Costumbre

Es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las
que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero
no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la
conducta.

La costumbre como fuente del derecho

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la
sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Sin
embargo en algunos lugares, como Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón
la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
Es la "repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello
obedece a una necesidad jurídica". También se le define como "el conjunto de normas derivadas de
la repetición más o menos constante de actos uniformes".
La costumbre jurídica tiene dos requisitos:
El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica
generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser
reiterada y unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante,
uniforme y duradera.

Nocion
El Código de las Siete Partidas castellano la define como:
“derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo tiempo, ayudándose de él
en las cosas y en las razones por qué lo hicieron ”.
Concepto
Repetición constante de un acto que con el paso del tiempo se vuelve obligatoria y por necesidad,
consentimiento colectivo y apoyo del poder político llega a convertirse en ley.
Las costumbres tienen un origen extraestatal, surgen en los grupos sociales y de una efectiva
acomodación, generalizada y prolongada en el tiempo.
Requisito
Es la obligatoriedad. Si no hay obligatoriedad, no es costumbre. Es un requisito ineludible de la
norma consuetudinaria; se quiere decir con ello que la regla consuetudinaria se practica en el
convencimiento de que es una norma vinculante, de que es Derecho, pues existe el deber de
cumplirla.
Clases de Costumbre
Los usos y costumbres no no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas lagalmente. es decir admite la costumbre sin ley o segun ley pero no contra
ley.
Costumbre secundum legem (costumbre segun ley). Aquella que sigue de conformidad con la ley,
interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser
criticable, no vincula necesariamente a los tribunales;
Costumbre praeter legem o extra legem (costumbre sin ley). Válida por completo, regula situaciones
o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la
costumbre para reglar una materia concreta.
Costumbre contraria a la ley o contra legem (costumbre contra ley). Ha de ser rechazada su
aplicación, porque va contra la ley.
En todo caso y para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su
existencia de acuerdo con el requisito que permiten considerarla como tal.
La costumbre como Fuente
Es fuente del Derecho Procesal.
No es fuente del Derecho Administrativo porque:
1.- Destruye el Principio de Legalidad

2.- El científico interpreta lo que esta escrito,

3.- El Derecho Administrativo es público, dogmático y exegético.

Tampoco es fuente del Derecho Penal porque también destruye el Principio de Legalidad.

Elementos de la costumbre.
Elemento material.
Uniforme: identidad esencial de los actos.
General. Practicados por la mayoría del grupo social.
Duradero.
Constante. Actos de continua y previsible continuación.

Elemento espiritual de la costumbre. ?opinio iuris?. Critica:

Subjetivismo jurídico.
Lo que atribuye en definitiva valor jurídico a las normas consuetudinarias es el hecho de ser
respetadas por los órganos del estado y ser aplicadas por los tribunales

Analogía
En Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga a un juez para superar las
posibles lagunas jurídicas.
Mediante la analogía, un juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla,
basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.
Un juez tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y siempre
basándose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley deja un ámbito sin
regular, produciéndose una laguna jurídica.
En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la analogía, y con ello poder basarse en un
hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho análogo. En
este caso, el juez crea una norma nueva, por analogía con la otra.

Hay distintos tipos de analogía:

1º La analogía legis: Consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que
extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha
norma jurídica carece sin embargo de regulación.

2º La analogía iuris Supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto
extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la
interpretación extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada.

EFECTO RETROACTIVO:
Se dice de las leyes que se aplican a hechos y situaciones anteriores a la fecha de su
promulgación. En Derecho penal las leyes tienen efecto retroactivo en lo que favorecen al reo,
siendo excepción a la regla general contenida en el art. 3 del CC de que las leyes no tendrán efecto
retroactivo si no dispusieren lo contrario