1.- Las sustituciones hereditarias.

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1.-CONCEPTO Y CLASES DE SUSTITUCIONES HEREDITARIAS.

El testador, dentro de su gran libertad para ordenar su propia sucesión, puede no limitarse a hacer
llamamientos inmediatos a la herencia, sino que, previendo diversas situaciones, puede también hacer
llamamientos “por sustitución” de los anteriores, y subordinados a las vicisitudes de los primeros. Son,
como si dijéramos, “llamamientos suplentes”, o “viceherederos” que el testador prefiere, en defecto o
después de los primeros herederos, antes de permitir que sea llamado el heredero abintestato.

D.Picazo define la sustitución hereditaria como “disposición del testador por la que ordena que
otra persona se coloque en el lugar ocupado por el heredero primeramente instituido” y advierte que son
disposiciones subordinadas a la institución inicial de heredero. La sustitución se produce siempre, pues,
en “sede testamentaria”, y son llamamientos “en lugar de” (vulgar, pupilar, ejemplar) o “después de”
(fideicomisaria).

El CC reconoce cuatro tipos de sustitución: vulgar, pupilar, ejemplar y fideicomisaria. El art. 789
extiende la disciplina de la sucesión en la institución de heredero a los legados.

2.-LA SUSTITUCIÓN VULGAR.

CONCEPTO; NATURALEZA, SUPUESTOS Y EFECTOS.

a)Concepto: Arts. 774 y ss. Es “el nombramiento de una persona que sustituirá al
heredero si éste no ingresa en la herencia”. (LACRUZ). LASARTE repite la misma idea, “disposición
testamentaria en cuya virtud el causante, previendo que el llamado a la herencia (o uno de ellos) no llegue
realmente a adquirirla, designa a una o varias personas más que, en su caso, subentrarán en la posición de
heredero”.

b)Naturaleza jurídica: La opinión tradicional considera que la sustitución vulgar es una

institución de heredero condicional. Pero últimamente se ha matizado. Para LACRUZ, no es técnicamente
una condición, sino una de las denominadas “condicio iuris” o condición de eficacia. Para DP, sí hay
llamamiento condicional, pero no en todos los casos: en los casos en que el llamado inicialmente no es
que no quiera, sino que no puede aceptar (como en la premoriencia). El problema práctico es que si se
considera que hay condición es aplicable el art. 759, y sin no, como LACRUZ, no (para LACRUZ, pues,
el derecho a sustituir pasará a los herederos del sustituto; para la doctrina tradicional no. Se trata del
siguiente caso: A instituye heredero a B y sustituto de B a C. C fallece antes de haberse cumplido el
hecho que determinaba la sustitución: ¿se transmite el derecho a sustituir que tenía C a los herederos de
C?.

Restricciones de la sustitución vulgar: No puede nombrarse sustitutos en la legítima, de acuerdo con el

813. Lo dicho para la legítima no es aplicable estrictamente a la mejora: en ésta el art. 824 admite que se
designen sustitutos, siempre que se trate de hijos o descendientes del testador.

c)Supuestos: El art. 774 ciñe los casos de sustitución (vulgar) a tres casos:

-Premoriencia del instituido heredero: que el heredero (s) premuera (n).

-Que no quieran aceptar la herencia.

-Que no puedan aceptarla.

Pero en realidad hay más casos, aparte de la muerte, en que se producirá la sustitución
(D.PiCAZO); indignidad, incumplimiento de condición, etc. Por ello vale más decir simplemente que se
da en todos los casos en que el testador prevé sustituto para el caso de que el primer llamado “no quiera o
pueda aceptar la herencia”. El testador puede, sin embargo, limitar la sustitución a alguna de estas
hipótesis solamente (cuando no quiera, por ejemplo).
 Hay varias formas de articular la sustitución vulgar (art. 778): Se puede nombrar un solo
sustituto para un solo heredero, un solo sustituto para varios herederos, o varios sustitutos para un solo
heredero, etc. Si es un sustituto para un heredero, no hay especiales problemas. Los casos de pluralidad
los regula del CC minuciosamente:

1)Caso de pluralidad de sustitutos: Entonces podrán ser llamados los sustitutos conjunta o
sucesivamente (Conjunta: Tomás y Pedro son sustitutos de Juan; Sucesiva: Tomás sustituye a Juan, y
Pedro sustituye a Tomás).

*Siendo sucesivos, el sustituto del sustituto también sustituye al primer instituido

*Si son conjuntos, salvo disposición en contra, heredan por partes iguales.

2) Caso de pluralidad de herederos: Se plantea el problema adicional del derecho de acrecer:

faltando uno de los herederos, puede no existir derecho de acrecer entre ellos, y entonces juega sin duda
la sustitución. Pero si hubiera derecho de acrecer, ¿excluye la sustitución ese derecho, es preferente el
derecho de acrecer o la sustitución vulgar? Es cuestión debatida.

Caso especial: Herederos que son sustitutos recíprocos: El art. 779 admite que los propios herederos
primarios sean nombrados sustitutos de los otros coherederos (“Nombro herederos a Juan y Pedro por
partes iguales, que se sustituirán entre sí en caso de premoriencia y repudiación”, por ejemplo).

Hay pues un llamamiento inicial a una cuota, y un llamamiento por sustitución a la cuota del
sustituido. En este caso, si hay solo dos herederos, o si, siendo más de dos, las cuotas a las que han sido
llamados el heredero sustituido y el heredero sustituto son iguales, no hay problema.

El problema surge cuando hay más de dos herederos, y las cuotas en que fueron instituidos los
herederos sustitutos no eran iguales. (“A Juan le dejo 5/8 de la herencia, a Pedro le dejo 1/8 octavo y a
Tomás 2/8 de la herencia, y los nombro recíprocos sustitutos vulgares los unos de los otros” Y Juan
premuere al testador”, por ejemplo).

Entonces tenemos una porción vacante, la del sustituido (Juan, cinco octavos), y dos (o más)
coherederos que van a sustituir en esa parte (en el ejemplo, Pedro y Tomás). ¿Por igual, llevándose cada
uno una parte por cabezas (la mitad, un tercio si son tres sustitutos, etc.)?

