es que las personas fueran hábiles, es
decir, que no estuviesen ligadas con impedimentos y poseyesen edad suficiente.
Las Partidas enumeran maneras distintas: promesa oral, jura sobre los Evangelios o la Cruz, la
entrega de un anillo.
Eran validos los esponsales que contraía el padre por el hijo mayor de siete años, en su presencia y
aunque no los consintiese expresamente, con tal de que no los contradijera. La Partida IV prohíbe al
padre apremiar a sus hijas, con palabras de castigo o de otro modo, para que consientan en tomar por
esposo al elegido del progenitor.
2. Consentimiento familiar. La participación familiar en el contrato de esponsales debía ser
necesariamente importante, ya que estos son la institución por medio de la cual la familia,
generalmente los padres, procuraron intervenir, haciendo una elección ventajosa para sus intereses,
aun los mas elevados, en el matrimonio de sus hijos, particularmente en el de las mujeres, ya que el
matrimonio era la puerta natural de acceso a un determinado status social. Las Partidas imponen a las
hijas e hijos, el deber de casar con quien quiera el padre, bajo sanción de desheredación si casasen
con otro “porque no agradece a su padre el bien que el hizo”, es decir, que por la sola
disconformidad con el elegido del padre no se hacían pasibles de sanción.
El régimen del consentimiento esponsalicio y matrimonial no sufrió variantes hasta el reinado de
Carlos III, quien en 1776 promulgó la pragmática sobre matrimonio de hijos de familia. El objeto de
su sanción fue cortar con el frecuente “abuso de contraer matrimonios desiguales los hijos de familia,
sin esperar el consejo y consentimiento paterno, o de aquellas personas que se hallen en lugar de
padres”.
Advertimos la existencia en Indias, durante la dominación española y aun después, de una profusa
variedad de regímenes en materia de consentimiento familiar para el matrimonio, por supervivencia
de los usos y costumbres ancestrales, pero coincidente en sus premisas fundamentales con el de la
legislación peninsular, al someter en última instancia la elección del futuro cónyuge a la voluntad
doméstica, expresada por los padres o el grupo de parientes.
El Código Civil Santa-Cruz, de Bolivia, sancionado el 28 de octubre de 1830, único de los códigos
ríoplatenses de la época que mantuvo la institución de los esponsales, siguió exigiendo para su
validez que los contrayentes estuvieran habilitados con el consentimiento de los padres.
III. Formas. Impuestas por los usos sociales y de cuya incalculable variedad extraemos a título de
ejemplo las donaciones esponsalicias, la promesa o entrega de dote, el ósculo del esposo a la esposa,
la entrega del anillo y la bendición sacerdotal.
Pasando al tema de las prestaciones patrimoniales que acompañaban a la celebración de los
esponsales, y de las que quedaba constancia en el contrato de acuerdo con la fórmula de la ley recién
citada, las Partidas tratan de las donaciones propter nuptias, que definen en la ley en los siguientes
términos: "lo. que el varón da a la mujer por razón de casamiento, es llamado en latín, donatio
propter nuptias; que quiere tanto decir, co.mo donación que da el varón a la mujer, por razón que
casa con ella: y tal donación como ésta dicen en España propiamente, arras.
Ni el derecho canónico, ni, el secular, requirieron forma alguna determinada 'para la validez de los
esponsales, siendo así que los ritos y solemnidades que acompañaban a su celebración eran dictados
exclusivamente por los usos y costumbres del lugar.
Regía en muchas diócesis la costumbre sinodal de celebrarse aquéllos ante el propio párroco, y
testigos, preguntando aquél a los esposos, si se llegaban al contrato con libre, y plena voluntad.
IV. Efectos. El fin y efecto primordial de este contrato era la posterior celebración de un verdadero
matrimonio, pero siendo requisito indispensable para su formalización el pleno y libre
consentimiento de los contrayentes, debió afrontarse una y otra vez el dilema de cómo obligar a los
esposos al cumplimiento de su promesa, si se resistían a ello, sin quebrantar aquel principio
fundamental de la libertad.
La Partida IV dice que “apremiar pueden los Obispos, o aquellos que tienen sus lugares, a los
desposados, que cumplan el casamiento” cuando uno de los contrayentes quisiese disolver los
esponsales y el otro cumplirlos. En cuanto a los efectos patrimoniales, Las Partidas establecen que
las donaciones hechas por el esposo a la esposa antes de que el matrimonio fuese cumplido por
palabras de presente --dispone la ley-, debe devolverlas la esposa si por su culpa no se celebra el
matrimonio.
Además de los efectos personales y patrimoniales señalados, los esponsales producían, desde el
derecho romano, un impedimento matrimonial denominado de pública honestidad.
V. Disolución. Los esponsales, aun cuando contraídos válidamente, podían disolverse por muchas
causas porque, a diferencia del matrimonio, no ligaban a las partes con un vínculo indisoluble. Las
partidas enumeran varias causas por las cuales los esponsales podían ser disueltos:
 Ingreso a la orden religiosa de uno de los esposos.
 Mal físico sobreviniente (“volverse fea la espondente, enfermedad de lepra u otra
contagiosa”).
 Ausencia superior a tres años de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia
injustificada.
 Impedimento sobreviniente de afinidad
 Fornicación
 Matrimonio posterior celebrado con tercera persona
  Rapto y violación de la esposa. Quedaba el esposo en libertad de casar o no con ella, salvo
que, la cópula hubiera sido violenta, pues entonces no debía casar con la estuprada.
 Falta de edad de los esposos.
VI. Declinación de la institución. La primera solución radical data del año siguiente y fue obra de
los redactores del Código Civil Napoleón. El código guardó silencio sobre el tema y los -esponsales
quedaron abolidos del derecho francés. El Código Civil de Chile pasa a ser el primero de los del sur
del continente que elimina a los esponsales del sistema jurídico. El Código Civil de Vélez no
reconoce a los esponsales.
Clase (3).
“La dote”  bienes que la mujer llevaba al matrimonio. Era convenida entre los padres (varones) al
momento del arreglo del matrimonio. Esta dependerá de la capacidad económica de las familias.
Esos bienes tienen carácter personal, no pertenecen a la sociedad conyugal. El marido no los
heredará en caso de muerte de la esposa. Los cónyuges no tienen vocación hereditaria para con el
otro en algunos países, es mas importante la familia biológica que el cónyuge. La dote será heredada
por los hijos, ascendientes, colaterales, nunca el cónyuge.
El marido recibirá la dote y la administrará. La mujer no tenía capacidad económica. Podía exigirse
garantía por esa dote. La garantía se resolvería con la muerte de uno u otro.
