RESUMEN COMPLETO DE

OBLIGACIONES Y
CONTRATOS

Derecho 1er año

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 PARCIAL OBLIGACIONES Y CONTRATOS

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA

En España y en algunas partes de Europa había foros; estas eran normas específicas
que regulaban aspectos concretos de la sociedad. Cada foro tenía su propia norma.
Al ser muchas normas, le quitaba su previsibilidad, ya que un pueblo con tanta norma
era difícil conocerlas todas. Bastaba con ir de un pueblo a otro para no saber que
regía en uno y en otro.

Además de la situación del derecho foral con diferencia al derecho de raíz germánica
de los pueblos del siglo II, era caótica la regulación normativa.

A partir del Código de Prusia (1794), se buscó unificar y buscar una coherencia a lo
que sucedía, un sistema jurídico coherente que pretende ser uniforme y dirija a todo
un sector de la sociedad, para evitar lo que sucedía anteriormente.

Aquí nace un modelo de sistema uniforme o que pretende ser uniforme. Partiendo de
esas ideas, se toma “El código de Napoleón”, llegando a nuestro derecho donde se
mantiene en Uruguay hasta el día de hoy.

Otra razón histórica vino con determinada bandera, que era el plan político y
económico que tenía la burguesía en ese momento. La burguesía buscaba evitar la
incidencia que tenían las clases más poderosas, buscaban un derecho igualitario, y
que todas las personas valieran igual frente a la ley. A su vez, buscaba que las
personas mas poderosas no pudieran frente a un caso concreto hacer valer sus
propios intereses, que estas se puedan hacer valer sin perjuicio de su poder. Con esto
se busca lograr seguridad jurídica, que los sujetos sepan desde un principio con qué
normas se encuentran.

CÓDIGO CIVIL

El Código Civil de Uruguay fue sancionado en 1868. Se buscaba lograr una

unificación social, territorial y jurídica. La situación política y social era confusa; en
1830 habíamos logrado la independencia y recién habíamos salido de un periodo de
guerras.
Previamente al Código Civil teníamos tres focos de fuentes jurídicos dispersas:

● Leyes promulgadas por lo Gobiernos Nacionales (normas que varían según

esas guerras de quien tenía el poder y los golpes de estado)

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 ● Derecho Castellano (se componía del fuero juzgo (buscaba aglomerar los
fueros locales de España) y las leyes de partidas)

● Derecho Romano (rigió durante los 13 siglos del imperio romano y una vez
culminado el también sirvió como fuente jurídica como para el derecho
español).

SISTEMA JURÍDICO
El Sistema Jurídico es un sistema de normas coherentes que son establecidas para
regir en determinado tiempo y sociedad, y buscan regular la conducta externa de los
individuos en sociedad. En ese conjunto de normas hay una coordinación; no es una
simple pluralidad. Se busca que esas normas tengan coherencia interna, ya que, sino
perderíamos esa previsibilidad.

El sistema jurídico se compone de normas y principios. El principio es un mandato de

optimización, una expresión de cuál es el fin que se busca. Ordenan que se realice
algo en la medida de lo posible. Una norma es una expresión lingüística, un conjunto
de palabras que tiene un significado.

CÓMO FUNCIONA EL SISTEMA JURÍDICO

Un sistema jurídico funciona con una fuente única: la ley en sentido amplio (cualquier
disposición dictada por un ente con facultades). Lo que se busca con que la ley sea
fuente del derecho, es que no cualquiera pueda dictar derecho, poner límites.

En los sistemas jurídicos se busca justicia (para nuestro legislador) y esto consiste en
la aplicación de la ley. El juez debe aplicar la ley en todo caso; debe fallar fundándose
en la ley. Solo no pueden fallar, en los casos que no hay ley, y de ahí se basan en los
principios del derecho.

Hand: no tiene razón quien gana, sino quien gana tiene razón. Esto quiere decir que
no siempre ganamos cuando “tenemos la razón”. A nivel judicial se le termina dando
la razón a quien gana el juicio; por más que haya tenido la razón desde un principio o
no.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El ámbito de autonomía de la voluntad, se basa en que los sujetos puedan tomar sus
propias decisiones. El derecho debe ser supletorio solamente, y el Estado intervenir
solo en lo necesario.

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NORMA

Una norma es una expresión lingüística, es un conjunto de palabras que tienen un

significado. Es norma jurídica cualquier hecho que tenga significación normativa
atribuida al mismo por una regla de reconocimiento aceptada por jueces y oficiales.

Caffera, Schmill y Sarlo hablan de norma como expresión, como significado. Norma
no es lo mismo que disposición.

Norma es el resultado de una suma de una disposición más interpretación de la

disposición.

NORMA = DISPOSICIÓN + INTERPRETACIÓN

Una interpretación es institucionalmente admitida, cuando es aquella que

razonablemente podemos esperar que apliquen los operadores relevantes. Los
operadores relevantes son los que habrán de resolver en caso de conflicto.

TIPOS DE NORMAS QUE INTEGRAN LOS SISTEMAS JURÍDICOS:

● Normas jurídicas propiamente dichas (normas primarias): son

sancionatorias. Establecen un precepto y una consecuencia determinada.
Toda obligación de realizar una conducta implica un enunciado condicional
donde de la no realización de esa conducta se sigue una sanción. Toda norma
jurídica enlaza un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica. La
juridicidad de un sistema, viene dada por el hecho de que contenga al menos
algunos enunciados con estructura de norma sancionatoria.

ESTRUCTURA CONDICIONAL DE LA NORMA PRIMARIA (PROPIA DE TODAS

LAS RAMAS DEL DERECHO):

Son condicionales: si X entonces Y. Describe un acto como condición de

aplicabilidad de una sanción (estado de cosas desfavorable para el sujeto).
(Indemnizatoria o punitiva). (Entre X e Y no hay un vínculo natural, sino una decisión
arbitraria).

● Normas de cambio. Son aquellas normas que establecen que dado cierto
hecho (con o sin intervención humana) se produce un cambio en el sistema,
mediante introducción o egreso de ciertas normas al mismo.

Principal categoría.

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Normas de competencia o de reconocimiento: establecen qué supuestos de hecho
generan alteraciones en el sistema jurídico. Estos supuestos de hecho los reconozco
con la potencialidad de cambiar el sistema jurídico. Las reglas de reconocimiento
pueden ser cualquiera.

Ej: permito que tal norma pueda derogar tal ley. La norma nos dice qué norma nos
puede decir que dejamos de usar A para usar B. Dice quién tiene competencia para
dictar normas jurídicas.

Normas sobre interpretación: establecen cómo se deben interpretar las normas.

OTRAS EXPRESIONES LINGÜÍSTICAS EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS:

● Definiciones estipulativas: esto sucede cuando los códigos dan

definiciones; no deberían darlas. Estas definiciones no establecen supuestos
de hecho de cambio ni sanciones; sino son elementos que establecen
definiciones.

● Principios: disposiciones que establecen planes de acción, pero no hay una

consecuencia en caso de que una persona no se comporte sujeto a estos
principios.

● Normas sobre interpretación: establecen cómo se tienen que interpretar las

normas, en nuestro sistema podemos tener interpretación estricta, amplia o
cuando se utiliza un término en determinado sector de la actividad debe de
entenderse conforme a como se entiende ese determinado sector.

MODIFICACIÓN DEL DERECHO

El Derecho se modifica no sólo con reformas legislativas sino también con las mismas
disposiciones que tenemos, pero cambiando las propias interpretaciones. Puede
cambiar cuál de las interpretaciones es imperante al día de hoy.

No es cualquier interpretación la que vale, sino las institucionalmente admitidas. Esta

es, aquella que razonablemente podemos esperar que apliquen los operadores
relevantes.

RELACIÓN OBLIGATORIA, OBLIGACIÓN Y VÍNCULO

JURÍDICO:

DEFINICIÓN DE LA DISCIPLINA DERECHO PATRIMONIAL

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Rama del Derecho Civil integrada por el conjunto de principios generales del derecho
y la reglamentación de las obligaciones o derechos de crédito (Castán).

SITUACIÓN JURÍDICA
Es la posición de un sujeto frente a alguna o algunas normas integrantes de un
sistema jurídico. Ej: si un individuo se encuentra en la posición de obligado o de
acreedor.

SITUACIÓN JURÍDICA DE DEBER

Situación jurídica pasiva. Un sujeto se encuentra en la situación de deber en sentido

amplio, cuando la descripción de una conducta suya forma parte de la descripción del
acto ilícito en una norma primaria perteneciente al orden jurídico. Es decir, la situación
de una persona es descrita por la norma como que tiene que hacer, no hacer, o dar
algo, y que, si no se comporta de esa manera, tiene una sanción determinada.

ESPECIES:

● Deber genérico: cuando el sujeto que realice el acto ilícito, pertenece a una
clase genérica de individuos (derechos reales o de la personalidad). Los
individuos en general deben hacer o no hacer algo, y si no se comporta de esa
forma tiene una sanción.

● Obligación: cuando el sujeto del acto ilícito es un individuo concretamente

individualizado. No todos los sujetos tienen dicha obligación, sino uno en
concreto.

El gran criterio de distinción entre deber genérico y obligación es la determinación de

los sujetos, en la obligación el sujeto está completamente individualizado y en el deber
genérico no.

Existe un segundo elemento de distinción, con el cual no todos están de acuerdo, el

cual es la patrimonialidad, algunos autores indican que la obligación a su vez tiene
que tener contenido patrimonial (ser apreciado en dinero).

El tercer elemento de distinción, es que para las obligaciones acarrea la

responsabilidad contractual y para la violación de un deber genérico será la
responsabilidad extracontractual.

SITUACIÓN JURÍDICA DE DERECHO SUBJETIVO:

Esta es la de aquel sujeto al cual le resulta favorable que otro cumpla la conducta
debida, o se aplique una sanción en caso de incumplimiento. Esta es la faceta activa.

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Esta situación activa la tiene un acreedor, a este le resulta favorable que exista una
norma que diga que el deudor le tiene que pagar $100, y que si no se lo paga será
responsable frente a él.

RELACIÓN OBLIGACIONAL:

La relación obligacional es la relación, a partir de la norma, entre las situaciones

jurídicas de obligación y derecho subjetivo.

RELACIÓN JURÍDICA:

Es el vínculo que existe entre las situaciones jurídicas. Es decir, es el vínculo que
existe entre aquel que esté en la posición jurídica de acreedor, con el que esté en la
posición jurídica de deudor de la obligación.

Quien esté en la posición jurídica frente a la norma de deudor; recibe por aplicación
una serie de reglas, y quien esté en la posición jurídica de ser acreedor; tiene en una
obligación ciertas reglas a su favor.

¿QUÉ ES UNA OBLIGACIÓN?

● Se rescata el derecho romano antiguo en base a distintos textos: Institutas

romanas (primera definición): vínculo jurídico por el cual se constriñe a una
persona a pagar algo conforme al Derecho Civil. Hoy por hoy se está obligado
a hacer o no hacer, también cosas que no son pagas.

● Las definiciones varían según se haga hincapié en el aspecto subjetivo o

patrimonial.

● Vínculo jurídico conforme al cual una o ambas partes son constreñidas a

efectuar determinada prestación en favor de la otra. Puede ser relación jurídica
sea unilateral (una parte es la obligada) o bilateral (ambas partes sean
obligadas).

A diferencia del deber genérico, estamos obligados siempre frente a una persona
determinada.

Art. 473: “Derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.”

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Art. 1245: “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

¿POR QUÉ ALGUIEN DECIDE OBLIGARSE?

● Relación con principio de libertad.

● Limita el actuar de las personas, ya que se obra conforme a un deber asumido

frente a condiciones adversas en caso de incumplimiento.

● Opinión de Berdaguer: para lograr la cooperación necesaria en la vida social y

económica.

DIFERENCIA DE OBLIGACIÓN JURÍDICA CON OBLIGACIÓN MORAL:

Es obligación jurídica cuando es susceptible de tutela por parte del ordenamiento

jurídico. A diferencia de la obligación moral, el derecho requiere un comportamiento
exterior, solo regula la actividad exterior. Sin embargo, la moral no está del todo
separada de las obligaciones; las obligaciones jurídicas se nutren de lo moral.

LÍMITE DE LA OBLIGACIÓN:

● Máximo: no puede atentar contra la libertad personal. Al superar el límite

máximo, no es válida la obligación.
● Mínimo: por insuficiencia

Consecuencia del traspaso de los límites: nulidad.

ASPECTOS DE LA OBLIGACIÓN:

-Débito:

● Fase inicial
○ Deber de cumplir
○ Legítima expectativa al cumplimiento
■ Único derecho: control gestorio para que su crédito no sea
perjudicado.

Del lado pasivo, el deudor tiene un deber de cumplir (no tiene una sujeción), y el
acreedor simplemente tiene una expectativa legítima a que su deudor le cumpla, aún
no puede exigirle nada. El único derecho que se le reconoce es el control gestorio.
Las obligaciones naturales se caracterizan por tener la primera etapa de débito pero
carece de la obligatio; existe una deuda pero sin responsabilidad.

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-Obligatio:

● Fase final
○ Actuación del acreedor frente al incumplimiento
○ Sujeción del deudor
○ Potestad del acreedor de agredir el patrimonio del deudor.

El deudor queda sujeto a la actividad del acreedor. El acreedor tiene la facultad de

agredir el patrimonio del deudor, la podrá ejercer; o no. Existe la responsabilidad, y
es posible que un sujeto sea responsable aún cuando no sea deudor; en este caso
aparece la fianza, es una garantía. Ej: pongo de fianza a una persona al alquilar un
apartamento.

Hay algunos autores que ven a la coacción como un elemento autónomo dentro de
los elementos de la obligación (Bayley). Otros entienden que la coacción no es más
que una etapa dentro de este aspecto del vínculo jurídico.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:

1. JURÍDICO: VÍNCULO JURÍDICO QUE SE DA ENTRE DOS SITUACIONES

JURÍDICAS.

El art. 1245 prescinde del concepto de vínculo jurídico. La norma nos dice “toda
obligación es una relación que se da entre el acreedor y deudor, que es un vínculo
entre 2 partes..”; sino que se focaliza en qué consiste.

No obstante, la doctrina dice que el vínculo jurídico es un elemento personal de la

obligación regulado por el derecho. Es una relación personal entre personas,
patrimonial, de carácter relativo (vincula únicamente a los que están en esa relación),
y regulada por el derecho. Hay todo un estatuto jurídico que brinda la ley en lo civil,
para la posición de ambas partes, como consecuencia en caso de que no se cumpla.

Es una relación intersubjetiva entre sujetos, hay una parte que llamamos activa , que
está en una situación de poder del derecho subjetivo; y otra que está en situación de
deber, de obligación. Uno tiene el poder de exigir el cumplimiento y la otra tiene el
deber de cumplir.

La posición activa, la de derecho subjetivo, es aquella que invita a un individuo frente

a la norma con la facultad de exigir determinado comportamiento. En caso que no
cumpla, puede exigir que le indemnicen.

CONCEPCIONES DEL VÍNCULO JURÍDICO:

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Actualmente se entiende que no hay un vínculo jurídico obligacional entre las
personas, sino que es entre patrimonios. El patrimonio del acreedor se vincula con el
patrimonio del deudor. Si la persona no tiene patrimonio, es irrelevante para el
derecho civil.

● Concepción histórica: estado de servidumbre de la persona para cubrir la

ofensa ocasionada. Si una persona me hacía daño, pasaba a ser mi esclavo
hasta cubrirlo.

● Concepción patrimonialista: vínculo entre patrimonios. Tesis de Sozzo: la

persona es, en tanto posea un patrimonio.

● Concepción ecléctica: si una persona no cumple con su deber personal de

prestación, aparece entonces la vinculación de su patrimonio con el patrimonio
del deudor.

2. SUJETOS:

● Cada parte puede ser una o más personas:

Si varias personas frente a esa norma están compelidas a realizar cierta prestación,
integran una misma parte; o si varias personas que otorgan ese contrato son titulares
de un derecho subjetivo en virtud del mismo, integran esa otra parte.

● Partes formal y sustancial:

La parte sustancial es la que realmente se obliga.

La parte formal es quienes comparecen otorgar ese contrato, del cual nace una
obligación, pero quizás las personas que comparecieron otorgar ese contrato, no son
las mismas en virtud de ese contrato ven afectado su patrimonio. Ej. Por X
circunstancia el obligado original no puede estar en el lugar para confirmar esa
obligación, a partir de esto se hace un poder, y debido a este, cumple la parte formal,
ya que no es el obligado original, sino una representación del mismo.

● Personas físicas o jurídicas:

El concepto de persona es aquel que puede ser titular de derechos y obligaciones;

entonces por el solo hecho de ser persona se puede ser parte de un contrato. La
personalidad inicia a las 24 horas de vida extrauterina y por medios naturales o la
tesis del Pacto de San José de Costa Rica, que es desde la concepción y a su vez
hasta el fallecimiento.

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En cuanto a las personas jurídicas, no todas las entidades están dotadas por la ley
de personería jurídica; algunas si, como es el caso del art 21 del CC donde menciona
a las asociaciones civiles y a otras entidades, como la ley de sociedades comerciales
que confiere personería jurídica a las sociedades anónimas, retroalimentadas, etc.
Hay otras leyes especiales como las sociedades anónimas deportivas, etc. Sin
embargo, existen otro tipo de sociedades que no tienen esa capacidad, por ejemplo,
las sociedades civiles, son lícitas pero la sociedad civil como tal no tiene personería
jurídica.

● Activa y pasiva:

Para definir donde posicionamos a una persona determinada, se debe determinar su

estatus frente a la norma.

Si su estatus frente a la norma es el que se asigna un derecho subjetivo, es un

acreedor (activo). Los activos son aquellos que están en una posición de poder, de
beneficio sobre la norma, porque la norma les asigna la calidad de titular de un
derecho subjetivo en la materia.

Si el estatus es el que está compelido a realizar cierta prestación será deudor (pasivo).
Son aquellos que están en una situación negativa frente a la norma, en que la norma
les asigna una obligación.

● Determinados y determinables

● Indeterminación objetiva y subjetiva:

Existe la posibilidad de que haya indeterminación objetiva y subjetiva, es decir, que el

objeto y los sujetos de una obligación no estén determinados inicialmente.

Esto sucede cuando en los hechos ya está fijada la calidad del deudor y del acreedor
pero los hombres no reconocen quien cumple con esos requisitos, por cualquier
motivo.

Aquí, no está determinado quién es el acreedor “Juan Pérez” y quien es el deudor

“Martin López”, pero si hay elementos para poder determinar qué personas ocuparan
el rol de acreedor o deudor. Ej. Si se dice “será acreedor de los $100, aquel alumno
de la clase de obligación de Mendive curso 2022 que se saque mejor nota en el
parcial”, estamos brindando elementos objetivos que permiten que en algún momento
se pueda establecer qué persona cumple ese rol. La consulta que sucede, es si en
estos casos de indeterminación inicial de la persona o las personas que ocupan un
rol de parte, ocupan una obligación o no.

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 ○ Concepción clásica:

No altera la existencia de la obligación. Aun cuando no haya una determinación de

los sujetos, la obligación existirá de todos modos.

○ Concepción moderna: si hay sujetos indeterminados, la obligación aún

no se ha formado.

Se sostiene que no se trata de que sea válida o inválida, sino que se trata de que, esa
obligación está en proceso de formación. Hasta tanto se pueda determinar quiénes
son los sujetos, es decir, qué persona determinada cumple ese rol de deudor o
acreedor, la obligación como tal no ha nacido.

● Para Larrañaga es un presupuesto:

Respecto a los sujetos, para Larrañaga no es un elemento de la obligación, sino que

es un presupuesto; es algo que aparece antes de la obligación, si no se verifica este
presupuesto no existiría la obligación.

3. OBJETO:

● Prestación: actividad que asume el deudor (hacer, no hacer o dar).

● Diferencia con objeto del contrato.
● Tesis:
○ Negativa: las obligaciones tienen contenido pero no objeto. Quienes
tienen objeto son los contratos, porque las obligaciones lo único que
tiene es un contenido, que es lo que se debe hacer pero no un objeto.

○ Restrictiva: las obligaciones de hacer o no hacer no tienen objeto. Solo

tienen objeto las obligaciones de “dar”, su objeto es la cosa que se da.
Ej. Si me obligo a ustedes a darles una silla, esta sería el objeto de la
obligación.

○ Materialista: el objeto es la cosa o hecho sobre el que recae el deber

de la prestación. Esta es más amplia que la concepción restrictiva, ya
que considera que hay un objeto para las obligaciones de hacer o no
hacer, pero identifica la prestación, con la cosa o la actividad que es
objeto de la prestación. Ej. En el contrato de arrendamiento de una casa
el objeto de la obligación es la casa; si lo que yo hago no es alquilar la
casa sino venderla, el objeto de la obligación sigue siendo la casa.

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 ○ Jurídica: el objeto es la prestación, el comportamiento que debe tener
el deudor. No importa la cosa en sí, sino qué es lo que hay que hacer
en base a esa cosa.

○ Patrimonialista: Más que la prestación en sí, el objeto de la obligación

es la utilidad que deriva de esa actividad, la utilidad que tiene para el
acreedor la realización de esa actividad, por parte del deudor.

○ Ecléctica: Hay un contenido inmediato de la obligación que es la

prestación, es la actividad en tiene que realizar el deudor; y un contenido
mediato, que es la cosa o el hecho que configure la materia para que se
realice esa prestación. Ej. El contenido inmediato sería, en un contrato
de arrendamiento de un bien inmueble, garantizar el uso y goce (mi
prestación) y el contenido mediato es esa casa (la casa sobre la cual yo
tengo que garantizar el uso y el goce).

■ Contenido inmediato: la prestación.

■ Contenido mediato: cosa o hecho que sirve como materia para

la obligación.

4. INTERÉS DEL ACREEDOR (BERDAGUER).

● Berdaguer: el interés del acreedor es lo que busca el acreedor, por qué razón
accede a constituirse en acreedor de esa obligación, en qué le beneficia, cuál
es la necesidad que pretende satisfacer mediante el cumplimiento de esa
obligación.

● Jorge Peirano: no está de acuerdo con que sea un elemento de la obligación;

sino que es un elemento del objeto de las obligaciones.

● Gamarra: entiende que no es un elemento de las obligaciones y tampoco un

elemento del objeto de las obligaciones (como dice Peirano), sino que es un
carácter del vínculo jurídico.

● Larrañaga: sostiene que no integra la estructura de la obligación, sino que el

interés del acreedor es lo se denomina la “causa de los contratos”.

● Resulta defectuosamente del art. 1283 inc. 3 del CC: “Los hechos han de
ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los
contrayentes.” Acá la referencia al interés de los contrayentes es, que de
alguna forma, abona esta tesis de la relevancia al interés del acreedor en la
estructura de la obligación.

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 ● Puede ser patrimonial o no.

● Interés típico: aquel socialmente apreciable. En una obligación determinada,

los intereses de los sujetos pueden ser diversos. El interés que nos interesa no
es el específico, (el que puntualmente tuvo el acreedor de ese contrato), sino
el típico.

CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN:

● Carácter patrimonial: la obligación para ser tal, debe tener carácter

patrimonial, es decir, que sea estimable pecuniariamente. Por más que no sea
una obligación de pagar una suma de dinero, podríamos valorar
económicamente cuánto vale esa obligación.

○ Se discute la vigencia de este carácter en las legislaciones

recientes: No todos los autores están de acuerdo con esta posición;
cada vez se discute más que realmente sea un carácter de la obligación.
Hay una tendencia en las últimas legislaciones de Derecho Comparado
a aceptar que son obligaciones aquellas que inclusive no tienen
contenido patrimonial.

○ No resulta de ninguna de las disposiciones del CC: Si analizamos

nuestro Código Civil, no se desprende esta característica de ninguna
disposición. No hay ninguna disposición que establezca que
necesariamente tiene que tener un contenido patrimonial la obligación.

● Disponible y transferible: las partes tienen autonomía de la voluntad para

poder decidir al respecto de esa obligación, y decidir en el sentido de
disposición, pueden disponer. Pueden hacer lo que quieran con respecto a esa
obligación, las partes son libres de modificar o extinguir y también de transferir
esa obligación.

● Derecho personal distinto a real: es un Derecho que se tiene no frente a la

universalidad de sujetos, sino frente a determinada persona.

● Coercibilidad en caso de incumplimiento: en caso de que no se cumpla

voluntariamente esa obligación, el acreedor tiene a su disposición la tutela
estatal para exigir la responsabilidad del cumplimiento forzado, o la
indemnización por el incumplimiento por parte de su deudor, con la excepción
de las obligaciones naturales.

DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS:

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 ● Diferencia con deber genérico:

Esta diferencia es frente a quien se tiene. El deber genérico es el que se tiene frente
a un Derecho real. Si yo tengo un derecho real de propiedad de un inmueble, frente
a mí todos los individuos de la sociedad tienen el deber genérico de respetar ese
derecho real.

En cambio, en la obligación, quien está en una situación pasiva frente a mi derecho

subjetivo, no es la universidad de los sujetos, sino que es un sujeto determinado.

La obligación es un Derecho Personal que vincula a personas determinadas, no a una

universalidad como los Derechos Reales.

● Sujeción a un derecho potestativo:

En esta, una persona está sujeto a una facultad que tiene otro, pero el que está sujeto
a esa facultad no hay nada que pueda hacer más que esperar si el otro ejerce ese
derecho potestativo o no. La persona que es la correlación de ese vínculo jurídico
simplemente está en estado de sujeción (no puede hacer nada más que esperar).

En cambio, en la obligación el deudor no está esperando para ver qué es lo que decide
el acreedor, el deudor tiene una actitud activa (cumple o no cumple).

En el caso de que incumpla, entramos en la segunda faceta de la obligación, la

responsabilidad el deudor pasa a estar en una situación pasiva de sujeción porque el
acreedor de esa obligación tiene un Derecho potestativo a ejercer la responsabilidad
de su deudor, o no ejercerla.

● Carga:

La carga, es un imperativo del propio interés. Es la imposición de un comportamiento

como premisa para lograr un resultado útil para sí. Es algo que uno soporta por su
propio beneficio. No hay un derecho subjetivo de otro sujeto, ya que frente a un
incumplimiento nadie puede actuar en su defensa; que lo cumpla o no, no beneficia a
un tercero.

En cambio, la obligación, esa prestación que asume el deudor tiene frente a sí a un

sujeto con un derecho subjetivo a que lo cumpla, del que se beneficia (acreedor).

● Obligaciones propter rem:

Aquellas cuyo sujeto pasivo se determina por la posesión de un fundo. El deudor de

esa obligación es aquel que tiene determinado vínculo con un fundo, si transfiere ese

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vínculo esa obligación pasa a otro. Son obligaciones que siguen al bien, propias de
este.

El caso más típico es la obligación, es pagar la contribución inmobiliaria de un bien

determinado, si yo vendo mi bien, el que lo compra pasa a estar obligado a pagar la
contribución inmobiliaria.

Lo que caracteriza a las obligaciones propter rem es el carácter ambulatorio, es decir

que se mueven junto a la titularidad del bien.

○ Carácter ambulatorio.
■ Ejemplos:
● Arts. 599 y 600: pagar medianera.
● Art. 594: construcción de divisoria.
● Art. 639: obras necesarias para el ejercicio de la
servidumbre.
● Art. 523: reparar la cosa usufructuada.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

DESDE EL DERECHO DE CRÉDITO DEL ACREEDOR:

Art 1441: Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas
que dan derecho para exigir en juicio el cumplimiento. Naturales las que, procediendo
de la sola equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento; pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.

● NATURALES

Las obligaciones naturales no se puede exigir el cumplimiento en juicio y una vez que
se cumple se dan por cumplidas, es decir no puede reclamar que se lo devuelvan.

Art. 1445: El efecto de las obligaciones naturales es que, cuando el pago de ellas se
ha hecho voluntariamente por el que tenía capacidad para hacerlo, no puede reclamar
lo pagado.

● CIVILES

Art. 1341 del CC: Los daños y perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído
en mora de cumplir su obligación (artículo 1336), o cuando la cosa que se había
comprometido a dar o hacer no podía ser dada o hecha, sino en el tiempo determinado

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que ha dejado transcurrir. La demanda de perjuicios supone la resolución del contrato.
El que pide su cumplimiento no puede exigir otros perjuicios que los de la mora.

Una obligación tiene dos etapas: una etapa inicial de deuda, y una etapa posterior de
responsabilidad. Aquí lo que hace el legislador es regular esta segunda etapa, en
caso de que no se haya cumplido el hecho a que tiene el acreedor.

Art. 1431 CC: La condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en

todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes
no cumpla su compromiso. En tal caso, el contrato no se resuelve ipso jure como
cuando se ha pactado la condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado, puede
optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible o pedir
la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe reclamarse judicialmente; y
según las circunstancias, pueden los Tribunales conceder un plazo al demandado.
(Artículo 1740).

Entonces, en caso de incumplimiento de una obligación el acreedor tiene dos

opciones:

➔ Puede exigir que cumpla forzadamente. Es decir, pedirle a un juez que obligue
al deudor a que cumpla de todos modos contra su voluntad. Si hay retraso,
debe pagar con intereses (salvo obligaciones intuito personae).
➔ Puede pedir dejar sin efecto el contrato, disolver el contrato y que le indemnicen
los daños y perjuicios que se generan.

En ambos casos son consecuencias que marca la ley frente al incumplimiento del
deudor.

DESDE LA PRESTACIÓN DEL DEUDOR:

Art. 1245: ¨Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.¨

A.1) DE DAR:

● DAR UNA COSA CIERTA:

Art. 1333: La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa
mueble o inmueble. El que se ha obligado a entregar una cosa, debe verificarlo en el
lugar y en el tiempo estipulado; y en defecto de estipulación, en lugar y tiempo
convenible según el arbitrio judicial.

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Art. 1557 inc.1°: Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la
imposibilidad de la paga no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor.

Ej. Me obligo a entregar una cosa cierta; en este caso, a entregar mi caballo Pedro.
Hoy, firmamos el contrato y lo debo entregar el 1 de abril. Durante el mes de marzo,
en un momento posterior a que firmamos el contrato, es decir, que ya nació la
obligación, pero anterior a que yo la cumpla; cae un rayo y mata a mi caballo Pedro,
sobre el cual me obligué a entregar. En ese caso, se hizo imposible el cumplimiento
de mi parte por un hecho externo a mi, que no me es imputable y en consecuencia
cesará mi obligación de cumplir; ya no seré responsable por no entregar ese caballo,
porque es algo que ya no depende de mí, fue algo externo, un factor de la naturaleza
el que mató a ese caballo. No obstante, tendré derecho a exigir que me paguen el
precio por ese caballo.

● DAR UNA COSA GENÉRICA:

Art. 1360: Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente

un individuo de una clase o género determinado.

Art. 1558: Las disposiciones precedentes no se extienden a las obligaciones de

género o cantidad que perecen siempre para el deudor.

Cuando se habla de algo genérico es algo del mismo género, no debe que ser uno de
ese género en especial.

Ej. me obligo a entregar UN caballo. En este caso, si se me muere el caballo Pedro,

aún puedo dar cualquier otro y sigo responsable de cumplir. Se debe algo
indeterminado.

A.2) DE HACER:

Hoy en día, ya no es la titularidad de bienes el principal factor de riqueza, sino que

también la prestación de servicios lo es. Conforme a una mentalidad propia del siglo
diecinueve, el legislador, quizá no reguló con tanta profundidad las obligaciones de
hacer respecto a las obligaciones de dar, cuando la situación patrimonial era más
importante que ahora. Por eso, sobre este sector de obligaciones de hacer quizá
resulta insuficiente la regulación que nos da el código civil.

Art. 1338: ¨Toda obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de

daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del deudor. Sin
embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho

18
en contravención de la obligación, y puede obtener autorización judicial para destruirlo
a costa del deudor, sin perjuicio del resarcimiento de daños, si hubiere lugar.¨

Art. 1557 Inc. 2: En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo

para el deudor sino también para el acreedor, a quien aquél debe volver todo lo que
hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.

Es decir, que toda obligación de hacer o no hacer, se resuelve indemnizando los

daños y perjuicios. Si se hace imposible el cumplimiento, la contraparte no deberá
cumplir con su parte recíproca.

A.3) DE NO HACER

Art. 1339: En caso de falta de cumplimiento, tratándose de cosa que pueda ser
ejecutada por un tercero, puede el acreedor obtener autorización para hacer ejecutar
la obligación por cuenta del deudor, si no prefiere compeler al pago de daños y
perjuicios. El deudor, para liberarse de los daños y perjuicios que se le reclaman,
puede ofrecerse a ejecutar la cosa prometida, si es tiempo todavía, sin perjuicio del
acreedor, pagando los daños ocasionados por la demora.¨

Art. 1557 Inc. 2: En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo

para el deudor sino también para el acreedor, a quien aquél debe volver todo lo que
hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida.

CONCLUSIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER:

En definitiva, la teoría de los riesgos implica que si se hace imposible el cumplimiento

de una obligación de dar de especie cierta y determinada, igual la contraparte debe
cumplir su obligación recíproca.

En todos los demás casos sucede lo contrario. Si es una obligación genérica, no se

aplica esta regla de que cesa la obligación del deudor y que igual tiene derecho a
cobrar; sino que deberá entregar de todos modos el deudor, porque habrá otra cosa
del mismo género, y su contraparte tendrá que también pagar el precio.

Si estoy obligado a una obligación de hacer y no puedo realizarla porque hay una
causa extraña que me impediría hacerlo, por ejemplo una orden gubernamental, no
tengo derecho a cobrar mi derecho respectivo, no tengo derecho a exigirle a la otra
parte que cumpla su obligación correspectiva.

B.1) SINGULAR:

19
Singular es cuando el obligado tiene que hacer una única prestación Ej. Me obligo a
pintar una sola casa.

B.2) PLURAL:

Plural es cuando debe realizar varias prestaciones. Ej. Me obligo a pintar una casa,
pintar el muro, pintar el estanque; es decir, tres prestaciones diferentes.

Una primera diferenciación dentro de la plural es: conjunta o disyuntiva.

● CONJUNTAS:

El deudor debe realizar todas las prestaciones establecidas. Ej. Me obligué a pintar
el cuarto, el estanque, y la barbacoa; debo realizar las tres cosas acumulativamente,
no es una u otra, sino todas.

● DISYUNTIVAS:

Es cuando el deudor cumple con realizar una de las prestaciones. Ej. Mi obligación
de pintar el estanque, la casa y la barbacoa, es una u otra, pero no son las tres
acumulativas.

Las disyuntivas tienen a su vez dos posibilidades, puede ser una obligación plural
disyuntiva alternativa o plural disyuntiva facultativa. Es alternativa o facultativa según
el modo de determinar cuál de esas prestaciones que asumió el deudor es la que
permite el cumplimiento.

➢ Alternativas:

Art. 1349: La obligación es alternativa cuando se deben varias cosas, de manera que
el deudor por la entrega o la ejecución de una de ellas, se libra de dar o hacer la otra.

Con cualquiera de las prestaciones se libera el deudor, puede elegir cumplir con
cualquiera. Ej. Me obligué a pintar el cuarto, el living o la barbacoa; como deudor
puedo elegir cualquiera de las tres, con cualquiera de ellas que realice me libero.

➢ Facultativas:

Art. 1357: Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.

20
Me obligo a una de las cosas, pero puedo cumplir haciendo cualquiera de las otras.
Debe estar estipulado en el contrato siempre. Ej. Me obligo a pintar el cuarto, pero
tengo la facultad como deudor si quiero, en vez de pintar el cuarto, de pintar la
barbacoa. Entonces, el acreedor no me puede exigir que pinte la barbacoa, porque
como deudor, tengo la facultad de que si quiero en vez de pintar el cuarto, que es en
lo que me obligue, pintar la barbacoa.

C.1) DIVISIBLE:

Art. 1378: La obligación que es susceptible de división, debe ejecutarse entre deudor
y acreedor como si fuese indivisible. La divisibilidad sólo tiene aplicación, cuando son
varios los acreedores o deudores por contrato o por sucesión.

Entonces, el principio es que, si cada parte se integra por una única persona, que sea
divisible no nos interesa, porque en realidad ahí se comportará como si fuera
indivisible. Ej. Si Perez se muere y le debo $100; debo pagarle $50 a un hijo de Pérez,
y los otros $50 al otro hijo. Aquí estoy dividiendo mi obligación.

C.2) INDIVISIBLE:

Art. 1384: Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obligación indivisible
(artículos 1375 y 1376) está obligado por el todo, aunque la obligación no se haya
contraído solidariamente. Lo mismo sucederá con respecto a los herederos de aquel
que contrajo semejante obligación.

Al ser indivisible, no puedo dividirlo y pagar un poco a cada uno.

C.3) INDIVISIBILIDAD EN EL PAGO:

Art. 1381 Inc.3: Cuando resulta, sea de la naturaleza de la obligación, sea de la cosa
objeto de ella, sea del fin que se han propuesto las partes en el contrato, que la
intención de los contrayentes ha sido que la deuda no pueda cubrirse parcialmente.

Esta es la situación en la cual, a pesar de que en principio es divisible la obligación,

a las partes les interesa manejarlas como indivisible.

Ej. Contrato a individuos para que me pinten la casa, otros para que hagan la parte
de carpintería, y otros para la parte de albañilería, teóricamente es totalmente divisible
esa obligación; podría decir “tú obligación es pintar, tú obligación es hacer la parte de
albañilería, y la tuya la de carpintería”; sin embargo, mi interés es tener la casa pronta
para cierta fecha. No me interesa que haya cumplido el albañil y el carpintero, pero
que no haya cumplido el pintor. Entonces, en ese contrato, si bien son obligaciones

21
divisibles, pactamos que tendrán que ejecutarla conjuntamente, sólo se considerará
que hubo cumplimiento cuando la totalidad de las prestaciones fueron realizadas.

D.1) DE MEDIO:

Las obligaciones de medio son, en aquellos casos donde el deudor se obliga a realizar
una prestación con la diligencia media de un buen padre de familia. La prestación del
deudor consiste en realizar algo o en dar algo con la diligencia de un buen padre de
familia, no se obliga a asegurar un resultado, sino en realizar su actividad con la
diligencia adecuada para que ese resultado se llegue a producir. Si el resultado no se
produce, no se toma como incumplimiento, no será responsable.

Si él logra acreditar que a pesar de no llegar a ese resultado empleó una diligencia
adecuada, habrá cumplido su obligación.

Ej. Un médico trata a un paciente con una enfermedad, su obligación es de medio, es

decir, brindar los medios necesarios para poder curarlo.

D.2) DE RESULTADO:

La parte se obliga a obtener un resultado. En estas, no se exonera de responsabilidad

el deudor; no interesa que haya empleado todos los medios, sino que necesariamente
debe lograr el resultado. En estas obligaciones de resultado se responde por un factor
objetivo, no se responde por culpa ni por dolo.

Actualmente la mayoría de las obligaciones son de resultados. Todas las obligaciones

de dar y de no hacer son de resultados. Las únicas obligaciones que pueden ser de
medios o de resultados, son las obligaciones de hacer.

Sin perjuicio de esta clasificación, se acepta que las partes puedan pactar transformar
estas obligaciones. Es decir, que cuando contratamos una obligación que es
naturalmente de resultados, la podemos pactar de medio, y a la inversa.

La trascendencia de la distinción entre obligación de medios y de resultados, es la

carga de la prueba. El deudor de una obligación de resultados, con el solo
incumplimiento será responsable. En cambio, en la obligación de medios se requiere
incumplimiento, pero además, que haya incurrido en culpa.

DESDE LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA (ACREEDOR-

DEUDOR):

● SINGULAR

22
 ● PLURAL
● CONJUNTO O MANCOMUNADA:

Art 1389: La obligación mancomunada puede ser simplemente tal, o solidaria, no

habiendo solidaridad, los efectos de la obligación mancomunada se regularán como
ya están dispuesto en la sección 8 del capítulo anterior sobre las obligaciones
divisibles e indivisibles.

Esto es lo opuesto a la solidaridad, aquí muchas personas integran una parte y cada
una de estas personas tiene derecho a exigir lo suyo, y si son deudoras cada una
tiene derecho a liberarse pagando lo suyo, su porcentaje.

● SOLIDARIA:

Art. 1390: La solidaridad de las obligaciones puede ser activa o pasiva según se
considere respecto de los acreedores o con relación a los deudores. La solidaridad
activa o entre los acreedores de una misma cosa, es el derecho que cada uno tiene
de reclamar el pago en su totalidad, la solidaridad pasiva o entre los deudores, es la
obligación impuesta a cada uno de ellos de pagar solo por todos las cosas que deben
en común.

La responsabilidad contractual es aquella que emerge del incumplimiento de las

obligaciones, y la responsabilidad extracontractual es la que se deriva por la
vulneración de deberes genéricos.

En el caso de la responsabilidad contractual, se requiere que la solidaridad se haya

pactado en el contrato. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no hay un
contrato, porque la vulneración de un deber genérico no emana de un contrato, sino
que allí será solidaria según el comportamiento que hayan tenido las personas que
causaron el daño.

SEGÚN COMO SE CUMPLE LA PRESTACIÓN DEL DEUDOR:

A.1) CUMPLIMIENTO INSTANTÁNEO:

Este tipo de obligaciones, las cumplo en el momento en que se pacta.

● Único: venta al contado.

● Fraccionado: venta a crédito.
○ Escalonado: las cuotas son escalonadas.
○ Repartido: todas las cuotas son iguales.
○ Progresivo: de forma progresiva se va pagando cada vez más.

23
A.2) DE DURACIÓN:

Este tipo de obligaciones, las cumplo luego de un periodo de tiempo determinado.

● Continuado o prolongado.
● Reiterado o periodico.

A) SIMPLE:

Las obligaciones simples, son aquellas en donde simplemente me obligo a pagar. Ej.
Me obligo a pagar $100 y listo.

B) MODAL:

Aquí la obligación queda sujeta a una condición. Solamente si se verifica la condición

será exigible la obligación que asumió ese deudor. Esa condición puede ser
suspensiva o resolutoria. Esta condición es de acaecimiento incierto.

● Suspensiva: la exigibilidad del cumplimiento de la obligación queda

suspendida hasta tanto se verifique el acontecimiento previsto como condición.
Ej. Me obligué a pagar $100 si llueve; por lo que, solamente en caso de que
llueva yo te tendría que pagar los 100 pesos.
● Resolutoria: quedo ligado a cumplir la obligación, pero si se cumple la
condición, cesa la exigibilidad. Ej. Tengo que pagar 10 pesos, pero si tu ganas
el 5 de oro, ya dejaré de estar obligado a pagarte los 10 pesos. Una vez que
se verificó la condición de que tu ganes el 5 de oro, cesó la exigibilidad de mi
obligación.

C) PLAZO:

Estas obligaciones son sometidas a un plazo. Este es de acaecimiento cierto,

sabemos cuando va a suceder.

● Suspensivo: hasta que no transcurra ese plazo, no se cumplirá la obligación.

● Resolutorio: pasado ese plazo, ya no se cumplirá la obligación.

D) MODO:

La obligación está sometida a un modo. El modo es cuando se le impone al acreedor

la realización de algo, ese algo no está en relación correspectiva con la obligación, no
es otra obligación, es realizar algo que condiciona la realización de esa obligación.

24
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

EVOLUCIÓN

Derecho Romano primitivo: existían actos típicos y solemnes. Es decir, actos visibles
frente al resto de la sociedad; de esta forma aparecen las figuras de nexo y sponsio,
mediante las cuales las partes podían asumir obligaciones.

Luego, se incorpora una nueva figura que es la ''delicta''. La regla dentro de la

regulación del Derecho Romano, era que el Estado sólo intervenía para regular
conductas que, generadas en una relación privada entre partes, terminaban afectando
al resto de la sociedad. Así aparece una distinción entre la delicta y la crímina:

● Crimina: conducta relevante para el Estado. Ej. Homicidio; si bien se daba

entre privados, la sociedad intervenía castigando.

● Delicta: si bien se violaba el ordenamiento, el Estado no intervenía y se

regulaba entre los privados. De estas situaciones surgía la obligación de
indemnizar. Esta obligación de indemnizar era una consecuencia derivada del
aspecto punitivo del ordenamiento. Aquí aparece una conducta, que ya no es
un negocio jurídico donde las partes acuerdan que nazcan obligaciones, sino
que es una conducta que genera un perjuicio al otro, a partir de la cual el
ordenamiento impone una obligación resarcitoria.

Institutas: aparece esta figura de negocio jurídico más depurada como contrato. A su
vez aparecía el delito; por ende, en esta etapa de las Institutas se daban un conjunto
de reglas de las cuales emanan las obligaciones.

Posterior a las Institutas; se agrega la expresión ''varias especies de causas''. Se

acepta que por fuera del contrato y del delito, pudieran haber otras fuentes de las
obligaciones.

Emperador Justiniano: intentó devolver la grandeza a Roma (que estaba en

decadencia). Este buscó una unificación territorial y jurídica del Imperio Romano,
acogiendo 4 fuentes de las obligaciones:

● Contrato
● Delito
● Cuasicontrato
● Cuasidelito

25
Código de Napoleón: posterior al Derecho Romano, se agrega el quinto elemento: la
ley; fuente heterogena, que indica cuáles hechos de la realidad son pasibles de
generar obligaciones, y se asigna a sí misma la potestad de generar obligaciones.

CONCEPTO

Una fuente es un hecho que da origen a una obligación. Son aquellos hechos
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la calidad o potestad de dar nacimiento a las
obligaciones.

Art. 1246: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos; ya de un hecho voluntario de la persona que
se encuentra obligada, como en los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya
por disposición de la ley, como sucede en las relaciones de familia o en las relaciones
civiles. Las obligaciones que nacen de la ley se expresan en ella.”

¿POR QUÉ A CIERTOS HECHOS SE LOS CONSIDERA FUENTE Y A OTROS NO?

El ordenamiento atribuye a ciertos hechos (que por ello se convierten en jurídicos) la

virtualidad de provocar el surgimiento de una relación obligatoria. La ley crea fuentes,
asignando a ciertos hechos el efecto de producir el nacimiento de relaciones
obligatorias.

5 FUENTES:

● Ley

● Contratos: es un acuerdo de voluntades bilateral, en el cual intervienen dos

voluntades o partes, que tiene por efecto típico generar obligaciones.

● Cuasicontratos: Los cuasicontratos son actos lícitos, no contractuales,

productores de obligaciones.

● Delitos: Cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, con intención de

dañar constituye un delito.

○ Penal: esa conducta está descrita por la norma penal (Código Penal y
leyes penales) como conducta delictiva a nivel penal.

○ Civil: aquellos casos en que se cumple el precepto establecido en el art.

1246 CC: realizar una conducta que viole un deber genérico y genere
un daño a otro.

26
Art. 1331 Inc. 1 CC: Si un delito ha sido cometido por dos o más personas, cada una
de ellas responde solidariamente del daño causado.

● Cuasidelitos: Se viola un deber genérico, y causa un daño, pero sin intención

de esta. Hay una conducta culposa que afectó la diligencia debida de un buen
padre de familia.

Art. 1331 Inc. 2 CC: No es aplicable esta regla cuando el daño proviene de
cuasidelito. Sus autores responderán proporcionalmente.

Las obligaciones SÓLO nacen de alguna de estas fuentes.

VOLUNTAD UNILATERAL

Art. 364 num. 1. CGP: Entrega de la cosa, es el proceso en el que se demanda la

entrega de cosas que no sean dinero y que se deban por virtud de la ley, el
testamento, el contrato, el acto administrativo o la declaración unilateral de voluntad
en los casos en que ésta es jurídicamente obligatoria y procede imponer, siempre
que el actor justifique la obligación de entregar y, en su caso, el cumplimiento por su
parte de la obligación correspectiva, mediante documento público o privado
reconocido o dado por reconocido ante tribunal competente o con firmas certificadas
por escribano público.

Desde la intimación, el demandado quedará en calidad de depositario, bajo las

responsabilidades penales y civiles correspondientes. En este artículo tenemos un
claro ejemplo en el que la voluntad unilateral es fuente de obligaciones, siempre y
cuando la ley lo señale.

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Implica la sustitución de uno de los sujetos de la relación obligacional. La calidad de

acreedor y la calidad de deudor dejan de estar en el patrimonio de las personas
originales, y pasan a terceros.

● Mortis Causa
● Acto entre vivos

MORTIS CAUSA: POR CAUSA DE MUERTE

MODIFICACIÓN SUBJETIVA DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

27
 ● Sucesion a titulo universal: herencia
● Sucesión a título particular: legado

Cuando una persona fallece los herederos adquieren el patrimonio del causante,
esto incluye tanto los activos como los pasivos.

Ej. Alguien tiene una deuda con alguien que fallece; esa deuda no se va a extinguir,
sino que la persona va a tener que devolver ese dinero a los herederos del fallecido.
Esto también se da en el caso opuesto, si tenemos una deuda, y morimos, nuestros
herederos tendrán que pagar esa deuda. (Herederos a título universal)

En caso que la persona que va a heredar, duda o desconoce los pasivos de que trae
la herencia, puede aceptar bajo beneficio de inventario. Si la persona acepta la
herencia sin beneficio de inventario, esta pasa a formar parte de su patrimonio
haciendo que quede como responsable de saldar esas deudas.

Beneficio de inventario: se realiza un inventario, y solamente en caso de que los

activos superen a los pasivos se me reconocerá la calidad de heredero. Lo primero
que se hace luego de esto, es liquidar los activos para pagar los pasivos, y una vez
que se cancelan los pasivos, el sobrante queda para el heredero.

NUEVA OBLIGACIÓN

● Novación: es un modo de extinción de las obligaciones, en el cual la

obligación se extingue pero nace una nueva en su lugar.
● Novación subjetiva: cambian los sujetos.

Si entendemos que el cambio de sujetos en una relación es necesariamente una

obligación, estaríamos frente a una novación, y lo que tendríamos es una extinción
y no una transmisión. En cambio, si aceptamos que el cambio de sujetos no
necesariamente implica la extinción de la obligación anterior, sino mantener la misma
obligación pero con otro sujeto, hablamos de transmisión de las obligaciones.

POR ACTO ENTRE VIVOS

CESIÓN DE CRÉDITOS:

Contrato que se realiza para transmitir el crédito a otro individuo.

Ej. Alguien tiene una deuda conmigo, pero yo a través de un contrato, le cedo a
alguien más mi crédito contra quien me debe, por lo que esa persona va a ser
notificada de que su deuda ahora es con otra persona.

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El deudor puede oponerse a esto, y ejercer contra el nuevo titular de derecho de
crédito, las excepciones reales (se pueden oponer frente a cualquier tenedor de la
letra y derivan de los vicios de la propia letra o de la falta de requisitos esenciales),
y personales (solamente pueden ser opuestas a determinados acreedores
cambiarios, ya que se basan en las relaciones personales existentes entre el
acreedor y deudor cambiario y que están fundadas generalmente en la relación
causal.). En caso de que el deudor no se oponga a la cesión, sólo conservará las
excepciones reales.

- Art. 1757 y SS. CC

- Naturaleza contractual.

- Requiere título y modo.

- Sustitución del acreedor por uno nuevo.

CESIÓN DE CRÉDITOS LITIGIOSOS

Retracto litigioso: El deudor tiene derecho a verse liberado pagando

exclusivamente la suma que pagó el cesionario por adquirir ese crédito: no tiene que
pagar más por más que sea un crédito superior.

Art. 1764: La persona contra quien se ha cedido un crédito litigioso, podrá mientras
dure el litis, compeler al cesionario a que le libere, abonándole el precio verdadero
de la cesión con los intereses, desde el día en que se efectuó el pago y el importe
de todos los gastos que se le hubieren ocasionado.

CESIÓN DE CONTRATO:

Se cede todo el contrato; no solamente la calidad de deudor o de acreedor. Implica

la cesión de la totalidad de la relación obligacional. La figura que entra a cumplir un
rol en este contrato, asume la fase activa y la fase pasiva.

Cuando es legal, se prescinde del consentimiento cedido.

Ej. Firmo un contrato con alguien al cual le vendí mi caballo por $100. Quien me debe
dar los $100 cede ese contrato a alguien más, por lo que esa persona va a asumir la
obligación de pagarme los $100 pesos, y va a asumir el crédito de recibir el caballo.
En este caso se necesita la voluntad de los 3 involucrados.

ASUNCIÓN DE DEUDAS:

29
Es la tesis opuesta a la cesión de créditos. Lo que se trasmite no es el crédito, sino
la parte pasiva de quien tiene que pagar. La gran diferencia entre ambas es que,
aquí sí importa la voluntad del acreedor, ya que este no sabrá cómo es la persona
que le pagará.

Ej. Le presté dinero a Juan, porque sé que es una persona solvente que va a poder
pagarme. Sin embargo, no conozco cómo será la otra persona que supuestamente
me pagará. Debido a esto, solo se admite la transmisión de la deuda cuando el
acreedor lo consiente.

● Obligación Propter Rem: Estas obligaciones son aquellas derivadas de la

titularidad de un determinado derecho real. Son los casos en los que la ley
establece que la calidad de poseedor de un inmueble, la determina el ser
obligado a pagar algo. En un caso como estos, el carácter de deudor se
transmite con la cosa. Esta es una hipótesis de asunción de deudas con
independencia de la voluntad del acreedor.

● Delegación: El deudor original no cesa en su calidad de deudor, sino que

designa a otro para que cumpla por él. El delegado no asume la obligación; él
únicamente cumple un pedido. Ej. Le debo al almacenero, y le pido a un amigo
que vaya y le pague.

● Expromisión: En este caso, el delegado asume la obligación de pago. Ej. El

almacenero sí le puede exigir también al delegado que le pague. Dos tipos de
expromisión:

○ Liberatoria: el deudor original se libera. En este caso solamente el

nuevo designado debe ir y pagar.

○ Acumulativa: quedan dos personas como obligadas; el original y el

delegado.

SUBROGACIÓN EN LA PAGA:

Art. 1468: La subrogación es una ficción jurídica por la cual una obligación extinguida
por el pago hecho por un tercero, se juzga que continúa a favor de éste, como si
formase una misma persona con el acreedor.

Ej. “A” le debe a “B”, y “C” asume pagar la deuda por “A”. Luego de que “C” pague la
deuda, este tiene derecho a que “A” se lo pague.

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS:

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Ej. La persona que fallece, tiene dos hijos; uno de estos le cede su calidad de
heredero a favor de un amigo. Este amigo le paga una suma de dinero para asumir
esta, calidad adquiriendo así tanto los activos como los pasivos.

TRANSMISIÓN DE PATRIMONIO A TÍTULO UNIVERSAL:

Cuando una persona le transmite a otra la totalidad de su patrimonio. En principio

eso en Uruguay no se puede, sin embargo hay hipótesis excepcionales donde sí se
puede hacer.

OBLIGACIONES LEGALES:

Las obligaciones legales las encontramos en la fuente de la ley. Estas son

obligaciones, cuya fuente es la propia ley.

● Derecho de Familia.
● Buena Fé.
● Información.

BUENA FE:

Art. 1291: Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben
someterse las partes como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y
por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la
ley.

Rinessi: la consecuencia de obrar en violación de dicho deber, es incurrir en

responsabilidad contractual.

Sin embargo, en nuestro derecho hay autores que entienden que implica
responsabilidad extracontractual, por considerar que no implica una obligación.

Requiere establecer de qué deber hablamos cuando indicamos que el mismo debe
ser desarrollado de buena fé.

En caso de que se actúe en contrariedad a este principio emana responsabilidad

contractual si es una obligación, y si es un deber genérico, extracontractual.

INFORMAR:

Se regula qué información debe proveer el proveedor.

31
Exceso de información. En la sociedad actual, se genera por año un volumen de
nueva información que equivale a 40 exabytes, lo que es mayor a lo producido en
los 5.000 años anteriores. La mayor disponibilidad de información, implica que el
individuo se encuentre más desinformado, ya que el volumen de información que no
conocerá, es ahora porcentualmente mucho mayor.

FUENTE DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR:

Szafir y Voelker indican que el deber de informar fue originalmente extraído del
artículo 1291 del Código Civil, el cual consagra la obligación de actuar de buena fé.

El actuar de buena fe en un contrato no es solo el momento de la ejecución de

contrato, sino también al momento de perfeccionamiento del contrato y el momento
precontractual. Implica brindar la información relevante para la otra parte, por lo cual
los autores que postulaban la existencia de un deber o una obligación de informar
previo a la ley de relaciones de consumo, obtenían como fuente de esta obligación
el artículo 1291 del código civil qué es el que consagra el principio de buena fe.

Artículo 32 de la Ley 17.250: “la violación por parte del proveedor de la obligación
de actuar de buena fe, o la transgresión del deber de informar en la etapa
precontractual, de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, de derecho al
consumidor a optar por la reparación, la resolución o el cumplimiento del contrato en
todos los casos más los daños y perjuicios.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

CLASIFICACIÓN (BERDAGUER).

● Satisfactivos (el acreedor satisface su interés)

○ Se actúa el contenido de la obligación.

○ Se obtiene la satisfacción del interés del acreedor.

○ Voluntario del deudor o por un tercero (el deudor por sí mismo realiza
la obligación o, un tercero por él)

● No satisfactivo (se extingue la obligación sin que el acreedor satisfaga su

interés)

● Mixtas

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 ○ Compensación: Se neutraliza la obligación de uno, con la obligación
del otro. Puede ser una compensación total cuando no le tenga que
pagar nada al otro, o cuando exista una diferencia entre ambas
obligaciones y se tenga que pagar solo la diferencia. Ej. Me deben
$100, y yo $80. Lo que se hace es compensar los $20 de diferencia.

○ Confusión: me convierto en mi propio acreedor o deudor.

MODOS DE EXTINCIÓN: ART. 1447 DEL CC.

"Los modos generales de extinguirse las obligaciones son:

1. La paga.

2. La compensación.

3. La remisión.

4. La novación.

5. La confusión.

6. La imposibilidad del pago.

7. La anulación o declaración de nulidad.

8. La excepción que resulta de la prescripción con arreglo a lo dispuesto en el

Título VII del Libro Tercero. Artículo 1188).

9. El efecto de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo resolutorio

explicados ya en el Título precedente."

1.LA PAGA (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES)

Art. 1448 a 1496: Es la realización de la prestación debida, de una relación

Obligacional. Es decir, el cumplimiento de la obligación tal cómo se ha pactado.

Lo normal es que las obligaciones se extingan por el cumplimiento voluntario del

deudor, lo que se conoce como la paga.

NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO:

33
 ● Hecho Jurídico: es un hecho de la naturaleza que tiene relevancia jurídica.

● Acto Jurídico: es voluntario, es realizado voluntariamente por el deudor.

● Negocio Jurídico: el deudor no solo quiere la realización del acto, sino

también tiene intención de que se produzcan los efectos de ese acto. Se
discute sobre su bilateralidad o unilateralidad.

○ Bilateral: si es un negocio bilateral, para desarrollar la paga se requiere

la voluntad del deudor de pagar, y la voluntad del acreedor de recibir.

○ Unilateral: Gamarra y Berdaguer (porque se prescinde de la voluntad

del acreedor; unilateralmente solo con la voluntad del deudor se
efectúa esa paga).

CARACTERES DEL PAGO:

● Causa Solvendi: Fundamento de la prestación. Es la razón por la cual se

realiza el pago.

● Objeto de la declaración: Con dicho acto se está cumpliendo determinada

prestación. En el pago debemos indicar qué obligación cumplimos por medio
del mismo; es poder individualizar y vincular la realización de esa prestación
a la satisfacción.

● Carácter recepticio: aborda la teoría de la bilateralidad. Para que se pueda

hacer el pago, se requiere que el acreedor lo reciba. Si el acreedor no recibe
la paga, esta no se habrá efectuado ni será eficaz.

● Animus Solvendi: intención de la realización de esa prestación de estar

extinguiendo esa obligación, de estar cumpliendo. Se comprueba por la
declaración, y por la intención de las partes.

● Acto Real: la paga se perfecciona con la entrega. Hasta que no se efectúe la

entrega, no se verifica la paga.

● Satisfacción del Interés del acreedor.

SUJETOS DEL PAGO:

1. SOLVENS O DEUDOR: individuo que efectúa el pago. Puede haber varios

tipos:

○ Sucesión:

34
Causa de muerte. Ej. la contraparte de un contrato fallece; los sucesores de esta,
estarán obligados a cumplir la obligación.

○ Fiador simple y solidario:

Art 2102 CC. "Fianza es la obligación de pagar o cumplir por un tercero en el caso
de que éste no lo haga. La fianza puede constituirse, no sólo a favor del principal
deudor, sino de otro fiador. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor
principal, se observará lo dispuesto en el Capítulo II del Título II, Parte Primera de
este Libro."

Junto con el deudor original, puede aparecer esta figura que, sin estar obligado,
responde en esta etapa de cumplimiento.

○ Codeudor indivisible (arts. 1384-1386 CC):

Artículo 1384: "Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obligación
indivisible (artículos 1375 y 1376) está obligado por el todo, aunque la obligación no
se haya contraído solidariamente.

○ Codeudor solidario (1398-1405):

Artículo 1404: “La obligación contraída solidariamente respecto al acreedor se

divide entre los deudores de la manera que ellos hayan establecido por pacto; y a
falta de éste, por partes iguales. El deudor solidario que pagase íntegra la deuda,
sólo puede reclamar contra los otros codeudores por la parte que a cada uno
corresponda; y si alguno resultare insolvente, la pérdida se repartirá
proporcionalmente entre los otros codeudores y el que hizo el pago. Sin embargo,
en el caso que el acreedor hubiere exonerado de la solidaridad a uno de los
deudores, sufrirá personalmente la parte proporcional con que ese deudor debía
contribuir a la cuota del insolvente, sin que pueda repetirla contra los otros deudores.

En la solidaridad pasiva, el acreedor le puede exigir a cualquiera de los deudores el

pago de la totalidad, y en la solidaridad activa cualquiera de los acreedores puede
exigir el cobro de la totalidad.

Una vez que se efectuó la paga, en caso de la solidaridad, implica que opere la
subrogación legal. La subrogación implica que, cuando uno paga en el lugar de otro,
el que pagó, queda posicionado en el mismo lugar que tenía el acreedor para exigir
al deudor que cumpla.

○ Delegación pasiva acumulativa y expromisión. Art 1531 y 1472:

35
Art. 1531: “La delegación por la que un deudor da a otro que se obligue hacia el
acreedor, no produce novación, a no ser que el acreedor haya declarado
expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo. De otro modo, se
entenderá que el tercero es solamente diputado para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del
tenor o espíritu del acto.”

Art. 1472: “La subrogación es por disposición de la ley o se verifica ipso jure: 1º.-
En favor del que siendo acreedor, paga a otro acreedor de preferencia en razón de
su privilegio o hipoteca. 2º.- En favor del que estando obligado con otros o por otros
al pago de la deuda, tenía interés en cubrirla. 3º.- En favor del que habiendo adquirido
un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está
hipotecado. 4º.- En favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero la
deuda de la herencia. 5º.- En favor del que paga una deuda ajena, consintiéndolo
expresa o tácitamente el deudor.

2. ACCIPIENS O ACREEDOR

3. TERCERO ACREEDOR. Art 1453 a 1455, 1829, 2225 inc. 2, 2262 y ss.:

Art. 1453: “Puede hacerse la paga no sólo al acreedor (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título singular) sino
también a la persona que lo represente en virtud de un mandato emanado del
acreedor mismo o de autorización de la justicia o de la ley. La paga hecha a persona
incompetente es válida, si el acreedor la ratifica o se aprovecha de ella.”

Ese sujeto no es tercero, sino que es parte, o representante. Ej. Me deben $100 y yo
me voy al exterior, por lo que dejo como apoderado de mi negocio a Rodríguez; mis
deudores están habilitados a pagarle a Rodríguez, porque como me representa,
tiene facultades para cobrar.

Art. 1454: “El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en
juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda.”.

Ej. Tengo un crédito contra alguien y no me pagan; voluntariamente le doy un poder

a mi abogado para que me represente y reclame ese dinero; lo que podrá hacer es
iniciar el juicio y demandar a la persona, pero no cobrar ese dinero que debe.

Artículo 1455: “La paga hecha de buena fe al que estaba en posesión del crédito es
válida, aunque el poseedor sufra después evicción; como, por ejemplo, si el heredero
tenido por sucesor legítimo y sin contradicción fuese después vencido en juicio. Se

36
considera en posesión al que presenta el título del crédito, si éste es de un pagaré
al portador; salvo el caso de hurto o graves sospechas de no pertenecer al portador.”

Si una vez que se paga a un heredero, aparece un nuevo acreedor, el deudor no se

debe hacer responsable y volver a pagar al otro titular del crédito. Al que se le pagó,
debe arreglar con el otro heredero.

Ej. Jorge tiene un crédito contra Pérez por $100 y Jorge se muere; se hace la
sucesión y se declara heredero de Jorge a su hijo Jorgito. Jorgito le dice a Pérez que
le pague, y él le paga, pero cuando le paga aparece Jorgito 2do y dice que Jorge
también tenía una amante de donde nació él, y por lo tanto, los activos también le
pertenecen a Jorgito 2do. Pérez le pagó al que era titular solo del 50% del crédito;
en este caso el legislador protege a la persona que ya pagó. Jorgito que. es el que
recibió el dinero tiene que compartirlo con su hermano Jorgito 2do.

4. TERCERO DEUDOR:

También pueden haber terceros que cumplan el lugar del deudor. Ese tercero que
cumple no es deudor; en caso de que no cumpla no se le puede exigir a este, sino
al deudor.

No para obligaciones personae: El único caso que no se admite cumplimiento por

terceros, son las obligaciones intuito personae; las que se establecen por contrato
que deben cumplirse por esa persona misma.

5. ART 1450:

“La paga puede hacerse no sólo por el mismo deudor, sino por cualquier interesado
en ella, como el correo de deber o el fiador. La paga puede también hacerse por un
tercero, no interesado, que obre consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
Puede hacerse igualmente por un tercero, ignorándolo el deudor. En este caso, el
tercero tendrá derecho para repetir contra el deudor lo que hubiere pagado; si pagó
contra la voluntad del deudor, no podrá repetir contra éste.” Ej. Tengo una deuda, y
mis padres, enterados de esto, les aflige la situación y deciden pagar por mi.

PAGO CON SUBROGACIÓN:

Cuando el pago no es efectuado por el deudor, sino por un tercero, aunque el

acreedor sea satisfecho en su interés, la obligación puede extinguirse (o no) según
las circunstancias y condiciones en que haya sido hecho el referido pago.

El deudor no se libera: el tercero sustituye al acreedor en la relación obligacional.

37
Art 1468: La subrogación es una ficción jurídica por la cual una obligación extinguida
por el pago hecho por un tercero, se juzga que continúa a favor de éste, como si
formase una misma persona con el acreedor.

Finalidad: garantizar la recuperación de la suma adelantada por un tercero.

Lo que se busca con el pago con subrogación, es que no se enriquezca el deudor

original a costillas del tercero que pagó por él. Le permite al tercero recuperar lo que
tuvo que pagar por el deudor original.

CLASES DE SUBROGACIÓN:

Art. 1469: La subrogación tiene lugar convencionalmente o por disposición de la ley.

Legal: La ley expresamente indica, que si se establecen ciertos supuestos, más allá
de las partes, opera la subrogación legal.

Art. 1474. La subrogación es por disposición de la ley o se verifica ipso jure:

1º.- En favor del que siendo acreedor, paga a otro acreedor de preferencia en
razón de su privilegio o hipoteca.

2º.- En favor del que estando obligado con otros o por otros al pago de la
deuda, tenía interés en cubrirla.

3º.- En favor del que habiendo adquirido un inmueble es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

4º.- En favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero la deuda
de la herencia.

5º.- En favor del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o
tácitamente el deudor

Voluntaria:

-Art 1470. Acuerdo con el acreedor: La subrogación convencional tiene lugar,

independientemente de la voluntad del deudor, cuando el acreedor recibe el pago de
manos de un tercero, no interesado (artículo 1451) y le subroga en todos sus
derechos, acciones y garantías contra el deudor. Esta subrogación debe verificarse
al mismo tiempo que la paga y debe expresarse claramente que se ceden los
derechos ya se use o no de la palabra subrogación.

38
Aquí no interviene la voluntad del deudor, y para que opere se requiere un acuerdo
del acreedor y el tercero que paga; que este tercero que paga sea no interesado; y
que la subrogación se verifique en el mismo momento de la paga.

-Art 1471. Acuerdo con el deudor (subrogación por empréstito): “La subrogación
convencional puede hacerse también por el deudor, sin consentimiento del acreedor,
cuando toma prestada una suma para pagar su deuda y subroga al prestamista en
los derechos del acreedor. Para que la subrogación sea válida, se requiere que los
documentos de empréstito y de resguardo se hagan por escritura pública y en el
documento de empréstito se declare que la suma ha sido prestada para verificar el
pago y en el resguardo que el pago se ha efectuado con el dinero del nuevo
acreedor.”

El acuerdo para que recupere la subrogación es entre deudor y tercero. Ej. Le debo
plata al banco y amenaza con rematarme la casa; por lo que recurro a mis amigos
para que me presten el dinero y con eso voy y pago el banco. Si cumplimos con los
requisitos del Art. 1471, quedan subrogados en la posición del banco; la misma
posición que tenía el banco frente a mí en ese momento, con los mismos derechos
y garantías.

EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN:

● Sucesión del lado activo de la relación obligacional.

● Art. 1.473: “La subrogación establecida por los artículos precedentes

traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del
antiguo acreedor, así contra el deudor principal y codeudores, como contra
los fiadores, con las modificaciones siguientes:

1º.- El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta
la concurrencia de la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del
deudor.

2º.- El efecto de la subrogación convencional puede ser limitado a ciertos derechos

y acciones por el acreedor o por el deudor que la hace.

3º.- La subrogación legal, establecida en provecho de los que han pagado una deuda
a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos y
acciones del acreedor contra los coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte
por la cual cada uno de estos últimos era obligado a contribuir para el pago de la
deuda.

39
OBJETO DEL CUMPLIMIENTO DEL PAGO (REQUISITOS QUE DEBE
CUMPLIR EL DEUDOR)

El deudor, por definición, debe cumplir exactamente con la prestación asumida.

- PRINCIPIO DE IDENTIDAD: CUALITATIVA.

Art. 1458 Inc. 1: “La paga para ser legítima debe hacerse de la misma cosa debida
y no de otra ni su valor a no ser de consentimiento del acreedor de otro modo no
está obligado a recibirla”

Este artículo recoge el principio de identidad. Este intenta remarcar, que se debe
cumplir la prestación, pero con la calidad establecida; la misma cosa con la calidad
pactada por las partes, y no una diferente.

Esto se complementa con el principio de integridad, que no mira la calidad de la

prestación, sino la cantidad.

- PRINCIPIO DE INTEGRIDAD: CUANTITATIVA.

Art. 1459 “El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de
una deuda aunque sea divisible. Ni aun basta ofrecer todo el capital, si devenga
intereses. Estos son un accesorio que el deudor debe pagar con el capital, sin lo que
puede el acreedor negarse a recibirlo”.

Art. 1378 “La obligación que es susceptible de división debe ejecutarse entre deudor
y acreedor como si fuese indivisible. La divisibilidad sólo tiene aplicación cuando son
varios los acreedores o deudores por contrato o por sucesión”

Art. 1351 “El deudor puede liberarse entregando cualquiera de las dos cosas
prometidas, pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y parte de otra”

Este principio tiene que ver con la cantidad. Ej. Si me obligo a prestar un servicio de
enseñanza durante todo el curso de obligaciones y doy solo un mes, estaría
incumpliendo con la cantidad pactada.

En tercer lugar el objeto de cumplimiento tiene que verificarse conforme a un tercer

principio que es:

- PRINCIPIO DE LA DILIGENCIA DEL BUEN PADRE DE FAMILIA.

Implica cumplir con una diligencia media, adecuada de una persona en sociedad. Es
la valoración de la conducta del sujeto. La referencia de diligencia de un buen padre

40
de familia, se vincula con el factor de atribución; para que una persona sea
responsable frente a otra, se deben verificar 4 elementos:

1) Conducta antijurídica: ilicitud.

2) Producir un daño.
3) Relación de causalidad; vínculo entre esa acción ilícita, y ese daño
producido.
4) Factor de atribución: aquellas razones que escoge el legislador para
designar a una persona como la que resulta responsable, la que debe
indemnizar.
Estos criterios se agrupan en factores de atribución objetivos o factores de atribución
subjetivos.

Factores de atribución subjetivos: se caracterizan por hacer un juicio de reproche a

la conducta que empleó quien causó el daño.

Factores de atribución objetivos: se prescinde de la valoración de la conducta de

quien causó el daño. No importa que haya obrado bien o mal; se lo señala para que
indemnice de todos modos.

Este principio entonces, tiene sentido cuando aplicamos en el incumplimiento un

factor de atribución subjetivo. Es decir, cuando valoramos la conducta del sujeto. En
cambio, cuando lo que aplicamos es un factor de atribución objetivo para determinar
quién tiene que indemnizar, no interesa que el sujeto llamado a responder se haya
comportado con la buena diligencia de un padre de familia o con mala diligencia de
un padre de familia.

- PRINCIPIO DE BUENA FE.

Art. 1291: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a las cuales deben
someterse las partes como la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las
consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad al uso o a la
ley”.

41
La doctrina ha interpretado que lo que recoge dicho artículo es que, las partes deben
comportarse conforme los parámetros de la buena fe, tanto en el perfeccionamiento
del contrato como en la etapa anterior y posterior.

EFECTOS DEL PAGO

● Extinción de la obligación: Art. 1466 “La paga desde el momento en que se

verifica extingue la obligación principal y las accesorias”. La principal
consecuencia es la paga. La obligación se extingue por la paga.

● Liberación del deudor: la consecuencia de que se haya extinguido esta

obligación principal, es que se libera al deudor.

PRUEBA DEL PAGO

La prueba de que se ha dado cumplimiento a la obligación es el recibo. Es decir, un

documento emitido por el acreedor, diciendo que recibió el cumplimiento de la
obligación.

Sin embargo, la doctrina acepta un criterio amplio de la verificación de la paga; no

es estricto que solamente se pueda mediante un recibo por escrito, sino cualquier
medio que permita acreditar que el pago se realizó, es aceptado.

Este criterio amplio tiene un límite:

Art. 1595: “Deberá consignarse por escrito público o privado, toda obligación que
tenga por objeto una cosa o cantidad cuyo valor exceda de 100 UR. No se incluirán
en esta suma los futuros intereses, u otros accesorios de la cosa o cantidad debida.
Lo dispuesto en este artículo y en el anterior es aplicado en cualquier acto por el que
se otorgue la liberación o descargo de una obligación de la expresada cuantía”.

Si bien hay amplitud en la aceptación de la prueba, cuando se trata de acreditar el

cumplimiento de obligaciones de más de 100 UR solamente se acepta la prueba
escrita, ya sea de un documento público o documento privado.

Art. 1462: “Cuando el pago deba hacerse en prestaciones parciales y en períodos

determinados, el recibo o carta de pago correspondientes al último período hace
presumir el pago de los anteriores, salvo la prueba en contrario”.

Art. 1467 “Los gastos que ocasionare la paga son de cuenta del deudor; pero no se
comprenden en esta disposición, los judiciales que se hubieren causado respecto de
los cuales el Juez decidirá con arreglo a los dispuesto en el art. 688 y a las leyes del

42
procedimiento. Si contentándose el deudor con un documento simple de resguardo,
el acreedor no supiere firmar, serán de cuenta de este los gastos para el
ordenamiento de los gastos correspondientes”.

Art. 1475: “La imputación es convencional cuando se estipula por el deudor en el

acto del pago o se indica por el acreedor en el recibo que diese el deudor. Es legal
cuando se hace por la ley, a falta de la que el deudor y acreedor habrían podido
hacer”.

Cuando un deudor tiene varias obligaciones y realiza una pago, la regla inicial es que
es convencional; es decir, que las partes acuerdan. Si no hay acuerdo de partes, lo
que determina el acreedor en el momento de emitir el recibo de pago, y en su defecto,
si no existen ninguna de estas condiciones allí, es la propia ley la que determina lo
que se está pagando. A lo primero que se imputa es a lo más antiguo en el tiempo;
la deuda que se debía en un momento anterior.

Art. 1.480: “No expresándose en el recibo a cuál deuda se haya hecho la imputación,
debe imputarse entre las de plazo vencido, a la que por entonces tenía el deudor
más interés en pagar, sea porque devengan réditos, porque se hubiese señalado
alguna pena, por mediar prenda o hipoteca o por otra razón semejante. Si las demás
deudas no son de plazo vencido se aplicará la paga a la vencida aunque menos
gravosa. Si todas son de igual naturaleza, la imputación se hace a las antiguas y
siendo de una misma fecha la a prorrata”.

Art. 1471: “La subrogación convencional puede hacerse también por el deudor, sin
consentimiento del acreedor, cuando toma prestada una suma para pagar su deuda
y subroga al prestamista los derechos del acreedor. Para que la subrogación sea
válida se requiere que los documentos de empréstito y de resguardo se hagan por
escritura pública y en el documento del empréstito se declare que la suma ha sido
prestada para verificar el pago y en resguardo que el pago se ha efectuado con el
dinero del nuevo acreedor”

Art. 2210: “Si se ha estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el
capital sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”.

Art. 2211: “El recibo de intereses posteriormente vencidos, dados sin condición ni
reserva, hace presumir el pago de los anteriores”.

RECIBO

43
El recibo es una declaración unilateral de voluntad del acreedor, expresada por
escrito, mediante el cual reconoce que se ha pagado. Que sea unilateral quiere decir
que el recibo lo emite unilateralmente el acreedor.

No es solemne, es decir, que no se requiere por la ley ninguna forma determinada

de manifestación de voluntad por parte del acreedor.

Elementos:

1. Indicar lugar y fecha en que se otorga ese recibo.

2. Indicar el nombre del acreedor y del deudor.

3. Identificación de qué obligación se está cumpliendo.

4. Suscripción (firma) por parte del acreedor.

COMPENSACIÓN (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS

OBLIGACIONES)

Art. 1497: “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas
una compensación que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a
expresarse”.

Ej. Le debo a Jorge $100, y él me debe $100 pesos; en lugar de pagarnos entre
nosotros, se extingue esa obligación y se neutralizan sin necesidad de
desplazamiento de dinero.

CLASES DE COMPENSACIÓN

● LEGAL:

Aquella donde prescindiendo de la voluntad de las partes, se cumplen ciertos

requisitos que marca la ley automáticamente se compensan los créditos.

Art. 1498 “La compensación se verifica ipso jure por el solo ministerio de la ley, aun
sin noticia de los deudores; las deudas se extinguen recíprocamente en el instante
que existe a la vez, hasta la suma concurrente de sus cantidades respectivas”

REQUISITOS:

44
 1. RECIPROCIDAD: CALIDAD RECÍPROCA.

A sea acreedor de B, y B acreedor de A; que recíprocamente tengan la calidad de

acreedor y de deudor.

2. HOMOGENEIDAD: QUE EL OBJETO DE AMBAS SEA DEL MISMO

GÉNERO.

Art. 1.500: “solo procede la compensación entre deudas de dinero o de cosas

fungibles o de lo que no siéndolo son igualmente indeterminadas; un caballo por un
caballo. Aun en las cosas susceptibles de compensación ambas cosas deben ser de
un mismo género que sean de igual calidad o bondad”.

Ej. Me deben 2 caballos y yo 1, el primer caballo se compensa con el mío. En cambio,

si me deben un caballo y yo debo una vaca, no podemos compensar porque son 2
cosas distintas.

3. LIQUIDEZ.

Art. 1.502: “El crédito se tiene por líquido si se justifica dentro de 10 días y por
exigible cuando ha vencido el plazo y cumpliéndose la condición”.

Crédito líquido: significa que ya lo podemos cuantificar. Refiere a la determinación

del dinero. Es pasado a unidades monetarias.

Ambos créditos tienen que ser líquidos, si al menos uno de ellos no es líquido
todavía, no se puede compensar porque no sabemos a cuánto asciende el monto.

4. EXIGIBILIDAD.

La obligación pasa a ser exigible cuando vence el plazo que tiene el deudor para
cumplir.

Ej. Me deben pagar $100 el 25 de marzo, y yo les tengo que pagar $100 el 2 de abril.
Les debo, pero no me pueden exigir hasta el 2 de abril. Si bien ambos tenemos
créditos, ambos son líquidos, de la misma naturaleza, se cumple la reciprocidad;
pero como mi crédito aún no es exigible, no se produce la compensación; cuando el
mío sea también exigible, se podrán compensar los créditos.

No procede la compensación a pesar que se cumplan los requisitos anteriores:

Art. 1512: “La compensación no tiene lugar en perjuicio de derechos ya adquiridos

por un tercero. Así, el que siendo deudor ha venido a ser acreedor, después del

45
embargo trabado en el crédito por un tercero, no puede en perjuicio del ejecutante
oponer la compensación”.

Art. 1.511: Las deudas y créditos entre particulares y el Fisco son compensables,
menos en los casos siguientes:

1º.- Si las deudas de los particulares provinieren de remate de cosas del Estado
o de rentas fiscales, o si provinieren de contribuciones directas o indirectas o de
alcance de otros pagos que deben hacerse en las aduanas, como derechos de
almacenaje, depósito, etc.

2º.- En el caso que las deudas de los particulares se hallen comprendidas en

la consolidación de los créditos contra el Estado que hubiese ordenado la ley”.

También los particulares pueden compensar sus créditos contra el Estado, salvo
estas hipótesis concretas de créditos que se enmarcan en este artículo.

Art. 2226: “El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el
comodante le debe, aunque sea por razón de expensas”. La ley niega la
compensación en dichos casos, aun cuando por haberse perdido la cosa se tratase
de pagarla en dinero.

Art 1510: “No puede oponerse compensación a la demanda de alimentos ni a la

indemnización de algún acto de violencia o fraude”

Art. 1504: “El deudor solidario no puede invocar la compensación del crédito del
acreedor con la deuda de otro de los codeudores solidarios”.

● COMPENSACIÓN VOLUNTARIA

Esta compensación sucede cuando las partes llegan a un acuerdo de voluntades de

que se compensen sus créditos.

Es Facultativa, es decir, que las partes pueden elegir acordar dicha compensación o
no.

Opera mediante una declaración unilateral de una de las partes que impone a la otra,
es decir, aquella parte en cuyo beneficio está el requisito no cumplido.

Requiere que falte uno de los requisitos de la compensación legal; si se hallan

presentes, toda la compensación opera por vía legal no por vía voluntaria.

● COMPENSACIÓN JUDICIAL

46
Opera en los casos donde no se cumplen los requisitos de la compensación legal, y
tampoco las partes llegan a un acuerdo.

No aparece consagrada en el Código civil, sino que es aceptada por la jurisprudencia

en la doctrina.

Es una facultad del juez que opere. El juez en su sentencia lo determina.

CONFUSIÓN. (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES)

Art. 1544 CC: habrá confusión cuando se reúnan en una misma persona, sea por
herencia u otro suceso legal, 2 cualidades incompatibles cuyo concurso haga
imposible la obligación. Si este fuese principal se extinguirá con ella todos sus
accesorios.

Opera plenamente para el caso del heredero que acepta la herencia pura y
simplemente, o sea cuando su patrimonio se confunde con el patrimonio del
causante. Ej. Le debo a mi padre $100, este falleció y yo heredé a mi padre. A partir
de ese momento, se extingue la obligación; me hago titular de ese crédito bancario.

Se extinguen por confusión, entre otros derechos reales, el fideicomiso, cuando se

confunden las calidades de único fideicomisario y de único fiduciario en la misma
persona; el usufructo, cuando se consolida con la propiedad, es decir, por la
confusión de las calidades de propietario y de nudo propietario; o la servidumbre, por
la reunión del título de ambos predios en manos de un mismo dueño.

La confusión también puede provenir de un acto entre vivos. Se da en los eventos

de transmisión del crédito del acreedor a su deudor. Concurriendo por tanto en éste
ambas calidades. Dichos eventos de transmisión son la subrogación y la cesión
voluntaria de créditos.

La confusión puede ser total o parcial, total cuando se traspasa todo, si el concurso
de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a
la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

Entonces, la confusión tiene lugar si la obligación queda extinguida cuando se reúnen

en un mismo patrimonio los conceptos de acreedor y deudor.

Art 1547: cuando hay dos patrimonios no opera, solo lo hará cuando hablamos de
un mismo patrimonio.

47
REMISIÓN (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES)
Art. 1515 CC: la remisión de la deuda es la renuncia del acreedor a los derechos
que le pertenecen contra el deudor.

Extingue la deuda y sus accesorias y de acuerdo a la naturaleza jurídica, estos

efectos se producen antes o después de la aceptación por el deudor.
El acreedor no recibe ningún beneficio, pero si se obedece su interés. Es un modo
no satisfactorio.
Para hacer remisión se necesita capacidad para disponer de la obligación.
Ej. Les debo $100, y ustedes declaran que renuncian a cobrarlos.

NOVACIÓN (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES)

La novación es la sustitución de una obligación que queda extinguida por otra nueva
obligación que nace.

Art. 1525: “La novación es la sustitución de una nueva obligación a la antigua que
queda extinguida.”

Se trata de un negocio jurídico bilateral que es extintivo y constitutivo de obligaciones

al mismo tiempo. La extinción de una obligación es la causa del nacimiento de la otra
que la sustituye.

La extinción de la obligación originaria y el nacimiento de la nueva, están ligadas por

la causa y son los efectos de un único negocio: sin la extinción no hay nueva
obligación, ni a la inversa.

Art 1528: “La novación sólo puede verificarse entre personas capaces de contratar
y de renunciar el derecho introducido a su favor”.

Art 1530: “La novación no se presume: es necesario que se declare la voluntad de

verificarla o que resulte claramente del acto por la incompatibilidad de las
obligaciones o en otra manera inequívoca, aunque no se use de la palabra novación”.

Tipos:

● Subjetiva: lo que se sustituye es uno de los sujetos de la relación obligatoria.

Se cambia a un acreedor por otro, o un deudor por otro.

● Objetiva: mantiene las mismas partes, pero cambia el objeto de la obligación.

48
IMPOSIBILIDAD DE PAGO (MODO DE EXTINCIÓN DE LAS
OBLIGACIONES):
Art. 1549: “La obligación, sea de dar o de hacer o de no hacer, se extingue sin
responsabilidad de daños y perjuicios, cuando la prestación que forma la materia de
ella viene a ser física o legalmente imposible; salvo los casos ya designados en el
artículo 1343 y lo que se dispone por los siguientes.”

La imposibilidad de cumplimiento se produce cuando la causa de que no haya

cumplido el deudor, no es imputable a él, sino que hay una causa extraña al gobierno
de acciones del propio deudor que torna imposible la prestación. Esto implica que se
extingue la obligación, sin responsabilidad por parte del deudor.

Ej. Cae un rayo y mata al caballo, de forma que se torna imposible que se cumpla,
porque el caballo ya se murió; la razón por la cual murió es inimputable a mí, porque
es causa de un factor externo como lo es la naturaleza.
La obligación se extingue cuando su cumplimiento se vuelve imposible jurídica o
físicamente con posterioridad a su nacimiento. Si hubiera habido imposibilidad ya en
su origen, esta no hubiera nacido.
Esta es siempre que se trate de una imposibilidad definitiva o absoluta, en donde no
haya medio que permita cumplir con su obligación.
La temporaria o relativa, exonera de responsabilidad mientras dura, pero no extingue
la obligación. La mera dificultad, sucede cuando hay un agente externo, que hace
más difícil el cumplimiento del contrato, pero no incapacita a la parte obligada.
Esta imposibilidad extintiva también debe ser objetiva, es decir, que no debe referir
a problemas propios de los deudores, sino que debe ser sufrida ni relativa a los
sujetos.

TEORÍA DE LOS RIESGOS

Peirano entiende que esta teoría de los riesgos no sólo se aplica a los contratos
bilaterales, sino también a los unilaterales y se basa en el Art. 1.549 para ello.

Art. 1549: “La obligación que ha de dar o de hacer o de no hacer, se extingue su

responsabilidad de daños y perjuicios cuando la prestación que forma la materia de
ella viene hacer física o legalmente imposible, salvo los casos ya designados en el
artículo 1.343 y lo que se dispone por los siguientes.”

49
Este artículo no limita la extinción de las obligaciones por imposibilidad de
cumplimiento a los contratos bilaterales, sino que habla en general.

¿CUÁL ES EL CONCEPTO DE RIESGO?

El riesgo es el peligro de que la prestación no pueda llegar a realizarse, ya sea total

o parcialmente por imposibilidad fortuita y superviniente.

● Obligaciones de dar cosa cierta y determinada:

Art. 1557: “tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de

la paga no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor”.

Si el acreedor debía dar algo a cambio por esa cosa, y esa cosa perece por una
causa extraña al deudor, él igual deberá cumplir con su obligación. A cambio de ello,
no obtendrá la cosa que el deudor se habría obligado a entregarle ya que tiene la
imposibilidad. En las obligaciones de dar, no extingue la obligación recíproca.
Si el deudor ingresó en estado de mora, genera una alteración, en donde los riesgos
se invierten. A partir de la constitución en mora, la posibilidad pasa a afectar al
deudor, y ya no al acreedor. Si la causa extraña que causa el perecimiento de la cosa
ocurre durante la situación de mora, la cosa ya no perece para el acreedor, sino para
el deudor, ya que este deberá pagar el valor de la misma, y los daños y perjuicios.
En este caso, la obligación persiste, en vez de extinguirse por imposibilidad, cambia
de objeto.
Sin embargo, si se logra probar que la destrucción de la cosa hubiera ocurrido,
aunque se hubiera cumplido correctamente y esta hubiera estado en el poder del
acreedor, entonces no se deberá el valor de la cosa, sino sólo los daños y perjuicios
moratorios.
● Obligaciones de dar cosa genérica:
El género perece para el deudor, porque siempre hay otras cosas con las que cumplir
su obligación. La imposibilidad de dar algunas cosas del género, no imposibilita
cumplir con otras cosas que pertenezcan a ese mismo género.

● Obligaciones de hacer y no hacer:

Art. 1557 Inc. 2: En las obligaciones de hacer y no hacer, el deudor, si deviene de

cumplimiento imposible “debe devolver todo lo que hubiese recibido por motivo de la
obligación extinguida”. Debe devolver el precio y honorario recibido. En este caso, el
deudor sufre el riesgo.

50
ANULACIÓN O DECLARACIÓN DE NULIDAD (MODO DE
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES)
Art. 1559-1572 CC.

Si se declara nulo el contrato, éste pierde eficacia. Al perder eficacia deja de ser
exigible la obligación.

Ej. Pactamos un contrato en el cual emerge una obligación por la cual tengo que
pagar $100, pero luego se declara que ese contrato es nulo porque el consentimiento
estuvo viciado por un error, o porque ejercieron violencia para que yo contratara.

VALIDEZ DE LOS CONTRATOS

- Consentimiento que no esté viciado por violencia o error.

Si el contrato es nulo, nunca llegará a generar efectos. Si es nulo relativamente, las

obligaciones si son exigibles. Una vez que se declara judicialmente la nulidad relativa
de ese contrato, cesan los efectos. Las obligaciones que eran exigibles pierden su
exigibilidad.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Responsabilidad contractual, es el incumplimiento de las obligaciones. Implica

aquello que sucede cuando el deudor no cumple con la obligatio.

Para hablar de la razón de la imposibilidad de cumplimiento, no tiene que deberse a

una causa extraña al deudor, siempre tiene que ser una causa imputable al deudor.
Sino ingresamos en la extinción de la obligación por la imposibilidad de cumplimiento.

Esta obligación de indemnizar los daños y perjuicios que nacen desde el

incumplimiento, no extinguen la obligación originaria, sino que nace una nueva
obligación, una obligación resarcitoria.

Condición de aplicabilidad de una sanción prevista en una norma que sea el soporte
de una obligación. Es un acto ilícito al cual se le impone cierta sanción. La sanción
es la responsabilidad civil. En materia de responsabilidad contractual, esa ilicitud se
manifiesta el incumplir con una obligación.

51
En el incumplimiento definitivo, se pueden reclamar daños moratorios (incumplimiento
tardío) y compensatorios, ya no el hecho de que haya cumplido tardíamente o no haya
cumplido en fecha el deudor, sino que nunca llega a cumplir.

CLASES DE INCUMPLIMIENTO

1. INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO:

Aquí la prestación no es factible. No es posible que el deudor cumpla con la

prestación en el futuro. Cuando es materialmente imposible cumplir o jurídicamente
imposible cumplir es que entramos en el cumplimiento definitivo.

Art. 1549: “La obligación, sea de dar o de hacer o de no hacer, se extingue sin
responsabilidad de daños y perjuicios, cuando la prestación que forma la materia de
ella viene a ser física o legalmente imposible; salvo los casos ya designados en el
artículo 1343 y lo que se dispone por los siguientes”.

Art. 1550: “La cosa cierta y determinada que debía darse, sólo se entenderá que ha
perecido, en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto
fuera del comercio o que se haya perdido de modo que no se sepa de su existencia”.

Una vez que determinamos que el cumplimiento es imposible por algo ajeno al
acreedor, estamos ante el incumplimiento definitivo.

Tesis de Caffera y Carnelli: aún cuando el cumplimiento sea posible, llegamos a un

punto en el cual el acreedor carece de interés en el cumplimiento, entonces habría
una situación de incumplimiento definitivo.

Gamarra: discrepa con la posición anterior. Para él, el cese del interés del acreedor
no implica un incumplimiento definitivo. Lo único relevante es si se solicitó la
resolución.

Plazo esencial: En general, cuando las partes no han pactado un plazo para cumplir,
se rige un art. del código civil, que establece que se debe de cumplir dentro de diez
días. Sin embargo, hay una excepción llamada plazo esencial, en donde el poder
cumplir requiere un plazo esencial adecuado que el juez debe establecer si las partes
no lo acuerdan.

Ej: Me obligo a construir un apartamento, sin embargo, no puedo en diez días

construirlo; allí hay que establecer cuál sería el plazo adecuado para realizarlo, y una
vez que ha vencido ese plazo esencial, es que habrá incumplimiento temporal.

52
 2. INCUMPLIMIENTO TEMPORAL:

Implica un incumplimiento tardío, cuando aún es posible cumplir, pero el deudor no

ha cumplido en la fecha estipulada. Si materialmente es posible cumplir esa
prestación por más de que resulte gravosa o difícil, todavía estamos frente a un
incumplimiento tardío.

Hay que distinguir entre falta de cumplimiento e incumplimiento. La falta de

cumplimiento tiene que ser seguida a la mora, para convertirse en incumplimiento.
Para que haya responsabilidad civil, debe haber falta de cumplimiento.

El requisito que se suma es la MORA (implica exigirle al deudor que cumpla una vez
vencido el plazo de cumplimiento). Se debe transformar ese mero retardo en
cumplimiento con una mora.

A partir de esto el acreedor puede optar por 2 caminos opuestos:

● Pedir la resolución que deja sin efecto el contrato.

● Forzar al deudor a que cumpla de todos modos.

Ej. Una novia se va a casar, y contrata a una modista para que le haga su vestido;
llega la fecha del matrimonio y el vestido aún no está pronto. ¿Materialmente es
posible el vestido en un futuro? Es posible, pero hay un plazo esencial para que el
vestido se realice en cierta fecha y no en otra. Por lo que, en esas hipótesis de plazo
esencial la mora se produce automáticamente, no es necesario hacer incurrir en mora
al deudor para que caiga en incumplimiento.

Art. 1342: “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en

razón de la falta de cumplimiento de la obligación o de la demora en la ejecución,
aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de
cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable”.

Art. 1688 Inc 2: “Si por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador a su arbitrio pedir el cumplimiento o la resolución del contrato y en ambos
casos con derecho para ser indemnizado de los daños y perjuicios según las reglas
generales”.

MODOS DE INGRESO AL INCUMPLIMIENTO TEMPORAL, ART. 1366:

● Estipulación de la mora automática: Cláusula que se pacta en un contrato,

por el cual se establece que si llega la fecha estipulada en que el deudor tenía

53
 que cumplir y no lo hace, automáticamente se produce la mora; sin necesidad
de ninguna diligencia adicional por parte del acreedor.

● Naturaleza de la convención: a pesar de no estipularse en el contrato sobre

que se produce la mora automática, por la naturaleza de lo pactado,
automáticamente se tiene que cumplir en esa fecha y no en una posterior.

● Interpelación: llegada la fecha sin que haya cumplido el deudor, el acreedor

le interpela (ya sea con una intimación por vía judicial, vía notarial o por
telegrama colacionado con acuse de recibo), le exige al deudor que cumpla.
Una vez intimado, automáticamente se produce la mora y allí la consecuencia
será el incumplimiento.

MORA

Esta es la interpelación a cumplir. Solamente es necesaria la mora en caso

incumplimiento temporal, en el caso del incumplimiento definitivo no es necesario.
Automáticamente de verificar la fecha de pasada la fecha, se impone la mora.

Obligaciones de no hacer: Art. 1340: “Si la obligación es de no hacer, el contraventor

debe los daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención”. En ese caso,
tampoco se requiere mora del deudor porque la asociación de no hacer es
necesariamente definitiva. Una vez que se hizo lo que no se tenía que hacer, se
incumplió, ya no existe la hipótesis de incumplimiento temporal de las obligaciones de
no hacer.

Responsabilidad extracontractual: es la responsabilidad que surge a partir de la

vulneración de un deber genérico. A comparación de la responsabilidad contractual
que se verifica por el incumplimiento denominado “obligación”, la extracontractual es
la que se produce por la vulneración de un deber genérico.

En este tipo de responsabilidad (extracontractual), no se requiere la interpelación para

acercar en mora, y tampoco opera este instituto. Se limita el instituto de la mora para
la responsabilidad contractual, es decir, para obligaciones que sean obligaciones de
hacer o de dar, y dentro de ellas solamente para las hipótesis de incumplimiento
temporal.

Carnelli: el incumplimiento es la exigibilidad no seguida del cumplimiento. Este asimila

la falta de cumplimiento, ¿por qué? Porque el mero retardo, la falta de cumplimiento,
conoce consecuencias negativas por nuestro orden jurídico; entonces, si eso ya se
produce por la falta de cumplimiento, la mora lo que hace es simplemente generar

54
mayores causas negativas. Son mayores consecuencias negativas para el deudor,
pero el incumplimiento ya se produce con la falta de cumplir.

La posición general de la doctrina es lo opuesto, y es que por más que la falta de

cumplimiento genere alguna consecuencia negativa, el incumplimiento se produce en
un momento posterior; recién cuando esa falta de cumplimiento es acompañada de
la mora.

Artículo 1341: “Los daños y perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído en
mora de cumplir su obligación (artículo 1336) o cuando la cosa que se había
comprometido a dar o hacer no podía ser dada o hecha, sino en el tiempo determinado
que ha dejado transcurrir”.

No hay incumplimiento temporal sin mora. La demanda de perjuicios supone la

resolución del contrato. El que pide su cumplimiento no puede exigir otros perjuicios
que los de la mora.

Artículo 1.336: “El deudor cae en mora, sea por interpelación judicial o intimación de
la protesta de daños y perjuicios, sea por la naturaleza de la convención o por efecto
de la misma, cuando en ella se establece que el deudor caiga en mora por sólo el
vencimiento del término”.

EFECTOS DE LA MORA

Una vez que el deudor se encuentra en mora, se verifican ciertos efectos,

consecuencias negativas por encontrarse en mora.

A. INVERSIÓN DE LOS RIESGOS: estas reglas se invierten en casos donde el

deudor se encuentre en mora.

Art. 1335: “La cosa aumenta, se deteriora o perece para el que la tiene que recibir, a
no ser en los casos siguientes:

1º.- Si pereciere o se deteriorare por dolo o culpa del que la debe entregar.

2º.- Si se pactare que el peligro sea de cuenta del que la debe entregar.

3º.- Si la cosa fuese de las que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas.

4º.- Si el deudor ha caído en mora de entregar la cosa. (Artículos 1438, inciso 2º; 1557
y 1805)”.

55
Art. 1551: “Si la cosa cierta y determinada perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación de éste subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al
precio y a los daños y perjuicios.

Con todo, si estando en mora el deudor, la cosa cierta y determinada perece por caso
fortuito que prueba el deudor que habría sobrevenido igualmente a dicha cosa en
poder del acreedor, sólo deberá los daños y perjuicios de la mora. Pero si el caso
fortuito pudo no haber sobrevenido igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los daños y perjuicios de la mora.”

B. OBLIGACIÓN RESARCITORIA: indemnizar los daños y perjuicios que sufre

su agresor.

Art. 1341: “Los daños y perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído en mora
de cumplir su obligación (artículo 1336) o cuando la cosa que se había comprometido
a dar o hacer no podía ser dada o hecha, sino en el tiempo determinado que ha dejado
transcurrir. La demanda de perjuicios supone la resolución del contrato. El que pide
su cumplimiento no puede exigir otros perjuicios que los de la mora.”

Art. 1342: “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en

razón de la falta de cumplimiento de la obligación o de la demora en la ejecución,
aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de
cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable”.

C. OBLIGACIÓN DE PAGAR UNA PENA

Es una cláusula que se estipula en los contratos, que establece que en caso de que
no cumpla el deudor, tendrá una pena determinada.

Art. 1366: “El acreedor, cuyo deudor ha incurrido en mora, puede a su arbitrio exigir
la pena estipulada o la ejecución de la obligación principal”.

Art. 1368: “Sea que la obligación principal contenga o no, plazo en que deba
cumplirse, no se incurre en la pena, sino cuando el obligado a entregar o tomar o a
hacer, ha incurrido en mora. Si la obligación es de no hacer, el obligado incurre en la
pena desde el momento que ejecute el acto del cual se obligó a abstenerse”.

D. ART. 1431:

A partir de este artículo de los contratos bilaterales, es que el acreedor tiene la opción
de exigir la ejecución forzada o la resolución del contrato.

56
Este abanico de opciones recién se le presentan al acreedor cuando ha incurrido en
mora del deudor, no en un momento anterior. Esto que es a nivel general para los
contratos bilaterales y en el Art 1.431, se reitera en el Art. 1.731 para el contrato de
compraventa.

Artículo 1731: “Si el comprador estuviese constituido en mora de pagar el precio en

el tiempo y lugar indicados en el artículo 1728, el vendedor tendrá derecho para exigir
el precio o la resolución de la venta, con indemnización de daños y perjuicios”.

E. INTERESES MORATORIOS (Y DIFERENCIA CON COMPENSATORIO)

● Interés compensatorio:

Es el que compensa al acreedor, al no contar o no disponer con el dinero durante el

tiempo que lo ha prestado a su deudor.

Ej. Si el 28 de marzo les presto dinero hasta el 2 de mayo, por el hecho de que no
cuenten con el dinero hasta esa fecha, se carga un interés compensatorio para
compensar ese prejuicio de no contar con el dinero, Sin embargo, si llega la fecha
que se pactó para que cumplan y no lo hacen, el interés que habrán de pagar es
moratorio.

● Interés moratorio:

Es un interés usualmente más elevado que el compensatorio. Busca castigar que el

deudor no cumplió en fecha. Estos intereses sólo se verán desde la mora.

F. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Transcurrido el plazo que va desde la exigibilidad en adelante (15 años actualmente

para las obligaciones en general), sin que lo reclame el acreedor, se extingue la
obligación.

Este plazo de prescripción se interrumpe si el acreedor hace caer en mora a su

deudor. La prescripción nunca es automática, requiere declaración judicial.

G. VUELVE ILÍCITO EL RETARDO

La situación de no cumplimiento, que va desde la exigibilidad en adelante, en principio

no implica ilicitud, más allá de tener alguna consecuencia adversa. Sin embargo, el
retardo lícito se torna en ilícito desde la constitución en mora.

MORA DEL ACREEDOR

57
Se requiere cierta actividad del acreedor, una cooperación para que el deudor pueda
cumplir. Esto es una carga, un imperativo del propio interés. Es una exigencia de que
el acreedor ponga de sí, para que el deudor pueda cumplir.

Se excluye la resistencia legítima: inadecuación cualitativa o cuantitativa de la

prestación. Si el acreedor se niega a recibir esa prestación; se le da una mora al
mismo.

Que el acreedor se encuentre en mora, permite aplicar sus institutos de la oblación y

consignación, estos permiten al deudor frente a la negativa del acreedor a recibir,
ofrecer el cumplimiento, en caso de que a pesar del ofrecimiento no reciba la
prestación el acreedor.

Este instituto depende del derecho potestativo a liberarse. Así como libremente el
deudor asume la obligación, no está compelido a estar obligado de por vida, tiene el
derecho a poder liberarse del cumplimiento.

CONSECUENCIAS DE LA MORA DEL ACREEDOR

● No son liberatorias
● Traslada la responsabilidad por daño
● Cesa la imputabilidad del incumplimiento
● Excluye la mora del deudor
● Suspende curso de intereses
● Dispensa de obligación de frutos
● El acreedor asume los gastos
● Traslada incidencia de los riesgos

3. CUMPLIMIENTO INEXACTO:

Es cuando el deudor cumplió, pero no con la exactitud que se debía. La prestación

cumplida tiene efectos cuantitativos o cualitativos.

Ej. Si debo entregar un edificio de 10 pisos, y entrego uno de 9 pisos, no cumplo con
la cantidad.

Además de las posibles situaciones de exigir el cumplimiento forzado o la resolución

del contrato, la ley prevé que haya otras posibilidades que beneficien al acreedor:

● Rectificación: corrige lo que el deudor hizo mal.

58
 ● Sustitución: cambia la cosa se obligó, por otra de que esté en buenas
condiciones.

● Reducción: ej. debía construir un edificio de ladrillos con 100 maderas, y me

pide lo mismo, pero con 90.

El plazo se cumplió, pero sin la calidad adecuada. No es necesario hacerlo caer en

mora. Se le exige judicialmente las vías para la rectificación de lo que hizo mal.

Art. 1848: “Concluida la obra conforme a la estipulación, o en su defecto con arreglo

al uso general, el que la encargó está obligado a recibirla; pero si creyere que no está
con la solidez y lucimiento estipulados o de uso, tiene derecho a que sea examinada
por peritos nombrados por ambas partes. Si resultare no haberse verificado la obra
en la forma debida, tiene el obrero que ejecutarla de nuevo o devolver el precio que
menos valiese, con indemnización de los perjuicios.”

El Art. 1849 está regulado exclusivamente para el arrendamiento de obra.

Particularidades del incumplimiento inexacto:

¿Qué sucede cuando en otro tipo de contratos aparece una situación de

incumplimiento inexacto? ¿Aplicamos el Art. 1848 analógicamente a estos otros
contratos? o ¿aplicamos el Art. 1431? El mismo es el régimen general para el
incumplimiento inexacto.
Art. 1431: “La condición resolutoria se entiende implícitamente comprendida en
todos los contratos bilaterales o sinalagmáticos, para el caso en que una de las
partes no cumpla su compromiso. En tal caso el contrato no se resuelve ipso jure
como cuando se ha pactado la condición resolutoria. La parte a quien se ha faltado
puede optar entre obligar a la otra a la ejecución de la convención, cuando es posible
o pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe reclamarse
judicialmente; y según las circunstancias, pueden los Tribunales conceder un plazo
al demandado”.

En los contratos bilaterales: en caso de incumplimiento (cualquiera sea el

incumplimiento), se aplica el Art. 1431, por lo cual el acreedor tiene solamente dos
opciones:
1. Elige ejecutar el contrato forzosamente, pero en un gesto que compela al
deudor a cumplir.
2. Solicitar la resolución del contrato, es decir, dejar el contrato sin efecto.

59
En cambio, para el arrendamiento de obra si estamos frente a un tipo de inconveniente
especial inexacto, nos brindan más opciones, las mismas son: rectificación,
sustitución por otras, etc.

Cuando estamos frente a un incumplimiento inexacto por fuera del arrendamiento de

obra, ¿el acreedor tiene únicamente las dos opciones del Art. 1431 o tiene todas
las opciones del Art 1848?

Aplicamos analógicamente este artículo por fuera del arrendamiento de obra.

Posición de Gamarra: es la aplicación analógica, es decir, más allá de cuál sea el tipo
de contrato, se aplica el Art 1.848. ¿Qué crítica se le hace a esta posición?

Que la extensión analógica opera en aquellos casos donde estamos frente a una
laguna, pero, podemos considerar que fuera del arrendamiento de obra, no hay una
laguna frente al incumplimiento inexacto porque se regula por el Art. 1431, es el
régimen general.

Las excepciones al régimen general son de interpretación estricta, por lo que

corresponde también interpretar estrictamente el Art. 1848 y aplicarlo exclusivamente
a aquel contrato para el cual se reguló.

PLAZO DE GRACIA

Esta es la posibilidad que brinda el juez al deudor, para que pueda cumplir
posteriormente.

Obligación: deuda + responsabilidad

La responsabilidad de esa segunda fase de la obligación, es vista como una sanción

al incumplimiento. Dentro de las sanciones al incumplimiento hay dos posibles:

1. El cumplimiento forzado (acreedor opta que el deudor cumpla)

a. En natura: le pide al deudor que cumpla exactamente lo que tenía que

cumplir.

b. Por equivalente: pide el dinero equivalente, sustitutivo. Ej. Se obligaron

a construir mi casa, pero no lo han hecho. El Juez no puede obligarlos
a que efectivamente construyan la casa, pero puede condenar a que se
pague una suma de dinero para que con ese dinero, pueda dar
satisfecho el cumplimiento de la obligación.

60
 2. La resolución conforme en el Art. 1.431

CAUSAS DE INCUMPLIMIENTO

● VOLUNTARIO:

El deudor decide no cumplir por dolo, culpa o dificultad superable. En estas

situaciones de falta de cumplimiento seguido de mora voluntaria, el deudor es
condenado a indemnizar. Permite al acreedor solicitar la resolución.

● FORTUITO:

Situaciones que no son imputables al deudor. Existe una dificultad insuperable; no se

trata de que es muy gravoso para el deudor cumplir, sino que no lo puede superar.
Cualquier persona puesta en su situación tampoco podría superar esa dificultad.

En este caso, opera como eximente de responsabilidad. Al operar como eximente de

la responsabilidad por esta falta de cumplimiento fortuito, implica que el deudor no
debe indemnizar al acreedor, y además lo libera (se extingue la obligación por la
imposibilidad de cumplir).

PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. Incumplimiento de una obligación (ilicitud):

La ilicitud en materia contractual, se verifica por el incumplimiento de una obligación

2. Culpa (factor de atribución):

Tiene que operar un factor de atribución por encima de la razón, por la cual el
legislador asigna a determinada persona y no a otra.

El factor de atribución puede ser subjetivo (cuando las razones por las cuales se va
el legislador implican un juicio de reproche a la conducta de la persona llamada a
indemnizar), y objetivo (cuando se designa a determinada persona para que
indemnicen prescindiendo de una valoración de su comportamiento).

Factores de atribución subjetivos:

● Culpa: no se prestó la diligencia debida de un buen padre de familia.

● Dolo: Es cuando tuvo intenciones.

3. Relación de causalidad:

61
Poder establecer una relación de causa y efecto entre el incumplimiento de una
obligación, con la consecuencia - daño que sufrió el acreedor. Si no podemos
establecer esa relación de causa-efecto, no se verifica la relación de causalidad.

4. Daño:

En la responsabilidad contractual buscamos resarcir los daños, eso implica que

necesariamente deben verificarse daños para que opere esta responsabilidad. Si la
conducta del deudor fue totalmente ilícita o culpable, pero no produjo ningún daño, no
habrá responsabilidad contractual.

Hipótesis: el daño es ficticio. El acreedor no debe demostrar que efectivamente sufrió

un daño. Ej. Este es el caso de las obligaciones dinerarias, por disposición del código
civil, en el caso de que se incumpla una obligación de pagar una suma de dinero, el
acreedor no tendrá que demostrar que sufrió un perjuicio que no le haya cumplido,
bastará que sea una obligación de suma de dinero para que se estipule el daño, el
mismo será el interés del 6% anual.

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

Si las partes no pudieron prever el incumplimiento, y este no es posible para nadie, el

deudor deja de estar obligado a cumplir.
Al momento del cumplimiento una de las obligaciones se ha tornado excesivamente
gravosa en relación a su contraprestación, provocada por un acontecimiento externo,
acaecido en el período comprendido entre la celebración y la ejecución del contrato.

Consiste en la posibilidad de que frente a un cambio de políticas, el juez esté

habilitado a restablecer el equilibrio negocial. La gran discusión que se presenta sobre
esa teoría, es si en nuestro derecho resulta admisible o no.

Regla: Art. 1291. El contrato es ley entre las partes. Lo pactado se tiene que respetar
como algo sagrado, bajo esa regla que sucedan circunstancias extraordinarias por
más gravosas que sean, no habilitan a revisar por un juez lo que las partes han
pactado.

REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTA DOCTRINA

● Hecho superviniente: se produce luego del perfeccionamiento del contrato.

● Extraordinario: el hecho por el que sucede, no puede ser algo de todos los
días.

62
 ● Imprevisible: que las partes no lo hayan previsto, y que no estuvieran en
condiciones de poder prever lo que iba a pasar.

● Excesiva onerosidad.

● Relación de causalidad.

● Ausencia de culpa.

PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1573 Inc 2: “Las reglas concernientes a la prueba instrumental, a la testimonial,

a las presunciones, a la confesión de parte y al juramento se determinan en otros
tantos capítulos, sin perjuicio de las que sobre las mismas establezcan las leyes de
procedimiento”.

¿QUIÉN DEBE PROBAR?

Art. 1573 Inc 1: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas
o ésta.”

Ej. Si voy a juicio diciendo que están obligados a algo frente a mi, yo tengo que probar
la existencia de esa obligación. Debo probar que están obligados ante mí, y si al
defenderse, dicen que esa obligación se había extinguido, ustedes tienen que probar
que se extinguió la obligación.

Dentro de la prueba por escrito, encontramos instrumentos públicos y privados.

● INSTRUMENTO PÚBLICO

CONCEPTO

Art. 1574: “Instrumentos públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter
oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las
formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público
es un título auténtico y como tal hace plena fe, mientras no se demuestre lo contrario
mediante tacha de falsedad. Otorgado ante Escribano e incorporado en un protocolo
o registro público, se llama escritura pública. Se tiene también por escritura pública la
otorgada ante funcionario autorizado al efecto por las leyes y con los requisitos que
ellas prescriban.”

63
PLENA FÉ

Art. 1575: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha. En este sentido, la fuerza probatoria del instrumento público será
la misma para todos.”

EFECTO Y PRUEBA

Art. 1.576: “El instrumento público produce el efecto de probar plenamente las
obligaciones y descargos en él, contenidos respecto de los otorgantes y de las
personas a quienes dichas obligaciones y descargos se transfieran por título universal
o singular.”

Mediante un instrumento público, puedo probar plenamente que una persona está
obligada frente a mí. Ej. Si de un instrumento público o una escritura pública surge
que me deben $100, pruebo plenamente que eso es así, que existe esa deuda.

Art. 1577: “Para el efecto indicado en el artículo anterior, la fuerza probatoria del
instrumento público se extiende aun respecto de lo que no se haya expresado sino
en términos enunciativos, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto
o contrato. En otro caso, no puede servir la enunciación más que de un principio de
prueba por escrito. En ningún caso la enunciación produce efecto contra tercero”.

La parte enunciativa (parte de antecedentes donde se relata hechos), no prueba

obligaciones, lo prueba la parte dispositiva, salvo en aquellos casos donde lo
enunciativo que se refiere, está vinculado con lo dispositivo.

AUSENCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO

Art. 1578: “La falta de instrumento público, no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa formalidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto
alguno. (Artículos 2.147 y 1.599 número 4). Fuera de los casos indicados en este
artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta
en la forma, valdrá como instrumento privado, si estuviere firmado por las partes.”

La solemnidad implica una imposición de la ley, a que el consentimiento se exprese

por una forma determinada. En los requisitos de prueba no se exige una determinada
forma para que algo sea válido, sino que se exige que se pueda probar.

64
Dentro de los requisitos de prueba, en aquellos casos en que la ley exige determinada
forma para probar, y esta es el instrumento público, si no se otorga en el instrumento
público, no se puede suplir esa prueba por otra. En ese caso, se tiene por no
celebrado el acto, cuando es requerido por la ley.

APLICABILIDAD

Art. 1579: “Las reglas precedentes son aplicables a los contratos e instrumentos
públicos extendidos en país extranjero, según las formas en él establecidas y que se
presentan debidamente legalizados, salvo excepción establecida por leyes o
tratados.”

● INSTRUMENTO PRIVADO:

Art. 1581: El instrumento privado cuyas firmas estén autenticadas por notario o
autoridad competente, el reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o el
declarado por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene
el mismo valor que la escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido sus obligaciones y
derechos por título universal o singular, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1583.

Art. 1583: El documento privado cuyas firmas estén autenticadas por notario o
autoridad competente, se presume auténtico mientras no se demuestre lo contrario
mediante tacha de falsedad. Los demás documentos privados emanados de las
partes se tendrán por auténticos, salvo que se desconozca su firma si están suscritos
o la autoría si no lo están, en las oportunidades que señale la ley procesal o se les
impugne mediante tacha de falsedad.

● CONTRADOCUMENTOS:

CONCEPTO

Es un documento otorgado por las partes, con el objetivo de contradecir otro

documento. Sirve para acreditar o desmentir cualquier elemento que surja de un
documento original

Ej. Un contrato otorgado por dos partes, del cual emerge que una parte vendió un
bien a otra. Utilizando un contradocumento, podríamos decir que no se trató de una
venta, sino de una donación; o que en realidad, no lo compró A, sino que el
verdadero comprador es B, etc.

65
CONTRA QUIEN SURTEN EFECTO

Artículo 1580 CC: “Los contradocumentos surten efecto entre los contrayentes y
sus herederos; pero no pueden perjudicar a sus sucesores por título singular, los
cuales se consideran como terceros.”

Dicho documento solo sirve entre los sucesores y herederos, no entre las partes a
título particular, singular o terceros puros y simples y que, a su vez, para atacar por
simulación a aquel documento, solo podrán hacerlo las partes ante la prueba del
contradocumento.

Ej. Estoy embargado, voy a comprar un inmueble y para que mis acreedores no
ataquen ese inmueble hacemos una compraventa en nombre de mi hermano; el
verdadero comprador soy yo, pero jurídicamente aparece mi hermano. Firmamos
un contradocumento mi hermano y yo donde ambos reconocemos que el verdadero
dueño soy yo, y se obliga a transferir la propiedad cuando yo se lo exija (este
documento entre mi hermano y yo es el contradocumento).

Si fallece mi hermano o yo, tanto los herederos de él como mis herederos, están
obligados a respetar ese contradocumento. En cambio, si mi hermano vende el
inmueble a un tercero, contrariando lo que dice el contradocumento, a ese tercero
no es oponible el contradocumento; para él es como si no existiera, por lo tanto, no
puedo reclamar y el tercero no está obligado a transferirse la propiedad. Mi
hermano será responsable frente a mí por incumplir las obligaciones emergentes
del contradocumento.

Solo me puedo valer del contradocumento, sin contradocumento no tengo ninguna

forma de reclamar.

● PRUEBA TESTIMONIAL:

CONCEPTO

Art. 1594: “No se admitirá prueba por testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito.”

La prueba testimonial es la prueba por testigos. Hay ciertas obligaciones que

necesariamente deben probarse por escrito, estas obligaciones que deben
probarse por escrito, no pueden probarse a través de testigo, funcionan a contrario
sensu.

CUANDO SE CONSIGNA

66
Art. 1595: “Deberá consignarse por escrito público o privado, toda obligación que
tenga por objeto una cosa o cantidad cuyo valor exceda de 100 unidades
reajustables. No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios
de la cosa o cantidad debida. Lo dispuesto en este artículo y el anterior es aplicable
a cualquier acto por el que se otorgue la liberación o descargo de una obligación
de la expresada cuantía.”

Art. 1597: “Al demandante de más de 100 unidades reajustables no se admitirá

prueba testimonial, aunque limite su demanda primitiva a una suma menor.

Tampoco se admitirá prueba testimonial en las demandas de menos de 100

unidades reajustables, cuando se declarase que la cosa demandada es parte o
resto de un crédito más cuantioso que no está consignado por escrito.”

Del artículo se desprende entonces, que siempre que se reclame el cumplimiento

de una obligación por más de 100 unidades, se requiere indispensablemente una
prueba por escrito.

ADMISIBILIDAD

Art. 1596: “No será admisible a las partes la prueba de testigos para acreditar una
cosa diferente del contenido de los instrumentos, ni para justificar lo que se hubiere
dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate de una suma
o valor de menos de 100 unidades reajustables. “

EXCEPCIONES A LOS LÍMITES MENCIONADOS ANTERIORMENTE

Art. 1.598: “La prohibición de la prueba testimonial, de que se trata en los artículos
precedentes, no tiene lugar cuando existe un principio de prueba por escrito. Hay
principio de prueba por escrito:

1º.- Cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en los artículos

1577, 1585 y 1593 inciso final.

2º.- Cuando existe algún documento que emana del demandado o de quien lo
represente, que haga verosímil el hecho litigioso.”

En aquellos casos en los que no se admite la prueba testimonial, por ejemplo, en

obligaciones de más de 100 UR, no se podrían probar. Sin embargo, si estamos ante
la situación hipotética del 1.598, aun así se permite la prueba por testigos.

67
Art. 1.599: Exceptúense también los casos en que la falta de prueba escrita no se
puede imputar de modo alguno a la persona, por resultar de la fuerza de las cosas.
Esta excepción tiene lugar:

1º.- En las obligaciones que se forman sin convención, toda vez que el reclamante
no haya podido procurarse una prueba escrita.

2º.- En los depósitos necesarios y en los verificados por los viajeros en las posadas;
todo, según la calidad de las personas y las circunstancias del hecho.

3º.- En las obligaciones contraídas en casos de accidentes imprevistos, en que no

se hubiera podido extender documento.

4º.- En el caso de haber perdido el acreedor el documento que le servía de título,

a consecuencia de un caso fortuito o que provenga de una fuerza mayor.

Ej. Hay un contrato del cual emerge la obligación de que “A” me debe $100 este se
prende fuego. En dicha hipótesis la regla sería que yo puedo probar por testigos la
existencia de dicha obligación, pero si acredito la existencia de una fuerza mayor que
destruyó el documento que tenía, se admite que lo pruebe por otros medios.

● PRESUNCIONES:

Art. 1600: “Las presunciones son consecuencias conjeturales que la ley o el

magistrado sacan de un hecho conocido a otro desconocido.”

PRESUNCIONES ABSOLUTAS Y RELATIVAS:

- Presunciones absolutas: no admiten prueba en contrario. Ej. Una ley dice

que la presunción de paternidad de Jorge respecto de Juan es absoluta; por
más que Juan pruebe que no es hijo de Jorge, se reputa como si fuera hijo de
este. No admitiendo prueba en contrario.

- Presunciones relativas: admiten prueba de lo contrario. Ej. Si se prueba que

es hijo de Pedro y no de Jorge, cae la presunción inicial y se le reputa hijo de
Pedro.

PRESUNCIONES LEGALES Y JUDICIALES:

- Legales: Son impuestas por la ley.

Art. 1601: La presunción legal es la inherente a actos o hechos determinados por una
disposición especial de la ley.

68
Art. 1602: Toda presunción legal exime a la persona en cuyo favor existe, de probar
el hecho presumido por la ley. Sin embargo, el que invoca la presunción legal debe
probar la existencia de los hechos que sirven de base a la ley para establecer aquélla.

Art. 1603: Las presunciones legales son absolutas o simples. Son absolutas aquellas
en que se funda la ley para anular ciertos actos o para acordar una excepción
perentoria contra la demanda. Las demás son simples.

Art. 1604: No es admisible la prueba contra las presunciones absolutas de la ley. Esta
disposición se entiende sin perjuicio de los casos especiales en que la ley misma haya
reservado expresamente la prueba contra la presunción que produce una excepción
perentoria. Así, la presunción de paternidad del marido podrá ser atacada en las
circunstancias particulares de los artículos 217 y siguientes. Las presunciones legales
simples podrán siempre ser destruidas por una prueba contraria.

- Judiciales: son impuestas por el Juez.

Art. 1605: “Las presunciones judiciales o que no se han establecido por la ley, quedan
confiadas a las luces y a la prudencia del magistrado, que no debe admitir sino las
que sean graves. En los casos en que la ley rechaza la prueba testimonial, no tienen
lugar las presunciones judiciales, a no ser que el acto sea atacado por causa de fraude
o dolo.

● CONFESIÓN DE PARTE:

Si la parte confiesa, como ya quedó probado el cumplimiento o incumplimiento de la

obligación por ese medio, resultaría innecesario presentar otros medios de prueba.

Art. 1606: “La confesión de la parte es judicial o extrajudicial”.

- Confesión judicial:

Art. 1607: “La confesión judicial es la que hace en juicio la parte por sí o por medio
de apoderado especial o de sus representantes legales y relativamente a un hecho
personal de la misma parte o de su conocimiento.”

Art. 1608: “La confesión judicial hace prueba contra la parte que la realiza. Cesa de
hacer fe cuando constare haber sido determinada por error, violencia o dolo.”

Art. 1609: “La confesión judicial, aunque no haya un principio de prueba por escrito,
tiene lugar en todos los casos, menos los comprendidos en el artículo 1578, inciso 1º,

69
o cuando se tratare de hechos respecto de los cuales la ley exige otro medio de
prueba o recayere sobre derechos indisponibles.”

- Confesión extrajudicial:

Art. 1610: “La confesión extrajudicial y puramente verbal es ineficaz siempre que no
sea admisible la prueba testimonial. En el caso de serlo, el valor de la confesión queda
sujeto al criterio judicial.” Dos reglas:

Primera regla: en qué casos no es admisible la confesión extrajudicial. Cuando

estamos frente a obligaciones de más de 100 UR no se admite la confesión. No
obstante, en este caso se acepta como un principio de prueba por escrito. No se hace
plena prueba, el juez deberá valorar si considera esa prueba por escrito como
suficiente o no.

Segunda regla: en el caso de ser admitida la prueba testimonial y confiese

extrajudicialmente la parte, tendrá el valor de prueba testimonial. Sin embargo, no
hace de plena fé. Dicha confesión se tendrá como prueba suficiente o no, según el
criterio judicial; el juez valorará si esa confesión hecha como tal por fuera del proceso
judicial es suficiente o no para probar la existencia o incumplimiento de esa obligación.

● JURAMENTO JUDICIAL:

Art. 1611: “En los juicios sobre obligaciones civiles, procedentes de delito, o
cuasidelito o dolo, puede el Juez deferir el juramento al demandante, con las
circunstancias y efectos siguientes:

1º.- El delito, cuasidelito o dolo han de resultar debidamente probados.

2º.- La duda del Juez ha de recaer sobre el número o valor real y de afección de las
cosas o sobre el importe de los daños o perjuicios.

3º.- El Juez no estará obligado a pasar por la declaración jurada del demandante sino
que podrá moderarla según su prudente arbitrio.”

Art. 1612: “El juramento ha de hacerse por la parte, o por el apoderado especial o su
representante legal.”

Este medio de prueba existe formalmente, pero nunca se ha visto aplicado a ningún
juicio. El juez le puede exigir a la parte que jure sobre las circunstancias de los
ordinales del Art. 1.611. Si el Juez tiene una duda más allá de estos aspectos y la
prueba brindada, puede exigir a la parte que haga un juramento.

70
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

NOCIÓN ¿QUÉ ES UN CONTRATO?

● Negocio jurídico convencional: el contrato es el único negocio jurídico

convencional que tiene por efecto generar obligaciones.

● Supuesto de hecho de una norma de competencia: existe una norma de

competencia (ley), que establece qué supuestos de hecho alteran el orden
jurídico. Uno de los supuestos de hecho que alteran el orden jurídico es el
contrato. Al contrato se lo reconoce como elemento válido para modificar el
orden jurídico. Mediante una norma de competencia se reconoce al contrato
como capaz de crear normas jurídicas.

● Crea normas jurídicas: crea la norma jurídica consistente, en la que una

persona resulta obligada frente a otra. Estas personas están en determinada
posición jurídica frente a esa norma, la cual tiene fase activa y pasiva, y eso
los determina como sujeto acreedor o deudor. La norma jurídica de la cual nos
valemos para dar la posición de los sujetos, es la que emana del contrato.

Diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico:

- Hecho jurídico: acontecimiento relevante jurídicamente sin intervención de la

voluntad humana.

- Acto jurídico: supuesto relevante jurídicamente pero con intervención de la

voluntad humana.

● Acto jurídico propiamente dicho

● Negocio jurídico: a diferencia de otros actos jurídicos, si bien interviene

la voluntad humana, no solo se quiere el acto, sino que además se
quieren las consecuencias del acto. Las partes quieren el negocio en sí,
y buscan tener intención de alcanzar las consecuencias que la ley aplica
en este.

ATRIBUTOS DEL CONTRATO DENTRO DEL GÉNERO NEGOCIO

JURÍDICO

71
 ● Efectos: sólo crea obligaciones y derechos personales. El contrato sólo hace
nacer obligaciones, pero la transferencia patrimonial no se produce por el
contrato, sino que se produce por un acto posterior a este (tradición y modo).

● Negocio jurídico entre vivos: se opone a los negocios jurídicos mortis causa,
que producen sus efectos cuando se muere la persona. En el contrato, los
efectos se producen en la vida de las partes.

● El contrato es un negocio jurídico bilateral, porque es otorgado por dos

partes. Necesariamente los contratos son un acuerdo de voluntades entre dos
partes. Es un contrato bilateral cuando las dos partes del contrato resultan
obligadas. Del contrato surgen obligaciones para las dos partes, siendo esas
obligaciones equivalentes.

En él participan dos partes (no es lo mismo que personas, ya que una parte puede
estar integrada por una o más personas). En un contrato pueden intervenir muchas
personas, pero a esas personas las agrupamos solo en dos partes.

Sí frente a la norma jurídica, una persona resulta obligada, integrará la parte

deudora; si frente a esa norma jurídica una parte resulta dar un derecho subjetivo a
que le cumplan esta obligación, será parte acreedora.

INTERÉS

El criterio para definir en qué parte ubicamos a las personas, es conforme al interés
frente a la norma. Es una noción económica; si el interés es, que tienen derecho a
que se les cumpla una prestación, o si están obligados a cumplir esa prestación.

TERCERO
Sus intereses no están afectados por el contrato. Esto no implica que el contrato no
sea relevante como hecho social; a pesar que los efectos del contrato no son
aplicables a quienes no fueron parte de, no se puede desconocer la existencia del
contrato como hecho social.

Porte Fort: En la promesa de porte fort una de las partes se compromete a que un
tercero asumirá una obligación determinada frente a su contraparte. Se asume
cuando uno tiene la tranquilidad de que el tercero va a realizar la prestación.

Estipulación para otro: Contrato en virtud del cual una persona (estipulante),
obtiene de otra (promitente), que ejecute una prestación en provecho de una
tercera, denominada tercero beneficiario.

72
PARTE FORMAL Y SUSTANCIAL
● SUSTANCIAL:

Aquel en quién recaen los efectos del contrato. Es decir, quién por el contrato asume
una obligación, o se hace titular de un derecho subjetivo. Se puede ser parte del
sentido sustancial, aun cuando no comparezcan al contrato.

Ej. Contrato donde Jorge le vende su casa a Juana. ¿Quiénes son partes en sentido
sustancial? Jorge, porque asume la obligación de vender su casa, y Juana, porque
tiene el derecho subjetivo a que Jorge le venda su casa. Son sus patrimonios los que
se ven afectados. En el patrimonio de Jorge ingresa un pasivo que es esa obligación,
y en el patrimonio de Juana ingresa un activo que es ese derecho Subjetivo.

● FORMAL:

- Participa del contrato pero las normas no le afectan

- Es tercero sustancialmente

Pueden participar personas en el contrato a pesar de no verse obligadas ni ser

titulares de derecho subjetivo, aquellas que comparecen a través del contrato, pero
no afectan su patrimonio sino que afectan el patrimonio de un tercero.

Ej. Vendo mi casa pero no puedo concurrir a la firma de la venta de mi casa, y concurre
mi hijo que es apoderado mío. Él en representación mía, vende. Quién resulta
obligado es esa persona que no concurre.

Cualquier causa de representación permite que una persona sea parte en sentido
formal.

Para que opere esta representación:

1. Actuar en nombre de otro (ej. decir “ actúo en nombre de mi hermano”). Si

tengo un poder de mi hermano para vender su casa, pero en el contrato no
especifico que estoy actuando en su nombre, no se produce la representación,
por más que tenga facultades para ello.

2. Tener facultades para hacerlo: Si digo que actúo en representación de mi

hermano, pero en los hechos no tengo facultades de representación, porque
este no me brindó un poder con facultades para eso, no lo estoy
representando.

CONTRAPOSICIONES DE INTERESES

73
Si intervienen varios sujetos en un contrato, y consideramos cómo se posicionan
frente a la norma, los denominamos como parte activa y parte pasiva.

Para definir quién es quién, lo que consideramos son los intereses; cuál es el
interés que tienen sobre la norma.

➯DEBEN EXISTIR AL MENOS DOS INTERÉS DIFERENTES EN

JUEGO ➯ DOS PARTES, CADA UNA CON UN CENTRO DE

INTERÉS.

En principio tenemos dos partes, y tienen contraposición de intereses. Esto quiere

decir, que tiene que haber dos intereses distintos frente a la norma. Estos intereses
pueden recaer en una o más personas.

Ej. Juan y Pedro venden su casa, y María la compra. Tenemos tres personas que
comparecen ese contrato. Sin embargo, hay dos intereses: el interés que configura
la obligación de vender la casa, y el interés que configura el derecho subjetivo a
recibir la casa.

No todos los negocios jurídicos tienen dos partes. Hay negocios jurídicos que
tienen más de una parte, o a su vez hay negocios jurídicos que tienen una sola parte.
Ej. El testamento, es un negocio jurídico en el cuál interviene sola una parte que es
el testador.

Deben ser contrapuestos. Art 1287: “En todo contrato oneroso, es causa para
obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que le procura la otra parte.
Si el contrato es gratuito, la causa se encuentra en la mera liberalidad del bienhechor”.

Art 1875: “La compañía o sociedad es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartirse entre sí los beneficios que
de ello provengan.” Aquí vienen a poner algo en común, no es algo contrapuesto
a sus intereses. Lo mismo sucede con las leyes de sociedades comerciales. Ley
16.060 y Ley 17.777.

Esto nos lleva a un debate: ¿Consideramos a estos contratos o figuras

asociativas: la constitución de sociedades comerciales, la constitución de
sociedad civil, etc? ¿Los consideramos o no como contratos?

Si nos mantenemos firmes en que en un contrato por definición tiene que haber
contraposición de intereses, entonces todos estos negocios jurídicos no serían un
contrato, porque no cumplen con ese requisito.

74
Caffera: propone una solución para considerar a estas figuras también como
contratos. Para esto dice que, por contrato no solamente entendemos aquellas
situaciones en las cuales hay contraposición de intereses, sino que también cuando
hay intereses complementarios (intereses que no son idénticos, pero que se
complementan).

Lo que diferencia al contrato de otros negocios jurídicos, no es solo que haya dos
partes y que sea un documento entre vivos, sino que también sus efectos.

El contrato se caracteriza por crear obligaciones, es un negocio jurídico que tiene

efecto dispositivo en sentido amplio.

DISTINCIÓN POR SUS EFECTOS

El contrato se distingue de los demás negocios jurídicos por sus efectos.

● Dispositivos en sentido estricto: crean, extinguen o transfieren

derechos reales. Cafaro y Carnelli agregan los que transfieren o extinguen
derechos personales.

● Dispositivos en sentido amplio: crean obligaciones (el contrato).

● Declarativo: Se declara o expresa algo que ya sucedió.

EFECTO REAL EN OPOSICIÓN AL EFECTO OBLIGACIONAL

● Efecto obligacional: se producen obligaciones.

● Efecto real: se modifica el patrimonio de los sujetos, la titularidad de los

bienes. No se produce por los contactos, se produce solamente cuando a ese
contrato le adicionamos el modo.

Ej. Cuando vendo mi casa, el efecto real es la transferencia. El derecho de propiedad

de esa casa no se produce con el contrato; el contrato solamente me obliga a
transferir la posesión de la casa. El efecto real, la transferencia del dominio de la
misma, se produce cuando a ese contrato, a ese título le adicionamos el modo.

El contrato sólo tiene efecto obligacional. No transfiere derechos.

El contrato por sí mismo sólo genera obligaciones, tiene efecto dispositivo en

sentido amplio, pero cuando se le agrega el modo tiene efecto dispositivo
estricto.

75
PUBLICIDAD REGISTRAL

Aquellas situaciones en las que se inscribe un contrato en el registro. Una vez que
el contrato está perfeccionado, que cumplió sus efectos, la inscripción al registro es
algo posterior al otorgamiento, que se puede dar o no (depende de los contrato).
Que el contrato no esté inscrito en el registro no implica que no sea válido y no
produzca efectos.