No: tomarán de la parte vacante una parte igual a la parte que toman como instituidos en la
herencia total. Esta es la solución de ULPIANO que pasó a Las Partidas y al CC, en el art. 779: en las
sustituciones recíprocas, la parte de la sustitución será igual a la parte de las institución.

(En el ejemplo, de las 5/8 vacantes Pedro toma la mitad que Tomás, es decir porque éste tenía el
doble como instituido que él, con relación a la herencia entera; por tanto, Pedro recibirá el 33,33% de la
parte vacante, y Tomás el 66,66% de dicha parte, para que uno tome el doble que el otro).

Así pues la sustitución recíproca supone aplicar el porcentaje de la cuota de la institución a la cuota
de la parte sustituida.

d) Efectos: El efecto básico es que una vez acaecida la circunstancia que determina la sustitución, el
instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a serlo el sustituto; el cual podrá aceptar o repudiar
conforme a las reglas normales.

3.-SUSTITUCION PUPILAR. 4.SUSTITUCION EJEMPLAR.

CONCEPTO, NATURALEZA, SUPUESTOS Y EFECTOS.

De raigambre romana, eran sustituciones previstas para evitar la apertura de la sucesión intestada. El
problema es que los menores de 14 años no pueden hacer testamento, con lo cual los bienes recibidos de
sus padres y sus propios bienes se deferirán por sucesión intestada. Para evitar esta inconveniente
solución, el Derecho romano, como excepción al principio de personalidad del testamento, permitía al
titular de la patria potestad señalar sustitutos de sus hijos menores o incapaces, es decir, es como si el
padre testara por los hijos, señalando a quienes van a ir en definitiva los bienes. El CC. mantiene estas
sustituciones en sus arts. 775 y 776. Sustitución pupilar para los menores de 14 años, para el caso de que
premueran antes de alcanzar esa edad, y sustitución ejemplar para el declarado incapaz por enajenación
mental, salvo que teste en intervalo lúcido.

Estas sustituciones son válidas en la medida en que no perjudiquen los derechos legitimarios de
los herederos forzosos de los sustituidos.

.-Naturaleza jurídica:

¿Se trata de la herencia del padre, o de la herencia del hijo? ¿Mantienen hoy estas sustituciones
las características romanas de ser un “testamento por otro”, testamento del hijo redactado por el padre, y
que afecta a todos los bines del hijo por tanto? ¿o se trata de simples sustitutos de los herederos del padre,
o sea, de poco más que una sustitución vulgar, cuyo alcance se limita a los bienes que el padre deja al
hijo, (y a los sustitutos que le designa?

Esta cuestión vital no está nada clara en el CC. La doctrina está dividida. LACRUZ se inclina a
la tesis de que no es un “testamento por otro”. ALBADALEJO y D.PICAZO, entre otros, a la afirmativa.
La jurisprudencia no es clara, la STS 20-3-1967 se inclinó por la primera tesis (no es testamento por otro),
pero sentencias anteriores, y una posterior (la de 20-5-1972) han mantenido que sí se trata de la
ordenación por el padre de la sucesión del hijo.

El problema de considerar que no es una excepción al principio de personalidad del testamento

es que el 777 carece de sentido (pues si se dice en él que la sustitución no afecta a la legítima de los
herederos forzosos del sustituido es que se está disponiendo de bienes del sustituido, y no sólo del padre:
si así fuera esta norma sobra) y además tampoco se entiende la utilidad de la figura, ya que si es una
simple sustitución en los bienes que el padre deja al hijo, es un mero caso de sustitución vulgar o
sustitución fideicomisaria condicional, comprendido ya en los preceptos de estas instituciones.

Por tanto, debemos considerar que son tipos especiales de sustitución que permiten a los padres y
demás ascendientes realizar en sus propios testamentos la sustitución en TODOS los bienes de la herencia
de sus hijos menores de 14 años , válida sólo hasta que hagan testamento o alcancen los 14 años con la
limitación de no afectar la legítima de los herederos forzosos de los hijos.

4.LA SUSTITUCION FIDEICOMISARIA.-

La sustitución fideicomisaria, a diferencia de las otras, que son llamamientos “en lugar de” (el llamado no
llega a heredar porque no quiere o no puede), es un supuesto de llamamiento “para después de”.

A) Concepto: Supone el llamamiento de dos o más herederos sucesivos: uno que recibe el caudal
cuando fallece el causante, y otro que lo obtiene al morir el primer sustituto. Por ejemplo: “Sea heredero
Pedro, y muerto Pedro, séalo Agustín”.

En consecuencia, mientras que en la sustitución vulgar sucesiva sólo hay un llamamiento en

definitiva (al heredero instituido, al sustituto, o al sustituto del sustituto, disyuntivamente: una vez que
uno de ellos hereda, la herencia ya no pasará a los demás), en la sustitución fideicomisaria hereda uno y
después otro u otros, hay varios llamamientos sucesivos en el tiempo, acumulativos.

De ahí que se diga que la sustitución vulgar (y la ejemplar y pupilar) son sustituciones directas o
de primer grado, mientras que la sustitución fideicomisaria es indirecta o de segundo grado. Por tanto, el
primer instituido no recibe de modo definitivo la herencia, sino temporal; posteriormente, pasará al
segundo llamado, después al tercero (si hay tercer llamamiento), etc. Y ello implica que el primer
instituido no va a tener los poderes dispositivos ordinarios de cualquier heredero sobre la herencia, puesto
que tendrá que conservarla para el sustituto.

El art. 781 CC recoge esta idea, aunque de modo inexacto, al decir que la sustitución
fideicomisaria es aquélla “en cuya virtud el testador encarga al heredero que conserve y transmita a un
tercero el todo o parte de la herencia”. Es inexacta definición porque no se trata de un “encargo”, lo que
parece aludir a un ruego: es un gravamen absoluto y obligado el que recae sobre el fiduciario. Y por otra
parte, no es él el que “transmite” la herencia, sino la propia ley, efecto “ex lege”.

b) Requisitos: Para que exista sustitución fideicomisaria el TSl exige los siguientes requisitos:

1)Llamamiento sucesivo: Doble o múltiple llamada a la herencia.

2) Expreso: en forma inequívoca (aunque no tiene por qué ser por nombre y apellidos, puede ser
por circunstancias, v.gr. “los hijos de Juan

3)Gravamen de conservar la herencia: Obligación de conservar para el heredero sucesivo.

