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La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia y la acción

declarativa de inconstitucionalidad pura o abstracta
Autor: Gil Domínguez, Andrés

Cita: RC D 3095/2020

Encabezado:

El autor analiza la comptencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la posibilidad de

instaurar una acción declarativa de inconstitucionalidad pura o abstracta a efectos de generar un control de
constitucionalidad y convencionalidad interno dual o paralelo que desagote la politización del sistema difuso y
otorgue respuestas racionales a las antinomias normativas abstractas.

Sumario:

I. Introducción. II. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia: ¿es un techo o un piso? III. La
acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) y las antinomias normativas. IV. Una propuesta posible.

La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia y la acción declarativa de

inconstitucionalidad pura o abstracta

I. Introducción

La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia ha sido durante mucho tiempo un "segmento
sacramental" de la jurisdicción constitucional no susceptible de ser cuestionado, ni aún bajo el influjo
procedente de la jerarquía constitucional otorgada a determinados instrumentos internacionales sobre derechos
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humanos o la necesaria búsqueda de aflojar las tensiones entre la Constitución y la democracia en el plano de la
racionalidad deliberativa.

Una posibilidad deconstructiva concreta es analizar la procedencia de una acción declarativa de

inconstitucionalidad pura o abstracta en el marco de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia,
para instaurar de esta manera, un control de constitucionalidad y de convencionalidad interno dual o paralelo
que desagote la politización del sistema difuso y otorgue respuestas racionales a las antinomias normativas
abstractas. Desafío interesante puesto que el sistema de control judicial dual o paralelo, es en la actualidad, el
que presenta mayores notas de racionalidad argumental deliberativa ante el desafío que emerge de los derechos
como objeto central del constitucionalismo del siglo XXI.

II. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia: ¿es un techo o un piso?

La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia está prevista en la conjugación de los arts. 116 y 117
de la Constitución argentina. El primero establece las causas y los asuntos que corresponden en general a la
jurisdicción federal. El segundo determina la jurisdicción apelada y originaria de la Corte Suprema. Respecto de
esta última establece que en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y
en los que alguna provincia fuera parte, la misma será ejercida de manera "originaria y exclusiva".

Autores como Bidart Campos sostienen que como el art. 117 es una norma operativa, el Congreso no puede ni
ampliar ni restringir la competencia originaria añadiendo otras o retaceando las dispuestas por la Constitución
argentina y la Corte Suprema no puede declinarla, disminuirla o ampliarla[1].

¿En el campo de las leyes y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se verificó la postura doctrinaria
de la competencia originaria dispuesta por el art. 117 como un concepto taxativo? El propio Bidart Campos
reconoce que no[2]. Veamos algunos ejemplos.

El art. 1 de la Ley 48 amplió la competencia originaria "a las personas que compongan la Legación, a los
individuos de su familia, o sirvientes domésticos" (inciso 3) y a los "Vicecónsules extranjeros" (inciso 4).

El Decreto ley 1285/1958 también amplió la competencia originaria al establecer en el artículo 24, inc. 1 lo
siguiente "La Corte Suprema de Justicia conocerá: 1°) Originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que
versen entre dos (2) o más provincias y los civiles entre una (1) provincia y algún vecino o vecinos de otra o
ciudadanos o súbditos extranjeros; de aquellos que versen entre una (1) provincia y un (1) Estado extranjero; de
las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que
compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con
arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules
extranjeros en su carácter público...".

La minoría de la Corte Suprema de Justicia en el emblemático caso "Sojo"[3] sostuvo respecto de la

competencia originaria lo siguiente: "La vital importancia de los casos enumerados en la segunda parte,
relacionadas estrictamente con la paz pública, y los intereses políticos y diplomáticos de la nación, explica la
disposición especial y expresa de que ellos son objeto, pero de ahí no resulta a la verdad que solo en esos casos
y no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdicción originaria, ni que quede el Congreso privado por tal
medio de extender esa jurisdicción a cualesquiera otros de los casos a que se extiende el poder judicial de la
Nación. Dejando, al contrario, la disposición constitucional con facultad á aquel cuerpo para hacer excepciones
a la jurisdicción de apelación, virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdicción originaria. Lo ha entendido
así el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin oposición no solo en el caso en cuestión..."[4].