Es uno de los criterios por el cual el legislador resuelve el conflicto entre terceros. El
primero que publique en el registro será el que podrá oponer su derecho sobre el de
los demás. Mediante los registros se permite que el público en general pueda acceder
a información sobre ciertos negocios jurídicos y sobre ciertos derechos.

RELEVANCIA Y OPONIBILIDAD

El criterio del principio general es que el contrato produce efectos respecto a las
partes, y no produce efectos respecto de terceros.

● RELEVANCIA: ALCANCE SUBJETIVO NORMAL DE UN NEGOCIO.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS:

Los contratos tienen efectos relativos, en relación a las partes que le otorgan. No
alcanza los efectos del contrato a quienes no son parte de él. Los efectos del
contrato afectan a las partes (relevante) y no afectan a terceros (irrelevante). Esto
es respecto de los negocios dispositivos amplios.

Art. 1247: “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la
otra ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, es es, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

Art. 1292: ”Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
herederos y demás sucesores de las partes, a menos que lo contrario resulte de
una disposición especial de la ley, de una cláusula de la convención o de la
naturaleza misma del contrato”.

Irrelevancia: un negocio jurídico no produce efectos por no haber mediado la voluntad

del titular de la esfera jurídica patrimonial correspondiente. Ej. Si pretendo enajenar
una casa que no es mía, esa enajenación es irrelevante frente al verdadero dueño.

● OPONIBILIDAD: ALCANCE OBJETIVO EXCEPCIONAL.

76
La oponibilidad es una excepción a la relevancia. Los terceros no pueden desconocer
el contrato. Se trata de terceros que ingresan en competencia con otro sujeto para
obtener primacía en su interés.

Un contrato a pesar de la relevancia referida será oponible o no al tercero, según

determinados criterios que adopte el legislador.

Ej. El interés de quien compró la casa o del que alquiló la casa. Ambos tienen un
derecho, pero ¿cuál se hará valer primero?

Soluciones:

- Se aplica el principio general de la legitimidad, se prioriza aquel que tenía

derecho.

- La primera que inscriba en el registro su contrato le hará oponible a los

demás su derecho.

- Por la entrega de la cosa.

- Fecha cierta del documento o de la escritura.

URUGUAY (NUESTRO SISTEMA)

La publicidad registral depende del Ministerio de Educación y Cultura, y la ley

madre que es la Ley N° 16.871. Esta ley se organiza en diferentes registros:

● El registro de la propiedad: Esta tiene dos secciones básicas:

Inmobiliaria y mobiliaria.

● Registros de actos personales: Esta tiene diferentes secciones. El de

Interdicciones (donde se inscriben los embargos, las personas, las
incapacidades). El de Regímenes matrimoniales (donde se inscriben los
divorcios y las separaciones de bienes). De Poderes (donde se
inscriben las revocaciones y modificaciones de poderes). De Uniones
concubinarias (donde se inscriben este tipo de vínculos).

● Registro de personas jurídicas: Tienen las acciones de registro

comercial de comercio, que se inscriben las sociedades comerciales o
transformaciones, fusiones, decisiones, el registro de asociaciones y
fundaciones y el de asociaciones agrarias.

PROCESO DE REGISTRACIÓN

77
 1. Reserva de prioridad.
2. Inscripción registral.
3. Calificación. Formación de asiento registral.
4. Terceros acceden a dicha información mediante la solicitud de certificado o
testimonio registral.

Este es un acto optativo o eventual de las partes; es decir, que las partes no están
obligadas a realizarlo. En este las partes tienen una preferencia durante un plazo de
30 días para poder defender su derecho.

Ej. Proyectamos que le vendan la casa al docente, o inscribo la reserva de prioridad;

tengo un plazo de 30 días para poder inscribir la compraventa de esa casa. Por más
que en esos 30 días en el registro se inscriban en embargos, hipotecas o cualquiera
que afecte a esa casa, si cumplo mi compraventa en un plazo de 30 días, todo lo
inscripto en ese plazo me es inoponible.

Los efectos de mi inscripción se retrotraen en relación a esas personas, a la fecha de

inscripción de reserva de prioridad. Al inscribir la reserva de prioridad, siempre y
cuando me inscriba en esos 30 días, puedo invertir mi tiempo y mi dinero en estudiar
la documentación, y en pagar el precio de esa propiedad con la tranquilidad de que
no hay un derecho de otra persona que me pueda afectar.

Una vez que se inscribieron al registro, el registro estudia el documento y lo califica;

es decir, lo admite si cumple con todos los requisitos formales y sustanciales para
su inscripción. También puede fallar algún requisito, por lo que se hace la
observación, y quien inscribió tiene un plazo para subsanar ese error y corregirlo.

- Si lo subsana dentro del plazo queda admitida esa inscripción.

- Si no lo subsana queda observada.
- Si caduca el plazo sin que se haya hecho la observación, queda rechazada;
es como si no se hubiera inscripto.

Cualquier persona puede ir al registro y solicitar información sobre una persona o

sobre un bien. Los terceros pueden acceder a dicha información mediante la
solicitud de certificado o testimonio registral. El testimonio registral es una copia de
lo que se inscribió en el registro.

Nuestro sistema registral se da por actos inscribibles (no todo acto o negocio
jurídico es inscribible, solo son aquellos que indica la ley. Ej. El comodato no es
registrable).

78
Nuestro sistema registral no es patronímico, es decir, que la información no se da
por bien. Se pide por padrón, pero no se puede preguntar qué padrón y qué bienes
tiene una persona. Se preguntan las inscripciones que tiene una persona. Ej.
Embargos o separaciones de bienes de la persona, pero no que bienes compró.

TIPOS DE PUBLICIDAD

● Declarativa: la regla es que, el efecto de la inscripción registral es la

publicidad declarativa (Art 58 de la ley de registro Ley N°16.871). Esta no
incide en la relevancia del negocio jurídico (frente al verdadero titular del
derecho que otras personas hayan dispuesto, su derecho es irrelevante.)
Tiene oponibilidad a terceros.

● Constitutiva: Art. 57 Inc final de la ley de registros. Es la causa del

nacimiento de un derecho real, mediante la inscripción registral del negocio
jurídico, nace el derecho real. Ej. La Hipoteca

● Noticia: Art 56 de la ley de registros. Es meramente informativa,

simplemente brinda información, pero con ella no produce ni oponibilidad, ni
el nacimiento del derecho.. No produce ningún efecto jurídico.

CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS

● CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS (clasificación económica)

Art. 1249: “El contrato se llama gratuito, cuando sólo tiene por objeto la utilidad de
una de las dos partes, sufriendo la otra el gravamen (ej. donación de una casa, en
donde se recibe gratuitamente); y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes gravándose cada uno a beneficio del otro (compraventa de una
casa. en donde ambas partes se ven gravadas en beneficio de la otra). Todos los
contratos bilaterales entran en la clase de los onerosos; pero los contratos unilaterales
no siempre son gratuitos.”

La división entre ambos gira sobre la utilidad y el gravamen.

Utilidad: idea de beneficio.

Gravamen: existe gravamen cuando se constituye un derecho real menor, y cuando

una de las partes se impone un sacrificio, una carga, o padezca una desventaja.

79
Criterio económico: es oneroso cuando ambas partes se gravan en beneficio de la
otra siendo equivalentes económicamente los gravámenes de las partes, y el gratuito
cuando sólo una parte graba su beneficio o dos partes se grava en beneficio de la
otra pero no son equivalentes.

Art. 1615: “La donación entre vivos puede ser simple, onerosa o remuneratoria. Se
requiere en la donación onerosa que el modo o gravamen impuesto al donatario y
apreciable en dinero no sea equivalente al valor del objeto donado”

Los gravámenes deben ser equivalentes para que sea oneroso; o que no haya
equivalencia para que sea gratuito

DONACIÓN MODAL

Ambas partes resultan gravadas, ya que la imposición del modo genera una
obligación, y por ende, un gravamen para el donatario. Aquí se dona algo pero
impone un modo,

En la generalidad de los casos, la noción del artículo 1249 es admisible, sin embargo,
es inadecuada si se considera que existe contrato gratuito, a pesar de que ambas
partes se encuentran gravadas. Por lo tanto, la gratuidad no puede fundarse en dicho
artículo.

Ej. Dono mi campo de 3000 hectáreas, pero debe hacer una escuela para que los
niños reciban educación. Como donatario recibo un gravamen, pero no es
equivalente a recibir un campo. Para que sea una donación modal, el modo tiene que
ser inferior al valor de lo que está recibiendo el donatario.

Art 956: “Cuando se deja algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva”.

ONEROSO CONMUTATIVO O ALEATORIO (OBJETIVO Y SUBJETIVO)

Art 1250: “El contrato oneroso se llama conmutativo cuando cada una de las partes
se obligan a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

Estos tienen en común la equivalencia de las prestaciones de las partes. Lo que

cambia, es en qué consiste esa equivalencia.

- CONMUTATIVOS O SUBJETIVOS:

Las prestaciones se miran como equivalentes, en vez de exigir que lo sean.

80
Ej. Cuando vendo una casa a 100.000 dólares, existe una equivalencia entre lo que
es la tasación de la casa y los 100.00 dólares. Si las partes las consideran como
equivalentes, no importa que en los hechos no lo sea,

- ALEATORIOS U OBJETIVOS:

La equivalencia se deriva de la de la contingencia incierta de la ganancia o pérdida.

Radica en la incertidumbre. Al momento de perfeccionar el contrato, no se sabe cuál
de las dos partes va a resultar beneficiada.

Ej. Compro un billete de lotería por $100; si ese billete resulta el ganador, obtuve
un millón de dólares, por lo que salí beneficiada. Sin embargo, al momento de
perfeccionar el contrato no se si ese billete va a ser el ganador o perdedor. Si pierdo,
pagué $100, y no me dieron nada a cambio, seré perjudicada.

LESIÓN

Art. 1267: “Se mirará la propuesta como no aceptada, si la otra parte la modifica en
cualquier sentido, aunque la modificación consista en aumento o disminución de
cantidad o precio.”

La lesión es un vicio de consentimiento consistente en la inequivalencia de

las prestaciones. Será un contrato por lesión, si lo que una parte realiza
como prestación vale mucho menos que lo que realiza la otra.

En nuestro derecho, la lesión no vicia los contratos, si para las partes son
equivalentes, es lo único que importa.

Ej. Vendo mi casa, que vale US$200 mil, a US$100 mil. Si se admitiera la lesión,
podríamos atacar ese contrato diciendo que las prestaciones no son equivalentes.

Sin embargo, como en nuestro país, la lesión no es un vicio del consentimiento, se

entiende que, para determinar cuándo un contrato es equivalente, importa lo que
las partes entendieron, no lo que la sociedad entiende.

● CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL (criterio jurídico)

Art. 1248: “El contrato se llama unilateral cuando impone obligación a una de las
partes solamente; y bilateral o sinalagmático cuando impone a las dos partes
obligaciones recíprocas.”

Un contrato es bilateral cuando ambas partes se obligan, y cuando esas obligaciones

son recíprocas, son equivalentes económicamente hablando. Si ambas partes
resultan obligadas, pero la obligación de una es de más entidad que la obligación de
la otra parte, el contrato es unilateral.

81
Unilateral y oneroso: a pesar de que ambas partes resultan gravadas en beneficio
de la otra en modo equivalente, sólo una de las partes resulta obligada, o que, si
bien ambas partes pueden resultar obligadas, esas obligaciones no sean
equivalentes.

Ej. El acreedor le presta dinero al deudor. Al momento de perfeccionamiento del

contrato, solamente nace una obligación, la del deudor de restituir el dinero y pagar
intereses. El acreedor no resulta obligado, porque la entrega del dinero no es una
obligación que tiene el acreedor, sino que ya entregó al momento de perfeccionar
el contrato.

Con la entrega se perfeccionó el contrato. Lo que hay luego es una obligación del
deudor, de devolver ese dinero. Mediante la paga, se extingue la obligación del
deudor (uno de los modos de extinción de las obligaciones es la paga).

Si fuera que, en el contrato de préstamo, el acreedor se obligara a futuro a prestar

el dinero, sería bilateral, pero como en realidad no existe esa obligación, porque al
momento de perfeccionamiento ya entregó el dinero, se produce conjuntamente, no
hay una obligación a su nombre, por eso es que no puede ser bilateral.

● CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES (según su

forma)

El criterio es la forma en que el contrato se perfecciona.

Art. 1252: “El contrato se llama solemne, cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto
civil (artículo 1578); consensual cuando obliga por el simple consentimiento de las
partes; y se llama real cuando la obligación principal que nace de él supone
necesariamente la tradición de la cosa.”

CONSENSUAL:

Debe establecerse la manifestación de voluntad de las partes de querer hacer un

contrato. Se realiza en base a las voluntades.

Ej. Compro un celular, me lo dan, y se termina. No se necesita ninguna formalidad

como las escrituras públicas.

Rige el consensualismo. El contrato se perfecciona cualquiera sea la forma en que

manifiesten su voluntad las partes. No hay un requisito especial para que la
manifiesten de determinada forma. En los contratos consensuales el consentimiento
es libre por las partes. Basta la propuesta y la aceptación.

SOLEMNE:

82
Son aquellos casos donde por ley, y sólo por esta, se exige que el consentimiento
sea con cierta formalidad determinada. Si no hay una ley que, para un contrato
específico, imponga una forma de manifestación de la voluntad, el contrato será
consensual.

Ej. Compraventa de bienes inmuebles. La ley exige que el consentimiento sea

expresado mediante escritura pública, La consecuencia de que en un contrato
solemne no se respete la solemnidad, será la nulidad absoluta.

Art. 1560: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado
de las personas que en ellos intervienen, son nulidades absolutas. Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la anulación
del acto o contrato.”

Criterio general: el legislador exige la solemnidad para llamar la atención de las

partes; sobre los negocios que consideran más importantes. Por esto, para la venta
de inmuebles, exige que las partes, antes de otorgar ese negocio, pasen por esa
formalidad, para que sean conscientes de sus actos.

Esto es anacrónico, porque hoy hay bienes muebles cuya venta es consensual, y
para ellos no se requiere solemnidad. Entonces, a pesar de ser consensuales, el
valor del objeto de este negocio, es superior al de la venta de un inmueble
eventualmente. Por ello, ese criterio del legislador de fijar la solemnidad para los
negocios más importantes económicamente, hoy quedó obsoleto.

Caffera: discrepa con el criterio general. En un avance de la sociedad, se pretendió

lograr un funcionamiento de mercado más fluido, esto es, que la comercialización
de productos y de servicios fuera más ágil; y que no estuviera cargado de ritualismos
y formalismos que demoraran ese tráfico jurídico. Por eso, no pasaron todos los
contratos a ser consensuales, y el legislador reservó como solemnes aquellos que
consideraba más importantes, sino que, según Caffera, sucedió lo contrario.

La regla fue que todos los contratos pasarán a ser consensuales. Lo que hizo el
legislador, es, a ciertos contratos, considerarlos solemnes, porque para él están por
fuera de la lógica del mercado. El consensualismo buscaba facilitar el mercado;
como la venta de inmuebles era algo que se consideraba por fuera del mercado, no
recibió esa regla.

La otra explicación alternativa que brinda Caffera, es que, se buscaba la

observabilidad pública y trazabilidad a la propiedad de la tierra. Se consideraba que

83
la propiedad de la tierra era un poder estructural en la sociedad; por eso se
interesaban en poder hacer un seguimiento de quién era el dueño de esa tierra y se
pedía la solemnidad.

REALES

Se perfeccionan por el consentimiento + la entrega de la cosa. Los demás contratos,

se perfeccionan solo con el consentimiento; pero en los reales, además hay que
entregar la cosa.

Doctrina tradicional:

● Mutuo
● Comodato
● Prenda
● Depósito
● Anticresis
● Renta vitalicia.

En su mayoría (los 5 primeros), hay un requisito de restitución; quien recibe la cosa,

la tiene que restituir. Ej. Si prestan algo a alguien, esa persona tiene que restituir lo
que le entregaron. Eso sucede en mutuo y en comodato, lo mismo en la prenda,
depósito y anticresis.

Narvaja: consideraba que era necesaria la entrega para que el contrato pudiera
existir. Este aceptó la promesa de contrato real.

Ej. El mutuo (contrato en el que presto dinero) se perfecciona con la entrega. Hasta
que yo no entrego el dinero, no se perfeccionó el contrato.

Sin embargo, Narvaja permite un contrato anterior por el cual nos obligamos a, en
el futuro, otorgar un mutuo. Allí tenemos la obligación como acreedor (de entregar
el dinero). Esa obligación de otorgarles dinero no emerge del contrato de mutuo,
porque el mutuo todavía no se verificó; hasta que no entregue dinero, no hay mutuo.
Es un momento anterior; la obligación de otorgar un mutuo.

Por eso, Narvaja, sin eliminar la categoría de los contratos reales, aceptó la
posibilidad de obligarse a otorgar un contrato real. Esa obligación que asumen las
partes a otorgar un contrato real en un futuro, es consensual (el contrato por el cual
las partes se obligan a otorgar un contrato en el futuro es consensual).

En una promesa las partes se obligan a otorgar una compraventa. La compraventa

no es un negocio real, sino que se perfecciona con el consentimiento, solemne o
no, según lo que sea en caso de un inmueble, o sea una cosa diferente.

84
 ● CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Art. 1251: “El contrato se llama principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin
ella.”

Ej. Le presto dinero a Cabrera; ese es un contrato principal. Para asegurarnos de

que este cumpla, y si no cumple tenga de dónde cobrarme, realizamos un contrato
accesorio de hipoteca; por el cual Cabrera grava su inmueble en garantía de que va
a cumplir el otro contrato. Ese contrato de hipoteca es accesorio al de mutuo; si se
extinguen las obligaciones emergentes del contrato principal (me devuelve el
dinero); automáticamente, se extingue la hipoteca.

No sucede lo mismo a la inversa. Podemos extinguir el contrato de hipoteca, y

continúa vigente el contrato de mutuo. Aunque ya no sea garantía el inmueble, la
deuda seguirá vigente.

Los contratos accesorios, buscan ocuparse del aspecto sancionatorio en caso de

incumplimiento. Este aspecto sancionatorio tiene dos grandes variantes:

A. Agregar bienes que no son del deudor, para que puedan ser agredidos por
el acreedor. Ej. La fianza.

Art. 2372: Todos los activos que tiene un deudor, son garantía de los acreedores.
Ej. Si Cabrera no me paga los $100 que le presté, puedo atacar cualquier bien que
se encuentre en su patrimonio para cobrarme de allí lo que no me pagó.

En esta hipótesis de contrato accesorio, se agrega a mi garantía, bienes que están

fuera de mi patrimonio. Ej. Rodríguez se hace fiadora de que Cabrera cumpla.
Cabrera me alquila un inmueble para vivir en él, y yo le exijo una garantía.
Rodríguez, que es amiga de Cabrera, es fiadora. Si Cabrera no me paga, puedo
pretender cobrar de cualquier activo que encuentre en el patrimonio de Cabrera, y
de cualquier activo que encuentre en el patrimonio de Rodríguez.

Mediante esta primera hipótesis, el contrato accesorio me permitió incluir activos

como garantía de mi crédito, que, si no existiera este contrato accesorio, no tendría.
En este caso, si no existiera el accesorio, no podría atacar los bienes de Rodríguez,
porque mi deudor es sólo Cabrera.

B. Derecho de persecución sobre un bien determinado. Se ata el bien de un

deudor a la posibilidad de agresión.

85
Aun cuando el deudor venda, enajene, o haga lo que quiera con ese bien, mi
derecho sobre ese bien sigue hacia donde él vaya.

Ej. Cabrera es dueño de un inmueble. Le presté dinero, y otorgamos una hipoteca

(contrato accesorio), por el cual, si no me paga, podré hacer una ejecución
hipotecaria que vulnerara como remate a ese bien, y lo que se obtiene del remate
cobrarlo. Nada impide que Cabrera venda ese bien a Silva; este, cuando compra
ese bien, lo compra hipotecado. Cuando Cabrera no me paga, en principio, no
podría ya atacar ese bien porque no está más en el patrimonio de Cabrera. Sin
embargo, gracias a este contrato accesorio, tengo un derecho de persecución del
bien aun cuando salga del patrimonio de Cabrera. En este caso, si Cabrera no me
paga, podré ejecutar ese bien por más que ahora le pertenezca a quien sea.

● CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS.

Art 1260: “Los contratos, ya tengan o no, denominación particular, están sujetos a
unos mismos principios generales. Las reglas particulares a los contratos
nominados se establecen en los títulos respectivos y las peculiares a las
transacciones mercantiles en la ley comercial”.

Contratos nominados: aquellos en los cuales el legislador les brindó un nombre y

una regulación. Ej. compraventa, permuta, arrendamiento.

Contratos innominados: no están regulados por el legislador, pero son válidos.

● CONTRATO PRELIMINAR Y DEFINITIVO (según conexión con

otro contrato)

Preliminar: de él emerge la obligación de otorgar otro contrato en el futuro, el cual

será el contrato definitivo. Esta es la voluntad de prometer hacer un contrato que
vendrá después. Las obligaciones son de hacer, porque se asume realizar un
contrato. Este no está regulado en nuestro derecho, sino que se rige en materia de
contratos innominados. Nunca es titulo habil.

- Promesa
- Compromiso

Definitivo: emergen las obligaciones finales. Es llamado contrato futuro del

preliminar, que las partes se obligaron a celebrar. Puede ser consensual, real, o
solemne. Puede consistir en hacer, dar, o no hacer. Este tendrá su propia función,
según el tipo contractual del que se trate.

● CONTRATO DE OPCIÓN

86
Es un contrato que se inserta en la formación de otro contrato, adelantando uno de
los elementos de este (segundo) contrato, la oferta o propuesta formulada por el
concedente al optante.

Requiere el consentimiento de las dos partes para otorgarlo. Por ese contrato de
opción, “A” (concedente) manifiesta su consentimiento de la opción; este realiza una
propuesta irrevocable. “B” (optante o beneficiario), puede elegir si aceptar, rechazar,
o aguardar en silencio para tomar la decisión. De esta forma se perfecciona un
segundo contrato, que es el contrato por el cual se optó; naciendo de él,
obligaciones propias de este.

Tratándose de contratos solemnes, como el contrato de opción contiene la oferta o

propuesta de contratar, es necesario que este observe también la forma exigida por
el legislador como requisito de solemnidad. Si este segundo contrato es solemne,
va de suyo que la aceptación también requiere la observancia del requisito de
solemnidad.

● CONTRATO DISCRETO Y RELACIONAL.

Discreto: las partes otorgan ese negocio jurídico, y el mismo se agota en sí mismo.
Ej. Compran chocolate en un kiosco, pagan el precio del chocolate, y quedan
desvinculados del kiosquero.

Relacional: las partes están sumergidas en una relación entre ambas, y cada
contrato que hay entre ellos, es un eslabón en la relación.

● CONTRATO DE ADHESIÓN – ASIMÉTRICO - DE CONSUMO.

Contrato de adhesión: una de las partes adhiere. Ej. Contrato ANTEL; me brindan
internet y yo les pago.

Contrato asimétrico: es asimétrico cuando el poder de una de las partes es superior

al de la otra. Esa simetría se verifica en las relaciones de consumo. Ej. Quiero
contratar la luz; la UTE tiene un poder superior al mío. Esa diferencia de poder, es
lo que le permite a UTE decir que, si se firma el contrato o no, da la luz.

Contrato de consumo: se verifica en el marco de la ley 17.250 de relaciones de

consumo. Un contrato es de consumo, cuando hay un proveedor y hay un
consumidor.

● CONTRATOS TÍPICOS – ATÍPICOS.

87
Contrato típico: se le da una regulación penal. Usualmente lo son los contratos
nominados; la ley no solo le da un nombre a ese contrato, sino que también le brinda
su regulación.

Contrato atípico: aquel que carece de regulación. Ej. Contrato de servicio, donde la
contraprestación es un servicio.

● CONTRATO DE EJECUCIÓN CONTINUADA O INSTANTÁNEA

El perfeccionamiento tiene lugar en el momento que el contrato se forma y produce

obligaciones. El segundo periodo que le sigue, es el comportamiento del deudor
para satisfacer la necesidad del acreedor.

Cumplimiento instantáneo: las prestaciones se cumplen en el instante. Ej. Si compro

un chocolate, en el instante que me entregan el chocolate se cumplió el contrato.

Cumplimiento continuado: el contrato perdura a lo largo del tiempo. Necesita de una

prestación continuada en el tiempo por el deudor. Ej. Contrato laboral.

● CONTRATOS INTUITO PERSONAE

Gamarra: “La consideración de la persona del co-contratante es el elemento que

determina la estipulación del negocio … se vincula a aquellas obligaciones de hacer
que son infungibles.”

Ej. Contratan UTE para que de electricidad, pero no tiene por qué ser la UTE la que
les de electricidad, sino que se permite que sea otra empresa subcontratada por
UTE para hacer eso. Es libre cumplir por medio de terceros.

PRESUPUESTOS DEL CONTRATO

Son condiciones necesarias para que este se lleve a cabo. Son circunstancias
extrínsecas al contrato. Deben darse antes de este para que se pueda perfeccionar.

● LA CAPACIDAD JURÍDICA:

Cualquier persona es considerada sujeto de derecho. Todas, por el solo hecho de ser
persona, tienen aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; esta es la
potencialidad de poder ser titular de derechos y asumir obligaciones. Esta capacidad
jurídica, es intrínseca al sujeto, ya que surge de él que se cumpla.

88
No se puede limitar la capacidad jurídica en forma genérica, porque se estaría
privando al individuo de su calidad de persona y su capacidad para intervenir en el
mundo jurídico. Sin embargo, se puede limitar en casos muy específicos para
determinados contratos a determinados sujetos específicos.

LIMITACIONES

● Menor habilitado por matrimonio. Es un menor con una capacidad limitada.

Este menor en realidad es capaz; podría actuar por sí solo en determinados actos
jurídicos o en determinados contratos, por lo tanto no tiene representante legal como
lo tienen los incapaces.

No actúa por representante legal, por lo que no existe la posibilidad de que esa
imposibilidad sea remediada a través de un representante legal, pero tampoco se le
admite por el Art. 2116 que actúe a través de una autorización judicial.

Por lo tanto, el menor habilitado no tiene permitido actuar como fiador, ni tampoco se
le permite celebrar el contrato de fianza con una autorización judicial. Entonces, este
menor está en una situación en que no puede celebrar dichos actos de ninguna
manera.

Autores que dicen que hay una situación de incapacidad jurídica, porque todos los
que ingresan en la categoría de menor habilitado, no pueden celebrar este tipo de
contrato. Si no pudieran celebrar ningún contrato, no sería admisible en nuestro
Derecho una capacidad jurídica.

Mariño, sostiene que hay una falta de poder normativo negocial, es decir, que en este
caso en particular hay una situación específica de falta de capacidad jurídica.

● Bienes del donante.

Este es el caso de la donación; cuando se donan los bienes del donante, o los bienes
futuros.

Art. 1283: No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las
que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas a lo menos en cuanto a su género.

En materia de donación, hay una excepción a esta regla del 1283, porque en la
donación el Art. 1625 no admite que se done sobre bienes futuros, en tutela al

89
donatario, para que no quede en una situación precaria desde el punto de vista
económico.

Art. 1625: Nadie puede hacer donación de todos sus bienes, aunque la limite a los
presentes. Pero si el donante se reservase lo suficiente para su congrua manutención,
a título de alimentos, usufructo u otro semejante, será válida la donación. En todos
los casos será nula respecto de los bienes futuros. En los bienes presentes se
comprenden todas las cosas o valores, con relación a los cuales el donante puede
conferir desde luego un derecho cierto.

Se establece una excepción a la regla del Art. 1283, porque no se puede donar todos
los bienes presentes, de manera tal que el donante tenga una situación de
insolvencia, y tampoco puede donar sus bienes futuros.

Para que el bien sea presente, exige que el donante sea propietario de los bienes;
por ende si el bien es ajeno, queda englobado en la categoría de bien futuro.

Hay autores que sostienen que también hay una limitación en la capacidad jurídica
del donante o del donatario, porque ninguna persona podría intervenir en calidad de
donante o donatario cuando lo que se dona son todos los bienes presentes o los
bienes futuros.

¿Por qué limitación de la capacidad jurídica? se limita a todos los sujetos, igual
que en el caso del menor habilitado, el menor habilitado no podía realizar ningún
contrato de fianza, y en este caso, ninguna persona puede celebrar este tipo de
donación.

Finalmente otra de las hipótesis que se maneja, que en este caso la maneja
exclusivamente Gamarra está prevista en los artículos 271.7 y 412 del CC.

● Potestad de los padres frente a los hijos cuando son incapaces.

Representación legal.

Se establece una prohibición a los padres, de celebrar determinados actos en

representación de sus hijos. Por ejemplo, se les prohíbe a los padres obligar a sus
hijos como fiadores de ellos o de terceros.

Entonces, se prohíbe tanto celebrar entre padre e hijo contrato de fianza, donde el
hijo aparece como fiador, y se prohíbe a los padres en representación de sus hijos,
celebrar un contrato de fianza con terceros, donde los hijos aparecen como fiadores
de terceros.

90
Tampoco los tutores pueden celebrar con su pupilo contratos de fianza.

Gamarra: plantea que en realidad el menor no puede ser fiador, ni a través de sus
representantes legales, ni por sí mismo, porque es un incapaz. Entonces habría
incapacidad jurídica.

Caffera: critica esta posición, porque el menor sí tiene capacidad jurídica, pero es
incapaz de obrar; no puede actuar por sí solo en la vida jurídica. Entonces, si el
incapaz celebra el contrato éste se forma, pero el problema es que este va a ser nulo,
es un matiz distinto.

● PODER NORMATIVO NEGOCIAL O LEGITIMACIÓN RECEPTIVA

PASIVA:

El poder normativo es la potencia de establecer, modificar o derogar normas jurídicas.

Es negocial cuando consiste en la posibilidad de configurar negocios.

Es una herramienta para materializar la posibilidad que brinda la capacidad jurídica.

Es la posibilidad que tienen los particulares de crear normas jurídicas a través de los
contratos.

Cuando los contratos se ajustan al modelo legal, crean una norma jurídica. Todos los
sujetos tienen la posibilidad de crear normas. Hacen ingresar al sistema jurídico una
nueva norma primaria de carácter privado, porque es creada por los particulares.

En el código no hay una definición de poder normativo negocial; es una construcción

dogmática que hace la doctrina.

Se distingue que en el ámbito del derecho público, también hay poder normativo, por
ejemplo, que tiene el legislador para producir leyes. Una norma de jerarquía superior,
le atribuye la competencia o poder normativo al legislador, de crear determinado tipo
de normas, como son las leyes.

En el ámbito del derecho privado, el Art. 1291 les atribuye a los particulares la
posibilidad también de crear determinado tipo de norma, en este caso no genérica y
abstracta, entre particulares para que regulen sus propios intereses.

Entonces, todas las personas tienen capacidad jurídica y poder normativo. Tenemos
una potencialidad abstracta que tenemos todas las personas de recibir derechos, de
ser titulares de derechos, y de asumir obligaciones. Esta potencialidad, se lleva a la
práctica a través del ejercicio del poder normativo negocial.

91
Por lo tanto, capacidad jurídica y poder normativo negocial están coordinados.

CAPACIDAD JURÍDICA Y PNN

¿Qué quiere decir que no es necesario contar con capacidad de lograr para su
atribución, pero sí para su ejercicio?

Ej. El menor que no tiene capacidad de obrar porque actúa a través de sus
representantes, tiene poder normativo negocial. Por sí mismo no puede crear normas
jurídicas. sino que las crea a través de sus representantes, actuando a nombre del
menor.

Cuando se priva de poder normativo a alguien, se lo priva en función de una

determinada posición que ocupa el sujeto en ese contrato en específico, por eso es
en relación a determinadas personas, y en la calidad que van a pasar a ocupar en el
contrato.

En la falta de poder normativo, debe analizarse si a un determinado contrato, no

pueden realizarlo determinadas personas por la calidad que ocupan en este.

Ej. Art. 1675: prohibición de los cónyuges de celebrar compraventas entre ellos. En
caso de que los cónyuges quieran hacer una compraventa o vender algo con un
tercero, deben actuar como uno solo, o firmar los dos.

Ej. Art 1677: los administradores de establecimientos públicos, por la calidad que
ocupan estas personas, por razones de interés general, no pueden vender los bienes
que administran.

Cuando el legislador priva de poder normativo, lo priva en función a la calidad que

ocupa la persona en determinado tipo de contrato. Sin embargo, saliendo de la calidad
que ocupa en ese caso específico, esa persona puede celebrar.

AUSENCIA DE CAPACIDAD JURÍDICA Y PNN

Cafaro y Carnelli: Si no hay alguno de estos dos presupuestos la consecuencia es la

inexistencia del contrato.

Gamarra: no habla de poder normativo negocial, sino que lo llama legitimación

receptiva pasiva. Gamarra entiende que son casos de nulidad absoluta; no diferencia
inexistencia de nulidad absoluta (para él son lo mismo).

Se debe realizar un proceso lógico de análisis. Si se llega a la conclusión de que faltan

algunos de estos dos presupuestos y resulta que las partes, igualmente,

92
desconociendo esto ejecutaron las prestaciones y hubo un trasiego de bienes, el
efecto jurídico, es ese contrato, no se va a producir, siendo un contrato inexistente.

PODER NORMATIVO NEGOCIAL Y PODER DE DISPOSICIÓN.

Gamarra: legitimación para disponer. El contrato es existente y válido, pero no va a

producir efectos. Gamarra no concibe la falta de legitimación para disponer, como un
requisito de los negocios obligacionales, solamente como requisito de los negocios
dispositivos en sentido estricto, aquellos destinados a producir un efecto real.

Cafaro y Carnelli: para celebrar un negocio dispositivo con efecto real y uno
obligacional, es necesario contar con legitimación para disponer o poder de
disposición.

¿Qué pasaría si la persona no tiene poder de disposición o legitimación para

disponer y celebrar un negocio obligacional? Si bien el contrato es existente y
válido no puede producir efecto (obligaciones), porque le falta el poder de disposición.

ACLARACIÓN: El poder de disposición es un requisito legal de eficacia. Es legal

porque lo impone la ley, y de eficacia porque tiene trascendencia para saber si el
contrato produce efectos o no.

IMPORTANTE: No confundir la falta de poder normativo negocial, de la falta de poder

de disposición. Estos son dos requisitos distintos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

1. ESENCIALES O CONSTITUTIVOS:

Son necesarios para la formación del contrato. Forman parte del contrato. Si falta
alguno de ellos, el contrato no existe.

Art. 1261: Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos
siguientes:

● Consentimiento de partes. (no es un elemento autónomo, porque la capacidad

de obrar es un requisito para que el consentimiento se exprese de forma
válida.)
● Capacidad legal de la parte que se obliga. (la doctrina entiende que es un
requisito de validez. Si falta capacidad de obrar, la consecuencia es la nulidad
del contrato, por consentimiento invalidado)

93
 ● Objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la
obligación (determinado y posible.).
● Que sea lícita la causa inmediata de la obligación.

Esto se entenderá sin perjuicio de la solemnidad requerida por la ley en ciertos

contratos.

Consentimiento, objeto y causa son elementos de existencia importante en el

contrato.

FALTA DE ALGÚN ELEMENTO ESENCIAL

Gamarra: nulidad absoluta, no genera obligaciones (equipara inexistencia y nulidad

absoluta) se trata de requisitos de validez. Hay requisitos de validez que no son
elementos, sino cualidades de esos elementos (no impiden la formación del contrato).

- Vicios del consentimiento: no debe tener vicios.

- Solemnidad: debe cumplir ciertos requisitos.

Cafaro y Carnelli: la nulidad es una categoría legal. Requiere texto expreso de la ley.
(art. 8). La inexistencia: es una categoría lógica (conceptual). Depende del legislador
asimilar o no las nulidades que requieren juicio otorgable.

Art. 1560: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado
de las personas que en ellos intervienen, son nulidades absolutas. Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la anulación
del acto o contrato.”

CLASIFICACIÓN:

● Comunes a todos los contratos: Son necesarios para que exista , se

perfeccione el negocio jurídico, el contrato. Art. 1261.

● Específicos o especiales: son necesarios para que exista un contrato

determinado, de acuerdo al tipo negocial.

2. NATURALES:

Los fija la ley, y no de la voluntad de las partes. Sin embargo, las partes pueden
modificar o excluirlos. La ley lo establece supletoriamente.

94
Ej. Garantía por evicción en la compra venta. Si el comprador se viera privado de la
cosa, por ejemplo, porque un tercero se la reivindica, si nada regularon las partes,
rige la garantía por saneamiento. Pero las partes podrían regular distinto.

3. ACCIDENTALES:

Son introducidos por la voluntad de las partes; requisitos de eficacia (plazo, modo,
condición). Son requisitos voluntarios. Suponen de la existencia de los elementos
esenciales, y pueden incidir en la eficacia del contrato pero no tiene que ver con la
validez de este contrato.

CAPACIDAD DE OBRAR

Esta nos permite ser titular por medio de nuestros propios actos, de obligaciones y
derechos. Cuando actuando por nosotros mismos, podemos asumir derechos y
obligaciones, intervenir como partes en una relación jurídica.

Ej. En un contrato, no necesitamos que nos represente otra persona, sino que
actuamos por nosotros mismos.

La ley pretende, para otorgar capacidad de obrar a alguien, que la persona tenga la
capacidad de entender y querer los actos jurídicos realizará, para evaluar si le son
convenientes o no. También, como es una capacidad jurídica, es una cualidad
intrínseca de las personas.

● 18 años. Plenamente capaz.

● No contar con deficiencia psiquica (demente).

● Capacidad comunicativa; de transmitir la voluntad a través de determinado

lenguaje (puede ser oral, escrito, o de seña en caso de que se trate de una
persona sordo-muda).

NULIDAD. 2 CATEGORÍAS:

● Menores impúberes:

La ley distingue según el varón y la mujer; en el caso de la mujer se es impúber hasta

los 12 años, y en el caso de los hombres hasta los 14 años.

Los actos jurídicos que realice un menor impúber van a ser absolutamente nulos,
porque estas personas son consideradas absolutamente incapaces para contratar.
No pueden realizar ningún acto jurídico válido.

95
Art. 1279: Son absolutamente incapaces los impúberes, los dementes, las personas
sordo mudas que no puedan darse a entender por escrito, ni mediante el lenguaje de
señas.

En caso de realizar un acto jurídico, la consecuencia sería la nulidad absoluta. (art.

1560). El contrato existe, pero tiene un vicio de tal entidad, que el legislador impide
que produzca todo tipo de obligaciones.

● Menores púberes o menores adultos:

Son aquellos que van de los 12 o de los 14 años, según sea mujer o varón, hasta
cumplir la mayoría de edad (18 años).

Estos son relativamente incapaces, y así lo menciona el 1.280; “son también

incapaces los menores adultos que se hallan bajo la patria potestad o que no han
obtenido habilitación de edad”; “la incapacidad de estas personas no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes”.

La incapacidad de esta persona no es absoluta, y pueden tener valor en ciertas

circunstancias, por esto, son relativamente incapaces. Sobre los contratos que
realicen, la nulidad que va a afectar a esos contratos, también es relativa. El contrato
es nulo, pero eficaz y genera obligación.

¿Hasta cuándo genera obligación ese contrato?

Depende, puede pedirse la nulidad. Podría el representante legal del menor pedir la
nulidad, o cuando el menor llegue a la mayoría de edad pedir la nulidad. De esta
forma, se solicita la declaración judicial de nulidad, y si se declara, ese contrato que
hasta ese momento era eficaz, va devenir ineficaz y deja de producir efecto.

Sin embargo, si transcurren 4 años y no se solicita esa nulidad, o el contrato es

confirmado por quien era en su momento incapaz; en ese caso esa nulidad se
convalida, se subsana y la eficacia que hasta ese momento era provisoria, deviene
en definitiva.

Entonces, el contrato relativamente nulo es un contrato que está de algún modo en

estado provisorio, esperando si se solicita la declaración de nulidad o si se subsana
esa nulidad, ya sea por el transcurso del tiempo o por confirmación.

¿Qué tipo de obligaciones produce si se declara relativamente nulo?

96
Este tipo de contrato relativamente nulo, es capaz de producir obligaciones naturales.
El Art. 1442 enuncia, “las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes; como los
menores púberes no habilitados de edad.”

Una de las características de las obligaciones naturales, es que no puede exigirse

judicialmente el cumplimiento de la obligación. Si se paga, no se puede exigir
coactivamente el cumplimiento; entonces ¿cómo compatibilizar las disposiciones?.
Hasta tanto no se declare nulo el contrato, va a producir efecto civil (obligaciones
civiles); si el contrato se llegara a declarar nulo, producirá obligaciones naturales.

El código procura establecer un paralelismo entre el desarrollo de las facultades

psíquicas de la persona; con el desarrollo de la capacidad de obrar. A medida que la
persona madura, crece en sus facultades psíquicas, de forma que, le va
incrementando las capacidades para celebrar un contrato.

CAPACIDADES ESPECIALES

El legislador, para determinados actos jurídicos, consideró en particular, una

determinada edad; se salteó esta rigidez de las dos categorías, y pasó a flexibilizar el
régimen jurídico.

Ej. Se estableció los 16 años para casarse, pero con consentimiento de los
representantes legales. Se dispone una edad específica, que son los 16 años.

Ej. Art. 1656: los esposos pueden hacerse donaciones recíprocamente o uno de ellos
al otro, antes de contraer matrimonio, de los bienes presentes o de los que dejaren a
la muerte. En caso de ser alguno de ellos menor de edad, les bastará que concurran
al otorgamiento la persona o personas de cuyo consentimiento necesita el menor para
contraer matrimonio. La ley, con el afán de fomentar el matrimonio, habilitó esta edad
para poder celebrar donación, si bien con la asistencia de sus representantes legales.

CAPACIDAD ATENUADA O LIMITADA

Está en consonancia con la capacidad especial. Es atenuada porque se requiere la

concurrencia de otra voluntad también para realizar ciertos actos.

● MENOR HABILITADO

La habilitación puede surgir u obtenerse de dos formas:

- Por contraer matrimonio.

97
 - Aquellos menores que están sometidos a patria potestad respecto a su peculio
profesional o industrial; aquellos bienes que ellos obtienen de su profesión u
oficio.

Art. 307: “El menor habilitado puede ejecutar todos los actos y contraer todas las
obligaciones de que son capaces los mayores de edad, excepto aquellos actos u
obligaciones de que una ley expresa lo declare incapaz.”

Art. 309: “El menor habilitado no puede estar en juicio sin curador ad litem”.

Art. 310: “Tampoco podrá, sin autorización del Juez y bajo pena de nulidad, vender o
hipotecar sus bienes raíces; ni hacer donación por acto entre vivos; ni aprobar las
cuentas de su tutor; ni contraer deudas que pasen del valor de 500 unidades
reajustables; ni vender los fondos o rentas públicas que tuviese ni las acciones de
compañías de comercio o de industria; ni hacer transacciones ni sujetar sus negocios
a juicio arbitral.”

El Art. 280 que enumera las causales de cese de la patria potestad, en el inciso
tercero dice que cesa por el matrimonio legítimo de los hijos, y a su vez aclara “Los
menores que contrajeron matrimonio con anterioridad a los dieciocho años (inciso
primero del artículo 91 requerirán autorización judicial para realizar los actos a que
refieren los artículos 309 y 310 hasta que hayan cumplido dicha edad.”

Son actos que el legislador entendió que por su envergadura económica, no era
conveniente que el menor habilitado realizará por sí solo. Se necesita su voluntad,
esta no es sustituida por un representante legal, sino que va acompañada por la
autorización del juez. El juez necesariamente tiene que autorizar este acto, de lo
contrario el negocio estará bajo pena de nulidad. La ley no establece específicamente
qué nulidad es, sin embargo, debería ser nulidad relativa.

En algunos de estos actos, como la donación del menor adulto en la celebración del
matrimonio; se puede hablar de capacidad especial o de capacidad atenuada, porque
el sujeto, si bien interviene por sí mismo, es sustituido por un representante legal, si
bien su voluntad es relevante, al mismo tiempo es necesaria la voluntad de su
representante legal.

Hay dos voluntades que concurren o se complementan: la voluntad del asistido

(menor interesado) y la voluntad de su asistente (representante legal).

Art. 2116: “El menor habilitado no puede ser fiador, aun con venia judicial ni por
cantidad menor de 500 unidades reajustables. (Artículos 283 y 310).”

98
Aquí se genera una discusión si es que hay una falta de poder normativo negocial del
menor habilitado, porque directamente no puede realizar contratos de fianza; o
estamos ante una falta de capacidad jurídica, que es lo que sostienen algunos
autores.

Caffaro y Carnelli: el contrato sería inexistente.

Gamarra: el contrato sería absolutamente nulo.

REMEDIOS A LA INCAPACIDAD DE OBRAR:

La persona tiene capacidad jurídica y tiene poder normativo negocial, el problema es

que no tiene capacidad para obrar por sí mismo. Habrá otros que actúen por él, con
excepción de los habilitados.

● REPRESENTACIÓN LEGAL:

De los padres, tutores, o curadores (para los dementes). Estos representantes

cuentan con poder de disposición que les confiere la ley, para actuar y celebrar
contratos que van a producir efectos sobre la esfera jurídica del incapaz. El poder de
representación es como una especie de poder de disposición.

● APROBACIÓN JUDICIAL:

Es posterior al acto (Transacción: art. 401, 2150).

● ASISTENCIA:

Hay menores púberes que pueden realizar determinados actos, pero tienen que estar
asistidos de sus representantes.La voluntad del asistente no integra el consentimiento
(no es parte formal ni sustancial). El asistente solo controla la actividad del asistido.

Gamarra: es un acto complejo, porque concurre la voluntad del asistido y del

asistente. La voluntad del incapaz se complementa con la voluntad de otro sujeto. El
consentimiento se integra con ambas voluntades.

Cafaro y Carnelli: el consentimiento se forma solo con la voluntad del asistido.

● AUTORIZACIÓN JUDICIAL:

A la representación legal del padre, tutor o curador, se le adhiere la autorización del

juez. El juez debe brindar una decisión favorable previo a realizar el acto. El
representante legal debe contar con la autorización del juez.

99
Esto es para determinados actos jurídicos, que el legislador nuevamente por la
entidad económica, entendió que era importante que interviniera autorizando la
realización u otorgamiento de esos actos.

Gamarra: plantea que la autorización judicial no es un remedio, sino que controla la

actividad del representante. Es un medio o mecanismo de contralor de la actividad
del representante.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE REQUIEREN LOS PADRES:

Art. 271.1 y 2: “Prohíbese a los padres: 1º.- Enajenar los bienes raíces de los hijos o
las rentas constituidas sobre la deuda nacional, si no es por causas de necesidad o
utilidad evidente de dichos hijos y previa autorización del Juez, con audiencia del
Ministerio Público. 2º.- Constituir, sin igual autorización, derechos reales sobre los
bienes de los hijos o transferir derechos reales que pertenecen a los hijos sobre los
bienes de otros.”

Además de la autorización del juez, se exige que el juez analice y evalúe si hay una
necesidad o utilidad evidente para los hijos, el otorgamiento de esos actos.

AUTORIZACIÓN EN SEDE DE TUTELA:

Art. 395: “No podrá el tutor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del
menor, ni constituir sobre ellos ningún derecho real ni enajenar o empeñar los bienes
muebles preciosos o los que tengan un valor de afección o cuyo valor exceda las 500
unidades reajustables ni podrá el Juez autorizar esos actos, sino por causa de
absoluta necesidad o evidente utilidad y oyendo antes al Ministerio Público. La
autorización para enajenar o gravar los bienes, a que se refiere este artículo, deberá
recaer en cada caso, sobre fincas u objetos especialmente designados.”

Es más restrictivo para los tutores que para los padres; se amplían los actos.

Art. 401: “También se necesita previo decreto, para proceder a transacciones o

compromisos sobre derechos del menor que se valúen en más de 500 unidades
reajustables y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del
compromisario, se someterá a la aprobación judicial, sin pena de nulidad. (Artículo
2148).”

El tutor no puede realizar transacciones en nombre del menor, si no cuenta con la

autorización judicial, y asimismo va a requerir luego de celebrado el acto la aprobación
judicial.

100
Art. 402: “Prohíbese al tutor contraer empréstito alguno a nombre del menor, sin
autorización del Juez, con conocimiento de causa. Sin embargo, la falta de
autorización no impedirá que el prestamista pueda reclamar el pago, en cuanto el
menor se hubiese hecho más rico. (Artículo 1456).”

Art. 407: “El tutor necesita la previa autorización del Juez para todo acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés cualquiera de sus parientes legítimos,
hasta el cuarto grado o algún hijo natural suyo o alguno de sus socios.”

¿QUÉ NULIDAD PRODUCE LA FALTA DE AUTORIZACIÓN?:

La doctrina entiende que la nulidad con la que se pena estos actos o contratos es la
nulidad relativa, por el criterio residual del Art. 1560 inc. final.

PODER OTORGADO A LOS REPRESENTANTES LEGALES:

El poder de representación que se otorga a los representantes legales es de alcance

general, pero con limitaciones.

Es un poder amplio, pero con algunas limitaciones en cuanto a requisitos, y otras

limitaciones más tajantes.

LIMITACIONES PARA LOS PADRES:

Art. 271.5: “Prohíbese a los padres: … 5º.- Hacer remisión voluntaria de los derechos
de los hijos.”

Se les prohíbe a los padres hacer remisión de los derechos de los hijos.

La remisión es un modo de extinción de las obligaciones, que alude a un negocio

abdicativo en el cual se perdona o libera la deuda. Es una renuncia, por ejemplo, a un
derecho personal como es el crédito. Por lo tanto, si el menor tenía un crédito a su
favor sus padres (representantes legales) no pueden renunciar a él, porque estarían
perjudicando al menor.

Art. 271.7: “Prohíbese a los padres: … 7º.- Obligar a sus hijos como fiadores de ellos
o de terceros.”

La fianza es una garantía, un contrato donde uno asume una obligación de riesgo,
porque si el deudor principal no cumple, el garante debe cumplir por él.

Los padres no pueden celebrar contratos de fianza en representación de sus hijos

con terceros. En este caso el legislador limita a los padres el poder de disposición.

101
También, limita a los padres el poder normativo negocial, porque no pueden celebrar
ese tipo de contratos en nombre propio.

Es decir, que el padre no puede actuar en representación del menor para que este
sea su fiador si él tiene una deuda con un tercero, porque el padre estaría celebrando
un contrato en nombre propio y en nombre del hijo, donde el hijo quedaría como fiador
de él.

LIMITACIONES EN SEDE DE TUTELA:

También está limitado el poder de disposición y representación de los tutores.

Art. 412.5, 6 y 8 “Son prohibidos absolutamente al tutor, aun cuando el Juez

indebidamente los autorice, los actos siguientes:

5º.- Disponer a título gratuito de los bienes del menor, a no ser por vía de socorro en
pequeñas cantidades a sus parientes necesitados o cortas dádivas remuneratorias o
presentes de uso.

6º.- Hacer remisión voluntaria de derechos del menor.

8º.- Obligar a los pupilos como fiadores de obligaciones suyas o de otros.”

Art. 271. 7 y 412. 8: El menor no puede ser fiador. Los representantes no pueden
celebrar contratos de fianza en su nombre.

Representantes: Carecen de Poder Normativo Negocial y de disposición respecto del

patrimonio de sus hijos o pupilos.

Menores:

- Gamarra: no tienen capacidad jurídica.

- Caffera: no tienen capacidad de obrar.
- Mariño: no tienen Poder Normativo Negocial.

DEMENCIA:

Es un supuesto de incapacidad absoluta, en este caso siempre hay incapacidad

absoluta, no como en el caso de la edad, entre incapaces absolutos o relativos.

Art. 431: “…no puede dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios”.

102
Hay una noción económica a la que apunta el código, a no poder administrar sus
negocios; y una razón biológica, física o mental que impide discernir en la actividad
cotidiana y manejar dinero para celebrar contratos que realizamos a diario.

● Se trata de absolutamente incapaces. Art. 1279: “Son absolutamente

incapaces los impúberes, los dementes y las personas sordomudas que no
puedan darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas…”

● Nulidad absoluta. Art. 1560: “…Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces…”

● Remedio: CURATELA (al ser mayor de edad, su representante es un curador)

. Art. 431: “La curaduría o curatela no se diferencia de la tutela sino en ciertos
caracteres. Es un cargo impuesto a alguien, en favor del que no puede dirigirse
a sí mismo o administrar sus negocios.”

● En estos casos donde la consecuencia es la nulidad absoluta, basta la

demencia natural (en los hechos).

Se hace un juicio de interdicción regulado en el CGP, y la persona es declarada

interdicta, incapaz. Esa sentencia de interdicción se inscribe en el registro.

¿Es necesario que esté interdicta la persona para que el contrato que ella
celebre sea declarado absolutamente nulo? NO. Basta con que en los hechos
tenga una demencia, que esté en estado de incapacidad. Si la persona está interdicta,
declarada incapaz, facilita la prueba.

DOS SITUACIONES AL MOMENTO DE PEDIR LA NULIDAD ABSOLUTA

Si se celebra un contrato con una persona que está en situación de demencia, y se

pide la nulidad absoluta de ese contrato, la ley distingue según si la persona se
encuentra viva, o si ya falleció al momento de pedir la nulidad.

● Si el incapaz todavía vive, se distinguen dos situaciones:

-El contrato se celebra luego de inscrita la sentencia de interdicción: nulidad. Ya hubo

un juicio de nulidad, ya la persona fue examinada por médicos, y el juez entendió que
efectivamente estaba probada la situación de incapacidad.

Ej. Abuelo en situación de demencia. Para asumir la curatela, se decide iniciar un

juicio por incapacidad. Se dicta una sentencia a favor de declarar a esta persona

103
incapaz, esta sentencia de interdicción se inscribe en el Registro de Actos Personales,
en una sección que se denomina interdicción.

Luego de que fue declarada incapaz, y esta persona celebra un contrato, puede pedir
la nulidad una persona que no celebró el contrato, pero que le interesa que ese
contrato sea declarado nulo.

-Cuando no hay sentencia inscripta. Puede haberse iniciado el juicio de discapacidad

o no; el código exige que la demencia sea pública al momento de haberse celebrado
el contrato, es decir que fuera públicamente conocida la patología que sufría esa
persona.

Ej. Persona con Alzheimer, firma un contrato, cuenta con esta sentencia de
interdicción, basta con presentar esta sentencia en el juicio.

Art. 438.2: los anteriores a la interdicción, sólo podrán ser anulados, cuando la causa
de interdicción existía públicamente en la época en que los actos fueron hechos. La
persona debe probar que al momento de celebrar ese contrato que se quiere anular,
era público, notorio, conocido por todo su entorno, que esa persona sufría una
patología que le impedía comprender las consecuencias de los actos que realizaba,
esto es cuando la persona está viva.

● Si el incapaz falleció al momento de pedir la nulidad:

Es riguroso cuando la persona ya falleció, ya que en un juicio de incapacidad y de

nulidad, la persona es examinada por médicos, o interrogada por el juez, pero, si ya
falleció, no hay posibilidades de esto.

Art 439: Incapaz que falleció luego de celebrado el contrato; “después que una
persona ha fallecido, no pueden ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de
demencia, a no ser que esta resulte de los mismos actos, o que se haya consumado
después de intentada la demanda de incapacidad.”

Cuando esta fallece, la ley dispone que la demencia debe surgir del propio acto. El
propio contrato que quiero anular tiene que surgir el estado de demencia. Exige que
en la redacción del contrato surja esta situación de demencia. Esto es muy difícil de
probar.

-Si el contrato se celebró luego de interdicto: nulidad

-Cuando los actos se hayan consumado después de intentada la demanda de

incapacidad.

104
En este caso se favorece a los herederos, cuando se promueve una demanda de
incapacidad contra su futuro familiar.

Ej. Padre contra su hijo. Todavía no salió una sentencia, sólo está promovida la
demanda. En el medio de esto, el presunto incapaz celebra un contrato, y luego
fallece; no hay sentencia de interdicción, solamente una demanda.

En vida del causante promovieron la demanda, de alguna manera queda visualizado

que alguna patología podía existir. El legislador es más benevolente con el heredero,
y entiende que sería suficiente para pedir la nulidad del contrato; se flexibiliza la
prueba, ya no va a exigirse que surja del propio acto, a la medida de que se pruebe
que se promovió esta demanda.

Este régimen llamado instituto de asistencia administración de bienes es intermedio,

donde un juez estipula que para determinados actos tiene que tener un asistente. Se
habla de que es una inhabilitación o interdicción parcial.

Cuando se le declara absolutamente incapaz, se le designa un curador que lo suple

en toda su vida jurídica, y en este caso no, sino que se prevé que el juez determine
que se adopten determinadas medidas específicas para determinados actos jurídicos.

CONSENTIMIENTO

Art. 1262: “No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte
haya sido aceptada por la otra”. Se exige para que haya consentimiento, una
propuesta y una aceptación.

Caffera: la propuesta y aceptación son simultáneas, pero si descomponemos, el

contrato es un acuerdo de voluntades. En cambio, si descomponemos el
consentimiento, estas voluntades se traducen en una propuesta y una aceptación.

Art. 1262. 2 define a la propuesta como una manifestación unilateral (que hace una
de las partes), de querer constituirse en alguna obligación para con la otra.

La propuesta no es un negocio jurídico, sino son actos pre-negociables, que deben

existir previamente para que el negocio se pueda formar. No es un negocio jurídico
unilateral, ya que para esto, la declaración de voluntad debe estar destinada a
producir efectos jurídicos y estos deben estar reconocidos por el derecho, el
ordenamiento jurídico. El efecto jurídico que pretende, es la celebración de un
contrato, no celebrar la propuesta por sí sola, con esto solamente no alcanza.

105
Art. 1262. 3: “en los contratos bilaterales la primera propuesta importa aceptación
anticipada de la segunda, y la aceptación de aquella importa segunda propuesta.”

El legislador prevé la situación de un contrato bilateral, donde las partes se obligan

recíprocamente. La primera propuesta es ya anticipada de la segunda, es decir, a
quien me dirijo con mi propuesta no sólo acepta, sino que propone otra propuesta, es
una ficción legal.

CARACTERES DE LA PROPUESTA

● Completa: debe tener todos los elementos esenciales de un contrato.

● Seria: con intención de obligarse (sin reservas).
● Recepticia: la propuesta solo existe cuando llega al destinatario.
● No es un negocio jurídico
● El contrato es solemne: cumplir con el requisito de forma que exige la ley.

Aceptación: declaración unilateral de voluntad pura y simple. Sin condicionamientos,

reservas, modificaciones o aceptaciones parciales.

MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

- Teoría de la declaración: basta que el proponente emita su voluntad, la

exprese, y acepte expresa su voluntad para que el contrato quede
perfeccionado.

- Teoría de la emisión: emitir la voluntad. Ej. Escribes una carta y la envías.

- Teoría de la recepción: cuando la respuesta llega al ámbito de disponibilidad

material del proponente. Tiene que ver con la teoría de la emisión, porque si
envío el correo, llegará al proponente. Al momento de que llegue a la casilla,
el contrato se perfecciona.

- Teoría del conocimiento: exige un poco más. No basta con que llegue a la
esfera de disponibilidad del aceptante, sino que éste lo conozca.

Teorías subjetivas: declaración y conocimiento.

Teorías objetivas: emisión y recepción.

Nuestro código consagra la teoría de la recepción, y este surge del art. 1265; “el
contrato ajustado por mensajería o correspondencia por escrito o por telegráfico se
perfecciona en el lugar y en el acto que la respuesta del que aceptó el negocio llegó
el proponente.”

106
FORMAS DE INTERRUMPIR EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL
CONSENTIMIENTO.

- Retiro material: cuando la propuesta y la aceptación no llegan a formarse.

- Revocación: se admite mientras no se forme el contrato (se puede arrepentir).

- Propuesta con plazo: establece un plazo al destinatario de la propuesta, para

que la acepte.

- Muerte o incapacidad del proponente o aceptante: si esto sucede antes de

presentar o de aceptar la propuesta, queda automáticamente caducada, se
extingue.

PROPUESTA IRREVOCABLE

Se puede revocar, mientras no se haya formado el contrato. Sin embargo, el Art. 1265
plantea una excepción, que es la propuesta irrevocable; “a no ser que al hacerla se
hubiera comprometido a esperar contestación y a no disponer del objeto del contrato
sino después de desechada la oferta, o hasta que hubiera transcurrido un plazo
determinado”.

DOS TIPOS DE PROPUESTAS:

● Simple: es revocable
● Firme: es irrevocable.

La irrevocable sirve para los tipos de negocios complejos, y antes de aceptar la

propuesta, la persona tiene que hacer un análisis de las ventajas que le trae el mismo.
El destinatario de la propuesta va a tener la seguridad de que cuando llegue a
decidirse, la propuesta se mantiene en pie.

DOS POSTURAS EN LA DOCTRINA SOBRE LA PROPUESTA IRREVOCABLE :

1. Negocio obligacional: el proponente asume una obligación de no hacer (no

revocar la propuesta).
2. Negocio dispositivo extintivo: renuncia a la facultad de revocar.

Caffera: si es obligación y decide revocar, va a deber daños y perjuicios; si es renuncia

y decide revocar, no tiene efecto porque renunció a la revocación. Por la tesis de la
obligación puede revocar de cualquier forma; en cambio, por la tesis de la renuncia
es ineficaz la revocación.

107
Para Caffera la tesis más favorable es la de la obligación, la cual aunque tiene daños
y perjuicios, no deja que la revocación no se pueda producir. En cambio, la renuncia
no deja que la revocación se produzca.

Gamarra: no es una obligación, porque la misma no se puede dar por un acto

unilateral, y la irrevocabilidad se da por una acto unilateral (por parte del proponente.)
Por lo tanto, se tiene que decir que es una renuncia, un acto unilateral que se forma
por la sola voluntad del renunciante, no se producen obligaciones por este acto, y es
un negocio dispositivo extintivo.

Gamarra dice que es un tipo complejo, que tiene dos manifestaciones de voluntad:
propuesta de contratar y un negocio jurídico dispositivo, en el cual el proponente
renuncia a revocar. La renuncia de la revocación es recepticia. Produce efectos
cuando llega al destinatario de la propuesta. Una vez que llega al destinatario, la
misma se vuelve definitiva.

PLAZOS:

1. Con plazo: la aceptación tardía extingue la propuesta

2. Sin plazo: el proponente no puede quedar librado en forma perpetua a lo que
resuelva el destinatario de la oferta: plazo legal

Vencido el plazo: aceptación tardía es eficaz (salvo cambio de determinación).

Opción: Es un derecho que se le da al destinatario de aceptar o no la propuesta.

¿LA PROPUESTA IRREVOCABLE SE TRANSMITE A LOS HEREDEROS?

Gamarra: si (el fallecimiento o incapacidad del proponente no extingue la propuesta

irrevocable).

Otros: no es posible: art. 1268 CC

ART. 12 LEY 17.250. OFERTA A SUJETOS INDETERMINADOS (OFERTA AL

PÚBLICO)

¿Carácter vinculante? No genera obligaciones ni es irrevocable. Se prevé la

propuesta con plazo. Aceptación tardía es ineficaz, salvo que el ofertante la admita.

Es revocable durante el plazo de vigencia, excepto que el ofertante se comprometa a

no revocar.

108
ART. 6 OFERTA FUERA DEL LOCAL COMERCIAL (VIA INTERNET, TV, RADIO,
TELÉFONO, DOMICILIO, CORREO, ETC)

5 días hábiles para retractarse y rescindir o resolver el contrato. Sin justa causa ni
compensación

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Art. 1261 CC: “Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos
siguientes:

1. Consentimiento de partes.

2. Capacidad legal de la parte que se obliga.

3. Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la

obligación.

4. Que sea lícita la causa inmediata de la obligación.

109
Esto se entenderá sin perjuicio de la solemnidad requerida por la ley en ciertos
contratos.”

Art. 1.269: “El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado
por violencia o sorprendido por dolo.”

“Arrancado por violencia”, hace referencia a que la voluntad es de otro que trató de
engañarse, mediante maquinaciones o diversas formas.

DIFERENCIA ENTRE “CONSENTIMIENTO VICIADO” Y “FALTA DE

CONSENTIMIENTO”:

Falta de consentimiento: cuando falta uno de los elementos esenciales del contrato,
se altera la validez; su ausencia tiene como consecuencia: (Gamarra) : nulidad
absoluta, y (Cafaro-Carnelli): inexistencia.

Consentimiento viciado: la consecuencia es, en principio, la nulidad relativa (la

víctima puede confirmar el negocio nulo, la nulidad se subsana por el paso del tiempo,
el contrato produce efectos aunque está sujeto a una eventual acción de nulidad que
se acuerda únicamente al sujeto cuyo consentimiento fue viciado.)

¿QUÉ SUCEDE CUANDO EL CONSENTIMIENTO ESTÁ VICIADO?

Existe consentimiento viciado cuando se altera el consentimiento. Se pueden dar

situaciones en las que se discute si hay consentimiento viciado, defectuoso o
directamente no hay consentimiento.

La consecuencia cuando ante el consentimiento viciado no es la nulidad absoluta ni

la inexistencia, sino que hace referencia a la nulidad relativa. Esta es un tipo de
nulidad menos grave, en la cual la víctima tiene la potestad de confirmar ese negocio
que ha sido nulo en principio, en su gestación.

La nulidad se puede subsanar por el paso del tiempo, y el contrato produce efectos,
aunque esté sujeto a luego ser impugnado por una acción de nulidad que solamente
se le acuerda al sujeto que sufrió ese vicio en su consentimiento.

PRIMER ELEMENTO: ERROR.

El error es uno de los factores del vicio del consentimiento, por “error”, Carnelutti lo
definía como una divergencia entre la realidad y la representación que de la misma
se forma el sujeto.

110
Art. 1269: “el consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado
por violencia, o sorprendido por dolo”.

El error que vicia el consentimiento, en principio, es el error determinante o esencial.

“ERROR” , “DOLO” Y VIOLENCIA ¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE?

El “error” es espontáneo; si el error fuere provocado por el accionar de otro sujeto es

un caso de “dolo”.

El error produce una divergencia en la representación que se hace el sujeto; en

cambio, en la violencia, no hay divergencia alguna en la representación, sino que en
la voluntad incide el temor. Se ejerce violencia para que mediante un temor fundado
se induzca “a consentir”.

En el dolo y en la violencia hay una conducta ilícita de otro sujeto; en cambio, en el

error, se atiende solamente a la voluntad del errante, en tanto que el mismo se
produce en su interior, por factores que le son imputables.

TIPOS DE ERRORES

En el error se distinguen aquellos jurídicamente relevantes para producir un efecto y

un vicio, y errores irrelevantes (el código expresamente entiende que no vician el
consentimiento.)

a. ERRORES IRRELEVANTES

ERROR EN EL MOTIVO:

Los motivos son los motores primeros de la voluntad, la causa impulsiva, estos son
variables en cada contratante, pueden ser infinitos y por lo general quedan dentro del
fuero interno de los contratantes.

La regla es que el motivo sea irrelevante (salvo norma o acuerdo en contra), como
consecuencia, es también irrelevante el error sobre el motivo. Las partes pueden dar
relevancia al motivo, insertándolo en el contrato.

Ej. Compré un auto porque creo que me robaron el mío, pero en realidad había
confundido donde lo había estacionado, y luego lo encontré. En este caso, no puedo
reclamar la nulidad.

ERROR EN LAS CUALIDADES NO ESENCIALES:

111
Art. 1271 inc. 3°: Principio general: lo relevante es el error sobre las cualidades
esenciales, no lo es el error sobre las no esenciales, accidentales o secundarias.

Ej. Compré un auto por ser más rápido, y no resultó serlo porque me equivoque. Se
entiende que me equivoque, ya que no es una cualidad esencial.

Excepción: Son relevantes sólo si las mismas constituyen “el principal motivo de uno
de los contrayentes para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Ej. Si quería un auto de carrera y quería que superara velocidad, y la otra parte lo
conoce, pasa a ser relevante para el derecho.

ERROR SOBRE EL VALOR

En nuestro derecho prima el criterio subjetivo de la conmutatividad, por el que lo que

una parte da “se mira como equivalente de la contraprestación” (art. 1250). Si creo
que ese es el valor y pago, se atiende a la subjetividad. El derecho no ampara al
comprador o vendedor.

Ej. compro un cuadro Figari en U$S 100.000 creyendo que ese es su valor, pero vale
U$S 20.000.

Ej. Se vende un cuadro como atribuido a un pintor mediocre, pero luego resulta ser
de un pintor famoso.

1270 CC: ERROR DE DERECHO y MATERIAL DE ARITMÉTICA.

● Error de derecho:

Es jurídicamente irrelevante. Art. 2 CC: “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, lo

cual, parte de la base de que la ley es conocida por todos, lo que si bien puede ser
contrario a la realidad, está basado en el principio de seguridad.

● Error material de aritmética:

Es irrelevante como vicio, pero no a todos los efectos. Art. 1270, 2°: “El error material
de aritmética sólo da lugar a su reparación.” Este no vicia el contrato, pero debe ser
rectificado corrigiendo la operación equivocada.

Consecuencia: es irrelevante como vicio, pero es relevante en tanto que da derecho

a rectificar el error en el contrato.

112
Ej. Compré 10 acciones a 100 pesos cada una, y pagué 800 pesos. 10 acciones a
100 pesos cada una, es 1.000, y no 800. Entonces, da lugar a rectificar la suma mal
hecha, a rectificar lo aritméticamente mal hecho, pero no vicia el consentimiento.

b. ERRORES RELEVANTES:

ART. 1271 ERROR DE HECHO

Es determinante el error que incide de manera decisiva o principal en el proceso de

voluntad, desviando esa voluntad de su cauce normal: de no haber mediado el error,
el contratante no hubiera contratado.

Ese error fue determinado por el contratante, por eso incidió de manera principal,
no es un error menor ni accesorio.

Si el error recae sobre cualidades accidentales o secundarias de la cosa, en principio,

no es determinante, y no vicia la voluntad: art. 1271 inc. final: “El error acerca de otra
cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato”.

Excepción: “cuando esa calidad es el principal motivo de uno de los contrayentes

para contratar y este motivo ha sido conocido de la otra parte” (1271 inc. Final).

ART. 1.271 ERROR OBSTÁCULO Y ERROR VICIO

La doctrina distingue en los tres numerales del art. 1271 los casos de error obstáculo
u obstativo de la voluntad (nums 1 y 2) y error vicio (num. 3).

Art. 1271: “ el error de hecho es causa de nulidad del contrato:

1. Cuando recae sobre la especie de contrato que se celebra, como si una de

las partes entendiese empréstito y la otra donación.

2. Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata,

como si en la venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada
y el comprador entendiera que compra otra.

3. Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el

contrato es distinta de la que se cree, como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una barra de
algún otro metal semejante.

113
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el contrato, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de uno de los contrayentes para contratar
y este motivo ha sido conocido de la otra parte”

ERROR RELEVANTE: ERROR OBSTÁCULO

Se llama error obstáculo porque obstaría e impediría que la voluntad se forme. Es un

error relevante a los efectos jurídicos, pero se discute si estamos ante un caso de
nulidad absoluta o relativa. El error obstáculo refiere a los casos de error en la
naturaleza del contrato y en la identidad de las cosas.

Ej. A entiende comprar un caballo blanco, B entiende que vende un caballo negro; A
entiende comprar, B entiende prestar; A cree comprar a U$S 100, B cree vender a
U$S 200.

Gamarra: error obstáculo estamos ante caso de nulidad absoluta porque no hay
consentimiento. Si en el inciso primero se dice que una de las partes entiende
préstamo y la otra donación, directamente no se formó el consentimiento, más que
viciado está ausente.

En el segundo inciso, en el caso de la identidad de la cosa, si uno entiende vender

por ejemplo, un auto, y el otro entiende comprar un tractor, el consentimiento más que
viciado, falta.

Amézaga, Peirano: para la doctrina más tradicional, siguiendo al código, se trata de

un caso de nulidad relativa. Para el código, los vicios del consentimiento tienen como
consecuencia la nulidad relativa.

ERROR RELEVANTE: ERROR VICIO

El error vicio es el que recae sobre la sustancia. El art. 1271 numeral 3° consagra la
figura del error en la sustancia, típico caso de error vicio del consentimiento.

Ej. Creo comprar un candelabro de oro y compro un candelabro de bronce, no hay

error sobre la identidad de la cosa, ni sobre la naturaleza del negocio, sino que se
erra sobre una cualidad esencial de la cosa.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR SUSTANCIA?

Pothier: definía “sustancia” como la cualidad de la cosa que las partes tuvieron
particularmente presente.

114
Laurent: atiende a la intención de las partes:, la sustancia es aquella cualidad de la
cosa que determinó a las partes a contratar, puede ser por tanto cualquier cualidad,
con tal de que para las partes haya sido principal.

CC: “sustancia”; la clasificación de las cualidades de la cosa parte de un punto de

vista objetivo. Como excepción, y como faceta subjetiva del sistema, una particular
cualidad secundaria puede ser decisiva para un sujeto, “cuando esa calidad es el
principal motivo de uno de los contrayentes para contratar”, pero ello no debe quedar
en su fuero interno, sino que debe hacerse conocer a la otra parte.

ERROR EN LA PERSONA: ¿RELEVANTE O IRRELEVANTE?

Todas las fuentes de nuestro C.C. consagraron el error en la persona, esto es, cuando
la consideración de la persona fue el motivo determinante del contrato, por ejemplo,
en los contratos intuitu personae.

Sin embargo, Narvaja no lo prevé en nuestro CC. Esto se discute, ya que no parecería
ser una inadvertencia de Narvaja,en tanto que el error en la persona se regula en
ciertos casos como en sede de matrimonio (art.199) y en la tradición (art. 771).

Ej. Quiero contratar a un pintor en específico para que pinte un cuadro, por lo que
debe ser esa persona determinada la que cumpla. Si hubo un error en la
determinación, no está previsto en el Código Civil, no se menciona la persona ni si
hubo error en la persona.

El error en la persona, al no estar previsto en el código, se discute si es relevante

porque se entiende cosa por prestación; o no puede ser relevante porque no hay
nulidad sin ley que lo establezca.

Bayley: la irrelevancia del error en la persona, ante la ausencia de texto, se basa en

el principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca.

Gamarra: propone al inc. 3° del 1271 una interpretación laxa, por la que por cosa se
entienda prestación, y así las condiciones personales del prestador pasan a ser una
cualidad esencial de la prestación.

SEGUNDO ELEMENTO: VIOLENCIA

CONCEPTO

115
El art. 1269 incluye a la violencia, junto al error y al dolo, como uno de los vicios del
consentimiento. El contrato es nulo relativamente cuando es “arrancado por
violencia”.

Estamos frente a un comportamiento de otro sujeto que incide en el libre curso de la

voluntad, alterándolo, mediante el uso de coacción, actividad típicamente ilícita, que
en lo penal tiene su repercusión en el delito de extorsión (art. 345 CP).

Art. 1272: “La violencia es también causa de nulidad y puede ser física o moral.
Habrá violencia física cuando para producir el contrato, se empleare una fuerza física
irresistible. Habrá violencia moral cuando se inspire a uno de los contrayentes el temor
fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o de su cónyuge,
descendientes o ascendientes legítimos o ilegítimos.”

Gamarra: el único caso propiamente de violencia es el de la violencia moral, porque

el de la violencia física, causado por dicha fuerza física irresistible (ej. llevar la mano
para firmar, no interviene la voluntad) configura un caso de falta de consentimiento, y
por lo tanto de nulidad absoluta.

Por lo tanto, nos referiremos seguidamente a la violencia moral, que es la que

constituye un vicio del consentimiento para la doctrina mayoritaria. La violencia moral
opera mediante un comportamiento intimidatorio que se “inspira” mediante una
amenaza.

La amenaza refiere a causar un mal, entendido como daño, en la persona o bienes

de la víctima, a la que se le infunde un estado de temor que la induce a contratar.

El consentimiento está entonces, viciado por el temor, que se constituye en motivo

determinante.

REQUISITOS DE LA VIOLENCIA:

A. EL MAL:

Art. 1279: requiere que el mal sea inminente y grave, a lo que la doctrina agrega
además, que el mal debe ser injusto.

MAL GRAVE:

Para ser tal, la violencia debe producir una fuerte impresión en la víctima, lo que se
vincula con la noción de “mal”; que lo afecte en su fuero íntimo de forma tal que lo
induzca a contratar de esa manera.

116
La doctrina considera como ejemplos de “mal grave” el peligro de vida, la internación
en un manicomio, el despido, la huelga, penas ultraterrenas, etc.

MAL INMINENTE O PROBABLE:

Para el CC, el mal debe ser inminente. Esto se origina en las críticas al Código
Napoleon que requería el “mal presente y grave”, por lo que Narvaja, siguiendo dichas
críticas, colocó “inminente” en lugar de “presente.” En esta definición, se incluye
aquello que está apunto de pasar, o que está muy próximo en el tiempo.

Sin embargo, puede haber males no inminentes, lejanos en el tiempo, igualmente

capaces de infundir temor. Para Gamarra, en lugar de inmediatez del mal, propone
considerar probabilidades que tiene de realizarse, y la impresión que el mismo
produce a la víctima.

MAL INJUSTO:

El mal debe ser injusto. El tema pasa por saber si la “amenaza” de recurrir a la Justicia,
(ej. iniciar una demanda, presentar una denuncia penal) puede o no constituir un acto
de violencia que vicie el consentimiento. En este caso, está mal empleado el término
amenaza, porque el ir a la justicia nunca puede ser un mal injusto. De regla, el ejercicio
de los derechos queda excluido como fuente de violencia (ej. si no me paga lo
demando).

El límite está en el abuso de derecho, o en valorar un fin ilícito o injusto aunque el

medio empleado sea justo.

B. EL TEMOR

El art. 1272 inc. 3 exige que “se inspire a uno de los contrayentes el temor fundado”.
El temor es el efecto de la violencia, constituye el estado de ánimo de la víctima, que
incide en su voluntad.

El temor no es cualquier temor, tiene que ser un temor fundado. Para determinar si el
temor es fundado hay que atender al estado psicológico de la víctima, y además, a la
amenaza que provoca el temor, la cual debe ser seria y verdadera. Ej. un revólver
descargado, si la víctima lo ignora, puede causar un temor fundado, aunque esté
descargado y no pueda hacer ningún daño, pero el otro no lo sabe, y el temor se lo
infunde de la misma manera como si estuviera cargado.

En definitiva a lo que se atiende, es a que el temor sea fundado más allá de que el
medio sea o no idóneo para causar un mal.

117
Por contraposición, el art. 1273 in fine establece que el mero temor reverencial no
constituye vicio. Se trata del estado de subordinación o sujeción de una persona
respecto de otra por motivos de respeto, trabajo, afecto, gratitud, obediencia, etc. Esto
es así, porque en éstos casos no hay violencia.

C. RELACIÓN DE CAUSALIDAD

El art. 1269 establece que el consentimiento sea “arrancado por violencia”, lo que
marca la relación de causalidad existente entre la violencia y la declaración de
voluntad en el contrato; la violencia tiene que haberle dado causa a esa
manifestación.

VIOLENCIA: LOS SUJETOS

A. SUJETO ACTIVO:

Solo el ser humano puede ser autor de la violencia, las fuerzas naturales quedan fuera
de la idea de violencia (lo que sirve para distinguirla del estado de necesidad).

A diferencia del dolo, la violencia puede provenir de un tercero que no forme parte del
contrato. Art. 1274 CC: “La violencia física o moral invalidará el contrato, aunque se
haya empleado por un tercero que no intervenga en él.” Ej. Se tiene al lado a alguien
que no es un contratante, te tiene apuntando con un revólver; en definitiva ese
contrato está viciado por violencia.

B. SUJETO PASIVO:

Debe tratarse de una de las partes, pero, puede no coincidir con el destinatario directo
del mal amenazado. Puede dirigirse el mal contra la persona o bienes del cónyuge,
descendientes, ascendientes, legítimos o ilegítimos.

El principio es la conservación del contrato y que no hay nulidad sin ley que la
establezca. ¿Qué sucede si, en base a estos principios, la violencia se ejerce contra
otros sujetos no nombrados en el artículo?

● La doctrina predominante sostiene que en dichos casos, es menester probar

la vinculación existente para determinar que la vinculación es tal que el
consentimiento se encuentra viciado.

● Para otros, el art. 1272 es taxativo, y no podemos salirnos de esos sujetos que
están ahí listados. Si hay una amenaza contra otros sujetos, no vicia el
consentimiento.

118
El temor fundado debe analizarse en concreto, le debe causar “una fuerte impresión”,
no se está al hombre medio general, sino a la particular persona que es víctima de la
amenaza.

TERCER ELEMENTO: DOLO

Diferencia dolo y violencia: la violencia es conocida por la víctima, opera vía una
amenaza a causar un temor y a firmar un contrato con condiciones que no hubiera
firmado, o hubiera firmado con otras condiciones distintas. El dolo no es conocido por
la víctima, tiene por fin engañar a la contraparte, induciendo a contratar en
determinada manera; se está ante un ardid o trampa del sujeto doloso.

Se distingue entre dolo y culpa: el dolo requiere la intencionalidad o voluntariedad del

acto, hay una acción intencional, voluntaria de una de las partes.

Art. 1269: “sorprendido por dolo”, es por la trampa del doloso, esa maquinación que
fue creada exprofeso para engañarlo; debe haber un nexo causal entre el artificio o
maquinación, y el consentimiento.

La figura del dolo se presenta en diversas y variadas áreas del derecho civil y penal.
Se dice que el dolo consiste en la conciencia y voluntad de cumplir un acto injusto, es
una especie de vicio que opera en el periodo de formación del contrato.

Como notas típicas del dolo en general, se cuenta la intencionalidad o voluntariedad

del acto, así como la circunstancia de que dicho acto es violatorio del derecho y, por
tanto, ilícito. En otras palabras, consiste en la conciencia y voluntad de cumplir un
acto injusto.

EL DOLO PUEDE SER:

● Principal o determinante: determina a realizar el contrato.

● Incidente: no determina a contratar a la víctima, solamente altera los términos

del contrato, hubiera contratado igual, pero en condiciones diversas. Tiene por
único efecto la acción indemnizatoria. Art. 1276.

Atendiendo al elemento material del dolo (al artificio), se lo clasifica en dolo positivo y
negativo (reticencia).

Para su prueba se admiten incluso las presunciones judiciales (art. 1605 CC).

ELEMENTOS DEL DOLO

119
 A. ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL:

Lo constituye la maquinación insidiosa, el artificio, la actividad ilícita destinada a

engañar al otro contratante.

Dos formas de artificio:

● Presentar circunstancias falsas (suggestio falsi)

● Suprimir o alterar las circunstancias verdaderas (supressio veri).

Si el dolo es actividad, el silencio y la reticencia no serían dolo, pero, una parte de la

doctrina asigna relevancia al dolo negativo o de omisión, o sea a la reticencia. Para
la mayoría, el silencio se toma como doloso, solo y cuando existe un deber jurídico
de hablar.

Dos formas de dolo:

● Dolo malo

● Dolo bueno: alabanzas y elogios exagerados de la mercadería, lo que entra en

la publicidad. Esta actividad no se considera dolosa.

Esta noción clásica del dolo bueno y de la relevancia de la mentira, en el ámbito de

las relaciones de consumo, se ha visto acotada por la normativa de la ley 17.250 de
defensa del consumidor, que establece como derecho del consumidor en su art. 6° lit.
C, la información suficiente, clara, y veraz, y en su literal D prevé específicamente la
protección contra la publicidad engañosa. En la misma línea el art. 14 establece que
toda información, incluso la proporcionada en avisos publicitarios, integra el contrato,
siendo de aplicación el art. 32 de la referida ley.

¿La simple mentira es suficiente para configurar el dolo? No, el dolo es algo más
que la mentira. La mentira, para ser dolo, debe ir acompañada de las maquinaciones
que se vale el autor para inducir en error.

La simple mentira atenta contra el deber de buena fe a observar durante las tratativas,
y puede ser fuente de responsabilidad precontractual, acordando a la víctima una
acción indemnizatoria.

B. ELEMENTO SUBJETIVO:

El elemento subjetivo es la intención de engañar. Las maquinaciones insidiosas

presuponen un propósito deliberado.

120
 C. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD:

Entre la actividad dolosa y el error debe haber una relación de causalidad. El artificio
o estratagema debe producir el engaño, y éste engaño es el que induce a la víctima
a contratar.

Art. 1275, requiere que el dolo “haya dado causa al contrato”. El dolo que causa la
nulidad es el principal o determinante, sin el dolo, la víctima no hubiera contratado. Si
la víctima hubiera contratado igual, pero en otras condiciones más favorables,
estamos ante un caso de dolo incidente.

D. EL DOLO DEBE PROVENIR DEL CO-CONTRATANTE:

Art. 1275, requiere que el dolo provenga “de uno de los contrayentes”, y a diferencia
de la violencia en el 1274, no contempla la hipótesis de un tercero.

Sin embargo, si hay dolo del co-contratante, cuando es cómplice en el dolo de un

tercero, participa del dolo.

DOLO NEGATIVO. RETICENCIA

En principio, no parece tener cabida la noción de dolo pasivo o reticencia, con el

silencio de una parte. Para que la reticencia se considere incluída en el dolo, debe ser
un silencio intencional calificado porque el sujeto tiene la obligación de hablar.

Esta obligación está impuesta concretamente en algunos casos por la ley: así, el
asegurado tiene el deber de declarar todas las circunstancias que conoce, que
pudieran haber impedido el contrato o modificado sus condiciones.

EL SUJETO PASIVO DEL DOLO

Relevancia del comportamiento de la víctima, cuando ésta se comporta

negligentemente, y cuando de haber actuado con la diligencia media, hubiera podido
descubrir el engaño.

El tema incide en la relación de causalidad, porque en buena medida concurren a

causar el error, no solo la actividad dolosa, sino también la culpa de la víctima.

Tanto doctrina como jurisprudencia están divididas, en nuestro país una sentencia
rechazó la acción por dolo alegando que “la ley no está hecha para tutelar a los
tontos”.

121
 ● Parte de la doctrina y jurisprudencia consideran que las condiciones
personales de la víctima deben considerarse en abstracto “la ley no está hecha
para tutelar a los tontos”.

● Coviello y Gamarra, sustentan la apreciación en concreto de las cualidades de

la víctima. Lo que importa es si la actividad ilícita resultó exitosa y si por tanto
determinó a la víctima a contratar. Como señala Gamarra, si la víctima es débil,
no puede servir como premio de impunidad para el autor de la maniobra

EFECTOS DEL DOLO:

1. La acción de nulidad: El dolo determinante produce la nulidad relativa del

contrato. El dolo incidente no afecta la validez del negocio, pero acuerda acción
indemnizatoria.

2. La acción indemnizatoria: Conjuntamente con la acción de nulidad, el sujeto

pasivo del dolo es titular de una acción indemnizatoria, cuando el acto ilícito
doloso le causa perjuicios.

3. Independencia de las acciones de nulidad e indemnizatoria: La acción

indemnizatoria puede ejercerse conjunta o independientemente de la de
nulidad, o en subsidio una de otra.

CUARTO ELEMENTO: LESIÓN

La lesión consiste en el perjuicio que puede sufrir uno de los contratantes por el hecho
de celebrar el contrato, atendiendo dicho perjuicio a la desigualdad económica que
produce una desproporción en las prestaciones.

La desproporción toma en cuenta el período de formación del contrato, lo posterior al

contrato entra dentro de la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad
superviniente.

El art. 1250 consagra una noción subjetiva de equivalencia, las prestaciones se miran
como equivalentes. No hay, para nuestro derecho un precio justo, sino un valor
equivalente de mercado.

Se señala por la Comisión revisora del C.C. de 1867 una ley del Fuero Juzgo que
señala que la cosa no vale más que aquello en que se puede vender. Esta señaló que
“el hombre debe contratar con prudencia, y si no lo hace y se perjudica, la ley no debe
prestarle auxilio”.

122
Art. 1277, establece que en principio, “la lesión por sí sola no vicia los contratos”. Si
hay alguna maquinación insidiosa, en cuanto al valor de la cosa, hay vicio, pero la
lesión pura y simple porque el precio sea o no objetivamente más alto o más bajo, por
sí sola no lo causa, y se prevé específicamente en algunos casos como es en el de
la partición.

OBJETO DEL CONTRATO

ANTECEDENTES:

- Pothier: objeto del contrato: cosa

- CC Francés (art. 1126): objeto del contrato: cosa que una parte se obliga dar,
a hacer o no hacer.

- Exégetas: Demolombe: “el objeto del contrato no es sino el objeto de la

obligación que el contrato produce”.

De ahí Narvaja, tomando esas críticas, al definir al objeto del contrato nos remite al
objeto de las obligaciones.

CONCEPTO:

Artículo 1282 inc 1: “El objeto de los contratos es el objeto de las obligaciones que
por ellos se contrajeron.”

El CC define entonces al objeto del contrato como al objeto de la relación obligacional,

reenviando la determinación del objeto del contrato al de la relación obligacional.

POSICIONES SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO:

1) La cosa o bien sobre la que versa el contrato (pero, un contrato no siempre

refiere a una cosa o bien, puede ser pura actividad, un hacer o no hacer).
(Demolombe, Baudry, Hurtado en Chile y Peirano Facio en Uruguay)

2) La prestación que el deudor se obliga a realizar (dar, hacer o no hacer),

(Polacco, Giorgi, Pacchioni, Aubry Rau, Planiol, Esmein, Messineo, Mazeaud,
en Uruguay Bayley, y Gamarra en sus primeras ediciones).

3) Gamarra critica al art. 1282: El 1126 CC Francés confundía objeto del

contrato con objeto de la obligación, y definió como objeto del contrato lo que
era objeto de la obligación. Narvaja codificó la confusión, no define en puridad

123
 el objeto del contrato. El objeto en el art. 1282 está empleado como objeto de
señorío jurídico, quid externo a los sujetos, que hace dudosa la existencia
misma del objeto del contrato.

4) Norma de conducta o precepto que prescribe un comportamiento. (Cafaro

y Carnelli) Para esta posición no puede confundirse objeto del contrato con
objeto de la obligación: la cual sería la utilidad a procurarse mediante la cosa
o actividad. “El objeto del contrato es la norma medio que conduce a la utilidad
objeto de la relación obligatoria”.

CARACTERES DEL OBJETO: POSIBILIDAD

Art. 1.261: “Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos
siguientes (...) un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de
la obligación.”

EL OBJETO DEBE DE SER

● Susceptible de cumplimiento.

● Determinado

● Realizable

● Posible:

- Física

- Moralmente (licitud)

- Jurídicamente (idoneidad genérica: comercio de los hombres)

- Interés del acreedor

Si es imposible, el contrato carece de objeto. Esto es conforme al principio de que

nadie puede obligarse a lo imposible “impossibilium nulla est obligatio”.

CONSECUENCIA DE LA FALTA DE OBJETO:

● Gamarra nulidad absoluta

● Cafaro y Carnelli: inexistencia.

124
Art. 1283 inc 3: “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos,
sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas a lo menos en cuanto a su género.

La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su
cumplimiento han de tener interés los contrayentes”.

Gamarra: este ppio. está consagrado expresamente únicamente para los hechos “los
hechos deben ser posibles”, pero también funda la nulidad del contrato cuando la
cosa no existe (o que habiendo existido pereció antes del contrato), o que está fuera
del comercio

Gamarra sostiene que cuando la cosa no existe, el contrato es Nulo. Solamente un

objeto existente puede ser lícito o determinado.

IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA Y SUPERVINIENTE (RIESGOS):

● Imposibilidad originaria o preexistente, anterior al perfeccionamiento del

contrato: causa nulidad absoluta (o inexistencia).

● Imposibilidad superviniente o posterior al perfeccionamiento: ya no se habla

de imposibilidad, sino de riesgos.

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN CASO DE IMPOSIBILIDAD DE

OBJETO:

Art. 1672 inc 3: “En uno y otro caso, el que vendió a sabiendas responde de los daños
y perjuicios al comprador de buena fe.”

CARACTERES DE LA IMPOSIBILIDAD: ABSOLUTA Y PERMANENTE:

La imposibilidad debe ser absoluta u objetiva, es decir, imposible para todos los
hombres y no para un sujeto determinado. Ej. Si me obligo a reparar un auto, el objeto
es posible, no es imposible para un mecánico aunque tal vez lo sea para mí.

● Si es temporal: es válida si se ejecuta en plazo.

● Si es permanente: es nulo o inexistente.

Imposibilidad parcial: es válida, pero se otorga al acreedor la facultad de desistir del

contrato. Art. 1672 “Si la pérdida ha sido parcial, el comprador que la ignoraba puede

125
optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, haciendo que por
tasación se determine el precio.”

CLASES DE IMPOSIBILIDAD: FÍSICA, MORAL Y JURÍDICA:

Art. 1284: “Los hechos son imposibles física o moralmente. Es físicamente imposible
el hecho que es contrario a la naturaleza. Es moralmente imposible el prohibido por
las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

● Física: hecho contrario a la naturaleza.

● Moral: hecho prohibido por las leyes o contrario a las bs. Costumbres o al
orden público (es objeto ilícito).

● Jurídica: el ordenamiento jurídico determina la imposibilidad. Ej. cosas fuera

del comercio de los hombres art. 1282, y cuando el acreedor no tiene interés
en la prestación art. 1283.

Gamarra coloca en la imposibilidad jurídica los casos que la doctrina denomina de

inidoneidad del objeto, ej. prenda sobre muebles (art. 2292), caso de herrero que da
en prenda herramientas de su taller, son bienes inembargables.

NEGOCIO SOBRE COSA FUTURA:

En principio si el objeto no existe, la prestación es imposible.

Excepción al principio: aunque las cosas no existan, si “se espera que existan”
pueden ser objeto de los contratos, determinadas en su género. Art. 1283. Ej. La
próxima cosecha de trigo o la construcción de un edificio.

Excepción al art. 1283: el art. 1625 consagra la nulidad de la donación de cosa

futura, es un contrato especial, por lo que donar algo que no existe no está permitido
por nuestro ordenamiento. El art 2332 consagra la prohibición de hipoteca de cosa
futura.

COSA AJENA:

Las cosas ajenas son cosas presentes, tienen existencia actual: su problemática
pertenece al ámbito de la legitimación, no del objeto.

COMPRAVENTA DE COSA FUTURA (EMPTIO REI SPERATAE, EMPTIO

SPEI):

126
Art. 1671: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir; salvo que se estipule lo contrario o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. “

Se prevé la compraventa de cosa futura, que distingue:

● Emptio rei speratae: compra de la cosa esperada: Narvaja: sujeta a condición

suspensiva de existir.

○ Cerruti, Aicardi, Peirano Facio, Planiol, Pacchioni, Alessandri, aceptan

esta concepción legal.

○ Gamarra menciona que son simples opiniones doctrinarias del

legislador, y por lo tanto no obligan al intérprete. El objeto es un requisito
esencial para la validez de los contratos, y por lo tanto no puede ser
condición, su ausencia produce nulidad. Un elemento esencial no puede
ser nunca condición, porque la condición presupone un contrato ya
formado.

● Emptio spei: compra de la esperanza: compra de la suerte, del alea (de que
algo suceda o no suceda). Ej. La compra de acciones, a la espera de que las
acciones suban o bajen; no se sabe cómo reacciona el mercado.

○ Gamarra critica: que el alea y la esperanza son meros estados

psicológicos, subjetivos no susceptibles de valoración económica, que
“no pueden ser considerados como cosas”. Gamarra considera que
sería un contrato incompleto de formación progresiva, que se
perfecciona cuando el objeto llega a existir.

○ Otros autores, consideran que estamos ante una condición legal, las
cosas que se esperan que existan pueden ser objeto de los contratos.

COMPRAVENTA DE COSA FUTURA Y ARRENDAMIENTO DE OBRA:

Ej. Si la cosa futura debe ser creada por actividad del deudor, pintar un cuadro o
construir un edificio, ¿es compraventa de cosa futura o arrendamiento de obra? Para
varios autores, si la cosa estaba finalizada antes, es compraventa, sino arrendamiento
de obra.

IDONEIDAD DEL OBJETO. COSAS EN EL COMERCIO DE LOS

HOMBRES:

127
Art. 1282: “Pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no estén
fuera del comercio de los hombres.”

¿Cuáles cosas están fuera del comercio de los hombres? La ley no lo dice. Se
entiende que son las cosas/prestaciones que carecen de idoneidad para ser objeto
de relaciones jurídicas, su consecuencia es la nulidad absoluta o inexistencia.

Las cosas comunes no serían cosas (aire), las divinas tampoco, pero si están fuera
del comercio las cosas públicas, y tampoco lo pueden ser bienes del dominio público
del Estado.

● Gamarra: no deben confundirse cosas fuera del comercio de los hombres, con
los límites de la autonomía privada. Ni la capacidad ni el estado civil son cosas,
y no se está ante un tema de objeto de los contratos, sino de límites a la
autonomía privada.

● Algunos autores incluyen a los bienes fuera del comercio al estado civil o la
capacidad.

● Peirano: no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

INTERÉS DEL ACREEDOR EN LA PRESTACIÓN:

Art. 1283 inc. 3: “Los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento
han de tener interés los contrayentes.”

Requisito: que las partes tengan interés en el cumplimiento de los hechos (de la
prestación) que sirve de objeto al contrato. El acreedor debe tener interés en la
prestación del deudor. Es requisito de toda clase de obligación.

No es un interés común, sino particular de cada contrayente (intereses opuestos,

bilateralidad).

DETERMINACIÓN DEL OBJETO:

El objeto debe estar determinado o ser determinable. Art. 1261 núm.3°, objeto
“suficientemente determinado”. Art. 1283, cosas determinadas a lo menos en cuanto
a su género, y los hechos también deben estar determinados.

Debe recaer sobre un objeto determinado, permite saber qué es lo que el acreedor
puede reclamar, y lo que debe el deudor. Se trata de saber cuál es el objeto,
individualizarlo, especificarlo.

128
Objeto indeterminado: nulidad absoluta, si bien la ley solamente refiere a la nulidad
del objeto ilícito en el 1560, también lo es en este caso, en tanto que no se concibe el
nacimiento de un vínculo obligacional con objeto indeterminado, y porque la ley
equipara ambas situaciones en el nral. 3 del art. 1261.

Art. 1283 “es necesario que (las cosas) estén determinadas cuanto menos en cuanto
a su género”. Pone un piso mínimo, presupone también la determinación en especie
(tal auto, tal cuadro de tal autor). Pero, no basta determinar el género si no se agrega
la cantidad. Se entiende que se refiere a un género limitado o clase. Ej. si se obliga
a entregar un animal, no cumple entregando un mosquito.

El objeto también puede ser determinable indirectamente o per relationem, indicando

una fuente de determinación externa. Ej. Determinación del precio corriente de plaza
o por un tercero.

Art. 1283 inc.2: “La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.”

La determinación debe hacerse por criterios que establezcan las partes en el contrato,
y no por el Juez (sigue a CC chileno, no al francés).

ILICITUD DEL OBJETO:

Art. 1286: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Oriental.
Así la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las
leyes orientales, es nula por el vicio del objeto.”

Art. 1261 Nral 3: requiere objeto lícito.

Art. 1560: nulidad absoluta en objeto ilícito. “La nulidad producida por un objeto o
causa ilícita (...) son nulidades absolutas.”

Art. 1565: prohíbe repetir. “La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada da a las partes derecho para ser repuestas al mismo estado en que
se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la nulidad no
sea por lo ilícito del objeto o de la causa del contrato, en cuyo caso no puede repetirse
lo que se ha dado o pagado a sabiendas.”

El art. 1560 solamente menciona al objeto ilícito ¿y si falta el objeto? Gamarra

considera que antes de analizar sus cualidades, hay que contar antes con el objeto,
como antecedente previo o presupuesto. Se debe:

129
 ● Distinguir al elemento objeto como elemento constitutivo del contrato o
requisito de validez, su ausencia produce nulidad.

● Considerar los requisitos y cualidades que la ley prescribe para el elemento

objeto, lícito y determinado.

La falta de objeto, al igual que la de sus cualidades, produce por igual la nulidad
absoluta.

Gamarra propone interpretación coherente:

a) Si hay nulidad absoluta en caso de objeto ilícito, con mayor razón la hay cuando
el objeto no existe.

b) El art. 1261 parifica (refuerza lo que se dice) dos requisitos del objeto: la licitud
y la determinación. Por tanto, la indeterminación tiene en sede de nulidades, la
misma repercusión que el objeto ilícito.

c) El art. 1261 omite otros requisitos, la posibilidad de la prestación, y la idoneidad

del objeto. Por el mismo criterio interpretativo, se equiparan todos los casos.

Gamarra afirma que el concepto del objeto ilícito surge del art. 1284 inc. 3, aunque
aparece imperfectamente designado como “imposibilidad moral”. “Es moralmente
imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden
público.”

Si se compara con el 1288 de causa ilícita, hay una coincidencia completa. “La
obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa falsa o ilícita, no
puede tener efecto alguno. La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.”

El CC define a la ilicitud en materia de causa, pero la ilicitud es un concepto único que

no puede variar de un elemento a otro del contrato.

ES OBJETO ILÍCITO:

A. El contrario a la ley (negocio ilegal). Es contrario a leyes prohibitivas e

imperativas.

○ Prohibitivas: por arts. 1283 y 8.

○ Imperativas: es una ley que impone cierta conducta, mandan y ordenan,

no prohíben.

130
 B. El contrario a las buenas costumbres (negocio inmoral). Noción
metajurídica, moral social media, contingente y variable. Ejemplos:

○ Contratos por los que se limite excesivamente la libertad individual

(prestar servicios a perpetuidad, no hacer testamento, no cambiar de
religión, abstenerse de denunciar un delito),

○ Contratos en los cuales se paga por una contraprestación que debe

cumplirse espontáneamente (el depositario que debe restituir
espontáneamente se hace pagar una suma, concusión),

○ Contratos que provocan una ventaja excesiva en favor de una de las

partes (pacto leonino y usura (depende de cada país).

C. El contrario al orden público. Refiere a los intereses generales de la sociedad

y a principios que atañen a la organización política social y económica de la
misma. Ej. leyes penales, leyes de capacidad, estado civil,

PROHIBICIÓN DE PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA.

Art. 1285: “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de ningún contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.”

Antes del fallecimiento del causante, prohíbe que el heredero presunto o futuro
enajene a otra persona su derecho a la totalidad o a una alícuota o a un bien
determinado.

- Pactos de disposición.

- Pactos de institución (una persona conviene con otra dejarle todo o parte de
su herencia) distribuyendo por adelantado, pero sin testamento, pero contra
778 1°

- Pactos de renuncia: el presunto heredero renuncia anticipadamente a su

derecho sucesorio.

Doctrina francesa, chilena y uruguaya: se prohíben los tres pactos (salvo Irureta
Goyena, que duda en caso de pactos de institución y renuncia).

Fundamento de la prohibición: inmoral (especular con la muerte de otra persona) y

peligroso (asesinato del causante).

131
CAUSA DEL CONTRATO

CONCEPTO:

El contrato tiene dos elementos: uno de los elementos es la causa. La causa se puede
definir como la razón que tienen las partes para contratar.

CC: define a la causa como el beneficio o provecho que le reporta a la contraparte

contratar. Bajo esta definición coincide la causa en todos los tipos de contratos
onerosos.

DIFERENCIA ENTRE CAUSAS Y MOTIVOS.

● Causa: lo relevante para el legislador. Es conocido por la otra parte, e integra

el acuerdo de voluntades. El hecho que la causa pueda ser conocida, permite
que ambas partes tengan un control sobre la causa, y poder determinar si esa
causa existente es lícita o no.

● Motivos: la compresión de dicha causa. Los motivos son jurídicamente

irrelevantes: no interesa las razones concretas que las partes hayan sido en el
negocio. El motivo, por definición puede quedar reservado a la esfera interna
del sujeto.

Ej. Compro un tractor, aquí tenemos como causa el beneficio que tiene para mí, de la
prestación que realizas, la cual es la obligación de entregarme el tractor. Los motivos
pueden ser para qué quiero el tractor; por ejemplo, con este tractor pretendo realizar
una exposición de tractores o arar mi campo.

UBICACIÓN DE LA CAUSA:

Se debe ubicar la causa dentro del mapa de la estructura del contrato, como un
elemento estructural del contrato. Es un requisito de validez, esencial para que se
forme contacto; si no estuviera no se da por formado contrato.

CAUSA ILÍCITA:

Art. 1288: “La obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa
falsa o ilícita, no puede tener efecto alguno. La causa es ilícita cuando es prohibida
por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

132
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que se creía existir, pero que no
existe, tiene una causa falsa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen
o de un hecho inmoral se funda en una causa ilícita.

Habrá también causa ilícita cuando una de las partes prometiera dar algo a la otra
para que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley o la moral.”

A pesar de que la doctrina toma como causa, un elemento válido del contrato, el
legislador lo refiere a la obligación.

Consecuencia de la ausencia de la causa: nulidad absoluta. Si este contrato carece

de validez en el modo original. (Gamarra).

Art. 1261: Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos
siguientes (...) Que sea lícita la causa inmediata de la obligación.”

Que la causa sea inmediata, implica que dentro del conjunto de elementos relevantes
que llevan a la parte a contratar, el legislador se queda con el que se encuentra más
cercano en el tiempo.

Bajo esta concepción finalista y de definición legal, se prescinde de toda apreciación

psicológica, es decir, toda valoración sobre la importancia del negocio y de los motivos
del negocio.

DOCTRINAS DE LA CAUSA:

● SUBJETIVA:

Tiene estrecha relación con la voluntad de las partes. Forma parte de la voluntad de
esa causa. En la decisión de las partes en materia de consentimiento, siempre es
importante la voluntad.

¿Para qué quieren contratar? porque obtienen una liberalidad en casos de contratos
gratuitos, o porque obtienen un beneficio de la contraparte de los contratos onerosos.

Hay una causa de cada una de las obligaciones asociadas involucradas en ese
contrato. La misma causa es abstracta, es igual para todos los contratos de un tipo;
es decir, para todos los contratos onerosos coincide la causa el beneficio o provecho
que le reporta la contraparte, no interesa qué tipo de contacto onerosos sea; y para
todos los contactos gratuitos, también coinciden todos ellos la mera liberalidad del
bienhechor.

133
Es inmediata porque el legislador establece que para el juez solamente es relevante
considerar la causa. No interesan los motivos (razones internas que llevaron al sujeto
a contratar), ni las finalidades ulteriores (lo que quiera posteriormente hacer el sujeto
con el objeto obtenido para ese contrato). El juez no está habilitado a evaluar estos
motivos y finalidades ulteriores. El legislador se lo impide en virtud del concepto de
causa que ha aceptado.

La economía de mercado queda a manos particulares sin la intervención estatal, eso

es lo que buscó el legislador, siguiendo una concepción política de que los
particulares tengan el gobierno de sus relaciones, sin posibilidad que el Estado
intervenga en ellos.

● OBJETIVA:

Se produce un cambio de concepción, que se verifica a partir del código italiano de

1942: reformulación.

Lo que se busca mediante este cambio de noción, es que el Estado pase a tener una
intervención mayor. En vez de que el estado sea un mero espectador, un mero
regulador del funcionamiento de la sociedad, pase a tener un dirigible para ser una
intervención que permita conducir a la economía hacia aquellos fines que persigue.

Se prescinde absolutamente de la voluntad de las partes, no implica ir a él fin que

persiga a cada parte; no interesa que las partes hayan querido o no el beneficio
provecho de la reportada de la contraparte, o una liberalidad.

Lo que busca es ese contrato inserto en la sociedad, es la función que cumple, la

función económica social del contrato en su conjunto.

Se objetiviza porque se prescinde de la voluntad, no es la finalidad del contrato en sí,

sino de las obligaciones que implica.

Esta doctrina sigue siendo abstracta, la función económico-social se individualiza para

tipos contractuales y no para cada contrato concreto. Ya no se trata de observar qué
beneficio o liberalidad implica para las partes, sino qué función social cumple ese
contrato. Es abstracta ya que analiza la función en el conjunto social, y no del
individuo.

Ej. En general, la función que cumple en la sociedad cualquier contrato compraventa,

es permitir el tráfico jurídico el tráfico de bienes.

134
Ej. 2. En un contrato de compraventa, un caballo que está destinado a frigorífico,
igualmente cumple una función social, que es proveer carne de caballo que el Estado
exporta. Si se mira abstractamente, implica el tráfico jurídico de caballos: se prescinde
de la valoración concreta de para qué se quiere ese caballo.

Ej. 3. Un contrato de arrendamiento, permite que aquel que tenga una finca pueda
obtener dinero a cambio de ella, y que aquel que necesita una finca pueda utilizarla.
Esa definición abstracta, necesariamente tiene que coincidir en todos los contratos de
ese tipo de arrendamiento.

La misión es objetiva, es poner de manifiesto aquello sobre lo que se ejerce control

público. El control público es fácil establecerlo sobre cuál es la función social que
cumple un tipo de contrato en la sociedad, y no tan sencillo en el beneficio concreto
que tiene para las partes dicho contrato.

Este postulado ideológico implica, sin embargo, el acogimiento de una teoría

capitalista del Estado.

¿Qué se buscaba con el cambio de matriz?

Se buscaba una intervención mayor, un cambio sustancial que permite que a través
de este cambio de concepción impuesta por el legislador, el Estado pueda realmente
tener una intervención superior.

En Uruguay existía buen contexto para su recepción en virtud del giro hacia el Estado
de Bienestar desde principios del Siglo XX. El Estado de Bienestar implica una
concepción política de nuestro país, que consistía en un mayor intervencionismo
estatal. Esto implicaba que había un buen terreno preparado para aceptar una teoría
que lo que buscaba era enajenar la valoración de la causa Individual de las partes,
para llevarlo a una visión más social de control estatal.

Sin embargo, el CC uruguayo es claro en su opción por un modelo subjetivista (Causa

de la obligación, no del contrato): arts. 1261 y 1287.

● CAUSA CONCRETA Y OPERACIÓN ECONÓMICA:

Esta doctrina resulta recibida por Gamarra y Blengio en Uruguay, pero se encuentran
en su obstáculo legislativo para que sea aceptada mayoritariamente.

Cada contrato implica un elemento más en la red de obligaciones. La operación

económica busca que se valoren jurídicamente las circunstancias de contexto en que
están inmersas las partes. La materia de causa, lleva a considerar, en qué consiste

135
esa operación económica; lo que se busca mediante el contrato, lo que lleva a valorar
la causa concreta.

La causa ya no es abstracta, mediante esta concepción de la causa concreta, se pasa

a analizar en cada contrato concretamente, qué beneficio social implica, qué beneficio
enriquece ese contrato, el cual puede ser diferente de otro contrato del mismo tipo.

Para la determinación de servicio social, las partes son sumamente protagonistas,

porque son quienes establecen en cada contrato qué función tiene, de acuerdo a los
intereses en el contexto en que se encuentran insertos.

No todos los autores han aceptado esta teoría al día de hoy en nuestro país.

Caffera: en el fondo esta concepción, no implica más que una duplicación de la idea
de consentimiento (como índice de interpretación de la declaración de voluntad). Si a
partir de la interpretación de voluntad declarada pretendemos establecer la causa,
estamos bajo un mismo procedimiento llenando de contenido dos elementos distintos,
consentimiento y causa.

El juez, bajo esta concepción, tendrá que interpretar a partir de reglas de las partes,
cuál es la función económico individual concreta que persiguieron las partes en ese
contrato. En esa interpretación, el juez tiene una mayor intervención, por lo tanto se
le da un mayor margen de apreciación.

Caffera: parte de esta concepción de crear una interacción mínima del Estado. Cuanto
más predecible sea el sistema es más conveniente; le basta con el análisis de los
textos, sin tener que valorar o considerar en su predicción de cómo se va a comportar
un caso.

Operación económica. Ej. Si se contrata, rige el principio de inmutabilidad de los

contratos; los que se tienen que respetar. Sin embargo, la teoría de la imprevisión
sostiene que si ocurren circunstancias imprevistas extraordinarias que escapan al
control de las partes, este contrato se puede reveer.

Si compro una bicicleta por 200 dólares, y antes de que me entregan la bicicleta y les
pague el precio, hay una gran devaluación; en virtud de esa gran devaluación para
que yo conseguir los dólares necesarios para poder pagar ese precio, tendré que
gastar muchos más pesos para llegar al contrato donde el dólar estaba a 40 pesos y
no a 90. Bajo esta teoría, el juez está habilitado para ingresar el contrato y reajustar
el equilibrio de la prestación, modificar el precio para que las prestaciones no queden
con su equilibrio alterado y pierdan su equivalencia.

136
Materia de causa. En esta corriente de valorar la operación económica, el
relacionamiento económico de las partes, más allá de lo que ya surge del contrato, se
considera la causa no solamente como el beneficio provecho de la reportada
contraparte, sino concretamente en ese caso, en qué consiste ese beneficio
provecho.

Mientras la causa objetiva clásica era la función económico social del contrato, la
causa concreta es descripta como la función económica individual del contrato
concreto.

Art. 1287. “En todo contrato oneroso, es causa para obligarse cada parte contratante,
la ventaja o provecho que le procura la otra parte. Si el contrato es gratuito, la causa
se encuentra en la mera liberalidad del bienhechor.”

Bajo la definición de causa para los contratos onerosos, importa que la contraparte se
obliga hacia uno de la causa. El hecho de ser titular de un derecho subjetivo frente a
la obligación de la contraparte, ya implica que existe un beneficio. Lo que pasa a ser
irrelevante es en qué consiste concretamente esa obligación de la contraparte.

Ej. Si vendo mi computadora, y por un contrato de compraventa la contraparte me

tiene que pagar un precio por ella, no interesa concretamente cuál sea el precio, el
hecho de tener una obligación cualquiera sea, implica que ya se verifica la causa.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA CAUSA:

Art. 1288: “La obligación y por consiguiente el contrato que se funda en una causa
falsa o ilícita, no puede tener efecto alguno.

La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres
o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que se creía
existir, pero que no existe, tiene una causa falsa; y la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral se funda en una causa ilícita.

Habrá también causa ilícita cuando una de las partes prometiera dar algo a la otra por
que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley o la moral.”

A. FALSEDAD

● Por tratarse de una finalidad irrealizable: cuando el beneficio o el provecho que

se persigue con el contrato, es imposible de suceder. “La promesa de dar algo
en pago una deuda que se creía existir, pero que en realidad no existía”, allí
en ese contrato no habrá un beneficio real para la parte, porque no está

137
 extinguiendo una deuda mediante ese pago, porque ese pasivo nunca llegó a
existir.

● Por ser distinta de la causa verdadera que permanece oculta: “El contrato será
válido aunque la causa en él expresada sea falsa con tal que se funde en otra
verdadera.” Se debe sustituir la causa que aparece, pero que no es real, por
la causa que permanece oculta, pero que sí es real.

Ej. Un padre quiere dejar su casa solamente a uno de sus hijos, si este hace un
contrato de donación a favor de ese hijo, la causa de ese contrato será la mera
liberalidad del bienhechor, es un contrato gratuito.

¿Qué sucede? Los contratos de donación pueden ser reducidos cuando fallece el
causante, entonces, en muchos casos, cuando un padre quiere hacer esto, en vez de
formalmente hacer una donación, simula una compraventa.

En el contrato de compraventa de la causa, en tanto contrato oneroso, es el beneficio

provecho de la reporta de contraparte. A partir de la aplicación del art. 1289, la causa
que aparece en ese contrato de compra-venta simulado es falsa, porque no hay un
beneficio provecho que reciba el vendedor, no le están pagando un precio por ese
bien, pero eso no hace que el contrato sea nulo, sino que se debe reconocer ese
contrato como donación y no como compraventa, y de ese modo sustituir la causa
que aparecía, por la causa real, que es la mera liberalidad.

El resto de los hijos pasarían a quedar desheredados, no tienen derechos sobre ese
bien. Pero, si logran probar que en realidad ese contrato que se simuló como
compraventa no era real, que en el fondo estamos frente a un contrato de donación,
allí sí tendrán derechos sobre ese bien.

B. ILICITUD

● Por derivación de la ilicitud del objeto de la obligación de la contraparte: si

tenemos en un contrato oneroso como causa el beneficio provecho que reporta
la contraparte, pero, la prestación de la contraparte es ilícita, automáticamente
se ve manchada de ilicitud la causa. Si esa prestación de parte de la otra es
ilícita, el beneficio también lo será y viceversa.

○ Caffera: esta concepción de la ilicitud de la causa implica limitar la

abstracción de la causa. Es necesario determinar el contenido de las
obligaciones para apreciar la ilicitud de la causa, por reflejo de la ilicitud
del objeto.

138
 ● Por existir la obligación desde antes del contrato, en virtud de otra fuente: se
está obligando a hacer algo que, en realidad, ya estaba obligado a hacerlo
desde antes. Ej. Como padre, tengo la obligación de prestar alimentos a mis
hijos porque la ley me lo impone, a pesar de que es obligación ya preexiste,
firmo un contrato por el cual me olvido a prestarle alimentos a mis hijos; ese
segundo contrato, tendrá por causa algo ilícito, porque ya preexistía esa
obligación desde antes del contrato, por una fuente diferente.

FINALIDAD ULTERIOR ILÍCITA CONOCIDA POR LAS PARTES:

La finalidad ulterior es irrelevante. El legislador define a la causa por el criterio

inmediato, lo que determina que los motivos y la finalidad ulterior son irrelevantes. No
interesa para qué quieren las partes la realización de esa prestación.

Art. 7 C.P.: el acto preparatorio de un delito no es punible. Esto quiere decir que, si
un contrato tiene por objeto un bien, pero con ese bien luego se pretende cometer un
delito, ese contrato por el cual obtuve ese bien, no es un acto castigable. Lo que hacen
las partes, o para qué quieren las partes esa prestación, es un tema ajeno y posterior.

ELIMINACIÓN DE LA CAUSA EN FRANCIA (2016)

La globalización implica que los Estados se encuentran mucho más vinculados en sus
relaciones, a pesar de vivir en países distintos en puntos diferentes. Ese
relacionamiento incrementado, conduce a buscar homogeneizar los regímenes
jurídicos, porque, por ejemplo, si contrato con alguien que vive en China, el régimen
jurídico interno es muy diferente a aquel, lo que implica cierta dificultad de
relacionamiento.

En Europa, surge un movimiento donde se busca que en cada tratado de intervención

que se prevé en materia derecho privado, se forme una comisión de expertos donde
se analiza en cada uno de los países involucrados, cómo se regula ese tema del
derecho interno.

Se produce un segundo movimiento, que es que, los Estados procuran en su derecho

interno intentar de acomodar su legislación a ese criterio que se autorizó en materia
de derecho internacional privado. Esto lleva a que los regímenes jurídicos derechos
privados sobre los países, cada vez se parezcan más entre sí. Parte de ese
movimiento es lo que sucede en Francia el año 2016, con la eliminación de la causa.

139
Para que un contrato sea válido, en Francia, no se requiere que tenga causa. Sin
embargo, el rol que cumplía la causa en Francia originalmente, se sigue verificando
indirectamente al día de hoy, por más que la causa ya no sea un elemento, ¿cómo?

● La finalidad del contrato: todos los contratos en Francia tienen que tener una
finalidad

● La contrapartida: en todos los contratos onerosos tiene que haber una

contraprestación. Es nulo si la contrapartida es ilusoria.

NULIDAD E INEXISTENCIA

CONCEPTO DE NULIDAD

No adaptación del contrato concreto al modelo legal (de reserva legal). No cumple
con un requisito previsto en la ley.

Se habla de nulidad cuando se provoca un vicio en las cualidades de los elementos

del contrato.

Art. 1261: “Para la validez de los contratos son esenciales los cuatro requisitos
siguientes:

1. Consentimiento de partes.
2. Capacidad legal de la parte que se obliga.
3. Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la
obligación.
4. Que sea lícita la causa inmediata de la obligación.

Esto se entenderá sin perjuicio de la solemnidad requerida por la ley en ciertos

contratos.

Del punto de vista estructural: se debe analizar la estructura del contrato, y que
estos presenten las cualidades que la ley exige. La nulidad en tal sentido, es el vicio
o deficiencia en los elementos estructurales del contrato.

Del punto de vista funcional: ineficacia originaria o superviniente.

NULIDAD ABSOLUTA:

140
La nulidad absoluta surge cuando existen vicios que presentan algunos de los
elementos del contrato.

CRITERIOS CONTEMPLADOS:

● Entidad del vicio

● Interés público comprometido (Caffera)

CAUSAS.

Art. 1.560: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado
de las personas que en ellos intervienen, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente

incapaces.

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la anulación

del acto o contrato”.

● Objeto o causa ilícita

● Falta de solemnidad: omisión de requisitos o formalidades que las leyes

prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, considerando la
naturaleza del contrato, y no de la calidad de las personas que intervienen.

● Incapacidad absoluta: contratos que se han celebrado por personas

absolutamente incapaces. Los absolutamente incapaces son: dementes,
personas que no se pueden dar a entender por el lenguaje de señas o escrito,
los declarados interdictos y los menores impúberes.

¿FALTA DE CONSENTIMIENTO, OBJETO Y CAUSA?

No están previstos en el art. 1.560.

Gamarra: es inexistencia, este lo situaba dentro de la nulidad absoluta. El hecho de

que no esté mencionado a texto expreso en el 1.560, no es impedimento para que se
entienda que también en esos casos, hay nulidad absoluta.

Caffera y Carnelli: la inexistencia es una categoría lógica, y la nulidad es una

categoría legal que tiene que estar a texto expreso en la ley. Estos son casos de

141
inexistencia, y tienen un régimen jurídico particular, parcialmente distinto al de las
nulidades.

¿QUÉ SUCEDE CON EL ERROR OBSTÁCULO?

Gamarra: impedía la formación del consentimiento. En la tesis de Gamarra, para que

hubiera vicio de consentimiento, el error debería recaer sobre una sustancia de la
cosa. Si recaía en lo que regula el numeral 1 y 2 del 1.271, entendía directamente
que el consentimiento no se formaba, y que era un caso de error vicio.

Se entenderá de distinta forma, dependiendo qué tesis se siga, que el consentimiento

no se forme, es otra cosa que el error vicio, ¿qué sucede si hay un error vicio? Hay
una nulidad relativa.

Entonces, si se dice que el consentimiento no se forma en la tesis de Gamarra habría

nulidad absoluta, no nulidad relativa.

Caffera: sostiene que no existen los errores obstáculos, que son siempre errores
vicios, por ende es nulidad relativa.

¿QUÉ SUCEDE CON LA VIOLENCIA FÍSICA?

Gamarra: constituye otro vicio. En la violencia física no hay consentimiento, por lo

que en la tesis de Gamarra habría nulidad absoluta.

Si se entiende que sigue siendo un vicio del consentimiento, habrá nulidad relativa.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

1. Opera de pleno derecho por el efecto que así lo impone la ley: el contrato es
ineficaz desde su formación, sin necesidad de que una sentencia declare la
nulidad. Este contrato nunca produjo efectos, y nunca los producirá.

2. Alegable por cualquier interesado (basta con invocar un interés legítimo), y

por el Juez de oficio cuando aparece de manifiesto.

Art. 1561: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de oficio,
cuando aparece de manifiesto; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalida, asimismo, pedirse su declaración por el Ministerio
Público en el interés de la moral y de la ley, y no puede subsanarse.”

142
Excepción: El que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. Ej. La persona que contrata con un incapaz absoluto
conociendo esa situación. Esa persona, luego no podrá alegar la nulidad de ese
contrato; podrá alegar el incapaz a través de su representante legal, algún otro
interesado, o el juez, pero él no.

Excepción: Art. 1563: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o
contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.”

3. Insubsanable: la ineficacia no es subsanable por confirmación ni por el

transcurso del tiempo. Es de carácter perpetuo.

Si otra persona adquiere por prescripción adquisitiva, la acción de nulidad no

prescribió, sino que otro adquirió el dominio de ese bien, por otro modo, que es de
prescripción adquisitiva.

Una persona puede obtener un bien en virtud de un contrato absolutamente nulo,

pasados los 20 años. Si cumplo con una posesión de 20 años continuo, en un bien
con ánimo de dueño, con los requisitos que exige la ley, puedo adquirir el dominio por
otro medio, modo de adquisición del dominio en modo prescripción adquisitiva.

Entonces, si quiero recuperar un bien alegando que ese contrato en virtud del cual
entregué el bien era un contrato absolutamente nulo, y esa persona poseyó el bien
por más de 20 años, puede oponerme la excepción de prescripción adquisitiva, y no
podré recuperar el bien.

NULIDAD RELATIVA

Art. 1560 inc final: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da
derecho a la anulación del acto o contrato.” Todos los vicios que no estén incluidos
en los numerales anteriores, darán lugar a nulidades relativas.

1. Incapacidad relativa: menores púberes no habilitados (art. 1280)

2. Vicios del consentimiento

3. Venias o autorizaciones judiciales (arts. 271, 310, 395, 431): cuando se exigen
determinados contratos de autorización judicial y falta, se entiende que también
hay un caso de nulidad relativa.

CRITERIO CONTEMPLADO:

● Entidad del vicio

143
 ● Protección del interés privado, no hay no hay un interés general comprometido.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NULIDAD RELATIVA:

1. El contrato es nulo pero es eficaz; produce los mismos efectos que un

contrato válido.

Es una eficacia de carácter provisorio precario porque esa eficacia se puede

consolidar o puede caer.

Es ineficaz sólo a partir de la sentencia firme de declaración de nulidad, a solicitud del

beneficiario de la nulidad. Art. 1559: “Los contratos y obligaciones consiguientes que
adolecen del vicio de una nulidad relativa se extinguen por la declaración judicial de
esa nulidad.”

A diferencia de la nulidad absoluta, la sentencia no distinguía nada, porque

directamente las obligaciones nunca habían nacido.

2. Es alegable por solamente aquel en cuyo beneficio se consagró la

nulidad.

Esto es, a diferencia de las nulidades absolutas, en donde la legitimación es amplia.

En este caso , la legitimación es restringida a quien la ley le procuró protección, aquel
en que la ley pensó al momento de conservar la nulidad relativa.

Es decir, solamente aquel que fue víctima del error, de la violencia o del dolo, es el
que podrá pedir la nulidad.

3. Es subsanable por la confirmación o el transcurso del tiempo.

La nulidad estrictamente no se no se subsana, lo que consolida a esta nulidad, es la

eficacia del contrato. Si se confirma ese contrato, o pasa un determinado lapso de
tiempo, la eficacia que hasta ese momento estaba en un estado de provisoriedad, se
vuelve definitiva.

Art. 1562: “La nulidad relativa no puede ser declarada por el Juez sino a instancia
de parte ni puede ser alegada por el Ministerio Público ni por otros individuos que
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede subsanarse por el transcurso del tiempo o por la ratificación de
las partes.”

Quien pasa a ocupar el lugar de la víctima del vicio puede también pedir la nulidad.

144
CONFIRMACIÓN:

El sujeto en cuyo beneficio se consagró la nulidad relativa puede confirmar el acto,

puede expresar su voluntad de querer que ese contrato continúe desplegando
efectos.

La confirmación es un negocio unilateral de carácter dispositivo abdicativo. El sujeto

renuncia a su facultad de pedir la nulidad del contrato. Esa renuncia puede ser
expresa o tácita.

Art. 1570: “La ratificación necesaria para subsanar la nulidad, cuando el vicio del acto
o contrato es susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.

La expresa debe hacerse con las solemnidades a que por ley está sujeto el acto o
contrato que se ratifica.

La tácita consiste en la ejecución voluntaria de la obligación.”

TRANSCURSO DEL TIEMPO:

Plazo de prescripción de 4 años para pedir la nulidad (art. 1568, 1569)

Art. 1568: “El plazo para pedir la anulación durará cuatro años, contándose, en caso
de violencia, desde el día en que hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde
el día de la celebración del acto o contrato; y en el caso de incapacidad legal, desde
el día en que haya terminado esta incapacidad.”

CONSECUENCIAS DE LA INEFICACIA DEL CONTRATO

Cuando el contrato es absolutamente nulo, no tiene trascendencia jurídica, es

inexistente desde el punto de vista jurídico.

En el ámbito de la nulidad relativa, puede suceder que el contrato sea ejecutado. Es

un contrato inválido pero eficaz, es decir, produce efectos jurídicos.

1. Obligaciones pendientes de cumplimiento.

2. El contrato se ejecutó: deber restitutorio.

¿Qué sucede si se pide por alguno de los contratantes, la declaración judicial

de nulidad, y el juez efectivamente declara nulo este contrato?

Se produce el efecto liberatorio, las obligaciones se extinguen. Todo tiene que volver
a la situación originaria previa de ese contrato que cae.

145
Ej. En el contrato de compraventa las partes ejecutaron obligaciones, el vendedor hizo
tradición del bien y transfirió la propiedad al comprador. El contrato se declara nulo
por sentencia; el que transfirió reasumirá la titularidad del derecho de propiedad, y
pierde consecuentemente la titularidad del derecho de propiedad que había adquirido
del nuevo bien.

a) Contrato relativamente nulo (reasunción de derechos) transferencia de

derechos reales o personales de un patrimonio a otro: reingreso del bien al
patrimonio del enajenante. Nace de la parte del comprador el deber de restituir
el bien, y en el caso del vendedor si cobró el precio, deberá restituir la suma
de dinero que se le pagó. Aparece la figura de la acción reivindicatoria; al volver
a ser propietario, si el otro no devuelve lo que entregó, se tiene derecho a iniciar
una acción reivindicatoria para recuperarla.

b) Contrato absolutamente nulo: nunca se dejó de ser propietario del bien, porque
lo único que hubo fue desplazamiento material y no jurídico. El reintegro es
automático: no nace una obligación de restituir.

EXCEPCIÓN AL DEBER RESTITUTORIO:

● Objeto o causa ilícita. Art. 1565: La nulidad pronunciada por sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser repuestas al
mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato
nulo, con tal que la nulidad no sea por lo ilícito del objeto o de la causa del
contrato, en cuyo caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a
sabiendas.”

● Contrato celebrado por un incapaz. Art. 1566: “Con todo, si la declaración de

nulidad recae sobre un contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos legales, el que contrató con ella no puede pedir que se le restituya o
reembolse lo que pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probase haberse
hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta
más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le
hubieren sido necesarias y faltando esta circunstancia, en cuanto las cosas
subsistan y se quiera retenerlas.”

TERCEROS ADQUIRIENTES:

Art. 1565 inc 2: “La nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales.”

146
Gamarra: los terceros quedan alcanzados por la acción de nulidad, sin importar si
estaban de buena o mala fe. Se puede ir contra ese tercero y entablarle una acción
reivindicatoria para recuperar ese bien. El CC respalda lo mencionado; no hace
distinción respecto a si son terceros de buena o mala fe. Por lo que, para el tercero
sería irrelevante alegar su buena fe.

Ej. Compraventa entre “A” y “B”; “A” vendió e hizo tradición; el bien está en poder de
“B”, pero luego se pide la nulidad de ese contrato a nivel judicial, y efectivamente el
juez declara que ese contrato es nulo.

“B” se había transformado en propietario de ese bien, a raíz de la tradición que le

había hecho “A”. Si antes de que el juez dictara sentencia declarando nulo el contrato,
“B” en todo su derecho, lo había enajenado a un tercero subadquirente “C”, declarado
nulo el contrato de compraventa entre “A” y “B”; consagrado en el art, 1565 inc 2, “C”
tendrá que reintegrar el bien a “A”.

Al momento de que el juez declare nulo el contrato, “A” reasume el derecho de

propiedad retroactivamente, todo debe volver a la misma situación en que estaba. Se
considera que “A” siempre fue el propietario del bien que resume la titularidad, “B”
pierde la titularidad del bien y se considera que nunca ha sido propietario de ese bien,
porque la declaración de nulidad extingue el contrato nulo.

Como se considera que “B” nunca tuvo un derecho de propiedad sobre la cosa, nunca
le puede haber transferido ningún derecho que no tiene a “C”. Entonces, “C” tendrá
fundamento para tener la cosa en su poder.

Excepción. Art. 1580: “Los contradocumentos surten efecto entre los contrayentes y
sus herederos; pero no pueden perjudicar a sus sucesores por título singular, los
cuales se consideran como terceros”

Si el contrato de “A” y “B” hubiera sido declarado nulo por simulado, esa simulación
le es inoponible a “C”. Los simulantes no pueden oponerle la simulación.

Art. 1318: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por
un tercero de buena fe a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que
la tiene por cualquier título gratuito, se la restituya, si es reivindicable y existe en su
poder.”

Blengio: se tutela al tercero adquirente de buena fe a título oneroso. Unifica el régimen

de nulidad absoluta e inexistencia para los supuestos de terceros adquirentes,
aplicando siempre el art. 1318.

147
Según Blengio, no interesa si el contrato es nulo o inexistente, en cualquier caso se
aplica el art. 1318. El art. 1565.2 cuando habla de secciones legales, se refiere
también al art. 1318 y aplica las reglas del cuasicontrato del pago de lo indebido. El
contrato del pago de lo indebido carece de causa, por lo que es inexistente; como
nulidad e inexistencia son lo mismo, quedaría protegido aquí el tercero adquirente de
buena fe a título oneroso.

Por ende, se debe diferenciar si el tercero era adquirente de título oneroso o gratuito,
y si estaba de buena fe o mala fe. Si adquirió a título oneroso y estaba de buena fe,
en ningún caso, sea el contrato nulo o inexistente, el tercero se verá alcanzado por la
acción reivindicatoria de ¨A¨.

Nulidad absoluta o declaración judicial de nulidad relativa: también hay falta de causa:
porque el contrato se extingue y también sus efectos (cualquier pago que se haga
carece de causa y será indebido).

Cafaro y Carnelli: por un lado regulan los supuestos de inexistencia, y por otro los de
nulidad absoluta.

● Art. 1565.2: nulidad absoluta

● Art. 1318: inexistencia

Gamarra: siempre 1565.2 (nulidad absoluta). El pago de lo indebido rige

específicamente para los casos donde hay un pago por error, no para los supuestos
de nulidad absoluta.

Ej. Celebro un contrato con una amiga, a pesar de la nulidad, mi amiga lo enajena a
un tercero. Al declararse nulo este contrato, si el tercero es alcanzado o no, depende
de la posición que tengamos.

Caería el derecho del tercero, siguiendo a Gamarra, por lo que caería dentro de la
acción reivindicatoria.

Siguiendo a Blengio, ese tercero de buena fe estará protegido de la acción. El tercero

tendría que haber pagado a título oneroso, si fuera a título gratuito se vería alcanzado
por la acción.

CLÁUSULAS ABUSIVAS:

Ley 17.250 de relaciones de consumo: la protección se limita a los contratos de

adhesión con consumidores. Fundamento: tutela del débil

148
CONTRATOS DE ADHESIÓN:

Art. 28: “Contrato de adhesión es aquél cuyas cláusulas o condiciones han sido
establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin que el
consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente su contenido.

En los contratos escritos, la inclusión de cláusulas adicionales a las preestablecidas

no cambia por sí misma la naturaleza del contrato de adhesión.”

SE LO DEFINE POR 3 CATEGORÍAS ESENCIALES:

1. Predispuesto: el contenido está predeterminado por una de las partes

(prerredactado). En general lo redacta el proveedor del producto.

2. Impuesto: no hay posibilidad de negociar (discutir o modificar).

3. General y uniforme: dirigidos a la generalidad de los consumidores de iguales

condiciones.

CONCEPTOS:

Art. 2. Consumidor: quien adquiere o utiliza productos o servicios

Art. 3: Proveedor: actividad profesional

Art. 4: Relación de consumo: vínculo a título oneroso entre proveedor y consumidor.

CLÁUSULA ABUSIVA: ART 30

“Es abusiva por su contenido o por su forma, toda cláusula que determine claros e
injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en
perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar
de buena fe.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no referirá al producto o servicio

ni al precio o contraprestación del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten
de manera clara y comprensible”

El control de estas cláusulas abusivas, es un instrumento que tiene el juez para la

revisión del contrato sí. El juez puede analizar las cláusulas abusivas, y determinar si
hubo un desequilibrio normativo en los derechos y obligaciones que asume cada una
de las partes.

149
Si el consumidor pide la nulidad de esta cláusula, y el juez entiende que efectivamente
reúne las condiciones para considerarla abusiva, declarará la nulidad.

Si el juez entiende que anulada esa cláusula, el contrato sigue cumpliendo la función
en la cual estaba destinado, mantendrá el contrato con exclusión de la cláusula
declarada nula por abusiva. Sin embargo, si el juez entiende que sin esa cláusula
nula, el contrato deja de tener causa, declarará la nulidad del contrato.

Lo referido a las prestaciones principales del contrato, al servicio que se vende, y lo

relativo al precio referido al producto o al servicio, es ajeno a la posibilidad de contralor
judicial, y que sea declarada nula la cláusula abusiva.

El juez no podrá entrometerse en la ecuación económica del contrato. Se presume

que el consumidor fue atento al momento de contratar, y tuvo en consideración dichos
elementos. Se deja a la autonomía de la voluntad de las partes.

