MATERIA : ACCIÓN DE PROTECCIÓN

RECURRENTE : AARON ALEJANDRO MENARES PAVEZ

C.N.I : 10.585.107-3
ABOGADO PATROCINANTE : YAMIR RIVERA MAVERDE
C.N.I : 17.349.881-0
RECURRIDO : ISAPRE CONSALUD S.A
RUT : 96.856.780-2
REPRESENTANTE LEGAL : RODRIGO CARRILLO FIERRO
ALZA GES : 4,170 UF

EN LO PRINCIPAL: Recurre de Protección; PRIMER OTROSÍ: Orden de no

Innovar; SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña documentos; TERCER OTROSÍ:
Téngase presente.-

ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

YAMIR RIVERA MALVERDE, abogado, cedula nacional de identidad

número 17.349.881-0, en representación, según se acreditara, de la parte
recurrente, don AARON ALEJANDRO MENARES PAVEZ, cedula nacional de
identidad número 10.585.107-3, ambos domiciliados para estos efectos en
Av. El Bosque N° 531, Dpto. 201, comuna de Providencia, ciudad de Santiago
a S.S.I., respetuosamente digo:

Por medio de este acto, y dentro del plazo que dispone el Auto
Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del Recurso
de Protección de Garantías Constitucionales, vengo en deducir el presente
recurso de protección en contra de ISAPRE CONSALUD S.A., representada
legalmente por RODRIGO CARRILLO FIERRO, ambos domiciliados en
Rosario Norte N° 407 piso 8, comuna de Las Condes, cuidad de Santiago, por
el acto arbitrario que vulnera las garantías constitucionales de derecho de
propiedad y protección a la salud establecidos en el artículo 19 ° N° 9, N° 18 y
24° de la Constitución Política de la República; ambos garantizados por el
artículo 20 de la Constitución Política de la Republica.
 I. HECHOS

Con fecha 07 de octubre del 2022, se publicó en el DIARIO OFICIAL,

por parte de la Superintendencia de Salud, el nuevo precio GES que cobrará
la ISAPRE CONSALUD S.A., en los planes de salud de los afiliados. Esta
modificación del precio GES del contrato de salud, entrará en vigencia recién
a partir de la remuneración del mes de OCTUBRE del 2022, es decir, desde el
31 de OCTUBRE se materializaría el acto vulneratorio, por lo que se
encuentra dentro de plazo para interponer este recurso de protección, de
conformidad a lo dispuesto en el numeral 1 del Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección y en resguardo de sus derechos constitucionales. Dicha
modificación no tiene justificación detallada que la respalde, solamente en
cuanto a la cuantificación final de este, pudiendo observarse que la recurrida
ha dispuesto en forma unilateral a aumentar el valor del precio del precio
GES del plan de salud, a 4,170 UF a todos y cada uno de sus beneficiarios,
de manera tal que el precio total a pagar, aumenta en forma
desproporcionada y sin justificación razonable, ofreciendo como única
alternativa distinta a aceptar el alza propuesta. Lo cual, constituye un acto
unilateral, arbitrario y vulneratorio de las garantías constitucionales del
ordenamiento jurídico, por las razones de derecho, que en el siguiente
apartado se exponen.

II. DERECHO

INCREMENTO DESPROPORCIONADO DEL PRECIO GES

El artículo 20° de la Constitución Política de la República, el cual

estable el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías que enumera el mismo artículo, entre ellos los contenidos en los
numerales 9° , 18° y 24° del artículo 19°, podrá ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.

En primer lugar, la Ley N° 19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de

septiembre de 2004, estableció el Régimen de Garantías Explícitas en Salud
que, conforme lo establece el artículo 1 °, es “un instrumento de regulación
sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a
que se refiere el artículo 4 ° de la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan
Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. Establecerá las
prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y
paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus
respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a
lo establecido en la ley N° 18.469”.

