¿Qué es el derecho para el doctor Atienza?

“El derecho es una ciencia de cada pueblo”, no es como las matemáticas que
es universal.
Sí existe un derecho transaccional en cuanto que el derecho tiene elementos
comunes en todos los países, pero sobre todo es nacional.
Por ejemplo: el derecho civil peruano es totalmente distinto al derecho civil del
common law e Inglaterra.

El derecho y la justicia
¿Hasta qué punto es posible alcanzar la justicia por medio del derecho?
El trabajo del jurista y del juez es discutir un problema desde el punto de vista
jurídico o argumentarlo sin excluir la perspectiva moral.
Solo se puede administrar justicia a través del derecho, no de cualquier
manera, es la única forma de satisfacer valores como el Estado de Derecho

¿Cómo superar el positivismo jurídico?

En su artículo “Dejemos atrás al positivismo jurídico” publicado en coautoría
con Luis Manero, el doctor Atienza declara que dicho positivismo no otorga
instrumentos adecuados para que el jurista se enfrente a los problemas y
maneje el derecho adecuadamente. Es decir, desde el punto de vista
pragmático, el positivismo no es adecuado.
¿Existe la ética objetiva y exigible moralmente?
Atienza opina que la ética debe exigirse moralmente. Debemos saber que el
positivismo jurídico puro no ayuda a resolver todos los problemas. Ejemplo:
¿Qué significa ser un buen juez o abogado excelente?

Derecho y objetivismo moral

El objetivismo moral y su relación con el Derecho no es un tema teórico o
académico sino pragmático, implica la exigencia de que los órganos del poder
público tengan que fundamentar o argumentar sus decisiones.

Objetivismo significa que podemos conocer los valores morales y que nuestra
decisión moral debe tener una justificación racional porque las razones siempre
son revisables.
El objetivismo moral mínimo de Atienza
1. Es distinto del objetivismo ontológico y del absolutismo moral
2. No existe verdades absolutas ni verdades reveladas ni dogmas
3. Los enunciados científicos y los juicios morales buscan tener validez general
que pretende la verdad y la corrección
4. Los juicios morales no buscan la verdad absoluta sino un criterio de
corrección
5. El objetivismo moral mínimo es una objetividad de razones, que son
procedimentales y sustantivas
6. Es importante en el derecho a nivel práctico porque toda solución a un
problema implica un razonamiento moral dentro de los límites del derecho7.
Conclusión: sin objetivismo moral u objetivismo de razones no existe criterios
de corrección y tampoco de argumentación jurídica justificativa
El derecho es el lugar de decisión basado en reglas
Estamos rodeados de reglas
Caminamos por senderos por las reglas
Las reglas influyen sobre nosotros y nos obstruyen
Reglas regulativas son un tipo de las reglas prescriptivas distinta de las
descriptivas.
Las reglas descriptivas se utilizan para expresar generalizaciones empíricas.
las reglas prescriptivas en sentido normativo son utilizadas para guiar, controlar
o modificar la conducta de las personas que tienen la capacidad de tomar
decisiones.
Las reglas no sólo permiten explicar por completo el funcionamiento de los
sistemas jurídicos, sino que explican también muchas cosas que ocurren fuera
de los sistemas jurídicos. Sobre todo Schauer explica que la toma de
decisiones basada en reglas regulativas invade toda la vida social

En primer lugar, la justificación de las reglas. El autor está convencido en que

debe existir algo que subyace, que está incluido y que está sub incluido en toda
regla, sobre todo las reglas prescriptivas.

Por ejemplo, si el dueño del restaurante dice, como regla de conducta que no
se permiten perros. Dicha regla prescriptiva debe tener una justificación. Ello
como justificación subyacente sería que el dueño quiere evitar molestias a sus
clientes dentro del restaurante. De modo incluyente, la regla se justifica en
cuanto que los perros son molestosos para los comensales y de modo sub
incluyente que los clientes pueden estar molestos por+otras razones ajenas a
los perros. Ante estos problemas, Schauer propone el modelo conversacional y
atrincherado en cuanto a que la regla debe estar justificada y el conflicto se
resuelve a favor de la regla.

Las reglas
No solo afecta la vida jurídica del abogado sino toda la vida social del individuo.
Las reglas descriptivas enuncian hechos o situaciones y las prescriptivas
modifican las conductas de los individuos.
Lo que caracteriza la argumentación del jurista es porque las reglas tienen
decisiva importancia en el caso concreto.
Los juristas deciden y justifican las propias decisiones apelando a estándares
normativos que son generales.

Las normas como generalizaciones blindadas

Decidir sobre la base de una regla significa excluir del razonamiento o
argumentación toda consideración ajena a su tenor textual.

Positivismo presuntivo
El derecho propiamente no es la regla descriptiva.
El derecho lo determina la comunidad social.
El positivismo será descriptivamente correcto cuando al regla de
reconocimiento universal o de la comunidad.
El positivismo presuntivo se refiere a la fuerza de las reglas, que deben ser
aplicadas salvo que existir razones para no aplicarlas.

No es una teoría conceptual del derecho sino una tesis empírica-explicativa

sobre los modos habituales de decisión de los juristas (Shauer, 1991).
Ofrece una explicación práctica sobre la aproximación formalista combinando el
particularismo a las reglas