TIPOS DE ABUSIVIDAD:

1. Abusividad formal:

Art. 29: “Los contratos de adhesión será redactados en idioma español, en términos
claros y con caracteres fácilmente legibles, de modo tal que faciliten la comprensión
del consumidor.”

Hay abusividad por violar la regla de transparencia, cuando la letra es chica o ilegible,
imposibilidad de acceder a reglas externas al contrato que se incorporan per
relationem. La cláusula no se redacta de manera clara y comprensible

SANCIONES:

a. Interpretación contra proferentem o contra estipulador. Art 1304.2 CC: “Pero

las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de su falta de explicación.”

b. Responsabilidad pre contractual. Art 32: “La violación por parte del proveedor
de la obligación de actuar de buena fe o la transgresión del deber de informar
en la etapa precontractual, de perfeccionamiento o de ejecución del contrato,
da derecho al consumidor a optar por la reparación, la resolución o el
cumplimiento del contrato, en todos los casos más los daños y perjuicios que
correspondan.”

150
 c. Nulidad de la cláusula por abusiva en su forma. Art 30.

2. Abusividad sustantiva:

Se altera el contenido del contrato.

ABUSIVIDAD FORMAL Y SUSTANCIAL:

Existen claros e injustificados desequilibrios entre los contratantes en perjuicio del

consumidor. Es un aprovechamiento del poder negocial para obtener ventajas
indebidas. El proveedor, al redactar alguna cláusula, se atribuye una ventaja que
genera un desequilibrio en virtud de que no le atribuye ningún beneficio al consumidor.
Este desequilibrio debe ser claro e injustificado.

Ej. El proveedor establece una cláusula por la cual limita o se exonera de

responsabilidad por la entrega de producto defectuoso. Es una cláusula abusiva en la
medida que se atribuye una ventaja en perjuicio del consumidor.

3. Abusividad por violación de buena fe.

Zona excluida del control judicial (art.30) Referidas al objeto y la causa. Fundamento:
se presume que fueron tenidas en cuenta y consentidas

EFICACIA DEL CONTRATO

¿CUÁL ES EL EFECTO TÍPICO DE LOS CONTRATOS?

Produce obligaciones. Cuando nos preguntamos si los requisitos de eficacia se hallan

presentes o no, queremos saber si esas obligaciones que se producen en el contrato
ya son exigibles.

REQUISITOS DE EFICACIA DEL CONTRATO:

TIPOS:

- Requisitos voluntarios: aquellos que las partes voluntariamente establecen,

pero que podrían no haber establecido.

- Requisitos legales: aquellos que lo son por imposición de la ley.

EFICACIA DE LOS CONTRATOS

Es la exigibilidad de los efectos de los contratos. Esto se distingue de la validez.

151
Ej. de contrato válido pero ineficaz: Un contrato en el que se hacen presentes los
presupuestos y los requisitos de validez es válido; no obstante, se establece que la
obligación que emerge del mismo, será exigible recién el 10 de agosto de 2022. En
este caso, es un contrato válido, pero no eficaz.

Ej. de contrato eficaz pero invalido: Un contrato nulo relativamente porque el

consentimiento se vició por dolo; los efectos del contrato se producen a pesar de su
nulidad, recién cuando un juez declaró la nulidad de ese contrato cesarán los efectos
del mismo, pero hasta que no se produzca esa declaración judicial de nulidad, es un
contrato que produce efecto no obstante su nulidad. La nulidad absoluta no podría
producir efectos.

INEFICACIA DE LOS CONTRATOS:

REQUISITOS LEGALES:

● Que el contrato sea absolutamente nulo.

● Que no se tenga poder de disposición: no se tiene autoridad sobre quién recibe

los efectos del contrato. Art. 1255: “El contrato celebrado a nombre de otro por
quien no tenga su representación voluntaria o legal (artículo 1311), será nulo;
a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se haga.” Ej. Firmo un
contrato diciendo que represento a López, cuando en realidad no. No tengo
facultad de disponer sobre el patrimonio de López, por lo que ese contrato no
producirá efectos sobre su patrimonio.

REQUISITOS VOLUNTARIOS:

Las partes, voluntariamente, establecen algún elemento que afecta la eficacia de este
contrato:

● Plazo suspensivo (la eficacia queda suspendida hasta tanto se cumpla con ese
plazo), o plazo resolutorio (una vez vencido ese periodo de tiempo cesan los
efectos, se extingue la exigibilidad.)

Art. 1434: “El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Será cierto
cuando fuere fijado para terminar en designado año, meses o día o cuando fuere
comenzado desde la fecha de la obligación o de otra fecha cierta.

Incierto será, cuando fuere fijado con relación a un hecho futuro o necesario, cuya
realización tendrá indudablemente el lugar en una época más o menos remota qué
es imposible determinar de antemano"

152
 ● Condición: queda sujeto la exigibilidad de la obligación a un hecho externo,
cuyo acaecimiento es incierto. No se sabe si sucederá o no. Esta puede ser
suspensiva o resolutoria.

Art. 1407: "La obligación es condicional cuándo se contrae bajo condición. La

condición es el suceso futuro incierto del cual se hace depender la fuerza jurídica de
una obligación un hecho presente o pasado pero desconocido de las partes puede
ser objeto de una condición en el sentido de quedar subordinada la obligación a la
prueba de la existencia de ese hecho".

Art.1424: "La condición se llama suspensiva sí mientras no se cumple suspende la

adquisición de un derecho. Podrá repetirse lo que se hubiera pagado antes de
cumplirse la condición suspensiva".

Art. 1427 “La condición se llama resolutoria cuándo por su cumplimiento sé extingue
un derecho"

¿CUÁNDO ES EXIGIBLE LA OBLIGACIÓN?

Art. 1440: "La obligación en que por su naturaleza no fuere esencial la designación
del plazo o que no tuviera plazo cierto estipulado por las partes o señalado en este
Código, será exigible diez días después de la fecha.”

Ej. Me obligo a vender un celular ya fabricado y en mi bolsillo, el contrato se

perfecciona el 11 de mayo, por lo que, será exigible el 21 de marzo, a los 10 días.

Plazo esencial: el Juez establece el plazo necesario para cumplir con la obligación,
Ej. Me obligo a fabricar una heladera, esta fabricación requiere un plazo determinado
superior a los 10 días. En esta hipótesis, no rige la regla de los 10 días si las partes
no han pactado nada, sino que, en caso de discrepancia, las partes se presentan ante
un juez para que este establezca el plazo necesario para cumplir con esa obligación.

SIMULACIÓN

CONCEPTO:

En el Código no se encuentra una definición de simulación. Por simulación, se

entiende la creación de una apariencia. Su fin es hacer aparentar algo ficticio a los
terceros.

153
Se crea una mera apariencia, para crear la creencia en los terceros que se está
contratando, cuando este contrato simulado no es tal. Hay dos tipos de simulación:
absoluta y relativa.

ESTRUCTURA DE LA SIMULACIÓN

1. Acuerdo simulatorio.

Los simulantes (partes) realizan un pacto de simular. Crean un negocio simulado, que
en realidad es un negocio inexistente.

Los simulantes pactan que sus relaciones jurídicas quedan trabadas por lo que
establezca el acuerdo simulatorio,. Estos regirán su comportamiento en base a lo que
pactaron en el acuerdo simulatorio. En ese acuerdo, pondrán que este no los obliga,
sino que es solo para engañar a los terceros, simplemente se van a regir por las
pautas de conducta que consagren allí.

Este acuerdo simulatorio, por su propia finalidad que persigue, permanece oculto a
los terceros, los únicos que conocerán el pacto, son los simulantes.

Esto se encuentra en la simulación absoluta y en la relativa.

2. Negocio simulado: visible a los terceros. Se encuentra en la simulación

absoluta y relativa. Ese negocio simulado es no querido por los simulantes, lo
que estos quieren con su celebración es engañar a los terceros, pretenden
crear una mera apariencia.

3. Negocio disimulado: solo se encuentra en la simulación relativa. Es

disimulado porque se encubre, se oculta a través del negocio simulado.

SIMULACIÓN ABSOLUTA:

● Acuerdo simulatorio oculto a terceros.

● Negocio simulado visible a terceros.

Los terceros solo ven el negocio simulado, no saben de la existencia del acuerdo
simulatorio. Los simulantes celebran un contrato no querido (negocio simulado). Esto
es una mera apariencia.

Tenemos únicamente el acuerdo simulatorio y el negocio simulado. Si sacamos el

disfraz, no hay más nada, es un negocio inexistente.

¿QUÉ DEFECTOS PRESENTA UN NEGOCIO SIMULADO?

154
El negocio es nulo, por falta de consentimiento y causa, por lo que la situación jurídica
de los simulantes no sufre ningún cambio, precisamente porque simplemente hicieron
una apariencia de algo que en verdad no existe.

Para que haya contrato debe haber un acuerdo de voluntades. En la simulación, no

hay voluntad de obligarse de ninguna de las partes, por lo que no hay un acuerdo de
voluntades.

Ej. Ante un inminente juicio ejecutivo, el deudor simula una enajenación a fin de
aparentar un estado de insolvencia.

SIMULACIÓN RELATIVA:

SIMULACIÓN RELATIVA OBJETIVA

● En la naturaleza del contrato:

Detrás del contrato simulado se esconde un contrato distinto. Detrás del negocio
simulado hay un negocio disimulado, es decir, un negocio oculto hacia los terceros.

Ej. Compraventa que simula una donación. No hay simplemente una compraventa
simulada, sino que además está destinada a ocultar una donación. El contrato de
donación es el negocio simulado.

● En uno de los elementos del contrato

Ej: Simulación de un capital más alto para disimular intereses usuarios.

SIMULACIÓN RELATIVA SUBJETIVA (por interposición ficticia de personas)

Se simula una de las partes en el contrato. Se disimula o encubre al verdadero

contratante. Aparece en lugar de él, visible a los terceros, un contratante ficticio, lo
que se conoce como testaferro u hombre de paja.

Este tiene que haber un acuerdo trilateral, donde participan tres sujetos en el acuerdo
simulatorio.

● Interponente: toma la iniciativa, permanece oculto.

● Interpuesto: es el testaferro, el contratante ficticio.

● Contratante: participa de la maniobra simulatoria que va a constatar en la

realidad con el interponerte, y en la ficción con el sujeto interpuesto.

155
El verdadero contrato se realiza entre el interponente y el contratante, el interpuesto
es una especie de puente.

Ej. Art. 1.660: “Se tendrá por simulada y por consiguiente nula la donación hecha
durante el matrimonio, por uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga
de diverso matrimonio o a las personas de quienes éste sea heredero presuntivo al
tiempo de la donación.”

El Código establece que esta es una presunción absoluta de simulación, no admite

prueba en contrario. El legislador busca evitar que indirectamente se eluda una
donación prohibición legal de donar entre cónyuges, haciéndolo a través de una
persona que actúa como sujeto interpuesto.

Ej. Art. 841: “Será nula la disposición hecha en favor de un incapaz, bien sea que se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o usando el nombre de una persona
interpuesta.”

Ej. Art. 1289: “El contrato será válido, aunque la causa en él expresada sea falsa con
tal que se funde en otra verdadera.”

La causa falsa el legislador la utiliza como sinónimo de “causa inexistente”. Entra

dentro de este concepto la causa simulada, porque una de las consecuencias del
negocio simulado, es que no tiene causa.

Aquí se regula una simulación relativa, porque hay un negocio simulado que no tiene
una causa, y otro que tendrá causa verdadera; este es el negocio disimulado, el real.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Art. 1580 “Los contradocumentos surten efecto entre los contrayentes y sus
herederos; pero no pueden perjudicar a sus sucesores por título singular, los cuales
se consideran como terceros.”

Un contradocumento es un documento firmado entre las partes, su contenido es actos

y negocios jurídicos. Tiene como finalidad dejar sin efectos aquellos documentos ya
previstos por las partes.

El contra documento contiene el acuerdo simulatorio, el legislador los utiliza como

sinónimo; el contradocumento es la forma en que este se da.

Partes: el acuerdo simulatorio surte efecto entre los contrayentes y sus herederos,
los simulantes no se van regir por el negocio simulado, sino por su propio pacto

156
secreto. Entre los simulantes prima el acuerdo para simular, no el negocio simulado.
El negocio simulado, es para engañar a terceros, las partes no lo pueden invocar a
su favor.

Ej. Compraventa simulada entre “A” y “B”. “A” simuló venderle a “B”, “B'' simuló
comprarle. Luego, “B” reclama que “A” le entregue la cosa en cumplimiento del
negocio simulado. “B”, el comprador simulado, no puede pretender que ese negocio
simulado sea válido y eficaz. Si lo hace, “A” le va a oponer el acuerdo simulatorio, que
está por debajo del negocio simulado, pero que es conocido entre ellos.

Terceros: respecto a los terceros, la situación es a la inversa. Los terceros podrán

valerse del negocio simulado. La simulación o el acuerdo simulatorio creado por los
simulantes, es inoponible a los terceros que estén de buena fe, y desconozcan la
maniobra simulatoria.

Ej. “B”, comprador simulado, pretende vender el bien que adquirió por “A”, a un tercero
“C”, y se lo entrega. El enajenante simulado “A” , no le podrá iniciar una acción
reivindicatoria a “C”, por ser una compraventa simulada con “B”.

Se habla de “adquisición a non domino” porque “B”, que era adquirente simulado, en
realidad, no adquirió ningún derecho de propiedad sobre la cosa, porque “A” no le
transfirió nada; sin embargo, en tren de proteger a ese tercero, se considera que “B”
le hubiera transferido un derecho de propiedad, que en realidad no le transfirió, pero,
“C” va a considerarse igualmente propietario de la cosa.

En definitiva, el derecho de “C” va a derivar de un contrato que en realidad era

absolutamente nulo. Cuando se entabla una acción de nulidad por simulación, no se
siguen las reglas generales de las nulidades, en relación a los terceros que hayan
adquirido derechos que provengan de un negocio simulado.

CONFLICTO ENTRE TERCEROS:

De regla, al tercero, la simulación también le va a ser inoponible. Ese tercero podrá

considerar el negocio simulado como si fuera válido, pero puede haber terceros que
quieran ampararse en la simulación, y quieran atacar el negocio simulado.

1. Terceros que quieren ampararse en la simulación para mantener su

adquisición o proteger su crédito (causa habientes del adquirente simulado o
acreedores). (En el ejemplo que planteamos, era de “B”).

157
 2. Terceros que buscan demostrar la nulidad del contrato simulado y atacar el
negocio mediante la acción simulatoria. (acreedores y causahabientes del
enajenante simulado) (En el ejemplo que planteamos, era de “A”).

Doctrina: da preferencia a los subadquirentes y acreedores del adquirente simulado.

Fundamento: buena fe, apariencia, seguridad en el tráfico.

PRUEBA DE LA SIMULACIÓN:

● Prueba entre las partes: 1596 CC. Solo contradocumento

Art. 1596 CC: “No será admisible a las partes la prueba de testigos para acreditar una
cosa diferente del contenido de los instrumentos, ni para justificar lo que se hubiere
dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate de una suma o
valor de menos de 100 unidades reajustables.”

De acuerdo a esta disposición, no se admite la prueba testimonial cuando se quiere

probar algo que consta en un documento. Si se tiene un contrato por escrito, solo
podría probar en contra de lo que está establecido allí, por escrito, mediante prueba
documental; sólo podría contrarrestar la prueba documental a través de otra prueba
documental.

Si el contrato es verbal, en el contradocumento no existirá, por lo que hay una

limitación para las partes. Con esto, el legislador buscó prestigiar la prueba
documental, y la sospecha que tiñe a la prueba testimonial.

● Prueba respecto a los terceros: pueden recurrir a todos los medios de prueba
(testimonial, presunciones)

Para los terceros, no está previsto el art. 1596. Esta limitación probatoria no existe. Si
un tercero quisiera promover una acción simulatoria, y quisiera probar que el negocio
fue simulado, podrá valerse de cualquier medio probatorio.

VÍA DE ESCAPE PARA LAS PARTES:

Cuando no hay contradocumento, la doctrina entiende que sirve el art. 1605, en sede
de prueba presuncional:

“Las presunciones judiciales o que no se han establecido por la ley, quedan confiadas
a las luces y a la prudencia del magistrado, que no debe admitir sino las que sean
graves.

158
En los casos en que la ley rechaza la prueba testimonial, no tienen lugar las
presunciones judiciales, a no ser que el acto sea atacado por causa de fraude o dolo.”

Se admite prueba testimonial y presunciones en caso de dolo y fraude. En la

simulación siempre hay una intención de engañar, y puede haber una intención
fraudulenta de perjudicar a terceros; de esta manera se puede recurrir a otro tipo de
pruebas, porque sino los simulantes quedarían. impedidos de probar la simulación del
negocio.

POSICIONES EN DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART 1605.

Carnelli: solo se aplica a los terceros, no se aplica a las partes (limitado a la prueba
documental). Se justifica por el art. 1561 en materia de nulidades; los simulantes no
podrían pedir la nulidad del negocio que ellos mismos generaron, y el espíritu del
legislador es limitarlos lo más posible, por lo que una forma también de limitar, es a
través de los medios probatorios admisibles.

Mayor parte de la doctrina: entiende que por este art. 1605, se puede recurrir a las
partes con prueba testimonial y de presunción.

Blengio: critica posición de Carnelli. No tendría el art 1605, si solo se aplicara a los
terceros; sería repetir lo mismo y no aportaría nada.

INDICIOS

Son indicios que permitan extraer de ello, una presunción de simulación. Estas son
presunciones judiciales. Tiene que haber una serie de indicios que lleven a la
convicción al juez de que es un negocio simulado, no solo un indicio.

● Precio vil
● Precio pagado con anticipación
● Parentesco o amistad entre las partes
● Situación económica
● Falta de cumplimiento
● Renuncia a los certificados registrales

CAUSA SIMULANDI

Es la razón de las partes contratantes para simular el negocio, o uno de los

contratantes.

159
No es un elemento imprescindible, y no está dentro de la estructura de la simulación
pero es importante al momento de analizar la prueba. En general, ayuda al juez a la
hora de analizar la prueba.

FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS

Art 1291 CC: “Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben
someterse las partes como a la ley misma.

Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en

ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean
conformes a la equidad, al uso o a la ley.”

El contrato crea normas jurídicas: son obligatorias para las partes. Este obliga con la
misma imperatividad que la ley.

Los vinculantes no se pueden desvincular unilateralmente, y el contrato cobra

autonomía respecto de quiénes lo crearon (los efectos se transmiten a los herederos).
Las partes mismas limitan su libertad en aras de obtener el cumplimiento de ese
contrato.

Art. 1253: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio
de uno de los contrayentes.” El contrato es vinculante para las partes y en forma
unilateral no pueden decidir si cumple o no con el contrato.

Art. 1431: “(...) La parte a quien se ha faltado puede optar entre obligar a la otra a la
ejecución de la convención, cuando es posible o pedir la resolución con daños y
perjuicios.”

Art. 1342: “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en

razón de la falta de cumplimiento de la obligación o de la demora en la ejecución,
aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de
cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable.

MUTUO DISENSO

Art 1294: “Las partes pueden, por mutuo consentimiento, extinguir las obligaciones
creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y

160
pueden también por mutuo consentimiento, revocar los contratos por las causas que
la ley autoriza.”

Existió un negocio dispositivo en sentido estricto que acompañó el contrato, porque

se presupone que las obligaciones se hubiesen cumplido.

Fundamento: ejercicio de autonomía privada de las partes, y fuerza vinculante.Para

extinguir las obligaciones, se justifica que la fuerza vinculante del contrato, habilita a
que se extinga de acuerdo entre las dos partes.

Finalidad: extinguir el contrato, y por derivado se extinguen sus obligaciones.

Se define como un negocio jurídico bilateral, porque se conforma por el acuerdo de
dos partes (al menos).

CAUSA EXTERNA DE CESACIÓN DE EFICACIA NEGOCIAL

El mutuo disenso es externo al contenido del contrato, no tiene que ver con las
obligaciones que las partes contrajeron. Es una causa de cesación de los efectos
de los contratos, que al mismo tiempo extingue el propio contrato como título
contractual.

Critica a Gamarra: este dice que el mutuo disenso es un contrato atípico, porque se
generan obligaciones de restitución, que ameritan la configuración de un contrato de
contenido opuesto al contrato que se pretende extinguir; pero el contrato por
definición en nuestro sistema jurídico, es un ¨acuerdo de voluntades generador de
obligaciones ̈ y en este caso, las obligaciones no nacen, sino que por el contrario se
extinguen.

Cafaro y Carnelli: se extingue el propio contrato, cae el título y opera una reasunción
de derechos

Las convenciones son acuerdos de voluntades que crean, modifican o extinguen

obligaciones. Por lo tanto, si es un acuerdo destinado a extinguir obligaciones, es un
negocio convencional de carácter extintivo.

¿CUÁNDO PROCEDE EL MUTUO DISENSO?

● Las obligaciones no se han ejecutado por ninguna de las partes (eficacia

meramente extintiva).

● Las obligaciones se hayan ejecutado parcialmente (proceden las restituciones.

161
 ○ Gamarra: se trata de un nuevo contrato de contenido inverso: nacen
obligaciones.

● Las obligaciones se ejecutaron en forma completa; el contrato fue cumplido en

su totalidad.

○ Posición clásica: no es posible el mutuo disenso porque el contrato se

agotó en su cumplimiento, agotó sus efectos. Las obligaciones se
extinguieron por otra vía. La única forma de que operen las restituciones
es a través de un nuevo contrato del mismo tipo del que se había
extinguido con un contenido inverso.

○ Caffera: es posible. Es necesario distinguir la extinción de las

obligaciones, de la extinción del contrato. Las obligaciones se pueden
extinguir por formas que no tienen que ver con la extinción del contrato,
y una de ellas es la del cumplimiento. Cuando se extinguen las
obligaciones por cumplimiento, no se extingue el contrato, este persiste
como título que justifica las transferencias patrimoniales.

CONSECUENCIAS DEL MUTUO DISENSO

1. Reasunción de derechos:

Los derechos que se hubieran transferido vuelven automáticamente al patrimonio del

enajenante El mutuo disenso extingue el contrato como título; al caer el título o el
contrato, no hay causa que fundamente la tradición; las partes re asumen los
derechos que pudieran haber admitido o constituido a la otra parte.

El reintegro del derecho es automático: no nace una obligación de restitución del

adquirente.

2. Liberación de las obligaciones pendientes.

3. Deber genérico de restitución:

Operan las restituciones (ex tunc): Corresponde volver al estado anterior (en los
contratos de ejecución instantánea de ejecución diferida)

TERCEROS ADQUIRENTES

162
No hay previsión en el Código sobre qué sucede con los terceros adquirentes en este
caso.

Ej. El comprador transfirió la cosa a un tercero, y luego “A” y “B” celebran un mutuo
disenso, y extinguen el contrato originario.

Gamarra: no se afectan los terceros. Argumentos:

1. Emanan de un contrato válido. Si el Código guarda silencio, el derecho que

obtuvo el tercero lo obtuvo de su enajenante a partir de un contrato válido.

2. Se trata de un contrato (no puede afectar a terceros).

3. Seguridad jurídica.

Molla: se adhiere a la tésis clásica.

1. Si las obligaciones se cumplieron en forma completa: no hay mutuo

disenso. Sigue la tesis tradicional y habrá un nuevo contrato de contenido
inverso. Al haber un nuevo contrato, si las obligaciones se cumplieron en
su totalidad, los derechos de los terceros son intangibles y no se pueden
ver afectados.

2. Cumplimiento parcial: el derecho adquirido está sujeta a resolución (por

mutuo disenso). El tercero debió conocer, que había un cumplimiento
pendiente.

Caffera: sostiene que aún se está ante un mutuo disenso, y no ante un nuevo
contrato de contenido inverso.

Se debe asemejar el mutuo disenso a una especie de evento resolutorio, y aplicar

las soluciones que están previstas en el art. 1430 para la condición resolutoria.

REVOCACIÓN

CONCEPTO
Facultad concedida por la ley a una de las partes, quedando legitimada para
demandar judicialmente la extinción del contrato

163
Art. 1294: “...y pueden también por mutuo consentimiento, revocar los contratos por
las causas que la ley autoriza.”

Gamarra: ¿es necesario el mutuo consentimiento para revocar? La fuente en la que

se origina la revocación y que autoriza a alguna de las partes a revocar el contrato es
la propia ley, por lo que la mención del mutuo consentimiento proviene de un error por
copiar o seguir los antecedentes del Código Argentino.

● Basta la voluntad unilateral de una de las partes, porque la Ley lo autoriza.

● Tiene fuente en la ley.

● Es una excepción del principio de fuerza vinculante.

● Regla: es la irrevocabilidad por voluntad unilateral.

● Requiere de un proceso judicial y una sentencia que así lo declare.

● Excepcionalmente la ley confiere la potestad de revocar.

REVOCACIÓN POR DONACIÓN DE INGRATITUD:

Es una forma de moralizar el contrato, cuando el donatario deviene ingrato con el

donante. El donante, a raíz de esa situación de ingratitud, puede pedirle al juez que
revoque esa donación y se le restituya el bien donado.

Ofrece particularidades en materia de restituciones: restitución de la cosa donada

al donante, dejando a salvo los derechos adquiridos por los terceros (cuando la
enajenación o los derechos reales se constituyeron antes de la demanda revocatoria)

La protección del tercero es objetiva: por ser su derecho primero en el tiempo que
la demanda revocatoria.

Irrelevante: su conocimiento sobre la ingratitud o su desconocimiento de la demanda.

RECESO UNILATERAL DEL CONTRATO

Es un negocio jurídico unilateral, donde es concedida a una o ambas partes la facultad

de cesar la eficacia del contrato automáticamente.

El receso unilateral del contrato, presupone una relación obligacional no extinguida,

de lo contrario no tendría razón de ser. Es un instituto que afecta para el futuro, no
afecta los actos ya consumados, por eso no tiene restitución.

164
Se trata de un derecho potestativo que tiene una de las partes, porque el otro
contratante está en un estado de sujeción, es decir, no puede oponerse al ejercicio
de ese derecho de receso unilateral.

● Negocio jurídico unilateral (emana de una sola parte)

● Recepticio: con que la otra parte del contrato conozca la voluntad del que
quiere rescindir.

● Extintivo

● Eficacia ex nunc: no tiene eficacia retroactiva. No hay restituciones, es decir,

no se regresa a la situación jurídica anterior al contrato rescindido.

● Es extrajudicial: no hay necesidad de acudir a la vía judicial.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

1. Contratos de duración o ejecución continuada o periódica (no puede afectar

las prestaciones ya cumplidas).

2. De ejecución instantánea (solo antes del cumplimiento).

FUENTE CONTRACTUAL

Las partes pueden pactar, ejerciendo su autonomía privada. Al pactar las partes, la
doctrina (una parte) plantea un posible problema en el sentido de si se viola el principio
de igualdad jurídica que consagra el artículo 1253.

Art. 1253: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio
de uno de los contrayentes.”

Consecuencia de infringir la prohibición del art. 1253: nulidad de la cláusula. Se crea

un poder absoluto y arbitrario.

Carnelli. Contratos de ejecución continuada, con un plazo establecido de duración.

Posibles soluciones:

1. Facultad de desistir unilateralmente del contrato, sólo al suceso de hechos

externos al beneficiario de este desistimiento, y que no dependieran de su
propia voluntad.

2. Se resguarda el principio de igualdad otorgándole el derecho a ambas partes.

165
 3. Se concede sólo a una con la condición de pagar una pena o arras a la otra
parte. El que rescinde ejercer su derecho unilateral, debe pagar a la otra parte
una suma de dinero.

PRINCIPIOS GENERALES

No es necesario que las partes lo pacten, ni que surja específicamente previsto en la

ley, sino que puede emanar del principio general de la libertad.

Principio general: (contratos de duración sin plazo o con plazo indeterminado).

Fundamento: prima el principio de libertad (art. 1836) “Nadie puede obligar sus
servicios personales, sino temporalmente o para obra determinada.”

Las partes no pueden quedar vinculadas eternamente en un contrato que no tiene

plazo, o el plazo es incierto.

Aun cuando las partes no hubiesen pactado la posibilidad del receso unilateral o no
estuviera expresamente previsto en la ley, en virtud de este principio cualquiera de
las partes podrá rescindir unilateralmente un contrato.

Es legítimo el derecho de receso para ambas partes sin expresión de causa (ad
nutum) y en cualquier momento

¿ES POSIBLE EL EJERCICIO DEL DERECHO DEL RECESO AD NUTUM

EN LOS CONTRATOS CON PLAZO?

Carnelli: no, porque viola el artículo 1253.

Caffera: es posible el ejercicio del receso unilateral ad nutum (sin expresión de causa)
por parte de cualquiera de las partes en los contratos con plazo. No es una cláusula
que pueda considerarse nula para algunos casos y no para otros, entonces, si no es
nula, el derecho de receso es factible también en los contratos con plazo cuando no
se expresa una causa específica.

No viola el art. 1253: no se deja librado el cumplimiento o no cumplimiento a una de

las partes. Hasta el ejercicio del derecho de receso no puede optar por no cumplir.
Con su ejercicio se lo habilita a extinguir el contrato.

MODALIDADES DE EJERCICIO DEL DESISTIMIENTO EN LA LEY O

CONTRATO

166
 1. Esperar un cierto plazo desde la comunicación (arrendamiento de cosas: art.
1787-1788): es necesario esperar luego de que se ejerce el derecho de receso
unilateral, un plazo para que efectivamente se extinga.

2. Preaviso: comunicación anticipada y luego una nueva comunicación

3. Pago de una pena (multa penitencial, arras de desistimiento)

EJEMPLOS EN LA LEY:

1. Arrendamiento de cosas:

a. SIN PLAZO: A favor del arrendador y arrendatario.Cuando no está

estipulado un plazo, la propia ley dice que, tanto el arrendador como él
arrendatario, tienen la posibilidad de ejercer el receso unilateral en
cualquier momento.

b. PLAZO VENCIDO. Art. 1790: “Si vencido el término convencional del

arrendamiento, el arrendatario permanece en el uso o goce de la cosa
arrendada, no se entenderá que hay tácita reconducción, sino la
continuación del arrendamiento concluido y bajo las mismas
condiciones, hasta que el arrendador pida la devolución de la cosa; y
podrá éste pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el
arrendatario hubiere continuado en el uso de la cosa.”

2. Contrato de sociedad. Artículos 1933 y 1934. Cualquier socio puede renunciar.

Si hay plazo: motivo grave.

3. Contrato de arrendamiento de servicios. Art 1837 y 1838.

4. Contrato de mandato: a favor del mandante y a favor del mandatario. No se

trata de revocación, no requiere acción judicial, no está sujeta a formalidad
alguna la posibilidad de rescindir.

5. Contratos de comodato: contrato de préstamo de bienes no fungibles.

a. Con plazo: se concede solamente a favor del comodante, pero tiene que
invocar la urgente e imprevista necesidad de la cosa.

b. Sin plazo: comodante precario. Art 2237.

6. Contrato de depósito:

a. Con plazo: únicamente a favor del depositante.

167
 b. Sin plazo: a favor del depositario.

¿PUEDE HABER RECESO UNILATERAL ABUSIVO EN LOS CONTRATOS SIN

PLAZO?

1. Si existió justa causa para el receso

2. Si no se probó la justa causa: preaviso razonable

Doctrina y jurisprudencia: exigen un preaviso razonable

Si él recedente ejerciere este derecho en una forma abusiva, podría ser pasible de
abonar daños y perjuicios a la otra parte. Por ello, en general, se exige un preaviso,
salvo que el legislador haya reglamentado ese derecho de receso.

Función preventiva del preaviso: evitar al recedido perjuicios derivados de una brusca
interrupción del contrato.

IRRELEVANCIA E INOPONIBILIDAD

CONCEPTO DE IRRELEVANCIA:

La irrelevancia en un contrato implica que el mismo no tiene eficacia obligacional

frente a terceros. Para los terceros es irrelevante, en el sentido de que no despliega
efectos obligacionales hacia ellos.

168
El contrato es definido por un acuerdo de voluntades; quien no expresó una voluntad
no se obliga, por lo tanto, para él, ese contrato es irrelevante.

Ej. Compraventa de cosa ajena; cualquier contrato es irrelevante a terceros ya que

no producen efectos obligacionales hacia ellos. Es eficaz entre las partes, e
irrelevante frente a los terceros.

La irrelevancia determina que el negocio jurídico dispositivo no produzca efectos

frente a ciertos terceros, no frente a todos, ya que, por ejemplo, un derecho real tiene
eficacia erga omnes porque es de carácter absoluto, existe como contrapartida a ese
derecho real, un deber de todas las personas de respetarlo.

Ante un conflicto de derechos en estos casos, se aplica el principio de legitimidad, es

decir, se resuelve probando quién es el titular del derecho. Ej. Le hice tradición a
Pedro de un derecho que no era mío, sino que era de Belén; se plantea un conflicto
de derecho. Pedro reclama la cosa y Belén dice que la cosa es de ella, ¿Cómo se
resuelve ese conflicto? Observando quien era efectivamente el titular del derecho.

CONCEPTO DE OPONIBILIDAD:

El concepto de oponibilidad es distinto al de irrelevancia. Sucede cuando se quiere

hacer valer un derecho frente a otro. Aquí se plantea un conflicto entre derechos o
intereses legítimos; no se puede aplicar el principio de legitimidad, porque ambas
personas que dicen ser titulares de derechos sobre una misma cosa, son reconocidos
por el ordenamiento jurídico.

CONCEPTO DE INOPONIBILIDAD

La inoponibilidad sucede cuando se quiere hacer valer un derecho frente a otro, pero
esto no es posible. El negocio es inoponible, es indiferente.

¿CÓMO SE RESUELVEN LOS CONFLICTOS CUANDO HAY DOS

INTERESES LEGÍTIMOS?

Cuando hay un conflicto entre dos intereses legítimos, se resuelve en base a criterios
de política legislativa.

El legislador, en base a determinadas razones que él entiende que son superiores a

otras, decide cuál derecho va a proteger, es decir, cuál derecho es oponible al otro.
El titular del derecho protegido, va a poder actuar con total prescindencia del interés
excluido de protección.

169
Registro de arrendamiento. Ej. 1: Se enajena un bien por el propietario, pero ese
bien había sido dado en arrendamiento. ¿Se debe de respetar por parte del nuevo
propietario, el derecho personal de arrendamiento que existe sobre la cosa?

Siguiendo el concepto de relevancia, el contrato produce efectos solamente entre las

partes y es irrelevante frente a los terceros, por lo tanto, para el nuevo propietario ese
contrato de arrendamiento es irrelevante, no lo afecta. Ese nuevo propietario tiene
primacía sobre el derecho del arrendatario.

Sin embargo, el artículo 1972 del CC plantea una variable; la posibilidad de que el
contrato de arrendamiento se inscriba en el Registro.

Dada la situación de inscripción, la cual, el nuevo propietario puede conocerla

consultando el Registro, determina que ese contrato de arrendamiento le sea
oponible, es decir, que ese contrato se pueda hacer valer frente al nuevo propietario.

En este caso, hay dos derechos en pugna: el derecho del propietario, el cual es un
derecho legítimo sobre la cosa; y el derecho del arrendatario, el cual también es un
derecho legítimo que él tiene sobre la cosa. Un derecho personal y uno real.

El concepto de oponibilidad e inoponibilidad refiere siempre a dos derechos legítimos

que están impugna sobre una misma cosa. No es un tema de relevancia, porque no
hay un solo derecho legítimo, sino que hay dos que entran en conflicto.

En este caso, el propietario tendrá que respetar los plazos, si había un plazo vigente
en el contrato de arrendamiento. Una vez que vencen los plazos, se podrá promover
la acción de desalojo para obtener la desocupación del bien, pero necesariamente el
plazo de contrato de arrendamiento si está vigente, se le opone al propietario.

Entonces, el criterio de la inscripción, marca según la ley, qué derecho se prefiere. En

caso de que la inscripción no estuviera, se aplica el criterio de la relevancia, ya que el
contrato es irrelevante frente a los terceros.

Embargo de un bien. Ej. 2: Un bien que se encuentra embargado y luego se enajena

con posterioridad a la traba del embargo, es inoponible al acreedor embargante.

Aquí hay dos derechos legítimos en juego, el del acreedor embargante y el derecho
de crédito que tiene este, con una garantía que es el embargo, y por otro lado, el
negocio enajenación.

¿A quién le da preferencia? El legislador entendió que, si el embargo fue previo a la

enajenación se le debe de dar preferencia al acreedor embargante, es decir, que el
acreedor va a poder oponer el embargo al adquirente posterior.

170
El negocio de enajenación como cualquier negocio que tiene efecto real, es relevante
frente a todos, pero la excepción es que, va a ser inoponible frente a esta persona en
particular.

Embargo de un crédito. Ej. 3: Cristina le debe dinero a Juan y esta no le paga.

Carlos a su vez, le debe a Cristina.

¿Qué puede hacer Juan? Como Cristina no le paga a Juan, traba el embargo sobre
el crédito que Cristina tiene frente a Carlos. Se le notifica a Carlos que Juan trabó
embargo sobre ese crédito, y Carlos debería de pagarle a él.

Si Carlos le paga a Cristina, ese pago para Juan es inoponible, porque había
embargado ese crédito. El derecho de Juan como acreedor va a primar sobre el
derecho de acreedora de Cristina frente a Carlos, porque se da preferencia en la
medida que había trabado embargo.

Doble venta sucesiva. Ej. 4: Hay dos ventas sobre una misma cosa. ¿A cuál se va
a preferir? Se prefiere al que se inscribe primero, o al que está de buena fe.

Es decir, si el segundo comprador inscribió primero o es poseedor de buena fe porque

desconocía la existencia de compraventa anterior, a ese segundo comprador se lo
prefiere antes que al primero.

También, se toma el criterio de la inscripción.

EFECTOS DEL CONTRATO

La eficacia del contrato, desde el punto de vista subjetivo, involucra a los contratantes,
ya que el contrato genera derechos personales, y por lo tanto, son vinculados
únicamente a los sujetos que intervienen (vincula al acreedor y deudor).

El fundamento dogmático que da la doctrina es el principio de autonomía privada,

donde cada persona puede disponer sólo sobre su propia esfera jurídica y no sobre
la esfera jurídica de los demás.

El contrato como instrumento de autorregulación de los intereses, solo

autorregula a quienes lo celebraron.

¿QUIÉNES SON PARTE DEL CONTRATO?

● Autores del contrato (representante)
● A quienes alcanza los efectos del contrato (representado)

Art. 1.292: “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
herederos y demás sucesores de las partes, a menos que lo contrario resulte de una

171
disposición especial de la ley, de una cláusula de la convención o de la naturaleza
misma del contrato”.

El art. 1.292 regula a quienes alcanzan los efectos obligacionales del contrato. La
doctrina no dice directamente que alcanza a las partes, sino que se infiere de otras
disposiciones. Los arts. 1247, 1291, 473, 705, son disposiciones que dan a entender
que el contrato vincula exclusivamente a las partes.

Según el art. 1292, el contrato también vincula a sus herederos, los cuales quedan
obligados cuando las partes fallecen.

El problema surge con “demás sucesores”. Hay dos posiciones en nuestra doctrina:

Gamarra: los sucesores a título particular es el que sucede a otro la titularidad de un

derecho real o personal.

Ej. Se hace una compraventa entre “A” y “B”, “B” es sucesor de “A” en esa
compraventa, porque lo sucede en el derecho que tenía sobre la cosa. Antes, el
propietario era “A” vendedor y luego pasa a ser “B” el comprador, hay una sucesión
en la titularidad del derecho de propiedad.

También, puede ser que “B” luego venda la cosa a “C”, “C” pasa a ser sucesor de “B”,
¿”C” es sucesor de “A” a título particular? La problemática se plantea cuando hay un
fenómeno de transmisión sucesiva del bien, hay una especie de encadenamiento de
transmisiones.

¿Qué sucede con aquellos sucesores a título particular que se les transmitió el
derecho, pero su derecho deriva de otro sujeto que participó a su vez de un contrato
en el cual él no fue parte? “C” no había sido parte del contrato entre “A” y “B”, sin
embargo él deriva su derecho de “B”, por ende, deriva su derecho del primer
comprador.

Gamarra, equipara el sucesor a título particular con la noción de causahabiente a

título particular, tercero adquirente o tercero poseedor. Entiende que, cuando el
legislador habla de sucesor a título particular, se está refiriendo a aquellos que
derivan su derecho de un anterior titular. En esa concepción de Gamarra, esos
sucesores a título particular son necesariamente terceros.

Caffaro: cuando se habla de sucesores a título particular, se refiere a aquellas

personas que suceden en calidad de parte en un contrato. Devienen parte de un
contrato por el modo sucesorio, pero en la totalidad de la posición contractual, es
decir, deviene en parte en ese contrato, a través de la sesión de contrato.

172
No es una sucesión en un derecho específico, sino que sucede en la calidad total
de parte del contrato, a través del instrumento de la sesión de contrato. Uno de los
integrantes del contrato sale de este, a través de la vía de la sesión, porque cede su
posición a un tercero, que pasa a ocupar su lugar en ese contrato.

Ej. El vendedor realiza un contrato de sesión con un tercero, y ese tercero pasa a
ocupar el lugar del vendedor en ese contrato. Entonces, quien pasa a ocupar el
lugar del vendedor, es un sucesor en calidad de parte, no lo sucede en un derecho
específico, sino en la totalidad de la concepción de parte de un contrato.

El fundamento normativo que encuentra Caffaro en su trabajo para entender que

el sucesor a título particular del art. 1292, es el cesionario en un contrato, son los
arts. 1791 y 1792 del CC.

El art. 1791 plantea la imposibilidad del arrendatario de ceder el arriendo, de acuerdo

al régimen civil.

El 1792 acepta la cesión legal ¿en qué hipótesis? Si la cosa arrendada fue
enajenada, ya sea en forma voluntaria o forzosa, la persona que suceda en el lugar
del propietario, estará obligada a cumplir el arriendo por el plazo convenido. Opera
una cesión legal del arrendamiento, porque como prevé la ley, no lo pueden pactar
las partes.

Caffaro considera que en el artículo 1292, cuando habla de sucesores a título

particular, está refiriéndose a los cesionarios en calidad de parte.

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD
Art. 1293 CC: “Los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos,
sino en los casos de los artículos 1254 a 1256.”

Los efectos obligacionales del contrato no les alcanza a los terceros, a aquellos que
no reúnen la calidad de parte. Para los terceros el contrato no genera ni derechos,
ni obligaciones.

Los efectos son relativos a las partes. En los casos de los arts. 1254 y 1256, el
legislador quiso exceptuar el principio de relatividad.

Excepción. Representación. Art. 1254: “El contrato que hiciere una persona a
nombre de otra estando facultado por ella o por la ley, producirá respecto del
representado, iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”

173
Aquí alude al fenómeno de la representación, en donde una persona actúa a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley.

La doctrina considera que no es una excepción al principio de relatividad, porque se

dice que el representante es parte sustancial y formal del contrato. El representante
es meramente un sujeto de la voluntad, pero los efectos del negocio que se den del
representante, van a recaer sobre el patrimonio del representado. Por eso, se dice
que el representante es el sujeto del interés, la parte sustancial, por ende, no se
trataría de una excepción al principio de relatividad.

Excepción. Estipulación para otro. Art. 1256: “Si contratando alguno a nombre
propio, hubiese estipulado cualquier ventaja en favor de tercera persona, aunque
no tenga derecho de representarla, podrá esta tercera persona exigir el
cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado,
antes de ser revocada.”

REPRESENTACIÓN:
La representación es un fenómeno de sustitución, donde el representante actúa por
el representado.

TIPOS DE REPRESENTACIÓN
1. REPRESENTACION LEGAL:

Englobado en el tema de los remedios de la incapacidad de obrar.

Ciertos sujetos no pueden actuar por sí mismos, en la definición de falta de

capacidad de obrar o de ejercicio, no pueden actuar por sí mismos en la vida
jurídica, por lo que otra persona deberá suplirlo para que de algún modo él pueda
realizar actos jurídicos a través de su representante, siendo un fenómeno de
sustitución.

En estos casos, el representante es designado por la ley, esta establecerá que

puede realizar el representante y qué no.

2. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA:

Es aquella que tiene origen en la autonomía privada. Es una persona que en el

ejercicio de su libertad, designa a otra para que actúe por él en determinados actos.

PRESUPUESTOS DE LA REPRESENTACIÓN:

1. Actuar en nombre de ajeno (del representado) con un tercero.

174
 2. Poder de representación. El poder de representación produce efectos
jurídicos que van a recaer sobre el representado.

a. de origen legal

b. de origen convencional o voluntario

NEGOCIO DE APODERAMIENTO:

Negocio jurídico unilateral (se perfecciona con la solo voluntad del poderdante o
representado). Basta con la voluntad del representado para perfeccionar el negocio
de apoderamiento, no requiere la voluntad del representante.

El representado otorga al representante la facultad de actuar con eficacia directa

sobre su patrimonio.

El representante en vez de realizar un negocio a nombre propio, para después

realizar un nuevo negocio con el representado transfiriendo el bien que él adquirió,
directamente a través de este poder, logra que todos los negocios que él realice,
los efectos no recaigan sobre su patrimonio sino sobre el del representado.

El representado es parte en sentido sustancial, y el representante en sentido formal.

También, se habla de sujeto de la voluntad para referirse al representante, y sujeto
del interés para referirse al representado.

DIFERENCIAS CON:

Nuncio o mensajero: mero transmisor de la voluntad del interesado. No actúa a

nombre de otros, no manifiesta su voluntad, sino simplemente transmite la voluntad
de otro. Quien concluye el negocio es el interesado.

Mandato: en el momento en el que el CC fue redactado, aún no estaba bien

diferenciado el contrato de mandato, del fenómeno de la representación. El mandato
es un contrato, hay un acuerdo de voluntades, y puede servir como relación de
fondo entre el representante y el representado.

Si firman los dos, quedará incluido el contrato de mandato, si firma solo el

poderdante, sería simplemente un poder y no había contrato de mandato. El
contrato de mandato tampoco tiene solemnidades, puede celebrarse en forma
verbal.

El contrato de mandato consiste en encargarle a otra persona que realice alguna

actividad negocial a interés del otro Esto lleva a la confusión con el poder, porque

175
en el poder también el apoderado actúa en interés de otro, y actúa por cuenta de
otro.

En el mandato, el mandatario (a quién se le encarga gestionar los intereses del

mandante), puede actuar a nombre del mismo, o a nombre propio. Siempre
actuando en interés del mandante.

Se confunde con la representación, porque muchas veces el mandatario actúa a

nombre del mandante a través del otorgamiento de un poder.

¿EL MANDATO REQUIERE IR ACOMPAÑADO DE PODER?

El mandato puede ir acompañado de un negocio de apoderamiento o no.

A favor. Art. 2051: “El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere
a otra, que lo acepta, el poder para representarla en la gestión de uno o más
negocios por cuenta y riesgo de la primera.”

MANDATO CON REPRESENTACIÓN:

Mandante…………...Mandatario……………..Tercero

Recibe los efectos Negocio de gestión

Si tiene un poder y se actúa a nombre del mandante, el mandato iría acompañado

del fenómeno de la representación. Desplegará efectos representativos, y los
negocios que realice el mandatario producirán efectos en la esfera patrimonial de
su mandante. El negocio en realidad es celebrado por el mandante y el tercero.

En contra. Art 2068: “El mandatario puede en el ejercicio de su cargo contratar a

nombre propio o al del mandante: si contrata a su propio nombre, no obliga respecto
de terceros al mandante.”

MANDATO SIN REPRESENTACIÓN:

Si no tiene poder, el mandatario actuará a nombre propio, por cuenta y en interés

del mandante, pero los efectos de los negocios que realice recaerán sobre su
patrimonio.

Luego, tendrá que en cumplimiento del contrato de mandato, realizar un nuevo

negocio para transferir los efectos al mandante. No se produce la eficacia directa
representativa de la representación. Aparece así, una doble transferencia.

RELACIÓN ENTRE REPRESENTANTE Y REPRESENTADO:

176
Los liga el poder conferido. Puede existir o no un contrato base, por ejemplo
mandato.

RELACIÓN ENTRE REPRESENTANTE Y TERCEROS

La relación se da a través del negocio final o de gestión. El representante es el

sujeto que emite la voluntad negocial para celebrar ese negocio final.

La relación obligacional, es entre el tercero y el representado. Si bien el

representante emitió la voluntad para perfeccionar el negocio final, el vínculo
jurídico, queda trabado entre el tercero y el representado.

El representante cumple una función de cooperación ya que no es destinatario de

obligaciones.

Art. 2075: “El mandatario que obra bajo este concepto no es responsable a la otra
parte, sino cuando se obliga expresamente a ello o cuando traspasa los límites del
mandato, sin darle conocimiento de sus poderes.”

El Código mezcla mandato con poder, pero se debe entender como el supuesto
dónde el mandatario tiene poder de representación. El mandatario no se obliga
frente al tercero con el cuál está celebrando el negocio final o de gestión, a no ser
que se obligue expresamente, dónde estaría actuando a nombre propio, o cuándo
traspase los límites del mandato sin dar conocimiento de ello al tercero con el que
contrata.

RELACIÓN ENTRE REPRESENTADO Y TERCEROS:

El negocio final, obliga al representado, el representado es la parte sustancial del

contrato, es el verdadero contratante. El representado es parte y quien se obliga.

Art. 2076: “El mandante responde por todos los actos del mandatario, siempre que
sea dentro de los términos del mandato. No está obligado por lo que se ha hecho
excediendo el mandato, sino en cuanto lo haya ratificado expresa o tácitamente.”

CAPACIDAD PARA SER REPRESENTANTE. ART 2062:

Menor púber: puede ser mandatario y representante.

1. Negocio de gestión es válido: obliga al representado frente al tercero.

2. Contrato de mandato : Principios generales.

El menor púber en el negocio de gestión no será parte estrictamente, entonces,

frente al tercero no habría ningún inconveniente; el negocio de gestión sería válido

177
ya que quien va a quedar obligado será el representado, no el menor púber que
actúa como representante.

Si hay un contrato de mandato, existirá nulidad de acuerdo a los principios generales

de la capacidad para contratar, pero el negocio de gestión es válido y eficaz.

Quien se obliga (representado) tendrá que tener capacidad, para contratar, en ese
caso no podría ser un menor púber.

FORMA DE PODER:

El poder no necesariamente tiene que estar revisitado en escritura pública.

Art. 2053: “El mandato puede ser expreso o tácito. El tácito tiene lugar cuando el
dueño del negocio está presente o sabe la gestión que otro hace por él y calla o no
lo contradice.”

No necesariamente el poder tiene que estar por escrito, puede ser verbal, o se
puede inferir de determinados comportamientos que asume el mandante .

El problema se plantea cuando el negocio de gestión es un negocio solemne. Existe

una discusión en la doctrina antes de la sanción de la ley 18.362.

Se planteaba qué sucedía cuándo al apoderado y el mandatario se le había

encomendado celebrar un negocio de naturaleza solemne, por ejemplo, la
compraventa de un inmueble. En ese caso específico, era necesario que el poder
también estuviera revestido de determinadas solemnidades como la escritura
pública, para cumplir con ese principio de congruencia, de forma que ambos
estuvieran unidos de la misma solemnidad, tanto el poder, el negocio de
apoderamiento, como el negocio de gestión.

Antes de la sanción de la ley 18.362:

● Gamarra: debía cumplirse con la misma formalidad del poder.

● Caumont y Mariño: no debía cumplirse con la misma formalidad del poder.

● Molla: debía cumplirse de la misma manera que la del negocio de gestión,

como un requisito de prueba y no de solemnidad. Para esto, ayuda en el art
2053.4, donde menciona las formas que puede revestir el poder.

Actualmente. Art. 291 Ley 18.362: se plantea la solemnidad alternativa, que puede
ser por escritura pública o por documento privado con firma certificada
notarialmente.

178
Esto únicamente se plantea para cuando el negocio final o de gestión es solemne.
La particularidad que ofrece este artículo es que se establece una solemnidad
alternativa, si el negocio final se tiene que celebrar en escritura pública no
necesariamente el negocio de apoderamiento debe celebrarse también en escritura
pública.

Ej. Se le encomendó al apoderado vender un inmueble, en ese caso la venta del

inmueble requiere escritura pública. Hoy en día por esta ley, se plantea esta
solemnidad alternativa, donde el poder puede ir por escritura pública o por
documento privado con firma certificada notarialmente.

La consecuencia si no se cumple con la solemnidad, es que el negocio es válido

pero no tiene eficacia, no produce efecto de representación; el representado no
quedará obligado. Es como si el poder no se hubiese otorgado.

La ley establece que si se otorga el negocio de apoderamiento en documento

privado, tiene que incorporarse al registro de protocolizaciones del escribano. Esto
se exige para la posibilidad de inscribir el documento en el registro, pero no es
considerado un requisito de solemnidad, porque por definición la solemnidad es un
requisito de validez del consentimiento. La necesidad de protocolizar es un requisito
extra a los fines de poder inscribir el poder. Si no está protocolizado y se otorgó un
documento privado, no va a poder ser inscripto, no será oponible a terceros.

GESTIÓN SIN PODER:

Esta ley soluciona el problema de la gestión sin poder; se trata de casos en donde
una persona pretende realizar un negocio jurídico a nombre ajeno, pero esa persona
en cuyo nombre actúa no le otorgó un poder de representación. En este caso falta
uno de los requisitos para que se configure la representación.

Art. 1255 CC: “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
representación voluntaria o legal (artículo 1311), será nulo; a no ser que lo ratifique
la persona a cuyo nombre se haga.”

A partir de este artículo, se planteó discusiones en la doctrina, si efectivamente ese

negocio final padecía de nulidad.

Nulidad absoluta: es insubsanable, no podría ser ratificada porque la ratificación

implicaría una forma de subsanar una nulidad que de ningún modo puede ser
subsanable.

Nulidad relativa: es más viable, pero el problema que se genera es que la misma
produce efectos hasta tanto la nulidad no sea declarada. Podría ser necesaria la

179
ratificación para darle consolidación a esos efectos, pero en realidad el negocio en
gestión produciría efectos desde el momento en que se celebró. No parece ser esta
la intención del legislador, cuando mencionó rotundamente que el negocio final iba
a ser nulo.

Tesis de Gamarra. Negocio incompleto: es un negocio en formación, por

consiguiente, hasta que no haya una ratificación del representado (del pseudo
representado) no se formaría el negocio final.

La voluntad del pseudo representado sería necesaria para que se termine

conformando el negocio final. Es decir, serían necesarias dos voluntades, la
voluntad del representante y la voluntad del representado.

Tesis de ineficacia: el negocio final, sería un negocio existente y válido. La eficacia

o ineficacia de un negocio, presupone que ese negocio era existente y era válido.
Lo que se plantea aquí es que el negocio no es eficaz, no va a producir efectos
sobre el patrimonio del representado, en la medida que él no otorgó el poder de
representación. El poder de representación es una subespecie del poder de
disposición, y el poder de disposición es un requisito legal de eficacia.

Cafaro y Carnelli: señalan que el poder de representación es una forma de poder

de disposición, por ende es un requisito legal de eficacia. La ley requiere que la
persona que otorgue el negocio tenga poder de disposición para que los efectos de
ese negocio nazcan.

Crítica de Gamarra hacia la tesis de ineficacia:

¿Qué sucede con el negocio final? No quedará obligado ni el pseudo representado,

ni el pseudo representante. El pseudo representado porque nunca autorizó realizar
ese negocio a través del conferimiento de un poder de representación, y el pseudo
representante porque no se quería obligar, no actuó en nombre propio.

¿Qué sucede si las prestaciones se ejecutaron? No podrían operar las restituciones,

queda en una especie de limbo.

¿Cómo se libera el tercero? En definitiva, el negocio final o de gestión es ineficaz,

pero se trata de un negocio que se formó y es válido.

El mutuo disenso no tendría andamiento en la medida de que él sería la parte

material, pero al no ratificarlo, no le dio poder de disposición al pseudo
representante.

180
Gamarra llega a la conclusión de que si se acepta la tesis del negocio incompleto,
este pseudo representado podría revocar unilateralmente su voluntad. En la
revocación de la propuesta, según Gamarra se está ante una etapa precontractual,
entonces podría revocar libremente la voluntad que se confirió para desarrollar el
negocio final.

Para que esto encaje, tendríamos que considerar que son dos voluntades que
concurren para formar el negocio final, por lo que, faltaría la voluntad del pseudo
representado. En la medida que falta su voluntad, el negocio final todavía no se
terminó de conformar, estamos en una etapa pre negocial, y según Gamarra
podríamos revocar. No es una revocación del contrato, sino una revocación
unilateral de su voluntad.

En la medida que Gamarra dice que es un negocio en formación, termina

sosteniendo que el consentimiento no se llegó a conformar. Gamarra equipara
inexistencia con nulidad absoluta, por lo que en realidad termina siendo un negocio
absolutamente nulo, porque es inexistente en la medida que no se pudo terminar
de perfeccionar.

Actualmente. Ineficacia: El poder de representación es una subespecie del poder

de disposición, es un registro legal de eficacia, y por ende el negocio final realizado
por este sujeto a nombre de otro sin poder, es un negocio existente, válido pero
ineficaz.

La eficacia representativa no se produce cuando:

1. Cuando el representante carece de poder.

2. Cuando el representante actúa fuera de los límites del poder.

Art. 2057: “El mandatario no puede traspasar los límites del mandato. No se
consideran traspasados los límites del mandato, en cuanto ha sido cumplido de una
manera más ventajosa para el mandante, que la señalada por éste.”

Este es un caso particular, donde si bien el mandatario apoderado traspasó los límites
del poder, lo hizo en beneficio del poderdante, por lo que sí despliega efectos
representativos el negocio que el mandatario apoderado realice con un tercero.

Art. 2075: “El mandatario que obra bajo este concepto no es responsable a la otra
parte, sino cuando se obliga expresamente a ello o cuando traspasa los límites del
mandato, sin darle conocimiento de sus poderes.”

181
Existe la posibilidad de que el mandatario se obligue personalmente, o si actúa en
nombre de su mandante, pero traspasa los límites del mandato y no le da
conocimiento de ello al tercero, quede como responsable. En realidad él no queda
obligado porque actúa en nombre ajeno, pero sí va a tener responsabilidad.

El tercero si desconocía que el pseudo representante que actuaba por otra persona
no tenía poder, o el poder era para una cosa y en realidad desarrolló un negocio que
era para algo que no estaba contemplado en el poder, o desconocía que esta persona
le había revocado, podrá accionar por daños y perjuicios contra el mandatario, contra
aquella persona que actuó sin poder.

Pero si conocía o podía conocer, en ese caso él va a asumir el riesgo porque habría
actuado con culpa. Si le dio conocimiento, en ese caso se va a ver perjudicado el
tercero por haber actuado de manera negligente. El tercero tiene el deber de diligencia
de cerciorarse de cuál es el alcance del poder que tiene el mandatario.

Art. 2076: “El mandante responde por todos los actos del mandatario, siempre que
sea dentro de los términos del mandato. No está obligado por lo que se ha hecho
excediendo el mandato, sino en cuanto lo haya ratificado expresa o tácitamente.”

Se recalca que el mandante, no va a quedar obligado frente al tercero cuando su

mandatario actuó fuera de los límites del mandato, salvo la posibilidad de que el
mandante pueda ratificar el negocio.

Si ratifica el negocio va a devenir eficaz para él, queda equiparado una especie de
otorgamiento de poder de representación con posterioridad a que se desarrolló el
negocio final. Es una forma de darle legitimación a quien actuó por él, con
posterioridad a la celebración del negocio final.

3. Cuando el poder se haya extinguido.

TIPOS DE PODERES:

● Poder general (art. 2054): únicamente habilita a realizar actos de

administración.

● Poder especial (art. 2055): para poder realizar actos de disposición

determinados, como puede ser una enajenación, constituir un derecho real o
una renuncia. Es un poder que específicamente autoriza a realizar un acto en
particular.

● Poder especialísimo (art. 2149): para otorgar transacciones, se autoriza a qué

se puede transar.

182
ESTIPULACIÓN PARA OTRO:
Los contratantes crean un derecho en cabeza de otro sujeto ajeno al contrato.

Estipulante…………………....Prometiente

(desea beneficiar (obligado a cumplir una

a un tercero) prestación a favor de un tercero)

Beneficiario

(ajeno al contrato)

PROBLEMA: ¿CUÁNDO NACE EL DERECHO DEL TERCERO FRENTE AL

PROMETIENTE ¿ES NECESARIA LA ACEPTACIÓN?

1. GAMARRA:

El tercero adquiere un derecho de crédito inmediato y directo contra el prometiente

con solo pactar el contrato y sin manifestar voluntad alguna (incluso sin su
conocimiento). Por lo tanto, la aceptación no es necesaria.

La aceptación vuelve irrevocable el derecho de crédito nacido, de manera tal de que

a partir de que se acepta este contrato o derecho, no se podría extinguir; es decir
que, estipulante y prometiente no podrían extinguir el derecho que crearon a favor
del tercero.

Se crean derechos a favor de un tercero que no participó en el contrato. Se produce

una ampliación subjetiva de los efectos del contrato.

Consecuencia: es una excepción al principio de relatividad. El contrato genera

directamente un derecho a favor del beneficiario.

2. CAFFERA:

El derecho se adquiere desde la aceptación del beneficiario. Hasta que el tercero

no acepta, tienen una mera expectativa, pero no un verdadero derecho de crédito
contra el prometiente.

Consecuencia: no es un tercero, es parte.

RELACIONES ENTRE EL PROMETIENTE Y EL BENEFICIARIO

183
Beneficiario: acreedor del prometiente. Es titular efectivo de un derecho de crédito.
El beneficiario tiene acción por el cumplimiento de la prestación. No puede reclamar
la resolución si no es parte, solamente el cumplimiento.

Prometiente: deudor del tercero beneficiario, asume una obligación respecto del
tercero.

Se debe diferenciar cuando efectivamente hay una estipulación para otro, y cuando
simplemente hay un contrato en el cual terceros se ven beneficiados indirectamente.
El contrato nunca es indiferente para los demás, hay gente que se beneficia de ese
contacto por vía refleja, lo que no significa que nazcan derechos de crédito, u
obligaciones para los terceros necesariamente.

RELACIÓN ENTRE ESTIPULANTE Y PROMETIENTE

Estos son los que inicialmente resolvieron celebrar el contrato.

Estipulante: toma la iniciativa, porque por algún motivo, quiere beneficiar a ese
tercero. El estipulante tiene acción para reclamar el cumplimiento, igualmente que
lo tiene el tercero beneficiario, podría exigirle porque tiene un interés en la medida
en que quiere beneficiar a ese tercero. También, podrá promover acción resolutoria
por incumplimiento del prometiente, porque es parte de ese contrato.

El estipulante podría a su vez, ser deudor del promitente; si bien el prometiente

aparece como el principal obligado, podría también el prometiente por esa
prestación que asume, recibir una contraprestación del estipulante. En ese caso, el
estipulante también quedaría obligado, pero quedaría variado en favor del
prometiente.

¿CUANDO PUEDE EXTINGUIRSE EL CONTRATO POR MUTUO DISENSO

O RENUNCIA DEL ESTIPULANTE?
En el art. 1256 se plantea la posibilidad de revocación en un sentido impropio, no
como revocación del contrato, porque para que haya revocación del contrato tendría
que estar estipulado expresamente en la ley por la vía judicial.

Se habla de la posibilidad de extinguir ese derecho de crédito a favor del tercero, a

través de un mutuo descenso, o por renuncia del estipulante a brindarle ese
beneficio a él tercero.

1. Gamarra:

184
La aceptación es lo que marca hasta el momento en el cual puede extinguirse el
derecho. Una vez que el tercero beneficiario acepta, ya no se le podría retirar el
derecho concedido.

2. Caffera:

En la medida de que la aceptación tiene el fin de perfeccionar el contrato, el derecho

podría extinguirse en cualquier momento. La aceptación simplemente vuelve
exigible la obligación.

PORTE FORT (GARANTÍA DE LA RATIFICACIÓN DEL

TERCERO)

CONCEPTO:

Art. 1257: “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contrae obligación alguna, sino en
virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
daños y perjuicios contra el que hizo la promesa.”

Se dice que es la contracara de la estipulación para otro, porque, el tercero en vez

de recibir un derecho de crédito, asume una obligación.

Prometiente……………….…Promisario

(se obliga a que otro

preste su consentimiento

para obligarse)

El prometiente se obliga personalmente a que un tercero realice cierta cosa, se

obliga a que otro se obligue. Aquí no está obligando a ese tercero, el porte fort no
obliga al tercero, sino al prometiente.

Lo que garantiza el prometiente, es solamente a que el tercero va a asumir una

obligación, no a que luego va a cumplir, puede ser que después el tercero cumpla
o no.

El porte fort no es una excepción al principio de relatividad, ya que el artículo 1293

no lo menciona como en una excepción, porque en contrato de porte fort no nació
ninguna obligación para el tercero, sino que el prometiente se compromete a que el
tercero se obligue, pero no es cierto si lo hará o no.

185
El porte fort simplemente confirma principios generales, como el de autonomía
privada, donde cada uno tiene la posibilidad de regular sus propios intereses, y no
puede un tercero interferir, generando obligaciones en la esfera jurídica ajena.

En este contrato de porte fort, el prometiente es quien se obliga y este es parte en

el contrato, se obliga personalmente, la obligación nace en su esfera jurídica, no en
la esfera jurídica del tercero, entonces, no es una excepción, porque no hay terceros
obligados, y si el tercero no cumple el que va a responder es el.

Ej. Dos copropietarios del mismo bien; uno está en el Uruguay, y otro en el
extranjero. El de Uruguay recibe una oferta para comprar el bien, pero para
venderlo, necesita el consentimiento del copropietario que está en el extranjero.

Sería en este porte fort, en el cual el copropietario que está en el Uruguay, se obliga
a que el que está en el extranjero preste su consentimiento para la venta de ese
bien, pero no sabe si efectivamente eso va a suceder. Esta es una forma de
brindarle una seguridad al promisario; en este caso, al futuro comprador, de que el
otro integrante del condominio va a aceptar esa oferta.

¿A QUE SE OBLIGA EL PROMETIENTE?

1. Analizar lo que pactaron las partes en el contrato.

2. Si no pactaron nada se plantean distintas posiciones:

¿En qué consiste la obligación del prometiente?

A. Obligación de medios:

El prometiente se obliga a hacer todo lo posible para lograr la ratificación del tercero:
en ese caso, sí se comprometió a actuar diligentemente y no logró que el tercero
realice la actividad, probando que él actuó con con la diligencia media, se exoneraría
la responsabilidad.

B. Obligación de resultado:

Se agrava su responsabilidad en caso de que el tercero no acepte desarrollar la

actividad a la que el prometiente se había comprometido. En ese caso no va a bastar
que el prometiente compruebe que actuó con la diligencia media.

La única forma de exonerar responsabilidad, es probar una causa extraña no

imputable.

C. Garantiza la aceptación del tercero:

186
La responsabilidad más gravosa para el prometiente es la de la garantía donde allí
ya no hay deuda, sino garantía. Aquí el elemento deuda quedaría suprimido, porque
el prometiente ya no contraerá ninguna obligación, sino que estarían garantizando
que el tercero va a asumir determinada conducta.

En este caso, respondería igual aún existiendo una causa extraña no imputable a
él, la responsabilidad sería de tipo absoluto. Ej. Muere el tercero que tenía que
ratificar o aceptar el negocio; aún habiendo un evento externo al prometiente e
imposible de evitar, respondería por estar garantizado.

El art. 1257 hace alusión a la garantía, cuando menciona que si el tercero no ratifica,
el otro contratante (quien recibió la obligación, el promisario), tendrá acción de
daños y perjuicios contra el que hizo la promesa.

GAMARRA: es una obligación de resultado.

CAFFERA: depende del caso concreto, y el alea que contenga la obligación (el
grado de certeza que tenga en la obtención del resultado).

Si hay un alto grado de certeza de que ese tercero fuera aceptar el negocio, podría
aceptarse que hay una obligación de resultado, de lo contrario, si es una persona
en la cual no tenía vínculos el prometiente, podría decirse que hay una obligación
meramente de medios, o de desplegar una conducta no culpable.

SI EL TERCERO RATIFICA:

Si el tercero efectivamente asume la obligación de desarrollar la actividad que se le

había pedido, el prometiente queda liberado. Por eso, el prometiente sólo se
compromete a que este tercero se obligue.

Una vez asumido, el que pasa a estar obligado es el tercero, y no responde el

prometiente por él, en cualquier eventual incumplimiento de ese tercero.

SI EL TERCERO RECHAZA O NO RATIFICA:

Como dice el propio art. 1257 el prometiente responde por los daños causados al
promisario debido a esa falta de ratificación.

CESIÓN DE CONTRATO

CONCEPTO:

187
Este es un tipo de sustitución, pero la diferencia es que hay un sujeto que sale de
la relación contractual para que ingrese otra persona por el que va a asumir la
calidad de parte en ese contrato.

Cedente: egresa de la relación jurídica

Cesionario: ingresa en la relación jurídica.

Cedido: parte que ya existía en el contrato y permanece incambiada.

Surge un cambio o mutación subjetiva en la relación obligatoria, cambia uno es uno

de los sujetos del contrato, pero la relación obligatoria permanece incambiada.

Se cede la calidad de parte contractual (la totalidad de derechos, obligaciones y

derechos potestativos).

Es un negocio jurídico trilateral, porque necesariamente deben participar el cedente,

el cesionario y el cedido. Una vez concretado esta cesión de contrato, la relación
obligacional quedará integrada por el cesionario y el cedido.

Consentimiento del cedido: es un requisito constitutivo para la conformación del

contrato o negocio de cesión.

Fundamento: contrato bilateral. El cedente es acreedor y deudor del cedido:

requiere la conformidad del cedido. El cedido debe conocer que la persona que va
a ocupar el lugar del cedente, tenga dentro de su patrimonio las condiciones
necesarias para cumplir con el contrato, sino saldrá perjudicado. El cedente no solo
cede el crédito, cede toda su posición en el contrato y ello incluye las deudas que
pudiera tener con el cedido, por eso es importante la solvencia patrimonial.

CONSECUENCIA SI FALTA EL CONSENTIMIENTO DEL CEDIDO:

Posición de Molla:

La conformidad del cedido es un negocio legal de eficacia, para él, habría un

negocio jurídico entre cedente y cesionario, pero no desplegará efectos hasta tanto
el cedido prestara su consentimiento.

Es un negocio jurídico innominado previo al consentimiento del cedido.

En los hechos, al cedido no le va a producir efectos ese negocio jurídico hasta tanto
el no preste su consentimiento.

A los efectos del cedido, ¿quién va a continuar siendo su contraparte si no despliega

efectos para él, ese negocio jurídico? El cedente. El cedido va a desconocer al

188
cesionario como su contraparte, y va a poder seguir exigiendo el cumplimiento de
la obligación al cedente.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CONTRATO:

1. El cedente queda liberado de sus obligaciones y pierde sus derechos, tanto

el de crédito como los potestativos.

2. Asume la titularidad el cesionario; pasa a quedar obligado y ser acreedor

para con el cedido, al mismo tiempo adquiere los derechos potestativos. Por
ejemplo, puede pedir la acción judicial de resolución por incumplimiento, si el
cedido incumple con su obligación.

¿PUEDE HABER CESIÓN DE CONTRATO CUANDO LAS

OBLIGACIONES FUERON PARCIALMENTE CUMPLIDAS?

Gamarra: no puede suceder. Si las prestaciones se ejecutaron por completo, habrá

una reventa, es decir, un nuevo contrato.

Si se ejecutó alguna de las prestaciones o se tratara de un contrato unilateral, lo

único que habrá es una cesión de deudas o de crédito.

Molla: podría cederse el contrato, porque le da relevancia a la posibilidad de ceder

los derechos potestativos, que son inherentes a la calidad de parte.

Si solo cede la deuda o el crédito, los derechos potestativos yo se mantienen, el

cedente sigue siendo titular. La única forma de desprenderse de los derechos
potestativos, es cediendo la calidad de parte en el contrato.

En la cesión de contratos se cede la totalidad de la calidad de parte, esto incluye

créditos, deudas, obligaciones, derechos potestativos. Es un negocio jurídico
trilateral, por eso se requiere el consentimiento de los tres sujetos.

Ej. Compraventa, cuando había un saldo de precio pendiente por parte del
comprador. El comprador quedó adeudando el precio, pero la cosa si se había
entregado por parte del vendedor, entonces, ¿el vendedor podría ceder el contrato
al cesionario?

Ventaja: si bien él ya cumplió con su obligación, le cede los derechos potestativos.

No le puede ceder deudas, porque ya su deuda la cumplió, entonces: ¿qué cede
cuando cede su calidad de parte? Obligaciones no le puede ceder, porque ya
cumplió con su obligación, lo que le cede es el crédito y los derechos potestativos,
que también los pierde el cedente.

189
Si el comprador no cumple con el pago de saldo de precio, el cesionario podría
accionar por resolución del contrato por incumplimiento.

CONTRATO PRELIMINAR

CONCEPTO:

En el contrato preliminar las partes se obligan a otorgar un nuevo contrato; el

contrato definitivo, el cual podría existir sin la existencia previa de un contrato
preliminar, o con la existencia previa de este. El contrato preliminar determina el
surgimiento de un nuevo contrato.

El contrato preliminar es instrumental a ese contrato definitivo y también es

contingente. A su vez, es autónomo, existe el contrato preliminar y genera
obligaciones aun cuando el contrato definitivo no se llega a acordar, y por eso se
aplican analógicamente los principios generales del 1.260.

Es decir, una vez que se otorga el contrato definitivo las obligaciones del preliminar
no quedan absortas por el definitivo, sino que son dos contratos autónomos,
vinculados y relacionados entre sí.

Ej. Para la venta de una casa, se podrá en forma previa, otorgar un contrato previo
llamado boleto de reserva, en donde las partes se obligan mediante ese contrato a
otorgar contrato de compraventa de un inmueble.

Lo característico del contrato preliminar es que genera obligaciones de hacer, en

particular otorgar otro contrato ¿qué contrato? El contrato definitivo, y en el mismo,
las obligaciones podrán ser de dar, hacer o no hacer.
FUNCIÓN:

Se busca mediante ellos, que las partes se obliguen a otorgar un nuevo contrato.
Obtener certeza de que ocurrirá el contrato definitivo.

En determinados tipos de contratos se requiere una preparación, por ejemplo, en la

compraventa de una casa, se requiere sacar certificados para saber que el inmueble
no está embargado, y otra serie de investigaciones que llevan tiempo.

El futuro comprador, puede tener el riesgo de que luego le aparezca otro interesado
al vendedor, y éste resuelva venderle a otro; para evitar que eso ocurra, suelen
otorgar este contrato preliminar.

INCUMPLIMIENTO:

190
Es usual establecer multas en los contratos preliminares, pero pueden existir
aquellos que no las tengan. De todos modos, podrá a partir de esa obligación
emergente, pedir la ejecución forzada de la obligación ante la voluntad negativa, o
podrá aparecer la resolución con la indemnización de daños y perjuicios.

Gamarra: se cuestiona si la ejecución forzada era la regla general, y la

indemnización por daños y perjuicios era la excepción, entendiendo que este
contrato preliminar lo que crea es una obligación de hacer, de hacer un contrato en
el futuro.

Esto sucede porque, por definición los contratos generan obligaciones, sin embargo,
los contratos preliminares solamente tendrán una obligación de hacer, en este caso,
prestar consentimiento en un contrato futuro.

El prestar consentimiento diciendo que se quiere ese contrato definitivo se entiende

por los autores como algo infungible, por lo cual no puede ser sustituido.

Si el obligado se niega a otorgar ese contrato, el juez no puede hacerlo oponer,

Excepción: contratos preliminares consistentes en promesas de enajenación de
inmuebles inscriptos. Allí, por disposición legal del CGP, si no se cumple el
otorgamiento de la compraventa del inmueble, el juez puede otorgar esa
compraventa como representante judicial del vendedor

CONTRATO PRELIMINAR Y DEFINITIVO

Lo que se debe definir cuando hablamos de contrato preliminar y definitivo es ¿que

quisieron las partes? ¿a qué se obligaron?

Solamente habrá un contrato preliminar cuando de la interpretación de este contrato

lleguemos a la conclusión de que, por medio de él, las partes se están obligando a
otorgar un segundo contrato posterior e independiente.

Dos situaciones:

A. Cuando las partes se comprometen a celebrar un contrato futuro, difiere el

nacimiento del definitivo. Allí estamos frente a un contrato preliminar, porque
consiste en la obligación de un contrato futuro, y el nacimiento de ese contrato
futuro recién se verificará el día que se otorgue ese contrato. Las obligaciones
propias del contrato futuro no nacen aun, nacerán con ese segundo y eventual
contrato.

B. Cuando las partes concluyen en este contrato preliminar el propio contrato

definitivo, difiriendo su ejecución o cumplimiento de las obligaciones. Es decir,

191
 que ya emergen de este contrato las obligaciones propias del contrato
definitivo. Lo único que se hace es diferir la ejecución, en la cual el momento
en el cual resulta exigible la realización de esa prestación no es actual, sino
que es a futuro. Las obligaciones nacieron, pero no son exigibles. La fuente
de esas obligaciones es el contrato actual, por lo que esta segunda hipótesis
no tiene las características de un contrato preliminar, tiene las características
de un contrato definitivo, solo que el cumplimiento de las obligaciones se
difiere en el tiempo.

VÍNCULO ENTRE AMBOS CONTRATOS: TEORÍAS

1. Pago del preliminar:

El contrato definitivo implica el cumplimiento del pago del contrato preliminar, es

decir, que extingue las obligaciones del contrato preliminar, y que con ello se produce
un efecto novativo. Si no hay cumplimiento, no hay pago.

Es decir que, la obligación emergente del contrato preliminar, un segundo contrato,

nova, y en su lugar ingresan las obligaciones emergentes del segundo contrato.

Críticas: no hay una sustitución del contenido de la obligación, sino simplemente se

da un cumplimiento de esta obligación inicial porque se otorga ese contrato, agota
sus efectos y nace una nueva obligación. Esta no sustituye lo anterior, sino que tiene
una autonomía plena.

2. Teoría de la doble causa:

Esta teoría hace foco en la función económica de los contratos. La causa no se agota
con el perfeccionamiento del contrato preliminar. Con el definitivo se actúa en función
de la causa. Hay un solo negocio jurídico.

Bajo esta visión se entiende que la función, que es poner en práctica la causa de
este contrato preliminar, solamente se realiza mediante el otorgamiento del contrato
definitivo, por ello, se considera que ambos contratos forman parte de un único
negocio jurídico, que tiene una doble causa: la causa del contrato preliminar, y la
causa del contrato definitivo.

3. Tesis de Gnazzo:

Son dos negocios autónomos estructuralmente, cada uno con su propia causa, con
independencia de los demás, pero funcionalmente hay un vínculo entre ellos.

Las vicisitudes del primero, inciden en el segundo.

OBJECIONES A LA CATEGORÍA DEL CONTRATO PRELIMINAR:

192
En nuestro derecho, si las partes optan por celebrar una promesa de venta, deben
realizar luego un segundo contrato, el definitivo, para el cual se requiere una nueva
manifestación de voluntad o consentimiento.

En esta segunda etapa perfeccionan la compraventa, negocio bilateral que genera

obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio.

Doctrina que niega la categoría del contrato preliminar: sostiene que no hay dos
contratos, sino el desarrollo de una compleja relación contractual.

Gamarra: no es una figura inutil, porque hay efectos propios del contrato preliminar,
que no coinciden con los efectos definitivos. En la promesa las partes no quieren
desde ya los efectos definitivos. Esos efectos sin el contrato preliminar no se
producirían, ¿qué efectos? si no hubiera contrato preliminar nunca hubiera existido
una obligación de otorgar el contrato definitivo.

Carrara: cuando dos personas quieren concluir un contrato al que no pueden dar
ejecución de inmediato, difícilmente accederán a realizarlo; buscarán una promesa
como un instituto que se aviene mejor a la situación.

REQUISITO DEL CONTRATO PRELIMINAR

Es necesario que el contrato preliminar contenga todos los elementos esenciales del
contrato definitivo, sino la promesa no estaría completa, y cualquiera de las partes
podría rehusarse lícitamente a estipular el contrato definitivo.

Presupuestos de existencia: poder normativo negocial y capacidad jurídica. Si se

verifican hechos, el contrato preliminar será existente.

Presupuestos de validez: consentimiento, capacidad de obrar, objeto, causa y si la

ley lo exige la solemnidad.

El contrato preliminar no existiría por falta de determinación de su objeto.

En la promesa de compraventa debe determinarse el precio y la cosa.

Art. 1283: es suficiente que el objeto resulte determinable, aunque en el momento

de pactarse el contrato no esté todavía determinado.

● FORMA:

La forma del contrato preliminar es libre, es decir, aun cuando haya una solemnidad
establecida para el contrato definitivo, esa solemnidad no se traslada al contrato
preliminar.

193
El principio general en nuestro derecho es el consensualismo, en donde solamente
se requiere una forma especial de manifestar el consentimiento cuando la ley así lo
exige; si la ley no exige para ese contrato preliminar también la solemnidad, no se
puede trasladar por analogía la solemnidad del contrato definitivo.

● CAPACIDAD:

¿Rigen las mismas reglas y exigencias que el definitivo? Desvinculación de ambos

contratos.

Contratos autónomos: el principio general es la capacidad de ejercicio, y las normas

sobre la incapacidad son excepcionales. No hay incapacidad sin ley que la
establezca.

Ej. Una persona al momento de otorgar un contrato preliminar es capaz, pero luego
se incapacita, ¿es exigible el otorgamiento de ese contrato de compraventa definitivo
cuando no tiene la capacidad para poder otorgar un contrato válido a ese sujeto? Si
bien el contrato preliminar era válido y eficaz, luego se ve impedido de otorgar el
contrato definitivo porque ese momento se ha incapacitado.

Efectivamente en el contrato preliminar se cumplieron todos los requisitos de validez

porque en ese momento la persona era capaz, por lo cual es válido, eficaz y produce
efectos; por ende, es exigible la obligación de otorgar ese contrato definitivo.

Si el obligado queda incapacitado, implica que no lo va a poder otorgar

voluntariamente, lo que permite reclamar judicialmente por la falta de cumplimiento
de esa obligación, el representante del incapaz podrá otorgar en su representación el
contrato, o eventualmente si el juez puede representar legalmente en el otorgamiento
de ese contrato a quien se vea incapacitado.

Esto se acepta para la compraventa de inmuebles, para la promesa de compraventa

inscripta.

EFECTOS:

Los efectos son la eficacia obligacional del contrato preliminar.

La promesa de compraventa confiere sólo una acción personal. El efecto no es real,

no es título hábil para transferir el dominio, sino que produce un efecto obligacional
con una particularidad; la obligación de hacer, de otorgar un contrato definitivo.

EJECUCIÓN FORZADA DEL CONTRATO PRELIMINAR

194
Las partes pueden optar entre ejecución forzada o la resolución del contrato.Ejecución
forzada como regla general.

Cuando se resiste el obligado a otorgar ese contrato definitivo puede:

A. Realizar la ejecución forzada o específica.

B. Obtener ejecución por equivalente (una suma de dinero que equivale al

cumplimiento).

En este caso, el incumplimiento de la promesa de compraventa si entendemos que

es un hacer fungible, permitirá la ejecución forzada y por el contrario si entendemos
que prestar el consentimiento es un hacer infungible (que no puede ser sustituido por
el juez), lo único que podrá pedir el acreedor es la ejecución por equivalente.

FUNGIBILIDAD DEL HACER:

Si el obligado por el contrato de promesa no quiere otorgar el consentimiento, ¿puede

hacerlo el Juez? Hay dos doctrinas:

1. No es posible.

Otorgar el consentimiento en un contrato definitivo es infungible, es un acto personal,

por lo cual, el deudor en este caso no podría ser sustituible.

2. Es posible.

El deudor puede ser sustituido por otro, y la prestación del obligado en una promesa
puede ser ejecutada por el juez.

Art. 1339: “En caso de falta de cumplimiento, tratándose de cosa que pueda ser
ejecutada por un tercero, puede el acreedor obtener autorización para hacer ejecutar
la obligación por cuenta del deudor, si no prefiere compelerle al pago de daños y
perjuicios.”

Aplicación analógica del art. 31 de la ley 8733 (promesa enajenación de

inmuebles a plazo):

Este es un contrato de promesa de otorgar una compraventa, pero en este, hay

margen de obligaciones de dar, por lo que, más allá de su nombre de promesa,
estamos frente a un contrato definitivo.

195
Si bien no corresponde caracterizarlo como un contrato preliminar, de él emerge la
obligación de otorgar una compraventa y está específicamente previsto que si el
deudor no lo otorga, el juez puede otorgarlo en representación del mismo.

Bajo este modelo establecido, se pretendió aplicar la misma solución a situaciones

distintas.

Ahora, se sancionó en el CGP art. 398.4, que acepta la representación del juez por
parte del deudor, inclusive para promesas de compraventa no inscriptas.

Por lo tanto, se abre la posibilidad de la ejecución forzada específica en el caso de la

promesa no inscripta.

Art. 384 CGP: Si el título de ejecución contuviere obligación de hacer, el actor

solicitará al tribunal que intime su realización al obligado.

Vencido el plazo y si no se diere cumplimiento, el ejecutante podrá optar por el

procedimiento previsto en el ordinal 3, o solicitar que el tribunal determine el tercero
que deba realizarlo.

Si se tratare de obligación no susceptible de cumplirse por tercero, a pedido de parte,

podrá perseguirse su cumplimiento en especie, a cuyo efecto se establecerá una
conminación económica por un plazo no mayor de cuarenta y cinco días. Si aun así
no se realizare el cumplimiento, se liquidarán dichas conminaciones y los daños y
perjuicios.

Si la obligación cuya ejecución se persigue consiste en otorgar escritura pública y, en

su caso, efectuar la tradición de una cosa, se procederá conforme con lo dispuesto
en el ordinal 1. Vencido el plazo, el tribunal otorgará de oficio la escritura y, en su
caso, efectuará la tradición.

En el artículo, la definición de cuáles son los supuestos para que el juez otorgue la
escritura no exige que la obligación de otorgar la escritura pública emerja de una
promesa inscripta, acepta promesas no inscriptas.

CONTRATO DE OPCIÓN

El contrato de opción es un contrato en la que se le brinda la opción a una de las

partes, para que en el futuro pueda ejercerla o no ejercerla ¿en qué consiste esa
opción? en otorgar otro contrato.

196
Si la parte que tiene la opción a su favor ejerce la opción, no se requiere para que se
perfeccione el segundo contrato que reitere su voluntad el otro contratante, porque la
voluntad de ese contratante para ese segundo contrato ya quedó manifestada cuando
confirió la opción.

Concedente u oferente: emite una propuesta u oferta de contratar, que deviene

irrevocable (acuerdo de voluntades).

Optante o beneficiario: obtiene el derecho potestativo de aceptar o no esa

propuesta, en un plazo determinado.

Negocio preparatorio: facilita o prepara el surgimiento del segundo contrato.

Ej. Jorge es dueño de un inmueble y se lo alquila a Juan, otorgándole un contrato de

arrendamiento, pero al mismo tiempo en ese contrato de arrendamiento se ejerce un
contrato exclusivamente de opción. Jorge dice “te doy la opción Juan de que dentro
de un año tú optes por comprar el inmueble a tal precio en tal plazo, o que no ejerzas
esa opción y no me lo compres.”

Si llegado el momento, Juan toma la opción que se perfeccione el contrato de

compraventa, no se requiere la voluntad de Jorge, porque el consentimiento de
Jorge ya quedó realizado cuando pactaron la opción, lo único faltaba para el
contrato, era la aceptación de Juan.

Si el contrato por el cual se opta es solemne, Juan deberá manifestar su aceptación

mediante escritura pública, así como deberá ser solemne el consentimiento de
opción.

EL OPTANTE TIENE QUE MANIFESTAR SU VOLUNTAD EN DOS

OPORTUNIDADES:

1. En la primera situación para perfeccionar el contrato de opción

2. En la situación final, aceptando o rechazando la propuesta.

La opción presenta gran ventaja ante el contrato preliminar:

Si se pacta un contrato preliminar de compraventa, para perfeccionar el contrato

definitivo es necesario que el promitente vendedor manifieste su voluntad
nuevamente y si no quiere hacerlo, nuestra jurisprudencia sostiene que no
corresponde la ejecución forzada específica.

En cambio en la opción, el segundo contrato se perfecciona con la sola manifestación

de voluntad del optante, porque ya existe el contrato de opción y cuando el optante

197
acepta la propuesta perfecciona el contrato, sea cual sea la voluntad del concedente
y sin necesidad de esta inclusive.

La opción es una propuesta irrevocable por acuerdo de partes-> arts 1291 y 1294

NUESTRO DERECHO POSITIVO NO HABLA DE ESTE CONTRATO. DOS

POSICIONES:

a) Se asume una obligación por el concedente de no revocar, u obligación de no

hacer mientras. Si se incumplía la obligación, es decir, si se revoca, incurre
en responsabilidad.

b) No hay una obligación de no hacer, sino que se renuncia al poder de revocar.

No existe una obligación, a pesar de esto se revoca, es irrelevante, por ende
las consecuencias son diferentes.

El contrato de opción, a diferencia del preliminar que solo se concibe para formular
un contrato definitivo, puede preparar tanto el surgimiento de un contrato definitivo
como el surgimiento de un contrato preliminar.

CLASES DE OPCIÓN. EFECTOS

● Constitutivos: creación de un segundo contrato.

● Modificativos: Ej: El plazo de este contrato será de dos años con opción del
arrendatario a un año más. La opción en este caso no configura un contrato
distinto del arrendamiento en el cual se inserta sino una modificación de una
cláusula (plazo).

● Extintivos: cesa el contrato o sus efectos.

La opción es un contrato. Nuestro CC adoptó un concepto restringido de contrato,

definiéndolo como una convención productora de obligaciones.

Si es una obligación de no revocar-> estamos ante un contrato.

Si es una renuncia a la facultad de revocar la propuesta-> no es un contrato, sino

una convención porque crea un derecho potestativo.

DIFERENCIAS ENTRE CONTRATO DE OPCIÓN Y PRELIMINAR:

198
ESTRUCTURA DE LA OPCIÓN:

Cuando el contrato previsto por la opción es un contrato consensual, el

consentimiento se expresa libre de forma.

Si es solemne y contiene la oferta o propuesta de contratar, el contrato de opción

también observará esa formalidad.

EFECTOS:

Los efectos de la opción son los mismos que los de la propuesta irrevocable.

● Efecto inmediato y directo.

● Genera derechos personales.

● No tiene efecto respecto a terceros.

● No se inscribe.

● Efectos secundarios: obligación negativa del concedente de no impedir la

formación del tipo o la producción de los efectos finales.

● Efectos contingentes: la obligación del optante de pagar un precio o premio por

el derecho de opción que se le confiere.

TUTELA DE CRÉDITO: ACCIÓN PAULIANA Y

SUBROGATORIA

199
Art. 2372: “Los bienes todos del deudor, exceptuándose los no embargables (artículo
2363), son la garantía común de sus acreedores y el precio de ellos se distribuye
entre éstos a prorrata, a no ser que haya causas legítimas de preferencia. (Artículo
1295).”

Cuando una persona es acreedora de otra y el deudor no cumple voluntariamente,

para poder cobrarse puede atacar cualquier activo que encuentre en el patrimonio del
deudor.

ACCIÓN SUBROGATORIA:

CONCEPTO:

Fundamento: art 2372 del CC.

Art. 1295: “Podrán los acreedores pedir al Juez que los autorice para ejercer todos
los derechos y acciones de su deudor. (Artículo 2372).

Exceptúanse los derechos que no ofrezcan un interés pecuniario y actual y aquellos

que por su naturaleza o por disposición de la ley no pueden ser ejercidos sino por el
deudor o que a lo menos no pueden serlo contra su voluntad por otra persona.”

Gamarra: la responsabilidad proyecta sus reflejos también en la etapa anterior al

incumplimiento, estableciendo determinados derechos en beneficio del acreedor, a
efectos de conservar esa garantía que podría volverse ilusoria, por negligencia o mala
fe del deudor.

Esta es una acción que pretende conservar un patrimonio solvente donde obtener
satisfacción.

Ej. Debo dinero; mis acreedores pueden atacar cualquier activo en mi patrimonio. Si
hay $800 en mi patrimonio, mis acreedores podrán cobrar sobre los $800. Mediante
esta acción se subrogan, es decir, se ponen en la posición que el deudor tiene para
ejercer los derechos que tiene contra otro deudor de él.

NATURALEZA JURÍDICA. TRES TESIS:

1. Procedimiento ejecutivo:

Le asigna una naturaleza netamente procesal; es un procedimiento judicial

establecido por el legislador para que el acreedor pueda satisfacer su crédito con una
estructura específica, que es la de ejecución.

200
 2. Naturaleza conservativa:

Se busca conservar el patrimonio del deudor que no está cumpliendo; conservar los
los activos del deudor para que los acreedores cuando ataquen el patrimonio, tengan
de donde cobrarse.

3. Medio preparatorio de un proceso posterior conservatorio o ejecutivo:

Esta es una etapa previa en la cual se pretende ingresar al patrimonio del deudor. El
acreedor puede cobrarse sobre el patrimonio del deudor que se integra por este
activo. Esta es aceptada por la mayoría de la doctrina.

ETAPAS:

1. El acreedor sustituye a su deudor ejerciendo un derecho de este y obtiene que

un bien ingrese al patrimonio del deudor.

2. Cuando ya el acreedor se sustituyó en su deudor para ingresar al patrimonio

del deudor un activo que estaba fuera de él, el acreedor ejecuta el patrimonio
del deudor.

a. Esta etapa ya no es acción subrogatoria, ya que se agota solamente

con la primera etapa. En esta etapa se busca ejecutar el patrimonio del
deudor, lo cual es el ejercicio del derecho de crédito.

b. Esta etapa puede ser realizada por otro acreedor que permaneció
inactivo.

LEGITIMACIÓN:

Cualquier acreedor, excepto los acreedores de obligaciones naturales. La

característica de las acciones naturales es que carecen de la segunda fase de la
obligación; tienen el débito, pero no el obligatio. Si no se paga voluntariamente, el
acreedor no tiene derecho de persecución.

Acreedores de obligaciones sujetas a condición o plazo suspensivo. También pueden

arts: 1423, 1295 y 2372 del CC. Ej. Si debo dinero, pero está condicionado a que
suceda un hecho externo; no se puede exigir que pague antes de que se verifique la
condición. Sin embargo, como el fin de la acción subrogatoria es reintegrar el
patrimonio del deudor, se puede ejercer esta acción, y el día que sea exigible porque
se haya verificado la condición o el plazo suspensivo, con ese bien ya dentro de mi
patrimonio se puede atacar.

201
El acreedor no es representante del deudor, actúa en su propio interés, con
independencia de la voluntad del deudor.

¿CÓMO OPERAN LAS ETAPAS DE LA ACCIÓN SUBROGATORIA?

“A” es acreedor de “B”; “B” es acreedor de “C”.

B no le paga a “A”, mediante la acción subrogatoria en base al art. 1295, “A” subroga
la posición de su deudor, en este caso “B”, para exigirle a “C” que le pague a “B” lo
que le debe. En esta etapa se agota la acción subrogatoria.

El acreedor (A) no cobra el crédito que se tenía en el deudor, sino logra que siendo el
deudor (B), le cobrara a su otro deudor (C). Se le exige que le pague, pero no al
acreedor (A), sino que el deudor de tu deudor (C) le pague a tu deudor (B).

Lo que hace el acreedor no es más que representar al deudor en el ejercicio de su

derecho de crédito.

La etapa posterior ya no es acción subrogatoria, esta se agotó; ahora se ataca el

activo nuevo que se encuentra en el patrimonio.

OBJETO:

El objeto comprende solamente actos de contenido patrimonial. No puede referirse a

bienes inembargables. No incluye la potencialidad de adquirir bienes aceptando una
donación, y aceptando una oferta de negocio ventajosa.

Art. 1295: “Exceptúanse los derechos que no ofrezcan un interés pecuniario y

actual…”

Esto es lógico, porque si el derecho que tiene el deudor no tiene un contenido

patrimonial, de nada tiene sentido que se ejerza, ya que al no poder ser valorable en
dinero, no van a poder atacar ese bien para cobrarse de allí, por el valor económico.

“…y aquellos que por su naturaleza o por disposición de la ley no pueden ser ejercidos
sino por el deudor o que a lo menos no pueden serlo contra su voluntad por otra
persona.”

Se puede ejercer contra la voluntad del deudor, a no ser que la ley expresamente
establezca que hay derechos que no lo pueden.

Cualquier bien que sea designado por el legislador como un bien inembargable queda
excluido de la acción subrogatoria.

202
PRESUPUESTOS PARA QUE SE EJERZA ACCIÓN
SUBROGATORIA:

1. Inercia del deudor: que el deudor, pudiendo ejercer su derecho de crédito no

lo haya ejercido aún.

2. Previa autorización judicial.

3. Interés del acreedor: debe existir una afectación de la garantía del acreedor.

4. No requiere la previa constitución de mora del deudor: por ejemplo, si se está

sujeto a condición o plazo suspensivo, aun así se puede ejercer esta acción
contra el deudor.

EFECTOS:

1. El deudor mediato solo puede interponer las excepciones que tenga contra su
acreedor.

Es decir, cuando se realice acción subrogatoria contra el deudor mediato, este no

puede ejercer ninguna defensa ni excepción que tenga contra el acreedor, sino
solamente la que tiene contra su propio deudor.

2. La sentencia no hace cosa juzgada contra el deudor, a menos que se le cite a

juicio.

Si se ejerce acción subrogatoria, y atacan a “C”, y “C” gana, no impide que

próximamente se le diga a “C” que pague, porque no hace cosa juzgada, salvo que
se cite a juicio.

Ej. “A” tiene crédito contra “B”, y “B” tiene crédito contra “C”. Si “A” ejerce acción
subrogatoria, y le exige a “C” que le pague a “B”, cuando a “C” le llega la notificación
de la demanda, puede además de contestar, citar a “A” al juicio.

Si cita al juicio, gane o pierda el juicio “A”, después no puede hacer nada, aun cuando
“C” gane el juicio; después no tiene derecho de ejercer el mismo juicio a “C”. En
cambio, si “C” no cita al juicio y lo gana, próximamente se puede hacerle un nuevo
juicio a “C” para reclamarle lo mismo.

3. El acreedor que ejerce la acción subrogatoria carece de título de preferencia

para cobrar.

203
Es decir que, quien ejercitó esa acción subrogatoria, una vez que ingresó el dinero al
patrimonio de la persona para la que se ejercitó, no hay un título de preferencia para
reclamar ese dinero; podrá otro acreedor cobrarse antes que el acreedor.

ACCIÓN PAULIANA:

CONCEPTO:

Requiere fraude y perjuicio (lesión al derecho de garantía).

Art. 1296 CC: “Podrán también los acreedores pedir a nombre propio que se
rescindan o revoquen las enajenaciones otorgadas por el deudor con fraude y en
perjuicio de ellos. (Art. 537 num 5°).

Consiste el fraude en el conocimiento de la insolvencia del deudor.

Si la enajenación fuere a título oneroso, deberán probar los acreedores que medió
fraude por parte de ambos contrayentes; si fuere a título gratuito bastará que se
pruebe el fraude respecto del deudor.

La acción de que habla este artículo, expira en un año contado desde que el acreedor
o acreedores superen la enajenación. Para las enajenaciones que se inscriban en el
Registro respectivo el plazo correrá a partir de la fecha de su inscripción.”

En la acción pauliana, no se busca decir que un negocio es falso como en la acción

simulatoria, porque efectivamente, el contrato se realizó; en el 1296, el legislador nos
pide que esa venta, aún siendo real, sea fraudulenta. (inc. 2 art. 1296).

Se debe demostrar que esa venta del bien, aún siendo real, fue realizada con
conocimiento de ambas partes de que, mediante esa venta, el acreedor quedaba
insolvente (sin activos suficientes para cubrir los pasivos).

Si es un supuesto de nulidad absoluta lo puede pedir cualquier interesado; si es un

supuesto de nulidad relativa solamente podrán pedirlo las partes.

PERJUICIO:

El perjuicio es la disminución del patrimonio que no permita satisfacer el crédito del

acreedor.

Este es la lesión al derecho de la garantía; en donde a partir de esa enajenación, pasa

a ser insolvente el deudor. Esto sucede cuando:

204
 ● El pasivo supera al activo (insolvencia total o parcial)

● El acto gratuito necesariamente disminuye el patrimonio (solamente serán

atacados aquellos actos gratuitos que disminuyan el patrimonio en una forma
tal, que no permitan satisfacer el crédito del acreedor; en virtud de esa
donación, los activos que terminan quedando, no son suficientes para pagarle
al acreedor).

● En los actos onerosos, se prescinde la idea de la conmutatividad (por ejemplo,

la venta de un inmueble, si vendemos una casa a US$100mil, no habrá una
disminución de patrimonio, porque si bien salió la casa, ingresó una suma de
dinero que, para las partes, equivale a la casa; por lo que nunca podríamos
sostener que una operación onerosa disminuye el patrimonio. Sin embargo, a
estos efectos, se prescinde la conmutatividad en los siguientes casos:

○ Cuando el valor recibido es menor al bien enajenado (vender una casa

por un valor menor al real). Siempre que la suma recibida sea inferior a
lo que vale el bien, se entiende que se está produciendo ese perjuicio.
En contratos conmutativos, si las partes consideran que son
equivalentes las prestaciones, lo consideraban razonable, y se producía
la compra conmutativa. A efectos de la acción pauliana, se prescinde de
esa idea de que lo que importa es que las partes consideren
equivalentes subjetivamente las prestaciones, y lo miramos de forma
objetiva. Si objetivamente no se produce una equivalencia, por más que
para las partes lo sea, tiene lugar la posibilidad de la acción pauliana.

○ Cuando el dinero rastreado ha salido del patrimonio. Puede suceder

que, a pesar de que el valor recibido por esa enajenación onerosa sea
el correcto, que ese dinero no esté en mi patrimonio, o que aún estando,
no sepan dónde está.

PERJUICIO. CARACTERES DEL ACTO DAÑOSO:

● Acto jurídico (se descartan los actos materiales)

● Es tanto una acción como una omisión (puede ser sujeto de acción pauliana
no sólo lo que hace el deudor, sino lo que deja de hacer)

● Acto válido (si es un acto nulo, está la posibilidad de la nulidad; aquí estamos
en el supuesto de que no es posible la nulidad, que el negocio es válido)

205
 ● No es necesaria la previa excusión (mediante la excusión, el que ejerce la
acción, tiene que acreditar que no conoce otros activos; acá no es necesario.
Lo que podrá hacer el deudor, demandado por acción pauliana, es al
defenderse, demostrar que sí existen otros activos, y que por eso no procede
la acción pauliana, porque no hay un perjuicio).

FRAUDE:

Planiol: para asimilar el fraude, se debe probar la intención de dañar a los acreedores.
La dificultad de esto, es justamente la probatoria. ¿Cómo se prueba una intención?
ya que la intención es un estado subjetivo, psicológico del sujeto.

García Goyena: basta con la conciencia de perjudicar la garantía de los acreedores.

La gran mayoría de la doctrina ha seguido la opinión de García Goyena, diciendo que
no se requiere una intención de dañar, sino que basta con ser consciente de estar
participando en esa intención.

Esta visión de García Goyena es la que recoge nuestro art. 1296, en el segundo inciso
“el fraude consiste en el conocimiento de la insolvencia”; no pide la intención de dañar.

PRUEBA DEL FRAUDE:

● Título oneroso: se requiere prueba del conocimiento de la insolvencia por

ambos contrayentes.

● Título gratuito: solamente se requiere la prueba del deudor.

LEGITIMACIÓN:

-Acreedores de fecha anterior al acto que se pretenda revocar (si “A” hoy vende su
casa, y mañana contrae una deuda contra “B”, “B” no puede atacar la venta de la casa
de “A” por acción pauliana, porque al momento en que “B” contrajo su derecho de
crédito, ya el patrimonio de “A” existía sin la presencia de su casa).

-Acreedores bajo condición suspensiva o resolutoria (se busca conservar el

patrimonio)

-Se excluyen a los acreedores de obligaciones naturales (porque los acreedores de

las obligaciones naturales no tienen la posibilidad de persecución).

SUJETO PASIVO:

206
El deudor y el tercero conjuntamente (porque si es un negocio bilateral el que se
ataca, también el tercero al cual ve atacada su adquisición, tiene que ser rematado
para que se pueda defender).

ENTRE LAS PARTES:

- El acto es válido (por más que la acción pauliana tenga efecto, no quiere decir
que el negocio realizado entre las partes no sea válido)

- Respecto del acreedor sólo se anula el acto hasta el tope del perjuicio.

- Revocación relativa. Hay inoponibilidad (si ese negocio realizado, es válido y

eficaz, es inoponible frente al acreedor que tuvo éxito en su acción pauliana).

- No puede accionarse contra el subadquirente de buena fé (si A le vendió a B,

y luego B le vendió a C, como acreedores de A, ya no pueden atacar el bien
que está en el patrimonio de C, solamente lo pueden atacar mediante acción
pauliana al adquirente directo de su deudor, es decir a B que lo adquirió de A,
no a quien luego lo haya adquirido de B).

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO:

Buscar el sentido de la voluntad de las partes que se exterioriza en ese texto del
contrato. Tratar de entender el espíritu del contrato, según lo que las partes quisieron
expresar.

Hay diferentes posturas, algunos autores postulan que lo que realmente

interpretamos es la voluntad de las partes en el contrato, y otros dicen que en realidad
no interpretamos la voluntad, sino el propio texto, que no hace otra cosa que
exteriorizar lo que son la voluntad de las partes.

Se debe diferenciar la voluntad real de la voluntad declarada. No desentrañamos la

voluntad real, sino el sentido de la voluntad declarada; de lo que las partes expresan
y colocan en ese contrato.

Es muy importante la interpretación en la medida que ayuda con las cláusulas

ambiguas, y como una etapa previa para la clasificación del negocio jurídico. Primero
se interpreta, y luego se clasifica el tipo de negocio al que nos enfrentamos, para de
esa manera identificar la normativa que vamos a aplicar.

207
PRINCIPIOS:

PRINCIPIO DEL SIGNIFICADO NORMAL TÍPICO DE LA DECLARACIÓN:

Art. 1297: “Las palabras de los contratos deben entenderse en el sentido que les da
el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo.”

Regula a su vez, el principio de confianza y autorresponsabilidad y buena fe. Esto

significa que, si el declarante entendió A pero escribió B en el contrato y esto fue
también lo que entendió el destinatario, el negocio se forma por esto último (B).

Si no hay ambigüedad en las palabras, ¿corresponde aplicar las reglas que fijan los
artículos bajo la sección de interpretación de los contratos?

Muchos autores consideran en el caso de que si el texto es claro no hay que

interpretar, y otros autores dicen que siempre hay que interpretar.

Gamarra: a la hora de interpretar debemos ver dentro de qué marco nos encontramos,
y el contexto que utilizamos para establecer las propias definiciones.

PRINCIPIO DE PREDOMINIO DE LA INTENCIÓN SOBRE LA EXPRESIÓN:

Art. 1298: “Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la
intención común de las partes que el sentido literal de los términos.”

PRINCIPIO DE COHERENCIA:

Art. 1299: “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los
términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponde por el contexto general.”

PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL CONTRATO:

Art. 1300: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare
la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.

Si ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad.”

PRINCIPIO A FAVOR DEL DEUDOR:

208
Art. 1304: “En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de su falta de explicación.”

El inciso primero es a favor del deudor, y el inciso segundo contra el autor de la

cláusula.

JERARQUÍA DE LAS NORMAS DE INTERPRETACIÓN:

Dentro de las normas de interpretación existe una cierta jerarquía, en donde se

encuentran las normas de interpretación subjetiva y objetiva, y priman las primeras.

Primero, aplicamos la regla de interpretación subjetiva y luego, la regla de

interpretación objetiva.

INTERPRETACIÓN SUBJETIVA:

La norma tiende a establecer la común intención, entonces, se reconstruye la

intención común de los contratantes a través de las diferentes reglas. La
interpretación subjetiva trata de desentrañar el sentido, la intención común de las
partes a través de las reglas de interpretación del articulado, viendo conductas
anteriores y posteriores.

Al no poder con las reglas, y la ambigüedad sigue subsistiendo, recurriremos a las

reglas de interpretación objetiva, reconstruyendo una voluntad ideal a través de
modelos preestablecidos.

Interpretación subjetiva: artículos 1297, 1298, 1299, 1301, 1302, 1305 y 1307.

Art. 1301 - “Los hechos de los contrayentes, posteriores al contrato, que tengan
relación con lo que se discute, servirán para explicar la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.”

Art. 1302 - “Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso y costumbre
en el lugar del contrato.”

Art. 1305 - “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a
la materia sobre que se ha contratado.” Es una interpretación restrictiva. Se estudia
la materia de la que trata el contrato y así interpretar en consecuencia.

209
Art. 1307 - “La expresión de un caso se estima hecha por vía de ejemplo, a no ser
que aparezca claramente haberse hecho con el objeto de restringir la obligación a ese
caso.” Es una interpretación extensiva. Ej: en un contrato de arrendamiento que diga
que el arrendatario no puede subarrendar, por consecuencia tampoco puede hacer
un comodato, aunque no lo diga el contrato específicamente.

INTERPRETACIÓN OBJETIVA:

Según las reglas de interpretación objetiva, se busca tratar de reconstruir (ya tenemos
una voluntad declarada a partir de la interpretación subjetiva) una voluntad ideal
abstracta, mediante la reconstrucción de esquemas preestablecidos.

No se trata de desentrañar el sentido común que quisieron las partes, sino

directamente de reconstruir una voluntad con esquemas preestablecidos y
establecidos normativamente.

Es decir, si no pudimos a través de las reglas subjetivas desentrañar la voluntad, de

esta manera, se impone un modelo preestablecido a la hora de interpretar.

Interpretación objetiva: artículos 1300, 1303, 1304, 1306

Art. 1300 - “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultare la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.

Si ambos dieren igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más
convenga a la naturaleza del contrato y a las reglas de la equidad.”

En el inciso 1 este esquema preestablecido, la norma ya nos dice cómo debemos

actuar en este caso, más allá de la intención común de las partes; nos indica nuestra
elección hacia la validez.

Artículo 1304 - “En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de su falta de explicación.”

En el Inciso 1 se repite lo mismo, se establece a favor del deudor, siempre que

hayamos pasado por las otras normas que fijan los criterios para desentrañar la
voluntad común de las partes.

210
En el Inciso 2, incurren reglas de interpretación en contra de quien redactó el contrato
(Ley de relaciones de consumo).

Artículo 1306 - “Cuando el objeto de un contrato es un compuesto de diversas partes,

la denominación dada al todo comprende todas las partes que lo forman.”

INTEGRACIÓN DE LOS CONTRATOS:

CONCEPTO:

Se integra porque hay un vacío de las partes que nada establecieron, por ende, se va
a las normas supletorias del Código.

Art 1303 C.C. “Las cláusulas de uso común deben suplirse en los contratos, aun
cuando no se hallen expresadas en ellos.”

¿Cuándo Integramos? Cuando hay una laguna.

Esta integración no está comprendida dentro de la manifestación de voluntad de las

partes; son normas que integramos, ya que las partes no establecieron nada a su
respecto.

El art 1291 inc 2º obliga a lo expreso en el contrato, a todas las consecuencias que
según su naturaleza sean conforme a la equidad al uso o a la ley.

Art 1302: “Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso y costumbre
en el lugar del contrato.”

PRINCIPIO DE BUENA FE:

La buena fe objetiva consagra una regla de comportamiento, es una normativa de

conducta.

Art 1291 inc 2º del C.C: “Todos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente
obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que
según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.”

Al actuar de buena fe, se llega observando el articulado del Código Civil y otras
normas, a través de un proceso inductivo.

La buena fe subjetiva, es definida y entendida como una protección de la creencia

errónea, la cual se valora positivamente, y es tutelado porque se considera que se

211
trata de un error o ignorancia legible. Hay una divergencia entre lo que la persona
cree o piensa, y la realidad de las cosas.

3 POSTURAS SOBRE LA BUENA FE OBJETIVA Y SU INTEGRACIÓN:

1- Partiendo de la base que realmente existe un principio general de obrar de buena

fe, en consecuencia se integra el contrato e impone la obligación de actuar de buena
fe.

2- La obligación de actuar de buena fe no se toma como otra obligación

independiente, sino que le da contenido específico a cada una de las obligaciones
que son objeto del contrato.

3- Ninguna de las dos posturas son contrapuestas; pueden coexistir ambas. Las
obligaciones específicas se complementan con la Ley de Relaciones de Consumo.

LEY DE RELACIONES DE CONSUMO:

Se trata de proteger a la parte más débil del contrato (consumidor), y los contratos de
adhesión.

Art 32 Ley 17250: “La violación por parte del proveedor de la obligación de actuar de
buena fe o la transgresión del deber de informar en la etapa precontractual, de
perfeccionamiento o de ejecución del contrato, da derecho al consumidor a optar por
la reparación, la resolución o el cumplimiento del contrato, en todos los casos más los
daños y perjuicios que correspondan.”

El proveedor puede violar el actuar de buena fe. Cuando no se actúa de buena fe nos
da la posibilidad de rescindir de ese contrato y reclamar los daños y perjuicios.

Art 30 Ley 17250: “Es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que
determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de
los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la
obligación de actuar de buena fe. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas
no referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación del contrato, siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

El Art 30 establece que las cláusulas abusivas pueden ser contrarias a la buena fé.

Art 30 inc. Final “La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a

exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si, hecho

212
esto, el Juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste carecería de
causa, podrá declarar la nulidad del mismo.”

La inclusión de la cláusula abusiva da lugar a la nulidad de esa cláusula y el Juez

integrará.

Caffera: el primer paso del juez para integrar, sería otorgar al consumidor los mismos
derechos que se reservó el propio proveedor; si cumplido esto, le otorgamos al
consumidor los mismos derechos que se le otorgó al proveedor en el contrato y se
sigue generando ese desequilibrio, se irá al régimen supletorio.

CUASICONTRATOS

CONCEPTO:

Fuente de Obligaciones.

Art. 1246 cc: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos
o más personas, como en los contratos; ya de un hecho voluntario de la persona que
se encuentra obligada, como en los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho
que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya
por disposición de la ley, como sucede en las relaciones de familia o en las relaciones
civiles.

Las obligaciones que nacen de la ley se expresan en ella”.

El cuasicontrato es un hecho voluntario que va a generar obligaciones, para quien se

beneficia del mismo, a través del provecho económico que implica.

DIFERENCIA CON CONTRATO:

● No existe un acuerdo previo

● No hay causa, porque es un hecho voluntario que realiza la persona y va a

tener la consecuencia de que, esa persona que recibe ese provecho/beneficio,
va a tener que restituir en el valor que ha representado ese beneficio que ha
recibido.

ELEMENTOS COMUNES EN ESTOS CUASICONTRATOS

● Elemento económico: el hecho voluntario va a implicar un provecho hacia la

persona que recibe.

213
 ● Empobrecimiento para la otra parte: desplazamiento patrimonial.

● Efecto obligacional.

● Hay que equilibrar esa desigualdad entre el sujeto (no hay partes) que lo realiza
sin estar obligado por la ley o contrato que lo justifique.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Art. 1308 del cc: “Todo hecho lícito del hombre que hace mejor la condición de una
persona en daño de otro, sin que haya mediado intención de hacer liberalidad, da
origen a un cuasicontrato que obliga al que ha mejorado su condición a devolver la
suma o la cosa convertida en su provecho”.

La primera particularidad de este cuasicontrato es que es un hecho lícito del hombre,

que hace mejorar la condición de una persona. Se beneficia a otra persona, y la
persona que beneficia se empobrece.

El enriquecimiento sin causa daña el principio general que nadie puede enriquecerse
a expensas de otro.

Lo que se busca es restablecer aquello el equilibrio roto, porque busca que el que se
beneficia devuelva la suma.

No todo enriquecimiento es causado por un empobrecimiento. Enriquecimiento injusto

no es lo mismo que sin causa. Ej. Llevo el auto al taller y el mecánico me hace más
arreglos de los que yo le había pedido, pero no me consultó previamente para
realizar esos trabajos de más, entonces, es un enriquecimiento injusto. No está
previsto en nuestro derecho el enriquecimiento injusto.

REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA:

● Hecho lícito que no es contrario a la ley, a la moral y a las buenas costumbres.

Es un hecho normal que no infringe ninguna norma (hecho voluntario). Ej. Un
sujeto de la pareja realiza tareas del hogar, sin remuneración, y el otro
incrementa su patrimonio en detrimento del otro.

● Hecho voluntario, no hay acuerdo de voluntades.

● Enriquecimiento y empobrecimiento.

214
 ● Relación causal entre ambos supuestos. El enriquecimiento debe estar
producido o determinado por el empobrecimiento de otro.

● Relación directa entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.

● Ausencia de causa, no existe una relación patrimonial basada en ley o contrato.

En el contrato la causa es la razón de ser del mismo.

LÍMITES Y CARACTERES:

● No se busca indemnización del empobrecimiento, sino reparar el desequilibrio

que se dio en la relación.

● Está limitado al menor de los valores. No se debe dar el total del valor, sino la
diferencia. Los jueces fijan un porcentaje con relación al enriquecimiento, es
difícil de evaluar.

● Busca restablecer un equilibrio.

● Efecto: obligación restitutoria, acción in rem verso.

● Subsidiariedad, sólo puede promoverse si hay ausencia de causa; no debe

existir ningún fundamento o título anterior.

ACCIÓN IN REM VERSO:

El enriquecimiento sin causa obliga a quien ha mejorado su condición, a devolver la

suma o cosa convertida en su provecho. Esa persona que se ha enriquecido, deberá
compensar a quien sufrió el empobrecimiento.

El demandado es quien tiene que restituir el empobrecimiento del actor. Se ha

discutido si tiene que ser el empobrecimiento en un momento anterior, o debe
permanecer hasta la fecha de la demanda; según la doctrina basta con que el
enriquecimiento haya existido.

En derecho de familia, el enriquecimiento sin causa es el más común.

DIFERENCIAS ENTRE EL ARTÍCULO 1308 Y 1319 DEL CC:

Art. 1319: “Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel
por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo.

215
Cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo, esto es, con intención de dañar,
constituye un delito; cuando falta esa intención de dañar, el hecho ilícito constituye un
cuasidelito.

En uno y otro caso, el hecho ilícito puede ser negativo o positivo, según que el deber
infringido consista en hacer o no hacer”.

En el artículo 1308 hay un hecho lícito que no atenta al orden público, y en el artículo
1319 hay una responsabilidad extracontractual porque se trata de un hecho ilícito que
ocasiona un daño; está infringiendo un deber genérico. Ej. Una persona que maneja
alcoholizada comete un accidente, por lo que va a tener que reparar todo el daño
ocasionado por ese hecho ilícito.

El enriquecimiento sin causa, se trata de un hecho lícito que genera un

enriquecimiento al sujeto beneficiado e incrementa su patrimonio. Ej. Construyo en el
terreno de mi esposo que era de mi suegro, entonces, aumenta el valor del patrimonio;
en este caso, va a dar lugar al enriquecimiento sin causa porque aumenta el valor.

PAGO DE LO INDEBIDO

El Código Civil lo regula como cuasicontrato. El CC lo regula solamente como

obligación de dar. Pero la doctrina lo extiende a las obligaciones de dar, hacer y no
hacer.

PARTICIPACIÓN DE 2 SUJETOS:

● Quien realiza el pago: se llama SOLVENS. Sujeto que no estaba obligado.

Pago sin voluntad de que el pago sea por una deuda ajena. No hay ánimo de
liberalidad, es decir, liberar al deudor de su deuda original.

● Quien recibe el pago: se llama ACCIPIENS (Sujeto que debe restituir o

indemnizar: de acuerdo con el Fundamento técnico-jurídico).

FUNDAMENTOS DEL PAGO DE LO INDEBIDO:

● Fundamento en el sentido de fuente formal de la obligación: no se plantea

ningún tipo de inconveniente, ya que el pago del indebido es fuente de
obligaciones y así lo dispone el art. 1312 y siguientes del CC.

● Fundamento axiológico: Hay alguien que recibe sin causa justificante. Nace
obligación de accipiens de indemnizar, de restituir.

216
 ● Fundamento técnico jurídico: el accipiens debe restituir o indemnizar del que
recibió el pago. Dentro de este hay dos grandes concepciones.

DOS GRANDES CONCEPCIONES:

1. Teoría de enriquecimiento sin causa: uno se enriquece a costa de otro sin

tener una causa ni onerosa ni gratuita, en virtud del cual justifique ese pago.

2. Teoría del pago nulo por ausencia de causa: pago como negocio jurídico de
carácter causal. Si el pago carece de causa es NULO absolutamente. Nace la
obligación de restituir o indemnizar en cabeza del Accipiens.

ELEMENTOS ESENCIALES:

1. Realización de un pago.

2. Ausencia de deuda: encontramos el indebido objetivo e indebido subjetivo. En

el indebido objetivo como subjetivo hay ausencia de causa. Por eso, es nulo
absolutamente y nace la obligación del que recibió de devolverle indemnizar.

INDEBIDO OBJETIVO

La deuda pagada no existe. Por ejemplo, le debo $100 a X y le pago $200. De los
$100, que pague de mas (monto extra) no existe la deuda. Hay ausencia de deuda y
de causa. La deuda no existe.

Nace la obligación de restituir.

INDEBIDO SUBJETIVO

El Solvens efectúa el pago al verdadero acreedor, es acreedor de una deuda, pero el

Solvens no era el deudor. El que paga no es un deudor. Por ejemplo, cuando pagué
mal por un 3ero sin querer hacerlo. Hay deuda, pero la persona que paga no era el
deudor real, sino que era otro el verdadero deudor.

CUANDO RESTITUIR:

Art. 1312: “El que por error ha hecho un pago tiene derecho de repetir lo pagado, si
prueba que no lo debía.

Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo, ha pagado una
deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a virtud del pago ha

217
suprimido o cancelado de buena fe un título necesario para el cobro de su crédito;
pero puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”

Art. 1316: “El que de buena fe recibe una cantidad indebida está obligado a restituir
otro tanto.

Si la ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes. El que ha recibido
de buena fe una cosa cierta y determinada debe restituirla en especie, si existe; pero
no responde de las desmejoras o pérdidas, aunque hayan sido ocasionadas por su
culpa, sino en cuanto se haya hecho más rico.

Con todo, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente, se somete a todas
las obligaciones del poseedor de mala fe.”

● Si el Accipiens recibió de buena fe: debe restituir otro tanto pero sin intereses.
● Si el Accipiens recibió de mala fe: debe de restituir más los intereses.
● En casos de restitución de cosa cierta: se debe restituir la cosa cierta.

CUANDO EL TERCERO DEBE RESTITUIR:

Art. 1318: “El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por
un tercero de buena fe a título oneroso; pero tendrá derecho para que el tercero que
la tiene por cualquier título gratuito, se la restituya, si es reivindicable y existe en su
poder.

Las obligaciones del donatario que restituye, son las mismas que las de su causante,
según el artículo 1316”.

● En título oneroso y de buena fe: no restituir

● En título oneroso y de mala fe: restituir más los intereses.

● En título gratuito: debe restituir, sea de buena o mala fe.

GESTIÓN DE NEGOCIO

Se da cuando una persona realiza cualquier gestión o trámite a favor de otra

persona para producirle un beneficio o evitarle un perjuicio, sin que hubiere recibido
un mandato expreso para ello.

Art. 1309: “El que se encarga de la agencia o administración de los bienes o negocios
ajenos sin mandato ni conocimiento del dueño, está obligado a continuar en su
encargo con todo lo anejo y dependiente hasta su conclusión o hasta que el mismo

218
dueño o interesado se halle en estado de proveer por sí o bien hasta que puedan
proveer sus herederos en caso de que muriese aquél durante la referida agencia. Las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario”.

Esta gestión se realiza sin mandato y sin conocimiento del dueño, el gestor queda
obligado a realizar la gestión hasta que el dueño esté en condición de realizar la
gestión nuevamente (en este tipo de negocio o acto material no puede haber acuerdo
previo).

Art. 1310: “El agente oficioso está obligado a emplear en la gestión todos los cuidados
de un buen padre de familia y será responsable de los perjuicios que por su culpa o
negligencia resulten al dueño de los bienes o negocios que tomó a su cargo. Los
Tribunales, sin embargo, podrán moderar la indemnización según las circunstancias
del caso”.

Art. 1311: "Por su parte, el dueño de los bienes o negocios oficiosamente

administrados con la debida diligencia, está obligado a cumplir las obligaciones
contraídas en su nombre por su agente, a indemnizar de las que haya tomado sobre
sí por causa de dicha agencia y a satisfacer todos los gastos necesarios o útiles que
haya hecho, pero no a darle salario”.

Se suma el espíritu de benevolencia o solidaridad que tiene el gestor que legitima esa
actividad que lleva a cabo.

OBJETO DE GESTIÓN OFICIOSA PUEDE SER:

● Negocios jurídicos
● Actos materiales

PRESUPUESTOS DE LA INTERVENCIÓN

1. Utilidad inicial – útil y necesario para el interesado inicial, pagar o aportar, el

interesado no puede oponerse.

2. Ignorancia o impedimento del interesado, gestión sin conocimiento del dueño.

219
 3. Intención de gestionar un negocio ajeno. Conciencia y voluntad de que se trata
de un negocio ajeno.

4. Espontaneidad en la intervención que no exista relación jurídica preexistente

(ausencia de contrato, ley).

FUNDAMENTOS DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS:

PARA PEIRANO:

Fundamento de carácter social solidario con elementos de carácter negativo y

positivo.

Negativo:

- Ausencia de acuerdo convención u obligación legal de gestionar.

- Ausencia de oposición por parte del dueño del negocio gestionado.

Positivo:

- Se requiere la intención del gestor de gestionar el patrimonio ajeno.

- La gestión de negocio es necesaria, indispensable ej: si la casa se derrumba
la gestión del gestor es necesaria.

PARA CAFFERA:

Fundamento: justicia correctiva, prestación de un servicio de una persona a otra con

efectos conservatorios del patrimonio del interesado.

220
CASOS PRÁCTICOS:

REPRESENTACIÓN

221
 1) El 1/03/2000 “A” confirió poder a “B” para que enajene los inmuebles ubicados
en el departamento de Paysandú que adquirió por herencia de sus padres.

El 3/05/2010 “B”, en representación de “A”, cede los derechos hereditarios en

la sucesión de sus padres a “C”.

- ¿”B” tenía poder para celebrar un contrato de cesión a nombre de “A”?

- ¿El negocio de cesión es válido y eficaz?
- ¿Qué asesoraría a “A”, que quiere recibir los efectos del negocio en su
patrimonio?

Se celebró un contrato de cesión de derechos hereditarios.

A le confiere un poder a B, era un poder expreso para realizar negocios jurídicos

específicos, contrato de compra venta y tradición de determinados bienes inmuebles
que estaban específicamente determinados.

Los había adquirido por herencia, quiere decir que a la muerte de sus padres él recibe
los bienes.

El representante “B” se excede en los límites que le había otorgado A, a los efectos
prácticos es como que B no tenía poder (en la medida que se excedió es como que
no tenía poder).

Este contrato de cesión de derechos hereditarios es válido, porque quien presta su

voluntad para celebrar el negocio representativo o de gestión es el representante.
Entonces, es válido ese mientras no lo afecte ninguna de las causales de nulidad.

Los efectos debían recaer en el patrimonio del representado, sin embargo, en la

medida de que el representado no otorgó poder para celebrar ese contrato de cesión
de derechos hereditarios, él no va a recibir efecto alguno en su patrimonio. Es decir,
no habrá enajenado la propiedad de esos derechos hereditarios porque no había
otorgado ese poder de representación, la autorización para que realizara ese contrato.

El poder de representación es una especie de poder de disposición, y también se

puede denominar de legitimación. El representante carecía de poder de disponer del
patrimonio de otra persona, el poder de disposición.

En la medida de que B no estaba actuando en nombre propio, él tampoco iba a recibir

los efectos de ese negocio jurídico.

222
Se aplica el artículo 1255; si al representado le interesa recibir los efectos de ese
contrato de cesión de derechos hereditarios, va a tener que ratificar. En ese caso, es
una especie de poder superviviente que se otorga luego de realizado el negocio de
gestión y así autoriza a que recaigan los efectos sobre su patrimonio, quedando
obligado efectivamente.

2) En 1990 “A” confiere poder expreso para enajenar a “B”.

El 6/11/12 “B”, en representación de “A”, enajena por título compraventa y

modo tradición el bien padrón XX a “C”.

El 16/07/15 se inscribe la incapacidad absoluta de “A”, que había sido

decretada por sentencia dictada el 24/8/12.

El heredero de C proyecta enajenar el bien, y el escribano observa la titulación

por aparecer la inscripción de la incapacidad de “A” en el Registro.

- ¿Es la compraventa válida?

- ¿Puede desplegar efectos jurídicos?
- ¿En su carácter de profesional, qué razones jurídicas invocaría en defensa de
los derechos del heredero de “C”?

“A” poder para enajenar,, y “B” en cumplimiento de ese encargo, celebra un contrato
de compraventa y tradición respecto de un bien inmueble a favor de “C”, pero con
antelación había sido decretada por sentencia la incapacidad de quien había
conferido el poder.

Según la fecha que la declaración de incapacidad había sido decretada con antelación
a la celebración de ese contrato y se inscribe la incapacidad en el registro después,
de celebrarse el contrato.

“C” fallece, y su heredero proyecta enajenar ese bien que había recibido “C” en su
patrimonio, y el escribano observa que había una inscripción de incapacidad del
poderdante (quien había otorgado el poder) para enajenar ese bien a “C”.

El poder se había extinguido en la medida que, “A” se había vuelto incapaz, y la

incapacidad es una causa de extinción de los poderes y contratos de mandato según
el art. 2086.

La incapacidad de “A” (poderdante), determina que el poder se extinga, por ende,

cuando “B” realiza en nombre de “A”, ese contrato de compraventa y negocio de
tradición carecía de poder.

223
Suponemos, que “B” sabía de la incapacidad de “A”, e igualmente actuó en su nombre
invocando un poder que está entonces ya extinguido.

Sin embargo, la sentencia de declaración de incapacidad que se debe inscribir en el

Registro público, no se había todavía inscripto, por ende, “C” y sus herederos, podían
no conocer esa situación y estar de buena fe.

Entonces, ¿LA COMPRAVENTA ES VÁLIDA? Quien expresa la voluntad en ese

contrato o negocio de gestión es el representante, o en este caso, el
seudorepresentante, pero él expresa su voluntad.

En el momento que “A” otorgó el poder, tenía capacidad de obrar, ósea que el contrato
no es invalido. Lo que sucede es que, al incapacitarse, ese poder se extingue, pero
quien celebra contrato de compraventa es “B”, quien expresa una voluntad válida en
la medida que el si tiene capacidad. Por ende, no hay problema de validez.

Si el poder se había extinguido no podía generar efectos jurídicos sobre “C”, pero este
y sus herederos pueden alegar de que, precisamente “C” estaba de buena fe al
momento de celebrar la compraventa con “B”, porque la declaración de la incapacidad
no estaba inscripta, entonces no tenía forma de conocer.

Según el Art. 2101: “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido
y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”.

En la hipótesis en la que el mandatario o apoderado desconocía la situación de

incapacidad, es decir que, estaba de buena fe y hace contrato pensando que el poder
todavía estaba vigente, si desplegarán efectos jurídicos la compraventa y también el
negocio de tradición.

Según el Art. 2101, inc. 2:” Este quedará también obligado, como si subsistiera el
mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar,
hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario
le indemnice”.

En esta hipótesis, se plantea que el mandatario está de mala fe, inevitablemente

debía de conocer la incapacidad. En este caso, si “C” lo había contratado de buena
fe, ¿despliega efectos el contrato de compraventa?

Respecto del mandante, queda obligado por la compraventa que celebró el

apoderado o el mandatario. ¿Esto es para tutelar a quién? Al tercero que estaba de
buena fe, en este caso para tutelar a “C” que, si éste estaba de buena fe, el mandante,

224
es decir, el poderdante, tiene una acción indemnizatoria contra el mandatario; el
mandatario incurre en responsabilidad frente a su mandante.

“Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido
notificado al público por los periódicos y en los casos en que no pareciere probable la
ignorancia de tercero, podrá el Juez, en su prudencia, absolver al mandante.” Este
inciso final prevé la posibilidad de que “C” esté de mala fe. En esta hipótesis, el
mandante y poderdante no quedaría obligado frente a ese contrato de compraventa
que realizó otro en su nombre.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

El propietario de un inmueble (A) lo prometió en venta a “B”.

“B” cede sus derechos a “C”. Este último pasó a ocupar el bien y procedió a realizar
una serie de gastos y regularizaciones necesarias (puso al día el impuesto de
Contribución inmobiliaria que estaba atrasado, realizó ciertas mejoras, etc).

Con posterioridad, el propietario y el promitente comprador resolvieron de común

acuerdo el contrato preliminar que habían otorgado y, como consecuencia de ello, se
extinguieron los derechos del cesionario, quien debió restituir el bien.

Al no serle pagadas las expensas y gastos en que incurrió, el cesionario entabló

acción in rem verso contra el propietario del bien, quien se había enriquecido con los
pagos, expensas, etc, efectuadas por el ocupante.

El propietario alega la subsidiariedad del enriquecimiento sin causa a efectos de

eximirse de devolver las sumas invertidas en el bien por el ocupante.

- ¿Puede el cesionario accionar contra el tercero propietario del inmueble?

- En caso de responderse afirmativamente, ¿ante qué tipo de enriquecimiento
sin causa estaríamos según la dogmática?
- ¿Qué valoración jurídica puede hacerse de la defensa ensayada por el
propietario?

En esta hipótesis, se da lo que la doctrina denomina enriquecimiento indirecto. En

este caso, hay una relación contractual entre “A” y “B”; se celebró un contrato de
promesa de compraventa, hay un vínculo obligacional. “B” le cede el derecho de
crédito a “C”.

Ese enriquecimiento del propietario proviene a su vez de un vínculo obligacional de

otros sujetos. Por eso, hay un enriquecimiento indirecto, él recibe un beneficio que

225
indirectamente proviene de una relación obligacional entre otros dos sujetos, en el
cual él no participó.

226
1

CONCEPTO OBLIGACIÓN:

Caffera la define mediante dos perspectivas:

a. Desde la norma (norma primaria).

b. Desde los sujetos.

“Obligación”: dos significados:

 Situación jurídica del deudor, situación o deuda (ejemplo: obligado a …)

 Relación jurídica deudor – acreedor (uno está obligado y el otro tiene un derecho

OM
personal).
a. Concepto de obligación desde perspectiva de la norma:

Es la primera hipótesis de que es la obligación en sí. Sujeto obligado frente a la norma.

Es la posición del sujeto frente a la norma que va a hacer referencia sobre ese mismo
sujeto, puede ser de forma individual o genérica.

.C
En el sentido amplio esta frente a la situación de deber cuando, la conducta forma parte
de la descripción del acto ilícito (norma primaria); la misma aplicara una sanción que se
DD
refiere a este sujeto. Ejemplo: art. del CP que habla del hurto y la sanción que conlleva.

Podemos ver entonces:

Deber Deber genérico: genérico de los individuos (a todos).

LA

Obligación: grupo de individuos que se individualizan. Se

aplica norma primara particular.

Tenemos un derecho subjetivo que se da cuando se puede brindar la posibilidad de

accionar contra el sujeto del deber y dar la sanción jurídica que le corresponde.
FI

Se tutela mi interés en que ello ocurra, y se da posibilidad de accionar contra el

obligado, si no cumple.

Dentro de obligaciones los deberes subjetivos que nos interesan son los relativos,


porque no hay un deber genérico frente a toda la comunidad por ejemplo como no violar
propiedad privada; en el relativo son las personas que contrataron las que tienen una
relación y si una no cumple la otra puede accionar contra esta.

Relación obligacional: son dos situaciones jurídicas correlativas que se generan por la
misma norma primaria y particular. Las dos situaciones son: a) obligación y b) crédito.
Ver art. 473. Ejemplo: Diego tiene que pagar $100 a Maria, está obligado; si no le paga
Maria puede solicitar la sanción para Diego, tiene un derecho personal de cobrar los
$100.

b. Concepto de obligación desde la perspectiva de los sujetos (visión clásica):

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2

Justiniano: vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de dar una cosa a otro
según el derecho de la comunidad.

Podemos ver con este definición romana todos los elementos de la obligación:

a) Sujetos: deudor (el que tiene que dar o hacer una cosa); el acreedor (“otro” a
quien se da la cosa).
b) Contenido de la obligación (dar una cosa).
c) Vinculo jurídico: elemento central de la obligación. Es la exposición que tiene el
deudor a la sanción en caso de que no actué con la conducta debida.

OM
Idea de ligazón o atadura del deudor, es lo que caracteriza a todas las definiciones
clásicas.