Sucesión en Roma: autonomía de la voluntad. Se podía testar en favor de cualquiera. En la
República, los hijos comienzan a interponer recursos debido a esto ante el Tribuno de la plebe.
Muchos dieron resultado y se convirtió en derecho, naciendo una figura del derecho sucesorio. Se
iniciaba una acción para impugnar el testamento por insanía (incapacidad para testar, debido a que
muchas veces se dejaban bienes al amante o a los hijos ilegítimos). Al no haber testamento, los
bienes se distribuyen entre los parientes mas cercanos, excluyendo a los lejanos. Surge “la legitima”
(en un primer momento solo a los hijos legítimos).
Respecto a la dote, los hermanos varones comienzan a reclamarla en la sucesión. Los jueces hacían
lugar a descuentos, y otros no.
Edad media: Si la hija recibía una importante dote se pedía que esta sea descontada de la herencia.
Se estableció que cuando los padres dotan a la hija esta se tomaba como una donación en vida y era
descontable. Se hacia una carta por un notario para que conste cuanto recibió de dote. Sobre todo en
España.
Podían dar la dote madrina/padrino, padre/madre (adelanto de herencia), o cualquiera. Se
acostumbraba también a dotar a los hijos varones para que estos pudieran emprender en el comercio.
Los bienes que componían la dote eran de amplia variedad: sumas de dinero, terrenos, muebles,
joyas, podía tratarse de cualquier cosa.
Las mujeres con vocación religiosa también recibían dote, si iban a un convento debían llevar la
dote.
Época colonial en Argentina: Se admitía el ingreso de mujeres a la orden religiosa sin dote, era una
excepción. Muchas mujeres temían al matrimonio por la cantidad de muertes post parto o abortos
espontáneos.
India: Sigue existiendo la dote a pesar de que se encuentra prohibida desde 1961, se trata de una
costumbre contra legem. Desde el diagnostico por imágenes en estos países se realizan muchos
abortos si el feto es mujer, ya que es considerado una desgracia, sobre todo en familiar adineradas, al
no ser conveniente ya que sigue exigiéndose la dote.
Clase (4) “La dote” (cont.)
1806  El Cabildo de Buenos Aires tiene superávit. Se decide repartir el dinero a doncellas pobres
para que conforme su dote y puedan formar familias.
Código Civil de Vélez  Los padres no están obligados a dotar a la hija. Con esto se cerraba la
posibilidad del reclamo judicial por incremento de dote. Tampoco había obligación de dar
“colocación” al hijo varón para que se inicie en el comercio, por ejemplo.
Musulmanes: Para que haya matrimonio debe haber contrato, acá se aclarara la dote. Existen un
precedente de contrato matrimonial entre árabes en el siglo X, donde los padres de ambos
contrayentes negocian el contrato. Se entrega dote en monedas de oro, telas, etc. Existía una cifra
mínima a entregar como dote. Ambos padres le hacen a sus hijos regalos por el matrimonio. El padre
de la futura esposa impone clausulas matrimoniales al futuro esposo y a su padre: su hija podrá ser su
única esposa (los musulmanes podían tener hasta cuatro). Se siguen imponiendo actualmente este
tipo de clausulas (única esposa, no podrá ser repudiada). Algunos juristas opinan que la mujer
repudiada debe ser indemnizada.
Edades mínimas para contraer matrimonio (actual)
 Inglaterra y Gales: 16 y 17 años.
 En la mayoría de los países es de 18 años.
Clase (5) Edad mínima para contraer matrimonio. En la antigüedad: entre 12 y 14 años. En Roma,
antes de casarse o tomar concubinas, el hombre debía asegurarse de que la mujer tuviera al menos 12
años, o podía ser condenado por estupro.
El fundamento está, en que según estudios, la mujer evoluciona dos años antes que el hombre.
“Edad núbil”  Convención DDHH (1948). En la Convención de Nueva York (1962) se eleva a 14
y 16. La Ley 23.515, segunda ley de matrimonio, la eleva a 16 y 18. Más tarde se equiparan las
edades de hombres y mujeres para casarse: 18 años.
Musulmanes: Ellos rompen con esta edad mínima debido a que consideran como el fin principal del
matrimonio la procreación. La mujer ya esta “habilitada” para ser madre. El hombre musulmán
puede casarse con una mujer de cualquier religión, pero esta debe ser convertida al Islam. Para la
mujer, esto está prohibido: debe casarse con un hombre musulmán.
“Crímenes de honor”  cuando un hijo o una hija desconoce la autoridad de los padres, para limpiar
el honor de la familia, estos deben ser ejecutados.
España: Edad antigua y media. El matrimonio se contraía sin necesidad de una ceremonia. Una vez
casada, la autoridad del padre sobre la mujer cesaba, y comienza la del esposo. Cada uno contraía
matrimonio en nombre de Dios, pero sin formalidades específicas. Ello genera un problema con la
prueba del matrimonio a falta de testigos o registros. ¿Cómo saber la condición jurídica de los hijos?
(naturales o legítimos). La Iglesia debía establecer una forma de contraer matrimonio: Las Partidas.
Las Siete Partidas: Ley española vigente en Argentina hasta 1871. Ningún hombre cristiano podrá
casarse con mujer judía, mora o hereje (regía igualmente para las mujeres).
Clase (6) “Indulgencia”: perdón de la Iglesia. El Papa estableció que para conseguir una indulgencia
plena debía hacerse una donación grande a la Iglesia.
Martín Lutero  Era un monje en contra de la autoridad del Papa, quería que este derogara el
celibato exigido para los sacerdotes. Escribe 95 criticas y las clava en la puerta de una Iglesia (nace
el protestantismo).
Concilio de Trento (siglo XVI). Se realiza un temario sobre asuntos que la Iglesia no ha regulado
hasta el momento: formalidades para contraer matrimonio, forma de elegir al Papa, ratifican el
celibato de los sacerdotes (el fundamento es que el sacerdote debe dedicarse al 100% a la Iglesia en
lugar de trabajar para proveer a la familia), se ratifican los 7 sacramentos.
Forma de contraer matrimonio según el Concilio de Trento:
 Ante el sacerdote de la parroquia.
 Publicar amonestaciones/proclamaje. El sacerdote proclama el futuro matrimonio por si
alguien conoce algún impedimento (como ligamen, concubinato), y pueda denunciarse al
cura. Existe obligación moral de denunciar.
 Un testigo por contrayente para constatar que la persona tiene actitud nupcial y plena
capacidad mental.
 Si eran menores de edad es necesario el asentimiento de los padres.
El Concilio de Trento también establece que toda parroquia se encuentra obligada a llevar libros de
registro: de matrimonios, de defunciones y de bautismos. El cura debe mandar notificación una
semana después del matrimonio a la parroquia del bautismo de los contrayentes para que se hagan
notas marginales del matrimonio en el registro del bautismo.