Aunque este requisito va implícito cuando se cumple el cuarto requisito –orden sucesivo-.

4)Establecimiento de un orden sucesivo y cronológico para la adquisición de la herencia o

legado.

C) Sujetos: El primer heredero (y, si hay más de dos, todos los demás, excepto el último) es
denominado “fiduciario”. El último, “fideicomisario”.

El (o los) fiduciarios son los que heredan con la obligación de conservar la herencia. El
fideicomisario es el que recibe la herencia en último lugar, pero con la ventaja de no pesar sobre él ya
ningún gravamen de conservación y transmisión de lo recibido.

d)Interpretación: Ya vimos los estrictos requisitos que exige la jurisprudencia. Ello es así
porque la sustitución fideicomisaria implica una vinculación temporal de los bienes (no se dispone
libremente de ellos), y por ello el CC mismo ve esta figura con disfavor. De ahí, además de sus
limitaciones, que veremos enseguida, también estas reglas interpretativas: “In dubio” contra
fideicomisum; exclusión de los llamamientos conjeturales; negociación del carácter de sustitución a los
simples ruegos o encargos del testador (pese a la dicción del 781).

e) Límites: El disfavor se proyecta también en los límites a los llamamientos sucesivos. No cabe
que el testador prevea 50 o 100 llamamientos, ni mucho menos. El art. 781 limita la validez a la necesidad
de que se hagan los llamamientos “a favor de personas vivas a la muerte del testador, o que no pasen del
segundo grado”.

Así pues, tienen que ser personas que vivan a la muerte del testador, (donde entiendo que debe
entrar el nasciturus), o bien, en otro caso (persona que todavía no viven) que no pasen los llamamientos
“del segundo grado”.

¿Qué quiere decir “grado”? La doctrina científica y jurisprudencial moderna se inclinan a

entender “grado” como sinónimo de “llamamiento”: Se pueden llamar pues a todas las personas vivas (a
la muerte del testador) que se quieran, y además a dos más que todavía no vivan en el momento de su
muerte. El número de dos se computa excluyendo al fiduciario, o sea el primer instituido, ya que son
límites “en los sustitutos”, y el primer llamado no es sustituto. (Opinión dominante, aunque hay autores
en contra).

Si se rebasan los límites, ¿es inválida toda la sustitución fideicomisaria (todos los llamamientos
de sustitución), o sólo los que excedan del límite legal? La doctrina mayoritaria se inclina por admitir la
validez de los llamamientos que no rebasen el art. 781 (regla “utile por inutile non vitiatur”), con apoyo
además en el art. 786.
 Un ejemplo típico de fideicomiso con doble llamamiento a personas no vivas podría ser éste:
“Sea mi heredero Juan, a su muerte que lo sean sus hijos, y a la muerte de éstos que lo sean los hijos de
sus hijos.” Cuando mueran los hijos de Juan los bienes necesariamente han de pasar a los hijos de éste, y
luego a los hijos de los hijos (biznietos del testador), con lo que se impide que la herencia se desvíe a
terceros por el testamento de unos u otros.

e) Sustitución fideicomisaria e institución de heredero a plazo o término: Como se dijo en el

tema correspondiente, técnicamente son dos instituciones diferentes , la sustitución fideicomisaria y el
llamamiento a ´termino de varios herederos. En la sustitución fideicomisaria se quiere que el
fideicomisario reciba la herencia “en cualquier caso de fallo del fiduciario”, y no sólo cuando llegue un
término. En la institución a plazo con dos llamamientos (que es el caso más similar) sólo se quiere que el
segundo herede cuando llegue el término previsto, y si hay un lapso intermedio entran en la herencia los
herederos abintestato.

El problema, más que técnico, es práctico: determinar cuando la voluntad del testador es instituir
a plazo o bajo sustitución fideicomisaria. Habrá que intentar descubrir si la sucesión se ha querido sólo
cuando llegue el plazo, o para cualquier circunstancia de fallo del primer instituido.

f) Sustitución fideicomisaria a plazo o condición:

*A término: En rigor, toda sustitución fideicomisaria es condicional o a término: normalmente,

el fiduciario mantiene la herencia vitaliciamente, hasta su muerte, ese es el término (término final en su
variante de “dies incertus”: la muerte).

*Condicional: La mayor parte de los autores admiten la sustitución fideicomisaria condicional,

tanto suspensiva como resolutoria. La condición suspensiva y resolutoria admiten a su vez varias
modalidades, según que recaiga sobre el fiduciario o sobre el fideicomisario, y que sea suspensiva o
resolutoria. Digamos simplemente que, a diferencia del término, la condición aplicada a la sustitución
fideicomisaria produce una incertidumbre sobre si en definitiva habrá un heredero o varios sucesivamente
(lo cual depende de si la condición se cumple). Lo cual motiva por ejemplo en la condición suspensiva la
aplicación del art. 759 y no del art. 784: mientras que en los llamamientos de sustitución a término se
aplica el art. 784, (ya que son herederos ciertos, por lo que si premueren al fiduciario sus derechos a la
herencia los reciben sus sucesores), en cambio en la sustitución fideicomisaria condicional suspensiva
impuesta al fiduciario hay un heredero por sustitución incierto, por lo que se aplica el art. 759 y si
premuere el fideicomisario antes de cumplirse la condición, no transmite el derecho a sustituir a sus
herederos).

Dos casos especialmente importantes de sustitución fideicomisaria condicional son la sustitución

“si sine liberis decesserit” (o simplemente “ si sine liberis”), y el “fideicomiso de residuo”. En el primer
caso hay un fideicomiso condicional, en el segundo la obligación de conservar no existiría, por lo que se
plantea la duda de si es una sustitución fideicomisaria y de si es condicional o pura.

-“Si sine liberis decesserit”: Relativamente frecuente, para evitar la eventualidad de que los
bienes salgan de la familia. El testador llama a su herencia a una persona y sucesivamente a otra para el
supuesto de que la primera muera sin hijos (bien porque no los tuvo nunca o porque la premurieron).

Pero si el fiduciario muere con hijos, no se produce el segundo llamamiento al fideicomisario.

Hasta aquí, todo conforme a la lógica de la normalidad .