En otras palabras se puede decir que la obligación es una situación jurídica que coloca
al deudor en la necesidad de cumplir una prestación en provecho del acreedor, el cual
tiene medio para poder asegurar que la misma se cumpla (definición de Jaime Bayley).

.C
Se debe comprender que el accionar que se habla en las definiciones no es sobre la
persona, sino sobre el patrimonio de la misma.
DD
El acreedor es titular de un derecho subjetivo que le faculta exigir lo que le es debido y
en caso de incumplimiento ir contra los bienes del deudor. El deudor es sujeto de un
deber jurídico que le impone comportarse de forma debida y si no cumple tener que
soportar las consecuencias de su incumplimiento.
LA

c. Definición legal de la obligación:

Dos formas: códigos que la definen y los que no lo hacen. Gamarra dice que es
inconveniente definir la misma y que si existe no vincula al intérprete. Caffera de lo
contrario cree que es conveniente que existan ya que elimina o minimiza los márgenes
FI

de ambigüedad o vaguedad semántica (lo argumenta con el art. 18 CC).

Nuestro código crece de definición legal, pero tiene normas que aluden a este concepto.

 Art. 1245: “consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Define contenido de


la obligación.
 Art. 473: habla que la relación tiene que ser correlativa.
 1342: “deudor es condenado al resarcimiento de los daños” esencia de la
obligación que es la consecuencia sancionatoria.
 Art. 1441: exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
 Art. 2372: se resuelve en el plano patrimonial mediante agresión de sus bienes y
no de su persona.
d. Concepto de obligación en sentido estricto (Larrañaga):

Art. 1245 del CC: “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer una cosa”. En la
misma podemos ver el deber jurídico que tiene el deudor y el contenido del deber

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3

(cumplir con una prestación determinada). Y obviamente presupone que existe el

acreedor con un derecho de crédito.

Podemos ver de este art. que la obligación en sentido estricto consiste en un deber
concreto y jurídico.

El sujeto que asume este deber jurídico limita y dirige su propia conducta. Ya que el
deudor tiene que realizar una actividad personal que beneficie a otro. Es por esto que se
dice que la obligación es un deber. Se limita las atribuciones que da el art. 487.

Para el sentido estricto el deudor:

OM
- Se compromete respecto a una persona determinada.
- Asume un comportamiento externo y especifico de dar una cosa determinada.

El deudor tiene un deber de conducta:

 Positivo: deber de realizar un acto o una serie de actos, o sea dar o hacer algo.


.C
Negativo: deber de no actuar de determinado modo, o sea no hacer algo.

Diferencia entre obligación en sentido estricto y relación obligacional:

DD
Se puede ver que el art. 1245 no habla de forma explícita del acreedor y al crédito. El
deudor está en situación de subordinación respecto del acreedor.

Los dos sujetos en están en situaciones que son antagónicas, pero se vinculan entre sí
por el derecho de uno y el deber del otro.
LA

El art. 473 CC va a completar el concepto de relación obligatoria.

La obligación y otras situaciones jurídicas del derecho privado:

1º) Derecho personal como aspecto de la relación obligacional: Derecho personal

FI

es la contracara de la obligación. El acreedor es quien decide si quiere aplicar la

sanción contra el deudor. En cambio, tenemos otras situaciones en las cuales los
que están interesados en la sanción es la sociedad.
2º) Deber genérico y derechos absolutos: el deber genérico es el total de la


comunidad, se impone el mismo por interés general. En la obligación se

determina quién es el sujeto y el deber es en función del mismo.
3º) Sujeción y derecho potestativo: sujeción situación pasiva y derecho potestativo
es situación activa. El deudor puede evitar la agresión del acreedor cumpliendo
con lo obligado. En cambio en la sujeción no existe esta potestad.
4º) Carga: situación pasiva no existe activa. En la carga no tiene una sanción por no
hacer la misma, lo que si sucede es que pierde un beneficio. No cumplir la carga
no es un acto ilícito.

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4

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:

Tres elementos:

1- Vinculo jurídico
2- Sujetos
3- Objeto

Beyley agrega la coacción (elemento social de la obligación).

Berdaguer agrega el interés del acreedor, pues es la finalidad de la obligación.

OM
1- VINCULO JURIDICO:

Es el elemento central de la obligación. Por este se caracteriza la situación de la

obligación, atadura que tienen los sujetos de no poder hacer todo lo que quieren. Deudor
se encuentra constreñido, no tiene libertad de cómo actuar, sino que debe cumplir si o si
con la misma.

.C
Larrañaga lo define como el vínculo que liga a un sujeto con otro, y por lo tanto es la
esencia de la obligación.
DD
La atadura no es física a la persona. La necesidad está basada en la presión sicológica
del deudor, sabe que si no cumple tiene una sanción.

El vínculo que ataba al acreedor y el deudor fue evolucionando con el tiempo:

LA

 Principio era un vínculo físico, se fueron dando distintos castigos se lo ataban al

río Tíber en donde alguien podía pagar por él y si no lo hacían lo que pasaba era
vendido como esclavo.
 Ley de las doce tablas la cual decía que se podía matar al deudor y luego cortarlo
en pedazos para ser repartido entre todos los acreedores.
FI

 Ley poetelia parpiria: la responsabilidad solo es efectiva sobre los bienes del
deudor. El vínculo físico pasa a ser jurídico.

La necesidad se ve como una conveniencia que tiene de cumplir, sino lo hace puede


tener una sanción.

Pasa de ser un vínculo físico a un vínculo jurídico, en el cual lo que se afecta es el

patrimonio de la persona y no su vida. Podemos ver que en la actualidad la obligación
es una relación entre personas, cuya consecuencia se va a desplegar solo en el plano
patrimonial.

Podemos definir este vínculo jurídico como una relación, nexo o unión que conecta al
titular del crédito, con el titular de la deuda y se regula por el derecho objetivo.

Larrañaga dice que es una relación jurídica porque:

a) El vínculo hace nacer efectos inmediatos entre las partes.

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5

b)
c) Se generan efectos jurídicos mediatos en el caso de incumplimiento.
d) Da posibilidad de sanción.

¿A que tiene derecho el acreedor?

o Tesis subjetiva: titular de derecho subjetivo de crédito, no mera expectativa de

que el deudor cumpla. Amparado por la coacción, frente al incumplimiento tiene
mecanismo para hacer cumplir.
o Tesis objetiva: patrimonialidad. Prestación que asume el deudor tiene un
contenido pecuniario (económico), art. 460.

OM
o Tesis integradora: el interés del acreedor. El acreedor quiere ver satisfecho su
interés y por eso se vincula con el deudor. No se necesita manifestar el mismo,
sino que existe de forma objetiva por ejemplo se sabe que el pasajero quiere
llegar al destino. Gamarra dice que no se debe de analizar como elemento de la
obligación, sino como presupuesto porque sin el acreedor no tiene interés no se

.C
forma el contrato. Pero Berdaguer de lo contrario cree que es un elemento de la
obligación.

¿Existe uno o varios vínculos?

DD
- Teoría monista:

Se trata de un solo vínculo. Solo el vínculo que hace que la conducta debida sea
necesaria. No se puede descomponer y hace que la conducta debida sea necesaria.
LA

- Teoría dualista:

Dos momentos dentro del vínculo: la deuda y la responsabilidad.

1. La deuda va existir desde que nace la obligación, el deudor se encuentra en

FI

situación de deber, en cambio el acreedor está en una situación de expectativa,

espera la ejecución o no de la conducta debida.
2. La de responsabilidad desde que se da el incumplimiento de la obligación. El
deudor se encuentra en sujeción. El acreedor es el que tiene un derecho


potestativo de activar o no la sanción.

Creen que ambos momentos se dan de forma autónoma. Ejemplo las obligaciones
naturales en donde si hay situación de deber, pero no se puede aplicar sanción (no
responsabilidad). Puede haber responsabilidad sin deuda y deuda sin responsabilidad.

- Concepción integradora:

La obligación como relación tiene dos componentes: uno personal (en donde se verifica
el cumplimiento o incumplimiento de la obligación) y uno patrimonial (se da con la
responsabilidad en donde el derecho del acreedor se ejerce sobre los bienes del deudor).

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6

Se puede ver la misma relación jurídica desde dos escenarios, el del pre incumplimiento
y el de post incumplimiento.

2- SUJETOS

En este encontramos a las personas. Dentro de estos tenemos:

Deudor: posición pasiva. Debe de realizar el comportamiento (objeto de la

obligación).
Acreedor: posición activa. Puede aplicar la sanción que prevé la norma sobre el
deudor. Según los dualistas tiene doble rol primero está expectante y luego

OM
asume un derecho potestativo.

Deben ser personas físicas o jurídicas (art. 21 CC). No tiene que ser regla uno solo de
cada uno, sino que se pueden tener varios deudores y acreedores.

Cafaro y Carnelli dicen que son presupuestos de la relación obligacional porque no se

.C
forma la misma sin antes tener a estos.

El acreedor es el titular del crédito (tiene el derecho o poder de exigir, hasta

coactivamente que se cumpla con la prestación debida) y el deudor es el titular de la
DD
deuda (asume comportamiento que le impone el deber de dar, hacer o no hacer).

Cesión de crédito y cesión de deuda:

CESIÓN DE CREDITO CESIÓN DE DEUDA

Transmisión voluntaria de la parte activa. Transferencia voluntaria de la parte pasiva
LA

Art. 1757 y ss CC No se regula en nuestro código.

Doctrina lo ve como negocia trilateral.

Cafaro y Carnelli lo ven como cesión de

FI

contrato (art. 1292 “los demás sucesores

de las partes”).
No interesa quien ocupa este rol (al Si interesa quien ocupa este rol (al
deudor) acreedor). Si se cambia el sujeto pasivo se
altera el patrimonio que va a responder


por el incumplimiento. (art. 2372)

Solo se debe de notificar al acreedor Solo opera si se da el consentimiento del
cedido. (arts. 768 inc. 2 y 1757). acreedor cedido.
Es por esto que se dice que es acuerdo
trilateral entre: cedente, cesionario y
cedido.
Para transferir se necesita: titulo (contrato
de cesión, es acuerdo entre acreedor
originario y el que toma posición. No
participa el deudor).
Modo: notificar al deudor cedido

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7

Determinación de los sujetos:

Se deben de determinar porque estamos ante una relación que es bilateral. No tenemos
inconvenientes si los sujetos están con nombres propios (bien determinados). Si hay
problema cuando no ocurre esto.

Dos indeterminaciones:

o Objetiva: no se pueden individualizar los sujetos. Ejemplo me obligo a darle

$10.000 al cuadro que gane el campeonato, el acreedor es indeterminado
objetivamente por lo tanto no se puede hacer una obligación con este sujeto.

OM
o Subjetiva: no se individualiza con nombre propio pero se puede saber quién
puede ser, por algunas características. Si existe la obligación, según Berdaguer
es una indeterminación aparente. Ejemplo me obligo con una librería a dar
$10.000 al autor más vendido del año pasado, en este caso aunque ahora no sé
quién es, es cuestión de averiguar.

.C
Obligaciones Propter Rem y Títulos valores al portador:

Casos en donde se entrecruzan la cesión de deuda y de crédito, y también la

indeterminación subjetiva .
DD
Obligaciones propter rem: calidad deudor se trasmite junto con titularidad de cierto
bien. Ejemplo obligación de pagar gastos comunes.

Títulos de valor: documentos especiales que tienen varios deudores que asumen
LA

obligaciones. Ejemplo el vale. En el caso de los títulos de valor al portador el deudor

pagara a quien tiene el titulo-valor. El acreedor es el que tiene físicamente este
documento.

Son casos de indeterminación subjetiva aparente.

FI

3- OBJETO Y CONTENIDO:

Ultimo elemento de la obligación. Diferente al objeto del contrato. Larrañaga dice que
cuando hablamos del objeto nos referimos al contenido, que es la prestación que asume


el deudor o en el resultado que genera para el acreedor.

Bayley distingue 4 teorías:

o Personalista.
o Jurídica
o Materialista
o Finalista

Teoría personalista: primitiva, objeto de obligación es persona del deudor.

Tesis materialista: Peirano Facio. Objeto de la obligación es la COSA, objeto material

que debe dar, o hacer. Fundamento art. 1282 y 1283 CC.

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8

Critica: confunde a la obligación con el derecho real; solo se aplica a las obligaciones de

Dar; no se ve la ilicitud porque la cosa no puede ser ilícita; confunde el bien y el

derecho al bien.

Tesis jurídica: Gamarra y Bayley. Objeto de obligación es la CONDUCTA DEBIDA, la

prestación. Esta comprende a todos los tipos de obligaciones, no solo las de dar. La
crítica es que no explica que pasa con la deuda originaria y lo que pasa luego en la
responsabilidad con la ejecución forzada de un tercero, es decir cuando cumple la
obligación un tercero y no la persona que tenía la prestación.

OM
Tesis finalista: Cafaro y Carnelli. Se debe distinguir el objeto y el contenido de la
obligación. Contenido es conducta debida y objeto es la utilidad que se espera que le
pasa al acreedor cuando se cumple con la conducta debida.

Ejemplo: dar la cosa es el contenido y tener la cosa es el objeto.

.C
Gracias a esta separación se puede explicar lo del art. 1450 (obligación cumplida por un
tercero). No importa si el deudor realiza la conducta debida, lo que interesa es que el
acreedor tenga la utilidad que esperaba.
DD
Obligaciones civiles y naturales:

Art. 1441.

Civiles: previstas en norma primaria, si se incumple se puede dar sanción (art. 1441
CC). Genera dos efectos: acción judicial para exigir cumplimiento y retener lo que se
LA

dio en función de ella.

Naturales: son jurídicas, no dan lugar a una sanción en caso de incumplimiento. No se

puede exigir, y si se cancelan de forma voluntaria no se puede pedir la restitución de lo
pagado.
FI

Discusión sobre la naturaleza de la misma, si es o no una obligación; los que opinan que
si la consideran por el hecho de que hay dos sujetos que se obligan y hay
patrimonialidad. Lo único que le falta es la coercibilidad, que para muchos hace que no


sea una obligación.

En las obligaciones naturales se da una transformación de los elementos de la

obligación que son la deuda y la responsabilidad. El naturalmente obligado debe de
cumplir y si cumple de forma voluntaria, el acreedor que recibe la prestación va a poder
retener lo pagado. En el caso de que no cumpla de forma voluntaria, el acreedor no
puede agredir el patrimonio, porque no se puede reclamar el cumplimiento; se altera la
responsabilidad, no la deuda.

Berdaguer dice que el problema esencial de este tipo de obligación es la naturaleza

jurídica. Dos teorías:

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9

- Positiva: son obligaciones imperfectas, punto medio entre las morales y las
civiles. El cumplimiento está en la simple conciencia del deudor. Y son un caso
de deuda sin responsabilidad. Produce las mismas obligaciones que las civiles,
pero no tienen coercibilidad.
- Negativa: no son obligaciones porque no tienen coercibilidad.

Art. 1442 da casos de obligaciones naturales. Trae problemas ¿es una lista taxativa? Se
puede decir que si, pero el art. 1441 dice que son obligaciones naturales que la
provienen de la “sola equidad” y esto abarca más hipótesis.

OM
.C
DD
LA
FI


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10

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Definición: son el hecho que da origen a la obligación, que haga que entre al sistema
jurídico. El ordenamiento le da a determinados hechos, la virtud de provocar el
surgimiento de una relación obligacional. (Berdaguer)

Caffera dice que es como nacen las obligaciones, las normas primarias. Sigue el
razonamiento de Hart que habla de normas primarias y dentro de estas vemos a las
normas de cambio; que hacen que el ordenamiento cambie, regulan que se creen o se
extingan las normas primarias.

OM
Los hechos a los cuales las normas de cambio atribuyen son las fuentes de las
obligaciones.

La fuente se puede decir que es el hecho descripto en el antecedente del enunciado

condicional (norma de cambio). Ejemplo: el hecho es el contrato (es la fuente) que hace
que surja una regla que vincula a las partes; el contrato es la fuente que genera el

.C
ingreso de una norma primaria.

Art. 1246 enumera varios tipos de fuentes:

DD
 Los contratos (art. 1291 muestra como es norma de cambio).
 Los cuasicontratos.
 Los delitos
 Los cuasidelitos
 La ley (se refiere que hay otros supuestos de hecho generadores de fuentes de
LA

obligaciones, no se refiere a la ley misma que no es fuente de obligación).

¿Cuáles y por qué nuestro orden jurídico decide que esas sean nuestras fuentes? Son las
que se ven en el art. 1246 y se decide por estas porque se usa el modelo romano
tradicional.
FI

Contrato: concurso real de voluntades. Es un acuerdo de voluntades en donde hay

justificación del acreedor y del deudor.

Cuasicontratos: restituir el enriquecimiento que obtuvo otro sin que haya una causa de


justificación.

Delitos y cuasidelitos: (responsabilidad extracontractual), hecho que produjo injuria o

daño a otro. El delito se hace con intención de dañar y el cuasi delito es sin intención.

Ley: tiene un contenido heterogéneo porque las leyes crean otras fuentes.

Justificación de las fuentes:

Es por filosofía política. Se tiene que ver primero la idea de que la promesa genera una
obligación, la de cumplir, esto hace que se justifique al contrato como fuente; a esto se
le agrega que si no se cumple habrá una sanción.

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11

Se tiene que entender que se da prioridad a este tipo de promesas que son del ámbito
privado y tienen que ver con lo económico y el mercado.

En un Estado liberal como el nuestro, el Estado va a intervenir para poder hacer que se
cumpla las promesas que se dieron entre las partes.

Debate sobre la voluntad unilateral como fuente de obligaciones:

¿Es fuente de las obligaciones? Basta con que yo exprese mi voluntad de quedar
obligado (sin que nadie lo afecte), para que quede obligado.

OM
La respuesta para Caffera se da en que si hay una regla de cambio que contemple la
voluntad unilateral como fuente, entonces la misma puede ser fuente, si no sucede esto
no lo es.

Caffera dice que se ve un error a la hora de querer asociar a la misma como una fuente,
el cree que lo que se debe de ver es una acuerdo de ambos, no solo de una persona.

.C
Tiene que haber una voluntad del lado pasivo y del lado activo de las obligaciones.
Prometer si es un acto unilateral, pero saber si esta genero una confianza que nos
obligue tiene que ser bilateral y no unilateral.
DD
LA
FI


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12

HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO:

Estudio de las relaciones entre normas y los estados de cosas, se expresa mediante la
noción genérica de hecho jurídico y sus tres especies: hecho jurídico natural, acto
jurídico y negocio jurídico.

Concepto de hecho jurídico:

Cualquier evento a cuyo acontecimiento el ordenamiento jurídico liga cualquier efecto

jurídico. Al que el derecho le da trascendencia jurídica para cambiar las situaciones que
ya existen.

OM
Se puede componer por cualquier estado de cosas existentes en el espacio y tiempo,
puede llegar haber comportamientos humanos.

Es un fenómeno que se toma en cuenta por una norma jurídica.

Pueden ser el antecedente a una norma primaria o frente a una norma secundaria. No

.C
todos los hechos van a ser jurídicos, depende de la relevancia del mismo, si el juez o
legislador lo tomara como tal o no.
DD
Hechos no jurídicos: comer una manzana, conversas con un amigo.

Para aplicar sanción al hecho jurídico se tiene que ver la conducta y en donde encuadra,
en el derecho civil esto es difícil. Se tiene que ver si el hecho esta dentro de las normas
y si es relevante.
LA

Los hechos pueden ir cambiando con el tiempo, y hechos que no eran jurídicos llegar a
convertirse en tales, por ejemplo fumar en espacios públicos, en la actualidad tiene una
sanción y por tanto se puede decir que es ahora pasa a ser un hecho jurídico.

Hecho jurídico se divide en:

FI

- Simples. No involucran un comportamiento humano voluntario, ejemplo la

muerte, mayoría de edad.
- Actos jurídicos: involucran actos voluntarios del hombre, se produce por el


hombre.

Concepto de acto jurídico:

Comprende comportamientos humanos voluntarios que se dirigen a un fin. Siempre se

dirige a un fin, porque no hay voluntad que no tenga como contenido un fin.

- Actos lícitos: es un acto permitido por lo tanto no tiene sanción. El mismo puede
ser fuerte si hay una norma expresa que establece que no se puede sancionar; o
débil si se permite porque no hay ninguna norma que establezca lo contrario.
 Actos lícitos simples: plantar un árbol. No tengo una obligación de
hacerlo y no se prohíbe por ninguna norma primaria sancionatoria.

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13

 Actos lícitos debidos: entregar cosa que me obligue en un contrato, si

lo incumplo voy a cometer un acto que es ilícito.
- Actos ilícitos: se puede aplicar una sanción. Son determinadas conductas que
tienen determinadas propiedades.

Concepto de negocio jurídico:

Caffera lo ubica como sub especie del acto jurídico lícito simple. Antecedentes en las
reglas de cambio y pueden llegar a crear o extinguir normas.

Es el acto previsto en una norma de competencia.

OM
Gamarra lo define: manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, a
constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas. Ejemplos pueden ser el contrato, la
renuncia, el testimonio o el matrimonio.

Se busca individualizar algunos elementos comunes a toda manifestación de la

.C
voluntad, para que tengan el mismo tratamiento y regulación.

Dos teorías:
DD
 Teoría de la voluntad: se da con el capitalismo y la libertad individual. Lo que
predomina es la voluntad, que se vincula con la autonomía privada, es el poder
del sujeto de decidir en su propia esfera jurídica. Por medio de la manifestación
de la voluntad puedo regular mi propio interés, no los ajenos. En caso de
contradicción entre voluntad y declaración prevalece la voluntad.
LA

 Teoría de la declaración: importa como la voluntad interna es percibida por la

otra parte. Lo importante es la declaración. Si hay discordancia con la voluntad y
la declaración prima la segunda. Posee dos principios:
 Autorresponsabilidad: si introduzco una declaración contractual,
asumo el riesgo de la confianza que la misma va a generar. No me
FI

pudo desvincular del negocio diciendo que no es conforme a la

voluntad que yo tenía.
 La confianza: la otra parte puede sobrentender que hay una ajuste
entre la voluntad y la declaración, por lo que no se puede proteger


antes la voluntad porque no daría certeza.

Clasificación de los negocios jurídicos: busca el número de voluntades que se requieren

para el nacimiento del negocio.

 Unilaterales: sola voluntad de una de las partes, ejemplo reconocer un hijo.

 Bilaterales: fundan en el consenso de dos o más partes, que están en acuerdo
(convención). El contrato entra dentro de esta categoría (art. 1247).

ESTA CLASIFICACIÓN NO SE PUEDE CONFUNDIR CON LA DE CONTRATOS

BILATERALES O UNILATERALES.

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14

ACÁ LO QUE SE HABLA ES QUE EL NEGOCIO JURIDICO PUEDE TENER UNA

O MÁS VOLUNTADES, NO DE LAS OBLIGACIONES QUE SE GENERAN.

El contrato es negocio bilateral (por el número de voluntades que tiene) y puede ser
además bilateral o unilateral depende de las obligaciones que genere entre las partes.

Ubicación de las fuentes de la obligación dentro de esta clasificación:

a. Contrato: acto jurídico licito, negocial y normativo.

b. Cuasicontrato: acto licito, no negocial y normativo.
c. Delitos y cuasidelitos: actos ilícitos normativos.

OM
Nueva clasificación del negocio jurídico: Joaquín Quiro Saldaña:

Características de nueva clasificación:

a. Completa y exhaustiva, no quedar individuos del conjunto afuera.

b. Clases excluidas.

.C
c. Criterio único y para todos.

¿Qué dice la nueva propuesta de clasificación? Debemos ver los efectos reales y
DD
personales y en cada uno de estos podemos tener sub clasificaciones. Por lo tanto el
negocio jurídico siempre va a caer en una sola clasificación.
LA
FI


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15

CONCEPTO DE CONTRATO:

Marco general de la noción de contrato:

El art. 1246 ubica al contrato dentro de las fuentes de las obligaciones, ya que el mismo
es generador de norma de cambio porque puede hacer que entren nuevas normas al
orden jurídico o que salgan del mismo. Dentro de las normas de cambio además, se
tiene que decir que pertenece a las que son de competencia (art. 1291) porque cuando se
verifica en la realidad hace entrar nuevas normas al sistema.

Es un negocio jurídico bilateral (art. 1246, 1247 y 1261), porque en la formación del

OM
mismo participan dos partes, con dos voluntades. Se lo define como un “concurso real
de voluntades”.

Definición de contrato:

Art. 1247: “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o

.C
ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera”.

Esta definición sigue la romana que tenía efectos restringidos. Los contratos en Roma
solo tenían eficacia obligacional y no real y que solo se refiere a las convenciones que
DD
dan nacimiento al contrato, pero no a las que modifican o extinguen el mismo. Como en
Uruguay se toma de manera fiel la definición romana el contrato carece de eficacia real.

Elementos de la definición legal:

a. Convención: acuerdo de voluntad en donde se da el consentimiento de sos o más

LA

partes.
b. Partes: dos sujetos (por lo menos), por lo tanto es un negocio jurídico bilateral,
que tiene la propia voluntad de los sujetos los cuales pueden decidir si quieren o
no contratar entre ellos.
FI

c. Finalidad: formar relaciones obligacionales. Producir obligaciones (en otras

palabras). Caffera dice que las obligaciones que crea son privadas.

Acuerdo de voluntades:


Art. 1246 y 1247 definen al contrato como una convención (“consentimiento de una o
más voluntades”) es el acuerdo de voluntades.

El concepto de acuerdo de voluntades se vincula con el de autonomía privada: poder del

sujeto de decidir sobre su propia esfera jurídica, de darse sus propias reglas. Por tanto
las partes van a asumir las obligaciones si quieren.

Como es un acuerdo de voluntades, no puede afectar a quienes no prestaron su

consentimiento.

Sujetos que forman el contrato:

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16

Partes: sujetos cuya voluntad forma el contrato y resultan destinatarios de los efectos del
contrato. Diferente al concepto de persona, una parte puede tener una o más personas.

Terceros: los sujetos que no son parte del contrato.

Las partes se pueden dividir en dos sentidos:

- Material: es el sujeto cuya conducta será reglada por la norma de origen

contractual.
- Formal: participa en el dialogo contractual, pero para producir normas que al él
no lo afectan. Solo está por un formalismo, y será un tercero en las obligaciones

OM
que se producen del contrato. Ejemplo típico es un representante.

Lo que hace a la esencia de las partes es el interés. Porque puede haber muchas
personas, pero para que sean una parte tienen que tener el mismo interés.

¿Qué es el interés? Para Caffera el concepto de parte se define como centro de interés,

.C
son un grupo de personas que están juntas porque comparten un mismo interés. Tienen
el mismo interés por satisfacer una necesidad. La parte es una, si uno es el interés
(Gamarra).
DD
Art. 1247 “cada parte puede ser una o muchas personas”, no es el número de personas
que van a participar del contrato lo que dice cuántas partes hay, sino el interés que las
mismas tengan.

Ejemplo: casa propiedad de tres personas (A, B y C) que van a celebrar un negocio con
LA

G, son varios sujetos que actúan por un mismo interés (vender la casa) por lo tanto son
una sola parte y se les denomina: parte plurisubjetiva.

Contrato, actos colectivos y actos complejos:

Doctrina dice que las partes siempre se encuentran en conflicto de intereses.

FI

Si hay intereses contrastantes es un contrato. Si los intereses no son opuestos es un acto

complejo. Art. 1287 dice que los intereses deben ser contrapuestos. Ejemplo uno quiere
el libro y el otro el dinero.


Caffera dice que estas dos modalidades de contratos van a estar vinculadas con el
contrato, pero no van a ser la regla. La regla es que los intereses sean contrapuestos.

Los actos complejos se dividen en:

- Actos complejos: no conflicto de intereses, porque hay un único interés.

Voluntad unitaria. Ejemplo consentimiento para poder contraer matrimonio.
- Actos colectivos: no conflicto de intereses, los mismos son paralelos. Se unen
las voluntades, pero en lo interno se puede diferenciar (pero lo que importa es lo
externo). Ejemplo típico partes plurisubjetivas de un condominio.

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17

Contrato plurilateral: son contratos en los cuales participan más de dos partes. Parte de
la doctrina dice que no se admite porque los art. 1247, 1248 y 1249 hablan de dos
partes, pero si no se admiten por qué el art. 1875 habla que en los contratos de sociedad
se admite dos o más personas. Gamarra dice que el contrato es una negocio jurídico
bilateral, pero que también puede ser plurilateral.

Contrato consigo mismo: se forma con la intervención de una sola persona. Contradice
el negocio jurídico bilateral. Ejemplo A es representante de B, el cual le dijo que debía
vender un bien de él, en lugar de celebrar el contrato con C, A puede realizarlo con el
mismo. A y B son parte del contrato, pero solo interviene A. Se prohíbe este tipo de

OM
contrato porque el representante puede hacer primar su interés sobre el del representado.
Si hay autorización expresa del representante si se autoriza el mismo.

Finalidad del contrato: producir obligaciones:

El art. 1247 dice que el contrato produce obligaciones.

.C
La convención es el género y el contrato una especie de este. Esto es porque la
convención abarca más nociones que solo la del contrato, porque la podemos definir
como acuerdo de voluntades de una o más partes, y esto no solo sucede en los contratos.
DD
Puede tener por objeto crear, extinguir o modificar obligaciones.

El contrato solo tiene como objeto producir o crear obligaciones. Tiene un efecto solo
personal, no tiene un efecto real. El contrato para el CC es un negocio jurídico
obligacional, diferente a los negocios jurídicos dispositivos (porque no transfiere o
extingue derechos reales).
LA

Cafaro y Carnelli sobre el último punto piensan distinto a Gamarra, para ellos dentro del
negocio dispositivo se deben de agregar los que transfieren o extinguen derechos
personales (que Gamarra no los coloca). Ver la distinción que hace Joaquín Quiro.
FI

Contrato negocio entre vivos:

Pertenece a esta categoría. Se opone a los contratos mortis causa (el testamento art.
779). La muerte de uno de sus otorgantes (o de ambos) no es relevante para el


perfeccionamiento del contrato.

ENTRE VIVOS MORTIS CAUSA

Los efectos se producen a partir del Los efectos se producen a partir de la
momento de la formación del contrato muerte del testador.
Condición del contrato Función de muerte no es de orden
temporal
La muerte es elemento extraño, como la No tienen efectos antes de la muerte,
condición elementos constitutivo del contrato (la
muerte)
Es irrevocable (ej. Art. 1631). Excepción Es revocable.
art. 1253 y 1294.

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18

El contrato y los derechos reales:

CC de Uruguay dice que los contratos solo producen efectos personales, crea
obligaciones (basado en el derecho romano). Art. 705 “títulos de adquirir, solo producen
efectos personales”. Cuando el contrato (título hábil para producir el dominio) se
complementa con el modo, desplaza el derecho de propiedad (efecto real).

Gamarra da una clasificación del negocio jurídico según sus efectos:

 Negocio dispositivo (sentido amplio): modifica situación jurídica preexistente.

Negocio dispositivo en sentido estricto: puede producir efecto

OM
real, ejemplo transferencia de la propiedad o constituir un derecho
real menor.
Negocio obligacional: determina surgimiento de una relación
obligacional entre las partes que lo formaron (efecto personal), no
tiene efecto real.
 Negocio declarativo: no modifica la situación jurídica, sino que la constata (solo

.C
quieren aceptar la relación, no crearla o modificarla). Ejemplo el
reconocimiento.
DD
¿Dónde ubico al contrato en esta clasificación? Para Gamarra es un negocio
obligacional, porque por el nace una obligación entre las partes (art. 1247).

¿Cómo logro el efecto real, la transferencia de la propiedad? necesito la yuxtaposición

de dos negocios: a) negocio obligacional (un contrato, debe ser a titulo hábil); b)
negocio dispositivo (un modo).
LA

Propiedad se trasmite cuando se da la tradición (efecto real), pero necesita un título

idóneo, para transferir el dominio.

NEGOCIO OBLIGACIONAL + NEGOCIO DISPOSITIVO= EFECTO REAL.

FI

¿Qué contratos son hábiles para producir efectos reales?

Son aquellos que al sumarle un modo producen efecto real.



Compraventa
Permuta
Donación
Renta vitalicia
Etc

No son títulos hábiles para transferir el dominio: mandato, arrendamiento de cosas y

servicios, entre otros.

Tenemos otros contratos que pueden tener efectos reales sin tener un título hábil. Son
los que permiten el derecho real menor. En estos casos estamos ante la creación de un
derecho real sobre cosa ajena. Ejemplos la prenda, la hipoteca, la promesa de

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19

enajenación de inmuebles a plazo; en estos casos el efecto real se da cuando el contrato

es inscripto en el registro.

La clasificación que podemos ver es:

hábiles para transferir el

dominio
CONTRATO
hábiles para constituir un
titulo hábil para producir un
derecho real menor de goce
efecto real
o garnatía

OM
titulo no hábil para producir hábiles para transferir un
un efecto real derecho real menor

.C
Modos para adquirir el derecho real: (debemos de ver la aptitud del hecho).

a- Tradición: adquirir propiedad y los derechos reales de goce. Es negocio

dispositivo.
DD
b- Inscripción en el registro: derechos reales de garantía. No es negocio dispositivo.
c- Entrega de la cosa: derecho real de prenda. No es negocio dispositivo.

¿Qué es la enajenación? Incluye a los negocios que son traslativos y los constitutivos,
excluyendo los extintivos (renuncia). En estos casos se da una adquisición de un
LA

derecho como consecuencia del acto de disposición. No integran tampoco esta

categoría los negocios obligacionales (contratos) que solo tienen efecto personal. Este
concepto tiene una doble acepción:

1º) Sentido estricto: negocios traslativos.

FI

2º) Sentido amplio: negocios traslativos y negocios constitutivos.

¿Qué es el gravamen? Es un concepto económico, determinación de contornos muy

vagos sin un significado preciso. No tiene un sentido amplio y otro estricto. En la


legislación se usa como equivalente al derecho real menor. Se puede ver este término
también como modo.

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20

PRINCIPIO AUTONOMIA PRIVADA

Establece que los intereses privados de los particulares deben ser regulados libremente
por ellos mismos. Art. 1291 contrato es el reflejo mayor de autonomía privada de la
voluntad.

El contrato con este acuerdo de las partes tiene el mismo valor que la ley.

Implica: libertad de decisión (quiero contratar), libertad de elección (con quien

contratar), libertad de configuración (que obligación voy a asumir).

OM
Autonomía: dictarse normas a uno mismo. Privada: por parte de los actores privados, no
por órganos públicos).

En la sociedad que vivimos Caffera dice que se presenta a la misma como un principio
rector y un valor central del contrato. En la actualidad nadie duda que la autonomía de
la voluntad deba ser limitada para proteger a los contratantes débiles que no están en

.C
igualdad de condiciones a la hora de negociar, o para que el Estado pueda establecer
pautas económicas.

La ley de relaciones de consumo va a marcar una nueva forma de ver la autonomía

DD
privada, y como luego se empezó a limitar con los cambios a gobiernos socialistas.

Blengio lo define como un principio rector del derecho civil; la mayor limitación que
tiene para él es el principio de igualdad, tienen que ir juntos. El contrato es la
manifestación por excelencia de la autonomía de la voluntad.
LA

Principio que rige a los particulares, cada uno es dueño de su esfera jurídica, por lo tanto
nadie la puede afectar, tampoco el Estado. Las partes son libres de elegir que es mejor
para sus intereses.

Cuestionamiento a la teoría clásica del contrato:

FI

 Siglo XX los contratos de trabajo abandonaron la órbita para regirse por sistema
propio. También luego se fueron los contratos de consumo.
 Juristas comenzaron a ver cuándo la teoría clásica no se podía aplicar y elaborar


otras soluciones.
 Críticas desde la economía del bienestar, para la cual el contrato es instrumento
que permite desarrollo objetivo de la sociedad y donde libertad y autonomía
privada son derechos que se deben de limitar.

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21

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:

Es necesario poder realizar una clasificación sobre los diversos contratos que podemos
encontrar en nuestro sistema jurídico, para poder ver el concepto abstracto del contrato
aplicado en la realidad y para ver el alcance de las normas.

Dos tipos de clasificación:

 Legal: la encontramos en el CC
 Doctrinal: postuladas por la doctrina, pero el cc no las recoge.

OM
Clasificación legal:
 Gratuito y oneroso
 Oneroso: conmutativo y aleatorio
 Unilaterales y bilaterales
 Consensuales, solemnes y reales



.C
Principales y accesorios
Nominados e innominados
Consumo y no consumo (ley de relaciones de consumo)
DD
 Adhesión y no adhesión. (ley de relaciones de consumo)

1. Contratos gratuitos y onerosos:

Clasificación que se constituye en lo económico. Art. 1249:

LA

 Contrato gratuito: “solo tiene por objeto la utilidad de una parte, la otra sufre
gravamen”.

 Contrato oneroso: “tiene por objeto la utilidad de ambas partes, tienen gravamen
cada una de las partes a beneficio del otro”.
FI

Art. 1249 atiende a la utilidad (ventaja o provecho) y al gravamen (sacrificio).

Utilidad: beneficio, art. 1287 “ventaja o provecho que le procura la otra parte”.


Gravamen: no sentido preciso en la ley, en este caso se usa cuando una de las partes
contratantes se impone un sacrificio, carga o desventaja. Puede haber gravamen sin
obligación (pertenece a lo económico).

Caffera dice que lo importante de esta clasificación es marcar que existen contratos
gratuitos y a estos darles fuerza vinculante.

Podemos ver dos tipos de diferencias: la formal y la sustancial.

 Formal surge del art. 1249: no importa cuántas obligaciones surgen del contrato,
sino quienes son los beneficiarios del mismo.

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22

Contrato Gratuito: tiene por objeto la utilidad de una de las partes. Contrato oneroso:
tiene por objeto la utilidad de ambas partes. (la utilidad se usa como ventaja
económica).

Problema de esta clasificación: que en el caso de la donación modal en la cual se dona

algo para un fin específico (ejemplo construyan una escuela en el terreno), lo que
sucede es que se debería pensar que es oneroso porque ambas partes tienen utilidad;
pero la donación es gratuita, por tanto se tiene que ver otra definición.

 Sustancial art. 1250: divide a los contratos onerosos en: conmutativos y

aleatorios. Para hacer esta separación se mira la equivalencia entre las

OM
prestaciones que tiene cada parte.
 Si las prestaciones son equivalentes: contrato conmutativo ejemplo,
vendo esta casa a $100.000;
 Si el equivalente consiste en contingencia incierta de ganancia o
pérdida es aleatorio, ejemplo te pago un peso a cambio de si sale

.C sorteado tu número tú me pagas 70, ejemplos claros contrato de

seguro o de juego de azar.

Esta sub clasificación de los contratos onerosos marca algo esencial, que en este tipo de
DD
contratos las prestaciones serán equivalentes. Para que un contrato sea oneroso se
necesita que tenga sacrificio económico y además el mismo sea equivalente.

Los contratos gratuitos para Caffera son los que generan utilidad para una sola parte o
generan utilidad para ambas partes, pero la misma no es equivalente (donación modal).
LA

Los contratos onerosos son equivalentes pero la misma es: ¿Equivalencia subjetiva u
objetiva?

Art. 1250: el contrato es oneroso y conmutativo si las prestaciones “se miran como
FI

equivalentes”. La pregunta es ¿por parte de quien se miran? En la objetiva: es el juez

quien ve si se pueden considerar equivalentes. En la subjetiva: son las partes las que
dicen si la misma es o no equivalente. Art 1277: equivalencia subjetiva; art. 30 ley
17.250 equivalencia objetiva.


Noción de equivalencia: ver art. 1249 con 1250 y 1615. El art. 1250 diferencia a los
contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, con ellos define la noción de
equivalencia. Es por esto que podemos ver que el concepto de equivalencia es típico de
la onerosidad. El art. 1615 para la donación modal el modo no puede ser equivalente al
valor del objeto donado; por esta razón vemos que los contratos gratuitos no pueden ser
equivalentes.

Criterios objetivos y subjetivos de la equivalencia: en doctrina predomina el criterio

subjetivo, el cual dice que las partes verán si las prestaciones son o no equivalentes; no
importa si en la realidad son o no equivalentes, lo que importa es que las partes lo vean
así. Se puede ver esto en el art. 1250 que dicen las “partes miran”.

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23

Art. 1249 inciso 2: todos los contratos bilaterales son onerosos. Pero no todos los
contratos onerosos son bilaterales. Esto es porque muchas veces no hay obligaciones
para ambas partes pero esto no quiere decir que el contrato deje de ser oneroso. Los
contratos onerosos pueden ser tanto bilaterales como unilaterales; en cambio los
contratos bilaterales son siempre onerosos.

2. Contratos conmutativos y aleatorios:

Art. 1250 los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. La idea central
de estos es la equivalencia.

OM
Conmutativo: equivalencia porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer. En este caso
las partes conocen la relación de las prestaciones.

Aleatorio: el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

No se puede saber la valoración del negocio, ya que la contingencia es incierta.

.C
3. Contratos unilaterales y bilaterales:

Caffera dice que estamos ante contratos que generan obligaciones en estos y estamos
DD
ante lo jurídico y no lo económico.

Gamarra por su lado establece que se toma en cuenta la relación jurídica emergente del
negocio, atendiendo al número de obligaciones que el contrato genera y al vínculo que
puede ligarse o no, cuando existen obligaciones a cargo de las dos partes.
LA

Formalmente según el art. 1248 un contrato es bilateral o sinalagmático si impone

obligaciones a ambas partes y tienen que ser reciprocas (contenido económico
equivalente). Es unilateral si impone obligaciones a una de las partes o generan
obligaciones para ambos pero las mismas no son reciprocas.
FI

No todos los contratos unilaterales son gratuitos, algunos por lo contrario son onerosos.

Gamarra los define:



Contrato unilateral: no existen obligaciones interdependientes ni convergentes.

Gamarra dice que es un error definirlo como lo establece el código; ya que puede
imponer obligaciones a ambas partes y de todas formas ser unilateral. Esto es lo que
pasa en la donación modal, en donde las obligaciones no son reciprocas. Son
unilaterales los que producen obligaciones para ambas partes, pero las mismas no son
reciprocas.

Contrato bilateral: genera obligaciones para ambas partes y las mismas son reciprocas.
El CC trata de sinónimo a bilateral con sinalagmático.

Cabe acordarnos de la distinción entre que un contrato es un negocio jurídico bilateral

(por el número de partes que intervienen en la formación), y que este contrato negocio

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24

jurídico bilateral puede ser bilateral o unilateral (depende de las obligaciones que
genere).

4. Contratos consensuales, solemnes y reales:

Esta clasificación ve al contrato en la manera en que se perfecciona, de cómo y cuándo

el mismo existe a los ojos de la ley.

Caffera dice que esta clasificación se pude dividir en dos niveles:

a. Se forman por acuerdo de partes dentro de los cuales entran los consensuales y

OM
solemnes: tienen que ver en si se puede elegir la forma en que se manifiesta el
acuerdo libremente o no.
b. Se forman por el acuerdo de partes y a esto se le debe de sumar la entrega de una
cosa para que el contrato pueda existir. Estos son los contratos reales.

Consensuales El acuerdo se puede expresar

.C
de cualquier forma, es libre.
Perfeccionan con
el mero acuerdo de Solemnes El acuerdo se debe de expresar
Clasificación las partes como la ley lo establece
DD
según la forma de
(ejemplo por escrito). Tener
perfeccionamiento
origen legal (art. 1560).
(art. 1252)
Se perfeccionan Reales El acuerdo más entrega de una
mediante el cosa.
LA

acuerdo y algo más

Contrato consensuales: es la regla. El acuerdo entre las partes no tiene ninguna

FI

formalidad, se puede expresar de la forma que quieran, es libre. Este contrato obliga por
el solo consentimiento de las partes. En estos el consentimiento se da de forma pura.

La ley a estos contratos no le va a exigir una forma determinada.



Contratos solemnes: Art. 1252 lo define como “aquel que está sujeto a la observación
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no se produce ningún efecto
civil”. Art. 1264 “solo se considera perfecto luego de tener las formas requeridas por la
ley”, “sin las formas cualquiera de las partes lo puede dejar sin efecto”.

Si el contrato se debe de expresar de esta forma y no se logra, el mismo será nulo de

forma absoluta. Art. 1560 y 1578. Estos tipos de contratos son un llamado de atención a
las partes para saber que el contrato que están haciendo tiene una gran trascendencia. Es
la excepción a la regla que son los contratos consensuales.

La solemnidad es un elemento formal, que tiene origen legal y sin el mismo el contrato
no es válido.

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25

La forma es la manera que se tiene de exteriorizar la voluntad de las partes. Todos los
contratos son con forma, lo único que en el caso de los formales la misma es forzada, en
cambio en la otra es libre.

Contratos reales: se perfecciona por la suma del consentimiento más la entrega de la

cosa objeto del contrato. En nuestra normativa tenemos seis contratos reales: el muto, el
comodato, la prenda, el deposito, la anticresis, y la renta vitalicia. La entrega de la cosa
es un elemento constitutivo del contrato.

En este tipo de contratos la entrega nunca será una forma de cumplimiento del contrato,
ya que sin la misma el contrato no se perfecciona.

OM
El contrato real solo se considera perfecto luego que se entregó la cosa, sin la misma
cualquiera de las partes pude dejar sin efecto el contrato. Hay otros contratos que se
necesita de la entrega de la cosa, pero en este caso es el único que la entrega lo
perfecciona.

.C
Requisitos de solemnidad y de prueba: los de prueba buscan probar la existencia del
contrato, no quieren ver cuando se da su validez. Los de solemnidad buscan ver que se
necesita para que el contrato sea válido. Si falta el requisito de prueba la obligación si
DD
existe; si falta el requisito de solemnidad el contrato es nulo y la obligación no se forma.

Principio de consensualismo: regla general los contratos son consensuales. Se justifica

porque el contrato es una convención (acuerdo expresado de cualquier forma). La
solemnidad solo se exige para ciertos casos previstos en la norma.
LA

5. Contratos principales y accesorios:

Art. 1251:

Contratos accesorios: se ocupan del aspecto sancionatorio de dos formas:

FI

a) Agregando más bienes, además de los del deudor para que puedan ser agredidos en
caso de incumplimiento, ejemplo art. 2102;

b) Atando un bien del deudor a la posibilidad de agresión aun cuando el mismo ya no



pertenecía a este, ejemplo art. 2292.

Buscan poder reforzar el cumplimiento del contrato. Estos contratos solo se pueden dar
si hay una obligación y un contrato principal. Interviene para asegurar la ejecución del
otro contrato. Si el contrato principal se extingue este también, porque no tiene vida
propia. La única función que tiene es asegurar el cumplimiento de las obligaciones
principales.

Contratos principales: subsisten por si mismos. Estos van a regular el intercambio de

bienes y servicio. Es un contrato independiente. Ejemplos es la compraventa o la
donación.

6. Contratos nominados e innominados:

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26

Art. 1260. Se establece que un contrato para generar obligaciones, no necesita tener un
nombre y regulación en el código.

Los nominados son los que tienen una regulación propia en el código y los podemos
identificar, si me obligo a x cosa se produce por ejemplo la compra venta. Los contratos
innominados en cambio no tienen una regulación en el código pero eso no quiere decir
que no producen obligaciones a las partes que deciden contratar.

El contrato nominado tiene de ventaja que como ya se establece como se debe dar,
ahorro tiempo al formar el mismo.

OM
Contrato nominado: se toma en cuenta la función y estructura, y por medio de las
mismas se limitan como serán los contratos, ejemplo compraventa o permuta. Todos
estos van a pertenecer a una tipología social anterior, que luego harán que se plasmen en
lo moderno. Quien quiere contratar encontrara en la ley los modos más básicos y más
usados en la vida práctica.

.C
Contrato innominado: es imposible que la ley pueda definir todas las formas de contrato
que existen. Se crea una tipología social que abarca aspectos de la vida que van más
rápido que lo normativo. El código define que es el contrato dando libertad a las partes
DD
de crear nuevos tipos sociales que van a ser contratos y generar obligaciones. (art.
1260).

Gamarra le dice contrato atípico porque es aquel que carece de disciplina en la ley, no el
que no tienen nombre (en la sociedad si tiene nombre). Estos contratos se deben de regir
por los principios generales. Gamarra dice que se debe de aplicar por analogía también
LA

la parte especial que regula cada contrato, sino queda incompleto.

Los próximos dos contratos no están en el código, pero si en la ley 17.250:

7. Contrato de consumo (art. 4 ley 17.250):

FI

Es parte de la relación de consumo, que incluye relación contractual y no contractual.

La relación de consumo se define como aquella a título oneroso entre el proveedor y un
sujeto que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final (art. 4).


8. Contrato negociado y contrato de adhesión:

Art. 28 ley 17.250:

Contratos negociados: son los que provienen de una discusión en donde las partes van a
ir negociando las cláusulas del contrato y cediendo para llegar a un punto medio.

Contrato de adhesión: una de las partes no negocia, porque no puede, la otra se lo

impide. Es un contrato donde una parte fija su contenido (de forma unilateral), y usando
su poder impide que la otra parte pueda modificar o discutir el contrato, la otra parte
tiene que aceptarlo o no, no tiene más que esas dos opciones.

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27

Hasta la ley de relaciones de consumo se entendía que eran contratos porque había
consentimiento de la parte, no importaba la tratativa, sino el consentimiento.

En la actualidad se admite a los mismos como contratos, pero se prohíben las cláusulas
abusivas y se debe de informar al consumidor antes de contratar.

Clasificación doctrinaria:
 Según función económica.
 Según trascendencia de la individualidad del deudor.
 Según forma de cumplimiento.

OM
 Según conexión con otro contrato.
 Según conexión entre contratos.
 Según poder material de negociación de las partes.

i) Según función económica:

.C
 Contrato de cambio: finalidad producir transferencia definitiva de la propiedad.
ejemplos donación, compraventa. El derecho pasa de un patrimonio a otro sin
retorno al patrimonio de origen. El traspaso puede ser también del derecho de
goce o uso, ejemplo el arrendamiento.
DD
 Contrato de crédito: se da una transferencia definitiva, pero el deudor se obliga
a restituir otro tanto de la misma especie, por lo tanto tenemos dos
transferencias.
 Contrato asociativos: negocio comunitario, donde los interesados, en lugar de
LA

ser opuestos, resultan convergentes. No hay un intercambio de bienes, sino

muchas personas que se juntan para un fin común.
 Contratos de actividad: tienen por finalidad la energía humana. Comprende el
arrendamiento de servicio, arrendamiento de obra, etc.
 Contratos de garantía: sirven para asegurar el cumplimiento de una obligación,
FI

reforzando la responsabilidad patrimonial del deudor.

ii) según trascendencia de la individualidad del deudor:

Contrato personalísimo o Intuitu personae:



- Regla general: las obligaciones emergentes de los contratos se transmiten a los

herederos en caso de muerte del otorgante del contrato (art. 1037, 1039).
- Regla art. 1450: terceros pueden cumplir la obligación en lugar del deudor.

Excepción a las reglas: la vemos en los contratos que son intuitu personae. Son
contratos que se celebran teniendo en cuenta las cualidades personales especiales de
una de las partes (art. 1292). Ejemplo si se le encarga a un autor determinado que pinte
la obra, no tiene sentido que la terminen los herederos.

En el caso de las obligaciones de hacer también se puede dar esto, si tengo interés que
la obra la ejecute el deudor.

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28

Gamarra dice que en estos tipos de contratos lo que se tiene en cuenta es las aptitudes
físicas, científicas y artísticas de la persona. Se contrata porque se quiere que esa
persona cumpla la obligación y no otra.

La consecuencia de este contrato es que: el error sobre la persona causa la nulidad del
contrato, la muerte opera la extinción de las obligaciones.

Art. 1452 faculta al acreedor para rechazar el cumplimiento de la obligación para parte
de un tercero.

Art. 2067 admite que se puedan dar en algunos casos un sub contrato. Pero estos casos

OM
son muy pocos porque si quiere que x pintor me haga una obra y el mismo muere no se
puede suplantar por otro.

iii) según su forma de cumplimiento:

Contratos de cumplimiento instantáneo y continuado:

.C
Clasificación que atiende a la ejecución del contrato, que se da luego que el mismo se
perfecciona. Perfeccionamiento es la formación del contrato; la ejecución atiende al
comportamiento del deudor, que busca satisfacer el interés del acreedor.
DD
Esta clasificación se basa entre tiempo y cumplimiento. Por lo tanto se separan a los
contratos que son susceptibles de cumplirse en un instante temporal, de los que
necesitan una prestación continuada por parte del deudor para cumplirse.

Ejemplos: compraventa se debe cumplir de forma instantánea, se debe de dar la cosa;

LA

en cambio en el arrendamiento se debe dar una actividad continua. Para poder ver la
diferencia entre uno y otro debemos observar si se satisface el interés del acreedor.

 Contratos de cumplimiento instantáneo: son aquellos que teóricamente es

posible concentrar el cumplimiento en un solo instante y satisfacer el interés del
FI

acreedor. la terminación es retroactiva (ex tunc). Carece de prolongación

cronológica, Gamarra dice que se cumple en un solo acto.
 Contratos de cumplimiento continuado: son aquellos que es imposible


concentrar el cumplimiento en un solo instante y con ellos satisfacer interés

acreedor. La terminación opera hacia el futuro (ex nunc). Gamarra pone de
ejemplo al arrendamiento, donde el inquilino no pude gozar del lugar en un solo
acto, (se les puede llamar también contratos de duración).
 Contratos cumplimiento periódico: son de cumplimiento instantáneo, en donde
la prestación que se puede cumplir en un solo instante, se va cumplir en
fragmentos (ejemplo las cuotas).
 Contratos de cumplimiento inmediato: la prestación se debe cumplir
inmediatamente luego que se celebre el contrato.
 Contratos de cumplimiento diferido: en este caso el contrato se puede cumplir
de forma inmediata, pero las partes deciden poner un plazo suspensivo que
establece cuando se debe cumplir el mismo. Este tipo de contrato puede ser de

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29

ejecución instantánea, ejemplo compraventa aunque se pacte cuando se va a

entregar la misma se hace de forma instantánea; o de ejecución continuada,
ejemplo el arrendamiento en donde se pacta que la parte estará en el inmueble en
determinado tiempo.

Diferencia entre los contratos de ejecución continuada y cumplimiento continuado:

El cumplimiento continuado se acredita cuando se me entrega la cosa que pacte; la

ejecución se da cuando se empieza a hacer la cosa que pacte y va hasta el momento de
la entrega. En los contratos de ejecución continuada se mira la conducta del deudor, el
deudor puede cumplir desarrollando actividad que le lleva tiempo, luego el

OM
cumplimiento se verifica en un instante (entrego la casa por ejemplo).

La ejecución es un acto que va preparando luego el cumplimiento. La ejecución es la

prestación de la actividad dirigida a hacer posible el cumplimiento.

Doctrina unánime en negar efecto retroactivo a la resolución del contrato de ejecución

.C
continuada. Ejemplo no es posible esto en las obligaciones de hacer, porque no se puede
dar de forma retroactivamente la fuerza humana que se usó.

iv) Según su conexión con otro contrato:

DD
Contrato preliminar y contrato definitivo:

Es un contrato preliminar aquel que regula la creación de otro contrato. Ambas partes o
una de ellas se obligan a crear un contrato. Las obligaciones que nacen de este contrato
LA

son de hacer.

El contrato preliminar es autónomo, no tiene una regulación específica en la norma

(Gamarra) y se rige por los principios generales del art. 1260. Se encuentra vinculado
con otros contratos. La función preparatoria es la que le da su autonomía, esto lo
FI

diferencia de todos los demás contratos (que son definitivos).

Los contratos definitivos son aquellos cuyo contenido no es obligarse a otorgar otro
contrato. Forma una situación jurídica final.


El contrato preliminar necesariamente se encuentra anteriormente en el tiempo que el

definitivo. Se encuentra en una situación de dependencia funcional del definitivo. Es un
contrato auxiliar que tiene un cometido instrumental. Se prevé para una situación
jurídica provisoria.

Función del contrato preliminar:

Caffera dice que estos contratos existen para poder sortear problemas de solemnidad u
otras formalidades que no se puede cumplir en el momento. Por ejemplo en la compra
venta que se necesita de una escritura pública, las partes muchas veces hacen un
contrato preliminar en donde se obligan a luego hacer la compraventa, para que se
pueda realizar la escritura pública y ver si todo está en regla.

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30

Art. 1664 expresa que la solemnidad que podemos ver en el contrato definitivo, no se
traslada al contrato preliminar. Este art. también marca que el contrato preliminar va a
generar obligaciones.

Requisitos del contrato preliminar:

- Contenga todos los elementos esenciales del contrato definitivo.

- Rigen las reglas del art. 1283.
- Es un contrato consensual. No importa que el contrato definitivo sea solemne,
porque el preliminar es autónomo y por si es consensual.
- Sobre la capacidad: tenemos dos argumentos a) autonomía del contrato

OM
preliminar; b) las normas de incapacidad son excepcionales. La capacidad es la
regla, la incapacidad es la excepción.
- En los casos que se piden venias para la compraventa de padres con inmuebles
de menores, el contrato preliminar se puede realizar sin esto, que es requisito
para el definitivo.

.C
Efectos del contrato preliminar:

Determina surgimiento de relación obligacional que se integra por las de hacer. Esto lo
DD
asemeja al definitivo, común de todos.

Ejecución forzada especifica del contrato preliminar:

Es el otorgamiento del contrato definitivo por parte del juez, en caso de que el que lo
debía de hacer se resista. Está regulado en el art. 398. 4 CGP. Gamarra dice que para
LA

que se de esta solución este tipo de contrato tiene que ser fungible (que se pueda realizar
por un tercero), que es la regla que vemos en el art. 1339 CC.

La jurisprudencia antes del CGP decía que si se incumple la promesa solo se podía
condenar para resarcir daños y perjuicio.
FI

Distinción entre el contrato preliminar y el definitivo:

Se debe ver si las partes se han comprometido a contratar un segundo contrato. El

consentimiento del contrato preliminar nunca puede coincidir con el definitivo.


 No es un fin en sí mismo, sino un medio, para luego llegar al contrato definitivo.

 El contrato preliminar no puede ser un título hábil para producir efecto real, su
función termina una vez que se llega al contrato definitivo.
 El contrato preliminar tiene una única función, busca facilitar la formación del
contrato definitivo. En cambio el contrato definitivo tiene su propia función,
dependiendo a que tipo contractual va a pertenecer (puede ser de garantía,
crédito, etc).
 El contrato preliminar es genérico; en cambio el definitivo se individualiza en su
función y en el contenido de las obligaciones.

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31

 El contrato preliminar solo se integra por obligaciones de hacer. El contrato

definitivo se integra por obligaciones de dar, hacer y no hacer.

v) contratos conexos o colegiados:

Son contratos autónomos, que ayudan a la interpretación del resto de los contratos. Son
distintos vínculos contractuales, que las partes unen para lograr un fin ulterior y distinto
a la finalidad primaria que tenían. Ninguno de estos contratos puede subsistir sin el otro.

Ejemplo: un contrato informático, en el cual se firma un contrato sobre el software y

otro con los técnicos. Entre estos contratos se logra un fin ulterior que es poder generar

OM
un nuevo sistema de programación.

vi) Según el poder material del negocio de las partes:

Tronco común con la crisis del contrato. Estos contratos parten de la base de que no
todos son iguales y que la relación del negocio jurídico muchas veces no parte de una

.C
igualdad, es por esta razón que se forma esta serie de contratos.

Contratos paritarios y asimétricos:

DD
Contrato paritario: se da entre dos partes que no tienen diferencias de poder económico
que hagan que una tenga mayor ventaja, a la hora de negociar el contrato.

Contrato asimétrico: se da entre dos partes en la cual una tiene una diferencia de poder
económico notoria, que la pone en desventaja a la hora de negociar el contrato.
LA

Contratos de consumo: son una sub especie de los asimétricos. Pertenece a un concepto
más amplio “relación de consumo”. En estos casos una parte está en mayor ventaja que
la otra. Se celebran entre proveedores y consumidores.

Contrato de adhesión: una parte pre- dispone unilateralmente el contenido del contrato e
FI

impide que la otra pueda negociar.

Relación entre las tres clasificaciones (contrato asimétrico, adhesión, y consumo):



Representación gráfica de la relación de estos contratos.

Lo que caracteriza al contrato de consumo es que una parte para

satisfacer sus necesidades adquiere de otra parte profesional e
independiente algo, sin que tenga o no desigualdad negocial. Por
esto NO TODO CONTRATO DE CONSUMO ES ASIMETRICO (aunque la gran
mayoría si).

Los contratos de adhesión puede ser de consumo o no, lo mismo al revés.

Los contratos asimétricos pueden ser o no de adhesión. Lo central es si una parte tiene
mayor poder de negociación que la otra. El poder es la capacidad de imponer como debe

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32

ser la negociación. Esto se da en los asimétricos, no necesariamente en los de adhesión.

El asimétrico puede hacer que si no le conviene la otra parte no pueda negociar, en
cambio en el adhesión no existe esa posibilidad. En el de adhesión una parte si o si no
puede negociar. Puede haber contratos asimétricos que no sean de adhesión.

Con la ley de Relaciones de consumo explica Blengio se quiso colocar los principios
constitucionales (el de igualdad) dentro de los contratos. Se usa el principio de igualdad
para interpretar el derecho contractual.

¿Cómo se regula el derecho contractual luego de la ley 17.250?

OM
 Los contratos simétricos se rigen por el código civil.
 Los contratos de consumo (sean o no asimétricos) se regulan por la ley 17.250.
 El régimen de cláusulas abusivas de la ley 17250, se aplica a los contrato de
consumo que son además de adhesión.

¿Puede extenderse la ley de relaciones de consumo a todos los contratos asimétricos?

.C
Para los que aceptan el consumo empresarial este tema les interesa mucho, porque las
situaciones de debilidad de la empresa no son por consumo. Por ejemplo una pequeña
empresa que negocia con otra monopólica. En algunos países se regula de esta forma,
DD
pero podemos ver que la ley no regula sobre esto, ¿se puede llegar a extender la
protección?

Caffera dice que se puede ver de dos formas: primero por analogía (vemos que hay un
vacio legal ya que no se puede aplicar el CC ni la ley de consumo; entonces se aplica el
LA

art. 16 y como se habla de leyes análogas se puede aplicar la ley de consumo, Gamarra
critica esto viendo que todos los contratos tienen que ser regulados por el CC) y
segundo por el principio constitucional de igualdad de los contratos.
FI


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33

RELACIONES DE CONSUMO LEY 17.250

Es una ley especial que tiene por objeto regular las relaciones de consumo. Los efectos
de la misma se definen en el art. 4 y no más que esto.

El código habla de una igualdad formal, parte de la base de que todos son iguales ante la
ley. Pero en esta ley se parte del supuesto contrario, que hay una desigualdad, una de las
partes está en desventaja.

Ley de orden público: el art. 1 dice que es de orden público. Las normas de orden
público es contrario a la autonomía privada, en donde las partes pueden decidir por si

OM
solas cómo será la relación contractual. Art. 1 naturaleza sectorial, todo lo demás se
regula por el CC. Ser de orden público quiere decir que las partes no se pueden apartar
de la misma por su voluntad.

¿Quién es el proveedor?

.C
Art. 3 (lo define). Forma parte de la relación de consumo junto con el consumidor. Esta
figura dentro de la cadena es muy importante porque gracias a su actividad profesional
es que vamos a poder identificar a la otra parte. Tiene la legitimación pasiva.
DD
Para ser proveedor la actividad la tiene que desarrollar de manera profesional.
Profesional es quien realiza la actividad de forma habitual y con conocimiento. Luego el
mismo art. hace un enunciado de todas las actividades que entran acá:

 Producción: es la fabricación, en donde se llega a un producto determinado.

LA

 Creación: es producir algo de la nada, no solo el suelo o industria, entra acá lo

creativo o lo intelectual.
 Construcción: se enfoca por el lado de arrendamiento de obra.
 Transformación: se toma algo y se cambia de forma o se modifica. Puede ser
tanto persona o cosa, se da una cosa distinta, ejemplo servicios estéticos.
FI

 Montaje: es unir piezas para poder lograr un objeto.

 Importación: quien elige el producto o servicio se tiene que hacer cargo de lo
que importa, es que puede exigir al fabricante extranjero que cumpla con las
normas de informar, etc. Debe de seleccionar que productos lanzara al mercado.


 Distribución.
 Comercialización: es el último en la cadena, y en quien cae la responsabilidad
primeramente. Es quien tiene el primer vinculo y de forma directa con el
consumidor.

¿Quién es el consumidor?

Art. 2 lo define. El consumidor es el destinatario final. La última persona que hace uso
de la riqueza, no entran los que usan el producto para seguir en la cadena de comercio.
Es la parte con legitimación activa de la relación. Es el ultimo estadio del proceso
económico.

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34

Lo que interesa no es el poder económico del mismo, sino que está en una situación de
debilidad.

¿Qué es la relación de consumo?

Art. 4 la define. El contrato de consumo solo abarca a quienes lo otorgan, en cambio, la

relación de consumo abarca a toda la cadena de consumidores que usan el bien.

Vinculo que se establece entre el proveedor que a título oneroso provee un producto o
presta un servicio, contra quien adquiere o utiliza el producto como destinatario final.
Las relaciones entre proveedores se rigen por el CC.

OM
Relación jurídica que vincula a acreedor- deudor, por el vínculo jurídico. La relación
solo puede ser oneroso, no gratuita. El proveedor es el deudor y el consumidor el
acreedor.

Protección legal al consumidor:

 .C
Oferta vinculante: (art. 12), se puede hacer oferta a sujetos indeterminados. La
oferta no se puede revocar, para Gamarra no es una innovación, para Szafir si.
Derecho de arrepentimiento: son las que se hacen fuera del local, tienen 5 días
DD
para arrepentirse (hábiles) desde el momento que se formaliza contrato. Si el
vendedor no dice nada se puede extender el plazo. Art. 16.
 Derecho de informar: art. 17, información clara, precisa y visible en el producto.
 Prohibido publicidad engañosa: arts. 24, 25, 26, y 27. ¿Qué estándar se evalúa?
Szafir dice que debe ser bajo porque el hombre es bombardeado de publicidad.
LA

Berdaguer dice que tiene que ser medio, para que el mercado pueda funcionar,
dice que el consumidor es débil pero eso no habilita a que se lo proteja de todo.
 Prohibición de prácticas abusivas: art. 25.

Cláusulas abusivas:
FI

El contrato es de adhesión por lo tanto se debe proteger al consumidor de las cláusulas

que tiene el mismo. Art. 30 puede reclamar la nulidad de las cláusulas que son abusivas
(las que marcan desequilibrio). Art. 31 da una lista de cláusulas que se pueden


considerar abusivas.

La debilidad del consumidor está en la falta de información y en que el contrata para

satisfacer una necesidad (por lo que muchas cosas no las prevé).

El proveedor tiene una serie de deberes que debe cumplir para que se dé la relación de
la mejor manera y no se induzca a cláusulas abusivas. Tiene deber de expresar de forma
clara como es el producto; actuar de buena fe; no realizar publicidad engañosa; no
prácticas desleales.

Ámbito de aplicación de la ley:

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35

Lo más importante es el contrato de consumo. Es una parte de la ley, pero la más

importante. Este contrato se estipula entre proveedor y consumidor, que tiene por
objeto una relación consumo. Se define un contrato especifico, el que sucede fuera del
local.

Estamos ante lo que se denomina contrato de adhesión (antes definido). Art. 28 define
al mismo.

Consumo empresarial:

El inciso 2 del art. 2 incluye (para parte de la doctrina) al consumidor empresarial.

OM
¿Qué es? se da cuando una empresa manufacturera adquiere escritorios o computadoras
para su empresa, o un abogado que compra lámparas para su estudio.

La ley en este inciso lo que hace es decir que pese que las cosas las adquiere para
continuar en la cadena de producción, de igual forma puede llegar a ser destinatario

.C
final. Es por esto que Blengio y Szafir dicen que pueden llegar a ser consumidores en
una parte pese a que lo usen para producir.

Caffera cree que esto es invalido. Pone como ejemplo algo que no es vivienda porque
DD
no tiene techo, pero si paredes; el dice que a pesar que le pongan techo no quiere decir
que pase a ser vivienda. El techo no es una condición suficiente, porque perfectamente
puede ser un local comercial. Entonces dice Caffera que si alguien integra el bien a la
cadena de producción no puede ser a la misma vez destinatario final, es una cosa u otra.
LA

Caffera dice que el fin de agregar al consumidor empresarial es extender la ley lo

máximo posible, para que abarque a la mayoría de los consumidores; pero no tiene nada
que ver con que hay algunos consumidores empresariales que son más débiles que
otros, esto no es un argumento para él.
FI

Los dos errores son: que el art. 2 no incluye a los consumidores empresariales y que al
incluirlos se contradicen con lo de los consumidores más débiles, porque ingresan
también a los fuertes.


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36

INTRODUCCIÓN ESTRUCTURA Y EFICACIA DEL CONTRATO:

¿Cuándo hay contrato? Cuando existe acuerdo de Si se cumple todo: existe,

las dos partes, se reúnen
todos los presupuestos y
elementos necesarios, para
ser tal.
¿Debe ser tutelado por el Sí, porque los elementos
Estado? presentan lo que la ley
dispone (requisitos de
validez)
se perfecciona.
Si falta algo es inexistente.
Si se da: el valido o
perfecto
Si no se da: es invalido o

¿Debe producir efectos?
OM
nulo
Si, una vez que es válido, Si los produce: es eficaz
va producir efecto a las
partes. (Eficacia) Si no los produce es
ineficaz.

.C
En este tema veremos que la doctrina se divide en dos posiciones para decir si un
contrato es válido o no:

Gamarra:
DD
 Capacidad jurídica
 Capacidad de obrar
 Consentimiento si falta uno o más elementos: NULIDAD (ab. o re).
 Objeto
LA

 Causa
 Legitimación recepticia

Cafaro y Carnelli:
FI

 Poder normativo negocial

 Capacidad jurídica
 Capacidad de obrar Si falta uno de estos: INEXISTENCIA O NUL.
 Causa


 Consentimiento
 Objeto

Gamarra Cafaro y Carnelli

El análisis nos lleva a hacer juicio de
validez del contrato, para decidir si es
válido o nulo.
La nulidad además puede ser absoluta o
relativa. (inexistencia es sinónimo)
Si falta algún elemento el contrato es
inexistente.
Para ellos inexistencia y nulidad son cosas
distintas.

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37

Lo que analizaremos ahora es la estructura interna y los efectos que produce. Art. 1291
contrato legalmente celebrado forma regla que obliga a las partes. Lo que analizamos
a continuación es la primera parte del art. cuando hay contrato legalmente celebrado.

1 Presupuestos de existencia del contrato:

Líneas generales: lo que se analiza acá es cuando se puede decir que el contrato está
legalmente celebrado. Que características debe tener para que se acepte.

Lo que nos preguntamos es: ¿hay contrato? Las condiciones de existencia (presupuesto
+ elemento), sirven para saber si ese hecho social se puede calificar como contrato. Si

OM
cumplen con presupuestos previos, más los elementos: si tenemos contrato.

Son circunstancias externas al contrato y que se necesitan para que el mismo exista.

Caffera dice que tenemos un solo presupuesto pero que se puede ver en dos aspectos.
Uno es genérico y el otro especifico.

.C
1. Capacidad jurídica: son las entidades sobre las cuales se da el contrato, deben
por lo menos existir dos personas (art. 1246 y 1247). El presupuesto para que
haya contrato es la relación entre las personas. La misma puede existir sin el
DD
poder normativo.
2. Poder normativo: situación jurídica frente a las normas de competencia. El
mismo es la posibilidad que tienen las personas de crear normas por medio del
contrato. Necesita del poder normativo. Puede faltar el mismo, si la ley lo niega
por ejemplo la compraventa entre cónyuges.
LA

Elementos esenciales del contrato:

Caffera habla de tres elementos:

- Consentimiento: acuerdo de las partes. Representa la voluntad.

FI

- Objeto: lo que las partes acuerdan, conjunto de reglas que van a gobernar su
relación.
- Causa: finalidad que persiguen las partes al contratar. Intención por la cual nos
obligamos.


Elemento que no está acá, pero forma parte, es la capacidad de obrar, ser capaz para
poder contratar y para poder dar el consentimiento.

Si falla un presupuesto o elemento no tenemos contrato, no logra formarse. Si están

todos los elementos y presupuestos el contrato se perfecciona. Por esto Gamarra los
trata como esenciales.

Art. 1261 podemos verlos descriptos. Pero no como elementos sino como los requisitos
que no deben faltar. Los elementos son los componentes que hacen al contrato.

Diferencia con los elementos accidentales, son voluntarios de las partes (plazo y
condición), si faltan, el negocio aún existe. Los esenciales determinan el nacimiento del

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38

contrato. Dentro de los esenciales tenemos los comunes: art. 1261; y los especiales que
son de algunos tipos de contratos, ejemplo compraventa. La solemnidad se puede ver
como un quinto requisito pero no equiparado a los otros, este es solo de
perfeccionamiento (igual que la entrega en los reales). Gamarra acepta una teoría que
los ve como elementos que son esenciales pero especialísimos, en esos casos no
existiría el contrato sin la solemnidad o la entrega.

Dependen si es contrato consensual, solemne o real el tipo de elementos que va a

necesita (pueden ser solo los de art. 1261, la solemnidad agregada o la entrega art.
1252).

OM
2 Requisitos de validez:

Lo que nos preguntamos es: ¿debe ser tutelado por el Estado? Lo que se busca acá es
saber si en caso de incumplimiento del mismo, tiene que intervenir el Estado. Para esto
se tiene que ver los requisitos que hacen valido al mismo, y habilitan la responsabilidad.
Si todo está bien, podemos decir que este contrato existe, y a su vez es válido. Se

.C
cumple con los puntos 1 y 2.

Se ven en cada uno de los elementos, Caffera dice que depende del elemento, el
DD
requisito de validez que se necesita: [art. 1261]

a) Capacidad: otorgado por sujetos que sean racionales, que tenga aptitud para
comunicarse.
b) Consentimiento: que no esté afectado por dolo, violencia o error en su forma, si
se pide una solemnidad que se cumpla.
LA

c) Objeto: sea posible, determinado y lícito.

d) Causa: verdadero y lícito.

Si falla alguna de estos requisitos tenemos contrato, pero el mismo es nulo. Todos los
FI

elementos esenciales son requisitos de validez. Invalidez y nulidad son sinónimos (para
Gamarra).

¿Cuándo el contrato es perfecto? Elementos esenciales + requisitos de validez. Art.

1261.


¿Cómo diferencia las nulidades? Absoluta: omisión elementos esenciales; más vicios de
causa y objeto. Relativa: vicios consentimiento, incapacidad relativa.

3 Presentación general de la eficacia contractual:

Acá se parte de la base de que ya tenemos el contrato, lo que se analiza es si el contrato

va a producir o no efectos, y como es el contenido de esos efectos.

Lo que nos preguntamos es: ¿debe producir efectos? Por último se analiza si los objetos
que crean el contrato son los mismos que están legitimados para poder soportar el
gravamen. Si esto es afirmativo el contrato es eficaz, puede producir reglas jurídicas.

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39

Se debe distinguir el negocio valido del eficaz: el valido es adecuar el derecho, para que
en lo jurídico coincida con lo que las partes desean. La eficacia por otro lado es la
aptitud para generar efectos (obligaciones), sean iguales o no a lo que las partes
deseaban.

¿Qué es la eficacia negocial? Cafaro y Carnelli la definen como aquella que se da

cuando todo el proceso termina, cuando se formó el contrato (porque es válido y tiene
los elementos), se integra por varias etapas que están conectadas entre sí.

El negocio es eficaz cuando las etapas se cumplen de forma regular y determinando cual
fue el negocio que se planteó dependiendo la declaración de las voluntades de las partes.

OM
De esta forma se puede saber que normas se le aplicaran.

Viendo todas las otras etapas anteriores se puede luego saber si el contrato es eficaz o
no.

Dos art. importantes 1247 que establece que los efectos son para las partes; y el art.

.C
1291 que establece que se puede extender a los herederos, tener efecto en terceros.

Gamarra coloca a los elementos accidentales (ejemplo plazo y condición), dentro de

esta categoría, porque para que surjan necesitan que se den las otras etapas, y no alteran
DD
la validez del contrato, sino que simplemente pueden tener algo que ver en los efectos.
LA
FI


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40

PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO:

Son elementos que están fuera del contrato, que se dan antes. Para que se pueda calificar
como contrato se necesita:

a. Relación entre personas

b. Tenga la posibilidad de crear normas jurídicas para regular la relación.

Cafaro y Carnelli: le denominan capacidad jurídica y poder normativo.

Gamarra le denomina: capacidad jurídica y legitimidad recepticia.

OM
Capacidad jurídica:

Las dos posiciones la aceptan como presupuesto.

Art. 21 CC establece que poseen capacidad jurídica: todos los individuos, y las
organizaciones que el derecho le reconoce personería jurídica.

.C
Es la aptitud para ser sujeto de derecho. Se la define atributo inseparable de la persona
humana, y se adquiere por ser persona. No puede haber persona sin esta capacidad.
DD
Capacidad jurídica sinónimo de persona. El art. 1247 dice que los contratos tienen que
estar formados por personas.

Se debe diferenciar de la capacidad de obrar. La jurídica es solo ser sujeto de derechos y

obligaciones, en cambio la de obrar, implica poder actuar por uno mismo los derechos y
LA

deberes que se tienen. Todos los individuos tiene capacidad jurídica, pero solo los
mayores de 18 y no dementes poseen la capacidad de obrar. La capacidad jurídica no va
a admitir grados, como si pasa en la de obrar, que se puede ser capaz para algo y no para
otra cosa.
FI

La capacidad jurídica es para poder ser destinatario de efectos jurídicos. Para poder
formar relaciones jurídicas y por ende tener derechos y obligaciones.

¿Se puede limitar la capacidad jurídica?



Gamarra y Rodriguez Russo plantean algunos casos en los cuales la capacidad jurídica
se limita. Pero en la actualidad no se puede hablar de una falta de capacidad jurídica
porque ya no existe la esclavitud. Los ejemplos que plantean son art. 1216 que prohíbe a
los menores ser fiadores, en este caso se limita la capacidad jurídica o en el art. 1625 en
donde se prohíbe que se puedan donar todos los bienes de tu patrimonio.

Otro ejemplo son el art. 271 numeral 7 y 412 que prohíbe a los representantes de los
incapaces legales poder hacer determinados contratos. Para Caffera estos ejemplos no
limitan la capacidad jurídica, él autor dice que estos contratos solo son nulos, pero si se
pueden realizar.

Poder normativo:

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41

Doctrina Cafaro y Carnelli.

Es la situación de los sujetos frente a la norma de competencia. Los sujetos se

encuentran en situación de poder crear normas. A esto se le denomina PODER
NORMATIVO NEGOCIAL.

El contrato es el acto más común que tienen por la autonomía de la voluntad de poder
crear nuevas normas. El poder normativo negocial es la forma en que se expresa la
autonomía privada.

Cafaro y Carnelli dicen que a los individuos se lo otorga una autonomía para que

OM
puedan actuar, la misma se da por el contrato, que es el conjunto normativo destinado a
regular los comportamientos conducentes a satisfacer la prestación. El contrato genera
una norma.

La posibilidad de crear normas es el poder normativo negocial. Esto se le reconoce a

todos los individuos por su calidad de tal

.C
Ellos le llaman a este negocial porque consiste en la posibilidad de configurar negocios.
El mismo no tiene que tener el mismo titular, que el que se afecta la esfera jurídica.
DD
Justificación: art. 1291 cuando se crea contrato se forma regla jurídica; art. 1247.

¿Qué tipo de normas ingresan? Caffera dice que son normas primarias, particulares, los
sujetos están determinados, y la consecuencia es una obligación que solo los alcanza a
ellos y no a terceros.
LA

Cafaro y Carnelli dicen que el poder normativo negocial emana de la capacidad jurídica.

Casos de falta de poder normativo:

Ejemplo art. 1675 prohíbe el negocio entre cónyuges. ¿Cómo se puede explicar esta
FI

nulidad, en caso que se negocie? Por más que lo hagan, no habrá contrato a los efectos
jurídicos. Ellos cercén de competencia para crear normar jurídicas que los vinculen por
medio de la compra venta.


Otras normas son: art. 1657, 1676, 1677, 1678.

Diferencia entre el poder normativo negocial y la capacidad jurídica:

El poder normativo tiene una función instrumental, es un medio para poner en acto la
capacidad jurídica. Puede haber capacidad jurídica sin poder normativo, pero no puede
haber poder normativo sin capacidad jurídica.

Legitimación:

Gamarra no acepta el poder normativo, y en su caso el segundo presupuesto que da es la

legitimación.

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42

La define como una posición de ser del sujeto, en la sociedad. Es una posición del
sujeto respecto al objeto o a otros sujetos. Por lo tanto podemos ver que es diferente a la
capacidad que es una cualidad. En la legitimación no se puede ver al hombre solo, sino
que se tiene que ver con el resto de la sociedad.

El ejemplo que pone Gamarra es el art. 755 que dice que la tradición se debe dar por el
dueño, lo que muestra acá es que esta es la única persona legitimada para poder realizar
este contrato.

Legitimación recepticia: expresamente está en CC, dentro del concepto de capacidad,

art. 1281 se encuentra dentro de las prohibiciones que la ley a impuesto a ciertas

OM
personas para ejecutar determinados actos. No tienen que ver con la forma de ser del
sujeto, sino que los mismos en estos casos no están legitimados para poder contratar,
son los art. 1657, 1675, 1771, 1678, 271, 412,458.

Gamarra dice que todos estos casos son nulos los contratos, pero no por falta de
capacidad, sino por falta de legitimación recepticia.

.C
Legitimación se vincula con la autonomía privada. Solo el dueño tiene la legitimación
para poder hacer el negocio.
DD
Legitimación recepticia es la carencia de aptitud de un sujeto para ser parte de
determinado contrato. Ejemplo la donación entre cónyuges. Vino a solucionar una
cantidad de incapacidades especiales que estaban dispersas, ahora se pueden colocar
dentro de esta categoría.
LA

Si falta la legitimación el contrato será nulo absolutamente, argumentado con el art. 8

CC.
FI


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43

ELEMENTOS DEL CONTRATO:

Art. 1261:

 Consentimiento de las partes.

 Capacidad legal.
 Objeto
 Causa
 La solemnidad y la entrega en algunos contratos también van a ser elementos del
contrato.

OM
Capacidad de obrar:
Forma de ser del sujeto en sí mismo, cualidad intrínseca. Se opone a la idea de situación
del sujeto respecto de otro sujeto o bienes que es la legitimación.

Cafaro y Carnelli: aptitud de querer y entender de los sujetos, de modo que su existencia

.C
se produce en cuanta la misma provenga de personas considerada madura (mayor de
edad), sin problemas psíquicos (no demente) y con la posibilidad de comunicarse en
caso de ser sordomudo.
DD
¿Qué es para Caffera? Es la posibilidad de discernir que le es conveniente. Posibilidad
de reflexionar. Supone la existencia de una madurez, inteligencia o voluntad para poder
establecer dialogo contractual.

Gamarra: la capacidad de obrar es la facultad que tiene la persona de ser capaz de saber
LA

qué hace con sus actos. En este tipo de capacidad es que se puede dar la incapacidad
(absoluta o relativa), ya que no todas las personas tienen la posibilidad de razonar que
actos están haciendo. Los incapaces tienen representantes.

Es por esto que Gamarra dice que la capacidad de obrar es la capacidad de adquirir y
FI

ejercitar por si los derechos, en asumir por si obligaciones.

Diferencia con la capacidad jurídica o de goce: Este tipo de capacidad tiene que ver con
la cualidad de ser persona art. 21, es ser persona, se le da la posibilidad de ser titular de


derechos y deberes. La capacidad de obrar es la posibilidad de ejercer por sí mismo tal

titularidad o generar las situaciones jurídicas por sí mismo. Si falta capacidad jurídica el
contrato es inexistente; si falta capacidad de obrar el contrato es invalido.

Art. 1278 dice que pueden contratar todas las personas que la ley no declara incapaces;
por esta razón podemos argumentar que la capacidad de obrar es la posibilidad que tiene
la persona de contratar.

¿Qué rol ocupa la capacidad de obrar en la estructura del contrato? Para Caffera ocupa
una cualidad que se refiere a las partes del contrato. Es algo que esta fuera del contrato,
se podría decir que es un presupuesto; pero si falta esta podemos ver que el contrato no
es válido, es por eso que se la ubica como un requisito de validez.

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44

Factores legalmente relevantes para determinar la existencia de esta capacidad:

o Etáreo: se ve la madurez biológica que puede tener el individuo, cuando alcanza

determinada edad puede tener ejercicio pleno de la capacidad de obrar.
 Art. 280: 18 años de edad.
 Menos de 18 años:
 Púberes (mayor de 14 o de 12 años depende sexo).
Relativamente incapaces (art. 1280)
 Impúberes (menor de 14 o 12 años depende sexo).
Absolutamente incapaces (art. 1279)

OM
o Psicológico: se ve promedio de la sociedad y cómo reaccionan, si no cumple con
estos parámetros es incapaz. Art. 1279 dice que los dementes son absolutamente
incapaces. Demente es quien no puede dirigirse por sí mismo o administrar sus
negocios (art. 431).
Podemos ver cuatro reglas que resultan de este análisis:
 Pedir la nulidad del acto de un demente vivo:

.C  Si estaba inscripto en el registro de actos personales, el

contrato es nulo.
 Si no lo está, la demencia debía ser pública al momento del
DD
acto.
 Pedir la nulidad el demente está muerto:
 Si se había inscripto que era demente y el contrato se hace luego,
es nulo.
 Si no está inscripto, se puede pedir nulidad si, deriva del propio
LA

acto, o si se realizó luego de empezar el juicio por incapacidad.

o Comunicacional: forma de comunicar estándar que la persona pueda usar para
hacer valer lo que piensa. Tenemos dos tipos de comunicación: la lingüística y la
escrita. Por esto se dice que es incapaz el sordomudo que no se puede dar a
FI

entender por escrito y que no puede usar el lenguaje de señas. Si tiene una de
estas competencias el sujeto es capaz.

Alcance de la capacidad de obrar en los sujetos:



Tenemos dos tipos: capacidad plena poder realizar todos los actos; y capacidad limitada
no pueden realizar todos los actos. Los actos jurídicos que pueden realizar son muy
variados, es por ello que algunas personas pueden realizar algunos, pero otros no.

Capacidad general: sujeto habilitado para realizar todos los actos jurídicos. Se obtiene
a los 18 años de edad, pero este es incapaz en casos especiales como ejemplo la
adopción que necesita tener 25 años. Actúa por sí solo, y puede realizar toda clase de
actos.

Capacidad especial: se refiere a un acto jurídico específico, no necesita tener la

capacidad general. Ejemplo: art. 1320, 831 o 91.

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45

Capacidad limitada: se da cuando el menor púber obtiene la capacidad por

matrimonio, que puede realizar una serie de actos, pero aún no tiene la capacidad
general. Se limita el número de contrato que puede hacer (todos, menos los que la ley le
prohíbe); además de su voluntad necesita la voluntad del juez (art. 310).

Capacidad atenuada: se da cuando una persona realiza un contrato con su propia

voluntad, pero además necesita (por ley) de otras voluntades. Ejemplo una donación de
un púber a su novia, en este caso se va a necesitar otra voluntad para que se pueda dar la
donación.

¿Qué es la capacidad para contratar?

OM
Especie de la capacidad de obrar. Se da cuando los sujetos son capaces para celebrar por
si mismos el contrato sin necesidad de representación o asistencia. Dentro de esta
categoría encontramos al mayor de 18 años, o los menores de 18 años cuando tienen
ciertas capacidades especiales.

.C
¿Interesa la capacidad de las dos partes al contratar?

Art. 1261 establece la capacidad legal de la parte que se obliga; una parte de la doctrina
dice que solo le interesa la capacidad del sujeto obligado. La crítica a es que es un
DD
negocio bilateral y que en los casos de nulidad no se identifica que parte es la obligada y
cual no; por esto se necesita la capacidad de todas las partes.

Incapacidad de obrar:
LA

Es la ausencia de madurez, conciencia, inteligencia, voluntad o facultades de

comunicación que no permiten al sujeto obrar por sí mismo.

Gamarra dice que no puede haber incapacidad jurídica general, pero si puede existir la
incapacidad jurídica especial, en los casos que la ley establece. En general cuando la ley
FI

describió quienes son los incapaces les dio un representante que hará los actos por él.
Pero de todas formas aún tenemos actos que la ley prohíbe de representante.

La incapacidad de obrar no influye en la capacidad jurídica, pero hace que las partes no
contraigan las obligaciones.


La incapacidad la vemos descripta en los arts. 1279 al 1281. En donde diferencia a los
incapaces absolutos y a los incapaces relativos.

Grados de incapacidad:

- Absoluta: art. 1279 y art. 831 num.1 No puede hacer ningún tipo de contrato.
- Relativa: menores impúberes art. 1280.
- Inhabilitados, esto lo da el CGP y puede ser por ejemplo por haber consumido
droga.

Incapacidad por causa de edad:

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46

Esta tiene varias etapas, depende del grado de madurez:

a) Menores impúberes: desde nacimiento hasta los 12 o 14 años. Incapacidad

absoluta, si contrata el acto es nulo absolutamente.
b) Menores púberes: desde los 12 o 14 años hasta los 18 años.
c) Menor habilitado: es el que contrae matrimonio (arts. 305 y 283).

Incapacidad por causa de demencia:

Enfermedad mental + la imposibilidad de administrar sus bienes. Tiene que ser

interdicto para que la demencia sea reconocida y el acto nulo, es una forma pública que

OM
tienen los terceros para conocer quiénes son incapaces.

Efectos de la incapacidad: siempre que un incapaz participe por sí mismo en un

contrato, este será nulo. Art. 1560 inciso 2 y art. 1568 dicen que puede ser absoluta o
relativa (depende de cómo es la incapacidad).

.C
Remedios de la incapacidad de obrar:

A) Representación legal: permite que otros sujetos puedan disponer en esfera

jurídica del incapaz. Puede ser por padre, tutor o curador (si no son menores). Es
DD
a todos los actos civiles. Por medio de la misma, los incapaces pueden gozar de
los mismos poderes y derechos que cualquier otra persona. Esta tiene algunas
limitaciones.
B) Autorización judicial: garantía, para actos especiales. Ejemplo enajenar
inmuebles. Casos arts. 271, 272, 395, 401, 402, 407.
LA

C) Aprobación judicial: se da luego del acto, igual que la autorización. Arts. 401 y
2150.
D) Asistencia de demás sujetos privados (ejemplo los padres), al realizar el acto.

Consentimiento:
FI

Concepto:

Art. 1262 inciso 1: “no habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una
parte haya sido aceptada por la otra”. Consentimiento es suma de: propuesta +


aceptación.

Debe ser consentimiento de las dos partes (art. 1261 numeral 1). Es un elemento
constitutivo del contrato. Fenómeno bilateral, tiene una pluralidad de voluntades.

Art. 1246 y 1247: establecen que es un acuerdo de voluntades. Esto quiere decir que dos
o más partes se comprometen a algo. Si las voluntades coinciden se dará el
consentimiento.

Se necesita que las partes hayan propuesto las voluntades y emitido sus declaraciones.
La propuesta se debe dirigir al aceptante. Intercambio de declaraciones. El acuerdo de

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47

voluntades primero se da en lo interior de cada sujeto, lo acepta y luego, manifiesta su

voluntad.

Consentimiento da lugar a una voluntad que es la contractual, es el resultado de las

voluntades. Las partes quieren la misma cosa, pero no aspiran al mismo resultado, uno
quiere la cosa y el otro el precio.

Transcendencia del consentimiento: si el contrato es consensual, se perfecciona con el

simple consentimiento de las partes. En el caso de los contratos solemnes el
consentimiento no pierde trascendencia. El consentimiento es el mismo, solo que en el
otro se necesita de algo más.

OM
Consentimiento en sentido impropio: indica el asentimiento a una declaración única
de voluntad de contenido adhesivo, que se da sobre otras declaraciones preexistentes.
Ejemplos art. 1450 en donde no importa el consentimiento del deudor a la hora de la
paga si la hace un tercero; o el art. 1471 se da un consentimiento del acreedor al pago
del subrogado. Gamarra dice que no se puede aceptar, porque el consentimiento debe

.C
ser bilateral y no unilateral.

¿Voluntad o Declaración?
DD
Según art. 1246 lo esencial seria la voluntad interna de los sujetos “concurso real de
voluntades”. Pero la voluntad no se puede ver en el ámbito externo, por eso se dice que
debería ser el acuerdo de dos declaraciones. La voluntad es lo interno, es el querer y la
declaración es la expresión externa mediante signos de esa voluntad.
LA

Tesis voluntarista Tesis declaracionista Tesis intermedia

Consentimiento encuentro
de dos voluntades.
La voluntad es lo interno
del sujeto, el querer algo.
FI
Es inaccesible la voluntad Prima los principios de
individual, nunca podemos auto responsabilidad y de
saber cuál es la voluntad tutela de la confianza
ajena porque es algo generada en el destinatario

La declaración prueba la interno. de a declaración.

existencia de la voluntad. La declaración es el
Sin voluntad no hay acto momento social de
jurídico. creación de la norma, y
esto es lo que importa al


derecho.

Formas de declaración de la voluntad:

Mucha doctrina cuestiona esta clasificación pero Gamarra dice que hasta el momento no
se puede abandonar. Muchos art. solo admiten la voluntad expresa.

Voluntad expresa: la intención del declarante se deduce directamente del

comportamiento que este asume. Es directa porque da la exacta percepción de la
voluntad. (arts. 2253, 2245; 1536; 2056). Ejemplo: “si quieres te regalo el código”, y
contestan “quiero o acepto”, es expresa (en la oferta y aceptación).

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48

Voluntad tacita: la intención se deduce indirectamente del comportamiento mediante un

razonamiento lógico, requiere deducción. Se deduce de las circunstancias que puede
llegar a pasar. Ejemplos art. 1062 o 1517.

Trascendencia de la distinción entre voluntad expresa y tacita: es necesario poder hacer

esta distinción porque en algunos casos especiales la ley dice que para determinado
contrato se necesita la voluntad expresa. Fuera de esos casos se usa tanto la expresa,
como la tacita.

Si la ley no dice que forma se tiene que usar, las partes de manera indistinta pueden
elegir por una u otra. Si las partes pueden elegir ambas tienen voluntad manifiesta; pero

OM
si la ley solo menciona una, está tiene voluntad manifiesta.

La reserva: si aceptan sin reserva se puede ver su estado de conformidad con la

prestación que recibe, y por tanto luego no puede reclamar porque sería contradictorio a
lo que acepto (posición del TAC). Es una forma de protección.

.C
Voluntad presunta: se presume por la ley que determinada acción puede llegar a
determinar algo, pero puede ser que no sea así por lo que se da posibilidad de que la
parte diga que es lo que paso. Ejemplo, se puede presumir que el acreedor que rompe el
DD
escrito que documenta el crédito, lo hace con intención de perdonar la deuda. Pero
puede ser que lo haga sin la intención de remitir. Por esto la ley da dos opciones si
quiere perdonar la deuda no se puede dar remisión; pero el acreedor tiene la opción de
mostrar que esta no fue su intención. Por lo tanto se dice que es la consecuencia que el
ordenamiento jurídico da a priori sobre la existencia de un hecho.
LA

Comportamiento legalmente calificado: el legislador califica como será determinada

conducta, sin permitir otra interpretación. Para determinado hecho x se interpreta con la
voluntad y.
FI

Silencio: Si la ley le da relevancia, el mismo no se puede cuestionar; pero las normas

que le dan trascendencia al mismo son normas excepcionales. Es una abstención u
omisión, un comportamiento pasivo.

No es afirmación, ni negación por lo tal muchos dicen que no puede ser manifestación


de voluntad. Gamarra dice que aunque no accione si es una voluntad. Las omisiones
también son voluntades.

El silencio como comportamiento externo del sujeto, corresponda a una voluntad del
individuo que asume este comportamiento, y otra que revele o exteriorice dicha
voluntad.

Debe estar dentro de la voluntad tacita. Es cambiante se puede aceptar o rechazar. El

silencio para revelar la voluntad tiene que estar en conjunto de las circunstancias que lo
preceden y acompañan.

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49

Para Caffera el silencio es irrelevante, y no se puede ver como una voluntad. El que
calla, calla. Pero dice que las partes con su autonomía también le pueden dar efectos
jurídicos al silencio.

Cargas de iniciativa: en estos casos prescinde de la voluntad real del sujeto. Se le

impone al sujeto una carga de manifestar una voluntad, diciendo como son los efectos
propios de ese negocio. Ejemplos art. 2059, 1070.

Proceso de formación del consentimiento:

PERFECCIONAMIENTO
CONTRATO

OM
PERIODO PRECONTRACTUAL

PERIODO CONTRACTUAL

FORMACIÓN CONTRATO.

.C
Contrato perfecto: tiene todos los elementos esenciales y nace a la vida jurídica.
Coincide con la finalización de un proceso de formación.

La formación: comprende toda etapa anterior al perfeccionamiento, tenemos las

DD
tratativas, la invitación a contratar, la oferta o propuesta y la aceptación. Todo pertenece
al periodo precontractual. Se puede dar sin que el contrato se llegue a perfeccionar. La
formación genera incertidumbre al resultado final, porque se puede formar el contrato o
no.
LA

Dos formas de contratar:

FORMAS INSTANTANEAS FORMAS SUCESIVAS O

PROGRESIVAS
Todos los elementos se presentan Las partes están distanciadas en el
FI

contemporáneamente. Art. 1263 “la espacio.

propuesta verbal tiene que ser Se da en distintas etapas: propuesta,
inmediatamente aceptada”. emisión de aceptación y luego aceptación
No se separa en propuesta y aceptación y como respuesta.
no se ve proceso de formación en etapas. Se lo vincula también a los negocios que


Gamarra dice que nunca se puede dar
totalmente de forma instantánea, sino que
es algo más rápido que lo normal; tiene
que pasar un proceso hasta la aceptación.
son de importancia económica, con otra
etapa que es la tratativa. El mismo es ante
de la propuesta y no hay intención de
contratar, solo hablan.
También cuando se logran acuerdo
parciales.

Las tratativas:

Periodo fluido e incierto, los sujetos se relacionan con la posibilidad de llegar luego a
realizar un negocio en el futuro. Se da intercambio entre las partes, pero sin tener
todavía intención de contratar.

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50

Primera etapa del proceso de formación del contrato. Las partes ven si les sirve o no
llegar luego a un acuerdo. Por esto necesitan de un segundo periodo en donde esto que
se fue viendo en las tratativas luego se lleva a vínculo contractual.

Son actos instrumentales que tienen como finalidad preparar el contrato, el

consentimiento de las partes.

Con la tratativa tenemos la invitación a ofertar, la minuta, la propuesta y la aceptación.

Son todos actos pre-negóciales. Tienen un carácter no vinculante. Las partes se pueden
arrepentir porque no existe el vínculo obligacional.

OM
Buscan hacer coincidir los intereses opuestos. La voluntad de los tratantes no busca una
obligación, sino que tienen la voluntad de discutir. Son anteriores a la propuesta,
preparan el terreno a la propuesta y nunca van a desembocar en un contrato, sino que
son como un proyecto de cómo puede llegar a ser el mismo.

En las minutas es donde se anota la discusión que se da en las tratativas.

La propuesta:

.C
Caffera dice que es el evento que inicia el proceso de formación del consentimiento. Es
DD
una declaración de voluntad que contiene el programa completo del contrato propuesto.
Contiene todo el conjunto de normas privadas que el proponente ofrece para regular la
relación contractual que se creará con el destinatario de la misma.

Gamarra la define como una declaración de voluntad recepticia por medio de la cual una
LA

persona le propone a otra la celebración de un contrato, y para que quede cerrado el

mismo, la otra parte lo debe aceptar.

Se complementa con la aceptación.

Art. 1262, “propuesta hecha con intención de obligarse”. Son el elemento del contrato
FI

que está en vía de formación, pero no perfeccionado.

Es una manifestación de la voluntad recepticia. Esto quiere decir que se debe dirigir a
una o más personas y llegar al conocimiento de las mismas, para producir efectos. El


CC establece que la propuesta tiene que ser recibida por la otra parte para que la acepte.
Puede pasar que lleguen dos propuestas la de revocación y la de aceptación, en este caso
se tiene que ver cual llego primero, si es la de revocación no hay contrato, si es la de
aceptación si. La voluntad recepticia tiene relevancia cuando llega a la otra parte.

Posee cinco características:

o Completa: tener todos los elementos para que el contrato se forme, porque como
la otra parte al aceptarla puede formar el contrato, debe tener todos los
elementos. En los contratos innominados es donde puede traer más problemas.
Si falta algún elemento la otra parte en vez de aceptar puede formular una nueva
propuesta (art. 1267).

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51

o Seria: realizada con la voluntad de querer vincularse. Buena fe.

o Recepticia: no existe hasta que el destinatario la acepte. Es acto de
comunicación completo.
o No es negocio jurídico: es acto voluntario con el fin de producir efecto jurídico
(crear obligaciones). Pero no crea normas de competencia, porque esto es algo
que hace el contrato. Es parte del negocio que se está formando, pero para que
sea negocio jurídico necesita de propuesta y aceptación.
o Tiene los mismos requisitos de forma que el contrato: ejemplo el de solemnidad.
La propuesta tiene que tener la misma solemnidad que el contrato. Si no se
cumple esto por ejemplo el contrato podría ser nulo art. 1560.

OM
¿Debe dirigirse a un sujeto determinado?

En la actualidad podemos ver imágenes en Instagram con el precio, pero según la

doctrina clásica, no son propuestas de contratar. Gamarra explicaba que hasta las
productos que vemos en los comercios no son propuesta, sino que es una invitación a

.C
contratar.

La ley 17.250 vino a cambiar la perspectiva, según el art. 12 las propuestas de contratar
a sujetos indeterminados, son ofertas eficaces y si los sujetos la aceptan, van a
DD
perfeccionar el contrato. Para la doctrina clásica estos casos solo son dentro de las
relaciones de consumo, sino rige la regla de Gamarra.

Otra parte de la doctrina dice que hay algunos otros casos fuera de la doctrina clásica
que pueden hacer que la propuesta puede ser a sujetos indeterminados. Peros en los
LA

mismos, la propuesta tiene que contener todos los elementos esenciales del contrato.
Gamarra la aceptan en los aparatos automáticos.

La Aceptación:
FI

Es una declaración de voluntad, que se puede dar siempre que la propuesta sea vigente.
Es una afirmación, se expresa diciendo “si”, en forma pura y simple. Si la aceptación
introduce modificaciones en la propuesta (sin importar como sea), deja de ser
aceptación.


Art. 1267: “Se mira la propuesta como no aceptada si la otra parte la modifica en
cualquier sentido”…”la modificación de la propuesta primitiva, crea una nueva
propuesta”.

Es una declaración recepticia. Solo se forma cuando llega al proponente; Caffera dice
que en realidad esto no tiene mucho sentido, porque una vez que se da la aceptación se
forma el contrato, se perfecciona.

Gamarra la define como un acto unilateral en donde el destinatario de la propuesta,

manifiesta la voluntad de concluir el contrato y se forma el mismo.

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52

Se da la propuesta: 1. Puede rechazarla (se extingue); 2. Guardar silencio (se extingue);

3. Modificar la propuesta (se genera nueva propuesta); 4. Aceptarla (contrato se forma).

Es una segunda manifestación de voluntad, tiene que ajustarse a la propuesta.

Caracteres:

o Pura y simple: art. 1267, solo se debe de adherir a ella, sin introducir ninguna
clase de modificaciones. No se puede hacer reservas, ni limitaciones. La
adhesión debe ser completa. Nueva doctrina que busca flexibilizar esto dice que
se puede hacer reserva en los elementos complementarios.

OM
o Tempestiva: debe llegar al proponente cuando la propuesta todavía se encuentre
en vigencia. ¿Qué pasa con la aceptación tardía? Si el proponente establece un
plazo, si no la recibe en el plazo establecido, se extingue. Si es sin plazo, art.
1263 dice que la propuesta sin plazo se debe aceptar inmediatamente, y si no
sucede se mira como no hecha. Ver art. 1266 marca como es el contrato entre
ausente.

.C
o Forma: sólo puede aceptar aquel a quien se le formuló la propuesta, no un
tercero. No se necesita la misma forma de aceptación que la usada en la
propuesta. Solo en los solmenes se debe de usar la forma.
DD
o Recepticia: en los contratos con ausentes, la aceptación no forma el contrato,
tiene que ser comunicado al proponente que se dio la aceptación. Pero no en
todos los casos la aceptación será una voluntad recepticia.

La aceptación se puede extinguir por revocación.

LA

Momento de formación del consentimiento:

La formación del consentimiento coincide con la formación del contrato, se perfecciona

con propuesta y aceptación.
FI

Cuatro teorías: se usan en los casos en que el contrato no se forma instantáneamente.

a) Teoría de la declaración: el contrato se forma, cuando el aceptante declara

(verbal, escrito) su aceptación, aun antes de enviarle la respuesta al proponente.


Se justifica con el art. 1262. Se queda en lo siquico. Puede ser que la respuesta
no sea positiva.
b) Teoría del conocimiento: es el en el momento que el proponente toma
conocimiento de la aceptación. Solo allí se sabe que tiene la confianza.
c) Teoría de la expedición: el instante en que el aceptante despacha su respuesta.
Ejemplo cuando la coloca en el buzón del correo. Se dice que hizo todo lo que
estaba a su alcance para que la otra parte se entere. Sale de lo siquico a lo
exterior.
d) Teoría de la recepción: momento en que la respuesta llega al proponente
materialmente. Cuando este la puede conocer, aunque aún no la conozca.
Ejemplo, cuando le llego la carta, aunque aún no la abrió.

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53

Caffera las divide además en dos grupos, las primeras como las subjetivas y las
segundas como las objetivas.

Subjetiva: formación del conocimiento se logra por solo uno de los sujetos. En ambos
casos uno sabe cuándo declaro la voluntad y el otro sabe cuándo conoció la aceptación.

Objetiva: la formación se da con actos que se verifican en la realidad.

Gamarra dice que el contrato no se puede perfeccionar hasta que las dos partes sepan si
la otra lo acepto y como fue esa aceptación.

OM
¿Cuál teoría acepta nuestro CC? Se eligió el de la recepción. Art. 1265 inciso 1. Se toma
el momento en el cual el destinatario está en condiciones de poder conocer la respuesta.
En el art. 1268 consagra una excepción que es aplicar para ese caso concreto el
conocimiento.

Eventos que impiden el perfeccionamiento:

Clasificación:

-
.C
Eventos que afectan la propuesta:
DD
 Antes del perfeccionamiento:
 Retiro material: la propuesta si da si llega al destinatario, si no quieren
que esto pase, se tiene que evitar que llegue al destinatario. Ejemplo
ordenar que el mensajero regrese. Se interrumpe el proceso.
 Luego de perfeccionada la propuesta:
LA

 Revocación de la propuesta: proponente tiene esta facultad, otorgada por

art. 1265 inc. 2, en donde se deja sin efecto a la propuesta por una
declaración y comunicación unilateral. Hasta que se forme el contrato
existe esta libertad. Con ella se cancela un acto, se busca con este acto
que no se pueda usar más el otro acto jurídico. Opera de forma
FI

retroactiva, eliminado los efectos que se produjeron.

 Rechazo o modificación de la propuesta: (art. 1267), cualquiera de los
dos actos por parte del destinatario hacen que no se de
perfeccionamiento. El rechazo porque es contrario a la aceptación y la


modificación porque la ley dice que las partes tiene que concordar en
forma total entre propuesta y aceptación.
 Vencimiento del plazo de la propuesta: se establece un plazo, vencido el
mismo se extingue la propuesta. Art. 1266, Caffera no acepta lo que
planea Gamarra porque dice que el art. habla de situaciones de propuesta
irrevocable. Caffera dice que la propuesta con plazo trata de una
propuesta que solo puede ser aceptada antes de tal o cual fecha. No se
renuncia a la facultad de revocar, puede hacerlo antes que venza el plazo;
lo que hace con el plazo es que si el no dice nada, y llega un determinado
día y no se acepta, la propuesta quedara extinta.

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54

 Muerte o incapacidad del proponente: art. 1268, si el proponente muere o

se incapacita en cualquier momento antes de que se forme el contrato el
mismo no se forma. Si se da antes de haber sabido la aceptación no
tendrá efecto. En el caso de que ya está formado también porque los
herederos no van a poder tener tiempo para ver cómo fue la propuesta.
 Formas de extinción de la aceptación:
 Retiro material de la aceptación: art. 1265 inc. 3, aceptante también tiene
la libertad de retractar su aceptación antes que se forme el contrato. Pero
no puede hacer la verdadera revocación, sino el retiro material de su
aceptación. Es interrumpir materialmente la transmisión al proponente

OM
para que no la reciba.
 Muerte o incapacidad del aceptante: art. 1268, queda sin efecto si se da
entre el momento de la propuesta y la aceptación. El art. no dice nada
sobre lo que pasa si se acepta y luego la persona muere o queda incapaz.
Chalar dio la solución, los requisitos de existencia y capacidad se deben

.C
evaluar al momento que se forma el contrato. El contrato será inexistente
o nulo porque se mira esto.

La propuesta irrevocable:
DD
La regla es que él se puede revocar, mientras no se haya formado el contrato. Pero el art.
1265 también plantea una excepción que es la propuesta irrevocable. Lo podemos ver
cuando dice “a no ser que al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestación y a
no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la oferta, o hasta que
LA

hubiera transcurrido un plazo determinado”.

Se dan dos tipos de propuestas. La simple que es revocable y la firme que es

irrevocable.

La misma sirve para los tipos de negocios que son complejos, y antes de aceptar la
FI

propuesta la persona tiene que hacer un análisis de las ventajas que le trae el mismo. El
destinatario de la propuesta va a tener la seguridad de que cuando llegue a decidirse, la
propuesta se mantiene en pie.


Sobre la propuesta irrevocable tenemos dos posturas en la doctrina:

1. El proponente asume una obligación de no hacer (no revocar la propuesta).

2. Renuncia a la facultad de revocar.

Caffera dice si es obligación y decide revocar va a deber daños y perjuicios; si es

renuncia y decide revocar igual esto no tiene efecto porque renuncio a la revocación.

Gamarra dice que no es una obligación porque la misma no se puede dar por un acto
unilateral, y la irrevocabilidad se da por una acto que es unilateral, solo por parte del
proponente. Por lo tanto se tiene que decir que es una renuncia, es un acto unilateral que
se forma por la sola voluntad del renunciante, no se producen obligaciones por este acto,
y es un negocio dispositivo extintivo.

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55

Caffera dice que por la tesis de la obligación puede revocar de cualquier forma; en
cambio por la tesis de la renuncia es ineficaz la revocación. También para este autor el
art. 1265 dice que admite cualquiera de las dos lecturas. Por lo tanto se tiene que ver
cuál es más favorable; para Caffera la más favorable es la tesis de la obligación la cual
aunque tiene daños y perjuicios no deja que la revocación no se puede producir, en
cambio, la renuncia no deja que la revocación se produzca. Pero dice que si no es claro
la explica como renuncia.

Gamarra dice que es un tipo complejo, que tiene dos manifestaciones de voluntad:
propuesta de contratar y un negocio jurídico dispositivo, en el cual el proponente

OM
renuncia a revocar. La renuncia de la revocación es recepticia. Produce efectos cuando
llega al destinatario de la propuesta. Una vez que llega al destinatario la misma se
vuelve definitiva.

Se produce sin intervención de la voluntad del destinatario. No necesita aceptar la

renuncia. Es irrevocable cuando llega al destinatario. Se trasmite a los herederos, tiene

.C
una independencia del sujeto que le dio la vida, el fallecimiento o la incapacidad
superviniente no la extinguen.

¿Qué es la opción? Es un derecho que se le da al destinatario de aceptar o no la

DD
propuesta.

Las opciones del destinatario son: aceptar la propuesta, rechazarla, guardar silencio
espera ya que el otro no puede revocar.

OPCIÓN PROPUESTA IRREVOCABLE

LA

Es un contrato. Negocio jurídico unilateral.

Acuerdo de voluntades.
Contrato completo, en si mismo.
Si se acepta, nace un contrato.
FI
Sola voluntad del proponente.
Fase de la formación del contrato, que
puede dar vida a una figura contractual.

Caffera dice que si la propuesta irrevocable no tiene plazo, se puede usar de forma
supletoria el art. 1266.

PROPUESTA CON PLAZO PROPUESTA IRREVOCABLE



Se fija un término en el cual se debe dar la Tiene un plazo, mantener firme la

aceptación. propuesta hasta la aceptación.

No hay renuncia a nada. Se debe dar una renuncia a la

Si viven en el mismo lugar el plazo es 24 revocabilidad.
horas. Si viven en lugares distintos el
plazo es de 30 días.

CONTRATO PRELIMINAR OPCIÓN

Prepara la formación del contrato. Con Ambas partes están obligadas, no existe
propuesta irrevocable. opción por parte de una de ellas.

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56

Puede ser unilateral.

Requisitos de validez del consentimiento:

Necesita: capacidad de obrar, cumplimiento de la solemnidad (si se amerita) y ausencia

de vicios del consentimiento.

Los vicios impiden la validez, no impiden la existencia del consentimiento.

Los vicios del consentimiento:

OM
Art. 1269: los vicios del consentimiento son: error, violencia y dolo. Art. 1277 agrega la
lesión.

Error:

Discordancia de las cosas como son y la percepción que tenemos de ella. La

.C
discordancia es como lo ve el sujeto y como lo percibe el resto de la comunidad.

La representación verdadera se sustituye por una que no es verdadera. Se produce en lo

interno de la declaración.
DD
El código distingue dos tipos de error:

 Relevante: vician el consentimiento.

 Irrelevante: no vicia el consentimiento.
LA

Error relevante:

Vician el consentimiento, por el mismo se puede dar nulidad del contrato. Este tipo de
error se puede dividir entre error obstáculo y error de vicio. Todos producen nulidad
pero el error de obstáculo produce nulidad absoluta, falta el consentimiento y el error de
FI

vicio produce nulidad relativa, sin tenemos el consentimiento pero esta viciado.

Art. 1271: error relevante (vicia la voluntad, es error de hecho).



Este puede ser error obstáculo (nulidad absoluta) en identidad objeto

En naturaleza cont.

Error de vicio

Error obstáculo:

En estos casos falta un elemento esencial, un elemento que se requiere para que el
contrato pueda formarse. Por lo tanto se produce una nulidad que es absoluta.

En estos casos tenemos dos voluntades discordantes, uno cree prestar y el otro acepta un
regalo, uno cree vender una cosa y el otro comprar la casa lindera.

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57

Los dos casos del cc son:

- Error sobre la especie del contrato o naturaleza, ejemplo uno cree prestar y el
otro que se lo dona.
- Error sobre la identidad del objeto, ejemplo uno cree vender un bien x y el otro
cree comprar un bien z.

Caffera tomando la tesis declaracionista, a diferencia de Gamarra que dice que tenemos
nulidad absoluta, dice que en estos casos no hay aceptación porque ambos piensan en
propuestas que son distintas, y no se acepta la propuesta que el otro dijo, sino algo
divergente. Pero Caffera dice que el erro para el si se va a formar, pero se forma

OM
defectuosamente por algo externo, entonces no se puede hablar de esta clasificación.
Para este autor todas las hipótesis son de error de vicio.

Error de vicio:

Se habla del error en la sustancia. ¿Qué es la sustancia en nuestro código? Se refiere a

.C
lo material ejemplo confundo el oro con el hierro, como también a las cualidades
esenciales, donde podemos ver la antigüedad o el origen de la cosa. El concepto de
sustancia es amplio.
DD
La cualidad esencial o el error de la sustancia significan lo mismo. La misma hace que
una cosa sea lo que es. Ejemplo, la cualidad esencial de una lapicera es que pueda
escribir. No se tiene en cuanta cual fue la voluntad de las partes.

El error sobre las cualidades secundarias no sería un error en la sustancia. Las

LA

cualidades secundarias no cambiarían la esencia de la cosa, por ejemplo que la lapicera

sea roja o no, no dejaría que la misma cambie lo que es, lo importante es que escriba.
Este tipo de cualidad pasa a ser esencial en el momento que las partes ponen el
consentimiento del contrato en esa cualidad, por ejemplo que la lapicera tiene que ser de
FI

tinta roja. En estos casos se tiene en cuenta cual fue la voluntad de las partes.

En el caso de la cualidad secundaria Gamarra dice que es irrelevante, pero si la parte por
ejemplo dice que va a comprar un caballo de carrera que gano el premio Ramirez en el
2019, en este caso estamos hablando en su fuero interno es relevante, pero para que se


vuelva un error relevante, tiene que la otra parte saber que compra el caballo por esa
cualidad secundaria.

Caffera dice que la diferencia entre las dos cualidades está en: en la cualidad esencial no
se precisa probar que esa sustancia fuera el motivo principal del contrato, eso ya se
supone. En cambio el error por cualidad secundaria, se debe probar que ese error fue
determinante para el que erró y que la otra parte lo sabía.

Para entender mejor: Martin entra a una tienda de antigüedades y pregunta si venden
espadas antiguas, el dueño le dice que si y Martin la decide comprar. Pasado un tiempo
Martin vuelve al negocio y dice que el contrato es nulo porque el coleccionaba las
espadas del General Rivera y la que le vendieron no lo era, había un error en la cualidad

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58

esencial. Se puede ver que en este caso no hay error, primero porque eso es una cualidad
secundaria y el dueño no sabía, estaba en el fuero interno de Martin que quería
determinada espada. Solo se puede incurrí en nulidad por error de cualidad esencial, si
el dueño sabía que Martin buscaba estas espadas y le vendía otra.

Error irrelevante:

El código los menciona en los arts. 1270 y 1271.

Podemos encontrar:

OM
 Error de derecho: ejemplo pienso que el plazo que la ley me da para entregar
una cosa es de diez días, pero en realidad me impone que se entregado de
inmediato, no puede alegar este error para excusar mí no entrega. Regla máxima
“la ignorancia de la ley no sirve de excusa”.
 Error de aritmética: ejemplo digo que compro cien hectáreas a mil dólares cada
una y que por lo tanto debo pagar ochenta mil dólares. Esto no vicia el


.C
consentimiento solo da lugar a una reparación económica. Es el error de cálculo
o de conteo. Lo que la ley da es una reparación que llegue a el resultado exacto.
Error de hecho: cuando son errores que no están dentro de los relevantes. Son
DD
errores sobre cualidades secundarias del objeto que no se tenían en cuenta a la
hora de formar el consentimiento.
 Error en el motivo: es el que se da en el fuero interno, ejemplo compro un
caballo porque pienso que el mío se murió, pero resulta estar vivo. En este caso
no puedo pedir nulidad del contrato por error, porque el motivo es irrelevante.
LA

El motivo que se habla acá es el de sentido estricto, en cambio el motivo en

sentido amplio da el error de vicio.
 error sobre el valor: este error se confunde con la lesión, que no es un vicio de
la voluntad. El valor en general depende de una apreciación que se demasiado
FI

subjetiva, por lo tanto no se le da importancia.

Error inexcusable:

El mismo se podía evitar, se dio porque hubo una negligencia de la víctima, culpa. En


estos casos la condena es de daños y perjuicios, cae en responsabilidad, pero no se le

permite pedir la acción de nulidad. El art. 1516 establece que no puede pedir la nulidad
el que celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida.

Caffera dice que existe una carga de autonomía privada de responsabilidad, ser
cuidadoso al hablar porque se genera confianza en el otro.

Violencia:

El código establece dos tipos de violencia como vicio del consentimiento:

- violencia física: fuerza física irresistible aplicada sobre la otra parte para que
consista, ejemplo se agarra la mano para que firme.

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59

- Violencia moral: amenaza por una mal inminente o grave.

A diferencia del dolo, la violencia puede provenir de la contraparte o de cualquier

tercero sin que por esa razón deje de viciar el consentimiento.

Para los legisladores ambos tipos de violencia causan la nulidad del contrato. El tipo de
nulidad es relativa. El autor cree de todas formas que como son tan distintas deben ser
estudias por separado.

Violencia física:

OM
Es un acto físico que constriñe a la víctima a realizar los actos externos del
consentimiento en contra de su voluntad. Ejemplo se obliga firmar al sujeto a punta de
revolver. En este caso Gamarra dice que como la fuerza hace que la persona no pueda
decidir en realidad debería ser una hipótesis de nulidad absoluta ya que no hay
consentimiento.

.C
Caffera en opición dice que si lo vemos en una tesis declaracionista, podemos ver que
ambas partes tienen declaraciones coincidentes aunque una parte no tenga su voluntad.
Para él este tipo de violencia, al igual que la moral son casos de nulidad relativa.
DD
Violencia moral:

La violencia se da por una presión psicológica, que le da temor. El comportamiento se

exterioriza por medio de la amenaza. La misma es a un mal grave que le da temor a la
víctima.
LA

Este tipo de violencia para Gamarra como para Caffera produce una nulidad relativa,
porque el consentimiento de todas formas está pero viciado.

La violencia moral tiene una ciertas características:

FI

- El mal que genera debe ser:

 Inminente: Se trata de un mal presente. El temor de la víctima debe
ser presente, pero el mal obviamente será futuro. Parte de la doctrina
rechaza esto diciendo que puede ser un mal grave que cause temor,


pero no inminente. El mal presente se ve como que sea cierto, que

realmente cause temor en la victima.
 Grave: Gamarra dice que para nuestro código se exige que el mal sea
grave, la gravedad se mide de forma objetiva, lo que es para un
hombre medio. La gravedad se mide cuando produce una impresión o
influencia en la victima. El objeto del mal debe ser a la persona o sus
bienes.
 Injusto: esto la ley no lo pide, pero la doctrina lo ve relevante. Lo
que refiere es usar el derecho de forma abusiva “si no me firmas te
demando”.

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60

 Debe afectar a la otra parte, a su cónyuge, descendiente o

ascendiente.
- Amenaza: es el eje de la violencia moral. La misma es una comunicación que
describe un mal que se puede hacer a la otra parte en lo físico. La misma debe
producir un temor, y una fuerte impresión.
- Temor: se infunde en el sujeto que va a dar la declaración. Es un estado de
ánimo de la víctima, por lo tanto debe ser un temor fundado. El temor es
fundado cuando la víctima está mal anímicamente y además se produce por una
amenaza. No afecta la validez del contrato el temor que es referencial, es el
estado de subordinación que se encuentra un sujeto de otro, por ejemplo un

OM
trabajador del empleador, en estos casos no hay violencia por falta de elementos
materiales.

Dolo:

En el dolo se da un comportamiento incorrecto por parte de la otra parte. Se induce a la

.C
otra parte a prestar determinada declaración por medio de un engaño.

El cc lo define como “palabras o maquinaciones insidiosas”

DD
Debe provenir de la otra parte, no hay dolo si proviene de un tercero. El código dice que
debe ser de parte de uno de los contrayentes. Debe ser determinante, el engaño que se
deriva del mismo debe ser la razón principal por la cual la victima va a contratar.

¿Qué significa la expresión “palabras o maquinaciones insidiosas”?

LA

El dolo es una puesta en escena, no una simple mentira.

Para los clásicos en el ámbito de los contratos cada persona sigue su propio interés y el
mismo debe de protegerse de las mentiras que le puede transmitir la contraparte. Es por
esto que el dolo se protege, no cuando es una simple mentira, sino cuando tiene un
FI

engaño, una maquinación, un montaje que lleva a que el otro se convenza de la mentira.
Ejemplo, una cosa es vender u auto diciendo que llega hasta 180 km/h, sabiendo que no;
y otra es adulterar el velocímetro para que con menor velocidad parezca que llega a 180
km/h. Para los clásicos la segunda opción es dolo.


Otra parte de la doctrina dice que con la simple mentira tenemos dolo. Solo con las
palabras insidiosas ya tenemos dolo. El art. del código dice una u otra, no que ambas
expresiones se tiene que dar juntas.

¿Cuál es el problema de admitir la mentira simple como dolo? Para Caffera es difícil
comprobar cómo se da la intensión de engañar y si la conciencia de la persona quería
eso, porque es algo interno. Caffera dice que no hay nulidad en los casos en que se
produjo dolo, pero la otra persona usando la diligencia media podría darse cuenta del
mismo.

Tenemos dos tipos de dolos:

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61

- Dolo principal: que da causa al contrato, produce nulidad relativa.

- Dolo incidente: no determina a contratar a la víctima, sino que altera las
modalidades del contrato. Habría de todas formas contrato, pero con condiciones
distintas. En este caso da la acción de indemnizar. No vicia el consentimiento.

Dolo por reticencia: son en los casos en que se omite información, pero la misma se
debía proporcionar. Tenemos dos opciones, pedir indemnización o la nulidad del
contrato.

Dolo incidente y responsabilidad precontractual: este tipo de dolo dice Caffera que es
aquel que no es la razón principal de la víctima para contratar. La victima iba a contratar

OM
a pesar que el dolo no estuviera. No vicia el consentimiento el mismo es válido. La
sanción es reparar daños y perjuicios, pero en el ámbito precontractual.

Dolo de tercero: el dolo para ser causal de nulidad debe provenir de la contraparte. En el
caso que provenga de un tercero, la acción no es de nulidad, sino de responsabilidad
extracontractual. Es condenado por violar deber genérico.

.C
Dolo bueno: es la exageración que toda persona hace de los valores positivos de un bien
o servicio que posee u ofrece brindar. Ejemplo alabar o elogiar la mercancía. Es un
DD
engaño inexcusable, no dolo. No hay acá una mentira, porque en realidad se ve algo
subjetivo que la persona piensa sobre lo que va a vender.

Lesión:

Es el perjuicio que puede experimentar uno de los contratantes por celebrar el contrato.
LA

Ejemplo típico la desigualdad económica, en donde una parte pierde y la otra gana.

Art. 1277: la lesión por si sola no vicia el contrato. Aparece como un vicio objetivo.

Nuestro código reduce el ámbito de aplicación de la lesión, pero no la suprime. Pero de

FI

todas formas no es vicios de consentimiento, no influye en la compraventa, como si lo

hacía en el derecho romano.

Regla de que el hombre debe contratar con prudencia.



La doctrina distingue dos tipos de lesión: la objetiva y la subjetiva. La objetiva es la

desproporción del valor del precio. La subjetiva, existe un abuso de la inexperiencia o
necesidad de la otra parte.

Para Blengio, a diferencia de Gamarra cree que la lesión sería un vicio subjetivo y no
objetivo.

Caffera da un caso en que existe lesión objetiva y trae la nulidad, es la ley 18.212 “ley
de usuras”.

Objeto:

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62

Lo que se mira acá es que es lo que las partes consienten. Caffera dice que no se usa
como una finalidad u objetivo, (esto es la causa), sino que es una sustancia, materia o
contenido del contrato.

¿Cómo podemos ver cuál es el objeto del contrato?

Caffera menciona tres posturas que van a determinar al mismo, para el ninguna es peor
que la otra, sino que cualquiera puede llegar a explicar al mismo.

a) La del código: “el objeto del contrato es el objeto de las obligaciones que por
ellos se contrajeren”, art. 1282. El objeto del contrato son las conductas debidas,

OM
es decir las prestaciones. La crítica que se le puede hacer es que mezcla el objeto
del contrato con el objeto de la obligación, pero para Caffera este tema es una
discusión filosófica y Gamarra en el último tratado dice que el objeto del
contrato es el objeto de la obligación.
b) Betti, Cafaro y Carnelli dicen que el objeto del contrato es la norma jurídica, el
precepto privado que forman. Las partes van a crear las normas que lo van a

.C
gobernar. Ellos dicen que estas normas privadas serán las normas jurídicas
porque dan las características que el código pide para que sean válidas.
c) Caffera y Mariño por su lado dicen que el objeto del contrato es la norma
DD
privada, pero no la norma jurídica, porque esta trae el efecto del contrato, por
ejemplo las partes pueden pactar que el plazo máximo del arrendamiento es 40
años esta es la norma privada, pero luego la ley dice que el plazo máximo son 15
años, acá vemos la norma jurídica que da el efecto al contrato.
LA

El objeto no son las cosas, ni la conducta, sino las descripciones de la misma.

¿Qué opina Gamarra? Se basa en el CC que dice en el art. 1282 “el objeto del contrato
es el objeto de las obligaciones que por ello se contrajeron”, dice que se definió el
objeto del contrato por referencia al objeto de las obligaciones. El autor dice que lo que
FI

interesa determinar es ¿Cuál es el objeto de las obligaciones?

¿Cuál es el objeto de las obligaciones?

Existen tres posiciones:



- Peirano posicione materialista: objeto es aquella cosa material sobre la cual

versa el contrato. Argumenta con los art. 1282 inc. 2 y 1283, y dice que el objeto
ilícito es el que no reúne las cosas que la ley requiere. Gamarra dice que es
insuficiente.
- Gamarra posición jurídica: el objeto de la obligación es la prestación que el
deudor se obliga a realizar (dar, hacer o no hacer). Lo argumenta con el art.
1333, dice que el objeto es la actividad misma y que en este se puede reclamar o
no la cosa. La cosa en si misma no puede ser licita o ilícita (requisito
fundamental en el objeto). El objeto de la obligación no puede ser la cosa,
cuando la ley se refiere a la misma como objeto está presuponiendo a la
prestación además que en esos casos sin la cosa la prestación no se puede dar. El

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63

objeto del contrato es la prestación. El contrato para Gamarra no tiene objeto,

porque es el objeto de la obligación.

Requisitos de validez del objeto:

Caffera cree que dentro de los requisitos el de determinación y el de posibilidad son

requisitos de existencia y no de validez. En cambio la doctrina mayoritaria los ve como
de validez.

1. Determinación:

OM
La determinación del objeto permite, saber qué es lo que el acreedor puede reclamar,
cual es la deuda que asume el deudor,

El art. 1261 exige que el objeto se encuentre “suficientemente determinado”. El art.

1283 establece que el objeto debe ser determinado al menos en cuanto a su género y que
los hechos también deben serlo. (obl. Dar inc. 1 y 2; obl. Hacer inc 3).

.C
Caffera va a delimitar en qué casos podemos ver la indeterminación:

a. Indeterminación cualitativa: es en los casos en donde ni siquiera se indica el

DD
género al que debe pertenecer la cosa o el hecho. Si se dice un género amplio
ejemplo entregar un inmueble, ya estamos ante algo que es determinados, sin
importar que no se diga que inmueble especifico es. Aunque sea amplio, es una
hipótesis que se debe determinar. En estos casos de género amplio el código dice
que se debe entregar un medio dentro del mismo, para que la otra parte no corra
LA

riesgos.
b. Indeterminación cuantitativa: el acuerdo define el objeto, pero no se identifica la
cantidad. Esto sería en los casos del género no decir cuánto quiero, el tamaño,
etc. Caffera dice que en los casos de obligaciones de dar cuando se determinar el
género, automáticamente también la cantidad.
FI

Caffera considera que si no se determina el objeto y según su postura que es una norma,
no estaríamos ante una norma, porque para que la misma se dé tiene que estar
determinada.


Es el requisito más importante, porque marca cual es el objeto. Luego se analiza todo
los demás, pero primero se debe saber que es la cosa o el hecho. Si el objeto esta
indeterminado luego no tiene sentido realizar todo los demás análisis (si existe, si el
licito, etc).

¿Cómo puede llegar a determinar el objeto?

Existen dos formas, la rígida o flexible. Nuestro código usa la rígida, porque exige una
determinación directa por parte de los autores del negocio y no se puede usar medios
indirectos. Ejemplos: art. 1283 inc. 3; 1667; 1666. La única excepción a la regla la
vemos en el art. 1834 que es flexible.

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64

La determinación solo vale si es bilateral.

Determinación genérica: el código pide que como mínimo sea una determinación
genérica, esto quiere decir que se la determine con caracteres comunes ejemplo un
cuadro de Picasso. Pero también se acepta que sea una determinación en especie, que es
más restringida que la otra, en donde indico individualmente como es el objeto, ejemplo
el cuadro de Picasso que tengo en la pared de mi cuarto. Es necesario agregarle la
cantidad, ejemplo vendo un cuadro, y no vendo cuadros.

Determinación directa e indirecta: en la directa ya está todo concretado, en cambio, en

la indirecta no pero se usa un instrumento interno para poder concretar el objeto.

OM
2. Posibilidad:

La prestación debe ser posible. El comportamiento del deudor debe ser ejecutable,
realizable y que se puede cumplir. Si falta esto para Gamarra el contrato carece de
objeto.

.C
El art. 1261 justifica esto diciendo que se necesita la presencia de un objeto. Es una
regla que está implícita en el CC.
DD
La imposibilidad debe ser absoluta y permanente. Esto quiere decir que debe ser
imposible para todos los hombres. Gamarra dice que la imposibilidad es relativa, ya que
depende del proceso científico, para una época llevar mercadería de Roma a Uruguay
era imposible, pero en la actualidad se puede hacer por un avión, lo mismo con llegar a
la luna por ejemplo. Si la imposibilidad no es permanente, la obligación es válida,
LA

siempre que el deudor la pueda ejecutar en el momento del cumplimiento.

Tenemos tres tipos de imposibilidades, aunque el art. 1284 define dos de ellas:

- Moral (licitud): “es moralmente imposible lo prohibido por las leyes, o contrario
FI

a las buenas costumbres o el orden público”. Gamarra dice que esto pertenece a
la ilicitud, y no a la imposibilidad.
- Física: “es físicamente imposible el hecho contrario a la naturaleza”.
- Jurídica (idoneidad): la determina el ordenamiento jurídico. Es cuando las cosas


están fuera del comercio de los hombres, o cuando el acreedor no tiene interés
en la prestación.

Posibilidad física:

La conducta debida no contraria a las leyes de la naturaleza. Lo definen en el art. 1284

inc. 1. Es imposibles si es inconcebible o si no es acorde a las leyes. Ejemplo: tocar el
cielo con las manos.

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65

Este tipo de imposibilidad va a ir cambiando a lo largo del tiempo y según los avances,
además es la misma siempre pero se analiza de forma distinta para los casos de
obligaciones de dar o de hacer.

Debemos ver que en el caso de que haya una mera dificultad, no estamos ante una
imposibilidad, que poder llegar a la luna lleve un viaje en cohete no quiere decir que no
se puede lograr, acá no es hipótesis de imposibilidad.

¿Es posible físicamente el negocio sobre cosa futura?

Si el objeto no existe la prestación es imposible, para Gamarra el negocio es nulo por

OM
falta de objeto. El art. 1283 admite que puede ser objeto la cosa futura. La misma es una
cosa inexistente al momento de formación del contrato, pero que puede existir por un
proceso creativo de la naturaleza o por el hecho del hombre. Ejemplo el parto de la
vaca, una cosecha o un edificio que se va a construir.

Podemos ver según Gamarra que el mayor debate del tema lo vemos en el art. 1671,

.C
establece “la cosa que no existe, pero que se espera que exista, se hace bajo la condición
de existir”. Para Gamarra este art. es inadmisible y contradice el propio concepto de
objeto como requisito de validez, no puede figurar el negocio como condición. La
DD
condición necesita de un contrato todo formado y con sus elementos, y acá estamos en
un momento de formación.

Caffera y Mantero no están de acuerdo con lo que plantea Gamarra. Ellos sobre dos
puntos discrepan y plantean otra solución. Primero, Gamarra dice que el contrato de
cosa futura es incompleto y que se va a ir completando con el tiempo, y se perfecciona
LA

cuando objeto existe. Para los otros autores no falta el objeto, el objeto es el mismo solo
que se describe y desarrolla de otra forma. El contrato de cosa futura completo desde el
principio. El segundo punto es el art. 1671 el cual si comparten a diferencia de Gamarra
que no lo acepta.
FI

Posibilidad jurídica (idoneidad):

Art. 1282 tiene que ser objetos que no estén fuera del comercio de los hombres.


¿Qué esta fuera del mercado?

- Todo lo que no puede ser objeto de la propiedad privada, dentro de estos encontramos:
a) por su naturaleza, ejemplo el aire,

b) por decisión de la ley, bienes de dominio público, ejemplo plazas, calles;

- Todas las actividades que solo se pueden realizar por parte de agentes públicos,
ejemplo defensa nacional.

Idoneidad específica: demuestra que ciertos bienes no pueden ser objeto de

determinados contratos, la ley específicamente lo delimita.

3. Licitud:

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66

No se define el objeto ilícito, pero si enumera los requisitos que debe reunir el objeto.
No debe ser contrario a ley, contrario al orden público y contrario a las buenas
costumbres.

El art. 1261 exige que el objeto sea licito, el art. 1560 dice que hay nulidad absoluta si el
objeto es ilícito y el art. 1565 prohíbe repetir lo que se dio o pago en un objeto que es
ilícito.

Posición de Peirano Facio: dicen que este requisito no es uno más dentro de los
requisitos del objeto, sino que este es el que tiene todas las cualidades de la ley. Si falta
cualquiera de los demás requisitos el objeto será ilícito. No importa solo la existencia,

OM
sino que sea conforme a la ley.