El registro de bautismos declaraba si el bautizado era hijo legítimo o natural, en Indias también
figuraba la raza. Se trataba de una suerte de partida de nacimiento.
El Concilio también establece que un católico podrá casarse con una mujer de otra religión, siempre
y cuando los hijos habidos de la unión sean educados en la fe católica(*). Además, se necesita una
dispensa eclesiástica. Lo importante para la Iglesia es la educación católica de la prole.
A pesar de existir la posibilidad de la dispensa religiosa, en las Indias continuaba vigente la
prohibición de las Siete Partidas: ningún hombre podrá casarse con mujer judía, mora o hereje (quien
dice profesar una religión y se guía por principios distintos).
(*) Existía un problema con respecto a los musulmanes: si una mujer de otra religión se casase con
un musulmán, este debía convertirla al Islam, obligatoriamente, quisiese la mujer o no.
TEXTO: Mariluz Urquijo, “Los matrimonios entre personas de diferente religión ante el
derecho patrio argentino”.
En España, los moros con los cuales se vivía en batalla constante ocupaban un sector del territorio
que habían invadido y parte de los judíos, que a pesar de su permanencia en España no habían
adoptado ni la religión ni las costumbres de los cristianos con los cuales convivían. Los gobernantes
españoles adoptaron una política de intolerancia religiosa, mientras por un lado se trataba de asimilar
a las minorías convirtiéndolas al catolicismo, se impedía por otro que individuos de diferente religión
se mezclaran con la población católica y corrompieran su fe. A esa política obedeció la ley 15 de la
Partida IV: “ningún cristiano debe casarse con mujer judía, mora o hereje, si se casase no valdría el
casamiento”.
Para los matrimonios de católicos con protestantes o judíos continuo en vigor la prohibición
contenida en la ley de Partidas citada con excepción a la regla habría sido, según Santiago Calzadilla,
el matrimonio entre Mariquita Sánchez y el Coronel Thompson, pero ésto no puede ser aceptado,
pues Martín Jacobo Thompson López, primer esposo de Mariquita Sánchez, no era ni judío, ni
protestante, ni ingles, sino nacido en el Virreinato del Río de la Plata y descendiente de católicos.
A los protestantes y católicos que deseaban contraer matrimonio entre sí sin abjurar de sus creencias
quedaba un único camino: obtener de las autoridades eclesiásticas competentes la dispensa del
impedimento religioso, que permitiera la unión sin que ninguno de los contrayentes hiciera el
sacrificio de su fe.
El pedido suscitaba a las autoridades locales de la Iglesia dos cuestiones de diferente orden: una de
oportunidad y otra de competencia. 1) si era conveniente introducir la novedad de conceder por
primera vez en Buenos Aires la dispensa del impedimento mixtae religionis: 2) si las autoridades
eclesiásticas del país tenían facultades suficientes para conceder la dispensa.
La mayoría de los teólogos consultados votaron por la negativa en cuanto a la competencia, en
mismo sentido se expidió el Cabildo Eclesiástico. Agüero y el Dean Funes se expiden a favor de
otorgar la dispensa. Más tarde, se pide la intervención del gobierno. La comisión de legislación dice
que “se autoriza al gobierno para que en el caso de Samuel Lafone y María Quevedo o en cualquiera
otros de igual naturaleza que se presenten pueda dispensar los impedimentos que establecen las leyes
civiles para la celebración del matrimonio entre individuos católicos y protestantes”
Del debate surgen dos conclusiones: 1) continuaba en vigor la ley de las partidas que declaraba nulos
los matrimonios entre personas de diferente religión 2) para poder contraer matrimonio de esta clase
era necesario obtener la dispensa eclesiástica además de la civil. Se trataba del primer paso dado por
el Estado tendiente a lograr la fusión de la población extranjera con la población nativa. Este
requisito fue hábilmente manejado por el gobierno para presionar sobre las autoridades locales de la
Iglesia y conseguir que concediera las dispensas en los casos solicitados.
Un informe del Cabildo reconoció al Obispo facultades para conceder las dispensas mientras durase
la incomunicación con Roma. Se aconsejaba que al dispensarse el impedimento se observaran las
formalidades siguientes:
1. Que el no católico preste caución jurada ante el notario o escribano público de no inquietar ni
seducir en ningún tiempo a su consorte sobre la profesión y ejercicio público y privado de su
religión.
2. Se obligue al no católico a no poner obstáculos a que los hijos sean educados por el otro
consorte en la religión católica.
3. Que el matrimonio, precedida la dispensa, se celebre bajo el rito católico y especialmente
bajo la forma establecida por el concilio de Trento.
4. Que los párrocos al asentar las partidas de esos matrimonios hagan mención especial de la
dispensa
5. Que al tiempo del bautizo de los hijos sean amonestados los padres o en su defecto los
padrinos de la obligación de educarlos en la religión católica.
El mismo año en que se dictó la ley facilitando los matrimonios mixtos, se busco solucionar otro
importante problema jurídico y social vinculado al que estudiamos: la alarmante difusión de los
casos de bigamia, sobre todo entre los protestantes que habiendo dejado sus familias en el extranjero,
volvían a estar con hijas del país al amparo de pocas formalidades exigidas por los pastores
protestantes.
Se decretó la creación de un registro de ministros de las diferentes creencias religiosas existentes en
la provincia, un registro cívico de matrimonios, otro de nacimientos y otro de defunciones de
individuos pertenecientes a diversas creencias religiosas y un registro cívico de matrimonios
extranjeros Católicos Apostólicos Romanos. Todo individuo de diferente creencia religiosa que la
Católica que quisiera contraer matrimonio, debía solicitar permiso al Presidente de la Exma. Cámara
de Justicia y producir información probando ser de estado soltero, con testigos, documentos y
atestados fehacientes. Luego, se mandaba a publicar el matrimonio por seis días consecutivos en los
papeles públicos y a los seis días siguientes de la última publicación no resultando impedimento el
juez otorgaba la licencia.
Durante el segundo gobierno de Rosas se modificó algo el trámite. Presentada la solicitud ante el
gobierno, éste exigía la presentación de la dispensa canónica, obtenida la cual, el gobierno concedía
el permiso para la celebración del matrimonio con las mismas condiciones exigidas por la autoridad
eclesiástica. Por lo menos en algún caso se obligó además al cónyuge protestante a jurar que
mantendría perpetuamente su domicilio en la provincia. Otra de las condiciones exigidas para
conceder el permiso era la promesa de educar la prole en la religión católica.