Pero el problema es que, según fuentes romanas (por lo demás discutidas), las personas “puestas
en condición” de la institución de otra, están implícitamente “puestas en sustitución”, sustitución
fideicomisaria. (“Positus in conditione, positus in substitutione”). Según esta regla, si el heredero fallece
“cum liberis”, no hay llamamiento como sustituto fideicomisario al designado para el caso de “si sine
liberis”, pero pese a todo hay un segundo llamamiento, unos fideicomisarios: los hijos del instituido.
 Esta regla es rechazada por la doctrina actual y por la jurisprudencia, aunque con diversos
matices: D. PICAZO la rechaza por completo, “los hijos están puestos en condición, no en sustitución”,
por lo tanto si fallece el fiduciario con descendencia, sus hijos no son fideicomisarios, sin perjuicio
lógicamente de que puedan heredar a su padre, en forma ordinaria, si éste les dejó la herencia. LACRUZ
considera que la regla es inaplicable con carácter general, pero que a veces podrá interpretarse que la
voluntad del testador ha sido efectivamente considerar a los hijos del heredero (normalmente nietos del
testador) como fideicomisarios o como sustitutos vulgares.

-Fideicomiso de residuo: La obligación de conservar (y la transmisión “ope legis” de lo

conservado) es nota característica del fideicomiso (nombre abreviado de la s. fideicomisaria). Pero
¿puede haber fideicomiso sin esa obligación de conservar? Este sería el caso del fideicomiso de residuo,
admitido por el Derecho romano: el fiduciario disfruta de la herencia sin obligación de conservarla; a su
muerte, si algo queda, si hay “residuo”, lo entrega al fideicomisario, y si no queda nada, nada entrega.

La dogmática científica mayoritaria entiende que:

*)Sí son casos de sustitución fideicomisaria, pues el art. 783 admite la disposición en contra del
testador respecto a la obligación normal de conservar la herencia, es decir, el 783 no considera de esencia,
sino simplemente elemento natural, a la obligación de conservar.

**) No son sustituciones fideicomisarias condicionales, sino puras, por lo menos alguno de los
fideicomisos de residuo.

g) Efectos: Posición jurídica del fiduciario y del fideicomisario.

Tenemos un causante fideicomitente (es el que crea la herencia fideicomitida) que dispone que el
heredero-fiduciario transmita la herencia a su muerte al sustituto fideicomisario.

Hay pues una fase de fiducia como dice LASARTE.

Veamos la posición del fiduciario y del fideicomisario.

-Fiduciario: Es un heredero, propietario temporal o condicional de los bienes; de la temporalidad

o condicionalidad dimanan unas limitaciones a su poder como propietario: ha de conservar los bienes para
transmitirlos (técnicamente: para que se transmitan ex lege.

¿Su poder es entonces igual al de un usufructuario? Esta vieja tesis está abandonada, el fiduciario
puede hacer mejoras (783) y el usufructuario no; el fiduciario es heredero, sucede al testador; el
usufructuario no.

Pero si es fácil la delimitación negativa, “no es usufructuario”, es mucho más difícil la positiva,
ya que el CC se limita lacónicamente a regular la posición del fiduciario diciendo que ha de conservar y
transmitir (art. 781), entregando la herencia al fideicomisario “sin otras deducciones que… gastos
legítimos, créditos y mejoras” (art. 783).

*No es usufructuario, pero tiene derecho a los frutos, como todo propietario (354).

*Puede hacer mejoras, y tiene derecho a que se le abone el importe de las mejoras efectuadas
(derecho que no tiene el usufructuario).

*Administra la herencia, respondiendo por dolo o culpa.

*¿Puede enajenar? La tesis doctrinal y jurisprudencial tradicional es que el fiduciario no puede

enajenar los bienes recibidos. Sin embargo, la doctrina reciente y la jurisprudencia (desde la STS de
28/2/1996 especialmente) han entendido que el fiduciario puede enajenar “inter vivos” lo que tiene, la
propiedad temporal, siempre que haga constar el gravamen de fideicomiso.

Fuera de tales casos, será precisa la autorización del fideicomisario.

Desde luego, lo que no puede el fiduciario es enajenar los bienes “mortis causa”, ya que la
esencia de la sustitución fideicomisaria es precisamente que a la muerte del fiduciario los bienes ya no
forman parte de la herencia del mismo, sino que se transmiten al fideicomisario.

-Posición del fideicomisario:

*Si es llamamiento fideicomisario condicional, bajo condición suspensiva, los fideicomisarios

tienen una simple expectativa a la entrega de los bienes, no son todavía herederos; ahora bien, tienen
acciones de protección de su expectativa (1121 analogía) . Pero, si mueren antes de que la condición se
cumpla, no hay transmisión a sus herederos, pues no han llegado a ser herederos, se aplica el art. 759
(DP). *Si es llamamiento fideicomisario no condicional, sino a término adquieren su derecho a la
herencia desde la muerte del testador (art. 784) y lo transmiten a sus herederos si mueren antes de que se
venza el término. Es decir, que a diferencia de lo que sucedía en D. romano y castellano, no es necesario
que el fideicomisario sobreviva al fiduciario para tener derecho a la entrega de la herencia (y para
transmitir este derecho a sus sucesores). Sí es necesario, por supuesto, que el fideicomisario sobreviva al
testador.

Pero el problema se plantea en el caso de que quien no le sobreviva sea el fiduciario: el

fiduciario fallece antes de abrirse la sucesión (antes que el testador). O bien, sin fallecer, no quiere o no
puede aceptar la herencia. La doctrina dominante, en este caso, se inclina por la tesis de la llamada
“sustitución vulgar implícita”: el fideicomisario es sustituto vulgar implícito del fiduciario, por lo que en
defecto de éste es llamado directamente (y no sucesivamente) a la herencia.

(En resumen, en el fideicomiso ordinario a término, a la muerte del fiduciario, tendríamos estas
reglas sobre premorencias:

-Si muere el fideicomisario (C) antes que el testador, no llega a ser sucesor, regla general del
derecho de sucesiones, que exige que todo sucesor sobreviva al causante. En cambio, si muere el
fideicomisario después que el testador pero antes que el fiduciario, en la sustitución a término transmite
el derecho a sus sucesores, pues ya existía la vocación hereditaria a su favor, art. 784 CC.

-Si muere el fiduciario (B) antes que el testador, el fideicomisario hereda directamente, pues la
sustitución fideicomisaria implica una sustitución vulgar también.