Este régimen incorporó las Garantías Explícitas en Salud (GES), las

que dicen relación con el acceso, la calidad, la oportunidad y la protección
financiera de prestaciones de salud asociadas a un número determinado de
patologías o condiciones de salud cuya atención se asegura a toda la
población, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Isapres asegurar
obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios, según lo
dispone el artículo 2° del mismo cuerpo normativo. En este aspecto, se debe
destacar que las mencionadas garantías de salud se encuentran
°
expresamente definidas en el artículo 4 de la ley en comento. Las Garantías
Explícitas en Salud están constituidas por un conjunto de prestaciones
vinculadas a determinadas enfermedades, patologías o problemas de salud
que obligatoriamente deben ser proporcionadas a todos los usuarios del
sistema de salud del país, tanto público como privado.

De acuerdo a la legislación, hay dos elementos clave que se tienen en

cuenta en la determinación de las GES: el Plan Nacional de Salud y los
recursos a disponer. Así, el art. 11 ° de la ley N° 19.966 establece: “Las
Garantías Explícitas en Salud serán elaboradas por el Ministerio de Salud, de
conformidad con el procedimiento establecido en esta ley y en el reglamento, y
deberán ser aprobadas por decreto supremo de dicho Ministerio suscrito,
además, por el Ministro de Hacienda”.

Por otra parte, la ley ha regulado ciertos aspectos en la determinación

de los precios GES que pueden cobrar las Isapres. Pese a que, cada Isapre
puede fijar de manera autónoma el precio que cobrará por el sistema GES, los
artículos 205 y 206 del DFL N°1 del año 2005 de Salud disponen que, el
precio GES, debe ser independiente del precio del plan de salud e idéntico
para todos los afiliados a una misma Isapre, sin distinción por sexo, edad,
ni calidad de cotizante o carga. A ello, el artículo 205 añade expresamente:
“El precio de los beneficios a que se refiere este Párrafo, y la unidad en que se
pacte, será el mismo para todos los beneficiarios de la Institución de
Salud Previsional, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación
de precios por sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario
y, salvo lo dispuesto en el artículo 207, deberá convenirse en términos
claros e independiente del precio del mencionado plan”.

Aunque el artículo 206 indicado permite fijar de forma autónoma el

precio a las Isapres, hay que tener especialmente en consideración, en esta
materia, el artículo 12 de la Ley N ° 19.966 que prescribe lo siguiente: “Las
Garantías Explícitas en Salud que se determinen no podrán generar un costo
esperado individual promedio pertinente, del conjunto de los beneficiarios del
Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional, estimado
para un período de doce meses, significativamente diferente de la Prima
Universal que se haya establecido conforme al inciso anterior”.

El establecimiento de la Prima Universal por parte del Ministerio de

Hacienda fija un marco no sólo en la determinación de los recursos que debe
disponerse para el financiamiento de las Garantías en cuanto al Fondo
Nacional de Salud, sino que además importa un umbral de racionalidad y
justificación a la determinación de los precios sobre las mismas en las
Instituciones de Salud Previsional. Esto, porque el proceso de
determinación de las GES se desarrolla en conformidad a su establecimiento
en la ley N° 19.966, que es una base objetiva de la información con que se
elabora el estudio del Ministerio de Salud en sus artículos 15° y siguientes.

Del mismo modo lo ha señalado la jurisprudencia de la Excma. Corte

Suprema en causa ROL N° 9769-2017, en sentencia de fecha 12 de abril de
2017, que expresa “... si bien esta Corte ha reconocido que las Isapres están
plenamente autorizadas por ley a fijar el valor de la prima para el otorgamiento
de las GES a sus beneficiarios, fundándose entre otros aspectos, en las
particularidades de sus carteras de clientes, su demanda real, y la red de
prestadores que utilizan, lo cierto es que en tal actividad deben atenerse
estrictamente a parámetros y límites establecidos por el legislador, quien
expresamente dispone que el precio que están autorizadas para cobrar las
instituciones de salud previsional no puede ser sustancialmente distinto al
valor de la Prima Universal”. En dicho sentido, y considerando la naturaleza
de los derechos contenidos en el contrato de salud y las garantías que estas
entidades deben entregar en razón al servicio público que se les encomienda,
es claro que su actividad en la determinación del precio GES debe respetar
íntegramente la regulación en torno a ella.