La ley que fue sancionada el 25 de setiembre de 1867 y promulgada el 26 de setiembre, preceptuaba.
que sin perjuicio de la consagración religiosa del rito o ritos a que pertenecieran los cónyuges, el
matrimonio civil se celebraría ante los jueces de primera instancia en lo civil y donde no los hubiera
ante los Presidentes de las Municipalidades. Por el art. 3°, el matrimonio civil se consideraba
indisoluble y válido sin la consagración religiosa. El art. 4°que enumeraba los impedimentos
matrimoniales silenciaba la diversidad de religión. La ley que tuvo una existencia borrascosa, en la
que no faltaron excomuniones y levantamientos, fue derogada el 13 de julio de 1968.
Finalmente, el 2 de noviembre de 1888 fue sancionada después de las ardientes discusiones r
polémicas que so11 bien conocidas, la ley 2393 modificada por la ley 2681 que zanjaba
definitivamente el problema de los matrimonios mixtos al disponer, que el matrimonio debe
celebrarse “ante el oficial publico encargado del Registro Civil”. Secularizado así el matrimonio, el
problema de los impedimentos de diversidad de creencias y de culto pierde interés para el derecho
civil p sólo lo conserva para el canónico.
RESUMEN: En la época colonial hasta fines de la década del 20  imposibles los matrimonios
mixtos propiamente dichos.
Hasta 1833  se efectúan varios matrimonios entre católicos y protestantes con la autorización de la
Iglesia y sin intervención del Estado.
De 1833 a 1870  los matrimonios se realizan después de haberse otorgado las dispensas
correspondientes por parte de la autoridad civil y eclesiástica.
De 1870 a 1888  solo se exige la dispensa eclesiástica.
Desde 1888  queda suprimido el impedimento de la diversidad de cultos en la legislación civil.
Clase (7) La pragmática de 1776. El Rey la sanciona. Hay un artículo de polémica entre dos juristas
de la época. Se discute si es justo el poder de los padres sobre los hijos. Se aborda el consentimiento
de hijos de familia, y se establece que debe serse mas flexibles con los segundos hijos.
Caso de Enrique VIII y Catalina: El Rey Enrique de Inglaterra quiere anular el matrimonio al no
tener herederos varones. El Papa rechaza su petición, como el Obispo de Londres y el Canciller.
Enrique decide separarse de la autoridad del Papa y crea su propia religión: el anglicanismo (rama
disidente del catolicismo). La cabeza de la Iglesia ya no será el Papa, sino el Rey.
Pragmática de 1519  El Rey de Castilla será Rey del nuevo continente. Se establece una obligación
de difundir la fe católica.
Problema matrimonial en las Indias:
 No hay diferencias entre indias y españoles para casarse, pero los matrimonios no se
concertaban debido a que aun se consideraba que debían casarse entre pares.
 Un hombre español puede casarse con una india y esta puede convertirse al catolicismo.
 “Mestizaje”. Generalmente se trataba de hijos ilegítimos.
Sociedad indígena.
Poligamia. Los hombres estaban siempre combatiendo, se casaban con varias mujeres. Estas
convivían entre ellas. Esto va desapareciendo debido a las uniones entre indias y españoles. Aquel
indígena que convive en poligamia, al ser bautizado, debía (varias soluciones fueron dadas):
a) Casarse con aquella que hubiera sido la primera mujer (solución del Papa. Esto generó
problemas); b) Casarse con aquella con la cual se bautice (otro Papa); c) Cuando se convierta al
catolicismo el indígena elegirá con quien se casa, este o no la mujer elegida entre las esposas actuales
(Benedicto XIV).
Clase (8) (cont.) Sociedad indígena
La Corona trataba a los indígenas como incapaces de hecho para que un representante pudiera
defenderlos en juicio. Los indígenas se encontraban obligados a pagar tributo al Rey de España:
encomienda, mita o yanaconazgo.
La mita es un servicio público de carácter obligatorio, en donde el Corregidor destina mano de obra
para trabajar un periodo determinado en alguna actividad, generalmente en labores temporarias o
para zonas con poca población autóctona. Se utilizaba mucho en la minería, los obrajes y las
actividades agrícolas puntuales, como la siembra o cosecha. Cuando se terminaba el plazo o la labor,
el indígena regresaba a su vida cotidiana. El yanaconazgo tiene similares características, pero en
realidad no resulta así. El responsable de una determinada cantidad de mano de obra destinada a una
actividad es el cacique, quien cubre una cuota de trabajadores a cambio de un pago. En un principio,
esto funciona, pero la mortandad y los indios escapados de su cacique, provoca injusticias con los
que quedan, y generalmente deriva en revueltas internas en las poblaciones.
Las encomiendas eran una institución introducida en por los españoles. El Rey recompensaba a los
conquistadores por defender los nuevos territorios nombrándolos encomenderos. De esta forma
otorgaba cierta cantidad de indios encomendados que trabajaban para cada uno de los encomenderos.
La única condición que se le imponía al encomendero era que debía proteger a los indios y
evangelizarlos, difundiendo la fe cristiana. Ser encomendero era algo importante, quien moría y tenia
una encomienda, esta pasaba a ser del hijo mayor. A falta de hijos e hijas, la mujer podía heredar la
encomienda (precedente para que los cónyuges se hereden).
Los matrimonios indígenas. ¿Cómo se concertaban?
 El indígena entregaba bienes o trabajaba para el padre de la mujer un tiempo para que este se
la de en matrimonio.
 Se realizaban “intercambios”.
La población indígena disminuye con causa en las epidemias, la desaparición de la poligamia, el
nacimiento de mestizos, las guerras. En 1804, Carlos IV lleva la vacuna de la viruela a las Indias.
Esclavos traídos de África (hacia América sajona, Indias). Existían licencias, autorizaciones para
tener tanta cantidad de esclavos. En el Río de la Plata, los esclavos solo eran destinados para el
servicio doméstico.
Los esclavos podían casarse si el amo lo autorizaba, tendían a hacerlo. No había problema si ambos
pertenecían al mismo amo, si no, el amo debía comprar a la esclava para que pudieran casarse, o
permutarla.
Condición jurídica del esclavo  propiedad, bien mueble. Se trataba de un “dominio imperfecto”, ya
que en Indias los esclavos tenían ciertos derechos otorgados por Carlos III. Tenían derecho a la vida,
a la integridad física: no podían ser castrados, mutilados o marcados como ganado. El Rey regulaba
que, si el amo violaba a la esclava, esta quedaba libre. Además, debían darles trabajos de acuerdo al
clima y a sus condiciones físicas. Tenían derecho a tres horas de descanso después del almuerzo.