Como heredero que es el fideicomisario no condicional, tiene acciones de conservación de su

derecho –no expectativa, como antes-(art. 1121); y ante las lagunas legales la doctrina considera que: a)
Puede impugnar las enajenaciones del fiduciario. B) Puede exigir inventario al fiduciario. C) Es dudoso si
puede exigir fianza, ya que no es usufructuario. D. PICAZO se inclina a la negativa.

Elemento real: Parte de la herencia en que puede recaer la sustitución: Dijimos al hablar de la
sustitución vulgar que no puede recaer sobre la legítima estricta. En cambio, en el caso de la sustitución
fideicomisaria, la reforma del art. 782, 813-2º y 808 del C.C. por ley 41/2003, de 18 de noviembre,
conlleva la admisibilidad de la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta como excepción al
principio de intangibilidad cuantitativa de la misma, a beneficio de hijos o descendientes con
discapacidad en los términos del art. 808 CC.

En este caso, a tenor del art. 808 CC, es posible nombrar fiduciario al hijo o descendiente con
discapacidad, y fideicomisarios los legitimarios del causante.
 Es decir, que inicialmente recibe la legítima el hijo o descendiente discapacitado no sólo en la
proporción que le correspondía como colegitimario, sino en mayor proporción si el causante así lo desea,
si bien este incremento de legítima será sólo como fiduciario, pues finalmente pasará la legítima recibida
fiduciariamente a los legitimarios fideicomisarios

En realidad pues, como dice el profesor PEREZ GIMENEZ no se está introduciendo un

gravamen a la legítima de los coherederos forzosos, sino que se les está privando de ella aunque sólo
temporalmente (puesto que el gravamen lo tiene el discapacitado fiduciario, no el fideicomisario).

En resumen, lo que la ley permite es que, si lo desea el testador, el hijo con discapacidad pueda
disfrutar de toda la legítima; su parte como herencia libre, y el resto como heredero fiduciario, que a su
muerte (pero no antes) va a parar a los demás hermanos, etc., colegitimarios, que en el caso ordinario
hubieran recibido esa parte en forma ordinaria sin ese tiempo de fiducia. Todo ello para favorecer al hijo
incapacitado, de forma que pueda recibir incluso toda la herencia (la parte de libre disposición y mejora
sin problemas, así como su parte de legítima estricta, y el resto de la legitima estricta como fiduciario, en
detrimento de los colegitimarios, que sólo son fideicomisarios de esa parte).

Véase también el tema de la legítima para más detalles sobre el art. 808 CC.

EL LEGADO.

1.- Concepto y elementos.

2.- Adquisición de los legados: aceptación y renuncia.

3.- Tipos de legados.

4.- La posesión de la cosa legada.

5.- Garantías, prelación, reducción y extinción de los legados.

6.- Responsabilidad del legatario.

1.- Concepto, elementos.-

1.-Concepto del legado: Según el Art. 660: “legatario es quien sucede a título particular”. Sin embargo,
no es exacto, pues a veces el legatario “no sucede” en nada –p. ej., legado de cosa ajena-. Por otra parte,
no siempre es un acto gratuito, ya que el testador puede imponer una carga que absorba incluso todo el
legado, lo cual permite el art. 858.

Tenemos que ir pues a una definición más amplia, diciendo que es “disposición de última voluntad que
crea modifica o extingue una relación jurídica”. El legatario es acreedor de una prestación, para que se le
dé o entregue el legado.

2.-Elementos: 2.1.Elementos personales.-

A): Testador o disponente: Cualquier testador puede ordenar un legado.

b)Legatario: Puede ser el mismo heredero (es la figura del prelegado, al cual el art. 890 le permite aceptar
herencia y repudiar legado o viceversa), u otra persona.

C)El gravado. El Sublegado: El gravado por el legado (el que ha de entregarlo) puede ser un heredero o
bien otro legatario (en cuyo caso estamos en el sublegado).

En caso de gravar a herederos, cabe que sea alguno en particular (él ha de cumplirlo) o sin especificar, en
cuyo caso quedan obligados todos en la proporción en que sean herederos (art. 859).
En el caso del prelegado, la cuota del heredero beneficiado también cuenta, por lo que se reduce el valor
del legado en esa proporción (es decir el heredero legatario tiene que pagarse el legado a sí mismo en el
porcentaje en que es heredero, por lo que como es acreedor y deudor a la vez se reduce en ese porcentaje
el legado, por ejemplo si el legado son 1000 €, y hay un heredero legatario y otro no legatario por partes
iguales, el legado se reduciría a 500 €, que tendría que pagar el heredero no legatario).

En el caso del sublegado, el límite de responsabilidad es el valor del legado (si los gravados con
sublegados son varios legatarios, responden a prorrata del valor de sus respectivos legados, como los
herederos). No debemos confundir el sublegado con el legado modal (que es un legado gravado no con
otro legado sino con una carga modal). DP entiende que si el beneficiado por el modo obtiene un
beneficio indirecto es carga modal, mientras que si recibe prestación directa es sublegado (por ejemplo si
el legatario debe dar dinero a un tercero es sublegado, si debe encargar a un escultor que haga un
mausoleo al tercero es carga modal; el TS no tiene demasiado clara sin embargo la distinción).

2.2..-Elementos objetivos: Objeto del legado.-El CC no define lo que puede ser objeto de legado, salvo
negativamente (art. 865: “Es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio”). Por tanto, todas las
cosas que están dentro del comercio pueden ser legadas. Y tanto las materiales como los derechos de
crédito del testador ( art. 870), o el derecho a exigir una prestación al heredero o legatario gravado (una
pensión, art. 880, etc.). Así pues tenemos los “legados típicos”, que son los regulados por el CC, pero son
admisibles los atípicos.

2.-Adquisición del legado: Hay un silencio intencionado del CC en esta materia, ya que no sólo no lo
regula, sino que mientras en otras figuras hereditarias extiende la regulación de la herencia al legado
expresamente, en este punto no lo hace. Sólo nos dice que el legatario tiene que tener capacidad para
suceder (art. 758).