Gamarra no acepta todo esto, el código define a la ilicitud en la causa, y este concepto
es único sin importar en que elemento del contrato nos encontramos. En segundo lugar
se puede ver que el objeto licito no es el que encierra todos los demás requisitos, porque
el art. dice que tiene que ser un objeto licito y determinado.

.C
¿Qué es el objeto ilícito?

Lo define el inc. 3 del art. 1284 “Es objeto ilícito el prohibido por las leyes o contrario a
DD
las buenas costumbres o al orden público.

Se compone de una tripartición:

a) Contrario a la ley: encontramos las normas constitucionales y las leyes, dentro

LA

de las leyes las que son de orden público. Las normas de orden público son
aquellas que se auto definen así o las que defienden un interés general. Podemos
ver que todo el resto de las leyes las partes tienen autonomía para poder pactar lo
que ellos quieran. Dentro de las normas que no se definen de orden público
podemos ver que son de orden público, las que regulan los elementos, requisitos
FI

de validez y eficacia del contrato; en cambio, las que refieren al contenido o

alcance del efecto de la obligación son normas supletorias. Gamarra dice que es
objeto ilícito las prestaciones que son contrarias a las leyes prohibitivas.
b) Contrario a las buenas costumbres: se mira la mora media. Lo que la sociedad


ve como la moral buena. No se definen en la ley. Cambia según la época y los

lugares.
c) Contrario al orden público: acá estamos hablando del propio orden público. Son
los valores que gobiernan a una sociedad y le dan su identidad. Es algo bastante
difícil de interpretar para Caffera porque se puede rellenar con lo que uno quiere.
Ejemplo de art. de orden público 1836.

Prohibición del pacto sobre sucesión futuras: art. 1285 se prohíbe el derecho de suceder
por causa de muerte a una persona viva.

Interés del acreedor a la prestación:

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67

Exige que las partes tenga interés en el cumplimiento de los hechos que sirven de objeto
al contrato. El acreedor debe tener interés en la prestación deudor. Cada interés es
particular, no es común.

Causa:
El art. 1261 establece a la causa como un elemento del contrato. Dice que debe ser una
causa inmediata de la obligación.

¿Qué es la causa?

OM
Para la doctrina francesa es el motivo que determina a las partes a obligarse. El fin
perseguido por el contratante. Se puede decir que es la ventaja o provecho que me
procura la otra parte.

Para la doctrina italiana es un elemento psíquico, subjetivo, vinculándola con el motivo.

Es la razón que justifica el negocio, y le da su voluntad.

.C
Sentido filosófico: es aquellos sobre lo que se depende para la existencia.

Teoría subjetiva o clásica:

DD
La doctrina clásica fue hecha por los franceses, y es la que adopta nuestro CC.

Ideas principales:

 Causa final, Es el fin que cada contratante se propone lograr cuando accede a
LA

obligarse por medio de un contrato. Caffera pone un ejemplo, me obligo a dar

una cosa, la decisión que tome es obligarme y el contenido dar la cosa, la causa
final es que una persona se obligue a darme dinero por una cosa.

 Corriente subjetiva, la causa forma parte de la voluntad. Pertenece al ámbito

FI

psicológico.

 Opuesta al motivo: los motivos son irrelevantes, porque un error en el motivo no

causa la nulidad. El motivo es lo que lleva a que la persona quiera celebrar un


contrato, esta en el fuero interno de cada uno y es diferente para todos, no

importa si el licito o no, verdadero o falso. En cambio, la causa es un elemento
constante, igual para cada categoría de contrato. Tanto el motivo y la causa están
en el ámbito psicológico, pero la causa genera un contrato.

 Carácter abstracto: este requisito resulta idéntico en cada categoría contractual.

Ejemplo en los contratos onerosos es que se obligue.

 Este tipo de causa es de la obligación y no del contrato. Se mira lo que persigue

cada parte de forma individual, y no juntas. Para cada obligación principal
derivada del contrato hay una causa.

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68

Es la que sigue nuestro codificador. Define a la causa como la finalidad inmediata o

abstracta que persigue cada parte al obligarse. La causa es la voluntad de obtener la
ejecución de la prestación que se le prometió.

La causa no solo se ve antes del perfeccionamiento del contrato, sino que incide sobre el
periodo de ejecución.

Para estos autores la causa es un elemento sin consecuencias prácticas.

Critica a la teoría subjetiva:

OM
Doctrina anticausalista: dicen que la causa es inútil y no debería ser un requisito de
validez del contrato. Dicen que era falsa (porque las obligaciones nacen de manera
simultánea y una no puede ser causa de la otra), ilógica e inútil (solo con el objeto ya se
puede ver la nulidad).

Doctrina extensiva: la misma busca solucionar las deficiencias de la doctrina

.C
tradicional, por eso coloca a los motivos en la causa y no separados de ella. Se le dé
facultad al juez para que pueda ver los motivos más alejados que permiten ver como es
la voluntad. Se permite la nulidad por motivo ilícito, a pesar que la otra parte no lo
conoce. Gamarra dice que no se puede utilizar esta doctrina en nuestro derecho porque
DD
el código no le da el lugar.

Teoría objetiva:

La causa se define como elemento objetivo, justifica la protección legal de los

LA

contratantes. Se identifica con la función del negocio. La causa resulta necesariamente

objetiva, ya que corresponde a un aspecto objetivo del negocio, ejemplo la causa de la
compraventa es la función de cambio.

Elimina vínculo con la voluntad, la causa está en el ordenamiento jurídico. La voluntad

FI

no tiene la posibilidad de producir un cambio patrimonial por si sola. Se deja lo

individual, por un interés social de que una conducta se tutela según la función
económica- social.

Doctrina intermedia propuesta por Gamarra:



Es la misma causa que se analiza desde dos puntos de vista. Podemos apreciar a la causa
de forma más amplia. Gamarra dice que las dos preguntas que debemos hacernos son
por qué el contrato debe tener una causa y qué es la causa. Debe tener causa porque la
misma justifica la tutela jurídica.

Causa concreta:

Jorge Luis Gamarra da una nueva doctrina que es la de la causa concreta (año 2008). En
donde habla que se pasa a un derecho que busca la realidad. Se tome en cuenta la
relación entre los sujetos que celebraron determinado negocio. Se ve la operación
económica, el contrato permite a las personas satisfacer sus intereses. La causa se tiene

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69

que vincular con la operación económica, se la ve como una función económica

individual. Causa pierde el carácter abstracto. Es una secuela de la causa objetiva. La
causa concreta es la función económica individual del contrato concreto que se tiene en
frente. Lo que se habla acá es que se tiene que ver bien como se debe de interpretar lo
que quiso decir las partes y lo que dijeron.

Para Caffera es inútil esta nueva doctrina, ya que se puede aplicar perfectamente la del
CC y al mismo tiempo recurrir a las finalidades concretas de las partes para interpretar
su declaración.

La operación económica es criticada por Caffera, para el mismo es insuficiente el

OM
planteo que hace Gamarra. Para Caffera en el código se puede ver muchas veces a la
operación económica, cualquier acto puede ser una operación de esto.

Negocios abstractos:

Para que exista el contrato se necesita de la causa. La abstracción Gamarra dice que

.C
podemos ver en el art. 1290, el cual dice que se necesita que la misma sea procesal. La
abstracción que es posible es la relativa, que se verifica cuando la falta de causa tiene
relevancia únicamente luego del cumplimiento del contrato. Este negocio no es sin
DD
causa, sino que esta desvinculado de la misma. Si falta o la causa tiene defectos, no
produce la invalidez del negocio. La causa tiene relevancia al momento de la ejecución
de la obligación.

Este tipo de negocio es formal, requiere una forma escrita. Tiene que la ley consagrarlo
expresamente para que se dé. El ejemplo típico es la letra de cambio.
LA

Requisitos de validez de la causa:

El código marca dos formas de vicio, la causa falsa y la causa ilícita. El CC no

contempla la ausencia de causa.
FI

En cualquiera de las hipótesis la nulidad será absoluta.

Causa ilícita: “cuando es prohibida por la ley, contraria a las buenas costumbres o al
orden público”.


 La ilicitud deriva de la ilicitud del objeto de la obligación de la contraparte.

Ejemplo si me obligo a pagar una suma a alguien para que cometa un delito.
 La ilicitud porque la obligación existía antes del contrato. Lo ilícito es la
finalidad de obtener una nueva ventaja por algo que el deudor de la misma ya
estaba obligado a hacer. Ejemplo el funcionario público, está obligado por ley a
hacer determinada actividad, pero pide una coima por hacerlo.
 La ilicitud cuando se paga por realizar un hecho que está prohibido por la ley.

Causa falsa:

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70

 Causa errónea: creen que existe una causa, que en realidad no existe. No tiene
efecto alguno.
 Causa simulada: la causa no se ajusta a la realidad del negocio.

Gamarra establece que la causa falsa es ausencia de causa, porque el contrato no se

forma. No es porque la causa sea falsa que el contrato es nulo, sino porque carece de
causa. Por lo tanto los vicios serian dos, ausencia de causa y causa ilícita.

OM
.C
DD
LA
FI


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71

NEGOCIO FIDUCIARIO Y FIDEICOMISO

Negocio fiduciario clásico:

Antecedentes del negocio fiduciario:

En Roma: adquiere una propiedad plena, se limita por un vínculo personal. Tiene un
elemento real (traspaso de la propiedad) y uno obligacional (restituir la cosa). Existe
relación de confianza, se puede llegar a dar abuso. Si se incumple el fiduciante puede
pedir indemnización, pero no se puede ir contra el patrimonio del tercero.

OM
En Edad Media: se somete a condiciones resolutorias. Se devuelva la propiedad al
fiduciante, sin importar la voluntad del fiduciario. No tenemos una relación de
confianza, ni abuso. En caso de incumplimiento estamos antela fiducia legal, que para
Gamarra no es negocio fiduciario.

Negocio fiduciario en Uruguay:

.C
No teníamos una regulación sobre este tipo de negocio, el único art. 865, que decía que
el fideicomiso es nulo, sin importar su forma. Solo se puede recurrir a la doctrina.
DD
¿Qué es?

Se transfiere la propiedad de un bien del fiduciante, en provecho de un sujeto (el

fiduciario), los efectos reales del contrato están limitados por un vínculo obligacional, la
propiedad actúa como medio para cumplir obligaciones. Posee un doble efecto, real y
personal.
LA

La propiedad que adquiere el fiduciario es como garante para pagar algo, o para
administrar el bien. Debe usar la propiedad para un fin concreto, es el titular a nombre
propio, pero actúa en interés ajeno.
FI

En caso de incumplimiento, se puede solo ir contra el por indemnización, pero no se

puede pedir la cosa, porque se desprendió del derecho de propiedad.

Principales características:


 Dos sujetos que entablan la relación: fiduciante y fiduciario.

 Doble efecto real y obligacional: real, se da por la transferencia de propiedad;
obligacional, por el acuerdo de voluntades de cómo será el negocio.
 Desproporción entre el medio y fin. Medio transferir la propiedad, y fin
administrar o ser garantía.
 Negocio querido, no simulado.
 Esencialmente innominado.
 Se puede perseguir fin de garantía o fin de administración. Gamarra dice que el
mismo busca saltearse cosas de la ley, sobre todo el de garantía, y que este tipo
de negocio se puede hacer de otra forma.

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72

Finalidades que persigue:

Se distinguen dos formas de este negocio:

 Fiducia de garantía: transfiere propiedad con fines de garantía. El bien sirve para
asegurar pago de crédito. Se excluye esta por parte de la doctrina porque dice
que no tiene el factor de confianza. Gamarra en cambio dice que si tenemos la
confianza, y que el fiduciario puede abusar de la misma enajenando la propiedad
al acreedor. La doctrina en general lo veía totalmente ineficaz, y nulo. Se lo vía
como un fraude a la ley.
 Fiducia de administración: se transfiere para que cumpla con una actividad en

OM
interés del fiduciante o un tercero. Era absolutamente valido. En ninguna
normativa se prohibida el mismo, por lo tanto era aceptado.

Riesgos del negocio fiduciario:

Puede ser infidelidad del fiduciario o que quede expuesto a los riesgos de ingresar al

.C
patrimonio de la otra persona, ejemplo el embargo por parte de sus acreedores.

Negocio de fideicomiso por la ley 17.703:

DD
La ley trajo varios cambios: deroga la prohibición del art. 864 donde se dice que los
fideicomisos testamentarios son nulos, admite la validez del fideicomiso (también el de
garantía), resuelve todos los problemas que tría consigo el fideicomiso administrativo.

Esta ley regula este tipo de negocio. Se puede realizar entre personas vivas, como por
LA

testamento.

El art. 1 define al negocio fiduciario, como un “negocio jurídico por el cual se

constituye la propiedad fiduciaria… se le trasmiten derechos por parte del
fideicomitente al fiduciario, para que los administre o haga lo que se le diga… en
FI

beneficio de una persona que la designa el fideicomitente… cuando se cumple el plazo

se le restituye la propiedad al fideicomitente o al beneficiario…”

Posee estructura de estipulación para otro, art. 1256 CC.



A la hora de realizar este negocio el art. 4 establece una serie de requisitos que se deben
cumplir:

Se debe individualizar los bienes objeto del fideicomiso. Si no se pueden

individualizar en ese momento, se debe realizar una descripción de los requisitos
y características que deben tener los bienes.
Como deben ser incorporados los bienes al fideicomiso.
El plazo o condición a la que se sujetan en la propiedad fiduciaria.
Donde deben ir los bienes una vez que se termina el negocio.
Derechos y obligaciones del fiduciario.

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73

En el caso del fideicomiso entre vivos, se puede constituir sobre bienes de cualquier
naturaleza, presentes o futuros. En los que son por testamento, puede ser sobre toda la
herencia, parte de ella, o sobre algún bien del patrimonio sucesorio.

Partes que intervienen:

Intervienen tres sujetos: Fideicomitente, Fiduciario, y beneficiario. No distingue al

fideicomisario (que es el destinatario final una vez que termina este negocio). En
nuestra ley el destinatario final es el fideicomitente, salvo que pacte algo específico.

¿Quién es el fideicomitente?

OM
Propietario original de los bienes o derechos sobre los que se constituye la propiedad
fiduciaria. A demás una vez que se termina el fideicomiso, a este sujeto se le vuelva a
dar el bien (salvo que establezca este otra cosa).

Puede ser el beneficiario del fideicomiso. Posee la facultad de revocar en cualquier

.C
momento el fideicomiso, por su propia voluntad.

¿Quién es el beneficiario?
DD
Es un tercer sujeto que puede componerse por una o varias personas. No es parte del
contrato de fideicomiso, pero tiene el derecho a los beneficios de la gestión del
fiduciario. Puede ser el destinatario final del patrimonio.

Puede ser una persona que aún no exista, pero se debe de establecer una cierta cantidad
de pautas para identificarlo en el futuro, esto no puede demorar más de un año.
LA

El fideicomitente y el beneficiario pueden ser la misma persona, pero no puede coincidir

el beneficiario con el fiduciario.

¿Quién es el fiduciario?
FI

Sujeto al que se le transfiere la propiedad, con el fin de que aplique o gestione según las
reglas que se le pactaron. Adquiere sobre el patrimonio la propiedad fiduciaria, que no
puede usar bajo su libre libertad. Solo puede actuar como se lo establece el


fideicomitente.

Cualquier persona física o jurídica puede ser fiduciario. Existen profesionales sobre
esto, que se deben registrar en el banco central del Uruguay.

Puede designar varios fiduciarios, en este caso se debe establecer el orden en que cada
uno tiene que actuar, y cuando deben ser sustituidos. También puede establecer
fiduciarios sustitutos en el caso de que termine la función de uno o que no acepte.

Si cesa el fiduciario, y no se designó un sustituto, el fideicomiso se extingue.

El art. 6 consagra la separación de los patrimonios de ambas partes. Ninguna responde

por el patrimonio de la otra.

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74

Sus prohibiciones: no puede decir cómo será el resultado del fideicomiso; realizar actos
para su propio beneficio. No puede ser al mismo tiempo beneficiario del fideicomiso. Si
ello ocurre el fideicomiso es inexistente o nulo absueltamente.

Propiedad fiduciaria:

Es una propiedad limitada:

 Se debe ejercer según las reglas que le da el fideicomitente. Si son violadas se

puede pedir la revocación.
 Se debe realizar en beneficio de otro sujeto, el beneficiario.

OM
 Derecho temporalmente acotado. Esta propiedad tiene que tener un plazo o
condición y no se da de forma perpetua, las partes dictan el plazo, y si no lo
hacen es hasta treinta años. Nunca puede ser mayor a los treinta años.

El objeto de la propiedad puede ser de cualquier clase de bienes o derechos. Pueden

llegar a ser bienes futuros al momento de constituir el fideicomiso.

.C
El contenido del patrimonio puede ser variado y dinámico.

Los bienes que son de la propiedad fiduciaria, constituyen un patrimonio separado del
DD
patrimonio personal del fiduciario, y no integra tampoco el patrimonio del
fideicomitente. Por esta razón los acreedores de ninguna de las dos partes lo puede
atacar.

No es un contrato real. La propiedad se puede transferir en cualquier momento.

LA

Negocio de fideicomiso:

Dos tipos: contrato y testamento, como excepción está el fideicomiso financiero para
ofertas públicas, se prevé la creación de un negocio unilateral.
FI

Contrato de fideicomiso: intervienen dos partes, no se necesita consentimiento del

beneficiario. Las obligaciones que surgen son: las del fideicomitente: constituir


propiedad fiduciaria a favor de la otra parte; abonar remuneración al fiduciario, a no ser

que se pacte lo contrario. Las del fiduciario: cumplir con los plazos y las obligaciones
que se pactaron. Son solemnes, necesito escritura pública. Se debe inscribir en el
registro de actos personales.

Testamento de fideicomiso: se da sobre bienes determinados, o sobre parte de los bienes

de los herederos. Todo se establece en el testamento. No puede afectar los derechos de
los herederos forzosos.

Las obligaciones la vemos en el art. 19 y la responsabilidad en el 16.

¿Cuándo se extingue?

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75

 Vencimiento del plazo o condición (máximo 30 años).

 Revocación.
 Por acuerdo del fideicomitente y el beneficiario.
 El cumplimiento de la finalidad para lo que se realizó.
 Cesión en el pago de sus obligaciones.
 Muerte, incapacidad o cese del fiduciario, en caso de que no se designó
sustituto.

Cuando se termina se debe restablecer todo al fideicomitente o al beneficiario, depende

lo que se acordó en el contrato o testamento.

OM
Tipos de fideicomiso:

Administración: un sujeto o empresa (general especializado) administra o invierte cierta

parte de los bienes del fideicomitente. El fiduciario realizar por sí mismo la gestión. En
general el beneficiario en este caso es beneficiario.

.C
Garantía: se asegura el cumplimiento de una obligación. El fideicomitente es deudor
del beneficiario, hace una garantía a favor de este por medio de un fideicomiso.

Financiero: se representan con títulos valores. Esta es una característica formal, pueden
DD
cumplir cualquier finalidad. El art. 25 lo define.
LA
FI


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76

EXISTENCIA, VALIDEZ Y NULIDAD DE LOS CONTRATOS:

Ahora estudiaremos si el contrato existe y si es válido o nulo. La doctrina tiene dos

posturas:

- Gamarra, dice que la inexistencia pertenece a uno de los tipos de nulidad, por lo
tanto los contratos pueden ser validos o nulos, la inexistencia es parte de la
nulidad.
- Cafaro y Carnelli dicen que inexistencia y nulidad son cosas distintas.

Ambos creen que existencia es una cosa, y validez es otra.

OM
Análisis:

1. ¿El contrato existe? Analizar si tiene los elementos y presupuestos. Si tiene

todos los presupuestos y elementos el contrato existe. Si falta cualquiera de ellos
el contrato no existe. El contrato es inexistente.

.C
2. ¿El contrato es válido? En este caso debemos ver si los elementos tienen los
requisitos de validez que se necesitan para que no sea nulo. Si están todos el
contrato existe y además el valido.
DD
¿La inexistencia y la nulidad absoluta son cosas distintas?

Para Gamarra la inexistencia es parte de la nulidad absoluta, por lo tanto los contratos
son nulos absolutamente o relativamente, esto es porque el CC les dio las mismas
consecuencias, ninguno de los dos produce efectos jurídicos, por lo tantos distinguirlos
LA

pierde total sentido. Para Cafaro y Carnelli son cosas distintas, para estos tienen una
diferencias que es en la protección de los terceros, en el caso de la inexistencia los
terceros que son de buena fe serán protegidos, pero esto no pasa en el caso de la nulidad
absoluta. Para Gamarra los terceros de buena fe no son protegidos.
FI

¿En qué casos el contrato no existe?

Dos hipótesis:

a) Falta de presupuestos:


 Capacidad jurídica: en este casos estamos ante un contrato que es sin

personas, o una de ellas no es persona. Ejemplo cuando se contrata con una
persona jurídica que en realidad tiene un nombre de fantasía.
 Poder normativo negocial: las partes no pueden crear relaciones
contractuales entre sí. Ejemplo compraventa entre cónyuges.
b) Falta de los elementos:
 Consentimiento: las partes no tienen acuerdo entre sí, o las propuestas no son
concordantes. Se tiene que ver declaraciones discordantes y no solo algo en
lo interno.
 Objeto: no tiene que ver en que no esté el objeto en el mundo, sino que las
reglas privadas que organizan sus futuros actos no lo están.

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77

 Causa: esto no quiere decir que la finalidad sea irrealizable, sino que una de
las partes no sigue la finalidad de la declaración.

Caffera agrega dos hipótesis más que a su entender causan la inexistencia del contrato,
estas son: objeto indeterminado y objeto imposible. Los objetos del contrato deben ser
posibles y determinados, sin esto podemos ver que el contrato no existe. El art. 1560
guarda silencio sobre esto, por eso para Caffera se puede aplicar.

Para Gamarra todo lo antes expuesto son hipótesis de nulidad absoluta.

Validez y nulidad del contrato:

OM
Contrato valido: cuando reúnen todos los requisitos de validez que la ley otorga. En
estos casos se puede intervenir si se produce incumplimiento. Para Caffera la validez es
un concepto político.

Si el contrato existe pero no cumple con todos estos requisitos podemos decir que es

.C
nulo. Existen dos tipos de nulidad la absoluta, en donde no ocurrirá ningún efecto; o la
relativa, que produce algún efecto.

La validez es adaptar el contrato concreto al modelo legal de contrato válido. Los

DD
efectos que generan son idénticos a los queridos por las partes. En cambio el nulo, es
que no se adapta el contrato concreto al modelo legal de contrato válido, existe pero no
tiene todos los requisitos de validez. Puede ser que no genere ningún efecto o que
algunos de los mismos no sean queridos por las partes.
LA

Validez y eficacia:

Son conceptos distintos. Validez determina forma de ser de los efectos; la eficacia
determina si existen o no los efectos.

Validez Eficacia
FI

Adecuar los requisitos a lo que el derecho Aptitud para crear efectos obligacionales,
dispone, en lo jurídico tenga misma sean iguales o distintos a lo querido por
consecuencia que las partes querían. las partes.


Puede ser eficaz o no. Los contratos Depende si los otorgantes crean
inválidos también pueden tener efectos o obligaciones sobre si mismos o sobre
no, aunque estos no son queridos por las alguien que tienen el poder de disposición.
partes.
Validez e invalidez (Gamarra):

Es válido el acto o negocio que no es nulo, inválido es el negocio nulo. La nulidad es la

imperfección del negocio. El negocio nulo no produce efectos (nulidad absoluta) o
produce efectos provisorios (nulidad relativa), que estos pueden llegar a desparecer. En
el caso de que sea absoluta ya se puede ver que no produce ningún efecto. En cambio,
en el caso de los relativos puede llegar a producir efectos, la eficacia se puede llegar a
extinguir.

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78

Nulidad:

En el contrato nulo, los efectos no coinciden con la intención de las partes.

Concepto: (enfoque Gamarra)

La nulidad es una ANOMALÍA O PATOLOGÍA DEL NEGOCIO. El acto que

realizaron las partes no corresponde al modelo legal. Es una anomalía del supuesto de
hecho. La establece el art. 1560.

Es una calificación que realiza el legislador, se aplica a los negocios que no se ajustan a

OM
la ley. Para poder determinar si tenemos nulidad, se debe hacer estudio en donde
muestra si ese negocio cumple con los requisitos de la ley (art. 1261). Hay nulidad
cuando se encuentra discordancias (totales o parciales) entre los negocios que se
examinan.

Si tenemos confrontación y falta de concordancia estamos ante la nulidad.

¿Es un vicio?

.C
Art. 1560 llama “vicio” a todas las causa de imperfección, insuficiencia, etc. El vicio se
DD
da cuando hay una deficiencia o defecto en alguno de los elementos o cuando falta
algún elemento esencial del contrato.

Paralelismo entre el art. 1261 (cuales son los elementos que perfeccionan contrato) y el
art. 1560 (si faltan esos elementos el contrato es nulo).
LA

ART. 1261 (elementos) ART. 1560 (nulidades)

Causa y objeto licito Objeto y causa ilícita
Capacidad para validez Capacidad absoluta: nulidad absoluta
Capacidad relativa: nulidad relativa.
Consentimiento No consentimiento de una o ambas partes.
FI

La nulidad siempre se da por un vicio que se aprecia en el momento de formación del

contrato, no se puede dar por un momento posterior. Por lo tanto el vicio debe ser


originario.

La nulidad en la ley:

El acto nulo es contrario a lo establecido en la ley. Es de origen legal, la ley es la que

establece cuando hay nulidad. No hay nulidad sin texto legal que la consagre; pero la
doctrina moderna rechaza esto, es para poder subsanar los casos que el legislador
olvido. Por lo tanto por ejemplo con el art. 8 se puede dar muchos casos de nulidad que
la ley expresamente no dicta. Para Gamarra que la nulidad no se pueda dar sin texto
expreso es absurdo, porque traería a la redundancia por parte de los legisladores.

Aspecto funcional:

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79

Consiste en la ineficacia. Cuando tenemos nulidad el contrato no está legalmente

celebrado. Muchas veces en el CC se habla de ineficacia, y se puede decir que tiene que
ver con casos de nulidad, en donde el contrato no tendrá efectos. Ejemplo art. 1578.

Esto es mirado para los casos en donde se da nulidad absoluta, pero en los de nulidad
relativa, hasta que no se da la acción de nulidad no podemos estar antes la ineficacia,
porque si hay efectos.

El vicio que causa la nulidad elimina la eficacia del negocio.

¿La nulidad extingue las obligaciones? Gamarra dice que en el caso de la nulidad

OM
absoluta no, porque la obligación nunca existió. En el caso de la nulidad relativa, no se
extingue por la nulidad, sino por una decisión judicial, ya que para que el contrato sea
nulo se necesita una sentencia.

Nulidad e inexistencia: (Gamarra).

.C
En la antigüedad cuando faltaban los requisitos esenciales estábamos ante un caso de
inexistencia, en cambio, cuando faltaban los requisitos de validez, nos encontrábamos
ante la nulidad. Luego los franceses comenzaron a cuestionar esto, para ellos la nulidad
absoluta y la inexistencia tenía las mismas consecuencias y por lo tanto se debían unir.
DD
Gamarra dice que nuestro código contempla varios casos de inexistencia, pero a todos
los coloca en el ámbito de las nulidades. Esta categoría no se admite, solo hay una
bipartición entre nulidad absoluta y relativa.
LA

La distinción entre las dos categorías es realmente intrascendente. Por lo tanto la

inexistencia forma parte de la nulidad absoluta. Se puede decir que estos términos son
sinónimos.

La invalidez significa nulidad del contrato. Toda vez que la ley exige un requisito para
FI

la validez del contrato, sino está es nulo. Puede ser sinónimos en nuestro derecho
invalidez y nulidad.

Gamarra tampoco dice que debemos rechazar esta idea, sino que a la hora de definirla
colocarla con la hipótesis de nulidad absoluta. En nuestro código se usa solo la


terminología de nulidad absoluta.

No se da que la nulidad absoluta tiene dentro la categoría de inexistencia y otras que son
solo de nulidad absoluta, sino que ambos conceptos significan lo mismo.

PEIRANO Para este autor solo se prevén dos

categorías, nulidad absoluta y relativa. No
se habla en ningún lugar de actos
inexistentes.
Si no tenemos, consentimiento, objeto y
causa negocio nulo.
GAMARRA No acepta a la inexistencia como diferente
de la nulidad absoluta.

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 80

Las figuras se equiparan. No tienen

regímenes jurídicos distintos.
CAFARO Y CARNELLLI Admiten la inexistencia, por ser de origen
lógico y no legal.
Falta poder normativo, consentimiento,
objeto o causa y estamos ante
inexistencia.
Tres categorías inexistencia, nulidad
absoluta y nulidad relativa.

OM
Bases de la distinción entre nulidad absoluta y relativa:

Ineficacia Eficacia
Nulidad absoluta Originaria (desde principio), NO PRODUCE EFECTOS.
no se puede subsanar, es total e No nace obligación.
integral.
No requisitos de validez del

.C La sentencia que se dicta es

declarativa (no
situación de partes).
modifica
contrato.
DD
Nulidad relativa Nulidad futura. PRODUCE EFECTOS.
Nacen derechos y
Retroactiva (art. 1565). obligaciones (pero contrato
no valido).
Sentencia constitutiva
LA

(modifica situación de las Existe, posee requisitos de

partes). validez, posee un vicio.

Produce efectos.

Sentencia de nulidad o se
FI

torne definitiva
(confirmación o
convalidación).


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81

¿Por qué en algunos casos el legislador dice que estamos ante nulidad absoluta y otros
relativa? Depende del vicio que tenemos.

Hipótesis Nulidad absoluta Nulidad relativa

Solemnidad No se cumple con requisitos de Viciada de consentimiento, si

forma que ley pide. tenemos requisitos de validez.

Vicio Art. 1560 Todas las hipótesis que no son de

nulidad absoluta

OM
Eficacia Ineficaz. Es eficaz. Porque el contrato se
forma.
Originaria, definitiva y total.

Sentencia Declarativa Constitutiva

Operación de Si No
pleno
derecho
.C
Legitimados Están: Solo puede ser reclamada por persona
DD
para pedir la afectada.
1- Interesados en el caso.
nulidad
2- Terceros que tengan
interés.
3- Oficio o ministerio
LA

público

Subsanación No se subsana nunca, art. 1561 Se subsana con el tiempo. Art. 1562

Prescripción “Lapso tiempo de 30 años” art. Persona física: luego de 4 años.

FI

acción para 1561, Peyrano, si prescribe

Persona jurídica: después de 8 años.
subsanar acción.

Gamarra, es algo que no existe



¿Qué prescribe?

Caffera: prescripción adquisitiva.

Es una categoría del derecho positivo y una del derecho general. No solo se analiza la
nulidad en el derecho civil, sino también en otras ramas. La nulidad se examina respecto
al negocio jurídico. Nuestro código establece una bipartición entre nulidades. Los vicios
de la nulidad absoluta tienen mayor entidad que los que afectan a la relativa.

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82

Nulidad absoluta:

El código no la define. El art. 1560 realiza una numeración (incompleta), de casos de

nulidad absoluta. El art. 1561 marca a que régimen jurídico se encuentra sometido.

¿Qué vicios dan lugar a esta nulidad? Según el art. 1560:

- Falta de solemnidad.
- Objeto ilícito

OM
- Causa ilícita.
- Incapacidad absoluta.

Existe esta nulidad cuando el contrato no se llega a formar, porque falta alguno de sus
requisitos esenciales. La ineficacia es originaria y permanente, el contrato no produce
efectos y nunca lo hará.

.C
La irregularidad que se produce es la máxima. Por lo tanto el art. 1560 cuando establece
cuales son, va a tener una gran vinculación con el art. 1261, que dice los requisitos de
existencia del contrato.
DD
La nulidad absoluta es sinónimo de inexistencia. Para esto debemos ir al art. 1560
vemos que el mismo menciona a todos los requisitos del art 1261, que sin faltan hacen
que el contrato no se pueda formar. Ejemplo: el contrato que le falta la solemnidad se
mira como no celebrado (art. 1578), se mezclan ambos conceptos.
LA

Causas de nulidad absoluta:

Los vicios que no están en el art. 1560, van a ser hipótesis de nulidad relativa. El art.
menciona las nulidades de forma taxativa, pero Gamarra dice que esto no puede ser así
porque quedan algunas hipótesis afuera que también son nulas absolutamente.
FI

La doctrina mayoritaria toma una forma restringida de analizar el art. diciendo que
entraría solo en este tipo de nulidad la falta de solemnidad, pero no la de
consentimiento, objeto y causa.


Gamarra dice que aunque la falta de consentimiento, objeto y causa no están

comprendidas en el art. producen nulidad absoluta. Esto es porque primeramente, si la
causa y objeto ilícito producen la nulidad absoluta con más razón la falta de causa y
objeto deben producirlo; segundo cuando dice que la incapacidad absoluta es nula
absolutamente, se hace referencia al consentimiento, porque lo es porque no tiene la
capacidad para poder medir los actos.

Ineficacia completa y definitiva:

Irrelevancia de la nulidad es plena, completa y total. Ningún efecto produce lo que es

absolutamente nulo. El negocio nunca existió y las partes no se pueden reclamar nada.

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83

Ejemplo si era entregar una casa, no la tengo que entregar porque nunca me obligue a
eso.

Nulidad de pleno derecho:

El contrato que tiene esta condición, es nulo de pleno derecho porque tiene esta calidad
sin importar lo que el juez diga. La nulidad no existe por una sentencia que lo declara,
sino que se encuentra en la naturaleza de la cosa. No se necita de fallos judiciales para
que sea nulo.

Estado de nulidad no se crea por sentencia. Esto no quiere decir que se aleje de forma

OM
definitiva del juez, este puede declarar de oficio la nulidad en casos que la identifique
sin que la parte lo diga.

La sentencia que declara la misma, lo único que hace es mostrar que existió ante del
fallo. No crea la nulidad, y no extingue obligaciones. Para Gamarra no es necesaria esta
sentencia, porque la naturaleza del contrato ya muestra que es nulo. Esta nulidad es

.C
obra del legislador y no del juez.

Es importante la sentencia en los casos en que se discute si el contrato es nulo o no,

porque la misma va a darle la solución.
DD
Cuando el vicio produce esta nulidad, las partes, ni el tiempo pueden llegar a
subsanarlo. Un contrato que no se llega a perfeccionar, no es nada para el mundo
jurídico.
LA

Alegable por cualquier interesado:

Art. 1561 dice que la nulidad absoluta se puede alegar por cualquier persona que tenga
interés por ella.

- Sujetos que celebran el acto.

FI

- Tercero que tengan algún interés. El requisito de interés es muy importante, se

puede apreciar cuando a esa persona se le derivan consecuencias si el acto es
válido o nulo.
- No se puede pedir la nulidad por la persona que si sabía que el acto tenía un


vicio.
- De oficio por el juez: no necesita que la parte peticione la nulidad. Es una
situación de poder- deber que tiene el juez.
- Ministerio público: le compete la vigilancia y protección del interés público.

No podemos ver extinción de obligación, porque la misma nunca se formó.

Nulidad relativa:

Nunca se puede definir esta categoría fuera de la nulidad absoluta, porque están juntas.
Son subespecies de la nulidad, en lo único que se diferencias es en la gravedad o
importancia del vicio.

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84

Forma más atenuada, menos radical que la absoluta. No es tan grande la imperfección
del contrato. El contrato existe, porque posee todos los requisitos para su existencia, lo
encontramos dentro del mundo jurídico, pero se afectó por un vicio que puede causar la
invalidez.

Estamos ante casos en que el vicio es menor. El contrato es eficaz, pero en el futuro
próximo será nulo.

En estos casos se da la extinción de obligaciones. Porque el contrato existe. En estos

casos por ejemplo si tenemos consentimiento, pero el mismo se encuentra viciado, de
forma tal que se califica como relativamente invalido.

OM
Caracteres: el negocio existe, pero con vicios, los mismos producen:

1) El negocio produce todos los efectos, como si fuera válido.

2) Pero además:
 Nulidad subsanable, transcurso de 4 años o por confirmación (art.

.C 1562).
 La ley permite impugnar judicialmente el acto relativamente nulo. La
declaración de nulidad extingue el contrato, y sus obligaciones de
DD
forma retroactiva.

Este tipo de contrato está en una situación que es transitoria. Los efectos del contrato se
puede volver estables, si no se reclama la nulidad (esto puede ser porque paso el plazo o
porque el titular confirmó el acto inválido). O los efectos se puede aniquilar con efecto
retroactivo, el contrato se cancela tal como si nunca entro a la vida jurídica. Gamarra
LA

dice que lo que sucede con esta nulidad está en manos del sujeto.

Naturaleza:

A la hora de ver su naturaleza podemos encontrar tres posturas, para parte de la doctrina
FI

el contrato es válido, hasta que se declare la nulidad; otros consideran que es inválido.
Por ultimo otra parte cree que es algo intermedio entre lo válido e inválido, es nulo pero
además existe y produce efectos.


Gamarra dice que desde el plano estructural como posee un vicio se tiene que colocar
dentro de la invalidez, pero no se ve los mismo en el plano funcional, porque la nulidad
relativa es compatible con la eficacia originaria.

Este negocio es inválido, porque para ser válido no tiene que tener vicios.

Casos de nulidad relativa:

Art. 1560 “cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa”. Es una categoría
residual, sino está en la enumeración anterior es relativa.

Dentro de la nulidad relativa podemos ver:

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85

- Contratos celebrados por incapaces relativos, si usamos el criterio de residualita

podemos ver que la incapacidad absoluta genera nulidad absoluta, en cambio, la
relativa genera nulidad relativa.
- Vicios del consentimiento (error vicio, violencia moral y dolo), estos casos no se
nombran en la primera parte del art. 1560, por eso producen nulidad relativa.
- Falta de venia y formas habilitantes: se otorgan a personas que quieren realizar
un contrato y son incapaces, no forman el contrato, por lo tanto su nulidad es
relativa.

Régimen de la nulidad relativa:

OM
El contrato produce todos los efectos, hasta que el acto judicial lo declara nulo. En este
momento las obligaciones se extinguen, volviendo todo a la situación anterior y en la
vida jurídica el mismo no existe. No opera de pleno derecho, si o si el juez la debe
declarar.

Art. 1559: “los contratos y obligaciones consiguientes que adolecen del vicio de una

.C
nulidad relativa, se extinguen por la declaración judicial de esa nulidad”.

Art. 1562 establece que sujetos están legitimados para poder alegar la nulidad:
DD
No se puede hacer de oficio por el juez, o a solicitud del Ministerio Público.
Solo puede pedir esta nulidad las personas que tienen un beneficio con el
contrato. El derecho de impugnación solo le pertenece a quien fue parte del
contrato.
 Lo puede reclamar:
LA

 Acción: en donde se pide al juez que declare nulo el contrato por una
sentencia.
 Excepción: cuando la contraparte pide el cumplimiento del contrato. (art.
1568).
FI

La acción es prescriptible, se establece un plazo de 4 años. Esto es para poner un

término al estado de incertidumbre que produce este tipo de nulidad. La excepción
también prescribe.


Se ve también la prescripción de los herederos.

La sentencia requiere un pronunciamiento judicial. Tiene que mostrar una

comprobación para ver si hay nulidad. La sentencia tiene naturaleza constitutiva. Se
modifica la situación preexistente. Con la sentencia se extingue el contrato y las
obligaciones que se produjeron.

¿Qué es la confirmación? Negocio jurídico en donde se dice cual es la voluntad (de

forma expresa o tácita), destinada a subsanar la nulidad. Es un negocio jurídico
unilateral, basta para formarlo la voluntad de un solo sujeto. Solo el que celebro el
contrato tiene la legitimación para esto. Posee efecto retroactivo.

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86

Efectos de la anulación: una vez que se declara la nulidad en el negocio relativamente

nulo, pasa a estar en la misma situación que la nulidad relativa. El contrato
relativamente nulo luego del fallo se considera inexistente. Por tanto se debe devolver
todo a la situación anterior al contrato.

Consecuencia de la ineficacia del contrato nulo:

Ineficacia es falta de efectos en el contrato.

Caffera establece que hay dos doctrinas que se enfrentan; por un lado Gamarra quien
asimila inexistencia con nulidad absoluta. Cuando faltan los presupuestos de existencia

OM
o los elementos del contrato estamos frente a un contrato absolutamente nulo. Para
Gamarra la inexistencia no produce nada y la nulidad absoluta tampoco. Como no
tienen diferencias en las consecuencias jurídicas se puede ver que el código trata a los
dos conceptos de forma sinónima.

Cafaro y Carnelli por otro lado, dicen que se deben separar ambos conceptos. Los casos

nulidad.

.C
de presupuestos o de elementos del contrato son hipótesis de inexistencia y no de

En lo que están todos de acuerdo es que régimen se le aplica a los terceros adquirientes
DD
en caso de nulidad absoluta. Esto se resuelve con el art. 1565 inc. 2 del CC. Lo que se
establece es la acción reivindicatorio tanto para los terceros de buena y mala fe.

Doctrina Gamarra:
LA

Nulidades se encuentran dentro de la ineficacia. No todas las formas de ineficacia

provienen de la nulidad.

Ineficacia es la no producción de efectos, o si se generan que luego se pueden eliminar.

El contrato nulo absolutamente es originariamente ineficaz, es total y definitiva, los
FI

efectos no se producen nunca. En la nulidad relativa el negocio produce sus efectos,

pero luego los puede perder, se dice que es una ineficacia sucesiva.

La ineficacia en el negocio que es absolutamente nulo tiene varias particularidades. Es

una ineficacia integral, no produce ningún efecto civil.


¿Qué pasa con los terceros adquirientes?

Se aplica el art. 1565 que es para los casos de nulidad absoluta, en donde sin importar
que tipo de tercero sea debe realizar la acción reivindicatoria.

Doctrina Cafaro y Carnelli:

Estos autores hablan de la inexistencia diciendo que es algo distinto a la nulidad. La

inexistencia para estos autores es de origen lógico y no legal, es por esto que no la
vemos descripta por los legisladores.

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87

La inexistencia no se puede usar de sinónimo de nulidad absoluta, porque posee

diferencias en cuanto a sus consecuencias.

Nulidad absoluta se ve una oponibillidad a terceros poseedores sin importar si son de

buena o mala fe. La inexistencia en cambio genera una relación obligacional de
naturaleza cuasicontractual (pago de lo indebido), en donde se protege al tercero
poseedor de buena fe.

En los casos de que falte consentimiento, objeto y causa no podemos hablar de nulidad
absoluta, sino que son situaciones de inexistencia. La falta de poder normativo también
entra dentro de esta hipótesis.

OM
La inexistencia no necesita enunciados legales, en cambio el art. 8 establece que para la
nulidad se necesita que se viole una prohibición.

Ellos dicen que se debe recurrir al art. 1318 para poder interpretar la inexistencia.

.C
¿Qué pasa con los terceros adquirientes?

Ellos no aplican para los casos de inexistencia el art. 1565, sino que usan el art. 1312, en
el mismo se regula los casos en donde se hace el pago de lo indebido por error. En este
DD
caso dice que como el contrato no existe se debe devolver a la situación anterior.

En el caso de los terceros debemos aplicar el art. 1318 diciendo que no hay acción
reivindicatoria si el tercero es de buena fe.

Doctrina de Blengio:
LA

Blengio niega la categoría de inexistencia. Pero se pregunta porque no aplicar la

hipótesis del art. 1312 a los casos de los contratos absolutamente nulos. Si se aplica el
mismo el tercero que es de buena fe no queda alcanzado por la acción reivindicatoria.
FI

Nulidad parcial:

Cuando nos referimos a esta nulidad, estamos hablando de un caso en el cual la nulidad
que se da no es total, es decir que afecte la validez de todo el contrato, sino que es nula


una cláusula que posee la misma, el contrato es válido, pero una cláusula es nula.
Ejemplos art. 1411, 1782, 2338 y 2355.

¿El contrato puede subsistir en este tipo de casos?

Tenemos dos criterios complementarios:

- Subjetivo voluntario: lo que mira es si la parte que es nula, es esencial o no para

las partes. En el caso de que no sea esencial (no afectando esencia del contrato),
la nulidad será parcial porque no influye. En el caso de que afecte a una parte
esencial, la nulidad será total.
- Objetivo legal: la cláusula nula es sustituida de forma automática por una norma
imperativa.

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88

Conversión del negocio nulo:

No está reglamentado en el CC. En este caso tenemos la nulidad y la voluntad de las

partes; el negocio que se formo es nulo, pero la voluntad de las partes puede llegar a
formar otro negocio, de otro tipo. Lo que interesa es poder satisfacer el interés.

En estos casos pasa la conversión: ejemplo, el negocio realizado, no puede valer como
tal, valdrá como un negocio diverso, siendo este nuevo negocio con efectos más
limitados o reducidos que el negocio nulo.

El autor quería tal negocio, pero si sabía que el mismo era nulo, hubiera querido otro

OM
negocio. El segundo negocio no tenía que ser querido por las partes.

.C
DD
LA
FI


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89

SIMULACIÓN:

Esquema del tema:

Es una acción que se da entre dos sujetos, busca generar en los terceros la creencia
que entre los simulantes existe un contrato, pero en realidad no existe. Este acto se
le llama contrato simulado.

Entre las partes (fuero interno del contrato), puede pasar dos cosas; a) no exista ningún
contrato, simulación absoluta, ejemplo enajenación aparente que hacer el deudor para
que los acreedores no se queden con el patrimonio; b) que exista un contrato distinto al

OM
simulado, simulación relativa, al verdadero contrato que las partes generan se le llama
contrato disimulado, ejemplo se simula una venta para ocultar una donación.

En todos los casos de simulación existe entre los simulantes, un acuerdo simulatorio. El
mismo tiene doble contenido, engañar a los terceros respecto al contrato simulado y el
contrato simulado no vincula a las partes.

.C
Causa simulandi: es el fin o propósito que lleva a las partes a realizar el contrato
simulado.
DD
Nociones generales:

No definida en la ley, código no aporta una regulación orgánica. Es por esto que se
recurre al lenguaje común, según el cual, simular significa: “hacer aparecer lo que no
es, mostrar una cosa que realmente no existe”.
LA

Disimular: es ocultar. En este caso las partes buscan ocultar lo que no es. Con el
contrato simulado, se busca disimular una situación existente.

Simulación se compara con fantasma y disimulación a una máscara. La simulación NO

ES REALIDAD, sino la ficción de la misma.
FI

Acuerdo simulatorio: es la base, porque la simulación presupone un acuerdo entre las

partes, para poder producir un acto ficticio (no real), que es en negocio simulado, que
tiene de propósito engañar a los terceros.


Siempre su propósito es el ENGAÑO.

Los elementos constitutivos de la simulación son el acuerdo simulatorio y el negocio

simulado.

Posee una doble relación: interna (regula a las partes) y externa (el contrato y los
terceros). Para los terceros lo único visible es el acuerdo simulado, en cambio el acuerdo
simulatorio queda oculto.

Dos zonas:

ZONA OCULTA ZONA VISIBLE

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90

Acuerdo simulatorio Negocio simulado

Relación interna (entre partes) Relación externa (efecto a los terceros)
Rige la valoración subjetiva. (el acuerdo Rige la valoración objetiva (simulación
produce efectos) inoponible a terceros).

Estructura de la simulación:

Caffera señala que hay tres o cuatro elementos, dependiendo de que tipo de simulación
es: acuerdo simulatorio, contrato simulatorio, causa simulandi, si la simulación es
relativa contrato disimulado.

OM
Gamarra establece que la simulación posee dos elementos que son esenciales para su
formación el acuerdo simulatorio y el negocio simulado. La causa simulandi para
Gamarra no forma un elemento, sino que esta fuera de esto.

Acuerdo simulatorio: es la base de todo el procedimiento simulatorio, el punto cardinal.

No podemos tener la simulación, si antes las partes no llegan a un acuerdo de cómo será

.C
el negocio simulado. La naturaleza del mismo no es diferente a lo del consentimiento.
El acuerdo simulatorio en el CC se nombra como convención. Acuerdan generar un
negocio simulado. Realizan un negocio aparente, no querido por las partes, para los
DD
terceros parece real y efectivo. Es el primer escalón de la simulación. Messina dice que
este es un simple hecho. Para Gamarra de lo contrario es un negocio jurídico, porque
regula las relaciones internas, las partes quedan obligadas a una situación secretas de
ellas mismas, que los obligan a realizar el acuerdo. En el caso de la simulación relativa
va a tener el consentimiento del negocio disimulado. No tiene requisito de forma, puede
LA

ser verbal o escrito.

Negocio simulado: es un acto de cumplimiento del acuerdo simulatorio. Las partes

declaran algo, pero no quieren el contenido de la declaración. En este tipo de negocio
FI

falta la voluntad, por lo tanto es absolutamente nulo (art. 1261). El perfeccionamiento

de este es un acto de ejecución del acuerdo simulado. Las partes cumplen lo que
acordaron en lo interno. Carece de voluntad.

Negocio disimulado: es algo eventual que solo se da en las simulaciones relativas. El



mismo se da cuando las partes quieren un negocio, entonces en el acuerdo de voluntad

simulan un negocio y se obligan a otro, ejemplo quieren realizar una donación pero la
disfrazan como una compraventa. La invalidez del negocio simulado, no afecta la
validez del negocio disimulado. Es un negocio querido por las partes, que tiene la
voluntad de las mismas.

Tenemos otros elementos que Gamarra dice que son externos o contingentes, ya que no
son esenciales para la formación de la simulación:

Contradocumentos: es la verdadera base y sostén de las simulación, vemos que esa

importancia le da el art. 1580. El acto que se mantiene en secreto es el
contradocumento. Gamarra no considera esto del contradocumento, es un instrumento

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91

pero que puede faltar y no se afecta la simulación, es algo accesorio y contingente. Las
partes pueden redactar un documento en el cual se establece cual es la verdadera
situación (esto es contradocumento), pero si no lo hacen no quiere decir que la
simulación no se perfeccione. Es un instrumento probatorio.

Causa simulandi: fin de la simulación es el engaño. Siempre existe un motivo que lleva
que se realice la simulación. El mismo explica la razón por la cual se llevó acabo el
negocio simulado. No es algo que se de en todos los casos igual, sino que varía con cada
parte y los móviles que tienen. Su importancia es en el campo probatorio. Si se quiere
ver si un negocio es simulado primero debemos ver la causa simulandi, ya que sin esta

OM
es imposible que haya acuerdo simulatorio.

Tipos de simulación:

Simulación absoluta:

Es cuando los simulantes solo crean la apariencia de un contrato. No tienen interés de

.C
contratar, por debajo del acuerdo simulatorio no hay nada. La situación jurídica de los
simulantes no sufre ningún cambio.

Su mayor utilidad es perjudicar el derecho de los terceros, ejemplo el de los acreedores.

DD
El negocio no produce efectos en la realidad, porque no existe y las partes se encuentran
como antes.

Simulación relativa:
LA

En este caso la simulación tiene la finalidad de ocultar otro negocio que es el querido
por las partes, es decir que por debajo de la misma tenemos en negocio disimulado.
Tenemos dos negocios uno aparente y otro verdadero o querido.

La única parte que el tercero ve en cualquiera de los dos tipos de simulaciones es el

FI

negocio simulado.

Cuando se declara nulo este negocio, es porque se hizo visible el negocio disimulado. El
negocio disimulado no será nulo, porque tiene todos los requisitos para ser válido, y es


querido por las partes.

Tenemos distintos tipos de simulaciones relativas:

- Simulación relativa subjetiva: recae de forma exclusiva en la persona de los

sujetos que intervienen como parte en el contrato.
- Simulación relativa objetiva: cuando la simulación se refiere a la naturaleza del
contrato o a alguna de sus elementos (que no sea el sujeto).

Naturaleza del contrato simulado:

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92

Podemos ver que los negocios simulados poseen algunas fallas. La doctrinas
dominantes giran en torno al consentimiento y la causa. Los voluntaristas dicen que
falta consentimiento y los declaracionista en la causa.

Caffera dice que el problema no es por ninguna de esas razones, sino por comunicación
incompleta.

Voluntaristas: como falta consentimiento, porque el contrato es solo un engaño, pero en

realidad no tiene la esencial del mismo será nulo (Gamarra) o inexistente (Cafaro y
Carnelli). Para los declaracionista si hay consentimiento, porque ellos no miran lo
interno, sino que miran lo externo importa lo que hacen, no lo que pensaban hacer. El

OM
problema para ellos es entre que paso en el negocio y que quería que pasara, el
problema de esta postura que se usa la causa objetiva que no está aceptada en nuestro
CC.

Caffera dice que el problema está en el consentimiento, pero en la ausencia total en el

plano de las declaraciones, y esto se oculta por una comunicación incompleta de los

.C
hechos de terceros. Lo terceros no ven todo el contrato, sino la porción que las partes
quieren mostrar. El contrato simulado para este autor no existe, si los terceros creen que
existe, es porque no ven todo el contrato.
DD
Régimen legal de contrato simulado:

- Entre partes de la simulación:

Contrato simulado es inexistente o absolutamente nulo. Solo tiene una parte que es
LA

visible, que cuando se ve en la totalidad se llega a la conclusión que no oculta ningún

contrato u oculta otro contrato.

No se puede invocar entre las partes. Ninguno de los simulantes puede reclamar el
cumplimiento del contrato simulado
FI

- Invocable por terceros:

No puede perjudicar a los terceros. La ley en el art. 1580 le permite al tercero invocar el
contrato simulado como si fuera valido. Pero también puede invocar que el mismo es


nulo o inexistente.

Régimen del contrato disimulado:

Dos hipótesis:

1. Simulación relativa objetiva: lo que esconde el contrato disimulado es un

contrato distinto.
2. Simulación relativa subjetiva: lo que se simula es una parte del contrato.

Poder ver qué régimen abarca se tiene que ver qué tipo de contrato disimulado se dio y
si el mismo es válido o no para la ley.

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93

Prueba de simulación:

Toda simulación trata de no dejar rastros. Lo más habitual es que la prueba de

simulación se realice en dos pasos: a) constatación de indicios relevantes b) y la
imputación de la causa simulandi.

a) Indicios: son datos que nos lleven a ver si hay o no simulación. Lo que se hace
es ver una situación en la que no hay simulación (y la forma en que se actúa) y
una en la cual si exista. Ejemplo que el enajenante conserve el bien o qué precio
sea demasiado bajo.
b) Causa simulandi: para poder comprender que querían hacer las partes el juez

OM
proyecta la causa simulandi. Con esto se ve si es o no simulación. Si se
encuentra coherencia con la causa simulandi, podemos ver que estamos ante
casos de simulación.
c) Art. 1596 dice que si el contrato se instrumenta por escrito, las partes a la hora
de armar el argumento solo pueden usar esta prueba y no otras. No se puede

.C
convocar testigos para que digan algo diferente a lo que se ve en el escrito. Lo
que pasa en la simulación es que se busca probar algo en donde solo hay un
documento, pero en general falta el contradocumento. Gamarra dice que el art.
1605 inc. 2 soluciona el problema, la misma dice que en casos de fraude o dolo
DD
se puede usar cualquier prueba, hasta las no admitidas en situaciones normales.
Carnelli dice que no se puede usar este art. porque las partes son las que generan
el fraude y se le estaría dando una ventaja; pero este razonamiento no tiene
cabida porque el art. 1580 deja que se pueda usar el contradocumento aunque las
partes tengan culpa, porque no aplicar el art. 1605.
LA
FI


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94

NEGOCIO INDIRECTO Y NEGOCIO EN FRAUDE A LA LEY:

Negocio indirecto: las partes realizan un negocio real y efectivo, quieren el fin del
negocio que realizan, pero además persiguen otros fines que son ulteriores o indirectos.
Para llegar al fin las partes hacen un negocio indirecto, ya que el fin que buscan se
puede lograr con otro negocio.

Ejemplo: compraventa con pacto de retroventa (volver a vender al otro), el acreedor se

queda con el bien, si no lo paga lo devuelve. Se hace para no tener que hacer otros
negocios.

OM
No es una categoría jurídica, sino que pertenece a un ámbito más personas y social, que
las personas usan muchas veces cuando determinados negocios tienen requisitos o cosa
que no quieren que se den, o agilizar el trámite.

Se puede presentar como un negocio único, o una combinación de negocios, pero en

general se lo ve como un negocio único.

.C
Negocio en fraude a la ley: En general se da cuando los sujetos quieren burlase de la
ley o evadir la misma. Es por esto que crean un negocio real y querido por ellos pero
con una finalidad ilícita.
DD
Se dirige a violar prohibiciones de la ley, sería un negocio indirecto pero con fraude a la
ley. El resultado ulterior está prohibido.

EFICACIA:
LA

Cualidad de los contratos de producir efectos jurídicos. Generar obligaciones. Son los
contratos que producen el ingresos de normas primarias que generan en las partes
obligaciones.

En este caso para saber si un contrato es eficaz, se tiene que ver si produce efectos.
FI

Contrato válido y eficaz, produce obligaciones que son queridas por las partes.

Para saber cuándo un contrato es eficaz debemos ver los requisitos de eficacia, los


mismos se dividen en requisitos legales y requisitos voluntarios.

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95

REQUISTOS LEGALES DE EFICACIA:

Estos requisitos no quedan dispuestos por la voluntad humana, sino que el legislador
decide sobre ellos. Cafaro y Carnelli dice que en estos casos se ve una limitación a la
autonomía privada.

Las partes no pueden no tener estos requisitos, para que el contrato tenga efectos
negóciales, tiene que producir lo que la ley dictamina, sobreviene más allá de la
voluntad de las partes.

1. Poder de disposición:

OM
Para que un contrato sea eficaz necesita de un poder de disposición de las partes, sobre
los sujetos que serán obligados por el contrato.

Es la autoridad que tienen para poder hacer que algo pase a ser obligatorio para un
determinado sujeto, para cambiar la situación jurídica normativa de alguien.

.C
En principio los particulares tienen esta autoridad sobre su propia esfera jurídica, no la
de otras personas. Ejemplo: Juan y Luis asumen obligaciones por medio de un contrato,
las mismas nacen porque afectan su esfera jurídica no la de otros. Art. 1255 “el contrato
DD
celebrado a nombre de otro…será nulo”.

Todos tenemos poder de disposición sobre nuestra propia esfera jurídica.

En los negocios dispositivos en sentido estricto (crean derechos reales o transfieren o

extinguen derechos reales), el poder de disposición coincide con el de legitimación para
LA

disponer. Se puede decir que el poder de disposición es el género y la legitimación para

disponer está dentro de este concepto.

Si falta el poder de disposición el contrato es ineficaz, a pesar que el contrato que quiere
hacer este legitimado. Ejemplo una persona que se obliga a transferir un bien ajeno, si
FI

puede hacer la transferencia (está legitimado para eso), pero no puede entregarlo,
porque es algo que no está en su patrimonio, es ajeno, no tiene poder de disposición
sobre la cosa.


La doctrina marca una diferencia entre el poder disposición y el poder normativo. El

poder normativo es la aptitud que tiene el individuo de crear el contrato, y el poder
dispositivo es la aptitud para que ese contrato se cree y sea eficaz. Ejemplo un contrato
puede existir porque las personas no tienen limitado el poder normativo; pero las
mismas no tienen poder de disposición sobre la esfera de la otra persona a la que le
pretenden imponer la obligación, por lo tanto es ineficaz. Para poder alcanzar todo tiene
que tener poder normativo y ejercitar esto frente a su patrimonio.

Se diferencia de la capacidad de obrar, esta capacidad refiere a una forma de ser del
sujeto, en cambio, el poder de disposición refiere a una relación del sujeto a su forma de
estar en el mundo negocial.

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96

¿Cuándo existe el poder de disposición?

- Respecto de la propia esfera jurídica, coincide otorgante con el sujeto de la

obligación.
- Existe excepción en donde el poder de disposición se limita o se pierde. Ejemplo
es el del deudor concursado art. 45 de la ley 18.387.
- En los negocios en sentido estricto: si el otorgante del negocio es titular del
derecho del cual se está disponiendo, tenemos poder de disposición y el negocio
es eficaz.

¿Cuándo se actúa en el patrimonio propio?

OM
Cafaro y Carnelli afirman que este tipo de negocios suponen una actuación que es
dirigida hacia la propia esfera jurídica patrimonial del declarante. La función es poder
satisfacer su interés. En estos casos se ve el poder de disposición, para estos autores es
la posibilidad de alcanzar un resultado jurídico, porque ejercitan su propia autonomía,
que es disponer de lo propio.

.C
En los negocios en sentido estricto esto se ve aún más. Porque se trata de ubicar un
derecho preexistente y no nuevo, en el patrimonio del declarante.
DD
¿Cuándo estamos ante un poder de disposición en la esfera ajena pero en interés propio?

Ejemplo art. 2308. En este caso se le autoriza al acreedor a vender de forma

extrajudicial el objeto prendado para cobrar su crédito.
LA

Cafaro y Carnelli dicen que en este caso se tiene que ver si el tercero la autoriza o si la
ley lo permite, pero son excepciones a la regla.

La regla es que se necesita la voluntad del titular del patrimonio para que el negocio sea
eficaz, produzca efectos; pero esto tiene algunas excepciones que la ley otorga.
FI

2. Poder de representación:

Este tipo de poder es una excepción a la regla que dice que no se puede alterar la esfera
jurídica ajena. En este tipo de poder el titular puede tener un interés propio en ser el


destinatario del poder del representado; pero puede ser también que actué para otro.

El poder de representación se puede ver como una sub especie del poder de disposición.

Podemos ver dos tipos de poder de representación: Art. 1245

 Legal: ejemplo los padres con sus hijos menores. Es necesario porque la persona
está jurídicamente o físicamente inhabilitada para realizar una serie de negocios.
 Voluntario: este es técnico, que se usa por parte del representante, para facilitar
la actuación en el mundo jurídico. La fuente de este es el negocio jurídico de
apoderamiento. Es un negocio unilateral que genera una ventaja sobre el
apoderado, quien gozara del poder de representación. Art. 1245. En este caso e

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97

usa por la idoneidad que posee la persona sobre ese negocio, y porque traerá
ventajas, ejemplo típico el representante del jugador de futbol.

En este caso el representante es un sustituto, que ocupa el lugar del representado, y

realiza el negocio por él.

Presupuestos de la representación:

1. Obrar en nombre ajeno.

2. Poder.

OM
Se debe diferenciar el negocio de apoderado del mandato. El contrato de mandato
genera obligaciones de gestión en negocios ajenos actuando en nombre propio (art.
2068). El negocio de apoderamiento en cambio, es un negocio unilateral, solo genera el
poder de representación, sin generar obligaciones.

En el caso de la representación voluntaria lo que se da es un negocio de apoderamiento,

.C
que le otorga el poder de representación.

¿Cómo funciona el poder de representación?

DD
Caffera distingue varios conceptos para poder comprenderá de forma conjunta.

Distinción entre parte formal y material: la parte formal del contrato será el apoderado,
es quien realiza la declaración de voluntad que hace al negocio jurídico; el representante
no recibe los efectos del negocio (las obligaciones), solo ayuda a que el negocio se
forme, las obligaciones caerán sobre la otra persona. La parte material será el sujeto
LA

afectado por los efectos del negocio jurídico.

Distinción entre negocio de gestión y negocio de apoderamiento: el negocio de gestión

es aquel que genera el apoderado en ejercicio de su poder de representación, con el fin
de generar efectos sobre su representante. Ejemplo si se le otorga representación para
FI

vender un bien el negocio de gestión es vender ese bien.

¿Qué es el efecto representativo?



Se produce cuando alguien actúa en nombre de otro y produce efectos jurídicos para esa
otra persona. Los efectos que se producen son directos, este hace el contrato y por ello
yo ya quedo obligado.

Para que este efecto se pueda dar necesita de dos requisitos: necesita poder (debe ser
vigente y suficiente); actuar en nombre del representado (si no cumple con esto los
efectos irán para el representante y no el representado).

Arts. 2054 a 2056 clasifica al poder de representación:

Poder general: llega a todos los negocios del poderante.

Poder especial: llegue solo algunos negocios concretos.
Poder absoluto: dejar que el representante obre como quiere.

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98

Poder limitado: establece reglas para que se dirija. También es limitado si se le

da instrucciones de cómo debe actuar.
Expreso: la manifestación debe ser directa

Poder de representación y solemnidad: ley 18. 362.

Gamarra dice que en los negocios de gestión que se pide un determinado acto de
solemnidad (ejemplo la hipoteca que se pide escritura pública), el negocio de
apoderamiento también debía tener ese requisito de solemnidad. Dice que la solemnidad
es un llamado de atención al otorgante.

OM
Mariño y Caumont sostienen que la solemnidad no se puede trasladar, por lo tanto si en
el negocio de apoderamiento no se pide, no es exigible.

Caffera dice que la solemnidad no es un llamado de atención al otorgante, sino que

impone una certeza pública sobre actos trascendentes. Por lo tanto se podría llegar a
justificar lo que Gamarra dice.

.C
Todo este debate se solucionó con el art. 291 de la ley 18.362. Se trata de un requisito
de solemnidad, de una que es alternativa puede ser escritura pública o por documento
privado. La norma da cuatro requisitos de eficacia, se pueden cumplir en cualquier
DD
momento, incluso luego de otorgarse el negocio de gestión.

Poder de representación irrevocable:

Regla es que el poder de representación se puede revocar (art. 2086), es la forma en la

LA

que el sujeto puede recuperar la soberanía sobre su propio interés. En algunos casos la
ley permite la irrevocabilidad y si se da la misma tiene que ser absoluta.

El poderante puede obligarse a no revocar (irrevocabilidad relativa), pero no puede

renunciar a la facultad de revocar (irrevocabilidad absoluta).
FI

El poder irrevocable es aceptado cuando se otorga en interés ajeno. El tipo de

irrevocabilidad aplicable es la absoluta, esto es, la irrevocabilidad debe interpretarse de
regla como renuncia a la facultad de revocar.


¿Cuántos sujetos y cómo funcionan los mismo?

Gamarra distingue tres sujetos: representante, representado y el tercero.

Relación entre representante y representado: es en lo interno. Se da el negocio de

apoderamiento que no impone obligación para el representante, sino que le da el poder.

Relación entre representante y tercero: se da cuando se produce el negocio de gestión.

Los efectos del contrato no vinculan al representante, sino al representado. No tenemos
relación jurídica entre el representante y el tercero.

Relación entre representado y tercero: el negocio de gestión vincula al representado

con el tercero.

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99

Vicio de la relación de representación:

En estos casos puede ser que falte uno de los requisitos que se necesitan para que se de
la representación.

o Representación sin poder: se puede dar porque nunca hubo un negocio de

apoderamiento o porque si lo hubo pero el mismo ya se extinguió o termino. En
este caso el contrato es ineficaz porque el representado no está obligado, ya que
el representante no tiene poder. El contrato además es nulo, aunque el
representado lo puede ratificar.

OM
Ratificación:

Se aplica a todo negocio jurídico dispositivo. Es un negocio unilateral, el sujeto del

interés del contrato dota de eficacia al mismo.

Ejemplo: En este caso el contrato había sido otorgado por un falso representante de un

.C
sujeto, y no va a producir efectos como dice el art. 1255. Pero el contrato si el valido.
Basta que el sujeto en cuyo nombre se otorgó el contrato acepte el mismo, de esa forma
se vuelva eficaz.
DD
Lo que se da es que alguien que no tiene poder de representación realiza el negocio, la
otra parte puede ratificarlo y de esa forma el negocio será eficaz; de la otra forma el
mismo es ineficaz.

Contrato consigo mismo:

LA

Cafaro y Carnelli dicen que hay una conexión entre el interés del mandatario
(representante) y el del mandante (representado), pero este interés es opuesto.

Ejemplo: A es el apoderado y R el representado. A quiere celebrar contrato en donde

una parte es A misma y la otra parte es R, representada por A.
FI

A--------------- contrata con-----------------R



Representado por A.

En el auto contrato tenemos dos partes materiales pero una sola parte formal.

Para Cafaro y Carnelli es imposible en términos lógicos: nadie puede tener dos
voluntades contrapuestas (comprar y vender). Gamarra en cambio dice que es posible,
pero en el caso de conflicto de interés tenemos objeto y causa ilícita, lo que hace del
contrato absolutamente nulo.

Caffera dice que la doctrina de Cafaro y Carnelli no es real porque el apoderado no tiene
dos voluntades, sino que en un caso manifiesta la voluntad de otro sujeto.

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100

Sobre lo que opina Gamarra, Caffera dice que se debe ver en cada representación. En el
caso de la legal el art. 412 num.3 dice que está prohibido este contrato. En los que son
voluntarios, Caffera dice que hay una falta de poder de representación y el contrato es
ineficaz, se requiere poder expreso del auto contratante, si esto no sucede es ineficaz
pero valido.

Legitimación para disponer:

Se relaciona con los negocios dispositivos en sentido estricto. Ejemplo art. 1681 si
alguien vende un bien ajeno y luego adquiere la propiedad de ese bien, eso le confiere
de forma automática el derecho de propiedad al comprador, que antes no lo tenía porque

OM
el enajenante no estaba con poder de disposición.

La legitimación no se vincula con la voluntad. Sino que es la relación del sujeto con la
cosa, por lo tanto entra dentro de los requisitos de la eficacia. Si falta la misma el
negocio no produce efectos, pero si es válido.

.C
Legitimación superviniente quiere decir que se da luego que el negocio se formó y de
esa manera se adquiere la eficacia. No se tiene que hacer otra vez el acto, sino que el
mismo está suspendido y cuando se logra la legitimación se despliegan sus efectos.
DD
REQUISITOS VOLUNTARIOS DE EFICIACIA:

Tiene origen en la propia voluntad de las partes. Esta voluntad determina la existencia,
validez y eficacia actual o futura de un contrato.
LA

Son disposiciones de las partes. Si faltan estas, las consecuencias que son inherentes se
verifican de forma inmediata. Si no se dan estos requisitos la eficacia se dará en las
condiciones y plazos normales que se establecen en la ley, y no como las partes quieren.

Los negocios en este ámbito son eficaces, lo que pasa es que las partes por el principio
FI

de autonomía de la voluntad y porque poseen poder normativo negocial, pueden llegar a

elegir como es la forma de la eficacia, es decir en qué condiciones y plazos el contrato
va a producir efectos.

La obligación se asume de forma inmediata, sino de forma mediata.



Los dos requisitos voluntarios son la condición y el plazo.

Condición:

Las partes deciden que cuando suceda determinada cosa, el contrato será eficaz, es decir
producirá efecto para ellas. Esto será algo futuro. Las partes dicen “si” sucede tal cosa…
Caffera dice que es cualquier evento al que las partes de un negocio adjudiquen la
condición de causa de nacimiento o de cesión de la eficacia del contrato.

Es un elemento accidental, ya que para su existencia las partes lo deben pactar, de otra
forma no se dará.

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101

Se debe otorgar a eventos que sean futuros e inciertos en cuanto al acontecimiento.

El código establece en el art. 1407 que “la obligación es condicional cuando se contra
bajo condición…”

Gamarra vincula este tema con el interés. El interés es lo que las partes quieren y por lo
que van a realizar el contrato. Ejemplo Nilo realiza un contrato con Juan ya que va a
comprar la casa de Juan en la ciudad de Durazno. Esto surge a raíz de que Nilo será
Gerente del Banco de Durazno, pero luego resulta que no lo es; en el caso normal no
puede rescindir del contrato porque no será gerente. Pero si Nilo dice que uno de os
motivos por lo cuales va a comprar la casa es incierto “creo que me van a designar

OM
Gerente”, puede convenir con la otra parte en realizar un condición ejemplo “te compro
la casa si me designan Gerente”.

Vemos que se da una contradicción sobre los intereses internos y externos de las partes,
y la condición viene a remediar esta situación.

- .C
La condición debe ser:

- Extrínseca: el negocio jurídico debe de poder existir sin esta condición.

Incierta: es un evento que no se sabe si se va a llegar a producir a la hora del
DD
perfeccionamiento del contrato. La finalidad de la condición es proteger a las
partes de un riesgo. Debe ser incierto en cuanto a si es verificable y no respecto
al tiempo en que ocurrirá, ya que en este caso estamos ante el plazo.
- Futura: no tiene que ser solo futuro, puede ser presente o pasado. Pero siempre
desconocido para las partes.
LA

Condición suspensiva y resolutoria:

La diferencia entre esta condición tiene que ver en como se ve la actualidad del interés
de las partes.
FI

Condición suspensiva: En el caso que el interés no sea actual la condición es

suspensiva, ejemplo su a Nilo le dan el cargo en Duraznos tiene interés en comprar la
casa. Hasta que no se produce el evento condición el contrato no producirá efectos,


quedan suspendidas hasta que se cumpla el hecho condición art. 1424.

Contrato CONDICIÓN Efectos

Si se cumple la misma se van a producir los efectos del contrato.

En este caso el rol de la condición es que nazcan los efectos cuando la misma se
verifica.

Condición resolutoria: en este caso estamos ante el interés actual, que se puede ver
frustrados cuando se verifique el evento futuro. El contrato va a desplegar sus efectos de
forma normal, hacen como que la condición no existe. Una vez que el evento se

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102

confirma (la condición) el acreedor debe restituir lo que recibió (art. 1428), es decir el
contrato se extingue. Ejemplo Nilo compra una casa en Montevideo pero con la
condición de que cuando le salga el trabajo en Durazno se va, si se produce el efecto,
este contrato se extingue.

Contrato Efectos Verifica la condición Se extingue el contrato.

En este caso el efecto de la condición es que cese la eficacia.

Tipos de condición:

OM
Cafaro y Carnelli realizan una lista de cuáles son los tipos de condiciones que se pueden
dar:

 Condición positiva y negativa: en este caso lo que se mira es el hecho, en el caso

de la positiva el hecho debe ocurrir, en cambio en la negativa el hecho no debe
ocurrir. Ejemplo si no me mudo a Durazno te compro la casa, es negativo. Si me

.C
mudo a durazno te compro la casa es positivo. No es una categoría muy
importante, la misma la adquiere cuando se vincula esto con lo posible o
imposible.
 Condición posible e imposible: lo que la distingue es si el hecho se puede o no
DD
verificar. La imposibilidad puede ser tanto física como jurídica. En el caso de
que sea físicamente imposible el art. 1408 dice que es nula e invalida la
convención.
 Condición suspensiva imposible positiva: “te vendo si Diego toda el cielo
con las manos”. En este caso no hay una real obligación porque este hecho
LA

no se puede dar, es imposible.

 Condición suspensiva imposible negativa: “te vendo si Diego no toca el cielo
con las manos”. En este caso si tenemos una voluntad de obligarse,
simplemente se pondrá en marcha cuando la condición se cumpla.
FI

 Condición resolutoria imposible positiva: “me obligo a transferirte el

inmueble, pero si mañana Diego toca el cielo con la mano, se resuelve el
contrato”. En este caso no tenemos incertidumbre, porque se sabe que Diego
no puede cumplir con la condición por lo tanto no estamos ante una


condición resolutoria.
 Condición resolutoria imposible negativa: “me obligue a transferir el
inmueble, pero si mañana Diego no toca el cielo con las manos, se resuelve
el contrato”. No tenemos incertidumbre y no ser verifica la condición, pero
además no se puede realizar un hecho que desde el principio se sabe que no
se puede verificar.
 Condición licita o ilícita: se ve si el evento está prohibido o no. Puede ser por
una norma expresa o por ser contrario al orden público. Se debe ver la
consecuencia de esto en las dos condiciones:

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103

 Condición resolutoria ilícita: “Te vendo la casa, pero si Diego mañana mata
al vecino se resuelve el contrato”. En este caso tenemos la nulidad de la
convención. Sin importar si es positiva o negativa se anula el contrato.
 Condición suspensiva ilícita positiva: “te vendo la casa si Diego mata al
vecino”, el contrato es nulo.
 Condición suspensiva ilícita negativa: “te vendo la casa si Diego no mata al
vecino”. El contrato será nulo.
 Condición potestativa o meramente potestativa: en estos casos el hecho depende
de la voluntad del deudor. En la potestativa es libre de realizar o no el hecho
puesto en condición, ambas partes tiene un interés en que se ejecute la cosa, no

OM
determina la inexistencia del contrato. En la mera potestativa el deudor razona si
lo debe de ejecutar o no al hecho, pero no lo dejaría de ejecutar, las partes no
tienen ningún interés, en este caso el interés es del deudor el cual quiere algo y
para poder tener ese algo debe de actuar de determinada manera, ejemplo vendo
el CC si salvo el examen de obligaciones, para poder venderlo debe si o si salvar
el examen de obligaciones, determina la inexistencia del contrato. (art. 1413).


.C
Condición causal o mixta: la causal importa hecho ajeno a la conducta de las
partes del negocio, un tercero, ejemplo “te vendo si el 31 de diciembre llueve”.
La mixta depende de la un hecho ajeno (tercero) y además de la voluntad de una
DD
de las partes, ejemplo “me obligo a comprarte si obtengo el crédito del banco de
plaza”.
 Condición determinada – indeterminada; inteligible – ininteligible: en estos
casos existe condición y la misma es ininteligible es decir perpleja. Este tipo de
condición va a trascender el negocio. Inteligible es la posibilidad de comprender
LA

que se estableció como condición.

 Condición conjunta o alternativa: en la conjunta, las partes subordinan la
eficacia cuando se cumple una pluralidad de condiciones. En la alternativa, se
refiere a varios hechos pero con la verificación de uno de ellos ya se considera
FI

que la condición se cumplió.

 Condición pendiente, cumplida o frustrada: esto lo que hace es describir los
estados de cumplimiento de la condición.
 Condición personalísima o no personalísima: art. 1422 se dice que en general se


va a trasmitir a los herederos el cumplimiento de la condición, siempre que no

sea personal.

Condición y tiempo:

El código contiene cuatro reglas supletorias sobre este tema:

1. Las partes pueden pactar un plazo que se dé con la condición. Si se pactó que
una condición se debe dar en determinado plazo, pasado el plazo no se cumple,
la obligación no nace, el código dice que caduca. Art. 1418.
2. Si se pacta que un evento no ocurra en determinado plazo, se cumple si el
mismo no ocurre. Art. 1419.

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104

3. Si no se prevé un plazo, si es positiva se puede cumplir en cualquier momento.

Art. 1418.
4. En el caso de ser negativa y no tener plazo se cumple cuando es evidente que el
suceso no puede realizarse. Este caso trae problemas de incertidumbre Caffera
plantea como solución el art. 1333 el cual dice que el juez puede estipular el
plazo.

Plazo:

En este caso también se va a marcar un tiempo en el cual se van a llevar acabo los
efectos del contrato (las obligaciones). Pero en este caso no tenemos incertidumbre, sino

OM
que se sabe cuándo se realizara el hecho, siendo necesario saber cuándo se verificará.

Es un instrumento jurídico que permite a las partes administrar sus intereses, regulan
los efectos del contrato con el tiempo.

Tenemos dos tipos de plazos:

- .C
Ciertos: se sabe de antemano cuanto es el plazo que posterga que se cumpla la
eficacia del contrato.
Incierto: no se sabe con certeza el momento en el que ocurrirá.
DD
Diferencia entre plazo de contrato y plazo de la obligación: el del contrato incide en la
eficacia del negocio, lo que hace es decir cuando empieza o cuando cesa la eficacia del
contrato. En cambio, el plazo de la obligación tiene la función de aplazar la exigibilidad
del derecho de crédito a un momento que sea cierto y posterior a la formación y eficacia
LA

del contrato.

Clases de plazos:

Plazo suspensivo (inicial): lo que hace es determinar que los efectos del negocio
FI

se darán en un momento futuro. Ejemplo cuando se cumple el apartamento.

Plazo resolutorio (final): determina la extinción o cesión de la eficacia.


Efectos del plazo:

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105

Mientras el plazo no se vence la obligación no es exigible y por lo tanto deudor no está

obligado a cumplir, y el acreedor no puede exigir la prestación pactada. El plazo final
solo se da en los contratos de ejecución continuada.

Extinción del plazo:

- Vencimiento: es cuando se verifica el hecho previsto. Las normas que establecen

esto son el art. 1439 y el art. 1229.
- Renuncia: si el beneficiario del plazo es el deudor, el mismo puede renunciar en
cualquier momento; en cambio si es el acreedor este puede negarse a recibir el
pago, o exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento. Si el

OM
beneficio es para ambas partes, solo es posible que opera la renuncia por medio
de un acuerdo de voluntades. Si no se sabe quién es el beneficiario el art. 1436
establece que se presume que es en favor de ambos.
- Caducidad del plazo.

.C
DD
LA
FI


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106

PRINCIPIOS DE LA EFICACIA DEL CONTRATO:

Principio de fuerza vinculante:

La eficacia del contrato no se puede desactivar por la sola voluntad de una de las partes.
Caffera dice que este principio se puede ver desde dos perspectivas, una positiva y otra
negativa.

Desde la positiva se ve el art. 1291, los contratos forman una regla a la cual deben
someterse las partes como a la ley misma. El contrato genera por lo tanto, normas
iguales en obligatoriedad a la ley, que se aplican por coerción. Los contratos no solo

OM
obligan cuando las circunstancias son iguales, sino también cuando las mismas son
distintas.

Desde lo negativo, vemos el art. 1253, la validez y el cumplimiento del contrato no se

pueden dejar al árbitro de una de las partes. La única forma en principio de poder
extinguir un contrato es por muto consentimiento. Los contratos van a vincular, no se

.C
puede entrar y salir de ellos al propio antojo de cada uno.

Principio de relatividad:
DD
En este caso se aplica el art. 1293. Los contratos no se pueden oponer a terceros ni
invocarse por ellos. El contrato nace de obligaciones personales, por lo tanto se dice que
es relativo, solo es sobre las partes, no los terceros.

Tenemos algunos casos que se podrían plantear de excepción a la regla, pero Caffera
LA

dice que en ningún momento se los puede llegar a ver como excepción porque los
mismos marcan otras variantes en donde se acepta a otra persona, pero la misma no
intercede en la voluntad y en la promesa de contratar de las partes. Estos casos son art.
1292 que habla de los herederos que sustituyen a las partes en caso de fallecimiento.
Otro caso es la tutela aquiliana de crédito.
FI

¿Quiénes son las partes del contrato? Son los que se vinculan, los que lo estipulan, los
que realizan la promesa y aceptación, generando el contrato y sus obligaciones. El
contrato es eficaz para estos.


¿Quiénes son los terceros? Todos los que no son parte, no generan el contrato y no
tienen las obligaciones. Esto se ve por la propia bilateralidad que posee el contrato. El
contrato es ineficaz para ellos.

¿Quiénes son los sucesores? Se dice que los efectos del contrato se extienden a los
herederos y demás sucesores, art. 1292. Estos sujetos no intervinieron en la formación
del contrato y no tienen nada que ver con la relación contractual que se formó. Van a ser
parte por un hecho superviniente, ejemplo muerte. Suceder es estar en el puesto de otro.

Excepciones al principio de relatividad:

El art. 1292 establece como excepciones de este principio los art. 1254 y 1256.

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107

El art. 1254 habla sobre la representación, Caffera dice que en realidad este fenómeno
no afecta al principio de relatividad, porque refiere a la parte material y no formal del
contrato. El representante no es quien va a tener los efectos del contrato.

El art. 1256 refiere a la estipulación para otro, en el cual se otorgan derechos a terceros.

El art. 1257 alude a otra excepción que es el porte fort. Es el contrato por el cual una
parte se obliga a obtener que un tercero se obligue con su contraparte. Para Caffera la
excepción que aquí se plantea es muy débil.

Estipulación para otro:

OM
En este tipo de contrato las partes actúan a su nombre, pero van a estipular ventajas en
nombre de terceras personas, aunque no tenga ningún derecho de representarlas.
Ejemplo una persona contrata un curso de pintura y le pagara al profesor, pero las clases
las va a recibir la amiga. El tercero no participa en la formación del contrato.

.C
Caffera dice que el derecho nace con la aceptación del beneficiario, hasta ese momento
solo hay una expectativa, pero no un derecho de crédito.

Gamarra da un ejemplo persona A que contrata un seguro de vida (estipulante), con la

DD
empresa b (promitente), en donde el beneficiario será su hijo C.

En este caso se amplía el negocio porque no solo se crean derecho y obligaciones entre
las partes, sino que también se involucra un tercero. Es bilateral en la formación y
triangular en sus efectos. Tres sujetos vinculados, el estipulante, el promitente y el
LA

beneficiario.

Son contratos en nombre propio, pero en favor ajeno por eso se diferencian de la
representación.

El promitente queda obligado al beneficiario, el cual puede en caso de incumplimiento

FI

exigir que se cumpla la prestación. Para Gamarra el derecho del beneficiario es de

crédito. Gamarra también a diferencia de Caffera considera que el derecho que adquiere
el beneficiario lo hace por la sola estipulación y no se necesita de ninguna aceptación.


El tercero debe estar determinado al momento de realizar la estipulación, no puede ser

genérico. Las partes además deben acordar de forma clara y expresa que le atribuyen al
tercero derecho de exigir determinada prestación al promitente.

En algunos casos este tipo de contratos se da cuando el estipulante le debe algo al

beneficiario, por medio de esto logra saldar su deuda; también se da mucho en los casos
de la donación indirecta.

Beneficiario es acreedor directo del prometiente.

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108

Porte fort:

Art. 1257 establece que este tipo de contrato se da cuando una de las partes “se
compromete” a que un tercero hará o dará algo en beneficio de la contraparte. El tercero
no contra obligación alguna, a no ser que otorgue su consentimiento.

Porte fort viene de promesa. Por lo tanto una parte hace la promesa que un tercero de
comprometerá con algo.

Ejemplo: dos personas son copropietarias de un bien, surge la oportunidad de vender el

mismo y una de estas personas se encuentra de viaje, la otra parte no posee su

OM
representación. Entonces lo que hace es que se confía que el otro aceptará la oferta,
otorgando como solución un contrato porte fort. En este caso no se obliga a la otra parte
a que acepte y venda la casa, sino que el único que se obligo es la parte que contrato, a
que este va a querer vender también.

Vemos que en este caso se está respetando el principio de relatividad, porque el tercero

.C
no está obligado a nada. Los efectos del contrato repercuten en las partes, no en el
tercero; si este no cumple la promesa la responsabilidad es del promitente.

¿A qué se obliga el promitente? En primer lugar a realizar su mayor esfuerzo para

DD
convencer al tercero de que haga lo que se pretende de él; en este caso no sería
responsable si el otro no acepta. En segundo lugar, obtener un resultado que el tercero
haga lo que pretende, y no puede poner como excusa que hizo “su mayor intento”, en
este caso si es responsable. Tercer lugar, garantiza la aceptación del tercero, en este es
responsable hasta en las causas extrañas.
LA

Gamarra dice que el promitente se obliga a un resultado. Que el código descarta

absolutamente la obligación de medio.

Cesión del contrato (cesión de la calidad de la parte):

FI

En este caso lo que sucede es que deciden cambiar a una de las partes del contrato. En
este caso se cede todo lo que conlleva el contrato a otra parte, la cual se debe hacer
responsable. Es diferente a la cesión de crédito, en donde se sustituye el acreedor.


Es un negocio trilateral, en el cual participan el contratante que permanece cedido, el

que egresa de la relación cedente y el que ingresa a la misma, cesionario.

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109

RELEVANCIA, OPONIBILIDAD Y PUBLICIDAD REGISTRAL:

Lo que vemos ahora es a quienes alcanzan los efectos del contrato. Sabemos que
produce solo efectos para las partes.

Los contratos son relevantes para las partes, e irrelevantes a los terceros. Los negocios
dispositivos en sentido estricto tienen una diferencia, ya que son relevantes para todos
(erga omnes), ya que crean, transfieren o extinguen derechos reales.

La oponibillidad actúa en excepciones, porque solo en algunos casos podemos decir que
los contratos son oponibles para los terceros. Pasa lo mismo con los negocios

OM
dispositivos en sentido estricto, que solo en excepciones son inoponibles a todos.

Ejemplo: contrato de arrendamiento relevante para las partes, si se inscribe en el registro

de propiedad se vuelve oponible al tercero que adquiera el bien arrendado. Esto quiere
decir que al ser oponible asegura al arrendatario que por más que el bien cambie de
propietario su derecho al uso de la finca no se ve alterado.

.C
La oponibillidad hace que el contrato valga para los terceros, que no puedan hacer algo
distinto con ese contrato o bien. La misma se da con la inscripción en el registro.
DD
1- Irrelevancia:

En estos casos el negocio jurídico no produce efectos ya que la voluntad del titular no
corresponde con la esfera jurídico- patrimonial. Ejemplo se quiere enajenar un bien de
cosa ajena.
LA

No tenemos poder de disposición, como explica Cafaro y Carnelli, se pretenden efectos

dispositivos sin la voluntad del titular del derecho, pero es lógico que no pueda existir
transferencia de su derecho sin que él lo acepte o la ley lo otorga.

Se aplica el principio de legitimidad para poder ver si el negocio es o no relevante. Si

FI

dos sujetos discuten por un bien, la solución se da viendo quien es el propietario, este
tiene relevancia en el contrato y en el tercero, irrelevancia.

2- Oponibillidad / Inoponibilidad:


¿Cuál es la función?

Proteger interés que en el normal de los casos seria afectado. Cumplen función de
resolver los conflictos entre dos intereses legítimos. Y poder hacer que la ley protege a
la otra parte que de otra forma no la protegería, ejemplo sin la oponibillidad no se
protegería al arrendatario.

La oponibillidad es la posibilidad que se le da al sujeto que por medio de la publicidad

registral (inscripción en el registro), ese contrato quede oponible a terceros. Eso quiere
decir que si luego por ejemplo cambia el propietario del bien, el arrendatario aún puede
conservar el uso del bien porque en ese caso el bien será oponible a los terceros.

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110

3- Publicidad registral: ley 16.871

Consiste en poner al alcance del público información sobre ciertos negocios jurídicos.
La mayoría de los negocios solo lo conocen las partes que lo celebran es por esa razón
que se creó un registro para que los terceros puedan saber sobre determinado bien si
pertenece o no a alguien.

Ejemplo la enajenación. En este caso es de mucha importancia registrarlo para que las
personas sepan que ese bien tiene un nuevo titular.

Registrar el bien en el registro público es una carga, pero no una obligación. Si no lo

OM
cumplo pierdo un beneficio, pero no tengo obligación de hacer esto.

Gamarra dice que el sistema registral es una base de datos donde se inscribe el
nacimiento, modificación, extinción y todo lo que pueda afectar a los bienes o derechos.

En el registro se deben registrar bienes que sean identificables, en general los inmuebles

.C
son identificables, en cambio los muebles no. Además todos los derechos reales se
deben inscribir, en cambio los derechos personales puede ser que si, como que no.

¿Cómo es el registro Uruguayo? Gamarra dice que cumple una función publicitaria. En
DD
caso de que se oponga la realidad y lo que dice el registro prevalece la realidad, esto es
porque el registro es meramente informativo.

Función del registro:

- Publicidad: se dirige a los terceros, se posibilita el conocimiento de la situación

LA

del bien. Evita las transferencias ocultas, y aporta una seguridad jurídica y
tranquilidad relativa. El acto que no se inscribe es inoponible, esto quiere decir
que si B le compra el bien a A y no lo inscribe en el registro y luego A se lo
vende a C quien si lo inscribe, el bien será de C a pesar que B lo compro antes;
FI

esto quiere decir que si no se inscribe el acto no se puede hacer oponer al tercero
que sería C.
- Dirimir conflictos entre derechos subjetivos, hace prevalecer el que se inscribe
primero sin importar quién fue el primero en comprarlo.


Objeto de la publicidad registral:

¿Qué actos se pueden inscribir?

Se inscriben actos de distinta naturaleza, contratos, medidas cautelares, sentencias, etc.

El objeto es el efecto o situación jurídica.

Los registros solo pueden inscribir los actos de la ley de forma expresa les ordena. Estos
son los actos que tienen mayor relevancia para los terceros. Depende de que acto se
inscriba la forma en que se puede consultar al mismo, en el caso de las propiedades se
pide en base real, es decir saber quien es el dueño de tal propiedad, pero no se puede

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111

saber todas las propiedades que tiene x persona. En los actos personales en cambio es en
base personal, se pide en función de la persona afectada.

Gamarra clasifica al objeto de la publicidad de esta forma:

1) Modificación en la titularidad de los derechos reales: acá se ve el traspaso de la

propiedad y la constitución de un derecho real de goce. Art. 17 de la ley 16.871.
2) Vínculos de indisponibilidad: caso típico el embargo, se marca que un negocio
es indisponible para cierta persona.
3) Legitimación del representante: si no se revoca la representación y está anotad
en el registro seguirá teniendo efectos.

OM
4) Derechos personales que emanan del arrendamiento y anticresis: ley prescribe la
publicidad de los derechos reales art. 13, 3 y 15 de ley 16.871

Efectos de la publicidad:

Siempre podemos ver que tiene el mismo cometido: posibilitar el conocimiento a los

.C
terceros. El efecto de la publicidad cambia.

Publicidad constitutiva: se requiere para el nacimiento mismo del derecho. Art.

54 inc. Final. Es esencial, sin ella el derecho no puede nacer. Ejemplo el derecho
DD
real de hipoteca.
Publicidad declarativa: hacer eficaz un derecho que ya existe. Art. 54 inc. 1 es el
principio general. El derecho surge antes de la publicidad, la misma solo sirve
para hacerla oponible a los terceros. No depende de ella la validez, ni la eficacia
del acto hacia terceros. Ejemplo el arrendamiento.
LA

Publicidad noticia: meramente informativa, no influye en la eficacia o

constitución del derecho. Art. 56.

Procedimiento del registro:

FI

Primero se debe presentar el documento que se debe inscribir. Se hará luego una
calificación registral en donde se debe ver si el acto presentado es o no inscribible. Si la
calificación es exitosa se inscribe el acto. En tercer lugar se da el asiento registral en
donde se ponen los datos más relevantes, luego será accesible para todo público. No es


accesibilidad directa, sino que se debe pedir.

Puede permanecer vigente sin límites temporales, a no ser que el acto solo tenga un
plazo de caducidad. Antes de que venza el plazo se puede reinscribir la propiedad. si
vence el plazo se tiene que hacer todo otra vez, desde el paso uno, no se puede
reinscribir.

Certificado registral erróneo:

Se protege a la persona que adquirió bajo certificado erróneo, siempre que sea de buena
fe, es decir que no sepa que el mismo era erróneo. Caffera dice que la solución no es

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112

buena porque no se le da garantías a quien ya tenía el bien antes, y la culpa no es de

ninguna de las dos personas, siempre se debe sacrificar a una.

Caffera plantea la pregunta de ¿Quién pierde más y quien menos? El que se encuentra
en mejor situación es el adquiriente, ya que puede reclamar la indemnización de daños
y perjuicios.

OM
.C
DD
LA
FI


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113

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO:

Lo que nos interesa en este momento es el contenido que tiene el contrato. Para poder
determinar el mismo se deben recurrir a las reglas de interpretación e integración. Se
puede tratar a esto como una tarea judicial, porque la aplicación se da cuando las partes
tienen discordancia sobre algún punto del contrato.

El juez es quien tiene la potestad de interpretar e integrar el contrato para poder saber
cuál es su sentido y dirimir los conflictos entre las partes que en general tienen posturas
muy diversas.

OM
Tres etapas:

i. Interpretación: busca reconstruir la voluntad de los sujetos que le dieron vida.

Fin de determinar el contenido del negocio. ¿Qué fue lo que las partes pactaron?
El juez busca reconstruir sus voluntades.
ii. Calificación: operación técnico jurídica, se busca reconstruir el negocio como lo

iii.
.C
estableció el legislador, es ver ante que tipo de contrato estamos, compraventa,
arrendamiento, hipoteca, etc.
Integración: construcción de la relación negocial, se hace por medio de
DD
voluntades distinta a las de las partes. Esto solo se puede dar luego de que el
contrato fue calificado. ¿Cuáles efectos agrega la ley a los queridos por las
partes, cuales sustituir por la ley?

Interpretación:
LA

Caffera dice que es un mecanismo por el cual se determina cual es el contenido de lo

pactado. Este contenido no solo se expresa con las reglas de lenguaje que conocemos,
sino, que también entra dentro los signos, gestos o comportamientos de las partes. Por lo
tanto la interpretación es un proceso que va desde la declaración, hasta las expresiones
FI

que son equivalentes que explican con mayor detalle las declaraciones.

Gamarra dice que es averiguar el sentido o significado de una cosa. La interpretación en

los contratos (que son negocios jurídicos) es la manifestación de voluntad. Busca
reconstruir la voluntad de los sujetos (creadores del contrato) y luego de la


interpretación queda determinado cual es el contenido negocial.

En la vida diaria nadie nos impone como se deben interpretar los signos, es algo libre.
En el derecho privado la regla no es la libertad de interpretación, sino que se imponen
reglas. Las partes y el juez no tienen libertad de como poder elegir. Si se dejara la libre
interpretación tendríamos muchas formas de ver a los contratos y demasiada
incertidumbre, es por esto que se debe limitar y marcar reglas de interpretación.

El que realiza la interpretación es el juez, el mismo posee una serie de reglas que el
código le da para que pueda aplicarlas a cada negocio jurídico.

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114

La interpretación es la primera etapa del proceso, por medio de la misma se va a saber

que era lo que las partes querían (su voluntad), ejemplo cosa por precio y luego pasar a
la segunda etapa que es la calificación, en donde no cuenta la voluntad de las partes,
sino que se busca ver esa voluntad en que contrato encaja.

Proceso lógico de interpretación:

Siempre se interpreta una declaración de voluntad. Primero se debe ver el elemento

textual, que es lo que dice el contrato (art. 1297), este elemento puede ser suficiente
para que se entienda cual fue la declaración. En segundo lugar se puede recurrir a los
elementos extra textuales, acá se habla de la “común intención que tienen las partes”,

OM
art. 1298 y 1301 (en donde se examina el comportamiento que han tenido las partes)

a) Interpretación literal o gramatical: es el primer paso, en el cual por medio de lo

que las partes establecieron en el contrato se puede saber que era su común
intención. Si la ambigüedad no existe el intérprete solo se puede guiar por lo
literal.

.C
b) En el caso de ambigüedad el código da el art. 1298, en donde se establece que se
debe buscar la intención común de las partes que el tenor literario. La doctrina
no acepta esto, dicen que no se puede solo recurrir al tenor literario, ya que el
DD
código en el art. 1301 dice que se debe ver más allá, otros hechos que se dieron
en la vida real. La declaración de voluntad no es literaria.
c) Operación económica: esto es lo que plantea la doctrina hoy, en donde se hace
una interpretación completa, con todo lo que las partes querían en su negocio
jurídico.
LA

Método subjetivo y método objetivo:

Caffera dice que se confrontan estos dos métodos de interpretación.

FI

Subjetivo: le importa el significado que las partes le dieron en base a los criterios
particulares de las partes.

Objetivo: interpreta desde lo general, no le importa lo particular de las partes, sino lo

que haría un hombre medio. Quiere que las partes usen un lenguaje claro, que se pueda


comprender por todas las personas, hasta por el juez.

Nuestro código adopta el método subjetivo para Gamarra.

Caffera dice que el código usa el método objetivo en el art. 1297 “deben entenderse en
el sentido que les da el uso general”; pero luego el art. 1298 establece que en los casos
de ambigüedad se debe buscar la intención común de las partes, entonces ahí se aplica el
método subjetivo.

Reglas de interpretación:

Ahora vamos a ver el método subjetivo que es el que acepta la doctrina mayoritaria en
Uruguay.

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115

METODO SUBJETIVO (doctrina actual)

Material a Primer Primera fase el Segunda fase:

interpretar objetivo de la proceso: interpretación objetiva
interpretación
Interpretación
subjetiva

Texto y Intención Reglas sobre el Reglas de

extra texto común de las texto (arts, Si aún hay interpretación
partes (art. 1297, 1299, ambigüedad objetiva:

OM
1298) 1305 y 1307).
Art. 1300 y 1304
Reglas sobre el
contexto (art.
1301 y 1302)

.C
Podemos ver que las reglas de interpretación tienen diversa jerarquía: Gamarra las
divide en dos grupos:
DD
a) Subjetivas: tienden a establecer la común intención que las partes tuvieron.
Dentro de esta tenemos los arts.1297, 1298, 1299, 1301, 1302, 1305 y 1307.
b) Objetivas: se dan en el caso que el juez no pueda llegar a interpretar la voluntad
de las partes, y como no se pueden dejar vacíos en este ámbito es que se dan
LA

estas otras reglas. Art. 1304. Ya no buscan determinar la común voluntad de las
partes, sino fijar el significado del contrato cuando es dudosa la común intención
de las partes.

Reglas de interpretación subjetiva:

FI

Principio del significado normal típico de la declaración (art. 1297): protege la

legítima confianza o expectativa del destinatario de la declaración. Esto quiere
decir que puede tomar la declaración según el sentido común de las palabras.


Tenemos también un sentido de autorresponsabilidad a la hora de hacer la

declaración porque las palabras se entienden según el sentido natural.
Principio de la primacía de la intención sobre la expresión (art. 1298): acá no
quiere decir que se quite lo literario, sino que se tiene que eso se mira con la
intención de las partes. Todo gira en torno a la intención de las partes. La
interpretación literal del contrato debe ceder ante una interpretación global.
Principio de la interpretación sistemática (art. 1299): si el contrato es un todo
coherente, debe existir armonía entre las cláusulas que lo componen. Si una tiene
un significado ambiguo se debe entender con el resto que no lo tiene, porque el
contrato es un todo.
Interpretación restrictiva y extensiva (art 1305 y 1307): la restrictiva la vemos
en el art. 1305. La extensiva en el art. 1307.

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 116

Valoración del comportamiento de los contratos (art 1301): la conducta que

asumen las partes cuando está el contrato revelan cual fue la voluntad
contractual que querían. Este art. solo habla del comportamiento que es
posterior, aunque Gamarra cree que se debería ver también el comportamiento
que se da en las tratativas que muchas veces demuestra porque se creó una
determinada cláusula o no.
Usos interpretativos (art 1302): lo que se usa en el lugar en donde se contrató,
ya que se cree que las partes van a conocer esas prácticas. Gamarra cree que el
art. 1303 no es una norma de interpretación sino de integración ya que dice que
las cláusulas que son de uso común forman parte del contrato, aunque las partes

OM
no dijeron nada.

Reglas de interpretación objetiva: lo que buscan es dar una solución para que no se
quede empantanado en la ambigüedad, pero para el método subjetivo no son realmente
reglas.

.C
Principio de conservación del contrato (art 1300): si la cláusula se puede
entender en dos sentidos diversos, validez o nulidad, el art. 1300 dice que se
debe entender en el primero de ellos (validez). Porque aunque la expresión
parece inadecuada, desde que el contrato se pactó se tiene que concluir que el
DD
contrato tiene como fin producir efectos.
Interpretación a favor del deudor (art 1304): se dice que se usa como última
ratio, antes de usar este principio se debe pasar por todos los anteriores. En los
contratos bilaterales esta idea no se acepta muy bien porque el deudor al mismo
tiempo es acreedor, por lo tanto no se comprende la idea de que se interprete a
LA

favor de él.
Interpretación contra el autor de la cláusula (contra stipulator): se interpretan
en contra de las mismas si ellas la redactaron ambiguamente y no lo pueden
explicar. Principio de responsabilidad, de hablar claramente a la hora de
FI

contratar.

Caffera plantea el método objetivo. Para este autor el otro método no se adecua con lo
que establecen los textos legales. El método objetivo se tiene que dar primero y si aún


hay ambigüedad se debe pasar al método subjetivo.

Primero se debe aplicar el art. 1297 que dice que las palabras de contrato se deben
entender en el sentido general. Si no se logra una interpretación recién ahí podemos
pasar al art. 1298, el cual establece la intención común de las partes. Lo que predomina,
es lo que cualquier sujeto razonable podría interpretar en ese contrato.

METODO OBJETIVO

Primer Primer objetivo Primera Segunda Tercera

material a de la fase del fase inter. fase inter.

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 117

interpretar interpretación proceso Subjetiva objetiva

inter.
Literal.
Ambigüedad Intención Ambigüedad Reglas de
Texto Significado
objetivo según común de inter.
uso general Reglas las partes objetiva
(art. 1297) sobre el (art. 1298) (art. 1300
texto (art. y 1304)
1297, 1299, Reglas inter.
contexto

OM
1305 y
1307 (art. 1301 y
1302)

Integración:

.C
Es una construcción de la relación negocial que se da por las fuentes que no son lo que
las partes querían (su voluntad). Lo que se hace es poder “rellenar o suplantar” los
vacíos legales que se tienen en el contrato.
DD
Ver art. 1291 que habla sobre la integración del contrato.

Tenemos varias formas de integrar:

- Normas supletorias, cuando en ausencia de algo (que las partes se olvidaron de

LA

contratar), se usa la ley, ejemplo el plazo o lugar en donde entregar la cosa. No

sustituyen, sino que completan el contrato, que por si solo jamás puede estar del
todo completo. Las partes tienen autonomía de la voluntad y con esto se ve
perfectamente, porque ingresan a las mismas porque quiere, no porque alguien
FI

las obligue ya que por ejemplo ellas pueden pactar en donde entregar la cosa o
dejar que una norma supletoria lo complete.
- Imperativa: se divide en sustitutiva ejemplo se fija el arrendamiento en monera
extranjera y se sustituye de forma automática para la del país. O derogatoria, que


dice que determinado contrato no se puede extender más que determinado plazo.
En este caso podemos ver que se da una vulneración al orden público, por lo
tanto se tiene que dar esta integración que eliminara eso que está mal.

Los modos en que opera también son varios:

a) Legal imperativa: se integra una fuente de donde viene la norma de forma

directa, sustituyendo lo que está en el contrato.
b) Legal supletoria: la integración se hace con normas dispositivas.
c) Judicial supletoria: se produce por medio del juez
d) Judicial modificativa: cuando el juez modifica el texto original.

¿Cuáles son las fuentes de integración?

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118

Gamarra menciona las siguientes:

a) Integración supletoria: los contratos deben establecer lo mínimo, por ejemplo

en la compraventa el acuerdo entre cosa y precio. Diciendo eso el contrato ya se
perfecciona. Todo lo demás es complementario, por ejemplo el lugar de entrega
y la ley expresamente regula sobre esas cosas que son secundarias. Esto se hace
por medio de la integración supletoria. Nunca serán del todo completos por eso
Caffera dice que son las normas que completan lo expresado por las partes, para
que se llegue a tener una regulación completa. Algo importante es que se
completa no sustituye.

OM
b) Usos integrativos: suplen una voluntad que no se manifestó. Acá podemos ver
el art. 1303.
c) Equidad: tiene carácter subsidiario y supletorio. Solo se usa cuando la voluntad
de las partes o de la ley así lo dispongan art. 25 CGP.
d) Principio buena fe: opera por obra del juez, los contratos se deben ejecutar de
buena fe aunque el código no lo establezca de forma expresa. Abarca todas las

.C
etapas de formación del contrato, desde las tratativas hasta el perfeccionamiento.
e) Integración imperativa: no esta destinada a colmar una laguna del contrato.
Sino que sustituye o elimina la voluntad de las partes. El contenido que no se
DD
aprueba es expulsado del reglamento contractual aún si las partes lo querían.

Integración supletoria e integración imperativa pertenecen a la fuente que sería la

ley.

¿Poseen orden de jerarquía las fuentes de la integración?

LA

Gamarra dice que si, porque el art.1291 las enumera. Primero la equidad, luego los usos
y al final la ley. Las tres fuentes operan de forma conjunta.

Gamarra dice que el orden del art. tuvo que ser a la inversa, ya que la equidad opera
FI

bajo la ley, y los usos solo se dan cuando la ley los reclama.

Operación económica:

Lo que intenta hacer la operación económica es ver el marco de la realidad en la que se



encontraba el contrato, económicamente y en las sociedad para luego poder ayudar a la

integración y la interpretación del mismo. Tiene tres partes, el contrato, los
comportamientos humanos y las situaciones objetivas que rodean al contrato.

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119

CESIÓN DE EFICACICIA DEL CONTRATO:

Ahora veremos cuando es que se extingue la eficacia del contrato. No es cuando se

extingue la obligación, sino cuando el contrato ya no produce más efectos. Las
obligaciones se pueden extinguir sin que se extinga la eficacia del contrato.

La cesión de eficacia extingue la fuente, en cambio en las obligaciones solo se extingue

lo que brota de las mismas, por ejemplo el pago de una cosa extingue la obligación pero
no la eficacia.

Caffera distingue varias causales que van a extinguir la eficacia del contrato:

OM
a) Las que son parte de la estructura normal, se le llama funcionales, porque son
parte del desarrollo normal de las funciones.
b) Las que resultan de una patología del contrato, de un defecto en la estructura o
en el cumplimiento, se le llama causales remedio.

.C
Cafaro y Carnelli dicen que la cesión de eficacia tiene su propia forma de extinción y
causales que son distintas a las que tiene la extinción de la obligación (ejemplo la paga).

La cesión de eficacia lo que extingue es la relación obligacional, y el efecto dispositivo

DD
que se produce por medio del cumplimiento. Ejemplo, convenido el muto disenso la
extinción de la relación obligacional se da, porque se verifica que desaparece el título
verificante de la misma.

¿Qué es la cesión? Es la desaparición de las consecuencias obligacionales y dispositivas

LA

que se podían consumar por el cumplimiento.

Clasificación de las causas de Cesión de la Eficacia del contrato:

1. Cesión de eficacia por la verificación de un hecho:

FI

Caffera las coloca dentro de la clasificación funcional y Cafaro y Carnelli dentro de las
causas externas.

Son autolimitaciones que hacen las personas, con las cuales se da la cesión de la


eficacia. Caffera dice que son funcionales porque las partes son las que deciden cual es
la forma que dará la cesión y dependiendo de qué manera.

Dentro de esta tenemos:

Condición resolutoria: art. 1427 y ss. En este caso las partes pactan que cuando
se da cierto hecho futuro e incierto el contrato extingue su eficacia. En este caso
se debe dar un hecho que desencadena la cesión de la eficacia, ejemplo si suben
los impuestos de la carne. En estos casos siempre vamos a tener el
incumplimiento del deudor que lleva a que el acreedor pierda interés en la cosa.
Plazo final o resolutorio: en este caso cuando el plazo pactado vence, el
contrato ya no produce efectos. Refiere a un hecho que va a ocurrir no es

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120

incierto (art. 1434). Cafaro dice que en este caso se llega a término la obligación
por lo que las partes establecieron, ejemplo treinta años.

2. Cesión de eficacia por voluntad bilateral: Mutuo disenso:

Caffera dice que es una causa funcional, ya que las partes deciden sobre el mismo y
pactan como será y cuando se dará la cesión de la eficacia. Cafaro y Carnelli ven este
caso como una causa externa porque provienen de supuestos de hecho que no se
vinculan con el contenido o consecuencia del contrato.

Mutuo disenso:

OM
Las partes en este caso inciden en el negocio inicial, van a decidir hacer un cambio
(bilateral, es decir ambas partes), en el proyecto original que contrataron. En este caso
lo que harán será modificar la situación, o extinguirla.

El muto disenso no es un contrato porque la finalidad que tiene es la de extinguir la

.C
eficacia del contrato. El código lo regula en el art. 1294.

Parte de la doctrina dice que el muto disenso solo es viable si existe alguna obligación
pendiente de cumplimiento. Porque no se puede extinguir un contrato que ya se
DD
extinguió por cumplimiento. Caffera dice que porque el contrato cumpla con sus
obligaciones no quiere decir que el mismo extinga también sus efectos.

Para Caffera el muto disenso se puede dar en cualquier momento, pero en el caso de que
no queden obligaciones por cumplir, no puede afectar a los terceros de buena fe.
LA

Gamarra lo define como un nuevo contrato que tiene un contenido igual, pero opuesto o
inverso, al del primero contrato. La finalidad no es solo liberar a las partes de un
contrato anterior, sino también cambiar las situación jurídica creada, colocando a los
contratantes en el estado que estaban antes de realizar el primero contrato. Destruye los
FI

efectos del primer contrato.

Para Gamarra a diferencia de Caffera si es un contrato. En el mismo se aplicar el

principio de autonomía de la voluntad, el art. 1294 muestra que las partes se pueden


desvincular de las obligaciones que adquirieron por medio de un nuevo contrato que
tenga la voluntad de ambas partes.

3. Cesión de eficacia por voluntad unilateral:

Caffera algunas las coloca dentro de las causal funcional y otra dentro de la causa
remedio; en cambio Cafaro y Carnelli la colocan en las causas internas.

Caffera le dice causales remedios porque reaccionan contra un defecto del contrato.

Relacionadas con el incumplimiento del contrato:

a) Con intervención judicial:

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121

i) Acción resolutoria art. 1431: es le extinción de la eficacia del contrato. Si los

contratos se cumplen se da un equilibrio en los gravámenes y los beneficios
económicos sufrido. En el caso de que la situación tenga desequilibrio una
de las formas de solucionarlas es haciendo que se extinga todo el contrato,
volviendo a la situación exterior. Se aplica a todos los contratos bilaterales
sean pactados o no.
ii) Pacto comisorio art. 1737: se aplica en la compraventa o en la promesa de
enajenación, solo si se pactó.
b) Sin intervención judicial:
i) Cláusula resolutoria: cualquier contrato bilateral, pero solo si el mismo fue

OM
pactado.

No relacionadas con el incumplimiento del contrato:

- Con intervención judicial:

i) Anulación (art. 1559): Es el caso de los contratos relativamente nulos, que

.C
producen efectos, que cesan con una sentencia judicial.
ii) Revocación: una de las partes queda legitimada para demandar judicialmente
la cesión de la eficacia. Se tiene que dar una sentencia del juez, el mismo si
dice que es favorable la misma volverá al patrimonio de la otra parte. es
DD
parecido al receso unilateral, porque este también se da de esta forma. Solo
se da en los casos de los contratos que aún no se cumplieron. El CC el único
caso que dio fue el art. 1634.
- Sin intervención judicial:
i) Receso o desistimiento unilateral: derecho potestativo, se le otorga a las
LA

partes, en donde con manifestación unilateral una de las partes puede

terminar con la eficacia de ese contrato. Es extrajudicial. Excepción al
principio del art. 1253. Los casos en que se permite usar esto es cuando se da
un hecho independiente ejemplo no compro la casa si sube la cotización de
FI

los inmuebles. El otro caso es cuando se tiene que pagar multas o arras.
ii) Receso o desistimiento unilateral en las relaciones de consumo: consumidor
gozar de un plazo de reflexión para ver si seguirá con el contrato o no. El art.
16 de la ley 17250 le da la posibilidad del receso unilateral. Se puede dar en


los casos de hipótesis de contratos a distancia o ventas agresivas.

Consecuencia de la cesación de eficacia:

Sin importar la causa de la ineficacia ulterior del contrato, las consecuencias son
siempre las mismas.

Cafaro y Carnelli dicen que las que presentan regímenes especiales son la revocación y
la anulación.

Revocación: art. 1638, en este caso se debe restituir la cosa donada, no solo a la parte
sino también al tercero que tuvo algo que ver en la misma. Importa la buena fe en los
terceros ya que el régimen cambia.

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122

Anulación: art. 1565, se debe de restituir nuevamente a la persona que lo tuvo en el

principio. No importa la buena o mal fe de los terceros. La buena fe no tiene
importancia, ya que a todos los terceros le pasa lo mismo.

¿Qué pasa con los terceros adquirientes?

Tienen tres consecuencias:

a. Jurídico: reingresan nuevamente al patrimonio del enajenante. Esto en los

derechos reales o personales. Acá se da una retroactividad que es real.
b. Jurídico: en las obligaciones nacidas en los contratos y que aún no se

OM
cumplieron, se extinguen. Este es el efecto liberatorio, en este caso
seguimos a Blengio el cual dice que se debe proteger a los terceros que
son de buena fe.
c. Material: los bienes físicamente entregados deben ser materialmente
restituidos a quien los entregó.

.C
En todos los casos que no sea anulación no se aplica la norma de art. 1318 que dice que
se debe proteger a los terceros de buena fe que son onerosos. En todos los demás casos
los terceros de buena fe en general serán protegidos.
DD
LA
FI


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123

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

TIPOS DE
OBLIGACIONES

SEGÚN RELACIÓN
SEGUN OBJETO
A LOS SUJETOS

OM
DAR HACER SOLIDARIAS NO SOLIDARIAS

DAR SUMA DE
DINERO

.C
NO HACER
DE MEDIO Y
RESULTADO
DD
ACUMULATIVAS,
DIVISIBLES E
ALTERNATIVAS Y
INDIVISIBLES
FACULTATIVAS
LA

Según el objeto:

Obligaciones de dar, hacer y no hacer:

Lo que interesa es ver el objeto, proviene del derecho romano.

FI

Obligaciones de dar:

A la hora de definir que es la obligación de dar tenemos dos formas:

- Restringida: que es la transferencia de la propiedad o del derecho real. Art. 758.



- Amplio: es la entrega material de una cosa, porque se puede transferir la

tenencia, el dominio, etc. Art. 1333 “objeto la entrega de una cosa mueble e
inmueble”.

Para nuestro derecho el concepto de dar se ve de una forma amplia. El concepto base lo
tenemos en el art. 1333.

Caffera distingue tres especies dentro de estas obligaciones:

- Obligación de dar cosa cierta y determinada: una cosa concreta ejemplo el

automóvil matricula tal.

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124

- Obligación de género: dar una cosa cualquiera perteneciente al género. Ejemplo

cien ovejas de tal clase. Art. 1360.
- Obligación de dar suma de dinero: son una obligación de género pero en la cual
hay dinero.

Obligación de dar cosa cierta y de dar cosa genérica:

Gamarra divide a las mismas en dar cosa cierta o genérica, dependiendo si el objeto esta
individualizado e identificado o simplemente es genérico.

¿Cómo sabemos a qué categoría pertenece la cosa? Debemos ver como la cosa fue

OM
determinada por las partes al momento de la formación de la relación obligatoria. Todas
las cosas pertenecen a un género, para que sean ciertas además necesitan tener
características propia que las hagan irremplazables. Ejemplo se puede pactar a dar una
obra de arte (esto es genérico), pero luego se dice que la misma debe ser del Van Gogh
(en este caso pasa a ser cierta).

.C
Obligaciones de conservación:

En el caso de la obligación de dar la cosa, se tiene que conservar como un buen padre de
familia. Esto lo establece el art. 1334. El deudor llegado el momento debe entregar la
DD
cosa como se pactó en el contrato.

Si la misma se deteriora se debe entrar en el estudio de la responsabilidad contractual.

Art. 1335.
LA

La obligación de conservación solo se puede aplicar a la categoría de las obligaciones

de dar cosa cierta, pero no a las de dar cosa genérica. Esto es porque el género nunca
perece y siempre se está en condiciones de poder entregarlo.

Cumplimiento: Estado de la cosa, tiempo y lugar:

FI

Obligaciones de dar cosa cierta: el deudor debe entregar la cosa pactada, art. 1458
faculta al acreedor para negarse a recibir otra cosa que no sea la debida. Se tiene que
entregar en el estado material en que se pactó. La cosa no puede tener vicios.


Obligaciones de dar cosa genérica: llega un momento en que se debe determinar o elegir
cual es la cosa genérica que se va a entregar, ejemplo que oveja voy a dar. ¿Quién elige?
Esto se debe dejar a lo que las partes establecieron, si no hicieron nada se aplica el art.
1361 que le da ese derecho al deudor. Puede elegir dentro de la cosa genérica la que
tiene la calidad media, es decir siguiendo el ejemplo de la oveja, que no puede elegir ni
la más chica, ni la más grande, sino la que es media en lo genérico. Esto es muy
importante porque luego de elegida la cosa, deja de ser genérica, para regir como una
obligación de dar cosa cierta.

En el caso de que las partes no deciden en que lugar o tiempo se dará la cosa, los arts.
1333 y 1465 establecen que: si se trata de cosa cierta, la entrega se debe dar en el lugar

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125

en donde se encontraba la cosa al momento de contratar. En cambio, en el caso de la

genérica, se debe entregar en el domicilio que posee el deudor.

¿Qué pasa con el plazo? Esto lo regula los arts. 1440 y 1333. Si no es necesario por el
tipo de obligación establecer plazo, el mismo corre a los 10 días de la fecha de su
nacimiento. En el caso de que si se necesite un plazo, será el juez quien determine el
mismo. Esto no es un plazo procesal, sino que el juez mira el tiempo razonable en que la
persona debía de cumplir con la obligación, caso típico la construcción.

Riesgos:

OM
Si el objeto de la obligación perece antes de que el contrato se perfeccione:
ejemplo se incendia el auto, el contrato resulta nulo, por falta de objeto.
Si existe en el perfeccionamiento, pero perece antes de la entrega: ejemplo no se
cumple el plazo de la obra, si esto fue por la culpa del deudor estamos ante
incumplimiento. Pero si fue por una situación ajena, si son riesgos.

.C
Obligación pecuniaria o de dar suma de dinero:

Su objeto es suma de dinero. Es esencial para la economía, por esto se estudia de forma
separada. Pertenece a la categoría de obligación de género, porque el dinero no se puede
DD
determinar.

Debemos distinguir entre la suma de valor y la suma de dinero. En el caso de la de

dinero, ejemplo devolver $10 a Paco; en la de valor, se debe pagar una suma de valor
que equivalente a lo que vale el bien.
LA

El valor del dinero es lo que la el Estado le da, podemos ver un principio nominalista.
Las cosas valen según el valor que el Estado le da el dinero. Acá tenemos la ley 14. 500
por la cual podemos ver que el valor nominal siempre será el mismo, pero el valor real
cambiara con el mercado, por lo tanto se debe dar el reajuste económico
FI

correspondiente a la ley antes mencionada.

Usura: se produce en el momento que se incurre a tasas que son más altas que las
establecidas en la ley. La ley que regula esto es la 18. 212, que es el pago de los


intereses sobre la tasa. Esto se dio porque habían abusos de interés, por lo tanto se
marca un máximo de interés, si se viola se debe recurrir a esta ley.

Obligaciones de hacer:

Son las que tienen por objeto una actividad material o jurídica que no consiste en un
dar, sino que tienen por objeto prestar una energía (que puede ser tanto material, como
intelectual).

Si la obligación de hacer se mezcla con la de dar, en este caso se rige por las
obligaciones de dar; en todas las demás hipótesis estamos ante una obligación de hacer.

La naturaleza de la misma no es inmueble, sino mueble.

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126

¿Dónde se debe cumplir? En caso que las partes no lo estipulan, aplicamos el art. 1465
que dice que se debe cumplir en el domicilio del deudor.

¿Qué pasa con el tiempo y el plazo? En estos casos se aplica el art. 1440, si no se
necesita para cumplirla designar un plazo se hace exigible a los 10 días de su
nacimiento. En el caso de que se necesite de un plazo, el mismo es fijado por el juez.

¿Qué pasa si fallece el deudor?

Diferencia en las obligaciones fungibles (pueden ser cumplidas por cualquier sujeto,
ejemplo pintar un muro); de las no fundibles(solo se pueden cumplir por ese deudor

OM
ejemplo un cuadro que pinta picazo).

Riesgos:

Si por algo no imputable al deudor, no se puede cumplir con esta obligación, la misma
se extingue para ambas partes, y el deudor debe devolver todo lo que el acreedor le dio

.C
por motivo de la extinción. Ejemplo si no se puede montar una fiesta en el club porque
se prohíbe por medio de una ley fiestas luego de las 21 horas, y el acreedor le pago por
adelantado, los dueños del club le deben devolver el dinero.
DD
Obligaciones de no hacer:

En este caso el sujeto se compromete a no realizar cierto hecho o actividad, el contenido

es un prohibición.

La prohibición tiene que tener un vínculo con la dignidad de la persona, no se puede

LA

prohibir la libertad de expresión o de religión. No puede ser tampoco de por vida,

siempre tiene que tener un plazo.

¿Cumplimiento? En estos casos no tiene mucho sentido hablar del mismo, porque en
realidad ejemplo si se prohíbe construir un muro, el lugar de ese cumplimiento es donde
FI

se debe no construir.

En cuanto al plazo, Gamarra dice que no se puede aplicar el art. 1440, ya que en estos
casos el plazo que importa es el resolutorio. El juez es siempre el que determina el plazo


en estos casos.

Obligaciones alternativas y facultativas:

Obligaciones acumulativas:

En este caso son varias las cosas que deben ser dadas, o varios los hechos que deben ser
cumplidas. Estas obligaciones se subdividen en tres tipos: conjuntas, alternativas y
facultativas.

Obligaciones conjuntas: todas las cosas se deben de forma simultánea, ejemplo una
persona vende un juego de comedor compuesto de una mesa, sillas y un aparador. Solo
se cumple si entrega todos los objetos, si no entregan los mismo se da el

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127

incumplimiento (art. 1459). Es una obligación única, pero que tiene varias prestaciones
por cumplirse.

Obligaciones disyuntivas: el deudor solo debe de cumplir con una de las prestaciones
que son objeto de la obligación. Dentro de las mismas tenemos las facultativas y las
alternativas.

Obligaciones alternativas:

Art. 1349: “son alternativas, cuando se deben varias cosas, de manera que el deudor por
la entrega o la ejecución de una de ellas se libra de dar o hacer la otra”.

OM
Todas las obligaciones tienen que estar en el comercio de los hombres. Las dos se
tienen que presentar de forma disyuntiva, esto quiere decir que la parte que tiene la
elección cumple entregando una de ellas, la cosa que elija dar tiene que ser entera, no
puede dar una parte de una y otra parte de otra.

.C
Ejemplo que da Gamarra es el menú de un restaurant en donde se da varias opciones.

Etapas de las obligaciones alternativas:

DD
1. En el nacimiento de la relación obligatoria el contenido es indeterminado, hay dos o
más prestaciones que puede ejecutar el deudor.

2. La concentración, los objetos se transforman en uno solo, ya sea por la voluntad de

las partes o por la concentración natural, que tiene lugar cuando una de las cosas
debidas perece por caso fortuito y sólo queda la otra para entregar.
LA

3. Cumplimiento: nace parcialmente indeterminada, luego se concentra en una sola y

finalmente se produce el cumplimiento de la única prestación debida.

Naturaleza jurídica:
FI

Gamarra establece que la doctrina tiene dos posturas:

Existencia de un objeto único: en este caso se cree que se debe una única
prestación, hasta el momento de la concentración no se sabrá cual prestación se


dará, es indeterminada. Tiene una sola obligación, no varias y una sola

prestación.
Existencia de un objeto múltiple: la obligación alternativa se concibe como un
vínculo único entre el acreedor y el deudor, que recae sobre varias prestaciones,
y la obligación es cumplida solo cuando se otorga una de las prestaciones.

Riesgos: La concentración se puede dar por voluntad de las partes o por caso fortuito, en
este último caso se pueden llegar a dar riesgos.

En los casos en que elección es del deudor (art. 1353):

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128

a. si perece una de las cosas por caso fortuito, se da la concentración natural y se

entrega la otra cosa.
b. Perecen las dos cosas por caso fortuito, la obligación se extingue.
c. Perece una cosa por culpa del deudor, pero queda la otra. La obligación se
concentra en la otra, porque se entiende que el deudor quiere elegir cual va a
quedar.
d. Perece una por caso fortuito y la otra por culpa del deudor, se debe pagar el
precio de la que el deudor tiene culpa.
e. Si las dos perecen por culpa del deudor, debe el precio de la última que pereció.

OM
En los casos que la elección es del acreedor: (art. 1354):

a. Si una cosa perece por caso fortuito la obligación se da en la otra.

b. Si ambas perecen por caso fortuito la obligación se extingue.
c. Si perece una por culpa del deudor, el acreedor puede decidir si le dan la otra
cosa o le precio de la que pereció.

.C
d. Si perecen ambas cosas, pero una sola por culpa del deudor, este debe dar esa.
e. Si ambas perecen por culpa del deudor el acreedor puede reclamar el precio de
ambas, de la que más le sirve.
DD
Obligaciones facultativas:

Art. 1357. “Tiene por objeto una cosa determinada, pero se le concede al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra cosa que se designa”. Ejemplo en una
fracción de inmueble el deudor se obliga a entregar el solar n° 1 pero se reserva la
LA

posibilidad de entregar el n°4.

En este caso solo se debe una cosa determinada. La prestación debida es única, y tiene
obligaciones simples.
FI

Tenemos una sola obligación principal, la otra es simplemente la potestad del deudor de
poder elegir está otra cosa.

Efectos jurídicos:


1. En el caso de incumplimiento, el acreedor solo le debe reclamar al deudor lo que

debe, no la otra cosa.
2. Si perece la cosa sin culpa del deudor antes de que el contrato se forme, es nulo
porque falta el objeto. Pero si lo que perece es la cosa accesoria, la obligación
existe y el contrato también, pero no será facultativo.
3. Si la cosa debida perece sin culpa del deudor después que contrato se
perfecciono se extingue.
4. Si lo que perece es la cosa no debida, el deudor pierde la facultad de liberarse
entregando la cosa accesoria, pero si sigue obligado a entregar la principal.

Naturaleza de la sustitución:

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129

El debate que se da en este caso es si el deudor debe avisar al acreedor la opición que va
a tomar antes del pago.

La doctrina tiene dos posiciones:

La primera dice que si lo debe hacer, porque, como el deudor tiene un derecho
potestativo de cambiar la cosa debida, debe comunicarle al acreedor su voluntad.

La segunda postura dice que esta cualidad de sustitución se debe ejercer al momento del
pago, y no puede tener la potestad de informar porque ahí más que una sustitución es
una ampliación de las potestad, en donde puede cambiar hasta la propia obligación.

OM
Berdaguer cree que la postura correcta es la segunda, porque la sustitución produce un
efecto novatorio en la obligación debida, y este efecto novatorio la ley establece que no
se puede presumir (art. 1530); y porque el art. que regula la obligación facultativa en
ningún momento dice que se tiene que dar una declaración unilateral al acreedor.

.C
El deudor tiene un derecho potestativo de dar otra cosa y no la debida, y el acreedor no
tiene la potestad para imponer eso.

En caso de dudas de que tipo de obligación es, si facultativa o alternativa, se tiene que
DD
entender que es alternativa.

Obligaciones divisibles e indivisibles:

La regla es que los obligados en el contrato sean dos sujetos (acreedor y deudor); pero el
art. 1388 plantea una excepción que en las obligaciones puede haber más de un deudor y
LA

acreedor. Estas son las obligaciones mancomunadas.

Podemos ver que las obligaciones divisibles e indivisibles al igual que las solidarias
entran dentro de la categoría de las obligaciones mancomunadas.
FI

¿Qué son las obligaciones mancomunadas?

Berdaguer la define como un fenómeno en el cual las obligaciones se constituyen en

favor de varios acreedores o de varios deudores.


La mancomunación es simple cuando estos acreedores y deudores que están en este tipo
de obligación no tienen intereses entre ellos. Esto nos deja en la categoría de divisibles e
indivisibles.

Caffera dice que lo general en este tipo de obligaciones es que sean divisibles, esto
quiere decir que se separen en varias obligaciones individuales.

Son divisibles cuando la obligación se puede satisfacer por partes.

Son indivisibles cuando la obligación no puede satisfacerse por partes.

Este tipo de obligaciones necesitan una pluralidad de sujetos, unidad de causa y unidad
de prestaciones.

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130

¿Pertenecen a los sujetos o los objetos?

Art. 1378 es muy importante porque marca cuando se manifiesta la obligación divisible.
Pero también trae confusión a que parte pertenece esta clasificación si a los objetos o a
los sujetos. Por esto Berdaguer dice que se debe interpretar junto con el art. 1375, el
cual dice que la obligación puede ser divisible o indivisible dependiendo del objeto, si
es o no divisible. Otro art. que justifica que pertenece al objeto es el art. 1384 porque
dice que si las obligaciones son indivisibles esto se trasmite a los herederos. Si
pertenece a la categoría de los sujetos no pasaría esto, porque una vez que muere el
sujeto no se trasmite a los sujetos la indivisibilidad.

OM
Obligaciones divisibles:

Berdaguer dice que en general las partes son las que le dan la naturaleza divisible o no a
la prestación.

El CC da tres criterios para determinar la divisibilidad de la prestación:

 .C
Art. 1375 marca dos de ellos: material e intelectual.

Criterio material: para poder saber si una obligación es divisible, primero se

DD
debe ver si materialmente la podemos dividir. Ejemplo la suma de dinero si es
divisible puede tener $10 y dividirlo en dos. En cambio, el jarrón es indivisible
porque no lo puedo entregar en dos mitades. Tenemos tres criterios para saber
cuándo una cosa es materialmente divisible:
 Regla 1: para que algo sea materialmente divisible se debe preservar, al
LA

dividirlo la calidad del todo.

 Regla 2: la división no puede afectar el valor económico de la cosa.
 Regla 3: la división no puede convertir en antieconómico el uso y
aprovechamiento de la cosa.
FI

 Criterio intelectual: posibilidad de dividir el bien desde la perspectiva jurídica.

 Intención de las partes: art. 1376, esto quiere decir que una cosa puede ser
divisible de forma material e intelectual, pero si las partes pactan que sea
indivisible, no hay forma de poder dividirlo. Las partes tiene mayor poder de


decidir cómo quieren que sea la prestación, y se debe respetar su decisión.

 Interés del acreedor: este criterio lo establece Berdaguer para los casos que aún
den duda. Consiste en poder determinar en los casos que tenemos dos acreedores
y un deudor si esté puede satisfacer a uno de ellos, sin satisfacer el interés del
otro. Ejemplos si yo tengo 100 pesos que le debo a A y B, puede darle solo 50 a
A y no satisfacer a B (en este caso es divisible). En cambio, en el caso de que
tenga una mesa que es de A y B, no puede pintar solo para satisfacer a A porque
la mesa es indivisible.

Tres enfoques de la divisibilidad:

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131

1. Lo que son en si mismas: son una forma de concebir la prestación entre las
partes. En algunos casos las conciben si la posibilidad de fraccionar, en otros
con la posibilidad de dividir.
2. Como se cumple la prestación: esto tiene que ver en si el pago es compacto o
dividido; las partes pueden elegir hacer de un pago que es dividido, compacto.
3. Naturaleza del derecho de los titulares: en las divisibles son titulares de
prestaciones independientes; en las indivisibles son co-acreedores de una única
prestación, lo mismo los deudores.

Naturaleza de la divisibilidad:

OM
¿Es una sola obligación, pagada por partes? O ¿Pluralidad de obligaciones pagadas
independientes?

- Unidad de la obligación: en este caso cada acreedor solo puede pedir que se
cumpla su parte.
- Pluralidad de obligaciones independientes: es lo que sigue nuestro CC en el art.

- .C
1379. Se divide de pleno derecho y por partes iguales. Parece una sola
obligación, pero en realidad son una pluralidad, que están todas juntas.
Posición de Berdaguer: dice que se puede hablar de una prestación única, al
DD
principio la deuda debe ser pagada por todos, pero luego la misma se divide de
pleno derecho. Para este autor se tiene que aplicar la teoría de la pluralidad de
obligaciones, cada deudor paga y cada acreedor recibe deudas que son
independientes.
LA

Efectos de la divisibilidad:

Exigibilidad: cada acreedor solo puede exigir su parte y cada deudor solo puede
pagar esa parte.
Prescripción: se da de forma separada, dependiendo de cada deudor y cada
FI

acreedor.
Cláusula penal: art. 1371 a 1374 del CC. Si son obligaciones independientes la
pena se debe dividir de la misma forma.
Mora: es individual, si un deudor cae en mora el resto no.


Culpa: la culpa de uno de los deudores no se proyecta o incide en los otros.

Insolvencia de un deudor: la insolvencia de uno de los deudores no agrava a los
otros, sino al acreedor.

Obligaciones indivisibles:

Son las que las partes han concebido la prestación de forma tal que es compacta (no
fracción). No se admite el cumplimiento parcial.

Cada uno de los co- deudores se obliga al pago íntegro de la deuda y cada uno de los co-
acreedores puede pretender el cobro total de su crédito. Además que no se puede
satisfacer el interés de uno de los acreedores, sin satisfacer paralelamente el interés del
otro.

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132

Naturaleza de la indivisibilidad:

Tenemos prestaciones que son indivisibles y con actuación conjunta, ejemplo A, B, C y

D son cuatro músicos que se obligan frente a E. No se puede esperar que un solo músico
actué, sino que es colectivo e indivisible.

Por otro lado está las prestaciones indivisibles con actuación solidaria, Ejemplo A, B y
C se obligan frente a Z a entregar una cosa que es indivisible y en solidaridad pasiva. Se
puede ver que la solidaridad está demás, porque cualquiera de los deudores debe
entregar la obligación.

OM
Blengio dice que en la indivisibilidad estamos antes una sola obligación, en donde hay
varios co- deudores y co- acreedores. Cada uno tiene su parte, pero todos corren por
todos y a todos le afecta.

Es un caso típico de obligaciones subjetivamente complejas, con pluralidad de sujetos y

respecto a una única prestación.

.C
Obligaciones indivisibles en el pago:

Art. 1381, es una excepción a los principios de la divisibilidad, estas obligaciones están
DD
en una situación intermedia entre los otros dos tipos de obligaciones.