“Manumitir”. Si el esclavo conseguía el dinero que corresponde a su tasación podía ser libre (ellos
recibían propinas). También solía ser común que fueran al puerto a comprar otro esclavo para que los
ayudase.
Era común que los amos tuvieran hijos con la esclava.
 Mulato: blanco + negro
 Mestizo: blanco + indio
 Zambo: indio + negro
TEXTO: Martha Oliveros, “La construcción jurídica del régimen tutelar del indio”
I. Los indios son libres. Desde el primer momento, Colón los considera como a hombres libres, y
así aparece en el Diario de su primer viaje. A pesar de todo, esta actitud cambia pronto. Por un lado
Colón, hace cautivos y esclavos a los indios que se rebelan, en particular los indios que huían o se
“alzaban" eran perseguidos y capturados y “los que a vida se tomaban vendían por esclavos, y de
estos iban a Castilla los navíos cargados”. En una Junta de Teólogos en el 1500, luego de estudiar la
situación, otorga una solución: se concreta en una declaración de libertad para todos los nativos
americanos, quedando así equiparados a los españoles, para compartir con ellos la categoría de
“hombres libres”.
Hay excepciones: los indios caribes, que son caníbales y los prisioneros de guerra indígenas: estos
son reducidos a la esclavitud.
II. Los indios no son capaces. Como se llega a la conclusión de que la capacidad de los naturales es
decididamente inferior, se considera que es conveniente someterlos a un régimen de encomienda. La
situación de "dependencia pupilar" en que se encuentran los aborígenes hace que algunos los
consideren como seres inferiores.
Más tarde, resulta imposible pensar en hacer llegar la civilización hasta esas regiones tan distantes, si
no se procede a una estructuración que facilite la tarea de los pocos misioneros ante la cantidad y
dispersión de los nativos, hace esto que surja un nuevo sistema: "Las reducciones"; éstas consisten en
una especie de tutela colectiva sobre todos los indios que habitan cada poblado.
aborda el problema frente a la Ley Natural, y entendiendo que todos los hombres se encuentran
sometidos igualmente a ella, se pregunta si los nativos del Nuevo Mundo también; a lo cual responde
que sí, pero con menor responsabilidad, dada la torpeza de su ingenio. Ante la Ley humana, su
responsabilidad queda igualmente restringida, y hasta cree que no se encuentra en condiciones ele
presentarse ante los tribunales, ni como actor ni como demandado.
En cuanto a las opiniones sobre sus cualidades psicológicas: La cobardía, el miedo, como quiera
llamársele, es un factor que pesa sobre la psicología del indio, hasta tal punto que se le considera
dentro del campo legal como una causa de invalidez de los contratos, por los cuales un aborigen se
hubiera obligado, presionado por el miedo o el temor. Tanto la doctrina como diversas R. Cédulas
están acordes en este sentido, llegando el miedo a ser causal suficiente hasta para sobreseerlos
incluso, de culpa y cargo.
Se les reconoce frágiles, y se compara su situación con la de las viudas, enfermos y miserables;
recomendándose que se les de protectores que se ocupen de todo lo concerniente a sus necesidades,
ya que no podrán ocurrir por si ante los Tribunales. Así vemos la consecuencia jurídica mas
importante de estas particularidades psicológicas del indio, es el beneficio de la disminución de sus
culpas y la brevedad con que debe ser substanciados los pleitos que les afecten (punto de vista
positivo)
Se los considera capaces de recibir todos los Sacramentos. Mas tarde, el estado de pobreza del indio
es también causa de protección legal respecto a lo poco que pueden llegar a poseer. Se prohíbe a los
españoles, tomarles mas oro del que ellos buenamente quieran darle; y a partir de 1560, se prohíbe
que se les apliquen penas de carácter pecuniario.
En cuanto a los tributos que los aborígenes deben pagar: se aplica el sistema que en España se llama
“pecho”; por el cual pueden hacerse efectivos mediante prestación de servicios o pago en dinero.
III. A los indios hay que darles protección; qué es la menor edad. Se ordena que los Obispos y
Arzobispos que los defiendan y amparen cuando el III Concilio de México dispone que los Prelados
sean sus protectores, y que a los efectos judiciales se les nombren abogados y procuradores que los
defiendan en sus causas. Estando en consecuencia bajo tutela reciben el trato jurídico de “menores”.
TEXTO: Mariluz Urquijo, “Victorian de Villalba y la pragmática de 1776 sobre matrimonio
de hijos de familia”
La Real Pragmática de 1776. Los menores de 25 años, varones o mujeres, que deseasen celebrar
contrato de esponsales debían pedir y obtener el. consejo y consentimiento de su padre y en su
defecto de su madre, y a falta de ambos de los abuelos, parientes, tutores o curadores y si llegaran a
casarse sin dicho consentimiento quedarían ellos y ‘sus descendientes privados del derecho de
suceder como herederos forzosos a aquellos cuyo consentimiento habían omitido solicitar, amén de
otras penas que detallaba la Pragmática; en el caso especial de los infantes y grandes de España se
agregaba la obligación de requerir el real permiso. Los mayores de 25 años, edad en la que el estado
de matrimonio “no admite dilación”, cumplían con solo pedir el consejo paterno.
Los llamados a prestar su consentimiento debían darlo si no tuviesen causa justa y racional para su
negativa. En caso de disenso quedaba abierto el recurso ante la justicia que debía pronunciarse en
plazos breves fijados por la Pragmática.
Opiniones sobre la autoridad paterna. Mientras la evolución de la sociedad española tendía a
admitir formas de convivencia más flexibles y a reducir la heterogeneidad de sus componentes, la
posición oficial se aferra a una concepción en vías de liquidación prohibiendo por ley “la mezcla de
las clases”.
La sujeción del hijo de familia a la todopoderosa voluntad paterna, estimada antes como una virtud,
despierta ahora la resistencia de los “ilustrados” que ven en ello una restricción a la mayor libertad
social que pregonan. El hombre no sólo busca. franquicias en lo político y en lo económico sino en
su propia familia, si bien los tratadistas siguen atendiendo a asegurar la unidad del núcleo familiar o
la autoridad de su jefe, dedican ahora mayor cuidado a contemplar los intereses individuales de sus
integrantes.
El escrito de Villalva. Villava socava la respetabilidad de la ley al revelarnos que no se dictó con el
fin de resolver un problema de carácter general sino con el de evitar que los posibles descendientes
de un hermano del Rey, casado con una dama de inferior calidad, pudiesen aspirar a la Corona.