La primera pregunta pues es si hay que aceptar el legado o se adquiere “ex lege”. El art. 881 parece
conducir a la adquisición ope legis desde la muerte del testador, mientras que el art. 889 y 890 admiten
aceptar o repudiar legados. Debemos inclinarnos por esta última regla, por analogía con la herencia: por
tanto hay que aceptar el legado; si bien existen algunas particularidades en el legado:

-El art. 889 permite, a diferencia de la herencia, la aceptación “parcial”, siempre que la parte renunciada
no sea onerosa (o sea que no puede renunciarse un gravamen para el legatario).

-Igual regla se mantiene si el legatario es beneficiario de dos legados: no puede aceptar el gratuito y
rechazar el oneroso.

3. -Tipos de legados típicos:

Como dijimos, además de los legados regulados por el C.C. (legados típicos) cabe establecer cualquier
otra manda, legado atípico, que se regulará por las normas generales de la sucesión “mortis causa” y por
las reglas generales de los legados.

1.De cosa específica propia del testador: Por ejemplo el reloj de oro que siempre usaba el testador, o un
apartamento en la playa. El art. 882-1 CC dice que el legatario adquiere la propiedad desde la muerte del
testador (por eso se dice que este legado tiene eficacia “real”, transmite la propiedad). Pero el legatario no
puede tomar la cosa por sí de la masa hereditaria, el art. 885 CC dice que ha de pedir la entrega al
heredero o albacea.

Dado que es ya propietario, desde la muerte del causante tiene derecho a los frutos, y asume desde ese
instante tanto los riesgos de la cosa como sus accesiones y mejoras.

El gravado con el legado no responde de evicción o vicios ocultos de la cosa (art. 860 a sensu contrario,
ya que esa norma se refiere sólo al legado de cosa indeterminada o genérica). 2.De cosa genérica:
(Ejemplo, se lega “un reloj”, “un apartamento en la playa”). El art. 875 CC lo regula, y distingue entre
cosa genérica mueble o inmueble.

-Si es mueble, aunque no exista cosa del género en la herencia, es válido. Lo que significa que el gravado
ha de adquirir la cosa para poder cumplir con el legado (si no hay relojes en la masa, tendrá que comprar
uno…), acudiendo al proceso del art. 903 CC, venta de bienes hereditarios para satisfacer el legado.

-Si es inmueble, por el contrario, de no existir cosa de ese género en la herencia, el legado es inválido; o
más exactamente, ineficaz.

¿Quién elige el objeto a entregar, y qué calidad de la cosa ha de entregarse? Si nada dice el testador, será
el gravado quien elija, y deberá cumplir entregando la calidad media, art. 875 CC: ni de la calidad
superior ni de la inferior.

Pero si el testador ha designado quien tiene derecho a elegir (que puede ser el heredero, pero también el
propio legatario), el art. 876 CC nos dice que en ese caso el que elige determina la calidad de la cosa
genérica: el heredero, por ejemplo, podrá elegir la cosa de la calidad inferior; el legatario podrá exigir la
cosa de la calidad superior.

En el legado genérico, el legatario sólo es propietario desde que se determine el objeto y le sea entregado.
Esta característica (eficacia meramente obligacional, no real; el gravado ha de entregar la cosa y esa
entrega es la que consuma la transmisión de la propiedad) le diferencia del legado de cosa específica del
testador, y tiene consecuencias jurídicas:

-Sólo tiene derecho a los frutos desde la entrega, salvo que el testador disponga otra cosa (art. 882).

-No asume los riesgos ni las mejoras o accesiones de la cosa hasta la entrega.

-El obligado a la entrega responde por evicción (art. 860 CC).

3.Legado de cantidad: Es una subespecie del legado de cosa genérica, referido a cosa fungible. Si bien el
CC se refiere a las cosas que se “cuentan, pesan o miden”, en realidad el más usual es un legado de dinero
(se cuenta). Por ejemplo, lego a mi amigo Juan Pedro 10.000 € de mi cuenta corriente, o 100 kilos de
papas de mi finca de San Mateo.

En realidad siguen las reglas de los demás legados de cosas muebles genéricas, por lo que si no hay
dinero en la herencia, conforme al art. 903 CC el gravado venderá bienes hereditarios para obtener dinero
y pagar el legado.

4. Legado de cosa ajena: Aunque el art. 667 CC dice que por testamento el testador transmite todos o
parte de “sus bienes”, es válido el legado de cosa ajena, de cosa que no pertenece al testador. Carece
lógicamente de eficacia real, pues nadie puede transmitir la propiedad de lo que no le pertenece; pero sí
tiene efectos obligacionales, obliga al gravado a una conducta de cumplimiento del legado. Ahora bien,
según a quien pertenezca la cosa, el legado se subdivide en tipos:

-De cosa de un tercero: El testador tiene que conocer que la cosa no era propia cuando ordena el legado,
pues si se trata de un error (creía que era suya) el legado es nulo, art. 861 y 862 CC. Además, el legatario
tiene la carga de probar que el testador ignoraba que era ajeno, art. 862-2.

En este tipo de legado, el gravado ha de adquirir la cosa para entregarla al legatario. Si no la puede
adquirir (no sólo porque sea imposible jurídicamente, sino porque no lo sea razonablemente, por ejemplo
porque el propietario pide un precio exorbitante), cumple con entregar al legatario “la justa estimación”, o
sea el valor en dinero.
En realidad, hay que tener en cuenta que el concepto de “cosa ajena” se refiere finalmente a la apertura de
la sucesión, por lo que si el testador adquiere la cosa legada tras ordenar el legado y antes de su muerte, se
considera un legado de cosa propia (art. 862-2).

-De cosa del gravado: En este caso el legado es válido sin necesidad de acreditar que no hubo error en el
testador. Por otro lado, en este caso el gravado cumple con entregar bien la cosa legada por el testador o
solamente su “justa estimación”

-De cosa del propio legatario: Si la cosa legada pertenecía al propio legatario “en el momento de hacerse
el testamento”, el legado es inválido (art. 866-1). Además, como dice la doctrina, lo lógico es que en este
caso haya un error del testador, pues carece de sentido legar a alguien una cosa que es ya suya…

Observemos que en este caso, a diferencia del anterior, el momento que rige es aquel en que se ordena el
legado. Por tanto, si cuando se abra la sucesión la cosa ya no es del legatario (por ejemplo porque la
vendió), pese a todo el legado será inválido.