Así, el Decreto Supremo N° 72 de fecha 8 de septiembre de 2022,

publicado en el Diario Oficial con fecha 1 de octubre del mismo año, que
Aprueba las Garantías Explícitas en Salud del Régimen General de Garantías
en Salud, establece en su considerando 7mo “Que, a la fecha de dictación del
presente decreto, la Prima Universal señalada por el Ministerio de Hacienda,
por medio de oficio N° 1563, fue de 4,00 UF”. De una simple observación al
precio GES 4,170 UF que informa la recurrida, publicado en Circular N°
IF/412 de fecha 5 de octubre de 2022 del Ministerio de Salud, se da cuenta
que es absolutamente desproporcionado en relación al parámetro de la Prima
Universal, por lo que se encuentra en incumplimiento evidente de la
legislación y normativa que la regula.

Sobre dicha materia reitera la Excma. Corte Suprema en causa ROL

N°27165-2017, sentencia de fecha 31 de julio de 2017, “... estando
habilitadas las Instituciones de Salud Previsional para determinar
unilateralmente el precio de las prestaciones relativas a las Garantías
Explícitas en Salud, el ejercicio de tal facultad que por ley se les otorga sólo
estará revestida de legitimidad cuando obedezca a una variación sobre la base
de criterios objetivos de razonabilidad, que la ley vincula expresamente a la
comparación en relación a la Prima Universal, que determinada en el costo de
la cobertura de que se trata, que no importe, por este solo hecho, mayor lucro
para una de las partes.”

Por tanto, el precio a cobrar por las GES no es discrecional para las
Isapres, sino que requiere de una proporción razonable al valor de la Prima
Universal, proporción que a su vez debe cumplir ciertos requisitos y la
concurrencia de elementos que permitan deducir que es procedente la
modificación, y un alza del mismo, el cual sólo cumplirá con el estándar de
racionalidad aquí exigido, si puede comprenderse de manera lógica y
explicativa el cambio.

Sobre esta misma materia, el mismo tribunal ha señalado en causa

ROL N°1428-2011, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, en la cual
expresa: “... no obstante dicha cobertura [GES] comprende patologías y
prestaciones idénticas, los precios pueden variar en las distintas Isapres
debido a factores como las características peculiares que presentan sus
carteras de clientes y sus prestadores, surgen igualmente diferencias de precio
entre una y otra que son de una magnitud porcentual tal, que se torna
imperioso transparentar la actividad de las Isapres a través de la entrega de
información accesible a sus afiliados, quienes son los que finalmente deberán
soportar el mayor costo que se les obliga a pagar. (...) Cabe tener presente que
el contrato de salud no da origen a una cuenta de capitalización individual, de
manera que las cotizaciones de los afiliados no van sumándose a un fondo al
que puedan acudir cada vez que requieran de una cobertura, sino que ingresan
al patrimonio de la Isapre. De esta característica, se sigue, sin dejar de
reconocer la validez de pretender una ganancia razonable, que las
instituciones privadas de salud no pueden subordinar el cálculo del
precio a pagar a la consecución de un fin de lucro.”

Así, un incremento excesivo en el precio GES, y además

cuantitativamente diferentes en cada Isapre, otorga una mayor necesidad de
objetivación y razonabilidad, características que se encuentran del todo
ausentes en la actividad de determinación del valor de precio GES de la
recurrida.

En el año 2017, el mismo Tribunal ha sido todavía más contundente

en su pronunciamiento. Así lo expresa en estos considerandos de la Sentencia
ROL 55446-2016:
“Vigésimo primero: Que, por otro lado, entre las circunstancias a
considerar, se debe señalar que se requirió informe al Ministerio de Salud,
entidad que señaló que las Isapres abiertas gastan en GES, en promedio, un
36,8% de lo recaudado por tal concepto (...).
Es lícito y esperable que las Isapres obtengan una ganancia por su
participación en el sistema de salud en general, como también específicamente
en relación a su participación en el otorgamiento de las Garantías Explícitas en
Salud, sin embargo, aquello no puede significar la imposición a sus cotizantes
y beneficiarios de condiciones que afecten el legítimo ejercicio de un derecho
esencial como es el acceso a las acciones de protección de la salud (...).
Vigésimo tercero: Que, en efecto, las prerrogativas entregadas a la
recurrida deben ejercerse atendiendo al límite entregado en la ley, que permite
realizar el control de razonabilidad y proporcionalidad que en el caso concreto
debe realizar esta Corte. Al respecto, señala la doctrina que “en el ámbito del
Derecho administrativo la proporcionalidad constituye un principio
general que cumple una importante función dentro de los mecanismos
destinados a controlar el ejercicio de las potestades discrecionales que
el ordenamiento atribuye a los órganos administrativos”. (Eduardo
Cordero, Los Principios que rigen la potestad sancionadora de la
Administración en el Derecho Chileno, Revista de Derecho Valparaíso, N ° 42,
julio 2014).”