La mayoría[5] de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Barreto, Alberto, Damián y otra c/ Buenos Aires,
Provincia de y otros s/ Daños y perjuicios"[6] modificando la jurisprudencia desarrollada desde 1992 en el caso
"De Gandia"[7] resolvió reformulando el concepto de "causa civil" declinar la competencia originaria en los
siguientes supuestos: a) los asuntos en los que una provincia es parte, en que pese a estar en tela de juicio de
modo predominante una cuestión federal la decisión del caso también impone el tratamiento de puntos del
derecho público local, b) el examen de un caso que se califica como de responsabilidad civil de un Estado
provincial se atribuya a la falta de servicio o remita al examen de materias no regladas por disposiciones
dictadas por el Congreso de la Nación sino por las autoridades locales de gobierno, en ejercicio de una
atribución no delegada a la Nación. Este nuevo concepto excluyó de la competencia originaria a todos aquellos
casos en los cuales quiera hacerse responsable patrimonialmente a una provincia por los daños y perjuicios que
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crean sufrir los habitantes de otro Estado local o un extranjero por la actuación o por la omisión de los órganos
estatales en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales[8]. El fundamento
estructural que expresó la Corte Suprema fue "... profundizar los instrumentos apropiados para mejorar el
funcionamiento de esta Corte, concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su
jurisdicción constitucional más eminente y de mayor trascendencia institucional"[9].

La mayoría[10] de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Córdoba,
provincia de s/ Ejecución fiscal” interpretó que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un sujeto aforado de la
competencia originaria a pesar de no figurar expresamente en el texto del art. 117. Los principales argumentos
expuestos en torno a dicho tema fueron los siguientes:

- El carácter estricto con el que la Corte Suprema interpreta el art. 117 de la Constitución argentina no debe
postularse como un obstáculo para conceder a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el privilegio federal de
litigar en instancia originaria. Si bien a lo largo de la historia se rechazó la inclusión en esa competencia de
supuestos distintos a los taxativamente precisados por el art. 117, ese rigor no debe llegar al punto de afectar la
vigencia de otras normas constitucionales como el art. 129[11].

- En otros casos la Corte Suprema abrió la competencia originaria a determinados supuestos no incluidos
literalmente en el texto de la Constitución entendiendo que al hacerlo mejoraba el funcionamiento del
federalismo pues abría un mecanismo de solución de conflictos de las provincias con el Estado federal[12].

- Un ejemplo de ampliación de competencia originaria son los asuntos que tienen como parte a una provincia
puesto que el art. 117 no incluye a las causas que se plantean entre una provincia y el Estado nacional, y en
consecuencia, el caso debería corresponder a los jueces federales de primera instancia. Si se decidiese de esta
manera las provincias verían comprometido su derecho a no verse sometidas a los tribunales federales (salvo
que sea la jurisdicción la Corte Suprema). El problema fue resuelto admitiendo que la Corte Suprema tiene
competencia originaria en la convicción de que ello es la única forma de conciliar ambas prerrogativas
constitucionales: el derecho del Estado nacional al fuero federal y el de las provincias a no verse sometidas a
tribunales federales diferentes a la Corte Suprema (Fallos: 114:315 y 339; 128:106 y, más recientemente, Fallos:
307:2365; 308:2054; 312:1875; 313:825; 335:1521, entre muchísimos otros) y ello así a pesar de que el artículo
117 no incluye entre aquellas que tramitarán por la jurisdicción originaria de esta Corte Suprema a las causas en
las que las provincias y el Estado nacional son parte[13].

En el caso "Sojo" se enfrentaron dos concepciones sobre la competencia originaria establecida por el art. 117.
La primera defendida por la mayoría de carácter estático proyectada como un techo. La segunda de carácter
dinámico sostenida por la minoría definida como un piso. Tal como surge de los ejemplos mencionados en el
ámbito jurisprudencial de la Corte Suprema de justicia ha prevalecido un concepto dinámico de la competencia
originaria establecida por el art. 117 (al cual a veces se sumó la idea del piso) afincado en la "mejora del
funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia con el objeto de que se ocupe en el ejercicio de la jurisdicción
constitucional de la adopción de decisiones jurisdiccionales de trascendencia institucional", en "la garantía de la
vigencia de otras normas constitucionales" y en "la mejora del funcionamiento del federalismo".

En la actualidad el modelo argentino de Estado constitucional y convencional de derecho hace que el concepto
dinámico y de piso mínimo de la competencia originaria se profundice a efectos de posibilitar alternativas
jurisdiccionales que garanticen la plena vigencia del artículo 75, inciso 22 (y con ello el control de
convencionalidad interno) en temas de trascendencia institucional y que en términos democráticos acerque a la
Corte Suprema de Justicia a la sociedad. En este sentido, Amaya sostiene que si bien la competencia originaria
dispuesta por el art. 117 de la Constitución argentina no puede ser restringida por disposición legal dado que es
dispuesta por la Constitución y constituye una garantía jurisdiccional, esto no significa que no pueda ser
ampliada por el Congreso en beneficio de una mayor y mejor protección de los derechos de las personas, y
fundamentalmente, en consonancia con el principio pro persona emergente del otorgamiento de jerarquía
constitucional a un conjunto de instrumentos internacionales sobre derechos humanos y de sus reglas de
interpretación y aplicación[14].