Ahora bien, puede darse el caso contrario, que cuando se ordenó el legado la cosa no era del legatario,
pero la adquiere después, y cuando se abre la sucesión es ya suya. En este caso, lo cierto es que el testador
tenía intención de legarle esa cosa, por lo que el CC nos dice que si el legatario la adquirió por título
oneroso (pagó por ella…) puede pedir al heredero que le indemnice en el precio pagado; no así en cambio
si adquirió gratuitamente la cosa (por ejemplo, se la donaron), en tal caso no puede pedir nada.

Valdría también el legado de cosa propia del legatario en cuanto al valor del gravamen que pueda pesar
sobre la cosa, art. 866-2, si el testador dispone que “sea liberada del gravamen”. Expliquemos esto. Si por
ejemplo lego a mi amigo Juan Pedro un apartamento en el sur que era suyo, pero que tenía un gravamen
hipotecario de 50.000 € sin pagar, y dispongo que “se le libere del gravamen”, el legado en principio no
es válido en cuanto a la propiedad, pues es cosa del propio legatario Juan Pedro; pero como he dispuesto
que se le libere del gravamen, vale en ese apartado, y el gravado debe conseguir el dinero para levantar la
hipoteca, los 50.000 €.

-De cosa ajena solo en parte: La cuestión de la ajenidad puede complicarse más, si resulta que la ajenidad
sólo es de una cuota, o una persona es nuda propietaria y otra usufructuaria. En ese caso el art. 864 CC
considera que ha de interpretarse que se ha querido legar solamente la parte o derecho sobre la cosa que
corresponde al testador, salvo que el testador legue expresamente la cosa por entero; es decir, que el CC
entiende que en este caso hay simplemente un legado de cosa propia, no de cosa ajena, si no dice otra
cosa.

Una regla especial de este tipo de legado de cosa en parte ajena es el legado de bien ganancial. Ya
sabemos que sobre los bienes gananciales cada cónyuge tiene una mitad indivisa abstracta de la totalidad
de los bienes; pero puede ocurrir que en la liquidación no le corresponda el bien legado (porque se lo
adjudique el otro cónyuge). En este caso, el art. 1380 CC nos dice que se considerará legado el valor que
tuviere el bien al tiempo del fallecimiento del testador.

5.Legado de crédito y de liberación o perdón: Se regulan en el art. 870 CC. En ambos se lega un crédito
que tiene el testador bien contra un tercero (legado de crédito) bien contra el propio legatario (de
liberación). En el primer caso el legatario deviene acreedor; en el segundo, se produce la extinción de la
deuda (realmente, por confusión, pues pasa a ser acreedor y deudor, opino). En el de crédito, no hay
sucesión automática del causante al legatario, sino que el gravado está obligado “a cederle las acciones”,
870-2, lo que significa que es preciso el negocio jurídico de cesión del crédito del heredero al legatario
para que éste se convierta en acreedor.

En el legado de liberación, el problema es que el legatario puede tener varias deudas con el causante. En
este caso, si el testador hace un legado de remisión genérica de deudas, sin concretar cuáles, se entiende
que sólo libera de las que existían al tiempo de hacer el testamento, no de las posteriores.
Por otro lado, curiosamente, el legado quedaría sin efecto o revocado de forma tácita si a pesar del legado
el testador demanda judicialmente al legatario, incluso aunque el pleito esté en trámite en el momento de
su muerte (art. 871 CC).

6.De deuda: La doctrina denomina inadecuadamente al legado del art. 873 “legado de deuda” (pues una
deuda realmente no se puede legar, sino en todo caso la prestación en que consiste la deuda). Es el caso
de que el testador lega precisamente aquello que adeuda al legatario (por ejemplo, le debo 5.000 € y le
lego 5.000 €). En este caso, si el testador nada dice, no se considera que con ese legado pretenda cumplir
la deuda (por tanto, el legatario acreedor mantiene su crédito, además de recibir el legado); pero si lo dice
expresamente, sí se considera que está saldando la deuda con el legado. Por ejemplo: “Lego a Juan Pedro
5.000 € para pagar la deuda que tengo contraída con él por arreglos de mi casa” (se extingue la deuda);
“Lego a Juan Pedro 5.000 €” (no se extingue la deuda).

Si lo legado expresamente como deuda no alcanza o excede de la deuda, la ley señala que en el primer
caso el legatario mantiene el crédito por la cantidad que falta, y en el segundo puede reclamar la
diferencia (“Lego a Juan Pedro 7.000 € para saldar la deuda por los arreglos de mi casa” pero la deuda
eran sólo 5.000 €, entonces el legatario puede reclamar 2.000 €).

7. De prestaciones periódicas (de pensión, alimentos, o educación): Atribuyen al legatario el derecho a

exigir prestaciones periódicas, durante el plazo que señale el testador.

-De pensión: El testador fija una cantidad de dinero u otra cosa fungible por un tiempo o vitalicio. El art.
880 CC fija detalles sobre el momento de devengo inicial y final de la pensión. Esta pensión carece de
finalidad específica, puede gastarla el legatario en lo que desee.

-De alimentos: En este caso sí se fija al legatario una pensión para atender sus necesidades alimenticias en
el sentido legal del art. 142 (sustento, habitación, educación…). Si el testador no fija la cuantía de la
pensión, se podrá reclamar la que hubiera pagado en vida como alimentos, salvo que sea
desproporcionada en relación al caudal hereditario, art. 879 CC. Si no se señala plazo, se presume que es
vitalicia.

--De educación: Es una subespecie del de alimentos, en este caso se cubren necesidades de educación
sólo. Se aplican las reglas del de alimentos, pero sólo dura hasta que sea el legatario mayor de edad, art.
879.

8. Alternativo: Se ordena un legado de varias cosas o prestaciones, pero que se cumple con entregar una
sola de ellas. El art. 874 CC se remite a las obligaciones alternativas, por lo que quien elige, salvo que
otra cosa diga el testador, es el gravado con el legado. Si desaparecen todas las cosas alternativas, el
legatario tiene derecho a una indemnización, art. 1135 CC.

9. De cosa gravada: El art. 867 y 868 CC. Si la cosa legada estaba gravada con hipoteca o prenda, se
presume que el testador quería entregar la cosa sin gravamen, por lo que el heredero ha de liberarla.

Pero si el gravamen era de otro tipo (usufructo, servidumbre…) se presume que se quiso transmitir la cosa
con el gravamen.