Se da cuando la especie es cierta y determinada, que haya un encargo para el pago, y

que se estableció de forma expresa la indivisibilidad soló en lo que respecta al pago.

Este tipo de obligaciones tienen tres rasgos fundamentales:

LA

1. Son prestaciones divisibles.

2. Actúan como indivisibles, pero solo en la parte pasiva (deudor). Si son varios
acreedores, todos deben reclamar, no uno solo de los acreedores como se da en
el común de los casos de la indivisibilidad.
FI

3. Se debe pagar como si es indivisible, pero no se puede pagar como si lo fuera,

ya que solo serán indivisibles en el momento del pago, y solamente en lo que
refiere a l parte pasiva.


Art. 1381 establece:

a. Será indivisible en el pago, “es de especie cierta y determinada (la deuda)”. Para
el código la deuda es indivisible en el pago, para el que tiene eso en el poder,
pero para los demás deudores es divisible.
b. El art. dice también que el encargado del pago puede ser reconvenido por el todo
de la obligación.

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133

Según la relación a los sujetos:

Obligaciones solidarias y no solidarias:

Caffera dice que las debemos ver junto con las obligaciones divisibles, ya que las partes
pueden pactar o la ley imponer que esas obligaciones sean solidarias. No cambian el
objeto de la obligación, decir que es solidaria cambiara la forma en que los sujetos se
relacionan.

Son una clasificación creada con relación a las personas, y no al objeto.

OM
Podemos ver muy pocos casos en que la ley imponga a la misma, uno puede ser el art.
1331. Este tipo de obligaciones para el código no son la regla, sino la excepción porque
se ve a las personas como individualistas y que no quieren tomar esta forma de
obligarse.

Este tipo de solidaridad no se tiene que dar en ambas partes juntas, sino que puede ser

.C
solo de una de las partes, por lo tanto tenemos dos tipos de solidaridad, la activa y la
pasiva.

¿Qué son las obligaciones solidarias?

DD
Están definidas en el art. 1390 del CC: “la solidaridad de las obligaciones puede ser
activa o pasiva, según se considere con respecto a los acreedores o con relación a los
deudores”.

“La solidaridad activa (acreedores) es el derecho de cada uno de reclamar el pago en su

LA

totalidad”.

“La solidaridad pasiva (deudores), es la obligación impuesta a cada uno de ellos de

pagar por si solos, por todos, la cosa que deben en común”.
FI

Nuestro derecho tiene un régimen único e uniforma para todas estas obligaciones.

¿Cuáles son sus fuentes? Berdaguer dice que puede surgir de la voluntad de las partes o
de la ley. Art. 1391 establece que la misma no se puede presumir, sino que las partes la


tienen que establecer de forma expresa. Solo puede no darse esto cuando las partes la
establecen de pleno derecho.

Diferencia con la indivisibilidad: la solidaridad es una clasificación que atiende a los

sujetos, en cambio la otra, atiende al objeto. La grandes diferencias las encontramos
primero en el art. 1395 que establece que la solidaridad no se trasmite a los herederos el
deudor o codeudor, esto si pasa en el otro tipo de obligación. En el caso de las
indivisible cada parte puede llegar a dar la mitad de la deuda que le corresponde por la
herencia, pero en las solidarias no. Otra diferencia es en los casos que se destruye lo que
se va entregar, en el caso de las obligaciones indivisibles esto pasa a ser divisible (suma
de dinero); en cambio en la solidaridad no, porque lo que se da en este caso es que el
acreedor le puede reclamar a cualquiera de las partes la suma de dinero.

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134

Elementos de la solidaridad:

Elementos externos:

Pluralidad de personas: surge de la naturaleza de la solidaridad, lo vemos en los

art. 1388 y 1389 CC.
Pluralidad de vínculos: cada uno de los deudores tiene con el acreedor vínculo
directo, y cada acreedor tiene un vínculo independiente del resto. (art. 1390,
1393 y 1394).
Unidad de prestaciones: se dice que solo una cosa puede ser objeto de la
prestación, art. 1388. Esto nos lleva a que solo se debe pagar una vez.

OM
Unidad de causa: debe existir una unidad de título. Debe tener la misma fuente
las obligaciones que se contrajeron de esta forma.
Pago único: termina la solidaridad cuando uno de los deudores le paga al
acreedor. En este momento se extingue, porque a pesar que es una pluralidad de
vínculos, eso no quiere decir que los mismos son independientes y autónomos,

.C
sino que van a tener la unidad que es la prestación y la causa.

Elementos internos:
DD
Solidaridad perfecta: es la común o típica. En la misma tenemos una comunidad
de fin o intereses, que hace que el acreedor que cobra la deuda le deba rendir
cuentas a los demás acreedores. En el caso de los deudores, si uno paga, luego
tiene la acción de regreso sobre los demás.
Solidaridad imperfecta: art. 1405, en este caso la obligación solidaria es en
LA

interés particular y exclusivo de uno de los deudores. El otro deudor actúa de

garante, para que la obligación se cumpla. Luego el deudor que es garante puede
pedir la acción de regreso contra el otro acreedor.

Fundamento de la solidaridad:
FI

Tenemos una pluralidad de vínculos, pero los vínculos no son independientes entre sí.
Ellos poseen un nexo común, que es que las relaciones nacieron de una única fuente
común.


¿Qué pasa en la solidaridad perfecta? Existe en este caso un interés común entre los
acreedores (por un lado) y los deudores (por otro). Ejemplo A y B tiene una
copropiedad, y se la venden a C, A y B son los acreedores, C pagándole a uno de ellos
ya se libra de la cuenta. Luego el que recibió el dinero tiene que darle la parte que le
corresponde al otro.

¿Qué sucede en la solidaridad imperfecta? La solidaridad se contrae en interés exclusivo

de uno de los deudores. Si el que paga la deuda es el deudor interesado no tendrá acción
de regreso, en cambio, si es el garanta si tiene acción de regreso. En este caso se da una
garantía solidaria, los intereses no tienen nada en común.

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135

Naturaleza jurídica de la solidaridad:

¿Qué opina Berdaguer?

Es un instituto con su propia fisonomía. Esto se ve porque la solidaridad tiene dos

aspectos, uno que son las relaciones externas (en donde hay pluralidad de vínculos). Y
la relación interna que marca los dos sub tipos de solidaridad, la perfecta y la
imperfecta.

OM
Si hablamos de la solidaridad imperfecta podemos decir que estamos frente a una
pluralidad de obligaciones distintas. Pero este razonamiento no se puede usar para las
que son perfectas.

Berdaguer cree que se tiene que pensar como una obligación que es subjetivamente
compleja. Esto en los casos de la solidaridad perfecta.

.C
Lo que hace cada integrante se le imputa a los otros. Esto marca como es el vínculo de
esas obligaciones.
DD
La regla es que se de una representación, en donde cada deudor y acreedor se
representen. Pero tenemos excepciones que son los casos en los cuales el acreedor
solidario actúa en nombre propio.

Cuando uno de los deudores efectúa el pago, la obligación se extingue para el resto.
Luego se tiene que ver si corresponde la acción resolutoria.
LA

Solidaridad activa:

Noción general:
FI

En este tipo de hipótesis los acreedores tienen derecho (cada uno) al cobro total de ese
crédito.

Art. 1390: “la solidaridad activa o de los acreedores, es el derecho que cada uno tiene de
reclamar el pago en su totalidad”.


La finalidad es facilitar el cobro. La potestad que tiene cada acreedor de cobrar el todo,
facilitar el cobro. Los coacreedores tiene que confiar uno de otro, ya que está permite
que uno de los acreedores cobre el todo, que suponga de todo el crédito, esto nos da un
riesgo para los demás coacreedores.

Relaciones externas (art. 1396):

Se regula con tres principios:

a) Derecho de cada acreedor de cobrar la totalidad del crédito: pueden exigir y

recibir el total del crédito. El pago que hace el deudor a uno de los acreedores, lo
libra de los demás. Puede pagarle el deudor a cualquier acreedor, desde que la

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136

deuda le es exigible. Pero si uno de los acreedores le hace una demanda por
incumpliento tardío, el inc. 4 dice que en este caso debe pagarle a este acreedor,
y no a cualquiera de los demás.
b) Derecho de disponer de forma absoluta del crédito: inc. 5 establece que la
remisión hecha por uno de los acreedores libra al deudor respecto de los otros si
éstos no lo demandaron. Acción resolutoria: cualquiera de los acreedores puede
pedir la resolución del contrato. Pueden también pedir la novación, la dación del
pago y la transacción.
c) Efectos que se desprenden de los otros dos criterios: en estos casos puede pedir
la interrupción de la prescripción; reclamación de intereses; mora (en este caso

OM
cae en mora frente a todos los acreedores); obligación de indemnizar;
compensación; confusión, cosa juzgada.

Relaciones internas:

Art. 1397. Cuando uno de los acreedores a cobrado el crédito, el mismo se va a dividir

.C
entre los acreedores. En partes iguales.

Solidaridad pasiva:
DD
El fin es fortalecer la posición del acreedor, sobre todo en los casos de insolvencia,
colocando una cantidad de patrimonio, entre los cuales puede elegir cual quiere
demandar.

El deudor que pago toda la deuda lo hizo por él y los demás deudores, luego puede
pedir la acción de regreso contra los demás.
LA

Dentro de la misma tenemos dos aspectos, las relaciones externas las que existen entre
el acreedor y cada uno de los deudores, art. 1398. Las relaciones internas que establecen
como es la relación de los deudores entre sí, art. 1404 y 1405.
FI

Relaciones externas:

- El acreedor tiene el derecho de pedirle el cobro de la deuda en forma total a

cualquiera de los deudores.


- Si uno de los deudores es insolventes los demás deben absorber la insolvencia

pagando la deuda. En cambio en las obligaciones divisibles e indivisibles el que
la soporta es el acreedor.
- Los actos de uno de los deudores se puede propagar a todo el resto, en esto se
los ve de forma unida. Alguno de estos actos son la interrupción de la
prescripción; demanda de intereses; constitución en mora; responsabilidad por
culpa de una deuda o la cosa juzgada.
- Como tenemos un único objeto y una única causa, podemos ver un nexo causal,
el cual marca que el pago que hace un deudor a un acreedor, libera a todos los
demás codeudores. Pero no solo se liberan por medio del pago los demás
codeudores, sino también por otras formas extintivas que la ley ofrece, como son
la remisión (libera a todos los demás a no ser que el acreedor haga una reserva

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137

expresa art. 1400); la novación; paga por entrega de bienes; compensación;

confusión.

Relaciones internas:

Se da una vez que uno de los deudores realiza el pago de la deuda solidaria. Con el pago
se extingue la deuda de todos los codeudores con el acreedor, y ya no se puede hablar
más de las relaciones que son externas.

El deudor que pago sufrió un perjuicio en su patrimonio, por lo cual la ley ofrece la
acción de regreso.

OM
Lo que sucede con la acción de regreso es que las partes darán al deudor que efectuó el
pago lo que le corresponde a cada deudor, esto se puede establecer por un pacto o sino
se hará en partes iguales.

Art. 1472 establece que la subrogación se produce ipso iure en los siguientes casos: en

.C
favor del que estando obligado por otros o con otros al pago de la deuda tenía interés en
cubrirla; lo que se da acá es que queda saneada la deuda con el acreedor y este deudor
pasa a ser como acreedor de todos los demás codeudores, los cuales deben pagarle a
este. También se puede dar en favor de los que han pagado una deuda a la cual estaban
DD
obligados con otros, pero no se puede dar la acción de regreso hasta que, se da la
concurrencia de la suma que el codeudor pago al acreedor.

La acción de regreso no es del 100% sino de la parte que le corresponde a cada uno.
LA

Pero no todos los deudores cuando realizan el pago lo hacen de forma total, sino que
algunos de ellos lo hacen de forma parcial. En estos casos podemos ver dos hipótesis, a)
si el deudor solo pago por su parte, no puede exigirle retribución a los demás deudores.
B) si pago más de lo que debía pagar (de su deuda), el mismo tiene la acción de regreso,
pero se tiene que hacer un prorrateo viendo cuanto fue el pago.
FI

El acreedor debe aceptar el pago parcial, y luego cobrarle a los demás deudores lo que
le falta.

Si uno de los codeudores resulta insolvente el resto debe soportar la carga de esto. Art.


1404 inc. 2.

Puede pasar que el acreedor decida liberar a uno de los deudores de la solidaridad, pero
si a la hora de pagar la deuda el resto es insolvente, el acreedor de forma solidaria debe
de pagar la deuda y no puede luego hacer la acción de regreso.

Solidaridad imperfecta:

Art. 1405 dice que tenemos en este caso un deudor que está interesado, y otro que entra
a la relación pero no tiene interés. Ejemplo típico el banco. Es la típica garantía.

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138

El tercero no interesado que actúa como codeudor, tiene luego la posibilidad de la

acción de regreso contra el deudor que era el principal obligado. Puede repetir contra el
todo, no solo por la mitad.

En la relación externa no hay importancia, porque el acreedor no se fija que tipo de

deudor es, si interesado o no interesado. En cambio en la relación interna si, porque
debe devolverle el todo, y este tipo de deudor actúa como garante.

El deudor solidario que actúa de garante tiene dos opciones, art. 2132 que es la acción
subrogatoria; o el art. 2131 la acción indemnizatoria.

OM
.C
DD
LA
FI


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139

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

Cuando se cumple con la obligación la misma se va a extinguir.

Las obligaciones poseen una temporalidad, no podemos estar obligados de por vida. Por
medio del cumplimiento de la obligación (el típico es la paga) se consumen los dos
elementos esenciales de la obligación que son, el objeto y la finalidad.

El pago por lo tanto se dice que es la realización de la acción debida, del cumplimiento
de lo que se obligó. Además por medio del cumplimiento se tiene que lograr satisfacer
el interés del acreedor.

OM
¿Por medio de que se cumple con la obligación?

Por LA PAGA.

Definición:

.C
Gamarra la define como: “la realización de la prestación debida de una relación
obligacional”. Es el modo normal por el cual se extinguen las obligaciones.

El art. 1448 lo define como “la paga es el cumplimiento por parte del deudor de la
DD
dación o hecho que fue objeto de la obligación”.

Caffera la define como el cumplimiento del interés del acreedor. No importa quien haga
el pago, ya que el art. 1448 dice que es el deudor, pero el art. 1450 amplia el concepto
para los terceros. Para Caffera tampoco tiene nada que ver con la intención de quien lo
LA

realiza, porque en muchos casos puede una persona pagar algo por error, pero si tenía
una deuda también con ese acreedor queda pagado, ya que satisface el interés del
acreedor.

Berdaguer la define diciendo que la paga es el cumplimiento voluntario de la conducta

FI

debida por parte del deudor que este comportamiento genera la satisfacción del
acreedor. La satisfacción del interés del acreedor se puede lograr por otros métodos
(paga de tercero o paga fortuita), pero que la única que genera el cumplimiento es
cuando el deudor de forma voluntaria cumple con lo debido. Caffera no comparte esto,


dice que se tiene un error.

Naturaleza de la paga:

Tenemos una discusión en la doctrina, se debe calificar como hecho, acto o negocio
jurídico.

La doctrina tiene dos posturas. Berdaguer y Gamarra dicen que para que se de la paga
debe haber intención de pagar, por lo tanto la misma es un negocio jurídico. Por otro
lado el resto dice que no tiene que haber intención de pagar y por tanto es un hecho o
acto jurídico.

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140

Caffera dice que se puede tomar cualquiera de las dos posturas, pero para poder saber
cuál es la paga se tienen que contestar esta pregunta: si el acreedor recibe lo debido,
pero el deudor no tenía intención de pagar ¿se puede pedir o no la restitución de lo
entregado? Si la respuesta es si es un negocio. Si la respuesta es no es un acto o hecho.

Para Caffera siguiendo el art. 1478, si alguien paga una deuda que cree que existe, pero
no existe, pero tiene otra deuda con ese acreedor, se toma como pagada esta otra deuda.
Entonces podemos decir que la paga es un hecho jurídico.

Berdaguer por tanto expresa que hay tres posturas sobre la naturaleza de la paga:

OM
a. Teoría del hecho jurídico: relevancia en quien realiza debidamente la prestación
debida, no importa voluntad. Se ve el animus solvendi.
b. Teoría del acto jurídico: dos formas el acto real y el acto debido. El acto real es
en el que se da una inmediata realización de la voluntad del deudor, no hay un
momento entre el nacimiento del contrato y el cumplimiento. La del acto debido
(Carnelutti), dice que se da el pago cuando se cumplen los actos debidos que se

.C
obligaron.
c. Teoría del negocio jurídico: es un negocio jurídico unilateral del deudor dirigido
al acreedor. La única voluntad relevante es la del deudor. La paga es sinónimo
DD
del cumplimiento. Se el aplican los elementos de los negocios jurídicos, que son
la forma, el contenido, y la causa.

Elementos del pago:

Tres elementos esenciales:

LA

o Forma: Declaración o comportamiento que el negocio consiste.

o Contenido: lo que refiere el comportamiento.
o Causa: la función económica que el negocio cumple.
FI

El pago como negocio jurídico tiene los siguientes elementos:

o Causa solvendi: fundamento de la prestación, se dice que es un negocio de

segundo grado, porque cumple con una obligación preexistente.


o Objeto de la declaración: es la manifestación de la voluntad, con este acto se

está cumpliendo con el acto anterior.
o Carácter recepticio: se dirige al destinatario, los efectos se dan con la llegada al
mismo.
o Animus solvendi: es la voluntad de querer dar el cumplimiento a la obligación.
o Acto real: en los hechos el pago se lleva a cabo. Se necesita que la declaración
se materialice.

Sujetos del pago:

¿Quiénes pueden hacer el pago y quiénes lo pueden recibir?

Legitimados para efectuar el pago:

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141

En primer lugar son los deudores, y el que lo recibe en general es el acreedor. El art.
1450 dice que la paga la puede hacer el deudor, un fiador (que también es interesado), y
también un tercero (no interesado).

 Pago hecho por el deudor: es el primero legitimado para efectuar el pago. Si el

deudor muere, los que deben pagar son los herederos (se dividirá la deuda). El
deudor le puede pedir a sus dependientes o auxiliares que hagan el pago, de
todas formas el pago es como si él lo hace de forma personal. El pago lo puede
hacer también su representante. Una vez que paga la obligación se extingue.
 Paga hecha por el fiador o codeudor: no son terceros, sino que están

OM
interesados, obligados a pagar. Luego estos pueden pedir al deudor original la
subrogación legal, es decir la restitución de lo pagado.
 Pago realizado por un tercero: esto extingue el derecho de crédito, a pesar de
el deudor no cumplió con la obligación. El tercero es quien efectúa el pago sin
estar obligado a ello con el acreedor, es aquel, contra el cual el acreedor no
puede entablar la ejecución forzada. El art. 1450 del CC da los dos supuestos

.C
del pago del tercero: a) tercero interesado en este caso tiene un interés legítimo
en efectuar el pago, puede sufrir un perjuicio personal o directo si se incumple;
ejemplo A tiene una deuda con B por lo tanto hipoteca su casa como garantía de
DD
cumplir, luego A enajena la casa a C, entonces C le paga la deuda a A, porque
tiene un interés en quedarse con la casa que compro. B) tercero no interesado:
es extraño a la relación obligacional, no tiene ningún perjuicio si la obligación
no se cumple.

Legitimados para recibir el pago:

LA

Regulado en los arts. 1453 a 1455, 1829, 2225 inc. 2, 2262 y ss.

La paga se puede hacer al acreedor, pero también al representante del mismo. A demás
que el acreedor no es solo la persona a la que se obligó el deudor, sino también los
FI

herederos de este.

Otro que puede obtener la paga es el poseedor del crédito, y también será válida.


Puede suceder que el pago se haga a alguien que no está legitimado, pero que el mismo
llegue a valer, porque el acreedor lo legitime, pero el acreedor es el que tiene la
facultad de decidir si va a legitimarlo o no. Porque el pago que se hace a la persona que
no es el acreedor no tiene valor.

Pago con subrogación:

Cuando se realiza el pago se extingue la obligación, porque lo que se satisface es el

interés del acreedor. El pago lo puede efectuar el deudor o un tercero, pero esto no
quiere decir que la obligación se extingue, sino que va a depender de las circunstancias
y condiciones.

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142

El pago con subrogación, es el que se da por parte de un tercero, el cual satisface el

interés del acreedor. Es el cumplimiento de la obligación ajena. El tercero puede ser un
tercero o un fiador.

En estos casos lo que pasa es que se cumple con la obligación porque el acreedor
satisface su interés y la deuda se salda, pero lo que no sucede es que el deudor quede
liberado de la obligación (no se extingue), ya que el tercero pedirá la restitución del
pago.

¿Cuál es su naturaleza jurídica? El art. 1468 establece que la misma es un ficción

jurídica en donde un tercero extingue la obligación, pero luego el deudor sigue obligado

OM
con este tercero, el cual pasa a ser el nuevo acreedor.

Berdaguer dice que no se puede tomar a la misma como una ficción, sino que la
debemos ver como una sucesión de derechos. El tercero sucede al acreedor originario en
la misma relación obligacional. Con la subrogación no se extingue la obligación sino
que se sucede el derecho. El art. 1473 dice que la subrogación traspasa al nuevo

.C
acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor.

¿Cuáles son los tipos de subrogación?

DD
Art. 1469 tenemos dos tipos de subrogación la legal (no importa la voluntad del
acreedor) y la voluntaria (tenemos acuerdo de voluntades entre las partes para que se de
la misma).

 Subrogación voluntaria: tiene dos variantes:

LA

 Por voluntad del acreedor: la cual se puede dar por que el acreedor recibe el
pago de manos de un tercero no interesado, o por una declaración del
acreedor, en este caso no importa la voluntad del deudor.
 Por la voluntad del deudor, en este caso el deudor le pide un préstamo al
FI

tercero para poder pagarle al acreedor, acá se necesita de la solemnidad

(escritura pública).
 Subrogación legal: se produce de pleno derecho, no se necesita la declaración de
voluntad de ninguna de las partes.


Efectos de la subrogación: art. 1473 se produce una sucesión en el lado activo de la

relación obligacional (acreedor), el acreedor que es originario es sustituido por el
tercero que le satisface el interés. Tiene los mismos derechos que el antiguo acreedor,
Berdaguer dice que más derechos no puede tener.

Esto nos lleva a que existen algunas limitaciones para este nuevo acreedor: solo puede
ejercer los derechos y acciones del acreedor originario.

Objeto de cumplimiento:

Lo que nos preguntamos es ¿si se puede pagar una cosa por otra? La regla general
responde esto de forma negativa, se debe pagar la misma cosa debida.

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143

El objeto de cumplimiento por parte del deudor es satisfacer el interés del acreedor, esto
quiere decir que se debe satisfacer la necesidad que este tiene, y que puede tener como
resultado el interés final o algo intermedio.

Caffera dice que no se puede hablar de un único interés que satisface al acreedor,
porque las relaciones son complejas y muchas veces tenemos interés que son
intermedios que van a ir satisfaciendo la necesidad del acreedor.

Caffera dice que para saber cuándo tenemos paga, debemos analizar el interés del
acreedor que lleva a satisfacer la obligación.

OM
Exactitud en el cumplimiento: para que el cumplimiento se dé, debemos otorgar una
exacta ejecución a la prestación debida, con lo cual el acreedor consigue el objeto de la
obligación.

Para que el cumplimiento se dé en forma exacta, necesitamos de una serie de principios:

Principio de identidad: art. 1458 “para que la paga sea legitima, debe ser de la

.C
misma cosa debida y no de otra, o de su valor. Solo se puede dar la misma si el
acreedor accede, porque si no está en su derecho de no recibirla”. Lo que quiere
decir es que para que la paga se cumpla, tiene que ser como se pactó la
DD
obligación. En el caso de que por la culpa del deudor la cosa se hace imposible,
debe pagar con la equivalencia más los daños y perjuicios.
Principio de integridad: acreedor tiene derecho a que se entregue la cosa en su
totalidad, art. 1459 y 1378. En el caso de que se debe cosa divisible, pero
tenemos un solo deudor y acreedor, la cosa se debe dar en su totalidad. El
LA

acreedor tiene la potestad de rechazar que el pago se haga parcial.

Principio diligencia de buen padre de familia: el deudor tiene que aplicar la
diligencia de un buen padre de familia (art. 1344). El buen padre es el hombre
cuidadoso y vigilante.
FI

Principio buena fe en el cumplimiento: impone a los sujetos actuar de buena fe,

Dación en pago:

Muchas veces el deudor por falta de liquidez para cumplir con cierta obligación, le pide


al acreedor que para satisfacer la deuda acepte una cosa de su propiedad. Esto es la
dación en pago, la cual hace que en vez de dar el pago con dinero, el deudor ofrece el
patrimonio (mueble o inmueble).

Lo regula el art. 1490 CC, y se puede aplicar solo si el acreedor lo consiente.

Sobre la naturaleza jurídica del instituto Berdaguer dice que estamos ante una
subrogación por cumplimiento.

¿Qué efectos posee? Art. 1663:

o Modalidad de pago, cuando se da la misma la obligación se extingue. Vemos

que se aplican todas las reglas que lleva la paga.

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144

o No es una novación porque el fin no es cambiar el objeto, sino que la obligación

se extinga (que se pueda dar el pago).
o Parte de la doctrina dice que es una compraventa, ya que tiene todas las
características de la misma, otra parte en cambio, considera que no lo es, porque
las reglas que tienen solo son para el vendedor.

Efectos del pago:

1º) Extinción de la obligación principal y sus accesorias y la liberación del deudor.

Cuando el deudor paga se extingue el crédito del acreedor, ya no tiene más
interés. El acreedor obtiene por el cumplimiento del deudor aquello que le debe.

OM
2º) Parte de la doctrina entiende que el pago sin reserva va a extinguir la obligación.
3º) El pago parcial no extingue la obligación.
4º) El acreedor puede no aceptar recibir el pago.
5º) Si el pago tiene defectos el mismo será nulo porque no se puede dar un pago con
vicios.

.C
6º) En el caso de que se pague con algo que está embargado el negocio será
inoponible.

Imputación de la paga:
DD
Se determina cual es la deuda que se cumplió con el pago (en caso de muchas deudas).

La regla general es que las partes sepan que deuda se está pagando, pero en algunos
casos se da una incertidumbre por cual de todas se efectuó el pago. Por lo tanto el
código nos ofrece la solución.
LA

- El deudor es el que tiene derecho a determinar a qué deuda corresponde el pago.

- Si el deudor no imputa, y luego acepta un recibo del acreedor, imputando una
deuda distinta, se imputa lo que indica el acreedor.
FI

- Si los dos criterios anteriores no se pueden usar:

 Criterio de exigibilidad: si varias deudas solo una es la exigible (que venció
su plazo), se imputa el pago de la misma.
 Criterio de onerosidad: si varias deudas son las exigibles, se imputa a la más


gravosa, la que genera mayor interés.

 Criterio de antigüedad: la que se imputa es la deuda que sea más antigua,
esto en el caso de varias deudas.
 Criterio de proporcionalidad: se imputa el pago a todas, por medio de la
prorratea de su monto sobre el total de esas deudas.

Para que se de la imputación en el pago, se debe tratar de muchas deudas, que tengan un
objeto semejante (que al acreedor le sea indiferente recibir una u otra), deben ser las
obligaciones dentro de una misma relación obligacional, el pago que se da debe ser
insuficiente, es decir no cubre el todo.

Prueba del pago:

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145

La doctrina acepta un criterio amplio para acreditar que se cumplió con el pago.

Dentro de las formas de acreditar el pago tenemos:

- Recibo de pago: es el medio típico. Es una declaración unilateral que hace el

acreedor, acreditando que se le pago.
- Carta de pago notarial: es igual que el recibo de pago, pero la formula un
escribano.
- La carga de la prueba del pago en el juicio.

OM
.C
DD
LA
FI


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146

EXTINSIÓN DE LAS OBLIGACIONES:

Art. 1447 establece cuales son las formas en las cuales se puede extinguir la obligación.

CUMPLIMIENTO
PAGA
OBLIGACIÓN

COMPENSACIÓN

REMISIÓN

OM
NOVACIÓN
EXTINSIÓN
OBLIGACIONES
CONFUSIÓN

IMPOSIBILIDAD

.C
DEL PAGO

CONDICIÓN
RESOLUTORIA,
VENCE PLAZO
ANULACIÓN
DD
MODOS NO
EXTINTIVOS
PRESCRIPCIÓN

Gamarra define a la extinción como etapa final de la relación obligacional, se produce

en su mayoría por el cumplimiento de la obligación (paga), pero el CC regula algunas
LA

otras formas en que podemos ver la misma.

Caffera la define como el supuesto de hecho de las reglas de cambio que gobiernan el
egreso de normas primarias particulares del sistema. Cuando se cumple la obligación, la
FI

misma egresa del sistema jurídico.

La prescripción y la declaración de nulidad no son modos de extinción de la obligación,

sino que estamos ante una extinción de la fuente. Pero el CC la regula dentro de está
categoría.


Art. 1447:

Paga:

Es el modo normal por el cual se extinguen las obligaciones, con este podemos ver
satisfecho el interés del acreedor. Por medio de la misma se cumple con la obligación.

Art. 1458 establece que la paga es legitima cuando se da la misma cosa debida, solo
puede recibir otra cosa o el valor de está, si el acreedor da su consentimiento.

La paga la dimos en el tema anterior cuando hablamos del cumplimiento de

obligaciones.

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147

La paga está regulada en los arts. 1448 al 1496.

Compensación:

Encontramos en los arts. 1497 a 1514 CC.

¿Qué es?

Art. 1497 “dos personas son deudores una de otra, se opera la compensación que
extingue ambas deudas”. El código no la define, sino que ampliamente dice cuando se
aplica.

OM
La doctrina dice que es una forma de extinguir las obligaciones, se da cuando dos
personas tienen relación de crédito y de deuda en relación inversa, una es acreedora de
la otra y al mismo tiempo es deudora.

La extinción por esta vía es total en los casos en que los créditos y deuda son de igual
monto, en cambio solo se da en el crédito menor en los casos de que sean desiguales.

.C
Ejemplo A le compra un televisor a B, obligándose a pagar el precio de $5.000; B
alquila la casa de A a $4.000. Las dos deudas son compensadas hasta los $4.000, A
DD
deberá pagarle $1.000 a B.

Caffera dice que es una regla que se puede aplicar en los contratos, tanto en las
obligaciones principales, como accesorias.

La importancia práctica de la misma se da:

LA

a. Medio ágil para extinguir las obligaciones.

b. Más económico, porque no se necesita hacer dos pagos que sean recíprocos, sino
que ambos deudores en una vez pueden cubrir sus deudas.
c. Garantía del cobro del crédito del acreedor, ante eventual insolvencia del
FI

deudor.
d. Evita que se generen contiendas judiciales.

Sobre la naturaleza jurídica Gamarra dice que el legislador lo incorporo por razones de


economía y equidad. Es opuesto al pago.

¿Cuáles son los requisitos?

Art. 1499:

Tienen que ser obligaciones de dar cosa de un mismo género (no se aplica
obligaciones de dar cosa cierta o determinada, ni en las de hacer).
Ambas obligaciones exigibles, existentes y de plazo vencido, deben pagarse en
el mismo lugar.

Clases de compensación:

o Legal

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148

o Facultativa o voluntaria
o Judicial

Compensación legal:

Forma típica, opera por imperio de la ley, no se necesita la intervención de las partes.
Art. 1498 “ipso jure”.

Para que esta compensación sea posible el legislador dio una serie de requisitos:

a) Reciprocidad: las partes deben ser recíprocamente acreedor y deudor, de deuda

OM
personal, compensar un derecho que sea propio.
b) Homogeneidad: art. 1499 y 1500, el objeto de ambas deudas tiene que ser del
mismo género, y que solo se da en deudas de dinero o cosas fungibles.
c) Liquidez: ambas deben ser liquidas, y para esto se debe justificar dentro de 10
días. Esto quiere decir que el monto que se quiere compensar se determine
precisamente.

.C
d) Exigibilidad: tiene que haber vencido el plazo o cumplirse con la condición. Por
lo tanto si la obligación está sujeta a plazo y condición no puede ser
compensable, y las obligaciones naturales tampoco porque no son exigibles.
DD
¿Cuándo no procede la compensación legal?

a- No se puede dar cuando se perjudican los derechos de los terceros.

b- Art. 1511 no se puede compensar con el Estado.
c- No en los casos de demanda, en donde se pide que se restituya la cosa.
LA

d- No se puede pedir en los casos de las demandas de alimentos, ni en los casos de

violencia o fraude.
e- En los casos de despojo o fraude.
f- En los deudores solidarios.
FI

¿Cuáles son los efectos de la compensación legal?

- Extinción de la deuda, se da sin que las partes intervengan, de pleno derecho y

solo se necesitan los requisitos que la ley impone.


- La sentencia con la el juez da lugar a esto es declarativa, porque acepta el evento

que ya se creo.

Compensación facultativa o voluntaria:

Puede ser:

- Convencional: nace del acuerdo de voluntades de las partes. La finalidad de las

mismas es que se genere la extinción.
- Facultativa: declaración unilateral de voluntades, solo opera por la voluntad de
quien lo invoca, y se lo impone de forma obligatoria a la otra parte. Se da
cuando faltan requisitos para que se de la compensación que es legal.

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149

Compensación judicial:

No existen las condiciones de la ley, el juez la puede conceder. No a prevé el CC.

Ejemplo A demanda a B por la deuda de $10.000, en la juicio B reconoce que A le debe
$5.000. el juez cuando falle puede aplicar la compensación judicial. La sentencia es
constitutiva.

Justificación de la compensación:

Visión contable: en este caso se dice que por ser reciproca la misma va a destruir la
obligación, estamos ante algo que es numérico. Tiene una importan que es contable.

OM
Visión utilitaria: esto lo que hace es que el negocio sea más práctico, que se desarrolle
de forma ágil.

Visión moral: Caffera dice que la practicidad que le vemos hoy a la compensación fue
un error de interpretación de los Romanos, para los cuales la misma era mucho más

.C
compleja. Para los Romanos hay una regla el que debe no puede exigir lo que se debe.
En Uruguay la compensación actúa ipso iure.

Remisión:
DD
Arts. 1515 a 1524.

Es la renuncia del acreedor a los derechos que le pertenecen contra el deudor. No tiene
una forma específica de realización, aunque la deuda tiene que estar en documento
público.
LA

Puede ser expresa o tácita:

- Expresa: acreedor declara que perdona la deuda o pacta con el deudor que no la
va a reclamar.
FI

- Tácita: hace un acto que haga presumir la intención de remitir la deuda. La ley
presume está, pero las partes pueden pactar lo contrario.

Es un negocio unilateral extintivo, se expresa el principio de autonomía privada.



Novación:

Arts. 1525 a 1543.

En la novación se sustituye una antigua obligación por una nueva. La misma se puede
dar de tres formas:

- Entre acreedor y deudor sin que intervenga otra persona, en donde se sustituye
por una nueva obligación.
- Se sustituye el acreedor.
- Se sustituye el deudor. Esta novación se hace sin el consentimiento del antiguo
deudor.

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150

La novación solo existe si la antigua obligación no se extinguió antes de que se contrajo

la segunda. Solo se puede efectuar entre personas que son capaces.

No se presume, sino que se necesita la declaración de voluntad.

Estamos ante un negocio jurídico bilateral, que es extintivo y constitutivo al mismo

tiempo. La extinción de una obligación es la causa del nacimiento de otra.

La causa es la extinción de la obligación, porque sin la misma no podemos tener la

nueva obligación que nacerá.

OM
No tenemos novación en los casos que hay obligaciones con plazo o condición
suspensiva, porque la misma no existe y no se puede extinguir, hasta que se verifiquen
estas hipótesis.

Tipos de novaciones:

 Novación objetiva: si lo que cambia es el objeto de la obligación. Ejemplo si


.C
debo dar cierto bien puede sustituir la obligación dando otro bien.
Novación subjetiva: si lo que cambia son los sujetos activos o pasivos. Es
diferente a la cesión de crédito y de deuda. En el caso de que la novación sea del
DD
acreedor estamos ante una relación que es trilateral ya que se necesita
consentimiento del otro acreedor y del deudor; en cambio si es una novación del
deudor la relación es bilateral no necesario consentimiento.

Confusión:
LA

Se da cuando se reúnan en una misma persona, dos calidades que son incompatibles y
hagan imposible la obligación. Si la misma es principal se extinguen con ella todas las
accesorias.
FI

Puede ser total o parcial.

Caffera dice que se da cuando un sujeto ocupa dos posiciones opuestas respecto a una
obligación. Cuando es acreedor y deudor de si mismo. Lo que tiene que ser igual es el
patrimonio de la persona. Ejemplo en el caso que se obligue a saldar la deuda con la


herencia que recibe no es confusión porque el patrimonio no es de él, es el mismo

acreedor, pero con dos patrimonios.

Imposibilidad del pago:

En este caso efectuar la prestación es física o legamente imposible. La cosa solo se ve

como perecida, cuando se destruyó por completo, o que no esté más en el comercio de
los hombres, o que se perdió y no se sabe la existencia.

Caffera dice que se da cuando el cumplimiento se vuelve imposible. Y que para que se
de la misma tiene que ser posterior a que la obligación nazca. La imposibilidad debe ser
definitiva.

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151

Tenemos que tener una causa extraña al deudor. Posee dos caracteres es absoluta y
objetiva.

La imposibilidad absoluta es que no puede existir ningún hecho que haga posible la
prestación, ejemplo se prohíbe pasar por el canal de Suez, y un barco debe llevar
productos a Londres y siempre hace ese recorrido, esta obligación no es absolutamente
imposible porque puede hacer otro camino que es más largo. Lo imposible es que por
ningún medio se pueda cumplir.

La imposibilidad objetiva quiere decir que no puede ser por problemas propios del
deudor, sino de todos los sujetos. Esta regla no se aplica a los contratos que son instuto

OM
personae.

Anulación: es el tema de nulidades.

Prescripción extintiva:

.C
Es la inacción del acreedor, es decir el no uso de su derecho, por un tiempo extenso que
hace que pierda la facultad de reclamar du derecho crédito.

Caffera dice que no es una forma de extinguir las obligaciones, a pesar de que el CC lo
DD
define así. No se extingue la obligación, sino que pierde el derecho a reclamar. Lo que
se extingue es el poder cumplir de forma forzada con la obligación, pero aún vamos a
tener una obligación que es de tipo natural.

En estos casos para que la prescripción se dé, el que la debe invocar es el deudor, el cual
LA

como luego de un tiempo no hizo nada el acreedor, la invoca. El código prohíbe que la
prescripción sea invocada por el juez.

La prescripción se diferencia de la caducidad porque: extingue los derechos, opera

automáticamente, de pleno derecho, puede hacerse valer por el juez de oficio, los plazos
FI

no se interrumpen o se suspenden.

¿Cuándo estamos antes un plazo de prescripción?

Por regla general (art. 1261) la obligación prescribe a los veinte años, que se cuentan


desde que la obligación es exigible.

La normativa otorga excepciones en las cuales no se darán la prescripción en los veinte

años, pero si no hay ninguna ley se debe aplicar los veinte años porque es la norma
general sobre esto.

Tenemos dos casos de prescripciones que son más cortas: las obligaciones periódicas
que son de frecuencia anual (en este caso es de cuatro años) y las de pagar por servicios
profesionales o técnicos (en este caso son dos años). Art. 1222 y 1223.

Otra variantes que vemos es la prescripción en las relaciones de consumo, art. 38 de la

ley 17.250, el plazo de prescripción es de cuatro años a partir de que el consumidor
tomó o debió tomar el conocimiento del defecto.

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152

CUASICONTRATOS:

Pertenecen a las fuentes de las obligaciones. Es muy similar al contrato, por lo tanto se
dice que es un “casi” contrato.

Caffera dice que el mismo se lo asocia con la idea de restitución, si se me transfiere un

valor sin que haya una causa para ellos, debo restituir ese valor.

Nuestro CC va a regular tres tipos de cuasi contratos que son el enriquecimiento sin
causa, gestión de negocio y pago de lo indebido.

OM
Todos los cuasicontratos tienen elementos comunes que son económicos y jurídicos.
Ejemplo si una concubina ayuda a su pareja en la atención del comercio, el concubino
recibe un beneficio económico (enriquecimiento sin causa). Otro ejemplo es cuando A
le paga a B $200 en vez de $100 (pago de lo indebido).

No es justo que las personas mantengan una ventaja económica, que fue por el sacrificio

.C
de la otra parte, pero además tenemos que ver lo jurídico, que establece, no se puede dar
atribuciones patrimoniales sin una causa que lo justifique, por ejemplo si A le dona a B
los otros sin pesos, en este caso tenemos una causa que lo justifica y hace que no
estamos en esta hipótesis.
DD
No se puede entender la causa, como causa del contrato, sino como la justificación para
que se dé el desplazamiento del patrimonio.

En los cuasicontratos no tenemos un acuerdo de voluntades, sino que hay un sacrificio

LA

de una de las partes y el provecho económico de la otra.

La obligación que los desencadena a todos es restitutoria.

Tipos de cuasicontratos que otorga el código:

FI

Enriquecimiento sin causa:

“Nadie puede enriquecerse a expensa de otro”. El art. 1308 permite a la persona que
perdió poder accionar y restablecer el equilibrio injustamente alterado. El equilibrio no


son iguales condiciones, sino que es restablecer la situación como antes estaba.

¿Cuáles son los requisitos para que se de este tipo de negocio?

 Existencia de un hecho lícito: art. 1308 dice que tiene que ser un hecho lícito.
 Enriquecimiento del demandado: el caso más común es cuando la mujer ayuda a
su pareja en el local de ventas, en estos casos genera ingresos y enriquecimiento
a la pareja. El enriquecimiento en estos casos es injusto. El enriquecimiento
puede ser también para los casos en que se produce un ahorro, un integrante de
la familia no trabaja y de esta forma se ahorra, se da un enriquecimiento por no
producir tantos actos.
 Perdurabilidad del enriquecimiento: muchas veces al momento de presentar la
demanda, el enriquecimiento no está más. Peirano y Gamarra dicen que basta

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153

con que en algún momento se dio el enriquecimiento para que se puede

configurar y pedir la demanda.
 Empobrecimiento del actor: se lo define de forma amplia, no es necesario
únicamente que el patrimonio haya disminuido el valor, sino que se puede dar
porque no se remunero un servicio. Es toda pérdida que puede ser estimada en
dinero. Pero ojo no es todo empobrecimiento al que se le puede dar esta acción,
sino al que cumple con todo lo que la ley establece.
 Relación causal entre ambos supuestos: el enriquecimiento de uno tiene que
estar producido por el empobrecimiento del otro. Por lo tanto solo se toma el que
es en una relación de dependencia.

OM
 Ausencia de causa que justifique el desplazamiento patrimonial: en este caso
estamos en lo jurídico, lo que importa acá es si existe una causa jurídica que
justifique todo el fenómeno. Que no exista una relación patrimonial que
justifique porque se dio el empobrecimiento o el enriquecimiento.

¿Cuáles son los efectos?

.C
Si se cumple con todos los requisitos se da el nacimiento de la obligación restitutoria, en
favor del empobrecido.
DD
En esta obligación restitutoria el empobrecido no puede recibir más de aquello de lo
cual él se ha empobrecido (sino este también se iba a enriquecer). El enriquecido no
tiene la obligación a restituir un valor superior que el de su enriquecimiento. Es por esta
razón que los jueces aplican un tope del 50% para este tipo de obligaciones, ya que más
de este monto no se puede dar.
LA

Ejemplo una pareja que estuvo 6 años en concubinato en donde el demandado tuvo un
mayor ingreso que la parte actora, el demandado tiene que pagar un porcentaje del
enriquecimiento que se dio en la relación.
FI

En los cuasicontratos no se da un monto equivalente, sino que es un promedio del valor

del enriquecimiento. Se va a calcular (máximo 50%) y el valor luego tiene que ser dado
en dinero.


El enriquecimiento tiene que ser aceptado y no impuesto. Ejemplo si alguien coloca

abono en mi césped que yo no tenía interés en que creciera, no cuenta como un
enriquecimiento. Tampoco cuenta si yo rechazo el mismo.

¿Subsidiariedad?

Para la doctrina mayoritaria la acción de enriquecimiento sin causa es subsidiaria, esto

quiere decir que solo se puede promover en defecto de toda otra causa, como
fundamento de la reclamación.

Gamarra dice que la subsidiariedad la vemos en la ausencia de causa, porque si

tenemos una causa no podemos usar esta vía.

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154

Caffera dice que solo se puede plantear si no tenemos otra acción tendiente a recuperar
el enriquecimiento.

Es muy poco probable ver casos en los cuales se configure el enriquecimiento sin causa
y al mismo tiempo tengamos otra acción para resarcir el empobrecimiento.

Berdaguer considera que la subsidiariedad no es algo vigente en nuestro sistema, y

hablando de forma empírica podemos ver que es prácticamente imposible imaginar
casos genuinos en donde se equipare a la acción de enriquecimiento sin causa, con otra.

Gestión de negocio:

OM
Es una excepción a la regla de la libertad contractual, en donde cada individuo puede
regular sus propios intereses. Se configura cuando una persona (gestor) asume de forma
consiente y sin estar obligado, la gestión o atención del interés de quien no está en
condición de hacerlo.

.C
Producirá nacimiento de una obligación, que es para el gestor y el interesado. No es un
negocio unilateral, sino un hecho jurídico voluntario, una actividad que la ley le da
determinados efectos.
DD
Art. 1309 lo describe “el que se encarga de la agencia o administración de los bienes o
negocios ajenos sin mandato o conocimiento del dueño”.

Es un acto lícito, en donde se da una gestión (manejo) de bienes o actividades ajenas.

Puede ser actos de disposición como de administración. Ejemplo sujeto ausente deja sin
LA

cuidado su medio rural, los vecinos observan la situación de los animales del campo,
intervienen para tomar medidas básicas.

Solo se da la gestión si no hubo un mandato por parte del dueño, ni tiene conocimiento
de esta gestión.
FI

Esta gestión es una intromisión a la esfera jurídica de la otra persona (violando su

derecho y autonomía), por lo tanto, para que sea legitima tiene que tener una necesidad
clara.


Puede ser que la actividad se cumpla con cuidado y prudencia, pero puede fallar en el
resultado, de todas formas se debe indemnizar al gestor. Ejemplo, si se cuida de forma
correcta el ganado, pero esté perece o se deteriora (pese a los buenos cuidados)
igualmente nacerán obligaciones del dueño del negocio respecto del gestor.

Objeto y sujetos:

Gamarra dice que el acto de gestión se puede dar tanto por un negocio jurídico o por un
acto material.

¿Quiénes son los sujetos?

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155

El gestor y el dueño, que no se puede tomar en sentido estricto es decir como

propietario, sino que es el interesado. La capacidad importa para el gestor el cual tiene
la voluntad de querer hacer esto, en cambio no es algo relevante la capacidad del
interesado, ya que este no tiene ninguna voluntad.

Presupuestos de la gestión:

 Útil y necesario. Esto es necesario porque es una gran excepción a la libertad y

autonomía de cada persona. La utilidad tiene que ser al momento en que se
ejecuta el acto, a pesar que luego no se puede cumplir. Y también debe ser
ventajosa para el dueño, según el hombre medio.

OM
 Ignorancia e impedimento del interesado: sin mandato y conocimiento del
dueño. El interesado no debe estar en condición de gestionar personalmente el
negocio, ya que sino la intromisión es ilegítima. No tiene que ser un no querer
hacer del dueño, sino un impedimento que le permita no poder hacerlo (ver parte
dos art. 1309). Si el interesado prohíbe la gestión, no se puede configurar,

.C
porque cada sujeto tiene derecho sobre su esfera.
 Intención de gestionar un patrimonio ajeno: la voluntad del gestor debe tener
como objetivo cumplir un acto por otro, en interés ajeno. No tiene que ser
DD
necesariamente solo un acto solidario, la doctrina permite que ese acto de
gestión además sea por un interés personal, pero eso si, no puede obtener
beneficio por la gestión.
 Espontaneidad de la intervención: la intervención en el patrimonio ajeno debe
ser espontanea. Que el gestor no esté obligado al comportamiento por una
LA

disposición contractual.

Efectos:

 Nacimiento de las obligaciones: son para ambas partes.

FI

 Obligaciones del gestor: son las mismas que las del mandatario, reguladas en el
art. 2064 y ss. Deberá emplear toda diligencia del buen padre de familia en la
gestión que emprende; será responsable de los daños y perjuicios que sufra el
dueño en caso de que la gestión se cumpla de forma negligente. Solo tiene que


hacer las tareas concretas no otras que no tengan nada que ver. Ejemplo si una
casa se rompe la puerta solo la debe arreglar, pero no cambiarle el techo
también.
 Obligaciones del interesado: el gestor puede actuar en nombre propio (a favor
del interesado) o en nombre del dueño. En el caso de que actué en nombre
propio luego el interesado tiene la obligación de devolver al gestor la suma que
pago por la gestión. En el caso de que el gestor actué en nombre del interesado
luego los gastos irán directo a su patrimonio, es una expansión de la
representación legal, en este caso luego el dueño debe cumplir con estas
obligaciones y pagar los gastos que están a su nombre. El dueño no debe menos,
ni más que lo que el gestor a invertido en gestionar su negocio. Solo debe
rembolsar los gastos necesarios y útiles, pero no todo lo que gasto el gestor.

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156

Pago de lo indebido:

Se verifica cuando un sujeto por error, paga a otro, mediante la entrega de un bien, sin
que exista una obligación. Se entrega un bien mueble o inmueble creyendo que se está
pagando la obligación, pero esa obligación no existe (indebido objetivo) o se da a una
persona que es distinta (indebido subjetivo).

La obligación emergente es la de restitución de lo recibido.

Lo que se debe corregir es una alteración del equilibrio, el mismo ocurrió sin causa.

OM
Art. 1312 “el que por error ha hecho un pago tiene derecho de repetir lo pagado si
prueba que no lo debía” art. 1314 basta con que sea un error de derecho para que se de
la restitución.

El pago de lo indebido se hace con certeza de que se debe una obligación, ya que, de
otra forma no estaríamos ante un pago porque quien paga sin intención de hacerlo, en

.C
realidad no está pagando.

El pago de lo indebido tiene un vínculo con la acción reivindicatoria, esta tiene una
referencia a la primera.
DD
¿Cómo es el régimen?

- Es una obligación de restitución en especie, la misma cosa en vez del valor.

- En el caso de deterioros, si hay buena fe, el receptor no responde por los
deterioros.
LA

- Si se enajena onerosamente y de buena fe la cosa recibida (antes de saber que el

pago era indebido), se debe el precio de venta y no la cosa, pero si no se da en
este caso, se restituye en especie.
- Si se enajena de mala fe se remite al art. 684.
FI


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157

CONTROL GESTORIO

El acreedor, para la defensa de la garantía de su crédito (el patrimonio del deudor)

cuenta con una facultad jurídica llamada el “control gestorio”.

Es un conjunto de acciones que le permiten asegurar la solvencia del deudor a efectos

de hacer posible el eventual derecho a ejecutar forzadamente sus bienes, en caso de
incumplimiento.

Tutela preventiva del crédito:

OM
Art. 2372: “Los bienes todos del deudor son la garantía de los acreedores”.

El acreedor le puede reclamar el cumplimiento de la prestación al deudor cuando la

misma se vuelve exigible. Y el deudor incumplió, ya que estamos en la responsabilidad.

El interés del acreedor es que existan bienes en el patrimonio del deudor, en cantidad
suficiente, para poder hacer efectiva su responsabilidad en caso de incumplimiento.

.C
El art. 2372 se aplica desde que nace el contrato, (aunque el mismo no sea exigible),
desde ese momento los contratantes están obligados a responder con sus bienes en caso
DD
de que no se cumpla con su obligación.

Derecho acreedor: que el deudor mantenga en su patrimonio la consistencia suficiente

para hacer frente a su responsabilidad patrimonial. Esto se da cuando aún no es exigible
la prestación.
LA

No tenemos incumplimiento. El acreedor hace un control en el patrimonio del deudor, y

en caso de que el deudor se quiere declarar insolvente, promover una acción judicial
para impedirlo.

Las acciones se orientan a evitar que el patrimonio del deudor varíe de forma que el
FI

pasivo sea mayor que el activo. Las acciones que se puede dar son la pauliana y la
subrogatoria.

El deudor no deja de administrar su patrimonio, solo que no puede poner en riesgo el



mismo para perjudicar a sus acreedores.

Las acciones a diferencia de los remedios se pueden dar antes de que las obligaciones se
incumplan. Tienen una finalidad que es conservatoria, permiten mantener solvencia
patrimonial del deudor.

¿Qué es la tutela legal del crédito?

Se agrupan los mecanismos que otorga el derecho para que puedan cumplir con sus
obligaciones los acreedores. Tenemos dos fases:

1. Previa al incumplimiento: acciones conservatorias, aseguran el ejercicio futuro

de un derecho, sin importar el actual. Se las llama tutela preventiva del crédito

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158

(buscan mantener el patrimonio del deudor). Las acciones son pauliana y

subrogatoria.
2. Producido el incumpliento: responsabilidad, acción específica y acción
resarcitoria.

Acción pauliana:

Evita que por la insolvencia del deudor, el acreedor no puede hacer efectiva la
responsabilidad, por no encontrar bienes en el patrimonio. Asegura preservar el
patrimonio del deudor como garantía de sus acreedores.

OM
Art. 1296 dice que el sujeto legitimado para promover la acción es el acreedor. Necesita
además que la relación entre él y el deudor exista, por lo tanto la obligación debe de
estar nacida (art. 2372 interpretado con 1296).

Los bienes que pueden entrar dentro de esta acción son los que están en el patrimonio
del deudor al momento en que nace el contrato. También los que ingresan en el futuro

.C
(si sigue habiendo relación).

En las obligaciones sujetas a plazo y condición suspensiva si puede realizar está acción.
Pero si se frustra la condición, no pueden reclamar la pauliana porque la obligación se
DD
extingue y deja de ser acreedor.

En las obligaciones naturales no se puede pedir la acción pauliana. Porque el CGP dice
que el acreedor puede promover está acción si tiene interés.
LA

Requisitos:

- Daño: no busca reparar los daños sufridos por el acreedor, sino neutralizar la
lesión a su garantía genérica provocada por la enajenación que se ataca. No se
puede aplicar al concepto de daños y perjuicios. ¿Cuándo estamos ante un daño
FI

que puede aplicarse está acción? Siempre que tenga mayores activos que
pasivos, que sin importar cuantos enajene se puede cubrir la deuda, no estamos
ante un daño genérico. Solo tenemos daño en los casos que el pasivo supera el
activo (por la enajenación), encontrándose en estado de insolvencia. {


- Fraude: es la conciencia que en esa enajenación se está produciendo o

aumentando la insolvencia, pasivo supera activo. No tiene que haber animo de
perjudicar, sino simplemente tener conocimiento. Gamarra dice que el fraude se
analiza para cada parte de forma independiente, por tanto, puede una parte saber
que causa el aumento de la insolvencia, y está parte comete fraude.

Actos impugnables:

o Actos validos: si hay nulidad no se puede acudir a esta acción. Solo se puede
recurrir a la misma cuando se lesiono una garantía genérica y porque la nulidad
hace que el contrato no produzca efectos y esto que nunca se de el
incumplimiento.

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159

o Enajenación: Narvaja establece que solo se puede impugnar con la acción

pauliana los actos que son de enajenación. Puede ser impugnable una donación o
una hipoteca (son los negocios dispositivos traslativos y los constitutivos).
o Negocios abdicativos: este tipo de negocios también pueden tener acción de
impugnación.

¿Cuándo se extingue?

Art. 1296 inc. Final: expira en un año, contado desde que el acreedor supiera la
enajenación. Es un plazo de caducidad.

OM
En las enajenaciones inscriptas en el registro, el plazo del año se cuenta a partir de la
fecha de la inscripción.

Acción subrogatoria:

No estoy ante una enajenación, sino a derechos que tiene el deudor y no los ejecuta. El

.C
acreedor se coloca en la situación del deudor, garantizando el crédito.

Se da en casos en donde el deudor tiene muchos endeudamientos, pierde interés porque

todo lo que hace lo absorben sus acreedores. Es por esto que la ley da una acción a los
DD
acreedores para que no queden en incertidumbre. El fin es vencer inercia del deudor, los
acreedores ocupan el lugar del deudor inactivo, ejerciendo sus derechos y acciones (art.
1295), con esto hace que los que se produce ingrese en su patrimonio o que no se pierda
o extinga el patrimonio del deudor.
LA

Acción conservatoria, no satisface.

Ejemplo Nilo es deudor de Javier. Quiere comprarle la casa a Eduardo, no exige la

escritura, porque en caso de que ingrese a su patrimonio, Javier lo puede ejecutar en
caso de incumplimiento. Javier puede ejercer la acción subrogatoria y por medio de la
FI

misma exigir la escritura del inmueble. Luego Javier lo podrá ejecutar.

Para que la acción se puede dar el juez tiene que evaluar que el deudor es negligente en
el ejercicio de sus derechos, que los mismos tiene una naturaleza patrimonial, y que se
necesita si o si autorización judicial previa.


Solo se puede aplicar en casos de que exista peligro de insuficiencia del patrimonio del
deudor, en caso de que el mismo desaparece, automáticamente desaparece la
legitimación del accionante.

El deudor tiene que estar inactivo, descuidado sus derechos. Para poder determinar esto
se debe acudir al juez. Se ven algunos parámetros generales, no interesa estado
subjetivo del deudor, retardo en el ejercicio de un derecho no es inactividad.

Ámbito de aplicación:

Art. 1295 extingue de esta acción los casos de: no presenten interés pecuniario actual;
solo puedan ser ejercidos por el deudor o con el consentimiento del mismo.

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 RESUMEN
COMPLETO
DE
OBLIGACIONES

Andrea Valenzuela – 2016

TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
La Obligación

Concepto
1245.-. Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Esta definición alude al deber jurídico del deudor y al contenido de ese deber, de cumplir con una
prestación determinada. Implícitamente presupone otro sujeto, el acreedor. Concepto de obligación como
deber de prestación.

Definición romana: “La obligación es un vínculo de derecho en virtud del cual estamos constreñidos frente a
otro a determinada conducta”.
Existe un vínculo jurídico entre acreedor y deudor que supone una atadura de la persona del deudor. En la
actualidad, la responsabilidad del deudor es exclusivamente patrimonial.

La obligación en sentido estricto consiste en un deber concreto jurídico, ya que es creado, regulado y
protegido por el derecho. La ley confiere validez a la creación de las obligaciones.
La obligación como deber jurídico concreto es aquella que un sujeto, el deudor, asume determinada
prestación patrimonial para satisfacer el interés de otro sujeto.

El titular del beneficio resultante de la prestación debida es el acreedor. Este tiene un elemento activo en su
patrimonio, un crédito, un derecho personal.

Los elementos de la obligación son el vínculo jurídico, los sujetos, la prestación (objeto de la obligación) y
el interés del acreedor (finalidad de la obligación).

El objeto de la obligación es la prestación debida por el deudor. Esta prestación puede ser un hecho positivo
(pagar, entregar algo) o un hecho negativo (no hacer ciertas cosas).
La finalidad de la obligación es la satisfacción del interés del acreedor y esta también es la razón del
surgimiento de la obligación y a su vez, de extinción.

Esencia de la relación obligatoria

La obligación consiste en una relación jurídica que vincula a dos sujetos (acreedor y deudor) y uno de ellos, el
deudor, queda obligado, comprometido frente al otro, el acreedor, a cumplir una prestación, o sea desarrollar
una actividad patrimonialmente valorable.

En esta relación jurídica, la situación del acreedor es de preeminencia y la del deudor de subordinación.
El vínculo jurídico implica la idea de coercibilidad. En caso de incumplimiento, el derecho le otorga al
acreedor la potestad de obtener el cumplimiento coactivo de la obligación o su equivalente en dinero. El
derecho garantiza el cumplimiento asegurando la futura ejecución forzada del acreedor en los bienes del
deudor (art. 2372).
- El deudor cumple con la prestación, se extingue la obligación y el deudor queda liberado.
- Deudor no cumple y aparece la noción de responsabilidad patrimonial.
El objeto de responsabilidad son los bienes que integran el patrimonio del deudor, excepto los no
embargables.

Obligación como relación jurídica

La relación jurídica es intersubjetiva (2 o más sujetos). Las partes son las que constituyen la relación jurídica
y estos mismos son destinatarios de sus efectos.
Es una relación regulada por el derecho que se explica como conflicto de intereses y tiene por efecto la
atribución de un poder y de un deber.
Existe una correlación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico. El deber jurídico implica que la
infracción a la conducta prescripta constituya el supuesto de una sanción.
Andrea Valenzuela – 2016 1
La obligación como derecho subjetivo
Tener un derecho subjetivo significa que la norma vincula a una situación o conducta de un sujeto, el
deber de un cierto tipo de comportamiento a otro sujeto.
El derecho subjetivo es una cualidad que la norma atribuye a ciertas situaciones, consistentes en la posibilidad
de determinar jurídicamente el deber de una especial conducta en otras personas.
El contenido específico del derecho subjetivo desde el punto de vista del titular supone la idea de poder
jurídico.
El poder jurídico es la potestad, concedida por el ordenamiento jurídico, de dirigir la propia voluntad de
determinada manera.
El derecho subjetivo se concede para la satisfacción de los intereses lícitos de su titular. Este interés
puede ser material, inmaterial, patrimonial o no patrimonial.

La obligación como derecho subjetivo patrimonial

A. Derechos absolutos y relativos
Absolutos: son aquellos que le dan al titular el poder de hacerse valer frente a todos (“erga omnes”) y una
defensa correlativa contra cualquier acto de violación de los mismos (derechos reales, de personalidad, de
familia).
Relativos: sólo pueden hacerse valer frente a ciertas personas y solo frente a ellas puede pretenderse
su cumplimiento.
B. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
Los derechos patrimoniales tienen una significación pecuniaria. Los que quedan fuera del patrimonio
son extrapatrimoniales. Los derechos personales (o extrapatrimoniales) se subdividen en derechos de la
personalidad y derechos de familia.
Derechos potestativos
Son los que le confieren al sujeto activo la potestad de determinar una modificación en la situación jurídica
de otro sujeto, mediante un acto unilateral, sin que correlativamente surjan para ese otro sujeto (pasivo)
obligaciones u otro tipo de deberes jurídicos. La voluntad del sometido es indiferente, ya que no puede
impedir que se produzca el efecto jurídico.

El poder o potestad jurídica

Es en el caso del poder normativo negocial, poder de disposición y poder de representación.
El poder normativo negocial es el poder de crear normas a través del negocio jurídico.
El poder de disposición es la potestad de hacer surgir los efectos perseguidos por el declarante a
través del negocio jurídico.
El sujeto tiene la potestad de hacer surgir efectos patrimoniales eficaces de su declaración de
voluntad, para esto el declarante debe actuar sobre su propia esfera jurídica. Para actuar sobre
patrimonio ajeno eficazmente, se debe tener un subtipo de poder, el poder de representación.

El poder de apoderamiento inviste al representante de la potestad de actuar eficazmente en el patrimonio

ajeno. El poder de representación es un subtipo de poder de disposición que tiene por finalidad que los
efectos jurídicos del negocio otorgado por el representante, recaigan sobre el representado.

El deber jurídico. La coercibilidad. La obligación.

El deber jurídico y la sanción

Toda norma determina la conducta que un sujeto debe cumplir en la práctica, y con ello crea un deber.
Lo específico del deber jurídico está en que la infracción a la conducta prescripta por aquel constituye el
supuesto de una sanción. El precepto objetivo vigente para todos se convierte en deber jurídico subjetivo de
determinada persona en la medida en que imponga una sanción al sujeto que no se comporte en la forma
prevista.
El deber jurídico en la relación jurídica refiere al que se localiza en una de las dos partes de la relación
jurídica. Es el llamado sujeto pasivo.
Andrea Valenzuela – 2016 2
La responsabilidad
La violación del deber jurídico da lugar a la responsabilidad jurídica.
En el caso de la relación de obligación, el hecho ilícito se denomina incumplimiento. La responsabilidad que
surge del incumplimiento de una obligación se denomina responsabilidad patrimonial, esta consiste en que
el deudor, estando obligado al cumplimiento de determinada prestación, sus bienes están afectados a la
eventual ejecución forzosa de acreedor, desde el momento que surge la obligación (art. 2372).

Deber genérico y obligación

Los derechos absolutos son aquellos que atribuyen a un sujeto un poder que pueden hacerlo valer erga
omnes y la contrapartida de ese derecho absoluto es el llamado deber general de abstención que recae sobre
todos, con excepción del titular del derecho real o de cualquier otro derecho absoluto.

En el deber genérico no existe un deber particular sino un deber general de todos y dicho deber no es positivo
(no supone un comportamiento determinado) sino un deber negativo (es un deber general de abstención).

La violación de cualquier deber genérico supone la lesión de un bien concreto, son situaciones que plantean
grandes diferencias con la situación del deudor de una obligación concreta.

El deber jurídico, la sujeción y la obligación

La sujeción es el lado pasivo del derecho potestativo. Quien sufre el derecho potestativo de otro sujeto no
está obligado a ejecutar ningún hecho, ni abstención, no tiene un deber jurídico.

Su voluntad simplemente no cuenta, está sometida absolutamente a la voluntad unilateral del sujeto activo,
quien puede modificar la situación jurídica del sujeto pasivo.
En el derecho potestativo, con la sola comunicación unilateral de su voluntad, el sujeto activo modifica la
situación jurídica del sujeto pasivo, sin que la voluntad de este último cuente para nada.

La carga y la obligación
En ambas existe un deber pero en la obligación se corresponden las dos figuras de acto debido y acto ilícito,
mientras que en la carga sólo existe el acto necesario.
El que quiere hacer valer un derecho en juicio tiene la carga de la prueba de ese derecho.
La carga es el imperativo del propio interés, es la imposición del comportamiento como premisa para
conseguir un resultado útil.

La carga no corresponde a un hecho subjetivo ajeno, no habilita al otro para accionar contra el que no
cumple con la carga. El que debe cumplir con ella, sino lo hace, no puede ser demandado.

Caracteres de la obligación como deber jurídico

1. Patrimonialidad, significa que la prestación debe ser susceptible de valoración económica.
2. Presencia de dos sujetos, activo y pasivo y la determinación de estos. Los sujetos deben
estar determinados para que la obligación pueda nacer.
3. La obligación es el interés del acreedor, que está destinado a ser satisfecho por el
comportamiento del deudor.

La finalidad de la obligación es satisfacer el interés del acreedor y culmina su ciclo vital cuando el referido
interés ha sido satisfecho.

Conclusión
La obligación constituye una típica relación jurídica, por cuanto se entabla entre dos o más sujetos,
siendo uno de ellos (el acreedor) el sujeto y el otro (el deudor) el sujeto pasivo.
Vincula una relación de derecho subjetivo (crédito) con otra de deber jurídico (deuda).

Andrea Valenzuela – 2016 3

Es un derecho subjetivo no absoluto pues sólo puede hacerse valer contra determinada persona que
ha contraído específicamente una obligación.
Es un derecho subjetivo patrimonial, ya que es susceptible de estimación pecuniaria.
En la relación de obligación el hecho ilícito se llama incumplimiento y la sanción prevista por la norma es la
responsabilidad patrimonial.

LA OBLIGACIÓN COMO DERECHO PATRIMONIAL. SUS DIFERENCIAS CON LOS REALES.

Los derechos patrimoniales: derechos reales y personales

Los derechos reales y los personales integran la categoría de los derechos patrimoniales, pues recaen sobre
objetos con estimación pecuniaria. Son derechos disponibles, renunciables y prescriptibles.
Son aptos para satisfacer necesidades económicas y ser avaluables en dinero, por tanto tienen valor de
cambio.

Criterios de distinción entre los derechos reales y personales

1. INMEDIATEZ
Los derechos reales tienen como principal finalidad económica amparar relaciones de atribución o
apropiación de riquezas.
En el derecho real existe una relación inmediata del sujeto con el bien. El titular de un derecho real ejercita su
poder directamente sobre la cosa, sin intermediarios.

En los derechos personales, la finalidad económica consiste en regular las relaciones de cooperación
entre las personas.

El derecho real se ejercita fuera de toda cooperación de terceros y si a veces es necesaria una intervención
judicial, ella sirve no para el ejercicio típico del derecho real, sino para su tutela (acciones reivindicatorias o
posesorias).

2. CARÁCTER ABSOLUTO
El carácter absoluto refiere a la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes).
El derecho real sigue existiendo aun cuando la cosa deja de pertenecer al titular y la posibilidad, dada al
titular, de alcanzar la cosa objeto del derecho (derecho de persecución), en poder de otro que la haya tomado
(de hecho) para reducirla nuevamente a su poder.

Los derechos reales constituyen una situación a conservar y los derechos personales supone una situación
a conseguir.
El derecho personal carece de carácter absoluto, así que no es oponible a terceros. Los contratos no
pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos sino en los casos de los arts 1254 a 1256.
1254. El contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley, producirá
respecto del representado, iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
1255. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su representación voluntaria o legal (artículo
1311), será nulo; a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se haga.
1256. Si contratando alguno a nombre propio, hubiese estipulado cualquier ventaja en favor de tercera
persona, aunque no tenga derecho de representarla, podrá esta tercera persona exigir el cumplimiento de la
obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado, antes de ser revocada.

Los derechos reales y personales en el derecho uruguayo

El legislador uruguayo calificó como derechos reales a la propiedad, el usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres (derechos reales de goce) y a la prenda y la hipoteca (derechos reales de garantía).
Son derechos personales el arrendamiento, el comodato y la anticresis.

Gamarra ensayó una construcción unitaria de la categoría del derecho real.

Andrea Valenzuela – 2016 4
Considera errado cualquier camino que parta exclusivamente de los derechos reales de goce. En todo
derecho real hay siempre una cosa como punto de referencia y se excluye a todos los demás sujetos del
interés protegido por dicho derecho real.

En el derecho real de garantía se excluye a los terceros de toda pretensión sobre un bien determinado,
que pueda frustrar el interés del titular de un derecho personal. Este interés puede consistir en una
futura ejecución forzada por ejemplo.

Los dos niveles de la inherencia

El primer nivel de inherencia consiste en la posibilidad que tiene el titular de un derecho real de oponer su
derecho frente a los terceros adquirentes del bien.
Esto también se da en algunos derechos reales como en el arrendamiento y la anticresis debidamente
inscriptos en Registro.

El segundo nivel de inherencia es exclusivo de los derechos reales, habilita al titular de los mismos a
ejercitar acciones posesorias para recuperar el bien en poder de terceros (defenderse frente a terceros).
En los derecho reales, su titular puede entablar acciones posesorias.

Las obligaciones propter rem

Las obligaciones propter rem son el ejemplo de cuestión fronteriza entre los derechos reales y los
personales.
Son aquellas cuyo sujeto pasivo se determina por la posesión de un fundo o como las obligaciones
ligadas a un derecho real sobre una cosa individualizada.
Son obligaciones que se presentan como simples accesorios de un derecho del que el deudor está investido
y al cual puede renunciar. Mediante esa renuncia, el deudor queda también liberado de estas cargas de su
derecho.

Son obligaciones que no gravan a la persona en sí misma, sino como poseedora de una cosa. Son de
carácter ambulatorio, ya que el deudor se transmite con la transmisión de un bien.

Los caracteres de las obligaciones propter rem consisten en la obligación que tiene el deudor de dar
cumplimiento a una prestación positiva (dar o hacer) como consecuencia de un derecho real de que disfruta,
de forma que:
1. La prestación es debida por el titular del derecho sobre la cosa, sin que importe quién sea.
2. El deudor queda liberado si se desprende del derecho transfiriendolo a otro o mediante el
abandono del mismo.
3. Mientras el deudor conserva el derecho de la cosa, responde al cumplimiento de la prestación
con todos sus bienes
4. La obligación se transmite a los sucesivos poseedores del bien a los que éste es enajenado.

FUENTES DE LA OBLIGACIÓN
En materia de fuentes de la obligación, la doctrina estudia dos grandes temas conexos:
1. La determinación de qué hecho o hechos jurídicos son necesarios para que pueda
considerarse como nacida y contraída una relación obligatoria.
2. La sistematización de dichas fuentes, agrupandolas según la similaridad de sus caracteres,
o la similaridad de fundamentos.

El artículo 1246 del Código Civil uruguayo

1246. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos; ya de un hecho voluntario de la persona que se encuentra obligada, como en los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposición de la ley, como sucede en las relaciones de familia o en las relaciones civiles.
Las obligaciones que nacen de la ley se expresan en ella.
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La ley en sí misma nunca es fuente de obligaciones, sino que la ley crea fuentes, asignando a ciertos
hechos el efecto de producir el nacimiento de relaciones obligatorias.
Cuando se refiere a obligaciones que nacen de la ley, refiere a un conjunto heterogéneo de hechos que no
tienen tal grado de generalidad como para ser mencionados. Pero a su vez toda obligación nace de la ley, ya
que se originan en la medida que la ley lo permite y lo establece.

Existe una crítica referente a la categoría de los cuasicontratos, ya que se definen como hechos lícitos,
practicados sin acuerdo de voluntades, que se asimilan al contrato en sus efectos y existen otros hechos
voluntarios ilícitos que generan obligaciones y no son calificados por la ley como cuasicontratos. La categoría
del derecho romano debería abandonarse.

Conclusiones
Toda obligación supone para su nacimiento, una fuente, una causa eficiente que la justifica y de la cual ha
surgido.
La ley en sí misma no es fuente de obligaciones. La ley asigna a ciertos hechos el efecto de producir
relaciones obligatorias.

Podría decirse que las fuentes de obligaciones son todos los actos o hechos idóneos para producirlas de
conformidad con el ordenamiento jurídico.
Las fuentes de obligación son los contratos, los hechos ilícitos el enriquecimiento sin causa y cualquier otro
acto o hecho idóneo para producirlos de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

LOS ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

Los elementos de la obligación son las partes componentes de la relación obligatoria. Estos son
intrínsecos.
Los elementos son los sujetos (deudor y acreedor), el interés del acreedor (finalidad), el objeto y el vínculo
jurídico.

PRIMER ELEMENTO DE LA OBLIGACIÓN: LOS SUJETOS

Los sujetos de la obligación
La obligación vincula, desde su nacimiento, a dos o más sujetos determinados. El acreedor, también
denominado sujeto activo, tiene derecho a exigir al deudor un determinado comportamiento a los efectos
de lograr la satisfacción de su interés.
El otro sujeto, el deudor o sujeto pasivo, soporta el referido deber y está por ello obligado a realizar un
comportamiento para satisfacer el interés del acreedor.
Los sujetos de la obligación tienen que ser personas de derecho, ya sean persona física o jurídicas.

Capacidad
Es necesario que el individuo haya llegado a cierto grado de desarrollo psico-físico y mental para que la
ley le otorgue una capacidad general para contratar.

Unidad y pluralidad de sujetos

La obligación exige la existencia de un acreedor y un deudor, pero estos pueden estar constituidos
por una sola persona o múltiples personas, estas últimas son obligaciones conjuntas.
La pluralidad de personas puede existir desde el nacimiento o puede surgir durante el ciclo de la obligación de
un sujeto singular (pluralidad superviniente). Por ejemplo, cuando fallece el acreedor o deudor, se transmite a
varios herederos el crédito o la deuda.

Transmisión de la obligación
La cesión de crédito es un contrato por el cual el acreedor (cedente) transmite a una tercera persona
(cesionario) su derecho contra el deudor (cedido). El deudor es pasivo, no otorga su consentimiento, basta
con que se lo notifique.

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La novación sustituye el acreedor o el deudor, pero previamente tiene que extinguirse la obligación
anterior entre los obligados originarios y consecuentemente crearse una nueva.

Determinación de los sujetos

La obligación como deber jurídico se caracteriza por ser una relación que vincula a dos sujetos determinados.
Pero no es necesario que estos sujetos estén verdaderamente determinados, sino que basta con que sean
determinables, o sea que en la relación obligatoria estén contenidos los elementos que permitan proceder a
su posterior determinación.
Estos casos de indeterminación son las obligaciones reales, los títulos al portador, el seguro por cuenta de
quien corresponda, la promesa al público y el legado obligatorio en favor de personas determinable.

Concepto de indeterminación
La indeterminación subjetiva es aquella en la cual existe un deudor y un acreedor pero ambos son
desconocidos entre sí o al menos uno de ellos desconoce al otro
La indeterminación objetiva es aquella en la cual aún no ha sido determinado uno de los sujetos de la
relación obligatoria, ya sea porque ello depende de un hecho futuro o por cualquier otra circunstancia.
En este caso la indeterminación es real ya que falta al menos uno de los sujetos de la obligación.

Para que la obligación nazca es condición indispensable que los sujetos estén determinados, no es
suficiente que sean meramente determinables.

SEGUNDO ELEMENTO DE LA OBLIGACIÓN: EL INTERÉS DEL ACREEDOR

El interés del acreedor constituye el fin último que la obligación persigue. Se busca la más completa y
adecuada satisfacción del interés del acreedor.
La obligación surge para satisfacer el interés del acreedor y recién culmina su ciclo cuando logra la
satisfacción de referido interés.

Interés del acreedor y derecho subjetivo

El interés es definido por Carnelutti como una relación entre una persona que experimenta una necesidad y un
bien que es un quid que se halla fuera de ella. El interés del acreedor tiene como punto de partida la existencia
de una necesidad (un estado de insatisfacción que nace en el acreedor y que pretende satisfacer con el bien
que obtiene por medio de la prestación.

Interés patrimonial y no patrimonial

El interés tiene como punto de partida una necesidad (un estado de insatisfacción) que nace en el acreedor y
que éste pretende a través de la prestación. Si dicha necesidad no es patrimonial (en el sentido estricto) la
doctrina califica dicho interés de no patrimonial.

Derecho a la resolución del contrato en los contratos bilaterales (art. 1431)

La ley le confiere facultad resolutoria a los contratos bilaterales, a la parte que ha cumplido o a la que está
dispuesta a cumplir.
Esta facultad resolutoria tienden a obtener la extinción de la relación obligatoria, en los casos que debido al
incumplimiento del deudor, el acreedor tiene derecho a no tener más interés en la permanencia del vínculo
contractual, tolerando un cumplimiento parcial o tardío.
Este derecho se funda en la causa del contrato y en la falta de interés del acreedor en mantener
vigentes los efectos del contrato.

Receso unilateral o rescisión del contrato en ciertas situaciones de imposibilidad parcial

En situaciones de imposibilidad parcial de cumplimiento de la prestación por la otra parte, la ley confiere a una
de las partes el derecho al receso unilateral o a la rescisión del contrato.

En el caso de la compraventa se dispone que si antes de celebrarse la venta y la pérdida de la cosa ha sido
parcial y el comprador lo ignoraba puede desistir o reclamar la parte existente.
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Cláusula resolutoria expresa
Los contratantes podrán convenir expresamente que el contrato se resuelva en caso que determinada
obligación no se cumpla según las modalidades establecidas.
La resolución no opera automáticamente sino a iniciativa del acreedor, respetando el interés de este.

CONCLUSIÓN
1. El interés del acreedor tiene como punto de partida la existencia de una necesidad (estado de
insatisfacción a cuya satisfacción el acreedor tiene por medio de la prestación a que se obliga el deudor.
2. La satisfacción del interés del acreedor es la finalidad de la obligación.
3. El interés del acreedor puede ser patrimonial o no patrimonial, a diferencia de la prestación
que es necesariamente patrimonial.
4. El interés del acreedor tiene carácter típico, es el interés socialmente apreciable, no el individual,
variable con cada sujeto, el cual es jurídicamente irrelevante.
5. El interés del acreedor tiene puntos de contacto con la utilidad económica pero no se identifica
con ella, pues el interés surge del sujeto en tanto que la utilidad económica emana de la prestación.
6. El interés del acreedor también tiene puntos de contacto con la causa, pero la causa es causa
del contrato y el interés del acreedor es de la obligación, ademas de que la causa es abstracta.

TERCER ELEMENTO DE LA OBLIGACIÓN: EL OBJETO

Para la concepción materialista, el objeto de la obligación es la cosa en sí misma. Para la
concepción tradicional el objeto de la obligación es la prestación.
Para la concepción patrimonialista, el objeto es el bien o la utilidad derivada de la prestación.

Deuda y responsabilidad
La deuda constituye el deber de prestación y surge desde el nacimiento de la obligación. Su extinción se
produce normalmente con el pago o cumplimiento.

La segunda fase es la responsabilidad (sanción), también existe desde el origen de la obligación,

pero sólo en forma virtual, ya que puede agotar su ciclo vital sin que la responsabilidad salga a la
luz.
Pero si el deudor incumple con la obligación, la responsabilidad deviene actual y entonces el deudor ya no
debe el deber de prestación, sino la sanción más los daños y perjuicios.
Esto faculta al acreedor para proceder a la ejecución forzada de la misma por medio de procedimientos
jurisdiccionales para obtener de forma coactiva la satisfacción de su interés.

La doctrina que prevalece es la doctrina tradicional, para la cual el objeto de la obligación es la prestación.

1. La doctrina tradicional enfoca el objeto de la obligación en la fase correcta, o sea, la etapa del
débito, que es la fase normal del ciclo obligatorio.
2. La doctrina tradicional mantiene bien nítidas y separadas las categorías del derecho real y del
derecho personal, favoreciendo así a su desarrollo armónico.
3. La teoría de la prestación es la que más refleja la realidad tal cual es: la prestación es
exactamente aquello a lo que el deudor se obliga.
4. La noción de utilidad subyace en el fondo de la noción de obligación. En conexión con el fin de la
obligación (la satisfacción del interés del acreedor), la utilidad se perfila formando parte de un elemento
independiente (el interés del acreedor). Pero la utilidad no es EL objeto de la obligación.
5. Solo la teoría tradicional se concibe el estudio de los caracteres que tradicionalmente integran la
temática del objeto (licitud, posibilidad, etc) y la subclasificación de las prestaciones (obligación de medios,
de resultados).
6. Solamente en la ejecución por equivalente no se da una correspondencia entre el objeto originario y
el objeto de responsabilidad.

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Caracteres de la prestación. Remisión
El objeto de la obligación debe reunir tres caracteres fundamentales: determinación, posibilidad y licitud.
Estos caracteres son regulados por los arts. 1282 y siguientes.

La determinación del objeto permite establecer que es lo que el acreedor puede reclamar y por ende, en qué
consiste la deuda asumida por el deudor.
La prestación es determinada cuando ya al tiempo de constituirse la obligación se conoce en su individualidad
la cosa debida o está definido el hecho o abstención que deberá efectuar el deudor.
Dicha determinación puede ser a su vez, genérica o de especie cierta. Es de especie cierta cuando se conoce
desde el surgimiento de la relación obligatoria el objeto concreto que se deberá entregar. Es de género
cuando el objeto no está determinado en su individualidad sino a través de caracteres comunes que definen el
género.
La prestación es determinable cuando las partes fijan criterios objetivos para su posterior
determinación.

La posibilidad. La prestación debe ser posible, material y jurídicamente. Posible significa que puede ser
realizable, susceptible de cumplimiento.
La imposibilidad, para ser tal, debe ser absoluta y permanente, imposible para todos y no sólo para el
deudor.
La imposibilidad puede ser originaria o superviniente. Es originaria cuando existe desde el nacimiento de
la obligación, está torna inválido el contrato que da origen a la obligación.
La imposibilidad superviniente no impide el nacimiento de la obligación, sino que la extingue por
imposibilidad de pago.

La licitud es el tercer carácter que debe reunir la prestación.

La ilicitud está definida en el código como aquello prohibido por la ley, contrario a las buenas costumbre o
al orden público.
La ilicitud es materia de nulidad por objeto o causa ilícita, no son procedentes las restituciones cuando el
acto ilícito se ejecutó a sabiendas.

CUARTO ELEMENTO DE LA OBLIGACIÓN: EL VÍNCULO JURÍDICO

La obligación es una relación jurídica que vincula a dos sujetos por medio del llamado vínculo jurídico. Este
surge de la norma jurídica.

La doctrina tradicional pone en primer lugar el elemento deuda. El acreedor tiene derecho a la prestación.
La obligación según Savigny es una relación de derecho en mérito a la cual ejercemos un dominio sobre
determinado acto de otra persona.

En la actualidad se sostiene la concepción integradora, que ve a la obligación como una unidad en el que se
integran, en forma indisoluble, el elemento personal y el elemento patrimonial, el débito y la responsabilidad.

El deber de prestación
El comportamiento del deudor es el bien que constituye el objeto del derecho del acreedor. Siempre que la
prestación sea fungible, será susceptible de ejecución forzosa en forma específica.
La actividad de cooperación de deudor (la prestación) extingue la obligación. También se requiere que el
acreedor logre la satisfacción de su interés para que la obligación se extinga, pero basta con que se haya
efectuado la actividad de cooperación por el deudor (o de un tercero si la prestación es fungible).
El caso de la extinción de la obligación por imposibilidad de pago es un típico ejemplo de la extinción de la
obligación sin la satisfacción del interés del acreedor.
En la prestación fungible la obligación es susceptible de ejecución forzada específica. Carece de relevancia la
personalidad del deudor. Se satisface el mismo interés que si la obligación se hubiera cumplido de forma
voluntaria.
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La ejecución equivalente tiene lugar cuando se trata de un acto personalísimo del deudor (pintar un cuadro)
o porque existe imposibilidad de hecho imputable al deudor u otros casos similares.

La responsabilidad
La responsabilidad es la sujeción de una persona a la sanción jurídica.
Puede ser patrimonial, mediante la cual los bienes del deudor están destinados a la satisfacción del
interés del acreedor.
Puede ser personal, refiere a la obligación que tiene el deudor de resarcir el daño causado por el
incumplimiento.

Dentro de la responsabilidad patrimonial se ubica la garantía patrimonial, con esta alude al hecho de que
los bienes del deudor garantizan el cumplimiento de su obligación.
Mediante el control gestorio (acción pauliana, subrogatoria, etc) que habilita al acreedor para realizar
determinados actos conservatorios sobre el patrimonio del deudor, aún antes del incumplimiento, por medio
del poder que tiene el acreedor de proceder a la ejecución forzada de los bienes del deudor para la
satisfacción de su interés.

La ejecución es forzada porque ante la resistencia del deudor, el acreedor tiene derecho a recurrir al concurso
de la jurisdicción (PJ), son estos los encargados de suministrarle la fuerza que permitirá satisfacer el derecho
del acreedor aún contra la voluntad del deudor incumplidor.

La resolución del contrato está prevista por la ley en los casos de incumplimiento de contratos bilaterales. La
acción de resolución tiende a extinguir la relación obligacional existente.

La responsabilidad obra de dos modos posibles: la ejecución forzada específica o la ejecución por
equivalente, más daños y perjuicios.

Estructura de la obligación. Norma primaria y norma secundaria

Concepto de norma jurídica
Toda norma jurídica supone dos partes, el supuesto y la consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica para
algunos autores debe tener siempre carácter sancionador, mientras que para otros autores no.

Norma primaria y norma secundaria

La norma primaria es la que establece el precepto y la consecuencia jurídica. Es una norma
independiente, no necesita de ninguna otra para subsistir.
La norma secundaria es de carácter directamente coactivo, si el deudor incumple la sanción el acreedor
puede recurrir ante los órganos competentes y demandar la ejecución forzosa de los bienes. Esta norma es
dependiente, su existencia se apoya en otra norma (la primaria) que establece las condiciones de derecho
de fondo.

La sanción está prevista desde el comienzo, tanto desde el punto de vista subjetivo (acreedor y deudor) como
del punto de vista objetivo (ordenamiento jurídico), aunque condicionada a que se produzca un hecho
eventual, el incumplimiento del deudor.

A partir del incumplimiento, se acciona el segundo miembro de la norma primaria: el deudor pasa a adeudar
la sanción. Esto comprenda la prestación originaria (o su equivalente) más los daños y perjuicios.

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Conceptos de derecho personal, derecho real, obligación, relación obligacional, deber genérico,
derecho potestativo, sujeción y carga.

El derecho personal es aquel que existe entre dos sujetos determinados que contraen obligaciones
correlativas, teniendo por finalidad regular las relaciones de cooperación de dos personas.
Son derechos relativos, ya que sólo pueden ser exigidos por la parte activa de la relación obligacional ante la
parte pasiva de la relación y no ante terceros, o ante las personas que lo disponga la ley.
El objeto en el derecho personal puede ser tanto como la prestación de una cosa, de un hecho o de una
abstención. Algunos derechos personales, debidamente inscriptos tienen efectos de inherencia, dándole la
posibilidad al titular de oponer su derecho frente a terceros adquirentes.

El derecho real es el que se establece en la relación inmediata entre el sujeto con la cosa, a diferencia del
derecho personal, que se establece entre dos sujetos. El sujeto aquí ejercita su poder poder jurídico
directamente, sin necesidad de un tercero.
Tienen como finalidad económica amparar relaciones de atribución o apropiación de riqueza, constituyendo
una situación a conservar. El objeto en el derecho real siempre es una cosa, sobre la que el sujeto ejerce
poder.
Son de carácter absoluto, es decir que son oponibles y eficaces frente a todos (erga omnes). De la absolutez
surge el derecho a la acción persecutoria y restitutoria de la cosa, esto le da la posibilidad de perseguir la cosa
cuando un tercero la haya tomado de hecho y reintegrarla a su poder.
La inherencia de los derechos reales implica dos niveles, que implica la posibilidad de oponer el derecho frente
a terceros, y el segundo nivel, que es exclusivo de los derechos reales, habilita al titular a perseguir la cosa
para recuperarla, mediante acciones posesorias.

La obligación es una relación jurídica que vincula a dos o más sujetos, mediante la cual uno de ellos, el deudor,
asume determinada prestación patrimonial que deberá cumplir para satisfacer el interés del otro sujeto, el
acreedor. Esta relación vincula una situación de derecho subjetivo (crédito) con otra de deber jurídico (deuda).

La relación obligacional es el nexo que vincula al acreedor y deudor, este vínculo implica coercibilidad, ya que
en caso de incumplimiento el acreedor tiene la potestad de obtener el cumplimiento o su equivalente, mediante
la coacción.

El deber genérico es un deber general que recae sobre todos los sujetos, a excepción del titular del derecho
real o del derecho absoluto, que no supone un comportamiento determinado, sino un deber negativo general de
abstención. La violación de un deber genérico supone la lesión de un bien concreto. Es la contrapartida del
derecho absoluto.

El derecho potestativo es aquel que se ejerce mediante un acto unilateral y le confiere al sujeto activo la
potestad de determinar una modificación en la situación jurídica del otro sujeto, quedando el sujeto pasivo
sometido a la voluntad del activo, sin poder impedir que se produzca el efecto jurídico.

La sujeción es el lado pasivo del derecho potestativo. Es la posición pasiva del destinatario del poder del otro
sujeto, el que ejerce el titular del derecho potestativo, que se encuentra sometido a la voluntad del activo.

La carga es el imperativo del propio interés, es el comportamiento que debe efectuar un sujeto para conseguir
un resultado útil, de su interés. Esto significa que el interesado debe cumplir con la carga para poder hacer
valer un derecho en un futuro, y si no lo hizo puede perder esa posibilidad.

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Obligación Natural
Es una norma coactiva, sin sanción ni coercibilidad. El acreedor no puede exigir forzadamente al deudor el
cumplimiento de la prestación ni el equivalente.
Son obligaciones naturales “las que procediendo de la sola equidad, no confieren acción para exigir en juicio su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. art.
1441 inc. 3.
a) Cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenía la capacidad de hacerlo, no
puede reclamar lo pagado (art. 1445)
b) Las garantías constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales valen y pueden
pedirse el cumplimiento de esas obligaciones accesorias (art. 1446)

Las obligaciones naturales no son normas jurídicas, ya que carecen de sanción y de cualquier otro tipo de
consecuencia coactiva.
Las obligaciones naturales son hechos jurídicamente relevantes, cuya relevancia consiste en constituir justas
causas de atribución patrimonial.

Efectos de las obligaciones naturales

Para los autores que niegan el carácter de deber jurídico a la obligación natural, su único efecto es la
irrepetibilidad del pago. Quienes proclaman su carácter de deberes jurídicos, se admiten además la
constitución de garantías y la posibilidad de servir de base para otorgar la novación.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Art. 1245 “Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”
Esta clasificación es la tradicional y es la que toman casi todos los códigos, se la conoce como clasificación
tripartita. El fundamento de aquellos códigos que no la toman es que plantean que las obligaciones de dar
están incluidas en las de hacer; sostienen que ambas son acciones, y las contraponen a las de abstención, es
decir, a las de no hacer. Por lo tanto no se adhieren a la clasificación tripartita, sino a una bipartita (hacer y no
hacer).

Nuestro derecho si se adhiere a la clasificación tripartita, como fundamento tenemos que las obligaciones de
dar, se distinguen de las de hacer por tener un régimen que las construye como clasificación independiente:
la posibilidad de realizar las obligaciones de dar de manera forzada, lo que no sucede con las obligaciones
de hacer.

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

Obligaciones de dar
La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa.
Provienen de las primeras estructuras jurídicas recibidas de la edad media por el código francés y
luego aplicadas por Narvaja en el código uruguayo.
¿A que se obliga el deudor cuando tiene que dar? ¿Qué implica tener que dar? Frente a esto tenemos dos
teorías:
Concepción restringida: sostiene que el deudor se obliga a transferir un derecho real.
Concepción amplia: el deudor solo se obliga a dar una cosa que no tiene que ser solamente una
transmisión de derecho real.

Lo que se da es una tradición, a veces de tenencia, a veces de propiedad, o a veces de otros derechos
reales. El código utiliza el término “tradición” para diferentes transferencias de derechos.
Art.758 “La tradición o entrega, es la transferencia que hace una persona a otra, de la posesión de una cosa,
con facultad y ánimo de transferirle el dominio de ella (artículos 1252, 1335, 1337, 1680)”.
Art.769 “Para que se adquiera el dominio por la tradición se requiere: Que la tradición se haga por el dueño o
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por su representante. Que el que hace la tradición o la consiente, sea capaz de enajenar. Que la tradición se
haga en virtud de título hábil para transferir el dominio. Que haya consentimiento de partes.
En el contrato de venta, además de las cuatro circunstancias indicadas, se requiere que el comprador haya
pagado el precio, dado fiador, prenda o hipoteca, u obtenido el plazo para el pago”.

La importancia de si la concepción es restringida o amplia, esta en que muchas obligaciones caen dentro del
“dar” o dentro de “hacer” según que concepción se tome, lo cual es fundamental para saber el régimen
jurídico en el que estamos incluidos (recordar que son regímenes diferentes para las obligaciones de dar que
para las de hacer, principalmente por la diferencia del posible cumplimiento forzoso en las obligaciones de
dar).

Tipos de obligaciones dentro de las obligaciones de dar:

Dar cosa cierta y determinada.
Dar cosa generalizada.
El criterio clasificador, es la forma de cómo las partes conciben la obligación al momento de su nacimiento.
En las obligaciones de dar cosa cierta y determinada, se considera a la cosa en sí misma, de su estado y
del derecho que transmite; en las obligaciones de dar cosa generalizada, se considera en relación a un
género o categoría.
En ambas se hace referencia a la entrega de una cosa mueble o inmueble.

Obligaciones de dar cosa cierta

En las obligaciones de dar cosa cierta, el objeto aparece determinado en su total individualidad, desde el momento
de la formación de la relación obligatoria.
La obligación de entregar supone además de la designación de la cosa específica, la determinación del derecho
que se va a transmitir sobre esa cosa.

Los elementos fundamentales que determinan la prestación de entregar cosa determinada son la cosa en sí, su
estado (material, jurídico y económico) y el derecho que sobre esa cosa me obligo a transmitir.

Obligación de conservación (art. 1334)

La obligación de entregar la cosa, contiene la de conservarla como un buen padre de familia, hasta que la tradición
se verifique.
Cuando se trata de dar una cosa cierta y determinada, la obligación de entregar la cosa comprende también la
obligación de conservarla hasta que se produzca la entrega de la cosa.

Plazo y lugar de la entrega

Se debe estar a lo que hayan convenido las partes (art. 1333 y 1465). Si nada se hubiese pactado, se entregará en
el lugar y tiempo convenible según arbitrio judicial.
Si por la naturaleza de la obligación resulta esencial designar un plazo, ésta quedará en manos de un Juez. Si no
es esencial la designación de un plazo, la prestación será exigible 10 días después de la fecha del contrato.
La paga de cosa cierta y determinada se hará en el lugar que estaba la cosa al tiempo de la obligación.

Incumplimiento de la obligación de dar cosa cierta

El acreedor puede optar entre la ejecución forzada específica o por equivalente.
En la ejecución forzada específica, el acreedor satisface su interés, desapoderando al deudor de la cosa cierta que
se niega a entregar. En la actualidad, el juicio de entrega de la cosa comprende la entrega de toda cosa ya sea
especie cierta o género, excepto dinero.
El acreedor también puede exigir los daños y perjuicios que le fueron ocasionados por el incumplimiento.
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 La ejecución por equivalente será cuando la cosa específica no puede ser entregada y el acreedor tiene derecho a
pedir el precio de esa cosa más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Teoría de los riesgos en las obligaciones de dar cosa cierta

Cuando por una causa no imputable al deudor, la cosa que se debía entregar deviene imposible de cumplirse por
un hecho fortuito, las obligaciones se extinguen, sin responsabilidad para el deudor.
Se extingue la obligación del deudor de dar la cosa por imposibilidad de pago, pero esto no hace extinguir la
obligación recíproca del acreedor.
Esta solución adoptada por el Código Civil, fundandose en el Código francés, no está fundada en un criterio de
justicia y equidad, ya que debería perecer la correlativa obligación del acreedor de pagar el precio.

¿Qué es lo que hay en las obligaciones de dar cosa cierta y determinada y que no hay en las obligaciones
de dar cosa genérica?
Obligación de conservación, con diligencia de un buen padre de familia.
En la obligación de dar cosa cierta y determinada, hay obligación de conservar, así se establece en el
Art.1334 “La obligación de entregar la cosa contiene la de conservarla como buen padre de familia, hasta
que la tradición se verifique, so pena de daños y perjuicios”.
En cambio, la obligación de dar cosa genérica no implica la de conservarla, según lo dispuesto en el Art.1362
“La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”.

Régimen de cumplimiento de las obligaciones de dar

La regla para determinar cuándo se paga una obligación, es cuando las partes lo establecen.
En caso de que no se establezca se debe distinguir si se trata de dar cosa cierta y garantizada o de dar cosa
genérica. Art.1333 “La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble.
El que se ha obligado a entregar una cosa debe verificarlo en el lugar y en el tiempo estipulado; y en defecto
de estipulación, en lugar y tiempo convenible según el arbitrio judicial. (Art.1245)”. Art.1440 “La obligación en
que por su naturaleza no fuere esencial la designación del plazo o que no tuviera plazo cierto estipulado por
las partes o señalado en este Código, será exigible diez días después de la fecha”.
Por lo tanto, primero que nada, es según lo que se pacte, en caso de no pactarse, se distinguirá si el plazo es
o no esencial, si no lo es, será un plazo de diez días, si lo es, se dejará al arbitrio judicial.

¿Dónde?
La regla general es el lugar donde las partes lo establezcan, en caso de no establecerse, se distingue si se
trata de obligación de dar cosa cierta y determinada, o de dar cosa genérica; en este caso (a diferencia de lo
que sucede con el plazo) se distingue el artículo 1465 “La paga debe ejecutarse en el lugar y tiempo
señalado en la convención.

Si no se hubiese designado lugar, la paga debe hacerse, tratándose de cosa cierta y determinada, en el lugar
en que estaba al tiempo de la obligación la cosa que le sirve de objeto. Fuera de estos dos casos, el pago
debe hacerse en el domicilio que tenga el deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación (artículo 1728)”.

En cosa cierta y determinada, deberá entregarse en el lugar donde la cosa estaba al tiempo del nacimiento, al
constituirse la obligación.

En cosa genérica (y también en las obligaciones de hacer) la entrega se hace en el domicilio que tenga el
deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Cambian los dos criterios, no es cuando nace, sino
cuando debe cumplirse la obligación; y no es donde se encuentra la cosa, sino en el domicilio del deudor. Es
muy importante esta diferencia en casos prácticos, ya que por ejemplo, pueden variar más gastos.

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Incumplimiento
Se produce cuando el deudor no realiza la conducta debida; esto puede suceder por dos motivos:
por voluntad del deudor. Se trata de incumplimiento voluntario, y tendrá como consecuencia la reparación,
obligación de daños y perjuicios.
por involuntad. Se trata de un hecho fortuito, se caracteriza por no generar responsabilidad, pero repercute
en alguien; si mientras no se cumple la obligación, la cosa se destruye, alguien tendrá que responder.

Riesgos
Se debe distinguir en este caso también, si se trata de obligación de dar cosa cierta y determinada,
o de obligación de dar cosa genérica.
Art.1557 “Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de la paga no hace extinguir
la obligación recíproca del acreedor.
En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo para el deudor sino también para el
acreedor, a quien aquél debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida
(artículo 1335)”.
Art.1558 “Las disposiciones precedentes no se extienden a las obligaciones de género o cantidad que
perecen siempre para el deudor”.
En obligaciones de dar cosa cierta y determinada, en caso de incumplimiento involuntario, se extingue la
obligación únicamente del deudor, permaneciendo la del acreedor, no sucede esto en las obligaciones de dar
cosa genérica, ni tampoco en las de hacer o no hacer; en estos casos se puede pactar de antemano que en
caso de hecho fortuito se extingan también la obligación del acreedor.

Obligaciones de dar suma de dinero (cosa genérica)

Se trata de cosa genérica pero con salvedades. El dinero es todo aquello a lo que la ley le da valor de
instrumento de pago (si bien no es el único es si el más importante). Surge entonces, como instrumento de
intercambio y tiene valor en sí mismo. El principio nominalista sostiene que el deudor cumple con pagar con el
número especificado en el título, más allá de los cambios del valor.
Art.2199 “La obligación que resulta de un préstamo de dinero nunca es mayor que la suma numérica
enunciada en el contrato. Si hay alza o baja de la moneda antes del pago, el deudor cumple, no habiendo
estipulación contraria, con devolver la suma numérica prestada en la moneda corriente al tiempo en que
deba verificarse el pago”.

Es decir, el transcurso del tiempo puede afectar el valor del dinero, pero según este principio, el deudor
cumplirá con la suma establecida en el título, más allá de todo cambio.
Ahora bien, encontramos también el decreto ley 14500. Para que un caso se rija por este decreto y no
por el principio nominalista, se necesita de tres requisitos:
1. obligación de dar suma de dinero en moneda nacional
2. pretensión de cumplimiento en juicio
3. variación del valor moneda desde la exigibilidad (cuando las partes lo pactan, o por arbitrio judicial, o
por diez días) hasta la extinción

Cabe aclarar la diferencia entre intereses compensatorios e intereses moratorios. En el primer caso hablamos
de los intereses que están pactados; es un interés sobre el precio. Son intereses que se generan hasta que
se termina de pagar completamente, es digamos, el precio que se paga por utilizar un dinero.
En el segundo caso, encontramos dos posturas, por un lado hay quienes dicen que los intereses
moratorios son los daños, y hay quienes dicen que es una sanción por el incumplimiento.
Frente al incumplimiento de obligación de dar suma de dinero (siempre hablando a falta de pacto), el único
daño que se puede reclamar son los intereses moratorios, estos son los únicos posibles de ser reclamados
por el incumplimiento de dar suma de dinero. La ventaja es que no se necesita probar el daño.
Las partes pueden pactar el interés moratorio, en caso de no pactarse se aplica el interés legal, que según el
artículo cuarto de la ley 14500 es del 6% anual.

Andrea Valenzuela – 2016 15

Obligaciones de HACER
En una obligación de hacer, la prestación consiste en una actividad del deudor. Según Messineo, el objeto
es la prestación de energía (trabajo material, intelectual o ambos).
Según Giorgianni, las obligaciones de dar podrían estar (y de hecho muchos códigos así lo entienden) dentro
de las de hacer. Nosotros no la incluimos ya que nuestro código se adhiere a la clasificación tripartita,
rigiéndose por disposiciones diferentes las obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Como ejemplos prácticos, encontramos la obligación de prestar un servicio, de trasladar a una persona en
taxi, de realizar una obra determinada, etc. No solo son actividades materiales, sino también lo es por ejemplo
el cumplir con un mandato.
La naturaleza de estas obligaciones, es de tipo mueble, así lo entiende nuestro Código Art.475 “Los hechos
que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida o resarza los
daños y perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra, por consiguiente, en la clase de los bienes
mueble”. Diferente en las obligaciones de dar, que podían ser tanto muebles como inmuebles.

Clasificación de las obligaciones de hacer

En primer lugar, podemos dividirlas en obligaciones de cumplimiento continuado y obligaciones de
cumplimiento inmediato, teniendo como criterio la duración del cumplimiento de la actividad del deudor.
Aquellas de cumplimiento continuado suponen la extensión en el tiempo, de manera prolongada, de la
actividad del deudor a beneficio del acreedor. Durante ese tiempo el acreedor se va satisfaciendo, por ejemplo
el caso de un chofer contratado por determinado tiempo.

Para identificar sobre qué tipo de obligación estamos, debemos preguntarnos si ¿es posible que esa
obligación se cumpla en forma instantánea? Si la respuesta es si, estamos frente a una obligación de hacer
de cumplimiento inmediato, si es no, estamos frente a una obligación de hacer de cumplimiento continuado.
En obligaciones de cumplimiento instantáneo la duración es padecida por el acreedor, y en las de
cumplimiento continuado, es disfrutada.

Ambas tienen regímenes jurídicos diferentes, y esa es la importancia de dicha clasificación. Las obligaciones
de cumplimiento continuado, sin plazo pactado, dan derecho al deudor de solicitar el receso unilateral, es
una forma unilateral de extinción del vínculo obligacional, que se hace efectivo mediante una declaración de
voluntad del deudor dirigida al acreedor, que produce sus efectos sin necesidad de pronunciamiento judicial.
Vemos el principio de la libertad de juego.

Una segunda clasificación distingue las obligaciones de hacer en fungibles y no fungibles; recordar que
fungibilidad es sinónimo de sustituibilidad; el criterio aquí es según sea o no posible sustituir el cumplimiento
del deudor por el cumplimiento de un tercero. Las obligaciones de hacer fungibles son aquellas que sí pueden
ser sustituidas por el cumplimiento de un tercero; y las no fungibles, en cambio, no pueden serlo.

La importancia de dicha clasificación la vemos en dos cosas, en primer lugar, en caso de fallecimiento del
deudor se atenderá a si es o no obligación fundible, si lo es, se heredará la obligación, y si no lo es, se
rescindirá el contrato.

Veamos el siguiente Art.1849 “Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus
cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona, pero nunca por la muerte del
que encargó la obra.
Sin embargo, éste debe abonar a los herederos a proporción del precio convenido el valor de la parte de la
obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algún beneficio.
Lo mismo será, si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad”.

El segundo punto importante de esta distinción radica en el régimen de incumplimiento. Art.1338 “Toda
obligación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y perjuicios, en caso de falta de
cumplimiento de parte del deudor.
Andrea Valenzuela – 2016 16
Sin embargo, el acreedor tiene derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho en contravención
de la obligación y puede obtener autorización judicial para destruirlo a costa del deudor, sin perjuicio del
resarcimiento de daños si hubiere lugar”.

Frente al incumplimiento de una obligación de hacer, el deudor tendrá las siguientes posibilidades:
a. si se trata de una obligación fungible, podrá pedir el juez la ejecución forzada específica, eligiendo las
dos variables posibles.
1) pedir al juez que nombre a un tercero
2) solicitar al juez la aplicación del régimen de “astreintes” el cual implica una presión psicológica y monetaria
para lograr el cumplimiento.

b. En caso de tratarse de una obligación no fungible, no se podrá pedir la ejecución forzada específica,
pero sí se podrá pedir la ejecución forzada por equivalente. De no elegir la ejecución forzada por
equivalente podrá pedir la resolución del contrato (en cualquiera de las dos posibilidades siempre se
acompaña con indemnización por daños y perjuicios).
Por otro lado frente al incumplimiento fortuito, quien asume la pérdida en obligaciones de hacer es el deudor.
Así lo establece el Art.1557 “Tratándose de una obligación de dar, su extinción por la imposibilidad de la paga
no hace extinguir la obligación recíproca del acreedor.

En las obligaciones de hacer o de no hacer, la extinción es no sólo para el deudor sino también para el
acreedor, a quien aquél debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida
(artículo 1335)”.

Régimen de cumplimiento de las obligaciones de hacer

Con respecto al plazo de las obligaciones de hacer, tenemos como regla el plazo que haya sido estipulado por
las partes. En caso de no haber nada estipulado, se diferenciará si se trata de un plazo esencial o no; si es
esencial, estará entonces sujeto al arbitrio judicial; si no lo es, será de diez días a partir de celebrado el
contrato.

La regla es que se realice en el lugar estipulado. Si no lo hay, nos remitimos al Art.1465 inciso final, que
plantea que el pago se hará en el domicilio que tenga el deudor en el tiempo de cumplimiento de la
obligación. La finalidad es favorecer al deudor.

Obligaciones de NO HACER
En este tipo de obligaciones, el deudor se obliga a la abstención de una actividad que legítimamente
tendría derecho a hacer. La utilidad del acreedor, es entonces, resultado de la abstención del deudor.
Los dos ejemplos más claros y frecuentes de obligaciones de no hacer, son: en primer lugar la cláusula de
exclusividad (en el ámbito empresarial, se trata de las situaciones en que una empresa vende un producto y
se obliga frente a otro a no realizar ventas en determinadas zonas), y en segundo lugar tenemos como otro
ejemplo claro la obligación de no establecerse (cuando un individuo vende casa comercio, se obliga a no
establecerse con negocio del mismo objeto en zona cercana).
La naturaleza de este tipo de obligaciones si bien no se establece nada explícitamente, por analogía del
Art.475 se deduce que son obligaciones de naturaleza mueble.

Clasificación de las obligaciones de no hacer

Se clasifican al igual que las obligaciones de hacer, en obligaciones de cumplimiento instantáneo y
obligaciones de cumplimiento continuo, y por otro lado, se clasifican también en fungibles y no fungibles

Régimen de cumplimiento de las obligaciones de no hacer

La regla acerca del plazo es que debe realizarse en el momento que las partes lo estipulan. De no haber
plazo fijado, la situación será regida por arbitrio judicial, siendo no aplicable el plazo de diez días del Art.1440.
Se determina según el contenido de la obligación.

Andrea Valenzuela – 2016 17

¿Dónde?
La regla es que deberá realizarse en el lugar estipulado por las partes; de no haber lugar estipulado, el
lugar surgirá naturalmente, allí en donde deba realizarse la abstención. Por ejemplo, si la obligación
consiste en no construir un muro, el lugar es allí en donde no deberá edificarse.

Incumplimiento
En el caso de ser fortuito, el riesgo será para el deudor, igual que en las obligaciones de hacer.

En caso de tratarse de incumplimiento voluntario, sucederá también lo mismo que en las obligaciones de
hacer, agregándole la peculiaridad de que las obligaciones de no hacer generan siempre incumplimientos
definitivos y por lo tanto no es posible que el deudor pueda cumplir tardíamente.

Clasificación de las obligaciones basadas en el elemento objeto

Puede tratarse de una obligación simple o de una obligación compuesta. Estas últimas a su vez pueden ser
conjunta (simultánea) o disyuntiva; y a su vez, las disyuntivas pueden ser alternativas o facultativas.

La obligación será conjunta o simultánea cuando se deban todas las prestaciones simultáneamente, el deudor
no puede obligar al acreedor a recibir “parte” de los elementos. Por ejemplo, el juego de comedor.
En las obligaciones disyuntivas, se debe una u otra prestación. De acuerdo a como se debían, se distingue
entre obligaciones alternativas o facultativas.

Alternativas son dos prestaciones, las cuales tienen que ser similares en su género. Art.1349 “La obligación
es alternativa cuando se deben varias cosas, de manera que el deudor por la entrega o la ejecución de una
de ellas, se libra de dar o hacer la otra”.
Art.1350 “La elección pertenece siempre al deudor, si no se ha concedido expresamente al acreedor.
Si el que ha de hacer la elección muere sin ejecutarla, ese derecho pasa a sus herederos”. Art.1351. “El
deudor puede liberarse entregando cualquiera de las dos cosas prometidas; pero no puede obligar al
acreedor a recibir parte de una y parte de otra”.
Art.1352. “Si una de las dos cosas prometidas no podía ser materia de la obligación, se considera
ésta pura y simple, aunque contraída como alternativa”.
Las obligaciones alternativas tienen como función darle un espectro al acreedor, para que tenga más
posibilidades de elección (por ejemplo el menú en un restaurante); permite postergar la elección del acreedor
que al principio no tiene seguridad (en ambos casos siempre que la elección esté en manos del acreedor).
Art.1353 “La obligación alternativa se convierte en simple si una de las dos cosas prometidas perece,
aunque sea por culpa del deudor y no puede ser entregada.
En este caso, el deudor debe entregar la que hubiere quedado, sin que ni él cumpla con ofrecer ni el acreedor
pueda exigirle el precio de la otra.
Si ambas han perecido y sólo una por culpa del deudor, debe entregar el precio de la última que ha
perecido”.

Facultativas, encontramos una obligación con una única prestación principal. Se le suma a ésta, el derecho
a pagar o cumplir con otra prestación que es auxiliar o accesoria. Se podrá liberar de la obligación principal
con la obligación accesoria, puede tratarse de una obligación de dar, hacer o no hacer. La obligación
accesoria debe ser equivalente a la principal.
En la obligación facultativa el acreedor solo tiene derecho a reclamar lo principal, no puede elegir,
netamente, es un tipo de obligación que favorece al deudor.

Es en el momento que nace la obligación, que debe determinarse si se trata de una obligación facultativa
o alternativa, en caso de duda del tipo de obligación, el código entiende que se trata de una obligación
alternativa.

Andrea Valenzuela – 2016 18

Obligaciones mancomunadas
Art.1388 “En la obligación puede haber un solo deudor y un solo acreedor o más de un deudor o más de un
acreedor. Si hubiere más de un deudor o más de un acreedor y una misma cosa fuere el objeto de la
obligación, simultáneamente entre ellos, la obligación será mancomunada, que también se dice conjunta”.
La obligación mancomunada es aquella en la que se encuentran dos o más deudores y/o acreedores de
un mismo objeto. Estas obligaciones son opuestas a las simples, en donde encontramos un solo deudor
y un solo acreedor.
A su vez, dentro de las llamadas obligaciones mancomunadas, encontramos, las denominadas
mancomunadas simples y las solidarias.
En el ámbito de las mancomunadas simples encontramos la categorización en divisibles e indivisibles. En
cuanto a las solidarias, excluyen la categorización anterior, y son establecidas por pacto entre las partes o
por una ley.

Obligaciones divisibles e indivisibles (mancomunadas simples).

Art.1375 “La obligación es divisible o indivisible, según que su objeto sea o no susceptible de división, bien
material, bien intelectual”.
Art.1376 “Aunque la cosa o el hecho, objeto de la obligación, sea divisible por su naturaleza, vendrá a ser
indivisible la obligación, si la relación bajo que los contrayentes han considerado dicho objeto impide que
éste y por consiguiente la obligación, admita ni división ni ejecución parcial”.

Aquí tenemos expresados los criterios considerados por Narvaja. Por un lado el de la autonomía privada
expresada en el artículo 1376, este criterio establece que aunque la cosa sea divisible materialmente, si las
partes pactan que no lo son, entonces no lo serán. Pero las partes no pueden pactar que algo que es
indivisible sea divisible (ejemplo un caballo).
Por otro lado tenemos el criterio material, si el objeto de la obligación es o no divisible (ejemplo, el dinero es
divisible).

Por último tenemos el criterio intelectual que establece que será divisible si es jurídicamente posible su
división (ejemplo, derecho de propiedad-hay cuatro propietarios entonces se divide en cuatro). Este último
criterio recibe una fuerte crítica por parte de Savigny que plantea que dicho criterio no debería existir ya que
todo puede ser divisible intelectualmente (ejemplo, el caballo puede tener diez propietarios y sin embargo es
indivisible materialmente).

Obligación divisible:
Art.1378 “La obligación que es susceptible de división debe ejecutarse entre deudor y acreedor como si fuese
indivisible.
La divisibilidad sólo tiene aplicación, cuando son varios los acreedores o deudores por contrato o por
sucesión”.
Art.1379 “Cuando en la obligación divisible son varios los acreedores o deudores por contrato, el crédito y la
deuda se dividen de pleno derecho y por iguales partes entre todos los individuos enumerados conjuntamente,
sea como acreedores o deudores de una misma cosa, a no ser que se disponga de otro modo en el título
constitutivo de la obligación. La insolvencia de uno de los deudores no grava a los otros (artículo 2127)”.

Este artículo se refiere al momento en que no hay autonomía privada, las deudas se dividen en partes iguales.
Este es el llamado principio de fraccionamiento. El deudor esta obligado a pagar su parte y el acreedor a
exigir solo la parte que le corresponde al deudor.

Ejemplo.
Acreedor ----------- Deudor A1 B1
(50.000)
B2 (50.000)

Andrea Valenzuela – 2016 19

Aquí encontramos dos deudores que se dividen la deuda de $100.000 en dos partes iguales (principio de
fraccionamiento) en el caso de que las partes no hayan pactado antes.
Si A1 íntima a B1 cae en mora, pero mientras no intime a B2 esté no caerá en mora.
Un aspecto importante es la insolvencia del deudor. A1 no le va a poder cobrar a B1 la deuda de B2 si este
es insolvente. Además A1 puede perdonar a B1 por la deuda pero esto no significa que también perdone a
B2.

En cuanto a las obligaciones divisibles, la discusión a la que se refiere Berdaguer, de si son más de una
obligación o solo una. Mariño lo que considera importante de esto es saber distinguir entre relación
obligacional y obligación. En principio hay una relación obligacional y el fraccionamiento que se hace es para
el cumplimiento de la prestación, pero la obligación es la misma. Es decir no hay pluralidad de relaciones
obligacionales.

Obligación indivisible:
Art.1384 “Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obligación indivisible (artículo 1375 y 1376)
está obligado por el todo, aunque la obligación no se haya contraído solidariamente.
Lo mismo sucederá con respecto a los herederos de aquél que contrajo semejante obligación (artículo
1168)”.
Se puede ir por el todo contra el deudor, aunque haya dos, el acreedor aquí puede ir contra el más solvente
(esto es una ventaja para el acreedor). Esto la asimila a las obligaciones solidarias, donde la principal
característica es que se puede ir por el todo contra uno de los deudores.
En caso de que B1 fallece y deja herederos a C1 y C2, entonces A1 puede ir por el todo contra uno de ellos
por ejemplo C1 si este es más solvente.
Art.1386 “El heredero del deudor que es demandado por la totalidad de la obligación, puede pedir término para
citar a sus coherederos, a no ser que sea de tal naturaleza la obligación, que sólo pueda ser cumplida por el
demandado.
En tal caso, sólo éste será condenado, dejándole a salvo la acción contra sus coherederos”. Este artículo
es una excepción a la regla de que se puede ir por el todo contra un deudor aunque haya dos.
Si se demanda a C1, este puede pedir que se cite (exigir que sean co-demandados) a C2 para el
cumplimiento, a no ser que solo pueda ser cumplida la obligación por el demandado.

Es importante tener en cuenta que la herencia se puede aceptar bajo beneficio de inventario. Igualmente A1
no siempre tiene que ir a uno por el todo, puede el acreedor demandar a los dos deudores.

Art.1387 “La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible lo
es igualmente respecto de los otros”.
Suposición de muerte del acreedor. Ningún heredero puede hacer remisión (perdonar al deudor) de la deuda
ni aceptar otra cosa por el precio de la misma. Si lo hizo su coheredero no puede reclamar la deuda sino
abonar la porción del que ha hecho la remisión o ha recibido el precio. Le abona al deudor la porción, porque
otro acreedor se lo perdonó.

Se entiende que el que perdonó, lo hizo por su parte y no por toda la deuda. Hay quienes creen que esto se
entiende para los coacreedores y no solo para los coherederos, y otros que entienden que solo habla de
coherederos.

Art.1385 “Cualquiera de los herederos del acreedor puede exigir en su totalidad la ejecución de la deuda
indivisible; pero no puede uno solo hacer remisión de la deuda ni recibir en lugar de la cosa, el precio de ella.
Sin embargo, si alguno de los herederos ha remitido la deuda o recibido el precio de la cosa indivisible, su
coheredero no puede reclamarla, sin abonar la porción del que ha hecho la remisión o ha recibido el
precio”.

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Obligaciones indivisibles en cuanto al pago
Son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que no deben ejecutarse
por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad. Negando la
posibilidad de cumplimiento parcial se estima resguardado el interés del acreedor.
Se habla de indivisibilidad en el pago, porque la cosa debida admite división, pero las partes o la ley,
interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser
cumplida por cada deudor por el total. La indivisibilidad en el pago solo aparece en el momento del pago y de
allí se debe su nombre.

Características de estas obligaciones:

· Se trata de prestaciones divisibles
· Actúan como divisibles, pero solamente en cuanto a la parte pasiva, solo en cuanto a los deudores. Si son
varios acreedores todos ellos deben reclamarla, no uno solo como ocurre en los casos de deuda indivisible.
· Solo en cuanto al pago. No se aplican los otros aspectos del régimen de la indivisibilidad, como por
ejemplo, la interrupción de la prescripción.

Obligaciones solidarias
Las obligaciones solidarias tienen una regulación específica, diferente a la regulación de las
mancomunadas simples.
Estas obligaciones denominadas solidarias suelen ser confundidas con las obligaciones indivisibles, como
similitudes encontramos:
Pluralidad de sujetos
No hay división ni de deuda, ni de crédito (deudor obligado a pagar el todo y acreedor puede exigir el todo).

Es necesario marcar las diferencias existentes entre las obligaciones solidarias y las indivisibles. En primer
lugar, las obligaciones indivisibles refieren al objeto de las relaciones obligacionales; en cambio las
obligaciones solidarias refieren al sujeto de las mismas. Esto es importante porque encontramos en las
solidarias dos tipos (que no sucede en las indivisibles), solidarias respecto al sujeto activo y solidarias
respecto al sujeto pasivo.
Por otra parte, en las obligaciones indivisibles, el objeto no cambia al fallecer el deudor original.

En obligaciones solidarias, no se transmite la solidaridad en cuanto a cada heredero que conforme la estirpe,
el acreedor no puede ir en contra de un heredero por el todo, en cambio en las obligaciones indivisibles se le
puede reclamar el todo a cada uno.

En tercer lugar, en caso de que se destruya la cosa por uno de los deudores, en obligaciones indivisibles, se
divide, es decir, es culpable aquel a quien se le destruye la cosa; en cambio en las solidarias, se mantiene la
solidaridad y todos deben responder (aunque sea por daños y perjuicios).

La obligación solidaria es un tipo de obligación en el cual el deudor está obligado a pagar el todo, o el
acreedor puede exigir el todo, aún siendo esta obligación divisible.
La solidaridad deber ser pactada o prevista. El origen o fuente de la solidaridad la encontramos en el
Art.1391“La solidaridad no se presume; es preciso que se declare inequívocamente en la convención o en el
testamento.
Sólo cesa esta regla en los casos que tenga lugar de pleno derecho, en virtud de disposición de la ley”.

Solidaridad activa y pasiva

Art.1390 “La solidaridad de las obligaciones puede ser activa o pasiva, según se considere respecto de
los acreedores o con relación a los deudores.
La solidaridad activa o entre los acreedores de una misma cosa, es el derecho que cada uno tiene de
reclamar el pago en su totalidad.
La solidaridad pasiva o entre los deudores, es la obligación impuesta a cada uno de ellos de pagar solo,
por todos, la cosa que deben en común”.
Andrea Valenzuela – 2016 21
Cabe aclarar que una solidaridad activa no implica una solidaridad pasiva.
En las obligaciones solidarias siempre repercute la actuación de un sujeto en los demás integrantes de
esa parte.
De los efectos de la solidaridad activa (Art.1396)
1º. Que cualquiera de los acreedores tiene el derecho de exigir y recibir el pago total del crédito.
2º. Que el pago hecho a uno de los acreedores libra al deudor respecto de los otros.
3º. Que cualquier acto que interrumpa la prescripción, respecto de uno de los acreedores,
aprovecha a los otros. Sin embargo, no produce el mismo efecto la suspensión de la prescripción en
favor de uno de ellos.
4º. Que el deudor puede pagar indistintamente a cualquiera de los acreedores, mientras no ha sido
judicialmente demandado por alguno de ellos.
5º. Que la remisión hecha por uno de los acreedores libra al deudor respecto de los otros, si éstos no le
habían judicialmente demandado todavía.

De la solidaridad pasiva (Art.1397)

1º. Que el acreedor tiene el derecho de pedir la totalidad del crédito al deudor que eligiere, el cual está
obligado a pagarlo por entero.
2º. Que la demanda deducida contra una de los deudores no impide al acreedor que demande a los otros.
3º. Que la demanda deducida contra uno de los deudores, interrumpe la prescripción respecto de todos.
4º. Que produce el mismo efecto el reconocimiento de la deuda, verificado por uno de los codeudores.
5º. Que la demanda de intereses contra uno de los deudores, los hace correr respecto de todos.
6º. Que el pago verificado por uno de los codeudores libra a todos respecto del acreedor. 7º. Que si la cosa
debida ha perecido por culpa de uno o más de los deudores o después de
haber incurrido en mora, los otros no quedan exonerados de pagar el precio de la cosa; pero sólo aquéllos
responderán de los daños y perjuicios.

Entonces, en las solidarias activas, según lo establece el artículo 1396, el acreedor puede reclamar el todo,
y como consecuencia se extinguen los derechos de reclamar de los demás acreedores. Cualquier acreedor
tiene derecho al cobro.
Por su parte, en las solidarias pasivas, según lo establece el artículo 1397, el deudor está obligado a
pagar el total si el acreedor lo exige, como consecuencia libera al reto de los deudores, extinguiendo así
la obligación.

Como utilidad activa, encontramos en primer lugar que se facilita el cobro; en segundo lugar, no se puede
revocar unilateralmente la solidaridad. Se necesita la voluntad de todos.
Como utilidad pasiva, encontramos en primer lugar que es una garantía para el acreedor en caso de
insolvencia; en segundo lugar, no se puede revocar unilateralmente la solidaridad, se necesita la voluntad
de todos.

Autonomía de la voluntad
Es un concepto que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. El
concepto constituye actualmente un principio básico en el Derecho privado, que parte de la necesidad de que
el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre
voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones privadas.

De él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello que no se encuentre
expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas costumbres y los derechos de
terceros.

El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las personas, reconocido
por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son
titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas
costumbres.
Andrea Valenzuela – 2016 22
Se entiende por autonomía privada el poder de autodeterminación de la persona; es aquel poder complejo
reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece
como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social; y que del principio de personalidad que el
Derecho Civil contempla derivan: el derecho subjetivo, y la autonomía privada.

Dentro de la autonomía privada así entendida se pueden distinguir dos aspectos o sentidos:
1º El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas, o
autonomía privada en sentido estricto, (autonomía de la voluntad), referida al ámbito del negocio jurídico
2º El de poderes, facultades y derechos subjetivos, esto es, concretada en la autonomía dominical o
ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos.

Obligaciones alternativas y facultativas (Berdaguer. OyC)

Las obligaciones, según su objeto, se clasifican en simples y compuestas. Una obligación es simple
cuando sólo se debe una cosa o un hecho. Una obligación es compuesta cuando son varias las cosas que
deben ser dadas o varios los hechos que deben ser cumplidos.
Las obligaciones compuestas se subdividen en tres tipos:
1. Conjuntas, refiere a todas las cosas que se deban simultáneamente, es una obligación única y son
una pluralidad de prestaciones que deben cumplirse acumulativamente.
2. Alternativas, cuando se deben varias cosas, de manera que el deudor por la entrega o la
ejecución de una de ellas se libra de dar o hacer la otra.
3. Facultativas, tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra cosa que se designa.
Obligación alternativa
Si una de las dos cosas no fuera idónea para el contrato, la obligación se considera pura y simple.
Ambas prestaciones deben ejecutarse en forma disyuntiva, esto significa que la parte que tiene la
elección cumple entregando una de ellas, la cosa que elija, pero esta cosa elegida debe entregarla
entera, no puede entregar una parte de una y otra de otra.

Ejemplo de obligación alternativa que satisface necesidades del acreedor: el boleto de ómnibus.
Ejemplo de obligación alternativa que satisface necesidades del deudor: heredero a quien testador le impone
la obligación de cumplir cierto legado, pero otorgándole la potestad de optar entre un elenco de objetos.

La obligación alternativa en todos los casos beneficia al acreedor frente a los riesgos, ya que en el caso que
perezca la cosa, el deudor debe entregar la otra, ampliando las posibilidades de que este vea satisfecho su
interés.

En los casos que la elección pertenezca al acreedor, tiene ventaja de que puede postergar su elección hasta
el momento del cumplimiento.

En el nacimiento de la relación, el contenido es parcialmente indeterminado, ya que hay dos o más

prestaciones que puede ejecutar el deudor.

En la elección, los múltiples objetos que originariamente eran debidos se transforma en uno solo, ya sea por
la voluntad de las partes o por la llamada concentración natural, que tiene lugar cuando una de las cosas
debidas perece por caso fortuito fuerza mayor y solo queda la otra cosa para entregar.

Finalmente, se produce el cumplimiento de la única prestación debida. El cumplimiento se une a la elección,

se puede hacer remitiendole al acreedor cual es la cosa elegida.

Andrea Valenzuela – 2016 23

Obligación alternativa y obligación genérica
La obligación alternativa se dirige a varias prestaciones consideradas como concretas. En la obligación
genérica, refiere a una suma de posibilidades del mismo género.

Elección por la voluntad de las partes

La función de la concentración (o elección) por la voluntad de las partes es fijar la obligación que hasta
entonces tenía dos o más prestaciones alternativas.

Para saber a quién corresponde la elección hay que ver que se estipuló entre las partes. A falta de convención
expresa, la elección pertenece siempre al deudor (art. 1350).
La elección es de carácter unilateral y recepticio (que produce efectos desde que llega a la otra parte).

Es un derecho potestativo, ya que a quien se le otorga la elección, se le confiere la potestad de modificar la

situación jurídica inicial, determinando la prestación final que debe cumplirse.

Riesgos
Cuando la concentración se produce por fuerza mayor o caso fortuito.

Casos en que la elección corresponder al deudor (art. 1353)

1. Perece una de las dos cosas por caso fortuito. La obligación se concentra en la otra
(concentración natural).
2. Perecen las dos cosas por caso fortuito. La obligación se extingue por imposibilidad de pago.
3. Perece una cosa por culpa del deudor y queda la otra. La obligación se concentra en la otra, ya que
se interpreta que la destrucción es equivalente a haber elegido la que quedó.
4. Perece una por caso fortuito y otra por culpa del deudor. Se debe el precio de la última.
5. Si perecen las dos por culpa del deudor, debe el precio de la última que pereció.

Casos en que la elección corresponde al acreedor (art. 1354)

1. Si una perece por caso fortuito, se concentra en la otra cosa (concentración natural).
2. Si perecen las dos cosas por caso fortuito, la obligación se extingue.
3. Si perece una cosa por culpa del deudor, el acreedor puede elegir entre el precio de la que pereció
y la que quedó.
4. Si perece una por culpa del deudor y otra por caso fortuito, debe entregar el precio de la primera.
5. Si perecen ambas por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar el precio de cualquiera
de las dos.

Obligaciones facultativas
Son aquellas que tienen por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra cosa que se designa.

El propietario se obliga a entregar la cosa A pero se reserva la facultad de sustituir dicha prestación,
entregando la cosa B. Este está obligado a entregar la cosa A pero tiene la facultad de liberarse, entregando
la cosa B.

La facultad de sustitución puede referirse a todo tipo de prestación, sea de dar, de hacer o de no hacer. La
prestación accesoria tiene que ser equivalente de la principal.

Efectos jurídicos
Si hay incumplimiento, el acreedor sólo tiene facultad de reclamar la cosa debida (principal) y no la otra (art.
1358).
Si la cosa perece sin culpa del deudor antes de celebrarse el contrato, este es nulo por falta de objeto. Si
perece la accesoria, la obligación se considera pura y simple desde el primer momento.

Andrea Valenzuela – 2016 24

Si la cosa debida perece sin culpa del deudor después de celebrado el contrato, la obligación se extingue.
Si perece la cosa no debida (accesoria), el deudor pierde la facultad de liberarse entregando la cosa
accesoria, pero sigue obligado a entregar la principal.

EN CASO DE DUDA SOBRE SI LA OBLIGACIÓN ES ALTERNATIVA O FACULTATIVA, SE TENDRÁ

POR FACULTATIVA.
Esto sucede ya que las obligaciones facultativas son un beneficio significativo para el deudor y es demasiado
gravoso para el acreedor tener que sufrir las consecuencias que tendría para él una obligación facultativa.

Andrea Valenzuela – 2016 25

 TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Concepto de contrato
Definición de contrato del Código Civil:
art. 1247: “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se
obligan recíprocamente a una prestación cualquiera”.

El derecho romano es fiel a la noción restringida que plantean los romanos del contrato. En el derecho
romano el contrato tenía eficacia obligacional, siendo necesaria la transferencia de la propiedad (tradición)
además del contrato. Además el contrato en la concepción romana es sólo aquel que crea, produce
obligaciones, no las convenciones cuyo objeto es modificar o extinguir un vínculo obligacional preexistente.

Estamos frente a un contrato cuando se celebra una compraventa por ejemplo, produce el nacimiento de las
obligaciones que es entregar la cosa (para el vendedor) y pagar el precio (el comprador). Pero esto no es
suficiente para que el comprador se vuelva propietario de la cosa, se necesita sumarle la tradición, momento
en el que se traspasa la propiedad.

Se entiende por convención al consentimiento y acuerdo de dos o más voluntades. El individuo tiene el poder
de decidir sobre su propia esfera jurídica, ya que los contratos se celebran dentro de la autonomía privada,
esta se expresa por actos negociales.

Siendo el contrato un acuerdo de voluntades, no podrá afectar a quienes no prestaron su consentimiento,

los contratos producen efectos sólo entre las partes, aunque existen excepciones, por ejemplo en la
representación, los bienes de la compraventa que celebre el representante (B) irán a parar al patrimonio
del representado (A) directamente, y no al patrimonio de él (B), pero la voluntad que interviene es la del
representante en base a los intereses de A (siendo A el sujeto de interés y B el sujeto de la voluntad).

Los sujetos. Concepto de parte y de terceros.

Las partes son los sujetos cuyas voluntades forman el acuerdo que produce el contrato y se obligan
mediante el mismo. El contrato es un negocio jurídico bilateral, ya que requiere de la voluntad de dos
partes.
Los negocios jurídicos unilaterales son por ejemplo el testamento y el poder, que nacen a la vía jurídica con la
sola voluntad de una parte.
Son terceros todos aquellos sujetos que no son parte del contrato.

Partes del contrato

El art. 1247 hace referencia a la posición de las partes respecto al interés regulado.
Las partes pueden estar compuestas por varios individuos en cada parte con un interés común entre ellos y
de oposición o conflicto de intereses con la otra parte, siendo el contrato la representación voluntaria de ese
conflicto.

Finalidad del contrato: crear obligaciones

La definición del código dice que el contrato es una convención y que es productora de obligaciones.
El contrato es una convención (acuerdo de voluntades de dos o más personas, es una noción más amplia
que la de contrato, ya que pueden modificar o extinguir, el contrato sólo crea obligaciones) fundadora de
obligaciones.

El derecho uruguayo cuando habla de contrato hace referencia al contrato CONSTITUTIVO de obligaciones
no modificativo ni extintivo. Es un negocio jurídico obligacional.

Delimitación del concepto. Negocio jurídico patrimonial.

El sentido estricto se refiere a una relación patrimonial. Quedan por fuera las relaciones de familia, el
derecho sucesorio y los negocios bilaterales del derecho público.
Andrea Valenzuela – 2016 26
Los contratos son “títulos” y se distinguen de los modos de adquirir el dominio. Los títulos
sólo producen efecto personal.
Cuando el contrato es título hábil para transferir el dominio, si se complementa con un modo (tradición),
desplaza el derecho de propiedad (efecto real).

Hecho jurídico. Acto jurídico. Negocio jurídico

Hecho jurídico: Existen los hechos indiferentes para el derecho, y los hechos jurídicos. Los primeros son
aquellos sucesos que aún cuando puedan revestir importancia desde el punto de vista social o espiritual, no
son tomados en cuenta por el derecho, y por ende su producción no traerá consecuencias en el ordenamiento
jurídico.

Los hechos jurídicos, en cambio, son todos aquellos sucesos, ya sean de orden natural o consecuencia de
la actividad humana, cuya producción trae consigo consecuencias de derecho, como por ejemplo el
nacimiento de una persona (genera derechos y obligaciones). Acto jurídico: Couture lo define como el hecho
humano voluntario, lícito, al cual el ordenamiento positivo atribuye el efecto de crear, modificar o extinguir
derechos.