Otro punto a tener en cuenta es que el art. 117 de la Constitución argentina se refiere a las antinomias
normativas concretas entre los sujetos aforados pero nada dice sobre las antinomias normativas en abstracto ni
tampoco establece una prohibición expresa sobre la intervención de la Corte Suprema de Justicia mediante la
competencia originaria.

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III. La acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) y las antinomias normativas

Es posible distinguir dos clases de acciones declarativas de inconstitucionalidad. La ADI controversial exhibe
como presupuesto la existencia de una afectación de derechos subjetivos o derechos colectivos representada por
antinomias normativas concretas entre un acto u omisión estatal o privada y la regla de reconocimiento
constitucional y convencional. La ADI pura tiene como objeto sanear el ordenamiento jurídico ante la
verificación de antinomias normativas abstractas que se observan en la confrontación existente entre normas
secundarias generales (por ejemplo una ley) y la regla de reconocimiento constitucional y convencional.

La ADI controversial responde a un modelo de control de constitucionalidad difuso. La ADI pura se ubica en
modelos de control de constitucionalidad concentrado, Cuando a un modelo de control de constitucionalidad
difuso se le agrega una ADI pura en la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia que ejerce en
última instancia por vía de apelación el control difuso emerge el control de constitucionalidad dual o paralelo.

Un claro ejemplo del modelo dual o paralelo lo encarna la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en consonancia con el sistema, cumple un rol dual.
Es simultáneamente la máxima instancia y último intérprete en el esquema de control de constitucionalidad
difuso, y a la vez, es un Tribunal Constitucional cuando ejerce la jurisdicción constitucional concentrada.

En este esquema la acción declarativa de inconstitucionalidad es una acción abstracta pura que tiene como
objeto esencial preservar la supremacía constitucional y convencional, y a la vez, constituye una de las más
genuinas manifestaciones de la democracia deliberativa en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires[15]. El inciso segundo del artículo 113 de la CCBA dispone que es competencia del Tribunal Superior de
Justicia conocer: “Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos
y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la
Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la
norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia
declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no
altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por
todos los jueces y por el Tribunal Superior”. Las principales notas características del sistema de control de
constitucionalidad que se desarrolla por medio de la acción declarativa de inconstitucionalidad son las
siguientes: a) jurisdiccional, b) concentrado, c) posterior, d) basado en el principio de rogatoria o impulsatorio,
e) con cosa juzgada constitucional con efecto erga omnes ex nunc, d) salvo que se trate de una ley y la
Legislatura la ratifique dentro de los tres meses posteriores a la emisión de la sentencia por mayoría de los dos
tercios de los miembros presentes. La acción declarativa de inconstitucionalidad no tiene plazo de caducidad.
En torna a su la legitimación procesal, el artículo 18 de la Ley 402 enuncia: “Se encuentran legitimados para
interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad: 1) Las personas físicas; 2) Las personas jurídicas, 3) La
Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 4) Los/las titulares de cada uno de los tres
organismos que componen el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. La fórmula lexical
“las personas físicas y las personas jurídicas” remite de manera inmediata al modelo más amplio posible de
legitimación procesal deliberativa. La acción declarativa de inconstitucionalidad es una acción popular por
voluntad del constituyente porteño y por voluntad del legislador de la Ciudad de Buenos Aires. La promoción
de una acción declarativa de inconstitucionalidad se sustenta sobre la existencia de un caso constitucional y
convencional cuyas notas más destacadas son: a) resuelve cuestiones abstractas, b) no existen dos partes en
función contradictoria, c) defiende la supremacía constitucional y convencional, o sea, la adecuación de normas
generales locales a una regla de reconocimiento de constitucionalidad y convencionalidad que sirve como
parámetro o canon de control, d) los efectos del caso se difuminan erga omnes a toda la sociedad.

En resumidas cuentas, el modelo dinamizado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la acción declarativa
de inconstitucionalidad presenta nutridas características de racionalidad dialógica que pueden resumirse de la
siguiente manera:

- Es una acción popular que puede interponer cualquier habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

- No tiene plazo de caducidad.

- Es gratuita.

- No impone costas del proceso en caso de rechazo de la acción declarativa de inconstitucionalidad.

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- Habilita de forma muy amplia la participación de Amigos del Tribunal (Amicus Curiae).

- Antes de la sentencia se celebra una audiencia pública, que permite a las partes debatir y refutar los
argumentos expuestos, y en la cual también exponen su postura los Amigos del Tribunal.

- Si una ley se declara inconstitucional, la misma se reenvía a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires para su tratamiento.

- La Legislatura tiene un plazo máximo de tres meses para aceptar el fallo dictado por el Tribunal Superior de
Justicia, o bien, para ratificar la ley dictada debiendo para ello conseguir el voto de los dos tercios de los
miembros presentes.