Villava termina proponiendo algunas medidas que importan reducir la presión de los intereses
familiares en beneficio de una mayor libertad del hijo de familia. Las dos principales cláusulas en las
que el fiscal platense concreta su pensamiento rezan que “los hijos de familia menores de 25 años no
contraigan matrimonio sin el consentimiento paterno” y’ “que si lo contraen contra el justo disenso
de los padres se sujetan a las penas civiles de la pragmática”. Lo que dicho en otras palabras significa
que, a diferencia de lo recomendado por el arcipreste de Ager y de lo resuelto en las reales cédulas de
1784, 1785 J 1787 -, los hijos de familia podrían casar contra la voluntad de los padres sin más
consecuencias que las pérdidas patrimoniales previstas por la Pragmática de 1776.
TEXTO: ZORRAQUÍN BECÚ, “La condición jurídica de los grupos sociales superiores en la
Argentina”
La superioridad de ciertos sectores, que sin duda alguna se da en cualquier organización comunitaria,
fue en las Indias una consecuencia natural de la conquista y del establecimiento de los españoles en
cada región. Pero fue además un producto de la legislación sancionada para regular las condiciones
jurídicas y sociales que iban a tener esos mismos españoles en el nuevo mundo.
La concesión de premios a los beneméritos de las Indias, en forma de oficios, encomiendas y tierras,
al mismo tiempo que elevó económica y socialmente a aquéllos, creó una nueva categoría de
pobladores, destacada sobre el resto de la comunidad. Fue una especie de aristocracia de la
conquista, fundada en la existencia de aquellos servicios, que por legítima consecuencia pasó a
ocupar una posición superior. Para ingresar en esa categoría social y obtener simultáneamente los
beneficios inherentes a ella era preciso demostrar los servicios prestados por los antepasados o por el
propio peticionante. Los beneméritos de las Indias lograron alcanzar, por consiguiente, una posición
social y económica superior gracias a las encomiendas y tierras que les eran concedidas. Todo ello
los habilitaba, además, para ser vecinos de las ciudades y tener derecho a ingresar en el cabildo.
El clero, en un Estado y en una sociedad profundamente católicos, era el grupo que dirigía
espiritualmente a los demás. La Iglesia. y las órdenes religiosas constituían un verdadero poder
destinado a implanta:' y mantener normas de vida conformes con la verdad revelada. Como la
finalidad suprema del régimen indiano fue establecer la fe cristiana en el nuevo mundo, todo el
sistema político y social estaba orientado a la realización de ese objetivo que se cumplía mediante la
actividad de los sacerdotes. Éstos lograron así, naturalmente, una influencia considerable sobre las
conciencias de los demás miembros de estas sociedades; y como tenían además el monopolio de la
cultura, ese predominio alcanzó categoría rectora.
Los funcionarios tenían una posición destacada en el conglomerado social en virtud de su propia
jerarquía y de sus atribuciones. La representación del lejano monarca y los poderes correspondientes
a sus respectivos cargos les daban una elevación y un imperio que los convertían naturalmente en
elementos superiores. Esa superioridad no era solamente política (como podría decirse que ocurre
actualmente), sino también social. No se imponía por la fuerza. pero sí por el prestigio de su origen y
el respetuoso acatamiento de los súbditos, que contemplaban a los funcionarios corno la
personificación misma de la monarquía.
La función de esos tres grupos era también muy distinta. El clero tenía a su cargo la vida espiritual,
la cultura y la beneficencia; los funcionarios la dirección política, militar, judicial y financiera; y los
principales vecinos -hacendados, encomenderos, comerciantes- eran los que mantenían la actividad
económica y la incipiente sociabilidad en las pequeñas ciudades.
Los abundantes repartos de tierras no bastaban para crear riqueza, y la falta de indios en el Río de la
Plata impidió valorizarlas y organizar una economía de abundancia. Los primitivos porteños se
quejaban, de que “aramos y cavamos con nuestras manos pasando mucha desnudes y calamidad”, lo
cual chocaría si duda con su desprecio por el trabajo manual. En este cuadro de escasez, los
elementos superiores de la sociedad fueron evidentemente los encomenderos que lucraban con la
mano de obra indígena, los hacendados y los que iniciaron el comercio con el Brasil.
Los cabildos abiertos no eran simples reuniones de vecinos, como suele afirmarse, sino de los tres
núcleos que hemos distinguido, y solamente de ellos. Desde mediados del siglo XVIII, y
especialmente en la época del Virreinato (1776-1810), se producen cambios importantes en la
posición respectiva de aquellos grupos, así como en sus relaciones con los demás sectores de la
sociedad. la población aumentó más rápidamente que en épocas anteriores.
La necesidad de asegurar la defensa hizo llegar nuevos contingentes de tropas; la reorganización
administrativa multiplicó el número de funcionarios; hubo un mayor comercio negrero y la
liberación de las trabas comerciales trajo consigo la riqueza, la inmigración de europeos de yarias
nacionalidades y, como resultado natural de todo ello, un mayor crecimiento vegetativo.
Estos nuevos funcionarios, y sobre todo algunos intendentes, trajeron el espíritu de la Ilustración
(que era la ideología que había promovido su establecimiento), para imponer a la vez el control del
Estado sobre todas las actividades, la difusión de la cultura contemporánea y el desarrollo de la.
economía.
El clero sufrió también grandes embates en este período. El primero de todos, y sin duda alguna el
más grave, fue la expulsión de los jesuitas. Estas provincias perdieron, con esa medida inconsulta, no
sólo a los mejores evangelizadores de los indios, sino también a los primeros filósofos, historiadores,
naturalistas, arquitectos y profesores que en ellas actuaban. Este golpe quebró además la unidad
espiritual e ideológica de la población, dividiéndola en bandos opuestos que prefiguran las futuras
luchas políticas. Por otra parte la Iglesia quedó rígidamente sometida al Estado mediante la
exageración del regalismo, que se impuso en esta época no sólo en las materias del real patronato,
sino también en el contenido de la enseñanza y en el manejo de los bienes eclesiásticos, hasta crear
una verdadera subordinación de aquélla al poder civil. Las nuevas orientaciones políticas
predominantes en Europa e impuestas en España. por el Despotismo Ilustrado hicieron perder vigor
al sentimiento religioso.
El matrimonio entre personas" desiguales" fue también objeto de reglamentaciones prohibitivas. La
pragmática de marzo 23 de 1776 dispuso que los menores de 25 años debían pedir el consentimiento
de los padres, abuelos. parientes o tutores antes de celebrar los esponsales, bajo pena de perder sus
derechos hereditarios. Más tarde se estableció. a pedido del virrey del Río de la Plata, que no se
podrían efectuar "los matrimonios de personas de conocida nobleza o notoria limpieza de sangre, con
las de Negros, Mulatos y demás castas, aun cuando unos y otros sean de mayor edad”, sin
autorización de los virreyes o audiencias, porque de lo contrario “se originaria la confusión de las
familias, y otros gravísimos perjuicios de funestas resultas”.