Negocio jurídico: Manifestación intencional de voluntad para una finalidad sancionada por el derecho.

NOCIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO (Cafaro, Efic. Contract).

El negocio jurídico son declaraciones de voluntades dirigidas a obtener un fin, a alcanzar determinado
resultado.
Estas deberán ajustarse al marco normativo por el ordenamiento para que los sujetos que se expresaron
puedan contar con protección estatal y obtener el efecto que persiguieron al emitir voluntad.

El negocio es voluntad exteriorizada a través de declaraciones o de comportamientos. Para que se

configure el negocio es necesario que haya voluntad que se objetivamente discernible, que trasciende
al sujeto.

La relevancia jurídica de la voluntad sobreviene cuando se exterioriza, para esto se requiere que asuma
una forma, mediante una declaración o manifestación.
La forma es el medio por el cual se hace posible la comprobación del querer del sujeto social y jurídicamente
relevante. La forma tiene que tener un contenido y una finalidad.

El sujeto emite una declaración de voluntad con un específico querer (contenido) para alcanzar un fin.
Se requiere entonces de la forma, el contenido y la finalidad para que se configure el negocio jurídico.
El negocio jurídico está dirigido a procurar la satisfacción de intereses individuales, que bien pueden ser
económicos o de otra naturaleza.

Función del negocio jurídico

Mediante el negocio los sujetos regulan sus propios intereses de forma tal que resulta evidente su carácter
instrumental y normativo para autodeterminar mecanismos vinculantes.

Clasificación de los negocios jurídicos según sus efectos

NEGOCIO DISPOSITIVO (en sentido amplio) modifica siempre la situación jurídica preexistente.
a. Negocios dispositivos en sentido estricto (capaz de producir efecto real).
- Dispositivo traslativo, la transferencia de la propiedad
- Negocios dispositivos constitutivos, la constitución de un derecho real menor.
b. Negocio obligacional, determina el surgimiento de una relación obligacional con efecto personal
(los contratos).

Andrea Valenzuela – 2016 27

NEGOCIOS DECLARATIVOS: no modifica la situación jurídica preexistente, se limita a aclararla o
constatarla, no la crea ni la modifica.

El contrato es un negocio obligacional ya que su consecuencia es el nacimiento de una relación obligacional

entre sus partes.

La transferencia de la propiedad (efecto real) requiere de la yuxtaposición de dos negocios jurídicos de

diversa naturaleza.
a. Negocio obligacional: contrato (debe ser título hábil para transferir el dominio).
b. Negocio dispositivo: un modo

La propiedad se transmite en el momento que tiene lugar la tradición, que es la que produce el efecto real,
pero la tradición tiene que estar acompañada por un título idóneo, un contrato que sea título hábil para
transferir el dominio.

NEGOCIO OBLIGACIONAL + NEGOCIO DISPOSITIVO = EFECTO REAL

compraventa + tradición = transferencia de la propiedad

CONTRATOS QUE SON HÁBILES PARA PRODUCIR UN EFECTO REAL.

El título hábil para transferir el dominio.
El código habla de los negocios obligacionales que producen efecto real como “títulos hábiles para transferir
el dominio” o “títulos traslativos para transferir el dominio”.

Los contratos hábiles para producir un efecto real son:

a. Compraventa
b. Permuta
c. Donación
d. Renta vitalicia
e. Mutuo
f. Transacción
g. Promesa de enajenación de inmuebles a plazos

Los contratos que no son títulos hábiles para transferir el dominio son:
1. Mandato
2. Arrendamiento de cosas y servicios
3. Anticresis
4. Depósito
5. Comodato
6. Prenda

En algunos de estos casos se hace entrega de la cosa, pero sólo se traspasa la mera tenencia, no la
propiedad. Se llama mera tenencia a la del arrendatario, secuestre, comodatario, acreedor prendatario y a
aquellos que tienen una cosa en lugar y a nombre de otro.

En algunos casos la entrega de la cosa implica la transferencia de la propiedad y en otros sólo la mera
tenencia, ya que los negocios tienen diversa función.

La compraventa es un contrato de cambio y está destinado a producir un traspaso definitivo de los bienes,
contrario a este, el arrendamiento es el uso o goce temporario de la cosa arrendada, la entrega de la cosa se
hace para que la cosa sea custodiada.

Andrea Valenzuela – 2016 28

Título hábil para constituir o transferir un derecho real menor
Existen contratos que permiten producir un efecto de naturaleza real, aunque de un contenido distinto, con
un efecto real que no consiste en el traspaso de la propiedad, lo que existe es la creación de un derecho
real sobre cosa ajena.

Son títulos hábiles para constituir un derecho real de garantía: la prenda, la hipoteca, la promesa de
enajenación de inmuebles a plazos. Este derecho real se produce cuando el contrato se inscribe en el
registro.

El contrato puede ser titulo habil no sólo para transferir la propiedad sino para transferir un
derecho real menor o para constituir un derecho real de goce

1. Contrato de compraventa de usufructo

A se obliga a dar en usufructo a B y este se obliga a pagar un precio. Se constituye el derecho real menos de
goce a través del contrato (de compraventa) más el modo.
Es un negocio obligacional. pero no nace el derecho real hasta que se complete la tradición.

2. Tradición
A hace tradición a B, es un negocio constitutivo, nace el derecho real de usufructo

3. Nueva compra venta del usufructo

B ahora es titular del derecho real de usufructo y lo transfiere a C a cambio de un precio. Existe el título hábil
para transferir el derecho real menor de goce, es un negocio obligacional pero el derecho real no se
transfiere.

4. Tradición
B hace tradición a C, es un negocio traslativo y finalmente se transfiere el derecho real de usufructo.

Estos contratos se oponen a los otros, que agotan sus posibilidades en el campo meramente obligacional,
sin que puedan servir de título para la producción de efecto real.

Los contratos pueden subdividirse en dos categorías:

1. Títulos hábiles para producir un efecto real
a. hábiles para transferir el dominio
b. hábiles para constituir un derecho real menor de goce o garantía
c. hábiles para transferir un derecho real menor

2. Títulos NO hábiles para producir un efecto real

Modos de adquirir el derecho real

Algunos contratos, además del efecto obligacional, tienen la posibilidad de desencadenar efecto real,
pero para esto se requiere un modo.
Este modo puede ser:
1) Tradición, cuando consiste en transferir la propiedad o un derecho real de goce
2) Inscripción en el registro, es un modo de adquirir los derechos reales de garantía: hipoteca,
prenda sin desplazamiento, promesa de enajenación de inmuebles a plazos.
3) La entrega de la cosa en la prenda común, modo de adquirir el derecho real de prenda.
La diferencia entre los tres modos es la naturaleza jurídica, la tradición es un negocio jurídico dispositivo,
mientras que a inscripción en el registro y la entrega de la cosa no lo son. Lo que confiere a un modo su
condición es la aptitud de producir la adquisición del derecho real.

Andrea Valenzuela – 2016 29

Los negocios dispositivos: traslativos, constitutivos y extintivos
1) TRASLATIVOS: Transferencia del derecho real de propiedad.

2) CONSTITUTIVOS: Constitución de un derecho real menor, sea de goce (usufructo,

servidumbre, uso, habitación) o sea de garantía (prenda, hipoteca)
En la constitución del derecho real menor e contrato es idóneo para producir el efecto real, no se adquiere el
derecho en la cosa sino por la subsiguiente tradición (art. 496)
El contrato de hipoteca es incapaz de producir efecto real, este se crea cuando el contrato se inscribe en el
registro (art. 2323)
El derecho real de garantía nace con la inscripción del contrato de promesa de enajenación de inmuebles a
plazos en el registro.

3) EXTINTIVOS: Cuando se extingue un derecho mediante la renuncia. No existe problema

de eficacia ya que la renuncia no es un contrato.

Concepto de enajenación
Nuestro Código Civil se refiere múltiples veces a la enajenación pero no existe una definición legal.
En la doctrina la noción de enajenación se circunscribe a los negocios dispositivos traslativos y constitutivos,
con exclusión a los extintivos. En ambos casos se produce una adquisición derivada, el sujeto adquiere un
derecho como consecuencia del acto de disposición que realiza el otro sujeto.

El concepto de enajenación tiene una doble acepción:

a. En sentido estricto, enajenación comprendida únicamente en los negocios traslativos.
b. En sentido amplio, negocios traslativos y negocios constitutivos.
En nuestro derecho positivo se utilizan las dos acepciones. En sentido restringido por ejemplo cuando se
restringe a los padres a enajenar (art. 271), en sentido amplio cuando se habla de enajenación en materia de
prenda e hipoteca y hasta en la acción pauliana y la repudiación de herencia, que no son enajenaciones pero
a los efectos de la acción pauliana se consideran como tales.

El contrato no puede calificarse de enajenación, ya que la enajenación determina la producción de un efecto

real y el contrato (simple título) es insuficiente para generar por sí mismo.

- El concepto de enajenación comprende a los negocios dispositivos traslativos y constitutivos: un sujeto

adquiere un derecho como consecuencia del acto de disposición que realiza otro sujeto (efecto real)
- Quedan fuera los extintivos, ya que en estos no hay adquisición de derecho
- Tampoco integran los negocios obligacionales (contratos) que sólo tienen efecto personal.

Noción de gravamen
En nuestro derecho, el concepto de gravamen es utilizado en dos o más sentidos diferentes que
pertenecen a distintos planos. Se utiliza en diversos sentidos:
a. gravamen como significado de derecho real menor, que es innecesario ya que se duplica la
terminología respecto de un mismo concepto jurídico y crea confusión.
b. Gravamen para aludir al sacrificio, desventaja o carga que padece un sujeto, en un sentido
económico, como pérdida de patrimonio. como equivalente a “modo”.

La esencia de la noción de gravamen es la idea de sacrificio o desventaja (se puede ver en el art. 1249)
El concepto de gravamen al ser un concepto económico, va más allá de las relaciones que sólo generan un
vínculo obligacional.
Por ejemplo en la prestación constitutiva en los contratos reales, hay un gravamen para el sujeto que la
realiza, pero no obligación, porque esta entrega perfecciona el contrato, o sea no corresponde a la zona del
cumplimiento de las obligaciones.

Andrea Valenzuela – 2016 30

Trascendencia de la distinción entre los negocios dispositivos y obligacionales. En particular la
legitimación para disponer.
El individuo que tiene una relación con una cosa a través de su derecho de propiedad, puede disponer de la
misma eficazmente, en cambio el no propietario carece de legitimación y solo puede realizar el “negocio
sobre cosa ajena”. Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.

El negocio dispositivo no produce su efecto real si el sujeto no está legitimado para realizar la tradición, ya
que no está transfiriendo el dominio, aunque puede producir otros efectos.
La legitimación funciona como requisito de eficacia del negocio dispositivo, no afecta a la validez, sino a
la eficacia, puede ser hacerse la legitimación superveniente y opera la transferencia del dominio
automática y retroactivamente.

En el negocio obligacional la legitimación no es presupuesto de eficacia, el contrato es válido y eficaz aunque

falte legitimación. Por eso la venta de la cosa ajena es válida y eficaz.
La consecuencia del negocio obligacional es la obligación de entregar la cosa (o transferir la propiedad), para
esto no es necesario ser propietario, pero el problema surgirá en la etapa del cumplimiento cuando deba
hacer efectiva la tradición. El negocio obligacional (compraventa) es eficaz, pero el negocio dispositivo
(tradición) es ineficaz, ya que no hay legitimación para disponer.

PUBLICIDAD DEL CONTRATO. El registro y efectos de su publicidad.

El sistema registral es una base de datos donde se inscribe el nacimiento, modificación, extinción y
otros cambios que afecten a bienes y derechos.
Cuando alguien va a realizar un negocio sobre determinado bien deberá comprobar en el Registro:
a. Consultar las inscripciones existentes sobre el bien para saber su situación jurídica
b. Inscribir los derechos que puede adquirir y las transformaciones que puedan sufrir, para que sean
conocidas por terceros.
Ley de Registros. n° 16.871

Relaciones entre la publicidad y la clasificación de los bienes, en muebles e inmuebles

El sistema registral está previsto fundamentalmente para los bienes inmuebles. Los bienes inmuebles son
siempre identificables y por tanto registrables, y en general los muebles no son identificables, pero algunos
sí son susceptibles de individualización y pueden ser inscriptos.
En el Registro de la Propiedad además de la sección Inmobiliaria existe otra llamada Mobiliaria, que
comprende a su vez el de Vehículos Automotores (aquellos vehículos con aptitud registral) y el de Prendas sin
Desplazamiento (recae sobre las prendas en las cuales el bien permanece en el poder del deudor y podrá ser
objeto del contrato mientras sea identificable).

Relaciones entre la publicidad y la clasificación de los derechos reales y personales

La publicidad se establece con carácter general con respecto de los derechos reales, respecto de los
derechos personales es una excepción que la ley disponga su inscripción.
Los derechos reales son oponibles erga omnes y por su condición es necesario proporcionarle a los terceros
la posibilidad de saber de su existencia. En cambio en los derechos personales sólo está prevista en algunos
casos, como arrendamiento o anticresis, adquiriendo éstos la oponibilidad a terceros, típica del derecho real.

La publicidad registral interesa primordialmente sobre los derechos reales y los bienes inmuebles y en
menor grado a los derechos personales y a los muebles (identificables).

Distintos sistemas de publicidad

1. PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL: Demostrada la inexactitud del asiento de acuerdo al
derecho de fondo (no es propietario), debe primar la realidad jurídica extrarregistral. El Registro cumple la
función de hacer cognoscible a terceros los actos sujetos a publicidad, no otorga mayor valor o eficacia que
los que antes tenía (el contrato será siendo nulo y el individuo no será propietario).

Andrea Valenzuela – 2016 31

2. PRIMACÍA ABSOLUTA DE LA REALIDAD REGISTRAL: La inscripción es esencial para la
adquisición del derecho (quien no está inscripto no es propietario) y tiene eficacia saneante (el que inscribe es
propietario aunque la compraventa haya sido nula). Este sistema tiene requisitos muy exigentes para la
inscripción, hasta existe una etapa en la que los terceros pueden presentarse a alegar derechos que crean
tener sobre el bien.

3. SISTEMA INTERMEDIO: Prevalece el contenido del Registro hasta que se demuestre su

inexactitud, y si así se hiciera primaría el derecho de fondo y se modifica el asiento registral.

Bases generales del sistema uruguayo de publicidad

El registro uruguayo cumple una función PUBLICITARIA, no está destinado a suministrar una prueba del
derecho de propiedad ni sirve para transferir el dominio.

Según el principio de legitimación y de la fe pública registral, en caso de oposición entre la realidad y los
asientos registrales, prima la realidad, ya que la inscripción tiene un valor meramente informativo.
La inscripción de un contrato en el registro no convalida los actos o negocios jurídicos nulos o anulables ni
subsana los vicios o defectos que pudiese tener.

Función del registro

Tiene la función de informar, de dar publicidad, dirigida a los terceros que no forman parte del acto inscrito.
Tanto la consulta del registro antes de adquirir un bien o derecho, como el registro posterior no son
obligatorios, el interesado es libre de hacerlo o no, pero corre el riesgo de adquirir un bien que esté gravado
(con una hipoteca por ejemplo) o de estar adquiriendo de alguien que no es el propietario, y posteriormente,
si no inscribe puede perder su derecho en caso de que un adquirente posterior inscriba antes y haga
inoponible la primera enajenación.
El interesado tiene la carga de consultar y la de inscribir, y si no lo hace sufrirá las
consecuencias perjudiciales de su negligencia.

Si A vende a B y este no inscribe, y al mismo tiempo A vende a C y este sí consulta e inscribe, B no podrá
reclamar la propiedad a C, ya que su adquisición no es oponible a C, no puede hacerse valer contra el que
inscribió antes. Se extingue el derecho de propiedad del primer comprador (B) que no inscribió, porque la
inscripción de C lo convierte en dueño.

La segunda función de la publicidad registral es la de dirimir conflictos entre diversos derechos subjetivos
que son incompatibles entre sí, haciendo prevalecer el que se inscribió primero (principio de prioridad de la
inscripción).
Además de aplicarse en la doble enajenación, también se aplica a los arrendamientos, si el
arrendamiento está inscripto el nuevo propietario deberá respetarlo.

Objeto de la publicidad
El registro tiene por cometido posibilitar el conocimiento de los terceros respecto de esa mutación del
dominio.
La ausencia de publicidad no tiene que ver con los vicios que puedan aquejar al negocio, la publicidad es
externa al acto por lo tanto no puede invalidarlo, sino que puede ser inoponible o ineficaz.

La publicidad en el derecho civil uruguayo reune a:

1) Modificaciones que se producen en la titularidad de los derechos reales: Los negocios
dispositivos como la transferencia de dominio, de constitución de usufructo, uso, habitación y servidumbre.
2) Vínculos de indisponibilidad: Por ejemplo el embargo, el concurso y la cesión de bienes.
3) Legitimación del representante: Actos como la revocación, la renuncia o la extinción de poderes.
4) Derechos personales que emanan del arrendamiento y la anticresis

Andrea Valenzuela – 2016 32

Efectos de la publicidad. Publicidad constitutiva y publicidad declarativa
La función de la publicidad es la de posibilitar el conocimiento a terceros, mediante los registros públicos. Pero
el efecto de la publicidad puede ser CONSTITUTIVO, que se requiere de la publicidad para el nacimiento del
mismo derecho o DECLARATIVO, que sólo sirve para hacer eficaz un derecho que ya existía antes.
Nuestro ordenamiento tiene como principio general la publicidad declarativa, pero también incorpora la
constitutiva y la publicidad noticia.

En la publicidad declarativa, se exige esta para su eficacia, pero el derecho surge antes de la publicidad.
Los derechos nacen con el contrato independientemente de la inscripción en el registro, pero la inscripción
incide en la eficacia de los derechos ya surgidos, extendiendo su zona de influencia respecto de terceros.

En la publicidad constitutiva no puede nacer el derecho sin la publicidad, el derecho real no existe antes
de la publicidad, sino que surge con esta, como por ejemplo el derecho real de hipoteca.

Publicidad constitutiva: publicidad de los derechos reales

La hipoteca existe antes de la inscripción, pero sólo produce efecto personal, requiere de la inscripción en el
registro para constituir un derecho real menor. La inscripción en el Registro de propiedad determina el
nacimiento del derecho real, ya que siendo un derecho absoluto, debe ser público, puesto que la oponibilidad
a terceros no se concibe sin la publicidad.
La inscripción en el registro no altera la naturaleza del derecho personal preexistente, sino que hace surgir un
nuevo derecho (el derecho real), que se agrega al primero y tiene distinta naturaleza.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS en unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos, el contrato

plurilateral, contratos conmutativos y aleatorios.
Relaciones entre los contratos unilaterales-bilaterales y gratuitos-onerosos
Los unilaterales y bilaterales atienden al número de obligaciones que el contrato genera y al vínculo de
interdependencia o correlación que puede o no ligarlas cuando existen obligaciones a cargo de las dos
partes.
Los gratuitos y onerosos (art 1249) se funda en la situación patrimonial o económica que el contrato
produce, son gratuitos cuando el negocio determina la utilidad de una sola de las partes y oneroso
cuando beneficia a ambas.
El contrato bilateral puede identificarse con el oneroso y el unilateral con el gratuito. La presencia de
obligaciones para ambas partes (bilateral) determina la presencia de gravámenes para las mismas
(onerosidad) y cuando la obligación es única (unilateral) también es único el gravamen (gratuidad).

Esencia de la relación bilateral o sinalagmática: la interdependencia de las obligaciones

Nuestro código emplea como sinónimos los términos bilateral y sinalagmático.
El contrato es un negocio jurídico bilateral (según el número de partes que intervienen para su formación) y
este puede ser a su vez, bilateral o unilateral según las obligaciones que emerjan del mismo.

En la clasificación formal como unilateral o bilateral, el contrato resulta bilateral por el solo hecho de que
cada parte contratante se obliga respecto de la otra. En el sentido sustancial, se tiene en cuenta que entre
las obligaciones debe existir una relación de interdependencia.
La obligación de dar una cosa y la de pagar un precio son obligaciones interdependientes. Son obligaciones
principales ligadas entre sí por un nexo bilateral, tienen la misma jerarquía.

Si un contrato genera obligaciones para ambas partes pero éstas no son recíprocas o
interdependientes, estamos frente a un contrato unilateral.
Cuando la carga impuesta al donatario no equivale al valor del objeto donado se habla de donación, por ende
de contrato gratuito. Siendo los gravámenes desiguales (gratuidad), las obligaciones no son
interdependientes, ya que no tienen la misma jerarquía. Si los gravámenes fueran equivalentes el contrato
sería oneroso y las relaciones resultan interdependientes.

Andrea Valenzuela – 2016 33

La noción de interdependencia entre las obligaciones (unilaterales y bilaterales) coincide con la de
equivalencia de gravámenes (gratuitos y onerosos).

EL CONTRATO PLURILATERAL
Es un contrato en el que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse
entre sí los beneficios que de ello provenga. (art. 1875)
Las obligaciones son convergentes, su cumplimiento tiende a realizar una finalidad común.
La doctrina destaca que en estos contratos existe una comunidad de fin, existen pluralidad de partes y éstas
estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios que de ellos provengan.

En los contratos de sociedad las partes unen y asocian sus prestaciones para la obtención de un fin social
(repartirse los beneficios), en vez de que cada parte adquiere la prestación del otro contratante como trueque
de la suya (contratos de cambio).
En la sociedad de prestaciones, la utilidad o provecho está destinado a ser utilizado en común. La función del
contrato plurilateral no termina cuando se ejecutan las obligaciones de las partes, sino con la realización de
las obligaciones.
Los contratos plurilaterales son contratos de ejecución continuada, son contratos abiertos, luego de
concluido el contrato pueden entrar a formar parte de este otros sujetos.

No tiene un contenido típico constante como en los demás contratos, los aportes de los socios pueden
ser de valores distintos. La equivalencia existe entre lo que el socio aporta y el reparto de beneficios, su
enriquecimiento es proporcional a su aporte (art. 1888).

Ubicación del contrato plurilateral en la clasificación de los contratos uni y bilaterales

En los contratos plurilaterales las obligaciones no son correlativas (recíprocas), ya que las prestaciones de
todos los socios están destinadas a ser utilizadas en común para obtener un común beneficio, siendo cada
socio deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella. En los contratos plurilaterales las partes se
encuentran situadas en un círculo, dirigiéndose al centro de sí mismo (las obligaciones).

GRATUITOS Y ONEROSOS
La división entre gratuitos y onerosos está construida desde un punto de vista económico.
El contrato es gratuito cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1248) El contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravandose cada uno a beneficio del otro (art. 1249)
La noción de utilidad refiere al beneficio, ventaja o provecho que le procura a la otra parte.
Los contratos onerosos pueden ser bilaterales como unilaterales, pero los contratos bilaterales siempre son
onerosos, porque la interdependencia de las obligaciones produce equivalencia de gravámenes.

La noción de equivalencia
La noción de contrato gratuito se vuelve falsa e inadecuada al momento de hablar de contrato gratuito a
pesar de que ambas partes se encuentran gravadas.
En la donación modal ambas partes resultan gravadas, la imposición del modo genera una obligación y
un gravamen para el donatario.
Los contratos onerosos pueden dividirse en conmutativos y aleatorios. El contrato conmutativo es cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su
vez. El contrato aleatorio es si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

En base a esto podemos clasificar a la donación modal como gratuita, ya que como requisito tiene que el
modo o gravamen no sea equivalente al valor del objeto donado, ya que si fuera equivalente sería un
contrato oneroso.
En la doctrina, predomina el concepto subjetivo de equivalencia, que dice que las prestaciones son
equivalentes cuando las partes contratantes así lo consideran.

Andrea Valenzuela – 2016 34

Conmutativos y aleatorios
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.
En el contrato conmutativo hay equivalencia porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez.
Las partes pueden apreciar con certidumbre el gravamen y el beneficio que obtienen de este.

En el contrato aleatorio hay equivalencia que consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Como se trata de un acontecimiento incierto es imposible determinar en el momento en que el contrato se
forma, cuál será el resultado económico del mismo (contratar con una aseguradora por ej).
El acontecimiento es objetivamente incierto para las dos partes, la equivalencia de las prestaciones consiste
en que no se sabe en el momento del perfeccionamiento, cual de las dos partes resultará beneficiada.
Hay una equivalencia en las respectivas posibilidades de ganancia o pérdida. Las prestaciones son
económicamente inciertas.

CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO. NEGOCIOS COMBINADOS O CONEXOS.

El contrato se llama principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Es
independiente, por ejemplo la compraventa.
El contrato se llama accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
de manera que no puede subsistir sin ella. (art. 1251). Por ejemplo en los contratos de garantía, que su
función es asegurar un crédito.
a. Lo principal influye sobre lo accesorio, pero lo accesorio no incide en lo principal.
b. El accesorio necesita del principal para poder surgir (“el contrato de prenda supone siempre
una obligación principal a la que accede” art. 2293).
c. El negocio accesorio sigue las vicisitudes del principal. Se extingue con el principal.
d. La conexión es unilateral, si se extingue el accesorio no deja de existir el principal.
e. Se habla de dos extinciones: directa (cuando se extingue el accesorio en sí mismo) y la indirecta
cuando lo accesorio se extingue como consecuencia de la extinción del principal.
f. La transmisión de lo principal arrastra consigo al accesorio (La transferencia de crédito traspasa también el
derecho de garantía).

CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES

Caracteres de la solemnidad
El contrato solemne es aquel que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil (art. 1252).
El contrato sólo se considerará perfecto después de llenadas las formas especiales, mientras esto no
suceda cualquiera de las partes puede arrepentirse y dejar sin efecto el contrato.
La solemnidad es un elemento que corresponde a la forma del contrato. La solemnidad es un requisito de
creación legislativa. Para considerar a un contrato como solemne es necesario que la inobservancia de las
formas solemnes produzcan la nulidad del negocio. La forma especial está prescripta para la validez del
negocio. La solemnidad es un requisito de forma exigido por la ley para la validez del contrato.
Requisito de forma
La forma es la expresión de la voluntad.
a. Todo negocio tiene una forma, ya que no puede faltar la voluntad en ninguno.
b. La forma está vinculada con el consentimiento, la solemnidad es un requisito particular del
consentimiento
c. Todos los contratos son formales, sin forma no hay contrato, pero hay contratos de forma
forzada (solemnes) y otros de forma libre (consensuales).
Origen legal
En el contrato solemne el consentimiento (voluntad) no vale si no se exterioriza mediante la forma
preceptuada por la ley. Sólo la ley puede establecer que un contrato estará establecido a una forma necesaria
o solemnidad. En ausencia de prescripción legislativa específica rige el principio general de la libertad de
forma (consensualismo).

Andrea Valenzuela – 2016 35

Requisito de validez
a. El contrato consensual se perfecciona en el momento que se produce el acuerdo de voluntades.
b. El contrato real no se perfecciona hasta que se verifique la entrega de la cosa.
c. El contrato solemne se perfecciona cuando la voluntad (consentimiento) se exterioriza por la
forma especial prescrita por la ley.

Forma solemne
Cuando la ley establece una forma especial y prescribe que en su ausencia el contrato es nulo
o no válido, esta es una forma solemne. También hablamos de solemnidad cuando la ley exige la
observancia de la forma para el perfeccionamiento o conclusión del contrato.
Función de la solemnidad. Solemnidad y publicidad.
Nuestra ley establece como solemnes a los contratos que son títulos hábiles para la transferencia
del dominio cuando recaen sobre bienes inmuebles y reglamentó como consensuales o reales a los
que no están dirigidos a transferir la propiedad. Este criterio es en base a la trascendencia jurídica y
económica del negocio, ya que el bien pasa de un patrimonio a otro en forma definitiva.
La inscripción en el registro no desempeña una función de solemnidad, ya que no está dirigido a las partes
contratantes, sino que tiene por cometido informar a los terceros. Este no es requisito de formal, como lo es
en los contratos reales, que sin la inscripción no nace el derecho real. En materia de hipoteca, el requisito de
solemnidad está previsto para el título contrato de hipoteca) y consiste en la escritura pública, en tanto que el
requisito de publicidad se refiere a la constitución del derecho real.

El contrato real
En los contratos reales la entrega de la cosa tiene la característica de ser un elemento constitutivo o
de perfeccionamiento del contrato.
a. Sólo se considera perfecto después de la entrega de la cosa
b. En tanto la entrega no se haya realizado cualquiera de las partes puede dejar sin efecto el contrato
(el contrato todavía no llegó a existir).
c. Hay dos momentos, uno llamado consensual (acuerdo de voluntades) y un momento llamado
real (entrega de la cosa).
El contrato real en el código civil uruguayo
El contrato se llama real cuando la obligación principal que nace de él supone necesariamente la tradición de
la cosa (art. 1252). La entrega es ubicada por la ley en el período de ejecución o cumplimiento del contrato.
La entrega de la cosa a veces transfiere la propiedad (mutuo o préstamo de consumo art. 2198) en otros
casos la mera tenencia (comodato, depósito, prenda art. 653, 2218, 2243, 2292) donde el comodatario y
depositario no se vuelven propietarios de la cosa.
Además de estos la ley incluye la anticresis (art. 2349) y la renta vitalicia (art. 2183) que no se perfeccionará
sino por la entrega del precio.

EL CONTRATO PRELIMINAR
El contrato preliminar se caracteriza por su función, las partes se obligan a celebrar entre sí un contrato futuro
(el contrato definitivo). Existe un vínculo que une al contrato preliminar con el definitivo, que es obligar a
realizar un contrato futuro, determinar el surgimiento de otro contrato (definitivo).
Cada contrato conserva su autonomía, su estructura y su función propia. Existen dos contratos. El preliminar
se encuentra en relación de dependencia funcional respecto del definitivo, ya que establece una relación
jurídica provisoria destinada a generar el segundo negocio (contrato definitivo)-El contrato preliminar es
llamado contrato de promesa o promesa de contratar.

Distinción entre contrato preliminar y definitivo

Si las partes se han comprometido a celebrar un nuevo (y segundo) contrato estamos frente a un contrato
preliminar.
El consentimiento para perfeccionar el contrato preliminar es distinto que para el contrato definitivo.

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Las partes pueden celebrar un contrato definitivo con un plazo a cuyo vencimiento se deberá entregar la cosa
y pagar el precio, este contrato definitivo existe ya aunque las consecuencias de las obligaciones aparece
diferida en el tiempo. Todavía no se produce la situación final pero ya existe el contrato definitivo.

El contrato preliminar es un contrato preparatorio, siempre genera obligaciones de hacer, crea una situación
inicial y provisoria con efectos jurídicos preliminares, no es un fin en sí mismo, sino un medio.
El cumplimiento del contrato preliminar se produce cuando las partes hacen la segunda manifestación de
voluntad (cuando consienten el contrato definitivo) y nace (se perfecciona) el contrato definitivo. El contrato
preliminar actúa contemporáneamente como extintivo y como constitutivo.
El contrato definitivo en nuestro derecho es siempre un negocio obligacional y puede ser un título hábil
para producir un efecto real.
El contrato preliminar sólo determina la formación del contrato definitivo, es una función preparatoria. Es
genérico, no debe su individualidad a un contenido particular. El definitivo tendrá su propia función según
el tipo contractual que se trate.

Objeciones a la categoría del contrato preliminar. Justificación de su utilidad práctica.

La ausencia en el contrato preliminar del requisito de forma solemne previsto para el contrato definitivo
impide que pueda reclamarse en caso de incumplimiento, la ejecución forzada.
La excepción a esto existe en la promesa de compraventa de un inmueble, ya que se admite la ejecución
forzada aún cuando el preliminar no haya observado la solemnidad que requiere el definitivo, pero el definitivo
observará la forma solemne, sólo que el consentimiento no será prestado por el deudor, sino a través del
juez.

Comúnmente se recurre al contrato preliminar cuando la cosa que es objeto del derecho no resulta disponible
de inmediato, no se conocen los datos específicos, o cuando se compra para revender y así evitar los gastos
de una doble transferencia.

También la promesa de compraventa en instrumento privado, cuando no hay un escribano cerca de los
contratantes, y éstos celebran una promesa de compraventa.
En la compraventa de establecimientos comerciales el contrato preliminar es muy usado, ya que existen
muchos elementos a resolver antes de la venta y los plazos suelen ser muy largos, así que teniendo en
cuenta el interés de los contratantes es más práctico un contrato preliminar mientras se resuelven todos los
asuntos.

Requisitos del contrato preliminar

Es necesario que contenga todos los elementos esenciales del contrato definitivo, si no fuera así el contrato
preliminar no existiría por falta de determinación en su objeto.
Se debe determinar el precio y la cosa. Rigen las reglas del art. 1283 cc, el objeto debe ser determinable
aunque en el momento del contrato preliminar no esté todavía determinado.

No hay una forma especial para el contrato preliminar ya que el contrato preliminar es consensual.

Efectos
El contrato preliminar determina el surgimiento de una relación obligacional integrada por obligaciones
de hacer.
El contrato preliminar no tiene aptitud para producir un efecto real.

Promesa de enajenación de inmuebles a plazos

Ley 8733
Es un contrato definitivo, mediante el cual una de las partes se obliga a transferir el dominio y la otra a
adquirirlo por prestaciones periódicas.

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Existen tres figuras contractuales que incluyen el término promesa:
a. La promesa de contratar o contrato preliminar, que genera obligaciones de hacer (celebrar el
contrato definitivo).
b. La promesa anómala o impura, que designa aquellos contratos que de promesa sólo tienen el
nombre, ya que se trata de contratos definitivos
c. La promesa de enajenación de inmuebles a plazos que es un contrato definitivo.

El contrato preliminar de compraventa recibe una doble protección:

1. es posible su inscripción en el Registro (y por ende oponible)
2. En caso de incumplimiento de una promesa inscripta puede recurrirse a la ejecución forzada

EJECUCIÓN FORZADA DEL CONTRATO PRELIMINAR

La ejecución forzada específica como regla general
El principio general para la ejecución de las obligaciones de hacer se encuentra en el art. 1339 “En caso de
falta de cumplimiento, tratándose de cosa que pueda ser ejecutada por un tercero, puede el acreedor obtener
autorización para hacer ejecutar la obligación por cuenta del deudor, si no prefiere compelerle al pago de
daños y perjuicios”.

Fungibilidad del hacer

Para que se aplique la ejecución forzada específica es necesario que la obligación pueda ser ejecutada por
un tercero.
Si la idea de fungibilidad se aplica a las cosas, se dice que son fungibles aquellas intercambiables,
sustituibles. Cuando se aplica esto a los actos de las personas, se dice que es fungible cuando el deudor
puede ser sustituido por otra persona en el cumplimiento, sin perjuicio del acreedor (no es necesario que sea
un pintor famoso (infungible) basta con un pintor (fungible).

El contrato preliminar obliga a las partes como la ley misma, no existe libertad para no cumplir.Si el obligado
no quiere cumplir su voluntad no es tomada en cuenta y en ese caso el Juez puede sustituirla.
En caso que el prometiente enajenante se resista a hacer la tradición, lo hará el Juez. Aquí vemos la
fungibilidad del consentimiento.

CONTRATO DE OPCIÓN
Todo contrato necesita de una propuesta y una aceptación para formar el consentimiento. El contrato de
opción consiste en que la oferta inicial en realidad contiene dos propuestas:
1. El contrato de opción
2. La que corresponde a un segundo contrato
El contrato de opción se forma con la propuesta + aceptación y cuyo efecto principal es el de volver irrevocable
la propuesta de A por cierto plazo.
Si B acepta la oferta, se forma el segundo contrato, naciendo la compraventa.

El contrato de opción es un negocio jurídico bilateral, clasificado en atención al número de partes que
intervienen en su formación. El oferente emite una oferta de contratar, que deviene irrevocable por el acuerdo
de voluntades (aceptación de la opción) y el optante obtiene el derecho (potestativo) de aceptar o no la
propuesta de contratar (por ej. la compraventa) en un plazo determinado.

En la primer etapa se forma el contrato de opción, que es actual y produce todos sus efectos, sin embargo no
agota por sí solo todos los efectos de la situación jurídica, ya que está previsto para dar lugar a un segundo
contrato.
Cuando surge el contrato de opción surge ya uno de los elementos del segundo contrato, ya que contiene
una propuesta u oferta a contratar que el concedente hace al optante, y este aceptará o no.
El optante tiene el derecho potestativo de aceptarlas o no dentro de un plazo, por ende este segundo
contrato resulta eventual, ya que depende del optante que podrá dar lugar a su perfeccionamiento si
acepta el contrato de opción o el negocio no se formará nunca si no lo acepta.
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El contrato de opción es un contrato preparatorio, consiste en preparar o facilitar el surgimiento de un
segundo contrato mediante el procedimiento de volver irrevocable una propuesta u oferta de contratar.

La opción prepara la formación de un segundo contrato mediante una propuesta u oferta de contratar, en el
contrato preliminar la formación del segundo contrato (definitivo) está predispuesta mediante la asunción
de una obligación de hacer (emitir el consentimiento para que el contrato futuro se perfeccione).

Cuando la opción se pacta existe el consentimiento de una de las partes (concedente) para perfeccionar el
contrato de opción y para la formación del segundo contrato, pero para completarse necesita de la
aceptación para formar el consentimiento, y el optante puede aceptar o no.

El concedente manifiesta su voluntad al momento de la opción, bastando ésta para crear los dos contratos,
pero el optante debe expresar su voluntad en dos oportunidades, para perfeccionar el contrato de opción, y
finalmente consintiendo y perfeccionando el segundo contrato.
En el contrato preliminar se requiere de una segunda manifestación del prometiente para perfeccionar el
contrato definitivo, en el caso del contrato de opción esto no es necesario.
art. 1265 El concedente no puede revocar la oferta, esta irrevocabilidad deriva del acuerdo de voluntades que
forma el contrato de opción. El contrato de opción puede preparar tanto el surgimiento de un contrato
preliminar como de un contrato definitivo.

Opción y contrato preliminar

El contrato preliminar es unilateral, una de las partes se obliga a celebrar el contrato definitivo. Los dos
contratos tienen la función preparatoria, ya que forman un segundo contrato.
Tienen la misma función pero el procedimiento o medio que utilizan es distinto. En el contrato preliminar,
mediante el acuerdo de voluntades surge la obligación de prestar el consentimiento necesario para que surja
el futuro contrato, en el contrato de opción el instrumento adoptado es la irrevocabilidad de la propuesta.
En el contrato preliminar hay una obligación de no hacer (no revocar la propuesta) o una renuncia (a la
potestad de revocar la propuesta) mientras que el contrato preliminar impone obligaciones de hacer (prestar
el consentimiento que se quiere para la formación del contrato definitivo).

La opción es una propuesta irrevocable por acuerdo de partes ¿Es la opción un contrato? La
irrevocabilidad es un efecto del contrato de opción y surge de los arts 1291 y 1294.
La eficacia del vínculo subsiste no obstante la muerte o incapacidad superviniente del concedente, ya que el
optante conserva el poder de aceptar dentro del plazo estipulado. Esta irrevocabilidad surge como
consecuencia de la obligación negativa de no revocar que tiene el concedente una vez hecha la oferta. En
base a esto podemos decir que es un contrato.

Forma
Si el contrato previsto por la opción (la oferta) es un contrato solemne, es necesario que el contrato de opción
observe las formas exigidas por el legislador como requisito de solemnidad. El consentimiento de las parte no
será válido si no se exterioriza a través de las formas necesarias como requisito de solemnidad y por eso el
concedente deberá tener en cuenta la forma solemne al momento de hacer la oferta, cuando formula el
contrato de opción.
Efectos entre partes y respecto terceros. Inscripción del contrato de opción.
Los efectos de la opción son los mismos que los de la propuesta irrevocable. Efecto inmediato y directo de la
irrevocabilidad de la propuesta contractual durante el plazo fijado.
El concedente tiene la obligación de no revocar su oferta (el optante puede aceptar la oferta y se forma sólo
por su parte, ya que el concedente ya había expresado su voluntad) y si la revoca, incurriría en
responsabilidad (daños y perjuicios).
El contrato de opción no es registrable en el derecho positivo uruguayo, salvo en el caso del crédito de
uso.

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Clases de opción
La opción puede estar dirigida a producir efectos constitutivos, modificativos o extintivos, a diferencia del
preliminar que tiene por única finalidad constituir otro contrato (definitivo).
También puede ser el contenido único de un contrato o ser una cláusula de otro contrato.

CONTRATOS DE DURACIÓN (de ejecución continuada o periódica)

Perfeccionamiento y ejecución del contrato

La clasificación de los contratos en contratos de ejecución instantánea y contratos de duración (de ejecución
continuada o periódica) atiende al período de “ejecución o cumplmiento”, diferenciado del otro período, en el
que se perfecciona.
El período de perfeccionamiento tiene lugar cuando el contrato se forma, cuando reunidos todos los
elementos esenciales, nace a la vida jurídica y produce obligaciones.

En el segundo período, de ejecución, atiende al comportamiento del deudor, que tiene por finalidad satisfacer
el interés del acreedor. El período de ejecución está centrado en el comportamiento del deudor asuma en
observancia del mandato generado por el contrato y una vez que ajusta su conducta al precepto que emana
del contrato se produce la ejecución de este, extinguiendo la obligación emergente del contrato.

Contratos de cumplimiento instantáneo y contratos de cumplimiento continuado o periódico El cumplimiento

de una obligación puede tener naturaleza instantánea, en cuanto basta para
realizarlo un solo acto, por lo que carece de prolongación cronológica. El contrato se ejecuta y con ello
queda consumado. Es lo que sucede en la compraventa con el pago del precio y la entrega de la cosa.

Los contratos de cumplimiento continuado o contratos de duración son aquellos que se prolongan
necesariamente en el tiempo, por ejemplo el arrendamiento de cosas donde el inquilino no puede usar y gozar
del inmueble en un solo acto o momento, sino que necesita que se prolongue en el tiempo.

En este contrato se puede reiterar periódicamente prestaciones idénticas (pago de pensiones, renta vitalicia)
o extiende continuadamente la actividad del deudor, manteniendo una situación jurídica en beneficio del
acreedor (goce y uso de la cosa arrendada o dada en comodato, custodia de una cosa, depósito, etc), esto
es una prestación ininterrumpida, no plural.

Entonces, a los contratos de duración se los divide en contratos de ejecución continuada y en contratos de
ejecución periódica o reiterada.

El cumplimiento debe durar necesariamente en el tiempo porque este comportamiento del deudor (que se
repite periódicamente o en forma continuada) es la única forma posible de satisfacer un interés del
acreedor que no se agota en un momento único, sino que también dura en el tiempo.
El contrato no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el tiempo. La satisfacción
de un interés duradero mediante la repetición de la prestación representa una función objetiva del
negocio.

Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida

Una vez perfeccionado el contrato entramos en la etapa de ejecución o cumplimiento de las obligaciones.
La ejecución del contrato puede ser de ejecución inmediata y tener lugar inmediatamente después del
momento de su perfeccionamiento. La ejecución puede ser diferida cuando el contrato pospone o aplaza
la ejecución. Se fija un plazo suspensivo, en el contrato se fija la fecha.
Hay casos en los que se podría cumplir inmediatamente después de su perfeccionamiento pero las partes
acuerdan diferir su ejecución, hay una distancia que media entre el perfeccionamiento del contrato y su
ejecución. Los contratos de ejecución diferida pueden ser de ejecución instantánea (compraventa, una vez
que son exigibles se cumplen en un solo acto) o de ejecución continuada o periódica (arrendamiento, se hace
en una fecha y se fija otra posterior para que el inquilino comience a ocupar el bien).
Andrea Valenzuela – 2016 40
En los contratos de ejecución diferida el tiempo funciona como distancia entre el perfeccionamiento y la
ejecución, mientras que el los contratos de ejecución continuada o periódica funciona como duración, ya que
es una prestación necesariamente prolongada en el tiempo.

Los contratos de ejecución inmediata o diferida tienen en cuenta CUÁNDO deben cumplirse las obligaciones.
Los contratos de ejecución continuada o periódica tienen en cuenta, una vez llegado el momento del
cumplimiento, si éste debe extenderse en el tiempo (durar) para satisfacer el interés o es posible hacerlo
en un solo acto.

Contratos de ejecución repartida o escalonada

Es posible que el pago del precio se escalone en el tiempo mediante una serie de cuotas (de igual o
diverso monto) y el deudor va ejecutando progresivamente su obligación hasta que la extingue por
completo. En este caso estamos frente a un contrato de ejecución repartida o escalonada.
Este fraccionamiento no responde a un interés durable del acreedor, sino que es una división artificial de
una prestación, cuya naturaleza es ejecución instantánea, pero se segmenta solo para facilitar el pago del
deudor. No hay satisfacción de un interés durable, sino satisfacción fraccionada de un interés instantáneo.

Contrato de duración prolongada. Distinción entre ejecución y cumplimiento.

En el contrato de arrendamiento de obra podemos distinguir las nociones de ejecución y cumplimiento.
La ejecución de la obra dura necesariamente en el tiempo, ya que no hay posibilidad de una ejecución
inmediata (instantánea). La ejecución parcial del deudor no satisface ningún interés del acreedor,
porque este busca el resultado final.
Por eso aquí el tiempo no es útil al interés de las partes, sino que es sufrido por estas, ya que la duración no
corresponde a la satisfacción de un interés durable del acreedor.
La ejecución es la prestación de la actividad dirigida a hacer posible el cumplimiento. Mientras se construye
el edificio o se pinta el cuadro, se esta ejecutando el contrato, pero el cumplimiento será cuando esto esté
finalizado. Los contratos que se extienden necesariamente en el tiempo son de CUMPLIMIENTO continuado
o periódico.

Régimen jurídico de los contratos de cumplimiento continuado o periódico

1. No son retroactivos, el inquilino no puede “devolver” el tiempo que gozó el inmueble, por lo que de
resolverse el contrato el arrendador conservará la renta mensual que el arrendatario pagó por el tiempo que
estuvo en el bien
2. Tienen la aptitud para durar indefinidamente, puede no fijarse un momento de extinción o plazo
final, pero la ley otorga a las partes un derecho potestativo y este puede tener fin por la sola voluntad de una
parte (receso unilateral).

CONTRATO DE ADHESIÓN. Típico y atípico. Mixto. Intuitus personae.

Necesidad del contrato de adhesión. Estandarización y adhesión.

El contrato de adhesión es una figura contractual en la cual una parte dicta unilateralmente las reglas de su
contratación, con carácter uniforme y genérico, en tanto que a los particulares consumidores no les queda
otra alternativa que aceptarlas como han sido predispuestas o dejar de contratar.

Los contratos en serie o en masa son consecuencia de la producción en serie, que obliga a uniformizar
las operaciones. La contratación se facilita para la empresa y todos los contratos referente a un
determinado servicio se ajustan con las mismas condiciones.
Se agilizan los negocios, suprimiendo todo el período de tratativas.
La estandarización de la producción lleva al contrato en masa, que implica la presencia de la predisposición
unilateral (no surge de la tratativa entre partes) y la adhesión (el cliente acepta el contrato o no contrata).
El contratante más fuerte dicta la ley, es una imposición contractual del más fuerte y se produce tanto en la
relación masificada como en la contratación personalizada.

Andrea Valenzuela – 2016 41

Sus caracteres
1. Predeterminación del contenido contractual (redacción anticipada y por una de las partes, las
cláusulas son inmodificables)
2. Sucesiva adhesión de la contraparte a dicho esquema contractual preestablecido
3. Se suprime la etapa de tratativas
4. El contenido es de obra exclusiva de una de las partes
5. Superioridad económica del predisponente y sometimiento del adherente.

Naturaleza jurídica
La autonomía de la voluntad permite que el contenido del contrato sea confeccionado íntegramente por una
de las partes, siempre que la otra lo acepte, La predeterminación de las cláusulas generales tiene relevancia
precisamente en sede del consentimiento (deberá examinarse si existió una aceptación efectiva del módulo
preestablecido) o de interpretación (las cláusulas ambiguas se interpretarán contra la parte que las formuló.
Art. 1304).

El legislador ha regulado específicamente el contrato de adhesión dado a la relación proveedor- consumidor

(siendo uno más fuerte y otro más débil), intentando proteger al más débil, mediante la ley 17250 que regula
la relación proveedor consumidor.

Tratamiento del contrato de adhesión en el Código Civil

Nuestro código omitió disponer una regulación especial para este contrato.
El código regula el punto con relación al depósito hotelero en el art. 2283: ”El posadero no se eximirá de la
responsabilidad que le imponen los artículos precedentes, por medio de sus reglamentos, programas o avisos que pusiere,
anunciando que no responde de los efectos introducidos en la posada ni de otro modo alguno que no sea por una convención
especial, firmada por las partes”.
A pesar de esto, las cláusulas abusivas pueden resultar anuladas cuando violen el principio de buena fe,
pero está solución no es exclusiva de los contratos de adhesión, sino de todos los contratos en general.

En materia de interpretación, existe una norma expresa aplicable al contrato de adhesión, el art 1304, inciso
2:
”Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán
contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación”.

Este amparo es muy menguado ya que requiere que previamente no haya sido posible desentrañar la común
intención de las partes a través de las reglas subjetivas de interpretación.

Contratos típicos (nominados) y atípicos (innominados). Contrato mixto.

El contrato típico
El código civil contiene una parte referente a los contratos nominados o típicos, dotados de un nombre y
regulación específica, estos son los contratos típicos.

Teniendo en cuenta su función y estructura se definen a los contratos y se forman las figuras de permuta
(intercambio de cosa por cosa), la compraventa (cosa por precio), el arrendamiento de las cosas (goce por
alquiler) o la donación y el comodato (transferencia de la propiedad o el uso sin contraprestación).
Estos modelos contractuales provienen de una tipología social anterior a la del código civil. Estos
contratos son los más frecuentes en la vida económica y social y por eso tienen una regulación
minuciosa.

El contrato atípico
La ley no puede prever y regular todas las figuras contractuales por anticipado, ya que las necesidades
de la vida económica y social se renuevan constantemente.

Andrea Valenzuela – 2016 42

El negocio atípico es aquel que carece de una disciplina en la ley, aunque este pueda tener un nombre legal,
carece de regulación y el art. 1260 prescribe que quedará regido por los principios generales, aquellos que
son aplicables a todos los contratos, estos principios los podemos encontrar en el art. 1247 y en el 1261 por
ejemplo. Pero las normas generales resultan insuficientes y para ello también hay que acudir a las
disposiciones de la partes especial, mediante analogía, asemejándose a contratos típicos.

Los contratos mixtos

Esta figura se presenta cuando el contrato está formado por elementos diversos que son propios de
distintos contratos típicos (en el contrato de portería se intercambia trabajo (arrendamiento de
servicios) por alojamiento arrendamiento de las cosas, por ej).
Se reúnen elementos ya disciplinados y contemplados por la ley en oportunidad de regular los contratos
típicos.

Existen tres teorías respecto a cuál es el tratamiento que les corresponde a los contratos mixtos:
a. Teoría de la absorción: persigue la individualización de un elemento preponderante en el contrato
para fijar toda la disciplina del mismo, mediante absorción de los elementos secundarios. Es inaceptable ya
que es posible que no exista un elemento principal y además desligaría a la especie del contrato mixto y lo
ubicaría dentro del contrato típico.
b. La teoría de la combinación, desintegra las distintas prestaciones que forman el contrato mixto,
haciéndolas regir por la disciplina prevista para cada una de ellas por el legislador, cuando las considera como
parte de un contrato típico, así la prestación de trabajo en el contrato de portería resultaría regulada por las
normas de arrendamiento de servicios (contrato de trabajo) y respecto al alojamiento se aplicarían las reglas
del arrendamiento de las cosas.
c. La teoría de la extensión analógica, aplica a los contratos mixtos la solución preconizada para
los atípicos (pues forma parte de esta categoría), primero rigen los principios generales, pero como estos
no comprenden todas las situaciones debe acudirse a la parte especial, respecto de las cuales el contrato
atípico en cuestión presente analogía.

Contratos intuitus personae

La consideración de la persona del cocontratante es el elemento que determina la estipulación del negocio,
porque se tiene en cuenta sus aptitudes científicas o artísticas, la confianza, el afecto, etc.

La categoría se vincula con las obligaciones de hacer que son infungibles. Las consecuencias de esta
tipificación son:
1. El error sobre la persona causa nulidad del contrato
2. La muerte opera la extinción de las obligaciones, se excepciona el principio general de la transmisión del
vínculo obligacional a los herederos
3. Cuando la prestación proviene de un contrato intuitus personae se puede aplicar el 1452 para
rechazar el cumplimiento por parte de un tercero

4. Generalmente se menciona la incedibilidad de la deuda, pero el subcontrato está admitido como principio
general, aunque hay casos que el cumplimiento por un tercero y la posibilidad de un subcontrato no puede
plantearse, pero el acreedor puede aceptar el pago de un tercero si lo cree conveniente, sino media la
prohibición y la reserva de que la prestación sea ejecutada por el deudor mismo.

EL PERÍODO CONTRACTUAL. Las tratativas. Los acuerdos prenegociales.

El período precontractual
Formación y perfeccionamiento
El período contractual es aquel que precede al perfeccionamiento del contrato, se entiende por
perfeccionamiento del contrato cuando por haberse reunido todos sus elementos esenciales este nace a la
vida jurídica. Es cronológicamente anterior al contrato y es necesariamente en cuanto atiende al proceso de
gestación del negocio jurídico.

Andrea Valenzuela – 2016 43

En el período precontractual se incluyen las tratativas, la oferta, la aceptación, etc.
En esta etapa puede tener lugar incluso el contrato que no llegue a perfeccionarse nunca, la etapa de
formación está dominada por la incertidumbre en cuanto al resultado final.

Formación instantánea y sucesiva (progresiva)

Hay formación instantánea cuando los elementos se presentan contemporáneamente. Esto lo vemos en el
código en el art. 1263, “la propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada”. No existe separación
cronológica entre propuesta y aceptación y no existe un proceso de formación desarrollado en el tiempo. La
perfección es rápida.

La formación sucesiva o progresiva es cuando las partes se encuentran distanciadas en el espacio

(contrato entre ausentes). Aquí necesariamente se produce en distintas etapas, primero la propuesta,
luego la emisión de la aceptación, finalmente el proponente recibe la respuesta del aceptante.

También es de formación sucesiva cuando el negocio es de importancia económica y reclama un estudio

previo, entonces el perfeccionamiento del contrato está precedido por la etapa de las tratativas, que se
caracteriza por una aproximación de las partes con el propósito de examinar la materia negocial, discutir las
cláusulas, etc.

Las tratativas se distinguen de la propuesta ya que todavía no existen intenciones de obligarse. Está
caracterizado por la incertidumbre ya que los individuos se relacionan con la intención de considerar la
posibilidad de llegar a un acuerdo pero todavía sin intención de contratar.

Es la primera etapa del proceso de formación del contrato y la más alejada del perfeccionamiento. Son
una antesala a la propuesta, donde la voluntad se orienta hacia el vínculo obligacional.

Los actos preparatorios del contrato (pre-negociales)

La actividad en el período de las tratativas tiene por finalidad elaborar el contrato. Son actos
instrumentales aquellos que sirven para preparar otro acto: el acuerdo de las partes o el consentimiento.
Los actos preparatorios son las tratativas, la invitación a ofertar, la minuta, la propuesta y la aceptación.
Estos actos son prenegociales porque la voluntad en movimiento está dirigida a producir un efecto
provisorio.
Los actos preparatorios se caracterizan por la libertad de la voluntad para decidirse en un sentido u otro,
hasta luego de haberse pronunciado, son actos revocables sin incurrir en responsabilidad (art. 1264,
1265).
Las partes pueden arrepentirse ya que el vínculo obligacional todavía no existe.

Las tratativas
Fase preliminar de estudio y discusión que busca hacer coincidir los intereses opuestos, estableciendo una
relación de equivalencia entre las distintas prestaciones, respecto al precio, la compraventa, alquiler, etc.
Buscan la convergencia de voluntades para la elaboración de las cláusulas contractuales.
En las tratativas hay voluntad de discutir o de tratar, pero no voluntad de contratar. Son un mero esbozo
del contrato en la que falta la voluntad de contratar. Existe una voluntad “en movimiento”, que todavía no
se ha decidido. Las tratativas son un período anterior a la propuesta, que tienen por cometido
prepararla.

La minuta
La minuta es el extracto o borrador que se hace de algún contrato, anotando las cláusulas o partes esenciales
para copiar después y extenderlo con todas las formalidades necesarias para su perfección.
Son puntos que recogen el resultado de las discusiones que obtuvieron las partes en el período de tratativas,
tiene el propósito de fijar por escrito el resultado de las tratativas y establecer un proyecto o esquema para el
futuro contrato. Es un documento provisorio destinado a ser reemplazado por el documento final.

Andrea Valenzuela – 2016 44

Formación progresiva del contrato. Valor del acuerdo sobre los elementos esenciales en caso de reserva o
de omisión respecto de los elementos accesorios.
En caso de acuerdo sobre los elementos esenciales puede entenderse que el contrato está formado
aunque exista reserva sobre puntos secundarios y respecto a estos el juez decide. Hay un contenido
mínimo del contrato en el que la ley se encarga de establecer cuándo disciplina cada tipo.
Cuando las partes se ponen de acuerdo sobre los elementos esenciales y callan (omiten) respecto de los
demás elementos, el contrato se forma y es regulado por la ley, por normas dispositivas o supletorias.
En caso de reserva, donde existe un desacuerdo sobre puntos accesorios o secundarios (como donde se
debe entregar la cosa, el plazo de pago, etc), el contrato no está formado todavía. Se requiere un acuerdo
sobre todos los puntos, la discrepancia sobre un aspecto impide el perfeccionamiento.

Contratos preparatorios
Las partes concuerdan definitivamente sobre ciertas cláusulas del contrato futuro pero sin abarcar su
totalidad. Un segmento del contrato se forma anticipadamente, quedando fuera de las tratativas.
Si el contrato final se perfecciona, la materia sobre la que ya acordaron pasa a integrarlo
automáticamente, sin necesidad de una nueva manifestación de la voluntad. Tiene eficacia negocial, ya
que obliga, al contrario de la minuta, que carece de ella.

LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Es la responsabilidad en el período de tratativas, cuando el contrato se forma, rigen los principios
generales sobre incumplimiento.
La conducta ilícita del sujeto se prolonga desde que inicia el proceso de tratativas y se prolonga hasta el
perfeccionamiento del contrato.
Por ejemplo, la conducta contraria a la buena fe verificada durante las tratativas no desaparece por más que
el contrato sea nulo o no llegue a perfeccionarse, y también puede haber responsabilidad sobre los contratos
válidamente formados.

Contenido, fundamento y naturaleza de la responsabilidad precontractual

La responsabilidad precontractual se funda en la violación de la regla que impone a las partes comportarse
según las normas de buena fe.

Esta disposición existe en la etapa de la ejecución, pero respecto a la formación del contrato la ley guarda
silencio, por eso existe jurisprudencia que afirma que la obligación de actuar de buena fe rige también en el
periodo precontractual anterior a la celebración del contrato.

Noción de buena fe
Para la responsabilidad precontractual nos interesa la buena fe objetiva, consiste en una norma de conducta,
que impone la obligación de comportarse lealmente.

Aplicación del principio de buena fe en el derecho positivo

El art. 1672 puede fundamentarse en una aplicación del principio de buena fe al período
precontractual.
Cuando una parte sabe que el objeto del contrato ha perecido tiene la obligación de informar a la
contraparte, sino lo hace incurre en responsabilidad. Existe un deber positivo de informar sobre uno de los
elementos esenciales del contrato.

La obligación de dar aviso también aparece respecto de las cargas o servidumbres no aparentes en
el art. 1717.
Aparece la obligación de dar aviso en los vicios ocultos en el art 1721, 1804, 2078. 2204. 2236. El mandatario
que contrata excediendo los límites del poder tiene obligación de hacer conocer este hecho al tercero (art.
2075)

Andrea Valenzuela – 2016 45

Contenido de la buena fe precontractual
La normativa de comportamiento en el período de tratativas, que disciplina la buena fe, trata de regular el
comportamiento que deben observar los sujetos que se ponen en contacto con el propósito de estipular un
futuro contrato.
La buena fe está asentada por el comportamiento leal y honesto, la transparencia, el respeto de la palabra y la
abstención de toda forma fraudulenta y de dolo pasivo.

Naturaleza de la responsabilidad precontractual

Responsabilidad contractual y extracontractual
En nuestro derecho existe responsabilidad contractual siempre que se viole una obligación. En cambio la
responsabilidad extracontractual es cuando se viola un deber genérico que se tiene respecto de los
demás y se concreta en el principio neminem laedere (no dañar a los demás).

Hay responsabilidad extracontractual siempre que el hecho humano que la provoca no consista en el
incumplimiento de una obligación, porque sino sería responsabilidad contractual.

Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La regla de la buena fe crea vínculos de naturaleza obligacional y no simples deberes
extracontractuales, por eso su incumplimiento genera responsabilidad contractual.
La aplicación del principio de buena fe presupone un vínculo obligacional, imponer de acuerdo la buena fe
presupone un vínculo obligacional. Si la buena fe en la ejecución del contrato es de naturaleza contractual, la
misma debe ser atribuida a la precontractual porque también en ese período se produce la vinculación entre
dos sujetos y no es posible pretender que esa normativa rija solamente después de perfeccionado el
contrato.

Responsabilidad por receso injustificado de las tratativas

El costo de la tratativa
Cada parte asume sus costos, pero si el receso es injustificado, hay que determinar las circunstancias, y
si hay responsabilidad por el cese de las tratativa, el responsable deberá resarcir los gastos y
oportunidades perdidas de celebrar otros negocios.
Para esto se exigen tres requisitos:
1. Confianza legítima y razonable de una de las partes en la formación del contrato
2. Receso injustificado de la otra
3. Daño provocado por la interrupción

La responsabilidad surge de la falta de razón justificante de la interrupción y del daño causado por el retardo
de comunicar y el perjuicio resarcible es el generado desde que surgió la justa causa hasta el momento en
que el dañado recibe la noticia.
La relación puede cortarse sin incurrir en responsabilidad siempre que el estado de confianza no se haya
formado, ya que las partes tienen el derecho al receso, mientras puedan invocar un motivo justificado.
Razonable confianza en la formación del contrato
Si existe dolo, negligencia grave o mala fe, por ejemplo quien inicia las tratativas sin intención alguna de
concluir el negocio o con el fin de evitar que la contraparte contrate con un competidor suyo, no es
necesario indagar sobre la confianza y rige el art 1319.

Se exige que exista una confianza razonable, un convencimiento fundado en el criterio de razonabilidad.
Se tiene en cuenta el estado alcanzado en las tratativas, cuanto más avanzado sea este, más confianza. La
existencia de una minuta puede indicar que las tratativas han llegado a un punto de estabilidad.
Cuando ya se da posesión del bien al futuro comprador o se anticipa el pago del precio, el estado de
confianza se ha formado.

Andrea Valenzuela – 2016 46

La justa causa del receso
El efecto del receso se va a producir se ejerza este de acuerdo al derecho o ilegítimamente, la diferencia va
a radicar en la responsabilidad del autor cuando se produzca ilegítimamente.
Es necesario que el motivo legítimo sea externo, apreciable y controlable objetivamente, debe fundarse en
circunstancias externas a la esfera del recedente (cambio en el mercado, propuesta más ventajosa por un
tercero…). Tienen que ser hechos sobrevinientes no considerados antes, con relevancia para producir un
cambio sustancial.

El deber precontractual de informar en el código civil

Fundamento del deber de informar
El deber de informar se vincula con la regla de la buena fe y con la situación de “debilidad cognoscitiva” del
contratante. Esta debilidad se presenta claramente en las relaciones de consumo, y para solucionar esto, el
sujeto fuerte tiene el deber de poner al corriente a la otra parte sobre las circunstancias que revisten
importancia para la conclusión del acuerdo.
Función del deber de informar
Tener todos los datos e información respecto a las circunstancias que influyen en el contrato permite tomar
una decisión fundada y más libre. Se asegura la libertad de contratación y la justicia de esta, intentando
que los dos contratantes estén en paridad de condiciones.
Criterios que permiten apreciar si existe el deber de informar y en qué medida
1. La calidad de los contratantes, el profesional tiene la obligación de aportar toda la
información posible al “hombre de la calle”.
2. La naturaleza del contrato
3. La importancia del contrato

Ley de relaciones de consumo

La ley 17250 contiene regulación especial respecto al deber de informar.

Daño resarcible
Interés negativo e interés positivo
El interés positivo son los daños que se podrían haber evitado y las ventajas que se hubieran obtenido de la
ejecución del contrato, el interés positivo presupone la validez.
El interés negativo presupone la nulidad del contrato y los daños reparables son aquellos que surgen por la
conclusión del contrato. El interés negativo es el interés a no participar en tratativas inútiles, no estipular
contratos nulos, no sufrir engaños o coacciones.
En la responsabilidad precontractual el daño resarcible está compuesto por todas las
consecuencias perjudiciales que haya sufrido la contraparte.

PROPUESTA Y ACEPTACIÓN. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.

La propuesta
El contrato es un negocio jurídico bilateral que se forma con dos declaraciones unilaterales de voluntad, que
cuando son congruentes, producen el acuerdo (consentimiento de las partes) y el perfeccionamiento del
contrato. Las reglas sobre la formación del contrato se encuentran en el art 1262 y siguientes.
Propuesta y aceptación son complementarias y sólo su reunión o acoplamiento produce el contrato.
“La propuesta consiste en la manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna
obligación para con la otra”. (art. 1262).

Naturaleza recepticia de la propuesta

La propuesta es una manifestación de voluntad recepticia, ya que debe estar dirigida a una o más personas y
llegar a conocimiento de éstas para producir sus efectos, porque está dirigida a que sea aceptada.
La propuesta es una declaración recepticia, pero también lo son la aceptación, la revocación de la propuesta y
de la aceptación.

Andrea Valenzuela – 2016 47

Como el efecto jurídico (el contrato se perfecciona con la respuesta de aceptación) se produce cuando el
destinatario recibe la declaración de voluntad de la otra parte, pueden cruzarse manifestaciones de voluntad
cuyos efectos sean diferentes y opuestos. En estas situaciones hay que determinar cual de las dos llegó
primero a destinatario, para saber si el contrato se perfecciona o no.

Caracteres de la propuesta. Debe ser hecha con intención de obligarse

La intención de obligarse no existe en el período de la tratativas, por eso la propuesta es una etapa posterior
a las tratativas. Cuando hay propuesta solo basta que se agregue la aceptación y así nace el consentimiento.

Debe ser completa

Como la aceptación del destinatario basta para formar el contrato, la oferta debe ser completa y todos los
elementos exigidos para la conclusión del negocio deben encontrarse presentes en la propuesta. Es
necesario que baste la aceptación simple para perfeccionar el contrato.
En la propuesta deben estar todos los elementos del contrato, estos son fácilmente
individualizables en los contratos típicos (la cosa y el precio de compraventa x ej).

Si el aceptante no discute las cláusulas esenciales pero plantea una cuestión sobre los elementos
accidentales que el oferente no mencionó. no habrá contrato formado, sino una nueva propuesta
formulada por el destinatario.

Forma
La forma se vincula al consentimiento, y el consentimiento se integra con la propuesta más la aceptación y
estas quedan sometidas a la forma requerida por la ley (solemnidad).
1. En el contrato solemne la voluntad no es válida si no se exterioriza a través de la forma
especialmente requerida por la ley.
2. En el contrato entre ausentes cada parte emite su declaración por separado y para que la
propuesta y la aceptación valgan como tal deben ser hechas en escritura pública.
3. La donación de inmuebles es un contrato solemne y requiere escritura pública.

Efectos. Si la propuesta tiene fuerza vinculante

“No habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada por la otra” (art.
1262).

La propuesta no es más que un elemento de la voluntad del proponente, el cual vive en tanto que vive la
voluntad de la cual proviene. El fallecimiento o la incapacidad del proponente hacen caducar la propuesta.
El proponente puede revocar libremente la manifestación de voluntad que emitió, no existe obligación hasta
que el contrato no se perfeccione. Sólo cuando el contrato se perfecciona es que cesa el poder de revocar,
ya que se formó el consentimiento.

Responsabilidad por revocación de la propuesta

La revocación no es causa de responsabilidad por sí sola, sino que debe estar acompañada de los
otros requisitos necesarios para su nacimiento.

LA ACEPTACIÓN
Es el acto unilateral con el cual el destinatario de la propuesta manifiesta su voluntad de concluir el
contrato y cierra el ciclo de la actividad en el procedimiento de formación.
El destinatario puede asumir distintas actitudes frente la propuesta, puede rechazarla y se extingue por falta
de aceptación, puede no contestar nada que sería lo mismo que rechazarla, puede adoptar una posición
intermedia, modificando la propuesta, esto extingue la propuesta y genera una nueva propuesta, y por último,
puede aceptarla.

Andrea Valenzuela – 2016 48

La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta de admitir la oferta recibida,
aprobarla y estar conforme con ella. Es una segunda manifestación voluntad, que se enlaza con la primera
y forma el consentimiento.
Principio de la concordancia entre propuesta y aceptación. La aceptación debe ser pura y simple.
Modificación de la propuesta.
La aceptación debe ser pura y simple. La propuesta queda como no aceptada si la parte la modifica en
cualquier sentido (art. 1267).
El destinatario debe adherir a la propuesta sin introducir ningún tipo de modificación, de manera total y
completa, sin ninguna reserva ni limitación.
Trascendencia de la modificación de la propuesta
La propuesta que es modificada se extingue y a su vez constituye una nueva propuesta, emanada del
destinatario de la propuesta originaria.
art. 1267
La aceptación debe ser tempestiva. Concepto de aceptación tardía. Propuesta con plazo La aceptación
debe ser tempestiva, esto significa que debe llegar al proponente cuando la propuesta se encuentra
todavía en vigencia. No será tempestiva cuando caducó por revocación, fallecimiento o incapacidad del
proponente (1265, 1268).

Para la aceptación tardía hay que tener en cuenta si el proponente establece un plazo o si la propuesta es
sin plazo.
En la propuesta con plazo, si el proponente no recibe aceptación dentro del plazo establecido, la propuesta
se extingue, sin necesidad de manifestación alguna por parte del proponente.
En la propuesta sin plazo, la ley prevé ciertos plazos: l
1. La oferta verbal entre presentes debe aceptarse inmediatamente, sino fuera así se extingue.
2. La oferta entre ausentes está reglada en el art. 1266:
a. Si las partes viven en la misma ciudad se considera tardía la respuesta que sea dada después
de las 24 horas.
b. Cuando no viven en la misma ciudad, el plazo es el que se requiere para comunicar la propuesta,
el que requiere para comunicar la aceptación más 30 días.

En el caso de la propuesta sin plazo, la aceptación tardía es eficaz. Vencido el plazo legal la propuesta no
se extingue sino que se mantiene vigente con aptitud para perfeccionar el contrato si a ella se le une la
aceptación. El proponente mantiene la propuesta hasta tanto no exteriorice una voluntad contraria.

Forma. Aceptación tácita. Contratos electrónicos o telemáticos

La forma de la aceptación es libre, será válida cualquier forma. La excepción es en los contratos solemnes
donde la aceptación debe observar el requisito de forma que establece la ley.
Las declaraciones contractuales (sea la propuesta o la aceptación) pueden ser emitidas por correo
electrónico o telegramas.

Naturaleza recepticia
La aceptación es de naturaleza recepticia ya que como consecuencia de esta declaración se perfecciona el
contrato, por eso la aceptación debe ser recibida por el proponente, ya que resultará vinculado por el
contrato que se crea.
“El contrato se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó llega al proponente”.
art. 1265

A veces la aceptación no es una declaración recepticia, por ejemplo cuando el sujeto ejecuta el encargo
recibido, haciendo una aceptación tácita, comenzando con la ejecución del mandato y no cuando es
comunicada al proponente.

Andrea Valenzuela – 2016 49

Momento y lugar en que se perfecciona el contrato
Si el contrato se forma instantáneamente no existe dificultad alguna para establecer el lugar y momento de
su perfeccionamiento, ya que no hay un intervalo de tiempo entre la aceptación y la comunicación de la
misma al ofertante.
El problema se plantea cuando se forma progresivamente, esto sucede mayormente en el contrato entre
partes ausentes pero también puede suceder entre presentes.

En los contratos entre ausentes se dan diversas etapas que suceden en el tiempo (aceptación, emisión de la
aceptación, recepción por parte del proponente, conocimiento del proponente).
Existen 4 sistemas:
1. De la declaración (aceptación): Toma en cuenta el momento en el que el destinatario acepta la propuesta,
la declaración de voluntad cuenta en sí misma sólo por el hecho de haber sido exteriorizada, sin que el
proponente tenga comunicación de esto. El proponente resultaría obligado sin saber cuándo se formó el
contrato.

2. De la expedición: Cuando el destinatario contesta la propuesta, la entrega al correo, ya pone en

movimiento el procedimiento de comunicación para que su aceptación llegue a conocimiento del proponente.
En ese momento que entrega la carta ya se perfecciona el contrato. Esta manifestación de voluntad permite
precisar una fecha en la que el contrato se perfecciona.

3. De la recepción: Requiere que la respuesta del aceptante llegue al proponente.

4. Del conocimiento: Requiere que el proponente tenga conocimiento efectivo de ella. No basta con que la
respuesta llegue, sino que este debe tener conocimiento real, para que el contrato se perfeccione. Este es un
hecho subjetivo y no es práctico.

Sistema del código uruguayo: la recepción

Está regulado en el art. 1265, “se perfecciona en el lugar y en el acto en que la respuesta del que aceptó el
negocio llega al proponente” y en el 1267 “desde que el individuo que la hizo recibe contestación”.
La recepción es el momento en el cual el destinatario está en condiciones de poder conocer la respuesta,
por más que dependa del destinatario tomar conocimiento de su contenido.
En el art. 1268 se establece que la propuesta caduca si el proponente fallece o se incapacita “antes de
haber sabido la aceptación”. Este artículo no concuerda con el principio general del art. 1265.

Extinción de la propuesta y de la aceptación

A. EXTINCIÓN POR REVOCACIÓN
Concepto de revocación
Es una declaración de voluntad recepticia que opera retroactivamente eliminando los efectos producidos y
poniendo fin al proceso de formación del contrato, al privar de valor vinculante a una eventual aceptación

Retiro material y revocación impropia

El retiro material se distingue de la revocación ya que lo que sucede es una interrupción del proceso
formativo de la propuesta (o de la aceptación).
La propuesta, siendo una manifestación de voluntad recepticia debe llegar al aceptante, pero su autor
puede impedir que este hecho se produzca, deteniendo al cartero, retirando la carta del correo, en casos
así se impide el cumplimiento de una manifestación de voluntad.

El retiro en sentido propio existe cuando el proponente emite una manifestación unilateral de voluntad
contraria a la propuesta (una contradeclaración) que impide la producción de los efectos de la
manifestación precedente. Se diferencia de la revocación ya que debe llegar antes de que el destinatario
reciba la propuesta, sino sería revocación.

Andrea Valenzuela – 2016 50

La propuesta es revocable. La aceptación es irrevocable
Cuando la aceptación llega al proponente el contrato se perfecciona y se forma el
consentimiento, sólo es posible revocarla en el transcurso de la notificación.
En cambio, el proponente si puede revocar la propuesta incluso cuando el aceptante la haya recibido.
Sólo es revocable la propuesta, pero no la aceptación, ya que eso sería la interrupción del proceso
formativo de la declaración recepticia.
El proponente puede impedir el proceso de formación de la declaración recepticia de su propuesta y
también puede, una vez que se ha perfeccionado (al llegar al destinatario) revocar la propuesta.
El aceptante solo puede impedir la formación de la declaración de voluntad recepticia de aceptación.
Una vez que la aceptación se perfecciona como acto es imposible revocarla, porque el contrato ya está
formado.

Efecto de la revocación y del retiro. Libertad para revocar

Si el destinatario de la propuesta no aceptó todavía, el retiro elimina la posibilidad de aceptar esta propuesta.
Si ya se aceptó la propuesta, la revocación impide la eficacia de la aceptación, el perfeccionamiento del
contrato. El retiro de la aceptación tiene el mismo efecto, ya que el contrato no puede formarse por falta de
consentimiento.
Los dos sujetos tienen esta facultad o poder, esta depende de la sola voluntad del revocante que puede
ejercerlo sin necesidad de invocar causa o fundamento, aunque pueda incurrir en responsabilidad.

Forma
En el contrato, tanto la propuesta como la aceptación deben observar el requisito de forma exigido por la ley,
ya que estas manifestaciones de voluntad integran el consentimiento, pero la revocación puede hacerse sin
sujeción a formalidad alguna.

Fundamento
La potestad de revocar la propuesta y la aceptación se vincula al principio que exige la perseverancia
in voluntate de ambas partes. La excepción a esto es la propuesta irrevocable que demuestra que el
contrato se puede formar aunque el proponente se haya arrepentido (art. 1265).

Desde cuándo produce efecto la revocación

Se aplica el principio de recepción. Es necesario determinar cual de las dos manifestaciones de la voluntad, si
la revocación o la aceptación de la propuesta, llegó antes al destinatario. Si la respuesta del aceptante llega al
proponente antes que la revocación, se perfecciona, y sino en caso contrario, la revocación produce sus
efectos e impide la formación del negocio.

PROPUESTA IRREVOCABLE
Posibilidad de la propuesta irrevocable
El art. 1265 inc. 2 admite expresamente la posibilidad de una propuesta irrevocable.
El art. 1265 establece dos clases de propuestas, la simple que es revocable, y la firme o también
llamada irrevocable.
El principio general de la revocabilidad puede sufrir excepción por voluntad del proponente.

Fundamento
Hay negocios que por su complejidad necesitan de un estudio previo y minucioso, un cálculo de los
gastos que pueden requerir etc. El destinatario, aceptando una propuesta irrevocable, tiene la seguridad
de que la propuesta se mantiene en pie.

Naturaleza jurídica
El proponente renuncia a la facultad de revocar. su estructura corresponde a la de un negocio dispositivo
extintivo. El proponente tiene el derecho de revocar su propuesta, pero la ley le permite formular una
propuesta irrevocable. La propuesta firma es el abandono de la facultad de revocar la propuesta. El titular de
un derecho abdica del mismo, mediante un acto unilateral formulado por el renunciante.

Andrea Valenzuela – 2016 51

Estructura de la propuesta irrevocable. Naturaleza recepticia de la renuncia.
La propuesta irrevocable está compuesta por dos manifestaciones de voluntad: una propuesta de contratar, y
por otro, un negocio jurídico dispositivo (no obligacional), mediante el cual el proponente renuncia a la
facultad de revocar (negocio extintivo). Esta renuncia es una manifestación de voluntad recepticia, es
necesario el conocimiento del tercero para que pueda desplegar su función práctica. La renuncia produce
efectos cuando llega al destinatario de la propuesta, antes de esto la podría anular.
El destinatario de la propuesta no necesita aceptar la renuncia, ya que es un acto unilateral. que se forma
sin su participación. La propuesta es irrevocable desde que llega al destinatario.

Efectos de la propuesta irrevocable

El principal efecto es la parálisis de la voluntad del proponente como consecuencia de la renuncia a la
facultad de revocar. Si la contraparte acepta, el contrato queda formado y el proponente no puede
negarse.
La propuesta se transmite a los herederos, a contrario de la propuesta simple, que caduca con el
fallecimiento del proponente. La voluntad del proponente ya se manifestó de forma irrevocable, esto le
confiere independencia con respecto al sujeto que le dio vida. Ni el fallecimiento ni la incapacidad
superviviente extingue la propuesta irrevocable.

Opción y propuesta irrevocable

La propuesta irrevocable se distingue de la opción, porque se trata de un negocio jurídico unilateral, en tanto
que la opción es un contrato.
La propuesta se forma con la sola voluntad unilateral del proponente, sin necesidad de aceptación, mientras
que la opción requiere un acuerdo de voluntades, ya que es un negocio jurídico bilateral.
Ambos originan una propuesta irrevocable, que se emite en espera de una aceptación, y son negocios
preparatorios. Dependen de la libre decisión del otro sujeto.

Propuesta con plazo y propuesta irrevocable

La propuesta con plazo es una propuesta simple a la que el proponente le fija un término dentro del cual debe
producirse la aceptación.

En la propuesta irrevocable, el proponente también se puede comprometer a esperar contestación, pero el

plazo sólo tiene importancia de establecer un periodo que después de vencido, si no se produjo la aceptación
se extingue la propuesta, esto no quita que el proponente pueda hacer uso de su facultad de revocar la
propuesta, aún dentro del período del tiempo fijado.

EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL PROPONENTE O DEL ACEPTANTE

Fundamento del art. 1268
1268. Será de ningún efecto la propuesta, si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para
contratar: el proponente antes de haber sabido la aceptación y la otra parte antes de haber aceptado.

Si el proponente muere o se incapacita, después de emitir la propuesta pero sin saber que esta fue aceptada,
la propuesta caduca y el contrato no se forma, aunque el destinatario hubiera dirigido su aceptación al
proponente.
Esto se explica porque la voluntad de las partes debe persistir hasta el momento en que el contrato se
perfecciona. Esta regla existe por la revocabilidad de la oferta y de la aceptación.

El art. 1268: interpretación

Parece establecer dos reglas distintas:
a. para el proponente, exige que sea capaz (o que no fallezca) desde el momento en que emite la
propuesta hasta que el contrato se perfecciona (cuando sabe la aceptación)
b. para el aceptante, el art. 1268 toma en cuenta un período menor, porque sólo considera la muerte y
la incapacidad anterior a la aceptación, pero no luego.

Andrea Valenzuela – 2016 52

Este precepto consagra la teoría del conocimiento (“sabido la aceptación”) y contradice lo que dice el art.
1265 que fija la teoría de la recepción.

Son relevantes la muerte o la incapacidad del proponente cuando se producen desde el momento
inmediatamente posterior a la propuesta hasta el momento en que el contrato se perfecciona. La
importancia es porque la propuesta se extingue o caduca.

EXTINCIÓN DE LA PROPUESTA POR FALTA DE ACEPTACIÓN

La propuesta se extingue cuando el destinatario de la misma la rechaza. También se extingue en caso de
modificación de la propuesta.
La propuesta con plazo queda extinguida a su vencimiento, cuando no hubiera mediado aceptación
tempestiva (dentro del plazo).

ELEMENTOS ESENCIALES Y REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO

Elementos esenciales (o elementos constitutivos) de los contratos

Los elementos esenciales del contrato son aquellos que forman parte integrante del mismo, si falta alguno
de estos elementos, el contrato no llega a formarse. El contrato se perfecciona cuando se reúnen todos los
elementos esenciales. Los elementos constitutivos son lo mismo que los elementos esenciales.

Los elementos naturales y los accidentales

Los elementos naturales son las consecuencias que derivan de la misma naturaleza jurídica de un negocio
determinado.
El elemento natural tiene origen legal pero no es necesario para la validez del contrato, y por ello las partes
pueden modificarlo o excluirlo.

Los elementos accidentales son todos aquellos que no son necesarios para la existencia de un determinado
negocio, sino que están agregados por la voluntad de las partes, como por ejemplo las condiciones, el plazo,
el modo y todas las cláusulas especiales que las partes introducen en los negocios jurídicos.

Los elementos naturales como los accidentales son contingentes. La diferencia está en que los naturales
integran el contrato aunque las partes nada digan y los accidentales sólo integran cuando las partes lo
establecen expresamente.
La ausencia de los elementos esenciales producen la nulidad absoluta del contrato, lo cual no sucede con los
elementos accidentales, cuya ausencia no tiene incidencia sobre la existencia del negocio, sino con la
validez.

Los requisitos esenciales para la validez de los contratos

La ausencia o vicio de ciertas circunstancias produce en el plano de la validez del negocio o en el de su
eficacia. El consentimiento es requisito de validez. Se emplea el concepto de validez en oposición al de
nulidad.

Los elementos esenciales para el nacimiento del contrato también son requisitos de validez.
La ausencia de cualquiera de estos requisitos esenciales, que están numerados en el art. 1261, da lugar a un
tipo especial de invalidez, que es la nulidad absoluta.
El contrato que adolece de nulidad absoluta no produce obligaciones.

La invalidez (nulidad) también tiene lugar cuando alguno de los elementos esenciales, por más que esté
presente, está afectado por algún vicio del consentimiento o de la incapacidad relativa.

Andrea Valenzuela – 2016 53

CONSENTIMIENTO
El consentimiento es un elemento constitutivo que no puede faltar nunca y es un elemento esencial
común a todos los contratos.
El consentimiento significa acuerdo de voluntades. En el código encontramos la palabra
“convención” de voluntades para referir al consentimiento también.
El consentimiento es bilateral, proviene de las partes contratantes, que son distintos centros de intereses.
Tiene noción de acuerdo, ya que la propuesta de una parte tiene que ser aceptada por la otra.
No se integra únicamente por las declaraciones de voluntad coincidentes, sino que es necesario que las
partes emitan sus declaraciones para esa finalidad, debe haber un intercambio de declaraciones para que se
forme.
La coincidencia de voluntades establece el momento en que el contrato queda perfeccionado. En los
contratos consensuales el contrato se perfecciona por el simple consentimiento de las partes.
Es necesario que las partes emitan sus declaraciones para ponerse de acuerdo. La propuesta debe dirigirse
y llegar al aceptante y el mismo principio rige para la aceptación.
Las voluntades en los contratos son de contenido diverso y opuesto (ya que son distintos centros de
interés) pero son complementarias, y así forman el consentimiento.

FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse tanto expresa como tácitamente.
Cuando no existe norma legal que prive de relevancia a la manifestación de voluntad tácita, vale una como
otra forma de expresión y puede recurrirse indistintamente a ellas, pero muchas veces el legislador sólo
admite la voluntad expresa, pero esto debe estar establecido en la ley o contrato, de forma expresa.

Una vez exteriorizada la voluntad, sea expresa o tácita, esta va a tener la misma trascendencia y valor y
estará sujeta a los mismos principios en cuanto a su eficacia.

Criterio para distinguir voluntad expresa y voluntad tácita.

Los medios para expresar la voluntad son muy variados. El más común es el lenguaje, sea escrito u oral,
pero también se puede expresar mediante signos, gestos o señales o cualquier comportamiento que
permita deducir la intención de su autor.
Para saber si la voluntad es expresa o tácita es menester prescindir de los medios empleados. En la doctrina
se admite que el silencio puede valer como manifestación de voluntad expresa, de aceptación o rechazo de
la oferta por ejemplo.

Existe voluntad expresa cuando la intención del declarante se deduce directamente del
comportamiento que asume.
Existe voluntad tácita cuando la intención se deduce directamente del comportamiento mediante un
razonamiento lógico.

La conducta concluyente
La manifestación tácita presupone la exteriorización de hechos, que se llaman concluyentes, porque de
ellos se argumenta inequívocamente la existencia de una voluntad.

Declaración presunta
La voluntad presunta y la conducta calificada legalmente son dos zonas muy vecinas a la manifestación
de voluntad tácita pero se distingue de estas.
La declaración presunta es cuando la ley presume una determinada voluntad y establece si la presunción es
relativa o no. Al ser voluntad presumida, esta puede admitir prueba en contrario.
Es la consecuencia que deriva del ordenamiento jurídico, cuando existen uno o más hechos, mientras que la
declaración tácita es el resultado de una argumentación que se hace en base a las particulares
circunstancias del caso concreto.

Andrea Valenzuela – 2016 54

Comportamiento legalmente calificado
Es cuando el legislador califica rígidamente determinada conducta, sin permitir que pueda interpretarse
de otra manera.

Cargas de iniciativa
Es la situación en la que se le impone a un sujeto la carga de asumir una iniciativa que consiste en manifestar
una voluntad, y a veces se atribuye a la inactividad del sujeto los efectos que serían propios del negocio,
siendo los mismos efectos que si hubiera habido aceptación.
EL SILENCIO
Silencio relevante por voluntad de la ley o de las partes
Cuando la ley confiere relevancia al silencio es imposible cuestionarla y lo mismo cuando el silencio
encuentra fundamento en las disposiciones que han adoptado los contratantes.
Las normas legales que atribuyen eficacia al silencio no se pueden extender más allá de los casos
previstos, ya que son normas excepcionales.

Concepto de silencio. Voluntariedad de la omisión.

Es una abstención u omisión, un comportamiento pasivo, de inercia o inacción. La inacción
responde a una voluntad y el silencio puede exteriorizar una voluntad.

El silencio como forma de manifestación táctica de la voluntad

El silencio se ubica en el ámbito de la voluntad tácita, se trata de un hecho que por si solo no revela
directamente la voluntad.
El silencio sólo tiene sentido si es colocado en el contexto relacional de la situación dada.
El silencio tiene que estar unido al conjunto de circunstancias que lo preceden y acompañan para revelar
la voluntad.

Andrea Valenzuela – 2016 55

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
“El consentimiento no es válido cuando ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido
por dolo”. art. 1269.

Si entre los motivos determinantes incide el falso conocimiento, espontáneo (error) o provocado (dolo) o el
temor (violencia), el proceso de formación de la voluntad deja de ser regular.
La voluntad viciada no es válida y eso causa la nulidad del contrato.
Se debe distinguir entre entre la falta de voluntad, cuya consecuencia es que el contrato no se perfeccione y
la nulidad es absoluta de aquella voluntad que está presente pero está viciada, que el contrato se
perfecciona pero está afectado por una nulidad relativa.
ERROR
Error es toda divergencia entre la realidad y la representación que de la misma se ha formado el agente o,
en otros términos, todo defecto de conocimiento de la realidad por parte del agente.

La ignorancia se diferencia del error en cuanto el sujeto que ignora no conoce la realidad, no tiene juicio
erróneo o equivocado, sino que carece de opinión.
El error y la ignorancia se equiparan en cuanto a sus efectos, no se distinguen en la práctica.

Error y otros vicios

El error se aproxima al dolo ya que se produce un error por parte de la víctima pero este no es espontáneo,
sino que es provocado por la maniobra de otro sujeto.

El error produce una divergencia entre lo que el sujeto cree y la realidad de las cosas. En la violencia el
elemento que vicia la voluntad es el temor, que es el autor de la violencia infunde en el sujeto pasivo de la
misma, para inducirlo a celebrar el contrato.

El dolo y la violencia suponen el comportamiento ilícito de un sujeto ajeno al declarante, o sea un factor
externo, que influye en la voluntad del declarante introduciendo un motivo, que aparte la voluntad del proceso
normal de su formación.

El error solo atiende a la voluntad del declarante, ya que el error se produce en lo interno de la declaración,
por incidencia de factores imputables a este.

Error determinante; error esencial

Es determinante el error que influye de manera decisiva o principal en la formación de la voluntad,
desviandola de su cauce normal o regular.
El errante se decide a contratar porque tiene en vista la cualidad esencial de la cosa que es objeto del
contrato. El error causa nulidad cuando la calidad del objeto es distinta de la que se cree. El error recae
sobre la sustancia de la contratación.
El errante contrata porque cree que la barra es de plata, si hubiera sabido que era de hierro plateado no
hubiera contratado.

Al errante se le concede una acción de nulidad destinada a aniquilar el contrato formado sobre bases
erróneas, porque el error lo determinó a contratar.
El error sobre cualquier otra calidad de la cosa no vicia el contrato (art. 1271). Hace referencia a las
cualidades secundarias o accidentales del objeto, que no determinan la voluntad. cualidad esencial = móvil
determinante para contratar
cualidad secundaria = móvil no determinante para contratar

ERROR OBSTÁCULO
Los dos primeros numerales no son casos de error-vicio sino que se refieren a situaciones donde falta el
acuerdo de voluntades.

Andrea Valenzuela – 2016 56

1271.- El error de hecho es causa de nulidad del contrato :
1. Cuando recae sobre la especie de contrato que se celebra, como si un de las partes entendiese empréstito y
la otra donación.
2. Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en la venta el vendedor
entendiere vender cierta cosa determinada y el comprador entendiera que compra otra.

En estos dos primeros casos el consentimiento no ha podido formarse porque para que exista se requiere
que las voluntades concuerden, y cuando se produce desacuerdo acerca de la identidad del objeto o la
naturaleza del contrato, las dos voluntades carecen de congruencia.
ERROR - VICIO. EL ERROR EN LA SUSTANCIA
a. El concepto de sustancia en el código civil
Nuestra ley habla de sustancia y de calidad esencial. La sustancia se identifica como materia que forma el
objeto, pero la referencia a las cualidades esenciales permite incluir también dentro del error sobre la
sustancia al error acerca de ciertas cualidades de la cosa, como su antigüedad y origen.
El error que recae sobre las cualidades secundarias no es error sobre sustancia.

Sistema del Código Civil uruguayo: el numeral 3 aplica la doctrina objetiva; el inciso final consagra un
criterio subjetivo
Art. 1271. inc. 3.
Cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato es distinta de la que se cree, como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata y realmente es una barra de algún otro metal
semejante. (Artículo 771 y 72).

El error de cualquier otra calidad de la cosa no vicia el contrato sino cuando esa calidad es el principal
motivo de los contrayentes para contratar.
Para las cualidades esenciales la voluntad de las partes no se toma en cuenta, es un criterio objetivo
(sustancia o calidad esencial del objeto). La calidad secundaria pasa a ser esencial cuando fue
considerada por la parte como principal y por tanto en ese ámbito la ley tiene en cuenta la voluntad de las
partes y se rige por la doctrina subjetiva.

Fundamento del art. 1271. La doctrina del código uruguayo

a.1. La cualidad esencial es aquella que determina el consentimiento y esta cualidad resulta conocida
por ambas partes, ya que es apreciada por un criterio objetivo.
a.2. Cuando la cualidad es accidental pero a pesar de ellos determinante del consentimiento de una de
las partes, la otra ignora esta circunstancia y el error sólo es relevante cuando ésta tiene conocimiento de ello
(de que la cualidad accidental es determinante)

a. Error relevante cuando recae sobre una cualidad esencial que por ser tal, es el motivo determinante del
consentimiento. La apreciación es objetiva y ambas partes deben saber que esa es la cualidad que lleva a
celebrar el contrato.
b. Error irrelevante cuando recae sobre una cualidad secundaria o ignora que la cualidad secundaria pasó a
ser el motivo principal de contratación
c. Es relevante cuando la otra parte sabe que la cualidad secundaria pasó a ser principal.

Presupuestos de la relevancia del error

Reconocimiento del error. Si el error debe ser conocido por la otra parte
1. Si la determinación de la cualidad esencial debe ser bilateral.
Si el comprador no expresa nada, el vendedor puede alegar que la cualidad que determinó la voluntad del
comprado no trascendió a la materia del contrato ya que permaneció en el fuero interno de este.
2. Si el error en que incurre un contratante debe ser conocido por el otro, como condición para que pueda
impugnarse de nulidad el negocio.

Andrea Valenzuela – 2016 57

Error vicio es unilateral
Basta con que una sola parte incurra en error para que se pueda reclamar la nulidad.
El error vicio es siempre unilateral, ya que consiste en el proceso de formación de la voluntad de una de las
partes. En el error, el vicio afecta a una de las dos voluntades que forman el consentimiento y por esa vía
alcanza el acuerdo de voluntades (consentimiento propiamente dicho). En el numeral 3 se hace referencia
al error unilateral (“si por alguna de las partes”).

Si la determinación de la sustancia o cualidad esencial debe ser bilateral

a. Cuando la cualidad es esencial no se requiere la bilateralidad porque ella se aprecia objetivamente .
b. Cuando es accesoria se exige la bilateralidad
c. En caso de una cualidad accesoria como principal sigue siendo unilateral.

ERROR INEXCUSABLE
Es el que podría haber sido evitado con una conducta diligente de la víctima, la cual cae en error por
pereza, distracción o porque omite información.

Fundamento de la doctrina: la culpa. Distinción entre error excusable y error inexcusable.

a. La culpa del errante tiene siempre relevancia, porque hace nacer obligaciones de reparar los
daños y perjuicios.
b. Cuando el juez entienda que esta culpa es inexcusable debe desestimar la reclamación tendiente a
invalidar el contrato
c. En este último caso es necesario analizar también el comportamiento de la otra parte, a efectos de
establecer si el error era conocido.

ERROR IRRELEVANTE
Los motivos pueden ser infinitos. La regla general es la irrelevancia del motivo, excepto cuando una norma le
otorga trascendencia.

El motivo determinante
El error que debe tenerse en cuenta es el que recae sobre el motivo determinante.

Motivo y error
El error sobre los motivos (error irrelevante) queda circunscrita a los motivos que no se refieren a las
cualidades de la cosa.

ERROR SOBRE EL VALOR

Es una apreciación errónea, efectuada partiendo de datos exactos. La doctrina niega la relevancia de este
tipo de error ya que se confunde con lesión y no es un vicio de la voluntad. Además el valor no es una
cualidad de la cosa, sino una relación entre la cosa y la moneda.

ERROR DE CÁLCULO (ERROR MATERIAL DE ARITMÉTICA)

El error material de aritmética sólo da lugar a su reparación. Este es el error de cálculo que se produce
cuando la operación está equivocada. Este error es irrelevante, ya que no produce nulidad del contrato, sólo
da lugar a reparación, esta reparación es la corrección del error.

ERROR DE DERECHO
“La ignorancia de la ley o el error de derecho en ningún caso impedirán los efectos legales del contrato”.
Se ignora la ley cuando el sujeto no conoce la misma. Hay error de derecho cuando la norma es entendida
en un sentido que no le corresponde (interpretación equivocada). Cualquiera de las dos carecen de aptitud
para viciar la voluntad.
En algún caso el error de derecho puede incidir sobre el contrato pero no como vicio del
consentimiento sino en tanto que error obstativo, impidiendo el acuerdo de voluntades.

Andrea Valenzuela – 2016 58

VIOLENCIA
El art. 1269 ubica a la violencia, junto al dolo y el error, integrando el elenco de los vicios del consentimiento.
El contrato resulta afectado por nulidad relativa (art. 1568) cuando el consentimiento es arrancado por
violencia.

La violencia está disciplinada como un elemento anómalo, que incide en el proceso de formación de
la voluntad, viciandola o alterandola.
La violencia es provocada por otro sujeto (un factor que es externo al declarante), se origina en la coacción
que el autor de la violencia pone el juego con el fin de determinar el consentimiento del sujeto que padece la
violencia.

Se diferencia en violencia física y violencia moral en el art. 1272, pero sólo la violencia moral es vicio del
consentimiento, ya que la física que hace desaparecer la voluntad de la víctima no tiene que ver con el
consentimiento, se da la nulidad absoluta por falta de consentimiento.

Cuando hablamos de violencia moral, es aquella que se ejercita a través de medios de presión psicológicos
(amenazas) que influyen sobre la voluntad de la víctima. En el código se habla de temor fundado, esa es la
referencia que hace a las amenazas, que es la manera en la que se exterioriza la violencia.

Se amenaza a la víctima con la producción de un mal grave e inminente, para determinar su voluntad
(presión psicológica) obligandola a celebrar el contrato (finalidad o propósito de la violencia). El estado de
temor induce a estipular el contrato.

La violencia como vicio del consentimiento

En la violencia moral existe el consentimiento, el violentado se encuentra en la alternativa de elegir entre
querer el contrato o padecer el mal amenazado.
En la violencia la voluntad está viciada por el temor, que altera el proceso de formación del consentimiento,
suprime la libertad de decisión del sujeto que lo padece, pero no la voluntad.

Requisitos de la violencia
El mal
“Un mal inminente y grave”. Y el mal debe ser injusto.

GRAVE: La violencia produce vicio siempre que produzca una fuerte impresión en el ánimo de la víctima.
Si el autor de la violencia no amenaza con un mal que pueda reputarse grave, aunque el sujeto pasivo de la
intimidación sufra una fuerte impresión, no hay vicio del consentimiento.

INMINENTE. MAL PROBABLE. MAL INEVITABLE: El temor de la víctima debe ser presente, pero el mal es
siempre y necesariamente futuro.
Si el mal es lejano no puede suscitar un temor fundado, la lejanía del mal es capaz de restar a éste aptitud
para determinar el consentimiento en cuanto esa distancia del tiempo puede apareja la incidencia de los
factores que impidan la producción del daño.

MAL INJUSTO: Si el derecho se usa correctamente, la coacción que pueda producir es inidónea para viciar el
consentimiento. Lo que puede haber es abuso de derecho, o valorarse el fin ilícito o injusto aunque el medio
sea justo.

El temor
La razón de invalidez es la violencia en cuanto produce temor.

TEMOR FUNDADO: El temor es un estado de ánimo de la víctima de la violencia, pero se exige que este
sea fundado, no sólo hay que atender al estado psicológico de la víctima sino que se debe examinar la
causa que provoca este temor, la amenaza.

Andrea Valenzuela – 2016 59

Fuerte impresión
Se debe tratar de una intimidación que lógica y naturalmente haya debido determinar a la víctima a
ejercitar el acto que se le exigía.

Los Sujetos
A. El Sujeto activo
Sólo el hombre puede ser auto de violencia, ya que supone una actividad exterior al declarante, dirigida a
provocar el temor de la víctima para lograr su consentimiento.
La violencia vicia el consentimiento aunque provenga de un tercero (art. 1274).
El Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es aquel que se determina por la amenaza. Debe tratarse de un contratante, ya que para que
se considere vicio del consentimiento debe ejercerse sobre una de las partes (art. 1272).
También se puede dar la hipótesis de que el mal se realice directamente sobre otras personas, distintas al
violentado, pero este las sufre ya que está ligado a ellas por vínculos de afección.

DOLO
La actividad dolosa consiste en una maquinación insidiosa o artificio que el autor del dolo realiza con la
finalidad de producir el engaño de la otra parte, determinandola a celebrar un contrato, que de no mediar
el dolo, no hubiera concluido (dolo determinante).

El dolo como hecho ilícito que vicia el consentimiento

El medio usado, el artificio o estratagema, es ilícito y por ello el dolo además de ser un vicio del
consentimiento, forma parte de la categoría de los actos ilícitos.

El efecto del dolo-vicio del consentimiento es la nulidad del contrato, pero la victima también tiene derecho a
promover una acción indemnizatoria, según los principios de la responsabilidad civil.

La consecuencia del dolo es el error, pero no se trata de un error espontáneo, sino de un error provocado
por el otro contratante. El autor del dolo emplea la maquinación o artificio con la finalidad de inducir al otro a
celebrar el contrato.

Requisitos del dolo

A. Elemento materia: el artificio, maquinación insidiosa o estratagema.

B. Elemento subjetivo: la intención de engañar. El artificio se realiza para provocar el engaño.

C. Relación causal entre el artificio y el consentimiento. La maniobra dolosa provoca el error y este
error hace que la víctima celebre el contrato.

D. Dolo debe provenir de un contratante, ya que el dolo de un tercero no vicia el

consentimiento.

Clases de dolo
Se puede dividir en principal o determinante y en dolo incidente o accesorio.

El DOLO PRINCIPAL o determinante es aquel que ha dado causa al contrato, produce la nulidad
relativa del negocio.

El DOLO INCIDENTE o accesorio es aquel que no determina a contratar a la víctima, solo altera las
modalidades del contrato, la persona igual hubiera contratado pero en otras condiciones. Tiene como
efecto la acción indemnizatoria destinada a reparar los perjuicios.

Andrea Valenzuela – 2016 60

Dolo y error
El error en el dolo no es espontáneo, sino que está provocado por la otra parte. Esto configura un hecho
ilícito de un sujeto extraño al declarante, elemento que sirve para diferenciar ambos vicios.

El error que provoca el dolo siempre es relevante, sea como causa de nulidad (dolo principal) o como fuente
de la obligación de reparar los daños y perjuicios (dolo incidente).
El error solo vicia el consentimiento en los casos previstos por la ley.

Dolo y violencia
La violencia es conocida por la víctima pero el dolo no, ya que actúa mediante el engaño y la víctima ignora
que si consentimiento está determinado por la maniobra dolosa.
La violencia actua directamente sobre la voluntad, el dolo actua sobre el intelecto e
indirectamente sobre la voluntad.
El dolo debe provenir de otro contratante, la violencia de un tercero invalida el contrato (art.1274). El plazo
corre en la violencia desde el día que hubiere cesado y el dolo desde el día del contrato (art. 1568).

ELEMENTOS DEL DOLO

A. El elemento objetivo o material

1. Maquinación insidiosa (estratagema o artificio): La realización de una actividad ilícita destinada
a producir el engaño del otro contratante.
Se puede distinguir dos formas de artificio: presentar circunstancias falsas y sino suprimir o alterar las
circunstancias verdaderas.

2. Si la simple mentira es suficiente para configurar dolo: La mentira es el punto de partida de la

estratagema o artificio, puesto que la actividad dolosa está dirigida a engañar, pero el elemento material del
dolo tiene mayor entidad que la simple mentira, ya que requiere una maquinación insidiosa que altere la
realidad y que esté dirigida a preparar una trampa.

3. Finalidad del artificio: el engaño. La ilicitud del medio: Los medios dolosos se emplean para inducir
a un sujeto a celebrar un contrato, que, de no mediar el engaño, no hubiera estipulado. El comportamiento
del autor es ilícito, ya que esta actividad consiste en falsear la realidad para obtener la determinación de la
voluntad ajena. El medio empleado es contrario al derecho.

4. Idoneidad del medio doloso. Entidad o gravedad del dolo: En un plano subjetivo se toma en cuenta
las condiciones personales de la víctima, su nivel cultural, etc, ya que el dolo debe ser apreciado en concreto.
También se tiene en cuenta la relación entre los contratantes.
En el punto de vista objetivo se dice que cuando el artificio sea excesivamente grosero, no podrá
considerarse doloso. Este punto está vinculado con el plano subjetivo.

El elemento subjetivo
1. La intención de engañar: Se pone en movimiento una actividad o maquinación insidiosa para
engañar al otro. Del medio empleado se deduce la intención de engañar, que traduce esa actividad en el
proposito.
2. Dolo y culpa: La intención de engañar es incompatible con la culpa. La nota de intencionalidad que
figura en el dolo, y no en la culpa, es la que separa estas nociones.
3. El dolo no requiere la intención de engañar ni el perjuicio: El daño no es requisito indispensable
para que la acción de dolo pueda ser promovida, lo que importa es la existencia de un consentimiento
viciado, que la voluntad no se haya manifestado libremente y esto autoriza a reclamar la nulidad del
contrato. El daño es requisito indispensable cuando se acciona por dolo incidente.

Andrea Valenzuela – 2016 61

La relación de causalidad
Otro de los requisitos es la relación de causalidad que debe existir entre la actividad dolosa y el error en que
cae la víctima del dolo. El dolo debe dar causa al contrato (art. 1275).
El dolo que causa la nulidad del contrato es llamado principal o determinante porque determina a contratar a
la víctima y sin dolo esta no hubiera otorgado el contrato.

Dolo principal y dolo incidente. Distinción.

El dolo principal es el que determina a celebrar el contrato. El dolo incidente carece de esta
relevancia, es un dolo de menor jerarquía, ya que sin el dolo incidente también se hubiera
celebrado. Este dolo altera las condiciones del contrato, la víctima hubiera contratado pero en otras
condiciones, menos onerosas. Por eso el contrato es válido por se deben reparar los perjuicios que
pueda haber causado. El dolo incidente se ubica en el período precontractual y pertenece a la
responsabilidad precontractual.

El dolo debe provenir del co-contratante

El dolo de tercero no produce nulidad del contrato (ya que debe ser por parte de uno de los contrayentes
como lo establece el art. 1275), pero la víctima puede ejercer la común acción indemnizatoria contra el
tercero que incurrió en dolo, según las normas de la responsabilidad civil.

DOLO NEGATIVO. RETICENCIA.

El comportamiento negativo de uno de los contratantes, su silencio respecto a circunstancias que la otra
parte tendría interés en conocer no concuerdan con la exigencia de maquinación. El sujeto que está
obligado por la ley a hablar y guarda silencio incurre en reticencia, esta es una forma de dolo (pasivo o de
omisión).
La víctima de la reticencia tiene una errada concepción de los elementos del contrato, este error está
provocado por el silencio de la otra parte.
La supresión o alteración de las circunstancias verdaderas son una forma de dolo. A diferencia de la
reticencia, ya que ocultar o disimular entra dentro de la actividad destinada a engañar, a la maquinación.
Una cosa es ocultar y otra es callar.

Reticencia
Significa callar.
El silencio por si solo no basta para configurar reticencia, sino que habrá reticencia en los casos donde la ley
impone a una persona la obligación de hablar, sino fuera de ello el silencio está permitido.

Se puede entender reticencia de dos formas:

A. En sentido estricto, cuando se guarda silencio, en forma voluntaria o intencional, respecto
de un hecho que se conoce.
B. En sentido amplio, cuando se deja de manifestar un hecho conocido, por negligencia o descuido
(de forma involuntaria) o porque el hecho fue olvidado.
Se requiere que el silencio sea voluntario o intencional para que la reticencia sea dolosa.
El silencio intencional solo puede calificarse de reticencia cuando existe la obligación de hablar. El deber de
hablar proviene de la ley, los usos del comercio o la naturaleza del negocio.
No hay duda que la ley impone la obligación de informar a la contraparte.
La reticencia configura una violación de la obligación de comportarse según la buena fe durante las tratativas
y la formación del contrato, esta es una conducta que es fuente de responsabilidad precontractual y que se
ubica fuera de la zona de los vicios del consentimiento.

Conclusiones
1. La reticencia, considerada como dolo negativo, se refiere a la omisión o silencio del sujeto
(comportamiento pasivo o de abstención).
2. Para que esta se pueda incluir dentro del dolo, la omisión debe ser intencional.
3. Es un silencio intencional calificado porque el sujeto que calla tiene la obligación de hablar.

Andrea Valenzuela – 2016 62

La reticencia por si sola no es idónea para configurar el dolo.

Los casos en que una serie de circunstancias han llevado a error a la contraparte, y que a pesar de ser
advertido por la contraria ésta calla (reticencia) no configuran una hipótesis de dolo pasivo porque:

a. si esas circunstancias han sido creadas por el contrayente silente, estamos ante un caso de dolo
comisivo

b. si lo fueron por un tercero o por el azar o por la propia ignorancia del errante, la disciplina del error
es suficiente para obtener la nulidad del contrato

c. No quiere decir que la reticencia se irrelevante, el desarrollo que ha tenido la aplicación del
principio de buena fe lleva a sancionar la conducta omisiva intencional, pero aqui estamos fuera del
ámbito del dolo vicio de consentimiento.

EL SUJETO PASIVO DEL DOLO

Cuando la víctima del dolo se comporta negligentemente y hubiera podido (usando la diligencia media)
descubrir el engaño ¿puede igualmente reclamar la nulidad del contrato?
La cuestión está en si prevalece la conducta culpable de la víctima o al ilícito del receptor que pone en
marcha la misce en scene para inducir en engaño a la contraparte.

Existe la posición que dice que no puede declararse la existencia del dolo, cuando antes de consumarse
el contrato la víctima pudo tomar las precauciones necesarias para conocer la existencia del engaño o
artificio.

Pero es preferible la doctrina opuesta, que prescinde del comportamiento culpable de la victima cuando el
error ha sido causado por el dolo. La nulidad no deriva aquí del error de la victima, sino de la actividad ilícita
de la otra parte que produce ese error.

El comportamiento negligente no quita que el consentimiento se haya formado a consecuencia del dolo. La
relación causal entre el artificio y el error no desaparece en caso de negligencia de la víctima.

Efectos
Los efectos del dolo que vicia el consentimiento se polarizan fundamentalmente en dos planos:
1. EL dolo determinante produce la nulidad relativa del contrato

2. El dolo incidente, no afecta la validez del negocio pero obliga a reparar los daños y perjuicios causados.
El efecto principal del dolo es la nulidad. Solo el dolo determinante y no el incidente, produce la nulidad.
La nulidad es relativa (1560) y solo puede ser alegada por la víctima del dolo (sus herederos o cesionarios) y
el vicio es subsanable por confirmación o por el transcurso de un plazo de 4 años que corre desde el
perfeccionamiento del contrato (arts. 1562 y 1568).

La acción indemnizatoria
En conjunto con la acción de nulidad, el sujeto pasivo del dolo es titular de una acción
indemnizatoria, cuando el acto ilícito le produce perjuicios.

La acción indemnizatoria puede concederse sin que tenga lugar la nulidad del contrato. Esto pasa en dolo
incidente, la ley no otorga la acción de nulidad y sólo confiere a la víctima del dolo una acción (indemnizatoria)
que tiene por finalidad reparar los perjuicios.

Andrea Valenzuela – 2016 63

Independencia de las acciones de nulidad e indemnizatoria
Estas acciones pueden esgrimirse en forma concurrente o por separado.
En materia de dolo principal la victima no necesita probar el perjuicio para reclamar la nulidad. El perjuicio no
es un elemento del dolo vicio, la nulidad se produce como consecuencia del vicio del consentimiento (engaño
causado por el dolo.

Pero si la victima del dolo sufrió perjuicios, puede acumular la acción de nulidad que le corresponde
en caso de dolo determinante, una acción indemnizatoria, que tiene su fundamento en el hecho ilícito
que el dolo origina.

El dolo precontractual
La actividad dolosa aquí viola la obligación de comportarse según el principio de la buena fe durante el
periodo de las tratativas y formación del contrato y esto genera responsabilidad precontractual del autor
del dolo.
Si bien el dolo incidente se ubica en la responsabilidad precontractual, la figura del dolo precontractual es más
amplia que la del dolo incidente. Puede haber dolo precontractual incluso en caso en los cuales el contrato no
se perfecciona, donde es imposible incluir la noción del dolo incidente, ya que este presupone un contrato
válido.

Andrea Valenzuela – 2016 64

CAPACIDAD
El tema de la capacidad es una de las nociones básicas del derecho. La que nos interesa aquí es la
capacidad para contratar. O sea la capacidad como presupuesto exigido por la ley para la validez del
contrato.
Podemos dividir la capacidad en capacidad de derecho o jurídica (de goce) o capacidad de obrar (de
ejercicio).

Capacidad jurídica o de derecho Capacidad de obrar

- Es la aptitud del sujeto. Toda
persona, por el hecho de serlo, tiene
capacidad de derecho (de goce).
- Es la aptitud para ser titular de
relaciones jurídicas, sujeto de
derechos y obligaciones.
- Es la aptitud para ejercer por uno mismo la titularidad del derecho.
Todas las personas pueden ser titulares de relaciones jurídicas,
pero no todos tienen la capacidad de ejercer esa titularidad.
- La capacidad de obrar es la que crea la división entre sujetos
capaces e incapaces. Los incapaces pueden ser absolutos o
relativos.

EXÁMEN COMPARATIVO
1. Toda persona tiene capacidad jurídica 1. No todas las personas tienen capacidad de obrar
2. La capacidad jurídica refiere a la persona 2. La capacidad de obrar refiere al estado psíquico
3. La capacidad jurídica es uniforme, sin grados 3. La capacidad de obrar admite graduaciones
4. La ausencia de la capacidad jurídica no se puede 4. La ausencia de la capacidad de obrar puede ser
remediar subsanada mediante la representación y la asistencia
5. Es un concepto uniforme, de carácter permanente, 5. La capacidad de obrar está subordinada a
se adquiere con el nacimiento y se termina con la situaciones de hecho, se modifica y puede cesar
muerte durante la vida del sujeto

Fundamentos de la capacidad e incapacidad

El núcleo de la capacidad está en la voluntad de obrar del sujeto. El sujeto tiene un grado de evolución físico
y mental que le permite comprender las consecuencias de sus actos, por eso la minoría de edad y la
demencia son causales de incapacidad.

Clasificación de capacidad
1. Capacidad general y capacidad especiales
2. Capacidad atenuada
3. Capacidad plena y capacidad limitada
4. Quienes son capaces e incapaces para contratar

1. Capacidad general y especial

El sujeto puede tener capacidad para realizar algunos actos jurídicos, pero puede ser incapaz con respecto
de otros actos distintos. Por ejemplo, un menor puber puede testar pero es incapaz para contratar.
- La capacidad para un acto determinado no significa aptitud para realizar toda clase de actos.
- La aptitud para realizar la generalidad de los actos puede coexistir con la inhabilidad respecto de algún acto
particular.

La capacidad es general cuando el sujeto está habilitado para realizar todos los actos jurídicos. Es especial
cuando refiere a actos jurídicos determinados, aún en ausencia de capacidad general.
La capacidad general se obtiene con la mayoría de edad, a los 18 años, pero antes de esta edad, el sujeto
incapaz general, puede ser capaz de realizar algún acto determinado (capacidad especial).

Andrea Valenzuela – 2016 65

El principio de nuestro sistema es que la capacidad general se adquiere a los 18 años, pero este debe ser
contemplado en dos sentidos opuestos:
1. Los menores de 18 años, a pesar de la incapacidad general, tienen ciertas capacidades especiales
2. El mayor de 18 años que es capaz en general, pero es incapaz en casos especiales (para la
adopción se requiere tener 25 años por ejemplo)
3. Puede existir una tercera posibilidad, de capacidad limitada, cuando el menor es habilitado por
matrimonio, hay una zona de actos en los cuales es plenamente capaz, como si fuera mayor de edad.

2. Capacidad atenuada
Cuando el sujeto interviene en un acto jurídico por si mismo pero su sola voluntad no basta para que este
sea válido. Por ejemplo los menores púberes, que son incapaces para contratar, se necesita la intervención
de las personas cuyo consentimiento necesita el menor para contraer matrimonio.
El sujeto incapaz interviene expresando su voluntad, pero esa voluntad no es suficiente para producir efectos
jurídicos, así que se requiere la intervención de otras voluntades que concurren con la del menor para
completar el consentimiento.

3. Capacidad plena y limitada

Capacidad plena es la del mayor de edad y capacidad limitada es la del menor de 18 años habilitado, que
tiene capacidad para celebrar todos los contratos a excepción de los que la ley lo declara incapaz (art. 310) y
que solo los puede hacer con autorización del juez.

4. Capaces e incapaces para contratar

Son totalmente incapaces: los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender ni por escrito ni
por señas.
Son capaces: los mayores de 18 años, los menores habilitados y el menor puber.
Son incapaces totalmente los dementes y sordomudos. Los menores tienen excepciones, ya que el menor
habilitado tiene la capacidad limitada.

¿Cuando debe apreciarse la capacidad?

1. Al tiempo del perfeccionamiento del contrato (conforme al art. 1261 que establece los requisitos de
validez).
2. La incapacidad anterior carece de relevancia, como la incapacidad posterior, pero si se produce
DURANTE el cumplimiento, antes de la ejecución del contrato es relevante y hay que determinar si el
representante legal puede cumplir con la parte que le correspondía al ahora incapaz.

La capacidad para contratar es a partir de los 18, con las excepciones de demencia y sordomudo que no
puede darse a entender, además del menor habilitado en los casos que el art. 310 no lo permite.
La capacidad para disponer o enajenar no existe, se trata de legitimación. El que no es propietario y vende
no es incapaz de hacerlo, ya que es capaz para contratar, y se compromete a titulo personal.

LAS INCAPACIDADES
A. Incapacidad de derecho
1. Incapacidad jurídica especial
No es posible una incapacidad jurídica general, ya que como la capacidad jurídica coincide con la persona,
no puede faltar en modo absoluto.
Los individuos con incapacidades pueden obrar a través de sus representantes (padres, tutores, curadores),
y en estos casos hablamos de incapacidad jurídica especial.
2. Incapacidad por causa de pena
Es la incapacidad que posee el condenado a pena de penitenciaría.

B. Incapacidad de obrar por causa de edad

1. Impúber, desde el nacimiento hasta los 12 años la mujer y hasta los 14 años el hombre.
2. Púber, a partir de los 12/14 hasta los 18 años, en este período el menor puede contraer matrimonio y pasa
a ser menor habilitado.
Andrea Valenzuela – 2016 66
La incapacidad plena o limitada, general o especial, refiere a los actos que el sujeto puede o no realizar por si
mismo, en cambio absoluta o relativa, refiere a la consecuencia sobre la validez del acto.

C. INCAPACIDAD DE OBRAR POR CAUSA DE DEMENCIA

Las causas dependen de perturbaciones del espiritu (enfermedades de la mente), los estados patológicos
intelectuales, que excluyen la inteligencia y la facultad de decidir. La enfermedad debe ser habituaul y su
intensidad debe llegar a abolir el intelecto, la conciencia y la voluntad del sujeto.
Los dementes mayores y menores tanto como los sordomudos que no se pueden dar a entender, estarán
bajo CURATELA.
Incapacidad de un menor por demencia: este menor seguirá bajo la patria potestad o tutela.
Juicio por incapacidad, la interdicción: Es de carácter formal y permanente. La sentencia declara la
demencia, puede probarla, pero no la crea, el demente siempre es incapaz, haya habido o no sentencia, pero
si no se prueba la demencia no existe presupuesto, si se prueba la demencia, la nulidad es absoluta.

- El principio es la NULIDAD ABSOLUTA, haya o no interdicción declarada.

- En contratos posteriores a la interdicción siempre serán nulos.
- La causa de interdicción debía existir publicamente al momento de celebrarse el contrato.
- Si el presunto incapaz ya falleció se requiere prueba de demencia que surja del mismo acto o que se
hubiera firmado después de promovida la demanda de interdicción.

El incapaz puede ser rehabilitado por sentencia, pero también se requiere cancelar la inscripción de la
interdicción para la validez.

D. INCAPACIDAD NATURAL
Consiste en la efectiva, real, atiende a una situación de hecho de la naturaleza. El ordenamiento jurídico no
reconoce esta figura.

LOS REMEDIOS DE LA INCAPACIDAD DE OBRAR

1. Mecanismo de la representación como remedio de la incapacidad
La incapacidad jurídica no es remediable, la capacidad de obrar es remediable, ya que solo impide que se
logren efectos jurídicos con un acto propio del incapaz, pero esto no obsta que pueda hacerlos a través de
otra persona, un representante.
Los efectos jurídicos de un acto realizado por un sujeto (representante) van a radicarse en el patrimonio de
un sujeto distinto, el representado.
La ley establece que el padre, la madre o tutor serán los representantes legales del menor no habilitado. Si el
incapaz es mayor de edad, necesita un curador.

En la representación legal, la ley fija los alcances del poder del representado, buscando proteger al incapaz e
incluso al propio representante.

EFECTOS DE LA INCAPACIDAD
1. Siendo la capacidad un requisito de validez de los contratos, la incapacidad produce la nulidad del
contrato.
2. Los actos realizados por absolutamente incapaces no producen obligaciones naturales ni admiten
subsanción. Los actos de los relativamente incapaces producen obligaciones mientras la nulidad no se
declare, incluso si esto ocurre, el vicio queda eliminado definitivamente.

LEGITIMACIÓN
La capacidad es una aptitud intrínseca en la persona, la legitimación es una posición del sujeto respecto del
objeto o de otro sujetos.
El concepto de legitimación se explica mediante el concepto de autonomía privada y de legitimidad. Cada
individuo es competente para autorregular sus propios intereses, pero no puede regular los intereses ajenos.
Por lo tanto, es el titular del derecho, el que está legitimado a realizar negocios dispositivos (el no titular
podrá tener capacidad pero carece de legitimación) y lafalta de legitimación no es nulidad, sino ineficacia.

Andrea Valenzuela – 2016 67

CAUSA
La causa es la razón que justifica el contrato, le da un sentido racional. Es uno de los requisito de validez de
los contratos, debe existir una causa para que el contrato sea valido.
La causa se identifica con el fin, el motivo que impulsa a prestar el consentimiento contractual. El sujeto se
obliga, atendemos a la voluntad y a esto se debe agregar la causa, porque lo hace para obtener un
determinado resultado.
El acto de voluntad se compone con consentimiento y causa. La causa es el fin perseguido, el fin inmediato.
Se concibe como un elemento constante y es conocida por ambas partes.
La causa inmediata de la obligación debe ser lícita (art. 1261).

La relevancia de la causa
La causa resulta negativamente relevante cuando no es lícita, los objetivos que persigue con el contrato son
desaprobados por el orden jurídico. Y cuando es falsa, en este caso estaríamos en la ausencia de causa
(lícita) y esto conlleva a la nulidad absoluta del negocio.

1. Causa ilícita
La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

2. Causa ilícita y objeto ilícito

El objeto es ilícito cuando la prestación que se promete es ilícita. Por ejemplo el sicario que se compromete a
matar a alguien, la obligación tiene un objeto ilícito.
Cuando se paga a un funcionario para que agilice nuestro expediente en un juzgado, la prestación a la que
se compromete el funcionario es lícita, ya que es su trabajo, pero no es lícito que su tarea normal se
convierta en materia de cambio, en este caso la causa del contrato es ilícita.

3. Causa falsa, causa errónea y causa simulada

Hay causa falsa cuando los contratantes creen que existe una causa que en realidad no existía. Alguien que
se compromete a pagar una deuda que se creía que existía, pero que no existe.
Los vicios de la causa pueden reducirse a causa ilícita o ausencia de causa.

4. Ausencia de causa
El fin que se persigue no corresponde a un efecto jurídico, por ejemplo la compraventa de la cosa propia.

OBJETO
El objeto del contrato es el objeto de las obligaciones contraídas. El objeto debe ser lícito, posible y estar
determinado o ser determinable, si falta alguno de estos requisitos, el contrato será nulo.

Si la prestación es imposible, el contrato carece de objeto. Los casos de objeto imposible comprenden
también todos aquellos donde falta la cosa o está fuera del comercio.

La posibilidad como requisito del objeto refiere a la posibilidad originaria, que tenga lugar a la conclusión del
contrato. Si es superviviente (posterior a la conclusión del contrato), será valido, debiendo resolverse la
cuestión correspondiente por riesgos e incumplimiento.

Caracteres de la imposibilidad
La imposibilidad da lugar a la nulidad del contrato, que será absoluta. Esta debe darse de tal forma que la
prestación no podría haberse efectuado de ninguna forma. La imposibilidad debe ser permanente, ya que si
es temporal, la obligación es válida.

Clases de imposibilidad
a. Imposibilidad moral: objeto ilícito.
b. Imposibilidad física: por ej. realizar un pozo de agua, resultando que la napa existente es insuficiente.
c. Imposibilidad jurídica: La prestación resulta afectada por una norma, por ejemplo vender una cosa que
está fuera del comercio o exportar mercadería que está prohibida sacar del país.

Andrea Valenzuela – 2016 68

Inidoneidad del objeto
Cuando existe inidoneidad del objeto, o sea este carece de aptitud para servir de materia a la contratación, el
negocio resulta nulo.

La inexistencia del bien

Cuando la prestación recae sobre un bien que no existe al momento de contratar. Las partes contratan sobre
un bien cuya existencia dan por descontada pero en ese momento no existe.
Cuando se hace contrato de cosas que se esperan que existan, el contrato se va formando de manera
progresiva, se perfecciona cuando el objeto llega a existir o deviene nulo por falta de objeto.
Este es un contrato aleatorio, aunque por ej. la cosecha se frustre por una plaga, el comprador debe pagar el
precio, ya que el riesgo esta a su cargo

Determinación del objeto

El objeto es determinado cuando la prestación contractual está definida suficientemente, de tal forma que el
deudor sepa cual es. La individualización del objeto.
El objeto puede ser determinable, no estar determinado al momento del perfeccionamiento, pero serlo luego.
La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije las reglas para poder determinarla posteriormente.
Es indeterminado si estas reglas no estuvieran establecidas en el contrato.
Se admite una determinación indirecta cuando los contratantes la fijan en el contrato, por ejemplo vendo mis
acciones al precio vigente de bolsa dentro de 10 días.

La determinación debe ser bilateral, el objeto es uno de los elementos esenciales del contrato y sólo puede
ser fijado de común acuerdo por los contratantes.

INTERÉS DEL ACREEDOR

Los hechos que han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento, han de tener interés los
contrayentes. Esta omnipresencia del interés, lo vuelve un elemento indispensable para resolver cualquier
cuestión que se plantee con relación al contrato.

NULIDADES

1) Noción preliminar
Para situar al lector más fácilmente en el concepto de NULIDAD, voy a comenzar por una noción sumaria. Un
conjunto muy numeroso de normas jurídicas establece prescripciones que los particulares deberán observar
necesariamente. En materia de CONTRATOS el art. 1261 fija los REQUISITOS ESENCIALES. Así por
ejemplo para que la compraventa de inmuebles se considere perfecta, la ley exige que sea extendida en
escritura pública. Si se celebra verbalmente o por instrumento privado, comprobamos una discordancia o
disconformidad con lo dispuesto por la ley. A esta imperfección se llama NULIDAD.
Esta falta de ajuste entre el negocio tal cual es disciplinado por el legislador y el contrato concreto pactado
en la realidad, proviene de una circunstancia denominada VICIO. Existe un imperfección en el supuesto
de hecho concreto porque la forma empleada no corresponde a la que el legislador prescribe.

La discordancia de los hechos y la ley juzga negativamente a la situación, prescribiendo la ineficacia del
supuesto.

PLANO ESTRUCTURAL CALIFICACIÓN PLANO FUNCIONAL

modelo vs negocio consecuencia

Concordancia positiva atribuye efectos propios

Discordancia negativa ineficacia

Andrea Valenzuela – 2016 69

En la raíz del fenómeno de la nulidad se encuentra la inobservancia de una norma legal por parte de un
particular. La doctrina llama leyes ordenativas este tipo de disposiciones que regulan la conducta de dos
sujetos imponiendoles cumplimiento de determinados requisitos o presupuestos a fin de que el efecto jurídico
perseguido se verifique.

Cuando el negocio celebrado no concibe con el modelo, está afectado de una anormalidad
o patología que explica que está viciado. La nulidad está constituida por una anomalía del supuesto de
hecho.

La nulidad es una calificación realizada por el legislador que se aplica a los actos o negocios no
ajustados al modelo preestablecido por la ley.

Caracteres de la imperfección que provoca la nulidad del acto o contrato. Vicio estructural; originario.
Hay nulidad para la doctrina dominante cuando falta un elemento esencial, que se requiere necesariamente
para la formación del contrato y también cuando el elemento existe pero no reúne las calidades exigidas (es
ilícito o está indeterminado).
Los elementos estructurales son necesarios para que el contrato pueda llegar a formarse, son requisitos de
validez y de perfeccionamiento todos aquellos mencionados en el art.
1261:
1º. Consentimiento de partes.

2º. Capacidad legal de la parte que se obliga.

3º. Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la obligación. 4º. Que sea

lícita la causa inmediata de la obligación.

Si uno de estos elementos esenciales está presente al momento del perfeccionamiento del contrato pero
falta luego, no invalida el contrato, sino que es un problema de riesgos, pero no de nulidad.
El consentimiento es requisito de perfeccionamiento, no existe el consentimiento obligatorio cuando la
propuesta carece de aceptación.
La falta de solemnidad impide el perfeccionamiento del contrato (por ej. la falta de la escritura pública).
El contrato es nulo cuando falta el objeto al momento del perfeccionamiento, si falta después del
perfeccionamiento, es un tema de riesgos.

Contrariedad a la ley (origen legal de la nulidad)

El acto o contrato nulo es aquel que presenta una desviación respecto de una norma, es imperfecto en
relación al modelo suministrado por la ley.
En los casos de nulidad relativa, se pueden subsanar los vicios del negocio.
El legislador fija los requisitos esenciales de los contratos y prescribe que los mismos exigen para la
validez. Los vicios del consentimiento que producen nulidad dependen del juicio del legislador (ni el dolo
incidente ni la lesión vician el consentimiento), la causa y el objeto deben ser lícitos, la solemnidad tiene
origen legal, es nulo el contrato hecho contra las leyes prohibitivas.

Principio de la especificidad de la nulidad

No hay nulidad sin texto legal que la consagre, pero la doctrina moderna rechaza esta exigencia, puede
haber nulidad tanto expresa como implícita.

Nuestro código implanta un sistema general de nulidad fijando los requisitos esenciales para la validez de los
contratos y estableciendo que la contrariedad a las normas prohibitivas producen nulidad.

El principio general en materia de nulidades sólo puede referirse a los requisitos constitutivos. en el
resto de los casos solo habrá nulidad en tanto exista una norma específica que así lo disponga.

Andrea Valenzuela – 2016 70

VALIDEZ - INVALIDEZ
Concepto
La noción de validez se emplea por oposición a la de nulidad. Es válido el acto o negocio jurídico que no es
nulo. Inválido es que el negocio es nulo. El negocio válido tiene que ser un negocio carente de vicios.

La validez conlleva a la eficacia el contrato produce sus obligaciones). El negocio inválido (nulo) no produce
efectos (nulidad absoluta) o produce efectos provisorios (interinos) que pueden llegar a desaparecer (nulidad
relativa). Existe concordancia entre nulidad absoluta e ineficacia.

Negocio perfecto (válido). Perfeccionamiento del contrato.

El negocio inválido como negocio imperfecto, debido a la falta de concordancia entre el supuesto de
hecho concreto y el modelo abstracto que la norma establece.
El negocio válido es el negocio perfecto, la identidad entre la validez y la perfección es la necesaria
consecuencia.

Cuando nuestro código dice que el contrato está o se considera “perfecto” no atiende a los vicios del acto o
contrato, sino al momento de su formación. Para la ley uruguaya un contrato no perfeccionado es un
contrato nulo.

El contrato nulo es aquel sin vicios. El contrato perfecto aquel que nace. Y existen dos grados de nulidad.
Esto permite la existencia de un contrato perfecto pero nulo, esto sucede en los casos de nulidad relativa, por
ejemplo por error vicio de consentimiento se produce la nulidad relativa y el contrato es inválido por tener
vicios, pero el contrato se perfecciona ya que tiene todos su elementos constitutivos.

Cuando falta alguno de los elementos constitutivos repercute en los dos campos, el contrato es nulo y no se
perfecciona, ya que la nulidad absoluta no produce ningún efecto.

Faltan elementos Presentes pero viciados (vicios

constitutivos (art 1261) del consent, incapac. relativa,
etc)
Validez Nulo, tiene vicios Nulo, tiene vicios

Tipo de nulidad Absoluta Relativa

Consecuencia Ineficiencia originaria y def. Eficacia eliminable

Perfeccionamiento No, faltan elem. const. Si, están presentes (1261)

NULIDAD E INEFICACIA

Las nulidades en la categoría de la ineficacia. Ineficacia en sentido amplio y estricto El concepto de

ineficacia es más amplio que el de invalidez. La ineficacia es la no
producción de efectos, o la producción de efectos que pueden ser eliminados luego. Se habla de ineficacia
cuando no se producen los efectos y también cuando se producen pero de un modo efímero.

La ineficacia que resulta de un negocio nulo es el natural reflejo del vicio, de la deficiencia estructural del
negocio.
Pueden distinguirse dos tipos de ineficacia:
Con sentido amplio la ineficacia comprende todas las especies.
En sentido estricto se limita a los casos en que los efectos faltan originariamente o se extinguen luego,
como consecuencia de una circunstancia extrínseca.
Andrea Valenzuela – 2016 71
La ineficacia según la causa que la provoca
causa intrínseca -> nulidad (defecto en la estructura) causa extrínseca ->
contenido válido, condición, plazo, etc.

Clases de ineficacia
Atendiendo a la ineficacia en sí misma considerada, es posible distinguir diversas especies.
1. La ineficacia originaria es la que comprende los casos en que el efecto jurídico no se produce
desde el comienzo (nulidad absoluta, condición o plazo suspensivo).
2. La ineficacia sucesiva, originariamente eficaz, puede perderlos luego (nulidad relativa,
condición resolutoria).

Correspondencia Absoluta

Nul. abs <-> ineficacia Si (arts. 2350, 1288, etc)

Invalidez <-> ineficacia No (negocio relativam. nulo es eficaz)
Validez <-> eficacia No cond. o plazo suspensivo, etc)

Inoponibilidad
Cuando el contrato es inoponible a terceros significa que no puede obligar a quienes no fueron parte del
mismo. El contrato siempre es ineficaz respecto del tercero porque el vínculo obligacional vincula
exclusivamente a las partes contratantes (debido al principio de autonomía privada).

Existe otro enfoque de la inoponibilidad, que es que el tercero no puede desconocer y debe respetar la
situación jurídica generada por el contrato, absteniéndose de cualquier acto que pudiere afectar su función
económica.

Nulidad y resolución del contrato por incumplimiento. Distinción.

La circunstancia que desencadena la ineficacia sobreviniente del contrato atañe al incumplimiento de las
obligaciones que de él emergen, o sea a una causa extrínseca al negocio y necesariamente futura respecto a
su perfeccionamiento.
En la nulidad no se plantea nunca una hipótesis de incumplimiento, la ineficacia deriva de un vicio
originario (estructural) que afecta al negocio en el momento de formación.

Impugnabilidad
La impugnabilidad puede ubicarse en la categoría más amplia de la ineficacia, ya que extingue los efectos
que el negocio produce. La variedad de las causas que provocan la ineficacia, como las distintas
modalidades que presenta, le confieren a esta categoría un aspecto residual.

La impugnación comienza con una petición de parte, que es presupuesto necesario para que el juez dicte
sentencia privando de efectos a un negocio válido.
Se puede pedir la impugnación por incumplimiento de un contratante, fraude pauliano del deudor, donación
que excede la parte de libre disposición, etc.