4.-Garantías del legado. Prelación, reducción y extinción de los legados: Puesto que el legatario debe
reclamar el legado al heredero, el CC prevé garantías para evitar que se frustre su derecho. Hasta la L.H.
existía una “hipoteca tácita” a favor del legatario, pero al abolirse este tipo de hipotecas, se ha sustituido
por la anotación preventiva del legado, que conforme al art. 42-7º lo podrán pedir todos los legatarios
menos los que lo sean “de parte alícuota”.

-Pago del legado: El legatario tiene un derecho de crédito contra el heredero o contra la persona gravada,
para obtener la material ejecución del legado. Por tanto, ha de pagarlo el gravado, aunque algunos legados
los puede pagar el albacea (885 y 902-2), o el administrador de la herencia (1027, que habla de la
herencia beneficiada, por analogía a todas las herencias), o los autorizados para ello por el testador, o el
que lo haga con consentimiento de los herederos. Los gastos necesarios para la entrega del legado son
cargas de la herencia, pero no pueden perjudicar la legítima (886-3).

-Pluralidad de legados: orden de preferencia: el art. 887 establece un orden de prelación del pago de
legados.

-Revocación del legado: Se produce en primer lugar por las causas generales de ineficacia de atribuciones
testamentarias (nulidad del testamento, indignidad del legatario, etc). Pero también por voluntad del
testador en los supuestos del art. 869:

1) el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserva forma ni denominación.

2) El testador enajena la cosa legada. Si la recupera posteriormente, el legado no se mantiene, salvo que la
recuperación sea por pacto de retroventa.

3) La cosa perece totalmente en vida del testador, o tras su muerte sin culpa del heredero. Ahora bien, si
se pierde “por evicción”, el heredero responde de su valor, siempre que el legado no hubiese sido
determinado en especie.

4) El legado de condonación de deuda (uno de los tipos de legado) caduca si el testador demanda
judicialmente su pago.

Cabe añadir la ineficacia por inoficiosidad, cuando vulnera la legítima, ya que el legado sólo puede
ordenarse gravando la parte de libre disposición (cabe sin embargo hacer legados con cargo al tercio de
mejora y a favor de legitimarios, 824).

-Consecuencias de la ineficacia: el 888 dice que se refunden en la masa de la herencia (salvo que juegue
el derecho de acrecer o la sustitución). Pero claro está, como dice DP, cuando el legado gravaba sólo a
algún heredero, es éste el que queda liberado.

6.-Responsabilidad del legado: El heredero sucede “successio in universum ius” por lo que la confusión
patrimonial produce su responsabilidad universal incluso con sus propios bienes, salvo beneficio de
inventario. Por el contrario, el legatario no continúa la personalidad patrimonial del causante, sólo
adquiere derechos particulares y no le afectan las deudas del difunto (salvo la herencia dividida toda en
legados, en que no hay herederos).

Cabe que el testador imponga el pago de alguna deuda al legatario (797). Pero incluso entonces el sucesor
en la deuda es el heredero, y el acreedor puede dirigirse contra él, salvo que el acreedor consienta
expresamente en hacerlo solamente contra el legatario. Claro es que, una vez pagada la deuda por el
heredero, puede repetir contra el legatario en este caso.

Como acabamos de decir el legatario sólo puede responder de deudas, aparte de este supuesto, en el de la
herencia sin herederos. Un tercer caso podría ser el de la herencia beneficiada de inventario en que se han
pagado los legados y aparecen posteriormente acreedores nuevos, y no quedan bienes para pagar:
entonces responden los legatarios a prorrata (ver 1029). Pero démonos cuenta de que en realidad esta
regla lo único que hace es aplicar la regla general de la preferencia de los acreedores de la herencia sobre
los legatarios del 1.027. Lo que sucede es que como se pagaron los legados pensando que no había más
acreedores y aparecen posteriormente, el legado no tendría que haberse pagado, y como solución de
compromiso el CC establece la responsabilidad de todos los legatarios a prorrata y con el límite del valor
del legado.
5.- La interpretación testamentaria.-

Como toda declaración de voluntad que se plasma mediante un lenguaje, el testamento ha de ser objeto de
interpretación (voluntad real-lenguaje-indagación de ese lenguaje para alcanzar la voluntad real).

Lenguaje

Voluntad real Voluntad interpretada

La interpretación del testamento es “la averiguación del sentido y alcance de la voluntad del testador”.
Como ya sabemos, este esquema no se sigue exactamente así en el Derecho de los Contratos, ya que allí
hay dos voluntades, por lo que la conciliación de intereses entre los contratantes y el principio de
confianza y de seguridad jurídica matiza el principio de averiguación de la voluntad real de cada
contratante. En cambio, el testamento, por sus características de negocio unilateral y además por su
carácter de última voluntad nos lleva a la primacía absoluta de la voluntad del testador en la exégesis, ya
que el interés del testador es el predominante, no hay conflicto de intereses en plano de igualdad. De ahí
que el 675 CC, y toda la doctrina y el TS, defiendan en este punto orientaciones subjetivistas, (voluntad
interna del sujeto) descartando las objetivistas (prevalencia sobre la voluntad del significado usual de las
palabras).

Art. 675: “Toda disposición testamentaria debe entenderse según el sentido literal de sus palabras, a no
ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador . En caso de duda se observará la que
aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”.

En la interpretación se utilizará tanto la prueba intrínseca (el testamento mismo) como la prueba
extrínseca (otros documentos –cartas, minutas…- testigos, etc.) incluso el análisis de su comportamiento
anterior, simultáneo y posterior al otorgamiento. Se utilizará, en el análisis del lenguaje, las técnicas
gramatical, histórica, lógica y sistemática, que ya conocemos.

Subsidiariamente, son aplicables algunas normas de los contratos: 1284 ( favor testamenti); 1285 (canon
hermenéutico de la totalidad, o interpretación sistemática), 1289 (para los legados: dudas a favor de la
menor transmisión de derechos, por tanto del menor contenido del legado). En cambio otras normas no
parecen trasladables al testamento. Ejecución del testamento: Está a cargo de los albaceas testamentarios
nombrados por el testador, etc., o bien en su defecto los herederos deben cumplir con el testamento (pagar
los legados, etc.).

FIN TEMA 10