Todas estas disposiciones, de tan diversa índole, tendían a impedir la mezcla de las razas y su libre
comunicación. Se fundaban, como es fácil suponerlo, en un criterio de exclusivismo tendiente a
asegurar mediante normas rigurosas la superioridad de ciertos grupos sociales frente a los demás.
Clase (9) La raza negra comienza a desaparecer debido a las guerras por la independencia y porque
las mujeres comenzaron a unirse con hombres blancos.
¿Cuándo fueron libres los esclavos? Asamblea de 1813 (“del año trece”). Todos los hijos de
ESCLAVA que naciesen en las provincias unidas del Río de la Plata serían libres. ¿Por qué esclava?
Muchas veces el padre era el amo, otras no podía saberse quien era.
Con esta determinación los esclavos comienzan a fugarse del Brasil, entonces se adiciona: “aquellos
que no se fuguen de sus amos”. La Asamblea no se atrevió a la libertad absoluta.
1° de Mayo de 1853: primera Constitución Nacional en Argentina, no existen esclavos, se libera a los
que quedaban. Buenos Aires se encontraba separada de la Confederación, y luego se anexa en la
Convención de 1860.
Hispanoamérica es un monopolio comercial: nadie que no fuese España podía comerciar con las
colonias, debía pedirse una autorización. A raíz de esto, ocurren en 1806 y 1807 las invasiones
inglesas a Buenos Aires. Mas tarde, Inglaterra realiza un tratado para expulsar a los franceses del
territorio español. A cambio, España le permite a Inglaterra comerciar. Llegan ingleses como
comerciantes (no como inmigrantes). El tratado es firmado en 1809, pero para cuando vienen,
Argentina ya se había liberado en la Revolución de Mayo de 1810.
Las Siete Partidas continuaran vigentes hasta 1871 (su vigencia acaba con la sanción del Código
Civil), aunque existía la dispensa eclesiástica.
“Junta Grande”  Gregorio Funes. El “Dean” es el rector de la categral, doctor en derecho civil y
canónico: “Nosotros sucedemos al Rey de España y somos los administradores de la Iglesia ahora”,
por lo tanto, la Junta Grande podría dar la dispensa, aunque debería seguir respetándose el requisito
de los hijos educados en la fe católica.
La Junta Grande dura poco. Siguen viniendo ingleses a comerciar, traen a sus pastores, que
realizaban uniones mixtas (por ejemplo, católicos con protestantes).
Se firma el primer tratado internacional con Inglaterra  “Los súbditos de su majestad británica no
serán incorporados en la milicia, y podrán practicar su culto en su casa y en su capilla”.
Clase (10)
“Dispensa civil”. A partir de 1833 se envia un ante proyecto, que se aprueba durante el gobierno de
Maza, para que ya no se requiera la dispensa eclesiástica para los matrimonios mixtos. Eso causa que
de 1833 a 1870, se requiera una doble dispensa (eclesiástica y civil) para contraer matrimonio entre
distintas religiones.
En 1871 se sanciona el Código Civil de Vélez Sarsfield, que deroga a las Siete Partidas, por lo que
ya no es necesaria la dispensa eclesiástica.
Ley de Matrimonio Civil de Santa Fé  Solo era necesario una ceremonia civil ante el juez, ya que
no había registro. Se pide la inconstitucionalidad de esta ley, ya que solo la Nación puede dictar
leyes de fondo. ¿Qué dice Velez? La ley es constitucional. Si bien la CN establece que solo la
Nación puede legislar sobre el fondo, las provincias pueden subrogarse las facultades que el gobierno
nacional no cumplió. La ley dura 9 meses hasta su derogación por el próximo gobernador, se casan
dos parejas. Había un trasfondo político, los testigos eran parte del partido que apoyaba la ley. El
Obispo había dicho que el que se case por esa ley será excomulgado.
Revolución Francesa  En contra de la monarquía y la religión, la única forma de contraer
matrimonio es la civil, separación de la iglesia y el Estado. Uno de los primeros países que toma el
matrimonio civil es Inglaterra en 1836 para casarse válidamente.
En otros países, es necesaria solo la actitud nupcial. La celebración religiosa puede inscribirse
civilmente y no es necesaria la doble ceremonia, como en el caso de nuestro país.
En 1888 se dicta la primera ley de matrimonio civil en Argentina. La única forma valida exigida es el
matrimonio civil. Si se quiere casar por un culto, debe haberse casado civilmente. La edad mínima
para contraer matrimonio sigue siendo de 12 y 14 años, debido a la corta esperanza de vida y a las
enfermedades existentes.
El matrimonio podía ser anulado, ya que se trata de un acto jurídico. La ley mencionaba el divorcio,
pero este no disolvía el vínculo, se trataba solo de una separación de bienes y cese de la convivencia.
El divorciado, además, no podía contraer matrimonio nuevamente. Se trataba de una separación de
hecho, no de un divorcio propiamente dicho. Las causales de divorcio eran:
 Abandono voluntario y malicioso. Abandonar el hogar conyugal para ir a vivir con otra
persona, por ejemplo.
 Injurias. Desprestigio mutuo.
 Adulterio.
 Atentar contra la vida del cónyuge o la de los hijos.
 “Sevicias”. Se trata de una especie de crueldad mental, difícil de probar. Abandono
emocional. Se registran solo dos casos, y solo uno pudo ser probado. Luego esta causal es
suprimida y queda subsumida por la de injurias.
En 1955, perón establece el “divorcio vincular”. Dura 9 meses hasta su derogación por parte de la
Revolución Libertadora (gobierno de facto). Se registra un caso de una pareja a la cual le pierden el
expediente durante el trámite, estos reclaman ante la Corte Suprema y esta hace lugar al divorcio,
aunque la ley se encuentre ya derogada.
Clase (11) (cont.) Ley de Matrimonio Civil.
Las mujeres, al carecer de plena capacidad de hecho, ya que el esposo era el representante legal,
debían presentarse ante el juez y solicitar su autorización para iniciar la acción.
En 1960 se elevan las edades mínimas debido a la Convención de Nueva York. En 1967, la ley
23.515 agrega mas causales de divorcio y un aumento de la edad mínima (16 y 18 años). En ese
entonces, la mayoría de edad era adquirida a los 21 años.
El divorcio vincular conllevaba que con la invocación de una causal, cesara el matrimonio
extinguiéndose los derechos sucesorios y posibilitaba a contraer matrimonio nuevamente. Las nuevas
causales eran:
 2 años separados  permitía la separación legal
 3 años separados  permitía el divorcio vincular
En los ’90 las edades mínimas se equiparan a 18 años. En 2010, se sanciona la Ley de Matrimonio
Igualitario. Las personas del mismo sexo podrán contraer matrimonio civil.