Los límites que la legislación, normativa y la jurisprudencia reiteran,

como se ha visto, siguen una misma línea: proporción adecuada a la Prima
Universal; razonabilidad, objetivación y justificación del incremento; y la
restricción de incorporar en dicho incremento la consecución de fines de lucro
que afecten de tal manera a sus afiliados, que estos se vean impedidos de
ejercer sus derechos, haciendo imposible, en definitiva, la debida garantía de
protección a la salud.

En adición a lo anterior, se hace necesario añadir que la nueva

regulación establecida por Decreto Supremo N° 72 publicado el 1 de octubre
de 2022, numeral 12, incorpora sólo dos nuevos problemas de salud:
Atención Integral de Salud en Agresión Sexual Aguda y Rehabilitación SARS
CoV-2. Siendo las restantes modificaciones diferencias de nomenclatura,
detalles en el contenido de prestaciones, incorporación menor de algunas
nuevas prestaciones, pero todas estas respecto a patologías, condiciones o
problemas de salud ya existentes en las regulaciones anteriores. De un
análisis comparativo simple entre el Decreto Supremo N°22 dictado en julio
del 2019 para el trienio 2019-2022 que incorporó cinco problemas de salud y
la normativa actual del Decreto Supremo N° 72 de 2022, vemos que el
impacto económico es vastamente menor: Las Garantías de Protección
Financiera en la regulación 2019-2022, por ítem de Copago en los nuevos
problemas de salud incorporados, ascendían a un total de $20.573.550.-;
mientras que las Garantías de Protección Financiera de la regulación 2022-
2025, en el mismo ítem, resultan en un total de $222.130.- por las dos
nuevas introducciones. Así entonces, a la luz de esta información se hace aún
más cuestionable el aumento caprichoso y desmesurado del precio GES que
la Isapre pretende cargar a la recurrente.

Por tanto, podemos afirmar que el hecho expuesto constituye un acto

arbitrario, por cuanto no tiene fundamentos objetivos por el cual se justifique
el alza de precio GES. Resultando, pues, vulnerada de forma injustificada la
garantía constitucional del artículo 19 ° N° 9 en atención a que el mayor costo
de su cotización mensual puede significar que la recurrente sea desplazado
del Sistema de Salud Privado, en efecto, se le pone una carga inconstitucional
y gravosa en su libertad de elección sobre el sistema de salud que desee
acogerse.

DERECHO DE PROPIEDAD: AFECTACIÓN PATRIMONIAL ARBITRARIA E

ILEGAL DEL RECURRIDO

En cuanto al derecho de propiedad la Constitución en su artículo 19 °

N° 24 establece:

“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,

gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental.”
 Al no existir la debida proporcionalidad en el alza del precio GES, se
vulnera el derecho de propiedad en forma arbitraria, toda vez, que mediante
un acto que se connota como ilegal se afecta gravemente el patrimonio del
recurrente, adquiriendo una carga patrimonial derivada del aumento del valor
de su plan de salud. Aumento que lo obliga, unilateral y discrecionalmente, a
soportar un mayor desembolso monetario, sin una fuente legítima que lo
justifique.