- Si la Legislatura ratifica la ley declarada inconstitucional, dicho acto no altera sus efectos en el caso concreto
ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces inferiores y por el
Tribunal Superior de Justicia.

- Respecto del funcionamiento de la ADI en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los trabajos de campo
realizados por Saavedra[16] y Barraza[17] sobre la evolución jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia
en torno a la ADI posibilitan conocer la evolución e involución de la misma.

IV. Una propuesta posible

Ante la permanente imputación de falta de legitimación electoral o ante la insuficiencia epistémica que genera
la legitimidad indirecta derivada de la participación de los órganos de representación popular en la designación
de los jueces, el control de constitucionalidad intenta mediante diversos caminos construir un fundamento de
legitimidad que ofrezca un matiz diferenciador a afectos de elaborar una idea de qué se entiende por democracia
cuando el pilar fundamental que la sostiene proviene directamente del sistema de derechos. Por ello, diversos
autores vinculan la legitimidad del control de constitucionalidad con las notas de racionalidad que emergen del
discurso judicial argumental.

En la definición de la última palabra debe primar la construcción de un diseño institucional que intente disolver
la dialéctica entre democracia y constitución mediante una fórmula que se afinque en la racionalidad argumental
práctica. Lo cual necesariamente implicará un tránsito de la defensa de una legitimidad democrática estática,
basada exclusivamente en la forma de designación o elección de los detentadores de la última palabra, hacia la
postulación de una legitimidad democrática dinámica, basada en la racionalidad de aquellos que deciden.

La racionalidad propuesta se compone de la sumatoria de los siguientes elementos: a) la garantía de la mayor

deliberación posible a efectos de dotar a los procedimientos que se instituyan del mayor valor intrínseco
posible; b) la garantía de la mayor protección sustancial posible de los derechos; y c) el respeto por el contexto.
En este punto, la máxima respuesta racional que puede ofrecer un modelo sería aquella que pudiera conjugar
sincrónicamente (que no es lo mismo que diseñar un modelo basado en mezclas o mixturas) la deliberación
dialéctica, la argumentación jurídica y la respuesta particular e inmediata, aliviando de esta manera la influencia
de la contextualidad.

El modelo dual o paralelo posibilita este juego sincrónico o de sincronicidad por cuanto permite el desarrollo: a)
de la deliberación argumental legislativa más el control de constitucionalidad concentrado más el reenvío al
parlamento para que revise, mediante una nueva deliberación argumental, los fundamentos expuestos por la
argumentación judicial y resuelva si los acepta o los rechaza; y b) de la deliberación argumental legislativa más
el control de constitucionalidad difuso que posibilita respuestas inmediatas, concretas y particulares en torno a
los derechos. En esta relación, la tensión por la titularidad de la última palabra se diluye, reafirmándose la plena
efectividad de los derechos que constituyen el eje central tanto de la democracia como de la Constitución[18].

En el marco expuesto, una alternativa posible es establecer mediante una ley del Congreso una acción
declarativa de inconstitucionalidad pura o abstracta en la competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia que tenga por objeto exclusivo la impugnación constitucional y convencional de leyes, instrumentada
como una acción popular, sin plazo de caducidad, con reenvío al Congreso en caso de declaración de
inconstitucionalidad o inconvencionalidad para que dicho órgano en un plazo máximo de tres meses acepte la

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sentencia o ratifique la ley con una mayoría de dos tercios de los miembros presentes y sin procedencia de
medidas cautelares ni de efecto suspensivo resultante de la mera interposición.

[1]
Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, Tomo II-B, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, 2005, p. 698.

[2]
Ibídem.

[3]
CSJN Fallos 32:120.

[4]
Voto del juez De la Torre.

[5]
Integrada por Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.

[6]
Fallos 329:759.

[7]
Fallos 315:2309.

[8]
Considerando 14.

[9]
Considerando 18.

[10]
Integrada por Lorenzetti, Rosatti y Maqueda.

[11]
Considerando 15.

[12]
Considerando 16.

[13]
Ibídem.

[14]
Amaya, Jorge Alejandro, Democracia y minoría política, Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 343.

[15]
Gil Domínguez, Andrés, Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Régimen procesal. Derecho
procesal constitucional, Fondo Editorial L.L., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2001.

[16]
Saavedra, Heriberto V., "La acción declarativa de inconstitucionalidad porteña. Diez años de ejercicio", L.L. Suplemento de
Derecho Constitucional, 22 de noviembre de 2008, p. 3.

[17]
Barraza, Javier Indalecio, "La acción declarativa de inconstitucionalidad", El Derecho 23 de octubre de 2015.

[18]
Gil Domínguez, Andrés, Derechos, racionalidad y última palabra, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 157.

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