Hoy en día el divorcio es a) atemporal: no hay tiempo para interponerlo; b) se trata de una solicitud y
no de una demanda; c) incausado: solo es necesaria la voluntad de uno de los contrayentes.
La patria potestad. Es el conjunto de derechos del padre con respecto a la persona y a los bienes de
sus hijos. Las mujeres no tenían injerencia en cuanto a los hijos.
En Roma, los padres tenían derechos absolutos respecto a los hijos: derecho al abandono, derechos
de vida o muerte. El Cristianismo pregonó que el padre de familia debía ser piadoso.
¿Cómo se ejerce la patria potestad? El padre ejerce su oficio de padre (“officium”). El padre debe
darle a sus hijos la educación que su capacidad social y económica le permitan. La función del padre
es dedicarse al interés del hijo de acuerdo a la familia.
Las Siete Partidas establecían una férrea autoridad del padre con respecto a los hijos. Existía un
limite: quien ejerciera mal la patria potestad cometiendo delito sería condenado, causando la perdida
de la misma. Se trataba de delitos aberrantes de la Edad Media (incesto, prostitución de las hijas, por
ejemplo).
La patria potestad, en la antigüedad, finaliza por la muerte del pater familia. En la Edad Media esto
cambia.
Clase (12) cont. Patria potestad.
En la edad media española, el padre debe desarrollar el “officium” de padre. Se debía apuntar a la
mas alta excelencia, se lo comparaba con el oficio de rey. La patria potestad debía de ejercerse en
interés del hijo.
Alfonso X pretende dar una legislación común a toda Castilla, por lo que convoca juristas y se
escriben Las Siete Partidas. En ellas, se reproduce la excesiva autoridad del padre sobre los hijos de
Roma, pero se agrega que el padre que delinque contra sus hijos será debidamente procesado y
condenado, además, perderá la patria potestad (esto es tomado por el Código de Vélez Sarsfield).
Esto ante crímenes aberrantes.
Las partidas clasifican a los hijos:
  Hijos matrimoniales o legítimos: nacidos de padres casados antes de la concepción.
 Hijos extramatrimoniales o ilegítimos: nacidos de padres que no se encontraban unidos en
matrimonio al momento de la concepción.
A su vez, los ilegítimos se clasificaban en:
 Naturales: nacidos de padre y madre que no tienen impedimento para casarse, pero
igualmente no lo han hecho. Se trataba de la categoría “mas aceptada” en la sociedad.
 Adulterinos: Ambos o uno de los padres esta casado con otra persona. Era mas
estigmatizante si era la mujer quien cometía adulterio. Las Siete Partidas establecían que el
hombre que encontrase a su mujer en adulterio tenia la posibilidad de darles muerte a ambos
sin ser procesado. Si era el hombre quien cometía el adulterio, se consideraba una “ilícita
amistad”. Los hijos adulterinos no pueden heredar ni recibir donaciones, poseían una
incapacidad de derecho (si el padre lo reconocía no podía dejarle un legado, por lo que era
usual que no se reconociera, para no perjudicarlo patrimonialmente”. Muchas veces, los
padres realizaban un “descargo de conciencia” en su testamento. Reconocían a sus hijos por
medio de este, aunque luego no recibieran herencia.
 Sacrílegos: hijos concebidos por padres que realizaron votos de castidad. Los votos podían
ser perpetuos o transitorios. Aunque los padres luego se casaran, el hijo no dejaba de ser
sacrílego.
 Incestuosos: el incesto en la época era de dos tipos: a) padres que no pueden casarse por
parentesco cercano (mas grave); b) padres de parentesco lejano que pueden casarse por
dispensa. (hasta el sexto grado, existía el impedimento por afinidad hasta el segundo grado).
Hay algunos no dispensables por afinidad (suegro, suegra, yerno, nuera). Primo, primo
segundo y afinidad en el segundo grado era dispensable.
 Escurrios: hijos de mujeres que ejercían la prostitución.
Los hijos naturales pueden legitimarse  Emperador Justiniano. Se enamora de una actriz (estaba
prohibido en Roma casarse con mujeres del teatro). Tienen una hija. Cuando llega a emperador
deroga la ley que prohíbe a los de la magistratura casarse con mujeres del teatro y establece que
puede legitimarse a los hijos naturales (tomado por Vélez).
Formas de legitimación excepcionales (dadas a algunos y a otros no)
 Petición al Rey. Caso de España: hijos adulterinos de nobles (viudos). Los viudos se casan.
Como no tenían mas hijos, el Rey los considera hijos de legitimo matrimonio.
 Petición al Obispo.
 Adopción. Es el caso del rey de León que adopta a un hijo ilegitimo (adulterino) para que su
línea sucesoria siguiera adelante, ya que no tenia hijos varones legítimos. El y la reina
deciden adoptarlo, la adopción lo legitima.
Código Civil de Velez Sarsfield (1871)
 Fuentes: Las 7 Partidas, derecho romano, tratadistas franceses.
 Toma a los hijos naturales, adulterinos, sacrílegos e incestuosos.
 Además, trae la legitimación: en el matrimonio o 60 días después. No puede investigarse
quien es el padre.
  Solo se puede pedir el reconocimiento de los hijos NATURALES, incluso después de la
muerte del padre. Tres elementos para reconocer: TRATO, FAMA y NOMBRE. Estos
elementos denotaban el estatus de hijo, era un reconocimiento implícito.
Segunda ley de patria potestad  la mujer puede o no decir quien es el padre.
Siglo XX. Hijos naturales quieren iniciar acción para que el padre los reconozca. Pruebas: cartas,
testigos, grupos sanguíneos (no se trataba de una prueba definitiva, pero sirve para excluir).
Pacto San José de Costa Rica, art. 17 inc. 5  La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Nueva ley de patria potestad (1985)  Todos los hijos son iguales ante la ley. Art. 264 quater: “se
requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos (…) 1) Autorizar al
hijo para contraer matrimonio 2) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad 3) Autorizarlo para salir de la república 4) Autorizarlo para estar en juicio 5)
Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración
ejercen, con autorización judicial 6) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo
que uno de los padres delegue la administración.
Antes, la patria potestad era solo del padre. Con la ley, pasa a ser conjunta (padre y madre). La
función de los padres respecto a los hijos según la patria potestad será ahora de PROVEER
PROTECCION Y CUIDADO.
“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos
y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.”
“Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y
fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.”
La actual ley habla de “responsabilidad parental”, y no de patria potestad.