Este razonamiento, lo establece la propia Corte Suprema, en sentencia

ROL 55446-2016, cuando indica:

“Vigésimo cuarto: Que, la falta de racionalidad en el alza contenida en

el nuevo precio GES, informado por la Isapre para el trienio 2016-2018,
expuesta en los fundamentos precedentes, deviene en un acto arbitrario, que
afecta el derecho de propiedad del recurrente, protegido por el artículo 19 N º 24
de la Carta Fundamental, desde que lo actuado importa una disminución
concreta y efectiva en el patrimonio de éste al tener que soportar una
injustificada carga derivada del mayor costo de su contrato de salud, esto es al
incluirse el aumento de la prima GES, circunstancia que además incide en que
el derecho de afiliación se torne de difícil materialización, puesto que si los
aumentos hacen excesivamente gravosa la permanencia en el sistema el
interesado puede verse compelido a trasladarse al sistema estatal de salud,
conculcándose la garantía consagrada en el inciso final en el artículo 19 N ° 9
de la Carta Fundamental de libre elección del sistema de salud al que desea
pertenecer.”

DERECHO AL ACCESO A LA SALUD Y LA SEGURIDAD SOCIAL.

Por su parte, también se transgrede el Artículo 19 N°18 de la

Constitución Política de la República. Teniendo presente que nuestro Tribunal
Constitucional ha señalado, en causa ROL N°1287-08 y reiterado en causa
ROL N°1710-10, que el derecho a la protección de salud dispuesto en el
numeral 9° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, debe
ser apreciado en conjunto con el derecho a la seguridad social dispuesto en el
numeral 18° de esta misma disposición, que establece:
 “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los
habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a
través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer
cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad

social.”

En ese sentido, el alza desproporcionada del precio GES, el cual

provoca directamente el alza del precio final del plan, es a todas luces una
transgresión a respetar el acceso al goce de prestaciones básicas uniformes y,
por tanto, se requiere la acción del Estado a través del ejercicio de la actividad
jurisdiccional.

En consecuencia, la acción que se está presentando, tiene

contundentes argumentos en los hechos y en el derecho. Además, que se
trata de una materia asentada en nuestra jurisprudencia.

POR TANTO,

SOLICITO A S.S. Iltma: Tenga por interpuesto esta acción

constitucional de protección en contra de ISAPRE CONSALUD S.A.,
representada legalmente por RODRIGO CARRILLO FIERRO, toda vez, que
han ejecutado un acto arbitrario e ilegal, cual consiste en el aumento
unilateral del precio GES del plan de salud del recurrente, sin motivo objetivo
que lo justifique, lo cual vulnera y amenaza el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales del artículo 19 N ° 9°, 18° y 24° de la Constitución
Política de la República; y así, acceda a las siguientes peticiones concretas:

1. Que se declare como arbitrario e ilegal el acto descrito, pues vulnera

las garantías constitucionales ya mencionadas.

2. Que la recurrida mantenga de esta forma el precio anterior a este

incremento del precio GES, que unilateral y arbitrariamente ha
modificado y fijado la recurrida, es decir, manteniendo el valor actual
del plan.

3. La restitución, en dinero, de todas las sumas descontadas con motivo

 de la aplicación del cambio del precio GES, a contar de la fecha de
presentación de este recurso.

4. Que se condene expresamente en costas a la recurrida.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma. se sirva en decretar Orden de No

Innovar, para que, una vez iniciada la tramitación de esta acción, la parte
recurrida suspenda la modificación del precio GES. Esto se justifica en virtud
de que, la tramitación del recurso podría demorar meses, lo que
eventualmente significaría una aplicación en algún momento del cambio del
precio GES. Por consiguiente, si el alza de precio GES es, precisamente, el
acto arbitrario que se reclama como inconstitucional resulta razonable
suspender su ejercicio.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a U.S. Iltma, tenga por acompañado los

siguientes documentos, con conocimiento:

1. Carta de comunicación de adecuación 2022-2023 de Contrato de Salud

y de comunicación de nuevo precio GES, de fecha 31 de octubre de
2022, emitida por ISAPRE CONSALUD S.A.

2. Publicación en el Diario Oficial de la Circular Número IF 412, de fecha

07 de octubre de 2022.

TERCER OTROSÍ: Solicito a S.S Iltma., se sirva tener presente que, en mi

calidad de abogado habilitado, comparezco personalmente en representación
del recurrente, en mérito de lo dispuesto en el numeral 2 del Auto Acordado
de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección y en resguardo de sus derechos constitucionales.