Requisitos de validez y requisitos de eficacia

Son requisitos de validez aquellas deficiencias que refieren a la falta de cualquiera de los elementos
esenciales (constitutivos o de perfeccionamiento) y también los vicios o defectos que no obstan al
perfeccionamiento, pero dan lugar a la invalidez del contrato.

Los requisitos de eficacia se distinguen de los de validez porque tienen relevancia exclusivamente en el plazo
de los efectos, se trata de circunstancias extrínsecas que no atañen a los elementos constitutivos del contrato
y presuponen un negocio válido.

Andrea Valenzuela – 2016 72

Por ejemplo la ineficacia del negocio bajo plazo o condición suspensivos, la falta de legitimación para disponer
en el negocio dispositivo, la ausencia de publicidad en el contrato.

La ausencia de un requisito de validez da lugar a una ineficacia permanente y definitiva (nulidad absoluta)
o a una ineficacia sucesiva (nulidad relativa).
La ineficacia que deriva de la falta de un requisito de eficacia no es definitiva, los efectos se producen si la
condición pendiente se cumple, si se adquiere la legitimación que faltaba o ratifica el propietario, o se inscribe
en el registro. Se da la eficacia superviniente, posterior al momento de formación del negocio.

Nulidad e inexistencia
La distinción entre inexistencia y nulidad es inadmisible en derecho positivo porque el código califica de nulos
típicos casos de inexistencia. Al fijar el concepto de inexistencia se establece la noción de nulidad absoluta.
La nulidad absoluta equivale a la inexistencia del contrato.

NULIDAD ABSOLUTA
Bases para la distinción entre nulidad absoluta y relativa
Las categorías se construyen teniendo en cuenta la gravedad de la imperfección. La nulidad absoluta
corresponde a la irregularidad máxima, puesto que el acto absolutamente nulo es aquel que carece de alguno
de los requisitos constitutivos exigidos por la ley.
Se tiene por referencia el modelo legal del supuesto jurídico contrato, que está tipificado en el art. 1261.

La nulidad relativa existe y produce efectos porque el vicio que lo aqueja no tiene entidad suficiente como
para impedir la formación del negocio. El contrato puede llegar a formarse cuando el consentimiento existe
pero adolece de error por ejemplo.

CAUSAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA

El objeto o causa ilícitos y la incapacidad absoluta producen la nulidad absoluta del negocio (art. 1560).
La ausencia de consentimiento, causa y objeto también producen la nulidad absoluta. Producen nulidad
absoluta lo hecho contra las leyes prohibitivas (art. 8).
El sistema de nulidades está compuesto por los art. 1261 que establece los requisitos de validez de los
contratos, son los elementos constitutivos sin cuya presencia el negocio no llega a perfeccionarse y el
negocio deviene absolutamente nulo.

Existen otros casos de nulidad absoluta, por ejemplo la condición ilícita o imposible (art. 1408).
La omisión de requisito o formalidad que las leyes prescriben para ciertos contratos (art. 1560).

Régimen de la nulidad absoluta

Caracteres de la ineficacia
La nulidad absoluta no produce ningún efecto que sea necesario destruir, las partes pueden comportarse tal
como si el negocio no se hubiera estipulado. Ninguna puede reclamar nada a la otra y si el negocio se ejecutó
deben reponerse las cosas al estado originario.

Además de ser completa, la ineficacia originaria del negocio nulo es perpetua, definitiva. El contrato además
de carecer de efectos desde el inicio, nunca podrá producirlos porque la deficiencia es insubsanable.
El contrato absolutamente nulo está desprovisto de todo efecto, originaria y definitivamente. La ineficacia de
la nulidad absoluta en el código uruguayo
El art. 1560 y 1288 dicen que la causa ilícita y la incapacidad absoluta producen nulidad de
tipo absoluto. También dice lo mismo respecto al requisito de solemnidad, si este falta, el contrato no
produce ningún efecto civil.

La ineficacia de la nulidad absoluta señala que si alguna modificación de la situación jurídica tuvo lugar en
cumplimiento del negocio nulo, esta debe cancelarse volviendo las cosas al estado anterior, ya que no está
justificado jurídicamente.
Andrea Valenzuela – 2016 73
Eso está fijado en el art. 1565, las partes deben ser repuestas al mismo estado en que se hallarían, si no
hubiese existido el acto o contrato nulo.

Nulidad de pleno derecho

Lo que es nulo absolutamente tiene esa calidad con prescindencia de todo pronunciamiento judicial, porque la
nulidad proviene de la ausencia de uno de los elementos constitutivos del negocio.
La nulidad absoluta se diferencia de la relativa en esto, ya que la relativa requiere declaración
judicial de nulidad.

En caso de controversia acerca de si existe nulidad absoluta o no, se requiere una decisión judicial para
dirimirla. La declaración de nulidad también puede reclamarse como medio preventivo a fin de evitar futuras
molestias, cuando alguno pretende ejercitar un derecho invocando el acto.
Pero la sentencia no crea la nulidad, la nulidad es preexistente, la sentencia sólo reconoce que el contrato
era nulo. En la nulidad absoluta, las sentencias son meramente declarativas y en la nulidad relativa las
sentencias son constitutivas.
Alegable por todo interesado
La nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ello (art. 1561). La nulidad relativa
solo puede solicitarse por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes (art. 1562).

Están legitimados para peticionar la nulidad de declaración absoluta al juez tanto los sujetos que celebraron el
contrato nulo, como terceros, mientras estos tengan un interés en la misma. Un tercero totalmente ajeno al
negocio y sin relación alguna con las partes no podrá solicitar su nulidad, ya que le es indiferente la situación.

Puede declararse de oficio por el juez

La nulidad puede ser declarada de oficio, sin que la parte lo peticione. Además de ser una facultad del juez,
también es un deber del magistrado. Es una situación poder-deber.

Si no se pudiera declarar nulo de oficio, las partes se podrían poner de acuerdo y reclamar su cumplimiento
para que el contrato nulo resultara eficaz.
La declaración de nulidad puede pedirse por el Ministerio Público
Tiene legitimación para solicitar al juez que declare la nulidad en el interés de la moral y la ley (art. 1562).
Esto se justifica porque le compete la vigilancia y protección del interés público que está en juego en una
serie de casos de nulidad absoluta.

INSANABLE
No se subsana por la voluntad de las partes
La nulidad absoluta no se subsana por confirmación, en cambio la nulidad relativa si se subsana por
confirmación.

El vicio en el acto absolutamente nulo impide que la deficiencia pueda cancelarse. La confirmación es
inidónea en este ámbito, ya que la eficacia depende exclusivamente del cumplimiento de las exigencias
legales y si la confirmación fuera admisible el requisito quedaría librado a la voluntad del particular.

Un contrato nulo por falta de objeto no puede confirmarse, ya que no se perfecciona sin este requisito, por
más que haya voluntad de hacerlo (consentimiento) de los sujetos.
Frente a un acto absolutamente nulo, solo cabe la renovación, esto significa hacer un nuevo y distinto negocio
que producirá efectos a partir del momento de su perfeccionamiento.

Perpetua: no se subsana por el transcurso del tiempo

Los propios contratantes son incapaces de subsanar el vicio, porque el contrato carece de los requisitos
esenciales para su perfeccionamiento o infringe los límites fijados a la autonomía de la voluntad, el pasaje
del tiempo no podrá hacerlo, ya que no agrega ni quita nada a ese estado de no ser que le otorga la nulidad
absoluta.
Andrea Valenzuela – 2016 74
El estado de nulidad absoluta es perpetuo, inmodificable por el transcurso del tiempo, carece de aptitud
para subsanar un vicio.

NULIDAD RELATIVA
Noción
En la nulidad relativa no es tan grave la imperfección que afecta al acto o contrato. El acto penetra al mundo
jurídico, aunque afectado por el vicio que causa la invalidez.

Por ejemplo, cuando el consentimiento existe pero viciado, el contrato se forma y el acto es relativamente
inválido. La imperfección que provoca la nulidad relativa tiene menor importancia.

Caracteres
En la nulidad relativa el negocio existe pero está viciado. No impide que el negocio produzca
originariamente todos sus efectos de la misma manera que fuera valido, pero:
a. La nulidad es subsanable por el transcurso de un plazo de 4 años o por confirmación (ratificación de las
partes)
b. La ley también permite impugnar judicialmente el acto relativamente nulo, se extinguen
retroactivamente como si no hubiera existido.

El negocio relativamente nulo está en una situación precaria o transitoria:

1. Los efectos originarios pueden volverse definitivamente estables (negocio válido definitivamente) si el
sujeto legitimado no reclama la nulidad o confirma el acto inválido, o por el transcurso del plazo de 4
años.

2. Los efectos puede aniquilarse con efecto retroactivo cuando la nulidad es reclamada y el juez la declara.

Naturaleza
En la nulidad relativa el estado de nulidad (invalidez) también preexiste a la sentencia, porque es la
consecuencia de la patología estructural que afecta al negocio, aunque no tiene los mismos caracteres,
ya que no impide la producción de los efectos.
La sentencia judicial que declara la nulidad relativa altera la situación jurídica preexistente, puesto que
extingue el negocio y sus efectos, pero no crea la nulidad sino que transforma ese estado de nulidad previo
en nulidad absoluta.

Casos de nulidad relativa

Según el art. 1560 en su último inciso: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho
a la anulación del acto o contrato”. La nulidad relativa es una categoría residual, toda nulidad que no está
prevista como absoluta es relativa.
Los actos de los relativamente incapaces, aquellos con vicios del consentimiento y respecto de las
autorizaciones judiciales en la contratación de los incapaces, son nulidad relativa.

Régimen de la nulidad relativa

La presencia de vicios no impide la producción de efectos porque la invalidez es compatible con la eficacia, el
negocio relativamente nulo modifica la situación jurídica preexistente tal como si fuera válido.
La invalidez producida por un vicio estructural confiere a estos efectos un carácter de precariedad,
causado por el juicio de negatividad que corresponde a todo acto inválido.
Los efectos desaparecen cuando el interesado obtiene una sentencia de anulación, por eso la eficacia es
eliminable. Cuando la sentencia de anulación se dicta, el negocio pasa a ser absolutamente nulo.
Sujetos legitimados para alegar nulidad
La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni tampoco a solicitud del ministerio público.

Andrea Valenzuela – 2016 75

Sólo pueden pedir la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio lo ha establecido las leyes, la titularidad de
la acción o excepción de nulidad corresponde al sujeto víctima del dolo, error o violencia, o al incapaz
relativo (o su representante legal).

Prescripción de la acción y de la excepción

La acción de anulación es prescriptible, el plazo durará cuatro años (se duplica para las personas jurídicas).
Se cuenta desde el día que cesó la violencia o terminó la incapacidad. No es aceptable la solución adoptada
para el dolo y el error, que fija el inicio en la fecha del contrato, porque crea la injusticia de una prescripción
que corre respecto de un sujeto imposibilitado de ejercer la acción o deducir la excepción, porque el vicio
continúa obrando a su respecto.

Respecto a los herederos, se toma en cuenta el tiempo que hubiera transcurrido en vida del causante, en los
herederos mayores de edad. En el heredero menor de edad no empieza a correr el plazo (el cuatrienio íntegro
o su residuo) hasta que no sea mayor de edad, pero se fija un límite temporal (30 años desde la celebración
del contrato) y después de esta no se podrá reclamar la nulidad.

Caracteres de la sentencia de anulación

La anulación se produce con el pronunciamiento judicial. Esta sentencia tiene naturaleza constitutiva, la
sentencia que declara la nulidad relativa extingue el contrato y las obligaciones que produjo.

Confirmación
La confirmación es un negocio jurídico, ya que el confirmante emite una manifestación de voluntad (sea
expresa o tácita) destinada a subsanar la nulidad (art. 1570). Es unilateral, basta la voluntad de un sujeto
para formarlo, emanado del sujeto que es titular del derecho de impugnación. Se requiere que el vicio haya
dejado de obrar, sino la confirmación sería inválida.

Sólo quien celebró el acto o contrato nulo está legitimado para confirmar y debe ser el incapaz o la
víctima del vicio del consentimiento (art. 1562).

Ratificación y confirmación
La ratificación atañe a un acto válido y emana de un tercero, el ratificante es siempre un sujeto que no
celebró el negocio que ratifica, que aprueba lo actuado por otro y con ello hace suyos (retroactivamente)
los efectos del negocio.
La ratificación se emplea en casos de gestión sin poder donde el gestor actúa en nombre ajeno por
ejemplo. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos
desde la fecha de la venta.

Formas de confirmación
Puede ser tanto expresa como tácita, lo que importa es que exista una voluntad dirigida a confirmar. El
confirmante debe expresar que decidió subsanar el vicio que afecta al contrato y que renuncia a reclamar la
nulidad o simplemente confirma el acto que adolece de nulidad relativa por tal o cual causa.
La confirmación expresa debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o contrato
que se ratifica.

EFECTOS DE LA ANULACIÓN
La anulación unifica el régimen ya que el negocio relativamente nulo pasa a considerarse como si no
hubiera existido, adquiere los mismos caracteres que la nulidad absoluta.
En caso de ejecución o de cumplimiento del contrato nulo, las cosas deben reponerse al mismo estado en
que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo (restituciones mutuas).

Andrea Valenzuela – 2016 76

Eficacia de la anulación. Las restituciones
Cuando el contrato no se ejecutó todavía, los efectos de la sentencia de anulación se limitan a extinguirlo,
extinguiendo a su vez las obligaciones, que impiden que pueda tener lugar en el futuro.
Cuando tuvo lugar el cumplimiento ejecución, se deben eliminar los efectos producidos, como si no hubiese
existido el acto o contrato nulo.

Se debe tener en cuenta la obligación de inmdemnizar los deterioros de la cosa de acuerdo con los principios
de buena fe y de mala fe se deberán restituir todos los frutos incluso los que dejó de percibir por su culpa,
también es responsable por todos los deterioros que por su culpa haya sufrido la cosa.
Por buena fe se deben restituir los frutos percibidos después de la contestación a la demanda y no es
responsable de los deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos. El poseedor también tiene
derecho a que se le pague el costo de la producción de los frutos que restituye, se abonen las mejoras según
la clase que se trate.

EFICACIA DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES

Efectos de los contratos

Efecto obligacional
El efecto es la modificación que se produce en el mundo jurídico, esto es la diferencia entre una situación
preexistente y otra sucesiva. El efecto del contrato son las relaciones que se producen entre las parte por el
hecho de que el contrato se ha formado, esto son, las modificaciones que el contrato determina en las
posiciones jurídicas de las partes.

Requisitos de eficacia
Cuando el contrato produce sus efectos se dice que es eficaz. La eficacia puede verse por distintas causas.
Puede suceder que por el interés de las partes se modifique la producción de efectos por la fijación de un
plazo o por condicionarla con un hecho externo (condición suspensiva).

La ineficacia también puede derivar de la nulidad absoluta del negocio, como reflejo de la falta de un
requisito esencial de validez que afecta la propia vida del contrato.

La fuerza vinculante del contrato

Art. 1291. En qué consiste la fuerza vinculante del contrato.
Entre los efectos del contrato se enuncia su obligatoriedad, porque el contrato vincula imperativamente a las
partes, crea una regulación preceptiva de interés que los contratantes están obligados a observar.

Antes de contratar los sujetos están en libertad de querer o no, y de querer en tales y cuales condiciones o
modalidades, pero luego de estipulado el contrato esa libertad desaparece y es sustituida por un estado de
sujección.

De esto se deriva el principio de la irrevocabilidad del contrato por voluntad unilateral: ninguna de las partes
puede desligarse individualmente de sus compromisos. En la etapa posterior al perfeccionamiento del
contrato, la norma es la irrevocabilidad. El mutuo disenso requiere de un nuevo acuerdo de las mismas partes
y la revocación procede únicamente en los casos previstos por la ley.

MUTUO DISENSO

Noción
El mutuo disenso está regulado en el art. 1294: Las partes pueden por mutuo consentimiento, extinguir las
obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiere transferido.

Andrea Valenzuela – 2016 77

El mutuo disenso es un nuevo contrato que tiene un contenido igual pero inverso u opuesto, al de un contrato
precedente contra cuyos efectos se dirige.
Su finalidad es liberar a las partes de un contrato anterior pero también colocar a los contratantes en
el mismo estado en que se encontraban antes de contratar.

Nos encontramos frente a dos negocios conexos o vinculados, la conexión es funcional, ya que el mutuo
disenso tiene por finalidad destruir los efectos del primer contrato. Es un negocio jurídico bilateral, se
perfecciona por el acuerdo de voluntades de las mismas partes que estipulan el contrato anterior.
El mutuo disenso puede crear obligaciones cuando el contrato precedente se haya ejecutado y sea necesario
proceder una retrocesión de los derechos transferidos (retirar los derechos reales que se hubieran
transferido).

Fundamento
Se fundamenta en el art. 1294, si los contratantes tenían el poder de crear la situación jurídica, también puede
destruirla, es una aplicación general de la autonomía de la voluntad. El art. 1294 no excepciona el principio de
fuerza vinculante sino que es por el contrario, una consecuencia del art. 1291.

Efectos del contrato de mutuo disenso

Puesto que no es posible destruir el contrato, ya que existió válidamente, el mutuo disenso se dirige contra sus
efectos, buscando aniquilarlos. Mediante la neutralización de los efectos del contrato anterior que se
restablece la situación jurídica, colocando a las partes en el estado precedente.
Cuando el contrato todavía no se ejecutó, el mutuo disenso despliega una eficacia extintiva. Si las
obligaciones se hubieran ejecutado, no es suficiente la mera vicisitud extintiva para lograr la repristinación de
la situación jurídica. El mutuo disenso aquí determina la creación de obligaciones, los contratantes asumen la
obligación de retroceder los derechos adquiridos.
Los derechos adquiridos por terceros en el tiempo que corre entre el primero y segundo contrato (mutuo
disenso) nunca puede ser afectados, porque emanan de un contrato válido.

Irretroactividad de los efectos

El mutuo disenso carece de efecto retroactivo porque la voluntad de los particulares no tiene el poder de
suprimir el pasado, sólo opera desde el presente. Se puede restituir la situación originaria pero no se
considera la situación jurídica producida por el primer contrato como no acaecida.

REVOCACIÓN DEL CONTRATO

Concepto de revocación
El hecho de revocar produce una marcha atrás, un negocio contrario que realizar el propio autor del acto,
presupone un acto anterior y un cambio en la voluntad del sujeto que lo creara.
La revocación debe emanar del mismo sujeto que emitió el acto, esto se aplica a los actos o negocios
unilateral (testamento, propuesta) pero en los bilaterales debe haber una excepción al principio de la
irrevocabilidad unilateral.

Contratos que son revocables

La ley autoriza revocación en el contrato de donación en caso de ingratitud del donatario, es una revocación
indirecta ya que el donante no puede revocar, sino que debe dirigirse al juez promoviendo una demanda y
este pronunciara la revocación cuando compruebe la ingratitud.
En el arrendamiento de obra, el que encargó la obra tiene un poder ilimitado y directo de revocación, sin
necesidad de recurrir a juez, pero está obligado a pagar daños y perjuicios.
En la donación por causa de matrimonio, si el donatario fallece antes que el donante sin dejar
descendientes, nace un poder de revocación en favor del donante.
En la cesión de bienes el deudor puede revocar el contrato si paga a los acreedores.
La revocación existe sólo en los casos concretos en los que la ley lo consagra y son razones
excepcionales las que fundamentan su concesión.

Andrea Valenzuela – 2016 78

Efectos
La revocación tiene efecto meramente extintivo, cuando la obligación que emana del contrato todavía
está vigente. Pero cuando el contrato ya se ejecutó, conjuntamente con la eficacia extintiva la
revocación hace nacer obligaciones porque tiene por finalidad volver a la situación jurídica que existía
antes del contrato, así que la revocación por donación por ejemplo, obliga al donatario restituirá al
donante, excepcionalmente el ejercicio del poder de revocación genera una obligación de resarcir los
daños y perjuicios. La revocación opera hacia el futuro, sin tocar la situación anterior. La devolución
del producto es uno de los presupuestos de la revocación.

Desistimiento unilateral
Concepto
El desistimiento unilateral del contrato es el ejercicio del derecho de receso, atribuido a uno o ambos sujetos
de la relación, para que por su sola voluntad determinen la cesación del vínculo obligacional en forma
extrajudicial.
Es un derecho potestativo atribuido por la ley, basta su ejercicio para que la relación jurídica se extinga sin que
sea necesaria la aceptación ni la resistencia del sujeto pasivo. No requiere ni la participación ni la declaración
judicial para que el efecto extintivo se opere.
La declaración unilateral provoca por sí sola la extinción de la relación nacida del contrato, afectando la
espera de las otras partes contratantes.

Fuentes del derecho de receso

1. Puede estar previsto en una cláusula del contrato, debe estar condicionado a la existencia de
supuestos de hecho, serios y exteriormente apreciables individualizados en el contrato. De manera que el
titular del derecho de receso no puede desistir unilateralmente el contrato cuando quiera, sino cuando se de
uno de los motivos de hecho que el contrato especificó.
2. Puede derivar de un principio general del ordenamiento, siguiendo el principio de libertad, le está
acordado a la autonomía privado poner fin a la relación por cualquiera de las partes. El ejercicio del derecho
de receso depende de la voluntad de los contratantes, no está sometido a restricciones en lo que respecta a
cuándo puede ejercitarse. prevalece la libertad jurídica que implica que ningún contratante puede ser
constreñido a proseguir infinitamente vinculado por una relación.
3. Estar previsto por una específica norma contenida en la disciplina particular de un tipo contractual.
Su licitud deriva de la propia ley que ha autorizado el predominio del interés de uno de los contratantes,
excepcionando para ese contrato la aplicación del principio de igualdad jurídica.

Ejercicio del derecho de receso

Desde el punto de vista formal, el titular del derecho debe comunicar a la otra parte su decisión en ese
sentido, se trata de una manifestación de voluntad recepticia, para que se produzcan los efectos.
La comunicación no se halla sujeta a formalidades especiales, puede admitirse declaración escrita o verbal.

Efectos
Tiene efectos hacia el futuro, los efectos del desistimiento son irretroactivos. Esto determina que el
desistimiento unilateral no afecte los derechos que los terceros hayan adquirido durante la vigencia del
contrato.

Caracteres del desistimiento unilateral

El desistimiento del contrato configura un negocio jurídico, que no debe confundirse con el derecho a
hacerlo (derecho de receso) que tiene su origen en la ley o el contrato.
a. Es un negocio unilateral
b. Es un negocio recepticio
c. Es un negocio extintivo
d. Es un negocio con eficacia ex nunc
e. Es un negocio interpartes

Andrea Valenzuela – 2016 79

INEFICACIA DEL CONTRATO RESPECTO DE TERCEROS (principio de la relatividad del contrato)
Ineficacia del contrato respecto de los terceros
El contrato produce sus efectos entre las partes y no produce efectos respecto de terceros. La eficacia del
contrato alcanza exclusivamente a las partes dejando fuera a los terceros (que resultan ajenos a esa
eficacia). El contrato uruguayo tiene por efecto únicamente la producción de obligaciones, es un negocio
obligacional.
Los derechos personales (obligaciones) son derechos limitados, que solo vincula al acreedor con el
deudor, o sea a dos sujetos concretos y determinados.

La ineficacia respecto a terceros está consagrada en el art. 1293, los contratos no pueden oponerse a
terceros ni invocarse por ellos, solo en los casos de los art. 1254 a 1256.

Inoponibilidad del contrato

Los contratos no pueden oponerse a tercero. No se refiere a la inoponibilidad del contrato sino a su eficacia
respecto de las personas terceras, ya que el efecto obligacional se limita a las partes contratantes y son
derechos personales. El contrato resulta inoponible cuando no es eficaz respecto de ciertos terceros, en el
sentido de que no se puede hacer valer frente a estos terceros.
El contrato es eficaz entre las partes y no alcanza a los terceros que no pueden verse obligados sin su
consentimiento.

Partes y terceros
Parte contractual
Las partes en un contrato son los sujetos que forman el negocio con su acuerdo de voluntades. Son
los sujetos que le dan forma y contenido al negocio jurídico llamado contrato.

Sucesores
Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y demás sucesores de las
partes. Estos sujetos no intervinieron en la formación del contrato pero devienen parte como consecuencia
de un hecho superveniente.
ESTIPULACIÓN PARA OTRO
La estipulación para otro se forma entre dos partes, estipulante y prometiente y a consecuencia de este
contrato el promitente resulta obligado respecto de un tercero (el beneficiario) que adquiere un derecho
inmediato y directo contra él, por el solo hecho de haberse pactado en contrato (sin que haya manifestado
voluntad alguna y sin su conocimiento).
El negocio no crea tan solo derechos y obligaciones entre las partes sino que genera un derecho en favor de
un tercero, de un sujeto que no has ido parte en el contrato. Es bilateral en su formación pero triangular en
sus efectos.

La desviación de sus efectos

El prometiente se obliga a realizar su prestación respecto del otro sujeto que es parte del contrato, en lugar
de ello, asume una obligación hacia un tercero. La prestación del prometiente (el pago) es sacada de su
cauce normal y desviada del cerco contractual, se le destina a un sujeto ajeno del contrato, que no es parte.
Donde hay representación no puede haber estipulación para otro.

REPRESENTANTE ESTIPULANTE

Actuación a nombre ajeno a nombre propio

Efectos no lo alcanzan se obliga frente a

prometiente

REPRESENTADO BENEFICIARIO

Posición es parte es tercero

Andrea Valenzuela – 2016 80
 Derecho directo del tercero
El prometiente resulta obligado respecto del tercero, ya que esta podrá exigir el cumplimiento de la
obligación si la hubiese aceptado y hecholo saber al obligado.
El beneficiario adquiere el derecho contra el prometiente por efecto de la sola estipulación, lo adquiere
inmediatamente, sin necesidad de manifestar su adhesión o aceptación, lo adquiere en cuanto se crea una
relación obligacional de la cual es sujeto activo y en donde figura el prometiente como deudor o sujeto
pasivo. El tercero tiene que estar determinado o por lo menos ser determinable en el momento en que el
contrato se forma.
Si bien el derecho nace sin necesidad de la cooperación de un tercero, se requiere que las partes acuerden
clara y expresamente que desean atribuir al tercero el derecho de exigir una determinada prestación al
prometiente.

Relaciones que crea el contrato

Relación entre estipulante y prometiente
Las partes del contrato son el estipulante y el prometiente, mientras que el beneficiario es un tercero.
El estipulante tendrá siempre un interés en pactar la estipulación para otro y se justifica con que asuma una
obligación a cambio del beneficio que recibirá el tercero.
En cuanto a la resolución del contrato, debe tenerse en cuenta que existe un tercer sujeto involucrado. La
doctrina en general limita el ejercicio de este derecho hasta el momento en que el tercero aceptó, porque
habiendo aceptado consolidó su derecho y este no puede ser extinguido.

Relaciones entre promitente y beneficiario

La relación entre estipulante y tercero es la causa que justifica la prestación al tercero. No hay efectos
generados por la estipulación para otro entre el tercero y estipulante,
excepto poder revocar. El tercero no es parte del contrato, no puede reclamar la resolución ni el cumplimiento
de este contrato, solo puede exigir el cumplimiento de la obligación que el prometiente ha contraído a su
respecto.
GARANTÍA DE LA RATIFICACIÓN DE TERCERO (PORTE FORT)
En la promesa de porte fort una parte se compromete a que un tercero asumirá una obligación
determinada frente a su contraparte.
Por ejemplo los condóminos que venden la copropiedad, prometiendo al comprador que la venta será
ratificada por un condómino que no está presente.

No constituye una excepción al principio de la relatividad del contrato, desde que sus efectos
repercuten en la esfera jurídica de quienes lo pactan sin alcanzar al tercero.

Naturaleza de la obligación que asume el prometiente

El prometiente está asegurando la producción de un hecho y si este hecho no tiene lugar se debe pagar la
indemnización con total independencia de su comportamiento.

Efectos
Cuando el tercero ratifica el prometiente queda liberado, en caso contrario la garantía se concreta en la
obligación de indemnizar.
Una vez obtenida la ratificación, el prometiente ya no garantiza más, el tercero pasa a ser el obligado y en
caso de incumplimiento de su parte el promisario no puede dirigirse contra el prometiente pues este
garantizaba la asunción de la obligación, no de su cumplimiento.

REPRESENTACIÓN
La necesidad de la representación es evidente para aquel que está jurídicamente imposibilitado de
actuar por sí mismo (como sucede en los incapaces) y también es necesaria la representación en
casos de imposibilidad física.
También puede ser por necesidad, porque es útil emplear un representante que sea más hábil por ejemplo.

Andrea Valenzuela – 2016 81

La idea de sustitución
La representación se perfila con la idea de sustitución: el representante coopera con el representado
ocupando el lugar de este y realizando el negocio por el, la sustitución consiste en reemplazar a un
sujeto por otro. Se trata de sustituir al interesado en la actividad jurídica que va a desarrollarse: el
representante actúa por el representado.

Presupuestos de la representación: el obrar a nombre ajeno

El rasgo típico de la representación es el obrar a nombre de otro. El representante, en su relación con el
tercero, se presenta como un alter ego del representado, debe emplear el nombre del representado e
informar al tercero que contrata por aquel.

El poder
Para que los efectos vayan a radicarse al patrimonio del representado, sin pasar previamente por el
patrimonio del representante se requiere de un segundo presupuesto, el poder.

En la representación voluntaria se origina en un negocio jurídico por el cual el representado otorga al

representante la facultad de obrar con eficacia directa sobre su patrimonio.
El poder es la aptitud del representante para producir efectos jurídicos en la esfera del representado.

La eficacia directa o representativa

Cuando se reúne el obrar a nombre ajeno y el poder, tiene lugar la eficacia directa o eficacia representativa,
los efectos hacen un salto a dos pies sobre la cabeza del representante y van a radicarse directamente en la
esfera jurídica del representado.

Fundamento de la representación. La autonomía de la voluntad

En la representación de los incapaces como medio de permitir al incapaz intervenir en la vida jurídica. En
la representación voluntaria radica en la autonomía de la voluntad.
Los efectos jurídicos que derivan de la actuación de un sujeto extraño solo podrán repercutir sobre el
patrimonio del interesado siempre que se cuente con el consentimiento de este.

Definición
a. concepción amplia: toda vez que alguien actúa por cuenta y en el interés ajeno.
En la representación directa el cooperador actúa en interés y nombre del interesado, con la consecuencia de
la eficacia directa del acto.
En la representación indirecta, el cooperador actúa en interés ajeno pero en nombre propio, produciendo
eficacia directa y efectos del primer negocio deben ser transferido por un segundo negocio al interesado.

SUJETOS Y LAS DISTINTAS RELACIONES QUE SE TRABAN ENTRE ELLOS. FORMAS DE

REPRESENTACIÓN.
Sujetos de la relación de representación
Intervienen tres sujetos, el representante, el representado y el tercero, que se crean diversas
relaciones y se vinculan de manera diferente.

Los negocios jurídicos: mandato, apoderamiento, negocio de gestión.

La representación se conecta a una relación de base que liga a los sujetos que luego serán representante y
representado, generalmente se trata de un mandato. A través del mando el mandante encarga al mandatario
que realice algún negocio jurídico en el que tiene interés (el mandatario actúa en interés ajeno) el mandato en
tanto contrato sólo produce obligaciones peor no tiene aptitud para generar la eficacia representativa.

De existir solo el mandato, el mandatario deberá celebrar el negocio a nombre propio con el tercero y luego
trasladar los efectos del mismo mandante por un segundo negocio.

Andrea Valenzuela – 2016 82

Para que los efectos del negocio a celebrar por el mandatario como tercero (negocio de gestión) vayan a
radicarse directamente al patrimonio del mandante es necesario que este le otorgue un poder, negocio
jurídico unilateral (negocio de apoderamiento) que lo faculta para obrar con eficacia directa respecto del
representado.
Frente al tercero el representante debe obrar a nombre del representado para que el efecto repercute en el
patrimonio de este.

Lado interno: PODER. Relación entre el poderdante otorgándole poder al apoderado. Lado externo:
CONTEMPLATIO DOMINIO. Relación entre el representante y el tercero, negoción de gestión.

Relación entre representante y representado

Corresponde al lado interno de la representación y consiste en el negocio de apoderamiento, que es un
negocio unilateral, basta sólo una voluntad para perfeccionarlo, la del poderdante (representado). No impone
obligación al apoderado, simplemente lo enviste de un poder (aptitud de obrar con eficacia directa o
representativa).

Relaciones entre representante y tercero

El representante entre en relación con el tercero cuando estipula el negocio final (negocio de gestión o
representativo) en el cual interviene como autor de la declaración de voluntad negocial que corresponde a
su parte.
Por la eficacia directa, los efectos del contrato vinculan al representado, no hay relaciones jurídicas de
naturaleza contractual entre el representante y tercero.

Representación legal o necesaria y representación voluntaria

La representación legal se explica por la situación de imposibilidad jurídica en que está el representado.
La legal refiere a los sujetos incapaces,que carecen de voluntad idónea y deben ser necesariamente
representados para participar en la vida económica y jurídica.
Es necesaria, ya que es el único remedio posible para la incapacidad de obrar. Todo sujeto incapaz debe
tener un representante legal.
La representación voluntaria se fundamenta en el principio de la autonomía privada.
Es un poder de representación que proviene de un negocio jurídico realizado por el representado, se califica
por tanto como voluntaria ya que se origina en una manifestación de voluntad del representado. No surge de
la necesidad, sino de la conveniencia.

MANDATO, PODER Y REPRESENTACIÓN EN DERECHO POSITIVO URUGUAYO

Análisis de las disposiciones legales

El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta, el poder para
representarla (art. 2051). Aquí se confunde al mandato con el negocio de apoderamiento.
El poder que surge de un negocio unilateral (apoderamiento) no puede ser presentado como un efecto del
contrato de mandato (negocio jurídico bilateral), ni tampoco el negocio de apoderamiento requiere aceptación,
ya que se otorga con prescindencia de la aceptación del apoderado.

Los arts. 2051 y 1833 sólo conciben un mandato con eficacia representativa y por otro, el art. 2068 admite
la posibilidad del mandato sin eficacia representativa.

En el plano práctico las diferencias son casi nulas, ya que frente al mandato sin poder el contrato será
tipificado, ya como mandato (en la tesis que no exige el poder) ya como innominado (en la que lo exige),
pero como a este último se le aplicaría por analogía la regulación que corresponde al mandato, el régimen
jurídico que regirá la situación será el mismo cualquiera se la tesis que se acepte.

Andrea Valenzuela – 2016 83

CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y ESTADOS SUBJETIVOS

Capacidad del representante

La capacidad del representante está regulada por el art. 2062. La norma exige un deslinde previo entre el
contrato de mandato y apoderamiento, recoge la definición del mandato en este preconcepto que da por
sentado que al mandato se acompaña el poder, se prevé una hipótesis donde el mandatario es también
representante.

Se deduce que un incapaz puede ser designado representante, ya que esta incapacidad del representante no
afecta la validez del negocio de gestión.
Si bien la incapacidad del representante carece de trascendencia en la relación de negocio de gestión, en la
zona del mandato, ha de tener capacidad para contratar ya que estipula un contrato. El contrato de mandato
entonces está afectado por nulidad relativa que produce la contratación con un menor púber.

Los absolutamente incapaces no pueden ser representantes

El impúber como el demente carecen de capacidad para ser representantes porque su voluntad no existe en
el plano jurídico. No pueden ser representantes aquellos sujetos cuya voluntad es inidónea.

Capacidad del representado

El representado ha de tener la capacidad necesaria para poder celebrar los negocios cuya estipulación
confía a un representante. Si no fuera así el representado podría realizar indirectamente aquello que no
puede hacer directamente, vulnerando el principio de la inderogabilidad de las normas sobre la capacidad
de obrar. El poderdante tiene derecho de actuar por medio de otro sujeto, siempre que hubiera podido
actuar él mismo personalmente.

Legitimación
La legitimación pasiva debe apreciarse en la persona del representado. Cuando la ley prohíbe el contrato,
no puede recurrirse a la representación para hacerlo (la compraventa entre cónyuges será nula
absolutamente)
La legitimación para disponer también debe apreciarse en el representado. El acto del representante no
puede producir respecto del representado, efectos contractuales superiores de aquellos que produciría el
acto del representado mismo.

Vicios del consentimiento

Los vicios del consentimiento como la buena y mala fe, deben examinarse en la persona del representante de
acuerdo con el principio general de que es la voluntad de éste la que forma el contrato (negocio de gestión).
Se atiene la voluntad del representado cuando el contenido del negocio está parcialmente predeterminado por
éste y exclusivamente en ese punto. Si el representado conocía el vicio oculto no podrá ejercitar la acción de
saneamiento fundándose en que la existencia del vicio era ignorada por el representante.

EL OBRAR A NOMBRE AJENO

Trascendencia del obrar a nombre ajeno

Es necesario que el representante actúe en nombre ajeno, empleando el nombre del representado, esto lo
exige el art. 1254, el 1255, 1311 en la gestión de negocios y el 2068 que señala que la eficacia
representativa no tiene lugar si el mandatario contrata a nombre propio.

El representante comunica al tercero con quien contrata, que su declaración de voluntad se emite como
declaración de otro, se manifiesta que el verdadero contratante es el representado. El representante no
contrae deudas ni adquiere derechos, sino el representado.

Andrea Valenzuela – 2016 84

EL PODER
Negocio de apoderamiento: naturaleza, efectos
En la representación voluntaria el poder de representación proviene de un negocio jurídico que llamaremos
negocio de apoderamiento.

Es unilateral, basta para formar la voluntad del representado (poderdante). No se requiere que el
representante acepte, basta con que comparezca exclusivamente el poderdante.

Tiene por finalidad conferir el poder de representación a otro sujeto. El apoderado resulta investido del poder
de representación que le confiere el representado (poderdante) en ese mismo acto se fijan también los
límites y el contenido del poder.

Concepto de poder. Poder y legitimación. Facultad y poder

El poder es la aptitud para producir con el propio comportamiento una modificación jurídica es en este caso
el poder de representación, significa que el apoderado estará facultado para obrar lícitamente en nombre del
representado con efecto sobre la esfera jurídico patrimonial de este. Para que el efecto jurídico de un sujeto
vaya a recaer sobre el patrimonio de otro sujeto distinto se requiere de un elemento justificante, en este caso
ese elemento es el poder.
El poder de representación es considerado como una forma de legitimación. Atribuye al representante la
legitimación para obrar por cuenta y en nombre del representado.

Legitimación del representado

Se debe distinguir la legitimación del representante para actuar en nombre ajeno con eficacia directa sobre
la esfera jurídica del representado, de la legitimación necesaria para celebrar el negocio de gestión (por ej.
compraventa).
El representante puede obrar por el representado mientras tenga el poder, pero solo puede disponer de las
cosas que el mismo representado puede disponer de ellas.
En el negocio de gestión el tercero debe verificar una doble legitimación:
1. La legitimación del representante, examinando el poder
2. La legitimación del representado, en tanto que presupuesto de eficacia o validez del negocio de
gestión
Caracteres del poder
1. Independencia (autonomía) del poder
La doctrina distingue entre poder y mandato. El mandato es un contrato, negocio jurídico bilateral en cuanto
al número de partes que se necesitan para su formación, en cambio el negocio de apoderamiento es un
negocio jurídico unilateral (no contractual). Del mandato nace la obligación del mandatario de realizar
negocios jurídicos por cuenta del mandante (art. 2064), el apoderado no contrae obligación alguna,
simplemente queda facultado para obrar en nombre del representado y con eficacia directa sobre su esfera
jurídica.
2. Abstracción
El poder es abstracto, esto se afirma considerando que la relación de base puede tener muy diversa
naturaleza (mandato, sociedad, arrendamiento de servicios) a la cual se contrapone la unidad de poder.
3. Instrumentalidad del poder
El poder es instrumental porque es un medio considerado respecto del negocio de gestión, tiende a permitir
la estipulación de otro negocio.
4. El poder es un requisito de eficacia del negocio de gestión
La existencia del poder permite que se produzca la eficacia representativa, si el representante carece de
poder, este no es valido. El poder opera como requisito de eficacia del negocio de gestión.
5. Caracteres del ejercicio del poder
Es un poder libre, por cuanto del negocio de apoderamiento no nace ninguna obligación a cargo del
apoderado, además es un poder discrecional, pues debe dejarse alguna facultad de decisión al apoderado y
es autónomo en su ejercicio, ya que el apoderado no necesita la cooperación de poderdante.
Andrea Valenzuela – 2016 85
Requisitos
1. Forma
El negocio de apoderamiento para negocio de gestión solemne deberá otorgarse indistintamente por escritura
pública o por documento privado con firmas certificadas notarialmente. La norma consagra la solemnidad del
apoderamiento para celebrar negocio solemne, aunque la ley admite que el poder pueda ser extendido en
documento privado con firmas certificadas notarialmente.
La inobservancia de la forma tendrá como consecuencia:
a. Negocio de apoderamiento: nulidad absoluta
b. Negocio de gestión: válido pero ineficaz.

2. Poder tácito
Para saber si estamos frente a un poder tácito debemos examinar el comportamiento del representado y
determinar si del mismo puede deducirse la voluntad de conferir un poder.
3. Capacidad
El poderdante debe tener la capacidad que se necesita para estipular el negocio de gestión o representativo,
y que la capacidad del apoderado no es tomada en cuenta en el negocio de apoderamiento.

4. Vicios de la voluntad del representado (poderdante)

Si el incapaz no puede conferir un poder válido porque su voluntad no es idónea, tampoco será válido un
poder emanado de un sujeto capaz cuando la voluntad de este sujeto está afectada por uno de los vicios del
consentimiento.
El vicio que hace anulable el poder afecta el contenido del mismo y a través de este, socava el negocio de
gestión.

5. Publicidad del poder

Los poderes no se inscriben en el Registro, pero es necesario hacerlo en caso de modificación o
extinción del apoderamiento para hacerlo oponibles a los terceros.

Contenido y límites del poder

1. Contenido del poder. Poder general y poder especial.

El poder es general cuando se refiere a todos los negocios. Es especial cuando comprende un negocio o
varios negocios determinados, no deja de ser general un poder cuando se da para todos los negocios pero
con algunas excepciones.

2. Poder especialísimo
Dentro del poder especial, a veces la ley requiere una especificación mayor. Por ejemplo no basta un poder
especial para transar, sino que es menester además que se especifique la materia litigiosa.

3. Límites del poder

Los límites de un poder están dados por su cometido, cuando se trata de un poder general quedan fuera de
sus límites los actos que excedan de la administración ordinaria y cuando sea de un especial para vender, el
representante está facultado para realizar el contrato de compraventa pero no para hipotecar por ejemplo.

4. Instrucciones
La distinción entre límites e instrucciones no es pues absoluta: cuando las instrucciones figuran en el poder
o éste se refiere a ellas, pasan a formar parte de los límites. La instrucción forma parte del contenido del
poder siempre que se incluya en el mismo o éste haga referencia a ella.

Extinción
Con frecuencia la extinción del poder coincide con la extinción de la relación causal, pero puede darse una
disolución independiente del apoderamiento.
Andrea Valenzuela – 2016 86
A. La extinción del poder que se da por un plazo determinado o sometido a condición resolutoria, fija
que la causal de cumplimiento del encargo rige para los poderes especiales y para los generales que se
otorgan para un determinado fin transitorio.
B. La muerte o incapacidad ya sea del poderdante o del apoderado, ya que el apoderamiento
es una relación de confianza, intuitu personae.
C. La incapacidad del apoderado extingue el poder porque se requiere que el representante tenga
una voluntad idónea, en cuanto a la incapacidad del poderdante, se justifica con la creación de una
representación legal que sustituye a la voluntaria.
D. La renuncia por parte del apoderado, ya que no se lo puede obligar a la representación
contra su voluntad.
E. La revocación, el poderdante puede impedir que el apoderado pueda continuar actuando con
eficacia representativa. La revocación deberá inscribirse.
F. La quiebra, al igual que la insolvencia. El apoderado puede seguir actuando si ignora la causa de
extinción o porque aún persiste en obrar a nombre ajeno, siempre que el tercero sea de buena fe, o sea que
ignore la extinción producida.

VICIOS DE LA RELACIÓN DE REPRESENTACIÓN

Gestión a nombre ajeno sin poder

Caracteres del fenómeno llamado representación sin poder
Corresponde a los vicios de la relación representativa, ya que se caracteriza por la ausencia de uno de sus
elementos, el poder.

El sujeto que obra en nombre ajeno carece de poder de representación. Esta situación puede darse ya sea
cuando el falso representante nunca tuvo poder para actuar por el representado, pero también cuando el
poder existió pero se extinguió, o si el representante con poder en forma obra fuera de los límites de poder.

Relación entre tercero y seudo representado

El seudo representado no resulta obligado por el contrato, ya que no participó su voluntad en la formación
del negocio ni otorgó el poder al gestor (art. 1293)
El mandante no está obligado por lo que se haya hecho excedido el mandato, a no ser que lo ratifique (art.
2076). Este negocio es ineficaz.
El art. 1255 considera este mismo aspecto desde el punto de vista del dominus: “el contrato celebrado a
nombre de otro por quien no tenga su representación será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre lo haga”.
El tercero no está obligado a cumplir con su prestación, está expuesto a sufrir la decisión del
seudorepresentado sobre la suerte del contrato.

Relación entre tercero y falsus procurator

Si el dominus no ratifica el tercero puede sufrir un perjuicio al haber confiado, sin culpa, en un sujeto que se
presentó como representante sin serlo. El contrato no vincula al tercero con el gestor, pero puede generar la
responsabilidad de éste (arts. 2075 y 2078).

Consecuencias sobre el negocio de gestión

La regularidad jurídica de este negocio es sumamente controvertida y existen tres posiciones: la que
considera que el negocio celebrado es nulo, la de la ineficacia y la del negocio el vías de formación.
Nuestro Código Civil tomó partido por la tesis de la nulidad: si el seudo representante carece de poder,
aunque actúe a nombre ajeno, el contrato será nulo, prescribe el art. 1255. Esa nulidad sería provisoria o
interina, ya que agrega a no ser que lo ratifique.

Andrea Valenzuela – 2016 87

La doctrina en general rechaza en general esta posición con varios argumentos: si la nulidad fuera
absoluta no es posible admitir la ratificación, y si fuera relativa el negocio debería producir efectos,
mientras que aquí no produce efectos antes de la ratificación.

La declaración del pseudo representante es ineficaz porque la falta de poder le impide que los efectos del
contrato se dirijan al patrimonio del representado. Esta ineficacia no es permanente, sino que está
suspendida a la ratificación del dominus, que confiere eficacia retroactivo al negocio permitiendo que los
efectos alcancen su esfera.

La tesis del negocio incompleto (Gamarra) no estamos ante un caso de nulidad absoluta, sino frente a un
contrato al que le falta un elemento esencial para perfeccionarse y cuando ese elemento esencial se agrega
a los que ya están presentes, el negocio de gestión se forma.

La situación del tercero

De acuerdo a la doctrina dominante que postula la presencia de un contrato válido aunque ineficaz, el
tercero no puede desvincularse unilateralmente del mismo (art. 1291), sólo es posible por mutuo disenso, de
el pseudo representado y el tercero.
Si se entiende que el contrato no está perfecto, el tercero puede revocar libremente su manifestación de
la voluntad del mismo modo que puede revocarse una propuesta.
El tercero puede apartarse de la operación hasta tanto no reciba la manifestación de voluntad del
dominus ratificando.

Responsabilidad del falsus procurator

El art. 2075 prevé la hipótesis en que el representante traspasa los límites del poder, para ese caso la
norma establece la responsabilidad del representante por los perjuicios que pudo ocasionar al tercero.
Si el representante informa al tercero sobre el poder y si este determina que el acto cae dentro de las
facultades del representante y contrata, suya es la culpa. Pero si el representante no informa ni se comporta
conforme al principio de buena fe en el período de tratativas, está incurriendo en responsabilidad
precontractual.

La representación aparente
A la ausencia de poder se sobrepone una apariencia creada por índices objetivos así como engañosos que
hace aparecer como existente el poder inexistente. La consecuencia es que el negocio es eficaz frente al
representado y lo vincula de la misma forma que si el representante hubiera tenido el poder suficiente.
El principio de la apariencia se funda en el de la confianza y el de la autorresponsabilidad. Se requiere que el
seudo representado haya dado lugar a que la apariencia fuera eficaz, si no hay culpa del dominus, la
apariencia es irrelevante. El representado con hechos positivos u omisiones graves tiene que haber dado lugar
a la apariencia.

ABUSO DE PODER
El representante debe actuar en el interés del representado y cuando así no lo hace incurre en abuso de
poder:
a. cuando actúa en conflicto de intereses con su representado
b. cuando descuida o lesiona el interés del representado
c. cuando incumple las instrucciones debidas

La doctrina identifica a la primera hipótesis como conflicto de intereses y las otras dos como exceso de poder.

El conflicto de intereses
Se configura cuando el interés del representante resulta incompatible con el interés del representado.
El conflicto de intereses abarca un campo más amplio que el que considera el derecho positivo uruguayo, que
solo tienen en cuenta el conflicto de intereses que afecta a la esfera del representado y representante.

Andrea Valenzuela – 2016 88

Dentro de estas hipótesis encontramos el contrato consigo mismo (que es el único que tiene en cuenta
nuestro derecho) donde el representante es la contraparte sustancial en el contrato que celebra por la parte
que representa (B es representante de A y celebra una compraventa en la que es vendedor en
representación de A y comprador en nombre propio) y también en el caso de la doble representación
(compraventa entre A y C celebrada por B como representante de ambos).
También puede darse el conflicto de intereses indirecto o mediato, tiene lugar cuando el interés en
contraste con el del representado pertenece a un tercero, que está ligado al representante por vínculos de
parentesco, amistad o comerciales.

Consecuencias sobre el negocio de gestión

En el conflicto de intereses entre representante y representado en el ámbito de la representación legal o
necesaria, se prescribe la nulidad del contrato (arts. 271 y 412).
En la representación voluntaria la ley guarda silencio acerca de la validez del contrato, pero parecería que la
solución debe ser la misma, ya que ha de ser considerado como un impedimento que obsta a la formación
válida del contrato.

El contrato consigo mismo está permitido cuando no plantea un conflicto de interés, ya sea porque el
mandante ha aprobado expresamente el negocio (art. 2070), ya porque el contenido del contrato está
predeterminado de tal forma que excluye el conflicto (art. 2071).

CESIÓN DEL CONTRATO

Cuando el contrato todavía no se ejecutó por completo, es concebible que el acuerdo de voluntades opere
una mutación subjetiva, sustituyendo a una de las partes por un nuevo sujeto, que antes era ajeno al
contrato (tercero).
El tercero (cesionario) desplaza a una parte (cedente) y ocupa su lugar en la compleja relación jurídica que
genera el contrato, la relación queda trabada entre un contratante originario (cedido) y el cesionario (que
antes era tercero) en tanto que el otro contratante originario (cedente) resulta excluido de la relación y pasa
a ser un tercero.

Cesión de créditos
Los créditos y las deudas que provienen de un contrato bilateral, son de regla disociables y es posible
transferir los primeros sin las segundas.
La cesión de créditos produce un cambio en el sujeto activo de la relación obligacional singular (el acreedor
sustituido por un tercero) y puede estipularse con prescindencia de la voluntad del deudor, puesto que en
nada lo perjudica.
La cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral que se perfecciona con el acuerdo de las voluntades del
cedente (acreedor originario) y cesionario (tercero que sucede al acreedor en la posición activa de un vinculo
obligacional que permanece incambiado)

La cesión de crédito no modifica las partes en el contrato (lo que si sucede en la cesión de contrato), el
vínculo contractual subsiste incambiado, no se alteran objetivamente las originarias obligaciones.
Cuando el vendedor A vende a un tercero C su crédito por el precio, el comprador B deberá pagar al
cesionario C, pero la obligación del vendedor respecto del comprador no se altera.

Cesión de deudas
La deuda puede transmitirse de un sujeto a otro, siempre que el acreedor otorgue su consentimiento.

La situación en el plato de los efectos: sucesión en la calidad de parte

El efecto de la cesión del contrato consiste en que el cedente egresa de la relación contractual y su posición
(el lugar que le correspondía al cedente en tanto que parte en ese contrato) es ocupada por el cesionario. Por
tanto el cesionario deviene parte adquiriendo la calidad de acreedor, del deudor y la titularidad de los
derechos potestativos de la misma.

Andrea Valenzuela – 2016 89

Ámbito de cesión del contrato
Se concibe respecto de contratos bilaterales cuyas prestaciones no se hayan ejecutado por completo, ya que
presupone la sustitución de una parte por un tercero en la relación contractual y por tanto la permanencia de
la fuente reguladora (el contrato) y su relación obligacional.

Cuando el contrato ya se ejecutó por completo la cesión no es posible, pero puede cabe la cesión singular
del crédito o de la deuda que no se hubieren extinguido.

SUBCONTRATO
La subcontratación presupone necesariamente la coexistencia de dos contratos, aunque en el fenómeno
participen solo tres sujetos.
El subcontrato deriva de un contrato anterior, llamado contrato base. La participación exclusiva de tres
sujetos está impuesta porque uno de ellos (el intermediario) es parte en los dos negocios (en el contrato
base y en el subcontrato).

El nuevo contrato (subcontrato) tiene el mismo contenido económico y la misma naturaleza que el contrato
base, porque el intermediario invierte su posición jurídica.
Por ejemplo en un contrato base de arrendamiento trabado entre A (arrendador) y B (arrendatario), B
puede celebrar otro contrato de la misma naturaleza con un tercero, confiriéndole el derecho de usar y
gozar de la cosa arrendada. Este segundo contrato no modifica el contrato base, las partes son B y C y
este último es un tercero respecto del contrato base, que es el que asume la calidad de arrendatario y
resulta titular del sub derecho.
En el contrato base son parte A y B, en el subcontrato las partes son B y C. El sujeto que actúa como
intermediario es B, siendo parte de los dos contratos, tiene relaciones obligacionales con dos sujetos
distintos: por un lado con A (contrato base) y por otro con C (en el subcontrato).

Autorización y prohibición de subcontratar

La dificultad existe cuando falta previsión legislativa, en los casos que exista un disposición legal que lo
admita o prohíba o cuando las partes han reglamentado en el contrato base la posibilidad de subcontratación,
no hay dudas.
En el sub comodato y el subdepósito no hay nada legislado, pero si las partes tampoco han dicho nada, este
debería ser posible ya que no existen obstáculos legales y el subcontrato no libera al intermediario, que sigue
respondiendo ante el contratante originario.

Si en el contrato base existe la prohibición de subcontratar, se produce un imcumplimiento del contrato que
legítima a su resolución, pero el subcontrato, a pesar de la prohibición es válido y eficaz entre las partes
contratantes hasta que no acontezca la extinción del contrato base.

Subcontrato total o parcial, propio o impropio

El contrato derivado puede ser total o parcial, según tenga por objeto la cosa íntegra o sólo una parte de ella
(por ej. el arrendamiento de una parte de la cosa arrendada).
Cuando el subcontrato asume distinto tipo que el contrato base se habla de subcontrato impropio
(contrato base de arrendamiento, subcontrato de comodato).

SIMULACIÓN
Simular significa hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa que realmente no existe. La simulación es
caracterizada frecuentemente como procedimiento, como un complejo de actos que actúa por grados, el
primero de los cuales está constituido por el acuerdo o entendimiento entre los simulantes para producir un
acto aparente, ficticio, no real, de forma que aparezca que el inmueble es propiedad de X en vez de A. Este
es un acuerdo simulatorio.
La segunda etapa tiene lugar cuando los simulantes celebran el negocio simulado (la compraventa) a través
del cual generan la apariencia perseguida (el bien ya no es de A sino de X) con el propósito de engañar a los
terceros (acreedores de A).
Andrea Valenzuela – 2016 90
Es un negocio no querido en su contenido sustancial, ya que A no le quiere vender a X ni este comprarle,
su único fin consiste en crear la apariencia para engañar a los terceros.

En la simulación relativa, a diferencia de la absoluta, donde debajo del negocio simulado (compraventa) no
hay nada, solo se quiere la mera apariencia, en la relativa, debajo del negocio simulado (compraventa)
existe otro negocio (donación) que es real y querida por las partes (negocio disimulado).

El acuerdo simulatorio consiste en el acuerdo entre los simulantes para producir un acto aparente no real
(negocio simulado), con el fin de engañar a los terceros.
En el acuerdo simulatorio las partes convienen que el contrato simulado no tiene valor, porque no quieren
sus efectos y convienen cuales son los efectos realmente queridos. Esta es la zona oculta de la
simulación que las partes mantienen en secreto y los terceros no pueden conocer.
El negocio simulado es el que concretan las partes para crear la situación aparente, tiene una apariencia
contraria a la realidad o porque no existe en absoluto (simulación absoluta) o porque es distinto de como
aparece (simulación relativa). Esta es la zona visible de la simulación, la única que ven los terceros.

Tratamiento legal de la simulación

La simulación crea una doble relación:
a. relación interna, generada entre las partes simulantes como consecuencia del acuerdo
simulatorio
b. relación externa, generada por el negocio simulado que es la que ven los terceros.

Entre las partes rige el acuerdo simulatorio, prevalece la realidad que solo conocen las partes
simulantes. En las relaciones externas prima la valoración objetiva (la que aparece como real a los ojos
de los terceros) y estos tienen derecho a atenerse al negocio simulado como si fuera válido, el acuerdo
simulatorio les es inoponible.

Estructura y elementos de la simulación

Elementos constitutivos
1. El acuerdo simulatorio
Es el elemento cardinal de la simulación, ya que es la base de todo el procedimiento simulatorio,
anterior al negocio simulado.
Es un negocio jurídico porque regula las relaciones internas entre las partes simulantes, los obliga a ajustar
su comportamiento a lo establecido en el acuerdo.
Cuando se trata de una simulación relativa, el acuerdo simulatorio incluye el consentimiento del negocio
simulado.
No hay requisito de forma respecto al acuerdo simulatorio, este puede ser verbal o por escrito.

2. El negocio simulado
Es el negocio insincero, no querido por las partes, cuya formalización sólo tiene por objeto crear una
apariencia que pueda engañar a los terceros.

Elementos externos o contingentes

a. El contradocumento
Es un instrumento probatorio, que tiene como cometido documentar el acuerdo simulatorio. No debe
confundirse el título (documento) con el acto (acuerdo simulatorio). Tampoco debe confundirse este
documento con un contrato que modifica o suprime otro contrato. El contradocumento no es el acuerdo
simulatorio, sino la documentación de éste y tiene por función aprobar el acuerdo.

b. La causa simulandi
Es el motivo o la razón de ser de la simulación. Es un elemento externo así que no forma parte de la
estructura de la simulación.

Andrea Valenzuela – 2016 91

El negocio simulado es un contrato absolutamente nulo (art. 1261), resulta intrascendente determinar cuál fue
la razón que llevó a las partes a crear la apariencia. La importancia de la causa simulandi solo tiene lugar en el
campo probatorio.

SIMULACIÓN ABSOLUTA
Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia de un contrato (el
negocio simulado) pero no tienen ninguna intención de contratar, por debajo de la apariencia no existe nada.
En el acuerdo simulatorio se prevé que en lugar de la relación que deriva del contrato simulado, no se
constituye ninguna relación contractual entre las partes. La situación jurídica de los simulantes no sufre
realmente ninguna modificación.
La simulación absoluta solo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros, pero la relativa es
utilizada para evitar el pago de impuestos o burlar ciertas prohibiciones legales.

SIMULACIÓN RELATIVA
En la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio, que es real y querido por las
partes (negocio disimulado).
Se tienen dos negocios, uno aparente y vacío, el negocio simulado, y otro, oculto, pero querido y
verdadero: el negocio disimulado.
El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea simulación absoluta o relativa, está sometido al
mismo régimen jurídico, en ambos casos son negocios absolutamente nulo por falta de requisitos esenciales
(arts. 1291 y 1560).
En la simulación absoluta se debe quitar de en medio el negocio simulado y la tarea finaliza allí, pero en la
relativa también se debe quitar el negocio disimulado, entonces se debe determinar qué régimen jurídico se
aplica.

Régimen jurídico de la simulación relativa

La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio disimulado, éste,
que se encontraba oculto hasta entonces, se vuelve visible.
El negocio disimulado es por completo normal, ya que es querido por las partes, así que en un principio es un
negocio válido, porque tiene el elemento esencial del consentimiento.
Este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera, será juzgado de la misma manera que si
se hubiera estipulado de forma pública y manifiesta, de acuerdo a los principio comunes que rigen la teoría
general de los contratos.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Partes y terceros
Las partes son los simulantes, los sujetos que se ponen de acuerdo para dar vida al proceso simulatorio,
que celebran el acuerdo simulatorio y estipulan el negocio simulado.

El art. 1580 incluye a los contrayentes (partes) y a sus herederos, o sea que los sucesores a título
universal que continúan la persona del causante y ocupan la misma posición jurídica que tenía este.

Son terceros todos aquellos que no son partes. Tienen calidad de terceros en la simulación los
causahabientes a título particular y los acreedores de los simulantes. Los sucesores por título singular son las
personas que no han participado en la simulación pero adquieren derechos fundados en el acto aparente.

Efectos de la simulación entre las partes

La realidad prevalece sobre la apariencia, el negocio simulado es absolutamente nulo (por falta de
consentimiento/causa) y deben estar a lo pactado en el acuerdo simulatorio.
La regla es la nulidad del negocio simulado y la eficacia del acuerdo simulatorio, esto se encuentra
regulado en el art. 1580.

Andrea Valenzuela – 2016 92

En la hipótesis de simulación absoluta la posición de las partes permanece incambiada porque lo único que
hay es un negocio simulado, una mera apariencia. Por ejemplo en la compraventa simulada, el bien
supuestamente enajenado permanece en el patrimonio del enajenante, así que no produce ningún efecto
entre las partes simulantes, el vendedor no está obligado a transferir el dominio ni el comprador a pagar el
precio.
Cualquiera de las partes puede invocar el acuerdo simulatorio ya sea por vía de acción o de excepción.

En la simulación relativa existe otro negocio debajo del simulado, que es querido por las partes (el
disimulado). Además de que se admita la nulidad del negocio simulado, se requiere identificar el negocio
disimulado y controlar si cumple los requisitos de fondo y forma de todo contrato.

El negocio simulado está afectado por nulidad absoluta, la acción de simulación es una acción ordinaria
de nulidad.

Prueba de la simulación
Es distinta la situación según se trate de una acción que involucre exclusivamente a las parte simulantes
o de un juicio promovido por un tercero.

El art. 1596 dispone que “no será admisible a las partes la prueba de testigos para acreditar una cosa
diferente del contenido de los instrumentos…” como el negocio simulado de regla se redacta por escrito, las
partes necesitan el contradocumento para probar la simulación y no pueden recurrir a la prueba testimonial.

Pero el art. 1605 admite la prueba por presunciones cuando el acto sea atacado por causa de fraude o dolo, y
en tanto que la simulación es un procedimiento que tiene la finalidad de engañar a terceros, las partes
estarían habilitadas a recurrir a la prueba presuncional.

En cuanto a los terceros, hay acuerdo en que pueden recurrir a cualquier medio de prueba sin limitaciones
de especie alguna.

NEGOCIOS FIDUCIARIOS E INDIRECTOS

El contrato fiduciario es aquel por medio del cual el fiduciante transfiere un bien al fiduciario, que se obliga a
conservarlo y administrarlo según ciertos criterios y a retransferirlo sucesivamente al mismo fiduciante o a
un tercero.

El presupuesto del negocio fiduciario es entonces la atribución de la propiedad que un sujeto, llamado
fiduciante, realiza en provecho de otro sujeto, el fiduciario, pero los efectos reales del contrato están
limitados o neutralizados por un vínculo obligacional (el llamado pacto fiduciario). El fiduciario está obligado
a usar la cosa de acuerdo con la finalidad del negocio. El negocio fiduciario se presenta como un negocio
complejo que tiene doble efecto: real y personal.

En la fiducia con fines de garantía el deudor transfiere la propiedad al acreedor (efecto real) pero éste no
puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (efecto obligacional), es propietario pero está
obligado a no vender. Si el deudor cumple, el acreedor debe retransferirle el bien, en caso contrario el
acreedor (fiduciario) enajene el bien a un tercero y con el precio recibido se cobra su crédito, y el remanente
si existe, debe entregarse al deudor.

La otra clase de fiducia se pacta en interés del fiduciante (y no del fiduciario como en el caso anterior). El
fiduciario recibe la propiedad del bien con la obligación de usar esta propiedad con un fin concreto (custodiar
o administrar los bienes del fiduciante, o hacerlos llegar patrimonio de un tercero), es titular a nombre propio
pero actúa en interés ajeno.

Andrea Valenzuela – 2016 93

Las características del negocio fiduciario son:
a. La presencia de dos sujetos
b. Doble efecto, real y obligacional. El efecto real se produce porque el fiduciante transfiere la
propiedad de una cosa al fiduciario, el obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la
obligación del fiduciario de usar la propiedad de la cosa de acuerdo con los fines del negocio.
c. La doble relación presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una situación de
excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que se persigue, por ello el fiduciario está
en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio del fiduciante.
d. Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueve a las
partes: los sujetos pueden perseguir un fin de garantía o un fin de mandato o administración.

EL NEGOCIO INDIRECTO
En el negocio indirecto las partes realizan un negocio jurídico pero además de querer el fin que es típico y
normal del negocio adoptado, persiguen la obtención de fines ulteriores que son ajenos y extraños a este
negocio.
Para obtener el fin las partes siguen una vía indirecta, ya que el fin ulterior, que es distinto al del negocio
utilizado, puede lograrse normalmente por otro camino.

El negocio es un mero presupuesto que se utiliza para alcanzar el fin ulterior, desempeña por tanto una
función instrumental y puede calificarse como negocio medio.

Causa y motivo
Por un lado está la causa del negocio medio adoptado por las partes, que es su fin típico, y por otra el fin
ulterior, que técnicamente se ubica en la categoría de los motivos.
El negocio medio es un negocio verdadero, realmente querido por las partes, por eso su causa existe y es
operante jurídicamente, pero junto a esa causa se agrega el fin ulterior que también es querido como móvil
decisivo para la estipulación del negocio.

Este motivo coexiste con la causa, la causa sirve de soporte o plataforma para que las partes puedan
lograr ese fin ulterior extraño a ella.
En cambio desde la perspectiva de la causa concreta, el resultado indirecto que persiguen las partes no se
concibe como motivo sino que queda integrado al analizar la compleja operación económica.

Razón de ser del negocio indirecto

El procedimiento indirecto permite suplir las eventuales deficiencias del ordenamiento positivo, los
contratantes utilizan formas conocidas, mediante un proceso de adaptación de las mismas, en lugar de crear
nuevas formas porque las antiguas ya están admitidas.

También pasa que a veces el esquema negocial ya existe pero se recurre al negocio indirecto porque
los contratantes no desean adoptar el esquema negocial.
Se puede emplear también como medio de obtener un resultado prohibido por la ley, esto ingresa en la zona
de los negocios en fraude a la ley.

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Interpretar es averiguar el sentido o significado de una cosa, siendo el contrato un negocio jurídico, su
interpretación tendrá por objeto una manifestación de voluntad. La interpretación del contrato busca
reconstruir la voluntad de los sujeto que le dieron vida, una vez finalizada la interpretación, quedará
determinado el contenido negocial.

La interpretación es la atribución de un significado a los signos que manifiestan la voluntad contractual:

entendida como voluntad (común) de un determinado reglamento contractual.

Andrea Valenzuela – 2016 94

La interpretación es una etapa previa y distinta a la calificación, después de realizada la interpretación se
ingresa en la etapa de calificación para determinar la naturaleza jurídica del negocio, que corresponde al
ámbito de los efectos donde la voluntad de las partes no cuenta.

La calificación jurídica depende de la interpretación, los efectos que el ordenamiento asigna a la manifestación
de la voluntad, una vez interpretado el contrato, el juez lo califica y esa subsunción en el tipo contractual indica
los preceptos que lo rigen.

Jerarquía de las normas sobre interpretación

1. Normas de interpretación subjetiva, tienden a establecer la común intención concreta, real,
efectiva que tuvieron las partes. Tienen por cometido reconstruir la intención común de los contratantes.
Para llegar a averiguar esa intención es necesario tener en cuenta el comportamiento de los propios
contratantes, las practicas que son de uso y costumbre en el lugar del contrato. Las palabras deben
entenderse en su sentido general y literal.

2. Si con los criterios anteriores no puede llegar a develarse cual fue la común intención, la ley
proporciona las reglas de interpretación objetiva (art. 1304). Son objetivas porque no buscan individualizar
la voluntad concreta, sino fijar el significado del contrato cuando es dudosa la común intención. Por
ejemplo, se establece que las cláusulas dudosas deben interpretarse en favor del deudor o contra el
sujeto que las redactó.

Los elementos de la interpretación: textuales y extratextuales

Los textuales son los integrados por palabras, orales o escritas, que dan forma al contrato. Los extratextuales,
referidos a que llevó a la común intención de los contratantes, como sus costumbres, relaciones de negocios,
usos lingüísticos etc.

Andrea Valenzuela – 2016 95

ELEMENTOS ACCIDENTALES

1. CONDICIÓN
Concepto. finalidad y función.

El interés es el concepto básico para entender la finalidad y función de la condición.

El interés es una relación entre un sujeto que experimenta una necesidad y el bien apto para satisfacerla.

El interés interno es adquirir la cosa (comprador) y recibir el precio (vendedor). Estos intereses internos del
contrato, son su objeto típico, sin estos el contrato no existiría, por eso son constantes, objetivos y conocidos
por la contraparte.

El interés externo se identifica con los motivos, las razones subjetivas, variables de regla desconocidas por
la otra parte y por eso en principio, el derecho los juzga como irrelevantes. Pero una de las partes puede
prever que uno de los motivos (interés externo) por los cuales contrata es incierto y en consecuencia este
sea relevante.

El motivo subjetivo puede volverse relevante en la medida que sea deducido como objeto de una
condición, haciendo depender los efectos del contrato si acontece la condición fijada.

Los caracteres del evento deducido como condición deben ser extrínsecos inciertos y a futuro.
La condición es el suceso futuro e incierto, del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación”.
art. 1407.

La relación de derecho debe poder existir sin la condición (extrínseco). Cuando se pauta que en caso de
incumplimiento el contrato se resolverá automáticamente, no se trata de una condición sino de una cláusula
resolutoria expresa.
El hecho debe ser incierto porque el fin de la condición es el poder introducir el acaecimiento de un evento que
al momento del perfeccionamiento no se sabe si se producirá o no.
Debe ser futuro, pero puede sujetarse la obligación a la verificación de un hecho presente o pasado que sea
desconocido por las partes. El carácter futuro debe vincularse con el requisito de la incerteza.

La cláusula condicional tiene la función de garantizar la actualidad de la realización de los interés que son
objeto del contrato (comprar y vender). Se tienen en cuenta eventos todavía inciertos al momento de
concluirse el contrato pero que son relevantes para los intereses que son objetos del mismo.

CLASES DE CONDICIÓN
Suspensiva y resolutoria
La condición suspensiva es tal ya que hasta que no se produzca el evento condicional, el contrato no
producirá sus efectos (obligaciones), estos quedarán suspendidos hasta que se cumpla con el
condicionante y las obligaciones no son exigibles hasta que se cumpla este hecho, y cuando se cumpla se
desplegarán automáticamente todos los efectos y las partes estarán obligadas a cumplir con sus
respectivas obligaciones.

Cuando la condición es resolutoria el contrato despliega sus efectos normalmente y las obligaciones tienen
que cumplirse como si la condición no existiera. Si el evento se verifica, la compraventa se resuelve y las
partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones cumplidas (art. 1427).

Cuando se trata de una condición suspensiva el contrato es ineficaz hasta tanto no se verifique el evento
condicional, mientras que si la donación es resolutoria el contrato produce sus efectos inmediatamente peor
estos cesarán si la condición se cumple.

Andrea Valenzuela – 2016 96

Casual, potestativa y mixta
Se clasifica la condición según la verificación del evento dependa del azar, del hecho de un tercero, de la
voluntad de una de las partes (potestativa) o de la combinación de factores.

En la condición casual los contrayentes no pueden incidir en absoluto sobre la fecha del evento.
En la condición potestativa depende de la mera voluntad de las partes. Al momento de obligarse no existe
una seria intención de obligarse y la resolución debe depender de un hecho que puede ejecutar o no el
deudor.
En la condición mixta se da una combinación del azar o del hecho tercero y de la voluntad de las partes. Se
da una combinación de factores objetivos y subjetivos.

Condición potestativa, opción y receso

En el caso de la opción, el contrato definitivo de compraventa no se perfecciona hasta tanto el beneficiario
acepte la opción (propuesta) que se le concedió, por consecuencia no existe ningún problema relacionado con
la posibilidad de desligarse del contrato por su sola voluntad, ya que este solo se formará cuando la propuesta
irrevocable (efecto del contrato de opción) sea aceptada.
En la opción estamos en la etapa previa al contrato definitivo, en la cual el beneficiario tiene total libertad
para resolver si vincularse o no.

El receso unilateral adjudica a las partes el derecho potestativo de desligarse del contrato por su sola
voluntad. El ejercicio del derecho de receder el contrato debe estar vinculado a una causa justificada.
El receso inmotivado se acepta solamente en los contratos de duración sin plazo o con plazo
indeterminado, debido al principio de libertad jurídica

Condición ilícita
Ilícita es aquella condición contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y su consecuencia
es la nulidad, no solo de la obligación condicional sino de todo el contrato.
La ilicitud de la condición no depende del evento en sí considerado sino que debe relacionarselo
con la intención de las partes y su influencia respecto de su conducta.

Condición unilateral. Renuncia de la condición.

En la condición unilateral la parte que se ve beneficiada con ella puede renunciar. Si la inclusión de la
modalidad en el contrato es realizada en beneficio del acreedor, sería absurdo que éste resultara
perjudicado cuando no le conviene la extinción de los efectos del negocio que causa la condición, y prefiere
conservarlos.
El derecho a renunciar a la condición debe ser reconocido a aquél en cuyo beneficio o interés se estipuló
(sea acreedor o deudor) tanto en las suspensivas como en las resolutorias.

EL TIEMPO DE PENDENCIA
El tiempo de pendencia de la condición es el que corre entre el acuerdo de voluntades y la verificación o
no del acaecimiento de la condición; se trata de un período dominado por la incerteza.

En la condición suspensiva
El contrato está perfecto pero sus efectos se encuentran suspendidos, pero por haber surgido a la vida jurídica
produce una serie de efectos mientras esté pendiente de cumplimiento la condición, sin poder exigir la entrega
de la cosa ni el pago del precio.

Como los derechos y obligaciones emergentes del contrato están suspendidos, las partes conservan los
derechos comprometidos en el contrato.
Se mantiene la titularidad, pero ahora de un derecho precario.

Andrea Valenzuela – 2016 97

En la condición resolutoria
El contrato despliega inmediatamente sus efectos (el vendedor debe entregar la cosa y el comprador el
precio). Las partes están obligadas a ejecutar sus prestaciones, por lo que cada una adquirirá los derechos
propios o finales del contrato, el arrendatario se vuelve propietario de la cosa mientras que el vendedor deja
de serlo.

El contrato puede resolverse si se verifica el evento condicional, el comprador no tiene un derecho perfecto
sino un derecho precario sobre la cosa, mientras que el vendedor está con relación al dominio en una
posición de expectativa, ya que puede recuperarlo si se verifica el evento.
El derecho condicional de reasumir la propiedad del vendedor tiene una existencia concreta y puede
cederlo, en caso de fallecimiento se transmite a sus herederos.

EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
Respeto de la voluntad de las partes
La condición debe cumplirse de la manera en que los contrayentes han querido que fuese (art. 1414). Se
debe extraer de las cláusulas del contrato la común intención de las partes.

Modalidades de su realización
Nuestro código regula la influencia del tiempo respecto del cumplimiento teniendo en cuenta:
a) si la condición es positiva o negativa
b) si las partes han establecido o no un plazo determinado dentro del cual debe verificarse el evento
condicional.

Si se pacta un contrato con condición positiva y con plazo determinado, si pasa el plazo y el evento
condicional no se verifica, la condición caduca. Si era una condición resolutoria adquiere eficacia definitiva y si
era suspensiva el contrato resulta definitivamente ineficaz.
Si la condición es negativa, vencido el plazo de la condición, se considera cumplida. Si era suspensiva el
contrato desplegará sus efectos y si era resolutoria se extinguirá.
Cuando las partes no pactaron ningún plazo la condición positiva puede cumplirse en cualquier tiempo, si es
negativa se considera cumplida cuando viene a hacerse evidente que el suceso no puede realizarse.
La regulación y la naturaleza de la condición exige que la situación de incerteza de resuelva en un tiempo
razonable, a lo que debe agregarse la vigencia del principio general de que nadie puede obligarse de por
vida.

Efectos respecto la situación de las partes

El cumplimiento de la condición modifica la situación jurídica de las partes. En la suspensiva el contrato
despliega sus efectos y las partes quedan vinculadas por los derechos y obligaciones propios del contrato
que se trate.
En la condición resolutoria, se produce la extinción de la convención y los contratantes reasumen la
situación jurídica que tenían antes de su perfeccionamiento.
La frustración de la condición consolida la situación preexistente, en la suspensiva el contrato resulta
definitivamente ineficaz y en la resolutoria la eficacia que era hasta ese momento provisoria, se vuelve
definitiva.

Retroactividad de la condición
El cumplimiento de la condición tiene efecto retroactivo. Se reputa cumplida desde el mismo día en que se
perfeccionó el contrato.
En la condición suspensiva implica que el contrato se tiene por celebrado pura y simplemente, como eficaz
desde el mismo día de su perfeccionamiento, mientras que en la resolutoria se considera que el contrato
nunca existió y las partes deberán restituirse las prestaciones ejecutadas.
La frustración tiene el mismo efecto retroactivo, ya que en la suspensiva se consideran como nunca
nacidos y en la resolutoria se reputan adquiridos desde la fecha de conclusión del contrato.

Andrea Valenzuela – 2016 98

PLAZO
Plazo suspensivo y plazo resolutorio
El plazo suspensivo es cuando difiere los efectos del negocio para un momento futuro. El plazo
resolutorio es cuando determina la extinción de la eficacia negocial.

Plazo cierto e incierto

Puede existir una incertidumbre respecto del tiempo en que el mismo habrá de producirse. Cuando se fija una
fecha o un plazo fijo es cierto, cuando se conviene que se resolverá cuando X persona muera por ejemplo,
será una época más o menos remota que es imposible determinar de antemano, así que será incierto.

Efectos del plazo

Suspensivo
Mientras el plazo está pendiente la obligación no es exigible y el deudor no está obligado a cumplir, ni el
acreedor puede exigirle la prestación.
Cuando el contrato está sometido a condición suspensiva una parte es titular de una expectativa y
la otra de un derecho precario.
Cuando el contrato está sometido a un plazo suspensivo, el acreedor y deudor son desde el comienzo
titulares de derechos y obligaciones definitivamente consolidados.

Resolutorio
Este plazo sólo es aplicable respecto de los contratos de ejecución continuada, El contrato debe
ejecutarse como está previsto, una vez vencido finaliza (se extingue) la relación contractual y las partes
quedan libres de sus respectivas obligaciones.

EXTINCIÓN DEL PLAZO

Renuncia
Si el beneficiario del plazo es el deudor, puede renunciar al plazo y cumplir con su obligación en cualquier
momento.
Si el beneficiario del plazo es el acreedor, este puede negarse a recibir el pago y por otro exigir el
cumplimiento de la obligación antes de su vencimiento renuncia.

Si el plazo está pactado en beneficio de ambas partes, solo se puede renunciar si es mediante un acuerdo de
voluntades.

Caducidad del plazo

Excepcionalmente, la ley prevé que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación antes del
vencimiento del plazo, en caso de quiebra o notoria insolvencia.
El plazo otorgado al deudor tiene como fin permitirle el tiempo necesario para cumplir la prestación, pero si
desde ya se sabe que dadas las circunstancias (quiebra) no va a ejecutar su prestación, no tiene sentido
obligar a su acreedor a esperar el vencimiento del plazo para poder accionar.

ACCIÓN PAULIANA
El acreedor tiene el derecho de agredir los bienes que integran el patrimonio del deudor, pero sólo cuando
se ha configurado su incumplimiento. La finalidad de la acción pauliana es evitar que a través de la
insolvencia, el deudor impide al acreedor hacer efectiva la garantía, por no encontrar bienes en su
patrimonio, ya que el deudor vació su patrimonio antes de que el acreedor pueda exigir los bienes.

La acción pauliana busca asegurar, preservar el patrimonio del deudor como garantía para sus acreedores.
El fundamento de la acción pauliana radica en la tutela del derecho de crédito, impidiendo la lesión
fraudulenta a la garantía genérica que constituye el deudor conforme al art. 2372.

Andrea Valenzuela – 2016 99

Los sujetos
Sujeto activo. Los acreedores.
Los acreedores (titulares de un derecho de crédito) son aquellos que están legitimados a promoverla.

Crédito anterior al acto impugnado

Además de que el acreedor tiene que ser titular de un derecho de crédito, debe probar desde cuando recibe
la protección de la garantía genérica del art. 2372, esto es desde que nace su derecho de crédito.

Los bienes que forman parte de la garantía son aquellos que formaban parte del patrimonio del deudor al
momento en que nació la relación crédito - deuda.
El crédito de que es titular el acreedor debe ser anterior al acto impugnado.

Acreedores a plazo y bajo condición

En una obligación sometida a una condición suspensiva se requiere de algunos requisitos adicionales para
promover la acción pauliana, El derecho de crédito se agrega, es un derecho incierto cuya existencia
depende de que se verifique el evento previsto como condición.
El acreedor puede, pendiente el cumplimiento de la condición, ejercer todos los actos conservatorios
de su derecho (art. 1423).

Crédito garantizado con hipoteca

Se grava un bien determinado con un derecho real menor de garantía, a favor del acreedor, de forma tal que
éste tendrá asegurada la posibilidad de ejecutarlo en caso de incumplimiento.
No tiene utilidad la acción pauliana ya que el acreedor tiene a su alcance el bien concreto que nadie más
puede ejecutar y él siempre podrá ejecutar el bien hipotecado, así que no habrá insolvencia.

Pero puede ser que el monto del crédito supere el valor del inmueble hipotecado, entonces por el saldo no
cubierto será acreedor común y para satisfacer esto deberá recurrir a la acción pauliana para esta suma.

Sujeto pasivo
Es el deudor enajenante. Pero no basta con demandar al deudor, ya que si eventualmente se diera una
enajenación, el adquirente del bien también deberá ser traído a juicio.

El actor deberá demandar y emplazar a todos quienes fueron parte del negocio de enajenación, ya que si no
lo hace este no resultara alcanzado.

REQUISITOS

El daño
Se exige que la enajenación haya sido realizada con fraude y en perjuicio de los acreedores (art.
1296) para poder iniciar la acción pauliana.
El daño es el mal directamente causado o la pérdida que ha sufrido (daño emergente) y el lucro de que se le
ha privado o pérdida de ganancia (lucro cesante).

La finalidad de la pauliana no es reparar o indemnizar daños sufridos por el acreedor, sino neutralizar la
lesión a su garantía genérica provocada por la enajenación que se ataca.
Mientras que existan bienes suficientes en el patrimonio para satisfacer el crédito de sus acreedores, por
más que se realicen enajenaciones, la garantía genérica será suficiente y no se configurará el elemento
daño para ejecutar la acción pauliana.

Habrá daño cuando a consecuencia de la enajenación realizada el pasivo supere al activo, cuando se
encuentre en estado de insolvencia.
El daño pauliano se entiende configurado no solo cuando el negocio de enajenación crea la insolvencia,
sino también cuando la aumenta.

Andrea Valenzuela – 2016 100

El fraude
El fraude consiste en la simple conciencia de que con esa enajenación se está produciendo o aumentando
la insolvencia, esto es que el pasivo supera al activo.
Es el conocimiento por el comprador que al contratar provoca la insolvencia del vendedor.

Cuando el contrato es a título gratuito, el actor sólo debe probar el fraude respecto, del deudor. Cuando el
contrato es a título oneroso hay que probar también el fraude del tercero adquirente. Es suficiente que ambos
conozcan que el resultado de esa enajenación es la insolvencia del vendedor.

La ley permite que sean apreciados por medio de presunciones judiciales. El actor deberá probar una
serie de hechos que si bien no prueban directamente, apuntan hacia el hecho desconocido (fraude
pauliano del adquirente).
El indicio más común es la relación de parentesco entre enajenante y adquirente.

ACTOS IMPUGNABLES
Acto válido
Debe tratarse de un acto (enajenación) válido y no nulo. Ya que si fuese nulo no puede producir ningún
efecto y le bien enajenado no habrá abandonado el patrimonio del deudor, así que no se configura el daño.

Las enajenaciones. Negocios dispositivos traslativos y constitutivos.

En nuestro derecho positivo no todos los actos son impugnables mediante la acción pauliana, sino solo
aquellos que son enajenaciones.
Nuestro derecho utiliza el concepto de enajenación en sentido amplio, comprende tanto los negocios
dispositivos traslativos como constitutivos, esto significa que pueden ser impugnables tanto una venta o
donación como una hipoteca o un usufructo.

EFECTOS
El negocio no se anula
Debe tratarse de un negocio válido, que haya producido la transferencia del bien del patrimonio del deudor al
del comprador. El bien está en el patrimonio del adquirente y allí permanecerá ya que no existe ninguna
causa que permita invocar la nulidad de la enajenación.

La inoponibilidad
Es una acción conservatoria que busca mantener la garantía genérica del acreedor o evitar que se lesiona la
misma. El efecto de la sentencia estimatoria será el de mantener el bien objeto de la enajenación integrando
la garantía genérica.

La transferencia es válida y eficaz por lo que el bien ingresó en el patrimonio del comprado y allí permanecerá.
Para el acreedor que accionó paulianamente el bien objeto de la enajenación, si bien se encuentra en un
patrimonio ajeno al deudor, igualmente sigue integrando su garantía genérica y en caso de aquello sea
necesario podrá ejecutarlo para satisfacer su crédito.

1. El acto se rescide exclusivamente respecto de los acreedores que accionarios

2. La cesión se porque solo hasta el monto de los créditos de estos y que en el sobrante subsiste,
esto se trata de una afectación parcial.

Conflicto entre acreedores

Solo aquel que promovió la acción pauliana estará en condiciones de alcanzar el bien, a diferencia de lo que
sucede con la demanda de nulidad del negocio, que implica que el mismo nunca nació a la vida jurídica y el
bien siempre ha estado en el patrimonio del deudor y forma parte de la garantía común de todos sus
acreedores, cuando la acción pauliana únicamente se ve beneficiado el acreedor que la promovió.

Andrea Valenzuela – 2016 101

Conflicto con un subadquirente
El subadquirente es todo aquel que deriva un derecho de la adquisición realizada por otro sujeto.
Se debe tener en cuenta la inscripción de la demanda y la buena o mala fe del subadquirente.

Si el tercero subadquirente está de buena fe, estará a salvo. La buena fe no se sostiene si el que inició la
acción pauliana la inscribió en el registro antes de que el subadquirente adquiera. El subadquirente tiene la
carga de consultar el Registro antes de concretar el negocio.

EXTINCIÓN
Expira en un año desde que el acreedor o acreedores supieran la enajenación. Es un plazo de caducidad y
no de prescripción.
El plazo de un año se cuenta a partir de la fecha de la inscripción.

ACCIÓN SUBROGATORIA
Los sujetos no suelen omitir ejercer sus derechos y acciones de naturaleza patrimonial, pero si el titular de
esos derechos se enfrenta a una situación de alto endeudamiento que determinará que su ejercicio será
absorbido por sus propios acreedores, es posible que pierda interés y se abstenga a ejercerlos.

La acción subrogatoria tiene por fin vencer la inercia del deudor: los acreedores podrán ejercer todos los
derechos y acciones de este y hacer que su producido ingrese en su patrimonio para evitar su extinción o
pérdida para posteriormente efectivizar su responsabilidad patrimonial sobre ellos.

Se trata de una sustitución en el cumplimiento de los actos y no en la titularidad del crédito. Los efectos de la
acción se agotan entonces en la esfera patrimonial del deudor, mientras que el acreedor sólo obtiene una
utilidad mediata: la mayor probabilidad de suceso de una acción ejecutiva, a razí del incremento del
patrimonio de su deudor.

El acreedor sustituye al deudor en el ejercicio de sus derecho y obtiene el ingreso de un bien a su patrimonio.

Frente al interés del acreedor de conservar su garantía patrimonial se encuentra también el de su deudor al
libre ejercicio de su autonomía negocial, por lo que el juez deberá proceder sin confrontar esos interese, de
forma que no se cause al deudor subrogado un perjuicio ilegítimo.

Condiciones de ejercicio
Condiciones relativas al acreedor
Se aplican las mismas consideraciones que en la acción pauliana respecto a plazo, condicionales
etc.
El requisito de la certeza no implica el rechazo en bloque de los crédito futuro (por inciertos) sino de los
que pueden calificarse de eventuales.
No es de recibo en cambio el requisito de la exigibilidad y liquidez del crédito, desde que su configuración sólo
se requiere para promover la acción ejecutiva, mientras que la subrogatoria solo tiene por finalidad asegurar
que existan bienes suficientes en el patrimonio del deudor ante una eventual ejecución.

A diferencia de lo que corre en la acción pauliana, en la subrogatoria on es necesario que el crédito sea
anterior al derecho que se pretende ejercitar en subrogación.

Interés de accionar
El demandante debe tener interés en la acción que promueve, el juicio debe deparar alguna utilidad. En el
caso concreto de la acción subrogatoria ese interés reside en la conservación de la garantía patrimonial de su
deudor.

El acreedor estará legitimado cuando pueda demostrar que llegado el momento de una eventual ejecución
forzada, es probable que el patrimonio del deudor no sea suficiente para hacer frente a su responsabilidad
patrimonial.
Andrea Valenzuela – 2016 102
Es provisoria, ya que si desaparece el peligro de insuficiencia también desaparece la legitimación
del accionante.

Condiciones relativas al deudor. La inercia.

Se requiere que el deudor esté inactivo respecto de la inercia. Debe haber descuidado sus derechos.

ÁMBITO DE APLICACIÓN
Derechos y acciones de su deudor
Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor que por su naturaleza
puedan integrar su garantía patrimonial (art. 2372)

Derechos excluidos
El art 1295 excluye de la subrogatoria el ejercicio de los derechos:
a. que no presenten un interés pecuniario actual
a. que solo pueden ser ejercidos por el deudor o al menos con su consentimiento

Derechos que no ofrecen un interés pecuniario actual

El acreedor sólo tendrá interés en ejercer aquellos derechos que integren el patrimonio de su deudor
reflejándose en su activo y puedan ser luego ejecutados. Quedan fuera los derechos inembargables.
Cuando la acción ejercida no tiene por finalidad directa la obtención de un beneficio patrimonial queda
excluido su ejercicio por la vía oblicua.

Derechos que solo pueden ser ejercidos por el deudor

Ciertos derechos involucran intrínsecamente el poder de autodeterminación del deudor y no subsisten si no
son ejercidos por su titular.
El art. 1295 consiste en impedir que a través de la subrogatoria el acreedor se inmiscuya en la gestión
patrimonial de su deudor tomando ciertas decisiones que sólo a éste corresponden.
Se trata de conjugar el interés del acreedor a mantener su garantía patrimonial sin olvidar que también el
deudor es portador de intereses que deben ser protegidos.

Se excluye también la posibilidad de ejercer en subrogatoria las facultades que implican una elección entre
dos o más posibilidades.

El acreedor solo puede ejercer los derechos y acciones de que sea titular el deudor, de forma tal que si el
derecho se extinguió por no ser actuado tempestivamente la solicitud del ejercicio por parte del acreedor no
podrá revivir el mismo.

Andrea Valenzuela – 2016 103

 CUASICONTRATOS
El Código define a los cuasicontratos como un hecho voluntario de la persona que se encuentra
obligada, y los incluye dentro de las fuentes de las obligaciones.

Elementos comunes. Provecho económico y causa.

En materia de cuasicontratos existen dos elementos comunes, uno económico y otro jurídico.
El componente orden jurídico se rige por el principio de que ninguna atribución patrimonial puede operarse si
no existe una causa que la justifique.
Si el beneficio económico recibido estuviera justificado por la existencia de un contrato no habría nada que
reclamara, ya que solo se cumplió con aquello que estaban obligados.
Pero si no se hubiera celebrado ningún contrato, el provecho recibido carecería de justificación (causa, en el
sentido de antecedente que justifica el desplazamiento patrimonial) y por consecuencia debe neutralizarse,
equilibrando la desigualdad producida por el empobrecimiento/enriquecimiento (enriquecimiento sin causa),
ya devolviendo lo que se pagó indebidamente (pago de lo indebido) ya pagando los gastos en que incurrió
(gestión de negocios).

Se asemeja al contrato ya que en el inicio de la situación existe un hecho voluntario de un sujeto que
produce el nacimiento de obligaciones, pero se distancia de este ya que no existe un acuerdo de
voluntades.

Existe otro elemento común entre los tres cuasicontratos y es que la consecuencia de todos ellos está
constituida por el nacimiento de una obligación restitutoria.

Enriquecimiento sin causa

Para que se configure un enriquecimiento sin causa deben configurarse los siguientes requisitos:
a. la existencia de un hecho lícito
b. el enriquecimiento del demandado
c. el correlativo empobrecimiento del acto
d. una relación causal entre ambos supuestos
e. ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patrimonial

Hecho lícito
Todo hecho lícito del hombre (art. 1308). El hecho lícito debe haber provocado un provecho al otro sujeto.
El hecho lícito es aquel que no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres.

El enriquecimiento
El concepto de enriquecimiento se aproxima a su sentido vulgar comprendiendo todo provecho o
beneficio que, de cualquier manera o forma, reciba un sujeto.

Dentro del concepto de enriquecimiento se incluyen no sólo los casos donde el patrimonio se ve incrementado
por un aumento del activo, sino también cuando se provoca un ahorro de gastos o se evita este, con sacrificio
personal del actor, se considera enriquecimiento no sólo al aporte, sino también al ahorro de gastos o el evitar
al otro, con el esfuerzo personal, una pérdida.
Visto así, existe enriquecimiento del concubino cuando su pareja se dedica a las tareas del hogar,
especialmente cuando existen hijos comunes que requieren diversos cuidados porque tal tarea se traduce en
un ahorro de gastos, extremo que también está comprendido en el enriquecimiento.

El enriquecimiento impuesto se da cuando se produce un beneficio contra o sin la voluntad del enriquecido.
El principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro entra en conflicto con la tutela de la libertad
individual, una de cuyas expresiones es la de que nadie puede verse gravado con una obligación si no ha
expresado su voluntad en ese sentido.
Perdurabilidad del enriquecimiento
En nuestro país, Peirano y Gamarra, sostienen que basta con que haya existido este enriquecimiento y
Andrea Valenzuela – 2016 104
empobrecimiento, aunque en el momento de iniciarse la demanda no existan, para que proceda la
acción.

El empobrecimiento
Debe ser entendido en un sentido amplio, no es necesario que el patrimonio haya sufrido una disminución
del valor. La falta de remuneración de un servicio prestado ha sido considerada como suficiente para
fundamentar una acción de enriquecimiento injusto.
Toda pérdida que pueda ser estimada en dinero constituye empobrecimiento.

La relación causal
No basta con que un sujeto se enriquezca o se empobrezca, sino que el enriquecimiento del uno debe estar
producido o determinado por el empobrecimiento del otro, el enriquecimiento existe en dependencia del
correlativo empobrecimiento.

La ausencia de causa
Se trata de analizar si existe una causa jurídica que justifique todo el fenómeno enriquecimiento
empobrecimiento.

Ausencia de causa significa que no exista una relación patrimonial de naturaleza voluntaria o de naturaleza
legal, que justifique el enriquecimiento-empobrecimiento.
La causa es el título jurídico que habilita al enriquecido para conservar el provecho adquirido a expensas de
otro, no es más que la legitimación de esa ganancia por el orden jurídico.

Efectos
La obligación restitutoria
La reunión de los requisitos exigidos en el art. 1308 produce el nacimiento de la obligación restitutoria en
cabeza del enriquecido.
Es una acción que se funda en la necesidad de reparar un desequilibrio que se ha manifestado sin adecuado
fundamento de justicia, la restitución queda limitada al menor de los dos valores (del enriquecimiento o del
empobrecimiento).

Se busca reestablecer el equilibrio quebrado por el desplazamiento injustificado de un valor pero el

empobrecido no puede recibir más que aquello en que se ha empobrecido y el enriquecido no debe ser
obligado a restituir un valor superior.

Subsidiariedad
Esta acción tiene carácter subsidiario, esto es que solo puede promoverse en defecto de toda otra causa,
entendida como fundamento o título de la reclamación.
El carácter subsidiario de esta acción se afilia directamente con el requisito de la ausencia de causa: si la
situación final es resultado de alguna causa legítima o bien el empobrecido tendrá otra acción y a ella deberá
recurrir o bien esa causa estaría justificando el empobrecimiento por lo que no se darían los requisitos.

PAGO DE LO INDEBIDO
Todo pago supone una deuda, lo que se ha pagado sin ser debido está sujeto a repetición (art. 1235 del
código francés).
La razón del instituto radica a que estamos frente a un pago que no tiene causa que lo justifique, porque no
existía la deuda que con él se creía o pretendía extinguir y por ello el que pagó puede repetirlo contra el que
lo recibió.
Quien paga en ausencia de título satisface una deuda inexistente por lo tanto tiene derecho a que se le
restituya lo que ha pagado según las reglas fijadas.

Nuestro código no solo reclama que el pago sea indebido, sino que exige que haya sido hecho por error.
El que por error ha hecho un pago tiene derecho a repetir lo pagado si prueba que no lo debía (art. 1312).
Andrea Valenzuela – 2016 105
Los requisitos entonces son:
a. existencia de un pago
b. hecho por error
c. ausencia de deuda

Requisitos
El pago. Concepto
El pago es un negocio jurídico consistente en el cumplimiento de una prestación efectuada con la finalidad de
extinguir una obligación preexistente.

La ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patrimonial es un elemento común con el
enriquecimiento indebido, para diferenciarlos es necesario tener presente que para que se configure la
conditio indebiti debe existir por parte del solvens un intento de cumplimiento, esto es que la prestación debe
ser cumplida causa solvendi, con la finalidad de extinguir una obligación preexistente.

Si la actividad no está destinada a la función solutoria (pago), no resulta aplicable la regulación del pago de lo
indebido sino el enriquecimiento sin causa.

La ausencia de deuda. Indebido subjetivo y objetivo.

Las hipótesis posibles son cuatro:
1. Indebido absoluto: pago a X $100 pero la deuda no existe.
2. Indebido relativo: pago a X $120 cuando en realidad le debía $100
3. Error en la persona del acreedor: le debo $100 a X pero le pagó a Y. Soy deudor, pero pagó a
quien no es mi acreedor.
4. Error en la persona del deudor: A le debe a X pero por error yo pago esa deuda, la deuda existe
pero yo no soy el verdadero acreedor.

Estas hipótesis se pueden clasificar en dos categorías que se hace teniendo en cuenta el punto de vista del
acreedor:
a. En el debido objetivo el sujeto que percibe el pago no tiene ningún derecho a recibir la prestación, ya
porque la deuda no existe en absoluto o porque recibe más de lo que se le debe, o porque por más que la
deuda exista, él no es el acreedor.
b. En el debido subjetivo, quien percibe la prestación es su acreedor aunque la recibe en manos de un
sujeto que no es su deudor.

El error. Indebido subjetivo.

Por error del solvens se entiende de su conocimiento estar cumpliendo una prestación debida.
Una vez aceptado que el pago es un negocio jurídico y que si se efectúa sin una causa que lo justifique se
encuentra viciado de nulidad, es lógico pensar que el error del solvens no tiene ningún papel a jugar. Esto es,
si el pago es nulo por falta de causa, el vicio no depende del error sino de la ausencia de una causa solvendi,
por lo que aun cuando el error no se verificase sería igualmente nulo.

Esta afirmación es válida en los casos de indebido objetivo, pero no para el indebido subjetivo.
El sujeto que recibe la prestación es realmente acreedor de la deuda pero quien paga no es el obligado sino
un tercero. Esta hipótesis está admitida ya que la paga puede hacerse válidamente por un tercero no
interesado.
Cuando el tercero paga una deuda ajena sin estar obligado pero tiene la voluntad de extinguir la deuda, el
pago es irrepetible.

Pero cuando el solvens paga creyendo erróneamente que está obligado a hacerlo, en la convicción de que
está cumpliendo el débito propio, falta el elemento caracterizante, que es la causa que justifica el
desplazamiento patrimonial operado.
Andrea Valenzuela – 2016 106
En los casos de indebido subjetivo se exige que el solvens pruebe que cumplió por error para poder
reclamar la aplicación del art. 1312.

Cuando el tercero pague por error una deuda ajena, no tendrá derecho a repetir lo pagado si el acreedor ha
suprimido o cancelado de buena fe un título necesario para el cobro de su crédito. La cancelación es un
elemento impeditivo y como tal debe ser probado por el demandado.

El error. Indebido objetivo.

El accipiens no tiene ningún derecho de obtener la prestación recibida por lo que no es posible sostener
que debe tutelarse su confianza.
Nuestro ordenamiento positivo exige que para que el pago sea válido debe existir una causa que lo justifique,
si esta no existe, por más que quien paga no lo haga por error, el acto seguirá siendo nulo por falta de causa.
Basta entonces con probar que el pago no era debido (ausencia de deuda) para concluir en la posibilidad de
repetir lo pagado.
En el caso del indebido objetivo, el error no es requisito para que se configure el cuasicontrato bastando con la
ausencia de causa.

Efectos
Regulación legal
El efecto principal del pago de lo indebido es el nacimiento de la obligación restitutoria en cabeza del
accipiens.
El Código regula esta obligación teniendo en cuenta la naturaleza de la cosa entrega (una cantidad o una cosa
cierta y determinada) y la buena o mala fe de quien la recibe (art. 1316- 1317). Por buena fe se entiende la
ignorancia por parte del accipiens de la inexistencia de débito y por mala fe se entiende su conocimiento. Se
regula también la situación del tercero que adquirió la cosa objeto del pago indebido.

Restitución de una cantidad

Existe la posibilidad de que el objeto del pago haya sido una cosa genérica o una suma de dinero.

Respecto a la restitución de sumas de dinero el art. 1316 impone restituir otro tanto, sin pago de intereses si
el accipiens está de buena fe, pero si le son impuestos si está de mala fe.

Pero si el solvens se ve obligado a promover el reclamado en sede judicial, a la suma entregada se le deberá
sumar el reajuste estipulado por la ley 14500 y el interés legal desde la fecha de la demanda.

Restitución de una cosa cierta y determinada

El bien determinado debe ser restituido en especie, en su identidad.
Con relación a los frutos que produce la cosa, son aplicables las reglas dispuestas en sede de reivindicación.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y sólo debe restituir los percibidos después de la contestación
de la demanda. El de mala fe debe reintegrar todos los frutos percibidos desde su injusta detención y
también lo que dejó de percibir por su culpa y que un buen padre de familia hubiera percibido.
El accipiens de buena fe no responde por las pérdidas o deterioros, salvo que se haya enriquecido y
solo en la medida de su enriquecimiento.
El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa.

La restitución en caso de enajenación de la cosa a un tercero

El accipiens puede enajenar la cosa a un tercero y en este caso el solvens tiene derechos contra el accipiens
y contra el tercero adquirente, esto está regulado en el art. 1317 y 1318.

Andrea Valenzuela – 2016 107

Gestión de negocios
La gestión de negocios constituye una excepción a ese individuo fundamental (libertad contractual) que
atribuye a cada individuo la competencia exclusiva de regular sus propios intereses, desde que un sujeto
(sin conocer la situación o tener relación con el otro) resultará obligado por un hecho ajeno sin que su
voluntad sea tenida en cuenta. Este cuasicontrato se configura cuando una persona (gestor) asume,
conscientemente y sin estar obligado a ello), la gestión o atención del interés de quien no está en
condiciones de hacerlo (interesado o dueño). Este acto de gestión, cuando cumpla con los requisitos
exigidos por la ley, producirá nacimiento de obligaciones tanto como para el gestor como para el interesado
(arts. 1310 – 1311). No se trata de un contrato ni de un negocio unilateral, sino de un hecho jurídico
voluntario, de una actividad a la cual la ley reconoce determinados efectos.

Objeto y sujetos
El acto de gestión
Habrá gestión de negocios no solo cuando un sujeto se encarga de un negocio jurídico ajeno, sino también
cuando detiene un caballo desbocado, o persigue con su auto a los ladrones que robaron otro vehículo, con
el fin de recuperarlo y devolverlo al propietario etc.

Los sujetos. La capacidad

Son sujetos por un lado el gestor (puede ser persona física o jurídica) y por el otro el dueño (art. 1309). Es
más ajustado designar al dueño como “interesado”, ya que será todo aquel que posea o detente la cosa en
virtud de un derecho personal como real menor.
Se le exige al gesto la capacidad de obligarse, pero la voluntad del interesado no está en juego, así que
puede ser incapaz absoluto.

Presupuestos de la gestión
Utilidad inicial de la gestión
El acto de la gestión debe ser útil y necesario. Se debe apreciar su utilidad respecto del interesado, esta
intervención debe resultar útil o ventajosa al momento en que el acto es ejecutado.

Ignorancia e impedimento del interesado

Se debe cumplir sin mandato ni conocimiento del dueño (art. 1409).
Además de la ignorancia, el interesado no debe estar en condiciones de gestionar personalmente el
negocio de que se trate.

Intenciones de gestionar un patrimonio ajeno

La voluntad del gestor debe tener por causa el cumplir un acto por otro, en interés ajeno, la injerencia en la
esfera patrimonial de otro sujeto acompañada por la consciencia y voluntad de que se trata de un negocio
ajeno.

Espontaneidad de la intervención
La intervención en el negocio ajeno debe ser espontánea, el gestor no debe estar obligado a ese
comportamiento por una disposición contractual o legal.

Efectos
Nacimiento de las obligaciones
Tanto como para el gesto como para el interesado.

Obligaciones del gestor

Son las mismas que las del mandatario (art. 1309 inc. 2). que se encuentran reguladas en el art. 2064 y ss.
El gestor deberá emplear toda la diligencia del buen padre de familia en la gestión emprendida y será
responsable por daños y perjuicios que pueda sufrir el dueño en caso de que la gestión haya sido cumplida
negligentemente.
Obligaciones del interesado
Andrea Valenzuela – 2016 108
El interesado deberá ratificar lo actuado y tendremos un segundo negocio por el cual el dueño se apropia
de los efectos externos de la gestión y queda obligado a devolver al gestor las suma que este
desembolso.
La ratificación es el acto unilateral mediante el cual el declarante hace eficaz para sí el acto del no
autorizado.

Si en cambio se niega a reconocer la gestión y no ratifica, el agente oficioso deberá recurrir a la justicia y de
probarse que se han cumplido los requisitos, el dueño estará obligado a indemnizar las obligaciones que
haya tomado sobre sí por causa de dicha agencia.

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 CUMPLIMIENTO - INCUMPLIMIENTO
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
El art. 1447 enumera en forma genérica los modos de extinguirse de las obligaciones. Son el pago, la
compensación, la remisión, la novación, la confusión, la imposibilidad de pago.

La extinción es la etapa final de la relación obligatoria, en general se producirá por el pago o cumplimiento,
que es el modo normal, y sino excepcionalmente por otras formas de extinción.

Berdaguer clasifica las formas de extinción de las obligaciones en:

a. medios satisfactivos (el pago), aquellos a través de los cuales se tiene como resultado la
satisfacción del interés del acreedor.
b. medios no satisfactivos, que no se actúa el contenido de la obligación. Se ubican aquí la novación,
remisión, imposibilidad de pago, anulación, resolución del contrato, revocación, receso unilateral, mutuo
disenso y revocación.
c. formas intermedias o mixtas donde se ubica la extinción por compensación y por confusión.

EL PAGO
Concepto
El pago es la realización de la prestación debida de una relación obligacional.
El Código Civil lo define en el art. 1448: “La paga es el cumplimiento por parte del deudor de la dación o
hecho que fue objeto de la obligación”.

El pago es el fin natural de la obligación, el medio habitual por el cual el acreedor obtiene la satisfacción
de su interés, es el modo más normal de extinción de obligaciones.

El pago es el modo de extinción de la obligación por excelencia, consiste en la realización del derecho del
acreedor, esto es la satisfacción de su interés por medio de la actuación del contenido de la obligación por
parte del deudor. En sentido estricto se habla de pago cuando es el deudor quien cumple la prestación.
Cuando no es el deudor sino un tercero, aunque el acreedor sea satisfecho en su interés la obligación
puede extinguirse o no, según las circunstancias y condiciones en que haya sido hecho el pago.

Naturaleza jurídica
a. Se la puede considerar un hecho jurídico, caracterizado objetivamente como la exclusiva
ejecución material de la prestación
b. Un acto jurídico, en sus diferentes variantes (acto real, acto debido, acto jurídico estricto)
c. Negocio jurídico, algunos lo consideran negocio bilateral y otros negocio unilateral

Gamarra y Berdaguer entienden que es un negocio jurídico unilateral, del deudor dirigido al acreedor. La
única voluntad jurídica relevante es la del deudor, sólo es relevante para perfeccionarlo la capacidad del
deudor.
Como es un negocio jurídico se aplican los presupuestos y elementos señalados por la doctrina, la
capacidad jurídica y el poder normativo negocial.

Elementos fundamentales en relación al pago como negocio jurídico:

a. la causa solvendi, fundamento de la prestación. Todo pago significa cumplir con una obligación
preexistente, por ello se señala que es un negocio de segundo grado.
PAGO (negocio jurídico unilateral) - negocio de segundo grado, conexión necesaria con un negocio
anterior
b. el objeto de la declaración, en el pago, el contenido de la voluntad es la manifestación de que con
dicho acto se está cumpliendo con la prestación anterior.
c. Declaración de caracteres recepticio, se dirige a su destinatario y sus efectos comienzan
con la llegada a este.
Andrea Valenzuela – 2016 110
d. Voluntad de dar cumplimiento con la obligación preexistente, animus solvendi.
e. Realización de un acto real o material que efectivamente en los hechos el pago se lleve a cabo.
f. Se debe lograr la satisfacción del interés del acreedor.

Sujetos del pago

La situación más frecuente de quien paga es el deudor también denominado solvens (sujeto activo que
realiza el pago) y la persona que recibe el pago es generalmente el acreedor o accipiens.
Existe la posibilidad de que pague un tercero (interesado o no interesado en el pago).

El pago efectuado por el deudor

El deudor es el primer legitimado para efectuar el pago, pero en caso de fallecimiento del deudor y de
conformidad con las leyes sucesorias (art. 1039) la deuda del causante se transmite en forma proporcional a
sus herederos, por tanto serán los herederos los que deben efectuar el pago.
El pago puede ser realizado por el representante del deudor, pero debe cumplir con los presupuestos
de la representación para que los efectos se imputen al deudor.
Cuando el deudor actúa el contenido de la obligación, cumple su deuda. Este comportamiento satisface el
interés del acreedor y tiene como efecto la extinción del vínculo obligacional.
Si no sucediere así, existen medios para realizar el derecho del acreedor, como la ejecución forzada.
En los casos de compensación, remisión y en las demás especies de extinción de obligaciones (diversas al
pago); si bien se libera al deudor, dichos medios no realizan el derecho del acreedor ni actúan el contenido de
la obligación por el deudor, no presentan nunca reunidos los dos elementos esenciales de todo pago o
cumplimiento.

La paga realizada por el fiador y el codeudor

El fiador simple y solidario, el codeudor indivisible y el codeudor solidario no son terceros, sino deudores, ya
que están obligados a pagar y pueden incluso ser compelido a efectuar el pago, por lo que tienen un interés
manifiesto en que se extinga la obligación por pago.
Ambos estarán legitimados, por vía de la subrogación legal, a exigirle al deudor originario la restitución de lo
pagado.

El pago realizado por un tercero

Se admite la validez del cumplimiento de la obligación ajena, esto está denominado por la doctrina como
legitimación del tercero para realizar el pago.
La prestación del tercero extingue el derecho de crédito, sin que exista cumplimiento de parte del deudor.
El acreedor no va a impedir la intervención de un tercero si éste efectúa el pago y el deudor tampoco lo
tendrá de que un tercero cumpla con su obligación.
Esto no rige en las prestaciones intuito personae, ya que el acreedor de la prestación tiene un interés
legítimo en que el deudor la ejecute personalmente.
El tercero es aquel que efectúa el pago sin estar obligado a ello con el acreedor, contra el cual el acreedor no
puede entablar la ejecución forzada.

Dos supuestos de pagos por terceros en el art 1450:

a. La figura del tercero interesado es aquella persona, que no siendo el deudor, tiene un interés
legítimo en efectuar el pago, ya que puede sufrir un perjuicio personal y directo si la obligación no es
cumplida a su vencimiento.
b. La figura de un tercero no interesado que es aquel que es extraño a la relación obligacional y
tampoco sufre un perjuicio patrimonial directo si la obligación no se cumple.
Personas que pueden recibir el pago
La legitimación para recibir el pago se encuentra regulada en diversos artículos: art. 1453 a 1455, 1829,
2225, 2262 y siguientes.
Puede hacerse la paga tanto al acreedor, como a su representante, a sus herederos que han heredado el
crédito y también al poseedor del crédito.

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PAGO CON SUBROGACIÓN
Concepto
En el pago con subrogación, al que paga, la ley lo denomina tercero y sucederá al acreedor en la titularidad
del crédito originario.

El pago con subrogación se inscribe en una categoría más amplia, como lo es el cumplimiento de obligación
ajena, comprendiendo dentro de dicha expresión, no sólo los casos en que quien paga es un verdadero
tercero, sino también las situaciones de que quien paga es por ejemplo el fiador.

La finalidad de la subrogación es garantizar la recuperación de la suma adelantada por un tercero (el

solvens) tutelando su interés en el regreso contra el deudor.
Como consecuencia de ese funcionamiento del pago de subrogación se produce, un desdoblamiento de los
efectos principales del pago, esto es, de la extinción del crédito y de la liberación del deudor.

El acreedor es satisfecho efectivamente, pues la prestación resulta realizada por un tercero por cuenta del
deudor, así que su crédito queda extinguido.
El deudor no se libera, pues el tercero sustituye al acreedor en la relación obligaciones, dicho deudor queda
obligación hacia ese tercero, que pasa a ocupar el lugar del acreedor en la relación obligatoria.

Clases de subrogación
La subrogación tiene lugar convencionalmente o por disposición de la ley (art. 1469).
Existen dos tipos de subrogación: la legal, que tiene lugar con dependencia de la voluntad del acreedor a
favor de un tercero, y la voluntaria, que a su vez puede provenir de un acuerdo con el acreedor que recibe el
pago de un tercero le transmite expresamente sus derechos respecto de la deuda (art. 1470) o de un acuerdo
con el deudor en la denominada subrogación por empréstito (1471).

Subrogación voluntaria
Tiene dos variantes:
1. Por voluntad del acreedor:
Está regulado por el art. 1470 y exige tres requisitos:
1.a. que el acreedor reciba el pago de manos de un tercero no interesado
1.b. una declaración del acreedor (que no exige solemnidad) pero que de surgir en forma inequívoca
(debe expresarse claramente que se ceden los derechos) y su voluntad de subrogar al deudor, lo cual debe
hacerse simultáneamente que la paga
1.c. tiene lugar con independencia de la voluntad del deudor.

2. Por voluntad del deudor

Está regulada por el art. 1471 y tiene como punto de partida la voluntad del deudor. El deudor, para poder
pagar, pide un préstamo a un tercero y procede al pago con la suma prestada al acreedor, subrogando
prestamista, en los derecho del antiguo acreedor.

Se exigen requisitos:
A. Requisito de solemnidad: el préstamo y la carta de pago documentados en escritura pública,
asegurando el derecho del tercero contra cualquier maniobra del deudor.
B. Dos declaraciones de voluntad: la primera en el préstamo donde el deudor debe declarar que el
préstamo se solicita para pagar determinada deuda y manifestando que subroga al prestamista en los
derechos del acreedor originario, y en la carta de pago debe declararse por parte del acreedor que el pago se
ha efectuado con dinero del nuevo acreedor.

Subrogación legal
Este tipo de subrogación se produce de pleno derecho, por el hecho de configurarse alguna de las hipótesis
legalmente previstas sin que sea necesaria declaración de voluntad alguna.

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Las principales hipótesis se encuentran en el art 1472:
a. Pago de codeudores solidarios o con obligación individual y fiadores.
b. El pago por un tercero con consentimiento del deudor
c. Las reguladas en el numeral 1, 3 y 4 del artículo.

Efectos de la subrogación
Los efectos están establecidos en el art. 1473. El principal efecto es que se produce (por el pago con
subrogación) una sucesión en el lado activo (acreedor) de la relación obligacional, de modo que el acreedor
originario (satisfecho con el pago) es sustituido por el solvens en la misma relación que permanece en todo lo
demás incambiada.
Tiene por lo tanto el subrogado los mismo derechos y posición que tenía el acreedor originario. No podrá tener
más derechos que el originario.

Limitaciones
a. El subrogado sólo puede ejercer los derechos y acciones del acreedor originario hasta la
concurrencia de la suma que él ha desembolsado.
b. En la subrogación convencional las partes pueden convenir determinadas limitaciones
c. En la relación interna de los conjuntamente obligados, el límite de la subrogación es la medida de
contribución de cada obligado.

CONCLUSIONES
1. El pago con subrogación se inscribe en una categoría más vasta como loas el cumplimiento de
obligación ajena. La obligación realizada por el tercer permanece vigente no siendo un modo de
extinción de obligaciones.

2. En la subrogación ese pago realizado por un tercero tiene como efecto el desplazamiento del
primitivo acreedor de la relación obligatoria y la ocupación de su lugar por el solvens, quien lo sucede. Se
produce en la relación obligatoria una mutación subjetiva en el lado activo, en lo demás la misma
permanece incambiada-

3. ES UN TIPO DE SUCESIÓN A TÍTULO SINGULAR DISPUESTA POR LA LEY Y FUNDADA

EN EL PAGO.

4. El pago con subrogación no constituye un ficción sino un fenómeno normal similar a la transmisión
hereditaria.

Requisitos objetivos del pago: objeto del cumplimiento

Exactitud del cumplimiento
De la constitución de la obligación deriva el deber de prestación, o sea del cumplimiento exacto al que
corresponde simetricamente el derecho del acreedor a la prestación.
Cumplir significa dar exacta ejecución a la prestación debida, lo cual implica que el acreedor consiga el
objeto de la obligación.
Se entiende como objeto de pago al conjunto de caracteres que debe tener la ejecución de la obligación por
el deudor para que pueda considerarse jurídicamente satisfecho el interés de acreedor.

La coincidencia o adecuación tiene dos aspectos fundamentales: el principio de identidad (misma

prestación debida) y el principio de integridad (toda prestación debida).

El principio de identidad
Se refiere a la identidad cualitativa, que es la identidad entre la sustancia del pago y el objeto de la
obligación. El principio de identidad surge del art. 1458.
Se fundamenta en la naturaleza bilateral de la relación obligatoria.

Andrea Valenzuela – 2016 113

La obligación supone un equilibrio bilateral entre sus dos sujetos (acreedor y deudor) de donde se sigue que
ninguno de ellos puede unilateralmente modificar el contenido del deber.

El principio de integridad
Se alude al aspecto cuantitativo, pues el acreedor tiene derecho no solo a que el deudor realice la misma
prestación debida (principio de identidad) sino también a que la efectúe en su totalidad (principio de
integridad).

El principio de integridad surge de varias disposiciones del Código Civil pero la más importante es lo que
establece el art. 1459: “El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de una deuda
aunque sea divisible”.

El principio de integridad se funda en la naturaleza bilateral de la relación obligatoria y tiene tres aspectos
fundamentales:
1. Integridad propiamente dicha. El acreedor puede rechazar legítimamente un pago parcial.
2. Principio de indivisibilidad
3. La prestación principal va acompañada de los accesorios: gastos de cumplimientos, intereses,
frutos, etc. que se han pactado sean entregados juntos la prestación principal.

El principio de la diligencia del buen padre de familia.

El deudor está obligado a emplear la diligencia de un buen padre de familia (art. 1344).
El buen padre de familia es un hombre cuidadoso y vigilante, honrado, en el que se puede confiar. Se
exige diligencia media. Nuestro código implanta el concepto de culpa - diligencia (como dos caras de una
moneda).

Si el deudor no cumple con su obligación por incurrir en culpa, se aparta de la debida diligencia del buen padre
de familia, lo que conlleva a la existencia de responsabilidad contractual.

El principio de buena fe en el cumplimiento

La buena fe tiene validez universal y es un elemento lógico y ético del derecho, que por ser racionales y
humanos, son comunes para todos los pueblos.
Dicho principio consagra una gran norma de convivencia humana, impone a los sujetos comportarse
de cierta manera, actuando conforme al principio general de la buena fe.

Efectos del pago

Extinción de la obligación y liberación del deudor
Se extingue la obligación principal y sus accesorios, y por lo tanto la liberación del deudor (art. 1466).
Cuando el deudor paga, el crédito del acreedor se extingue, ya que se agota el interés suyo comprometido
en la obligación: el acreedor obtiene, por el cumplimiento del deudor, aquello que éste le debe.
El pago produce un carácter definitivo, ya que liquida definitivamente los poderes del acreedor para poder
cobrar.

Los pagos parciales no extinguen la obligación

El consentimiento del acreedor retirando la suma consignada sólo puede interpretarse como
“paga” cuando se trata la suma debida.

La negativa de recibir el pago parcial es lícita

El acreedor puede no aceptar el pago y resistirse en situación de pago de la deuda sin reajuste y ejercitar
acción judicial correspondiente.
Nulidad de pago con vicios o defectos
Siendo el pago un negocio jurídico, esto es una declaración de voluntad tendiente a la producción de efectos
jurídicos, debe considerarse alcanzado por el sistema de nulidades que es propio de los negocios jurídicos.

Andrea Valenzuela – 2016 114

Prueba del pago
Criterio amplio
El recibo de pago es la forma de probar la extinción de la obligación, pero la doctrina acepta más medios
para acreditar el pago.

El deudor al pagar su deuda está realizando un negocio jurídico de cumplimiento, está actuando su
voluntad (ejecutando la prestación) en consideración a la deuda preexistente (causa) con ánimo de cumplir
la obligación (animus solvendi) lo cual produce el efecto jurídico extintivo (extinción de obligaciones).

El art. 1595 establece que la prueba testimonial deberá consignarse por escrito público o privado, toda
obligación que tenga por objeto una cosa o cantidad cuyo valor exceda las 100 UR.

El recibo o carta de pago

El pago puede acreditarse por todos los medio de prueba, pero el medio típico es el recibo de pago.
SE entiende por recibo o carta de pago la declaración unilateral de voluntad del acreedor, expresada por
escrito, mediante el cual el acreedor reconoce que se le ha pagado.
No requiere solemnidad puede ser extendido en documento público o privado. La carta de pago
notarial
Se rige por las mismas reglas que el recibo de pago, pero en su formulación interviene un
escribano. Es una declaración mixta ya que tiene una declaración confesoria en la cual el acreedor reconoce
el pago efectuado y una naturaleza negocial, ya que su creador el notario tiene como función emitir
documentos cuya circulación en el tráfico jurídico sea pacífica e inobjetable.

LA COMPENSACIÓN
Concepto
Cuando dos personas son deudoras una de otra se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse (art. 1497).
La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que se da cuando dos personas tienen relación
de crédito y de deuda en situación inversa, una es acreedora de la otra y al mismo tiempo deudora.
La deuda de cada uno se reduce en proporción de su crédito y viceversa. Las respectivas deudas valen la una
como pago de la otra y los créditos se extinguen en consecuencia.
Importancia práctica
Es un medio ágil de extinción de obligaciones. Es más económico, ya que es inútil realizar dos pagos
recíprocos cuando estos pueden ser evitados.
La compensación permite garantizar el cobro del crédito del acreedor ante la eventual insolvencia del
deudor.
Finalmente también sirve para evitar las posibles contiendas judiciales que sería necesaria llevar adelante
si no operarse la compensación en los casos de obligaciones recíprocas incumplidas.

Clases de compensación
Las formas de compensación son: legal, facultativa o voluntaria y la judicial.

Compensación legal
Es la forma más típica. La compensación opera por ley, sin que sea menester la intervención de las partes.
Está definida en el art. 1498 “se verifica ipso jure por el solo ministerio de la ley, aun sin noticia de los
deudores, así deudas se extinguen recíprocamente en el instante en que existen a la vez, hasta la suma
concurrente de sus cantidades respectivas”.
Requisitos para que opere la compensación legal
a. reciprocidad, las partes deben reunir la calidad de acreedora y deudora una de la otra, y debe ser
de carácter personal.
b. homogeneidad, el objeto de ambas deudas deben ser del mismo género y la
compensación sólo procede entre deudas de dinero o cosas fungibles.

Andrea Valenzuela – 2016 115

c. liquidez, el crédito se tiene por líquido si se justifica dentro de diez días. la liquidez implica que
el monto objeto de la compensación esté determinado con precisión.
d. exigibilidad, que se haya vencido el plazo o se haya cumplido la condición. Las obligaciones
sujetas a plazo o condición no son compensables. Las obligaciones naturales tampoco lo son, por no
ser exigibles.

Casos en que no procede la compensación legal

1. No tiene lugar en perjuicio de derechos ya adquiridos por un tercero (art. 1512).
2. Las deudas y créditos entre particulares y el Fisco son compensables menos en los siguientes caso: Si las
deudas de los particulares provienen de remate de cosas del Estado y en el caso de que las deudas de los
particulares se hallen comprendidas en la consolidación de los créditos contra el Estado que hubiese ordenado
la ley.
3. El principio de compensación no es aplicable a los casos de demandarse la restitución de una cosa que
fue objeto de despojo, depósito o comodato (art. 1509).
4. No puede oponerse la compensación a la demanda de alimentos ni a la indemnización por algún acto de
violencia o fraude.
5. Deudor solidario (art. 1504).

Efectos de la compensación legal

El principal efecto es la extinción de las deudas, que se produce sin la intervención de las partes, de
pleno derecho.
Compensación facultativa o voluntaria
Esta puede dividirse a su vez en:
a. Convencional, nace del acuerdo de voluntades entre las partes de compensar deudas recíprocas, con el
fin de su extinción.
b. Facultativa, es el producto de la declaración unilateral de voluntad, que opera por la sola voluntad del que la
invoca, pudiendo imponer obligatoriamente a la otra parte. Se da cuando falta uno de los requisitos para la
compensación legal y una de las parte tiene interés, puede completar o subsanar.
Compensación judicial
Se verifica cuando aún no existiendo las condiciones exigidas por la ley, compete al juez concederla. No
está prevista en ningún artículo de nuestro código, sino que se trata de situaciones en que falta alguno de
los presupuestos de compensación legal.
La sentencia que hace lugar a la compensación judicial es de naturaleza constitutiva.

Noción de cumplimiento
Los derechos de obligación se caracterizan por su temporalidad, se constituyen con determinada finalidad
(la satisfacción del interés del acreedor) y tiene por objeto la realización de cierta prestación (dar, hacer o no
hacer alguna cosa) destinada a ejecutarse en cierto período de tiempo.

A través del pago o CUMPLIMIENTO se consuman o integran los dos elementos esenciales de la obligación:
el objeto y la finalidad.
El pago realiza el objeto de la obligación, pues el pago o cumplimiento consiste en la realización
voluntaria por el deudor, de la prestación debida.
La finalidad de la obligación, para que exista cumplimiento, necesita que el deudor actúe el contenido de la
obligación y que logre cierto resultado práctico: el interés del acreedor.

Concepto de cumplimiento en el Código Civil

El Código da una definición de cumplimiento en el art. 1448 que comprende dos elementos fundamentales:
a) realización de la prestación debida b) por el deudor.
El art. 1466 establece la consecuencia jurídica extintiva: “la paga, desde el momento en que se verifica,
extingue la obligación principal y las accesorias”.
El Código no menciona expresamente otro elemento del cumplimiento, que es la satisfacción del
acreedor, así que debe considerarse sobreentendido.
Andrea Valenzuela – 2016 116
Acepción estricta o técnica de cumplimiento
Obtención de la satisfacción del interés del acreedor, por medio de la actuación voluntaria (por el deudor)
de la prestación debida.
En esta acepción se integran los dos elementos de la obligación que deben consumarse en el cumplimiento:
la finalidad y el objeto de la obligación.

La finalidad de la obligación es la satisfacción del interés del acreedor, aquella es útil en la medida en que
constituya un mecanismo hábil para el logro de la satisfaccion del interes del acreedor.

Cumplimiento como negocio jurídico

El negocio jurídico es esencialmente una manifestación de voluntad con la particularidad de que no alcanza
para configurarlo con la mera voluntad sino que se debe exteriorizar con declaraciones o comportamientos.
Tampoco es concebible si no tiene un contenido y finalidad. El contenido (objeto) es aquello a lo que refiere la
declaración. La función instrumental no presenta una utilidad en sí misma, sino que se otorga para alcanzar
determinado fin (causa).

El negocio jurídico cumplimiento consiste en una manifestación unilateral de voluntad del deudor que se
exterioriza o es acompañada por un comportamiento mediante el cual se actúa el contenido de la obligación y
que es dirigida al acreedor y efectuada con la intención de dar cumplimiento a una obligación.
Esta manifestación unilateral de voluntad del deudor se exterioriza por medio de una declaración o
comportamiento, refiere a un objeto (contenido) y se realiza para cumplir con determinado fin.

También tiene un presupuesto inmediato que es la capacidad de obrar del deudor. Son aplicables también los
presupuestos externos del negocio jurídico: capacidad jurídica, poder normativo negocial.

Existen dos elementos específicos del cumplimiento:

a. carácter real: el pago no se agota con una mera declaración sino que esta debe ir acompañada
por un comportamiento (actuación del contenido de la obligación) que modifica la realidad
b. satisfacción del interés del acreedor: constituye la finalidad (última) de la obligación contraída y sin
cuya obtención no existe técnicamente el cumplimiento.

Validez del cumplimiento

Como en toda declaración negocial, resultan aplicables los requisitos de validez del art. 1261.

Todo cumplimiento presupone una deuda, la deuda constituye la causa del cumplimiento, así que si la deuda
fuera inexistente, el pago realizado sería absolutamente nulo por falta de causa, correspondiendo la repetición
de lo pagado indebidamente.
En lo referido a vicios de la declaración de la voluntad (error, violencia, dolo), el pago es susceptible de
anulación (nulidad relativa) por error del solvens, por pago obtenido por medios ilícitos. También puede
ser nulo el pago por el vicio de su objeto.

Eficacia del cumplimiento

El deudor debe realizar la misma prestación debida (principio de identidad, art. 1458) y en forma indivisible
(principio de la indivisibilidad, art. 1459). De no ser así, el acreedor no está obligado a recibirla, y en caso de
hacerlo sin percatarse, el pago no produce su normal efecto extintivo.
Hay otros dos requisitos que influyen en la eficacia del pago y son el poder de disposición y el poder de
representación.
El poder de disposición está contemplado en el art. 1449: “cuando por el pago debe transferirse la
propiedad de la cosa es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella y tenga
capacidad de enajenarla”.
No es requisito de validez como dice el artículo, sino de eficacia, ya que la tradición de cosa ajena es ineficaz,
no invalida. En la representación, el solvens debe tener el poder para realizar la prestación debida (por
ejemplo, hace la tradición de un bien inmueble).
Andrea Valenzuela – 2016 117
Efectos del pago
El efecto fundamental lo encontramos en el art. 1466: “El pago, desde el momento en que se verifica,
extingue la obligación principal y accesorias”.

Una de las consecuencias de la liberación del deudor está constituida por el derecho que tiene este de que
el acreedor le otorgue un recibo que pruebe la prestación realizada.
Este no se encuentra consagrado en el Código pero emerge del principio de buena fe y de la obligación del
acreedor de cooperar con el deudor para hacer posible el cumplimiento.
Es inaceptable que cualquiera de las partes actuando unilateralmente pretenda dejar sin efecto un pago ya
realizado, pero ambas partes de común acuerdo podrán dejar sin efecto la extinción de la obligación ya
operada, mientras no afecte a los derechos de terceros.

El pago consiste en la realización del derecho del acreedor (satisfacción de su interés) por medio de la
actuación del contenido de la obligación por el deudor. En sentido estricto solo se habla de pago cuándo es
el deudor el que cumple la prestación.

Cuando el pago es efectuado por un tercero, aunque el acreedor quede satisfecho en su interés, la
obligación puede extinguirse o no, según las circunstancias y las condiciones en que se haya hecho el pago.

Cuando hablamos de subrogación y hacemos referencia a terceros no es solo referido a interesados y no

interesados, sino también de aquellos que son deudores pero no están destinados a soportar todo o parte
de la deuda que han pagado.

PAGO CON SUBROGACIÓN

El pago con subrogación es la categoría más amplia del cumplimiento de obligación ajena, comprendiendo los
casos en que el solvens es un tercero pero también en aquellos que estando el solvens (en primera instancia)
obligado al cumplimiento (fiador, codeudor) puede luego recuperar todo o parte de lo pagado exigiendo su
reembolso a los demás coobligados o al deudor principal.

El pago con subrogación consiste en que un tercero paga una obligación ajena y sustituye al acreedor en la
relación jurídica. Esta modalidad de pago constituye una garantía para el nuevo acreedor, de que se le va a
reintegrar la totalidad de lo pagado. Existen tres clases de subrogación, la convencional, la legal y la judicial.
El pago con subrogación traspasa al nuevo acreedor todo el derecho y privilegios de la antigua obligación.

1468. La subrogación es una ficción jurídica por la cual una obligación extinguida por el pago hecho por un tercero, se juzga que
continúa a favor de éste, como si formase una misma persona con el acreedor.

Naturaleza jurídica
Sucesión a título singular fundada en el pago

La subrogación no es un modo de extinguir obligaciones, sino un fenómeno de sucesión, se produce siempre

que permaneciendo incambiada la relación jurídica, se produce una mutación de sujetos.
En la subrogación el fenómeno sucesorio se apoya en la ley, aún en los casos de subrogación
convencional.

El verdadero pago es sólo del deudor, la actividad satisfactiva del interés del acreedor (cuando no lo
efectua el deudor) no determina de por sí la extinción de la obligación. Cuando el pago es efectuado por
un tercero, dicho pago constituye el presupuesto del efecto sucesorio. Producido el pago (fundamento)
el crédito se transmite (sucesión) al solvens por efecto de la ley, la cual establece dos posibles
presupuestos:
a. La subrogación legal (cuando el pago lo realizan los codeudores, fiadores o terceros interesados.
b. La subrogación voluntaria, que además del pago, la ley exige que en forma simultánea a este el
acreedor (art. 1470) y el deudor (art. 1471) efectúen una declaración de voluntad.
Andrea Valenzuela – 2016 118
En la cesión de crédito, el crédito es considerado más un bien que un derecho, el crédito es el objeto del
negocio y el fenómeno sucesorio adviene por efecto de un doble negocio (cesión-tradición), siendo estos
declaraciones de voluntad.

Pero en la subrogación, el fenómeno sucesorio adviene por ley, presentando analogía con la sucesión por
mortis causa. En este caso, la ley toma un hecho material que es el fallecimiento como fundamento de
sucesión hereditaria, en la sucesión que deriva de la subrogación, la ley toma el negocio jurídico pago que
es efectuado por un tercero como fundamento del fenómeno sucesorio y establece en ciertos casos la
sucesión de pleno derecho por el solo hecho del pago (subrogación legal) y en otros además del pago
existe una especial declaración de voluntad del acreedor al deudor expresando el ánimo de subrogar.
En los dos casos es el pago el que fundamenta el hecho sucesorio, por más que en la voluntaria debe ir
acompañado de la declaración de voluntad.

La subrogación voluntaria
Subrogación por voluntad del acreedor
También llamado subrogación por pago, se encuentra regulado en el art. 1470 y exige tres requisitos:
1) Que el acreedor reciba el pago de manos de un tercero no interesado. Porque si ese fuera el caso sería
subrogación ipso iure, sin necesidad de una declaración de voluntad del acreedor.

2) Declaración del acreedor manifestando su voluntad de subrogar al deudor.

3) Declaración que debe hacerse de forma simultánea al pago.

Subrogación por voluntad del deudor
También denominada subrogación por empréstito se encuentra regulada por el art. 1471 y tiene como punto
de partida la voluntad del deudor.
El deudor a efectos de pagar una deuda anterior, solicita un préstamo a un tercero que procede al pago del
acreedor anterior (con la suma prestada por el tercero) subrogando al prestamista en los derechos del
antiguo acreedor.
Este tipo de subrogación está sometida a determinados requisitos de forma para evitar fraudes.

Requisitos
La ley exige ciertos requisitos a efectos de proteger los derechos de terceros.
1. Requisito de solemnidad, el préstamo y la carta de pago sean documentados en escritura
pública. Ya que el documento tiene fecha cierta e impide que el deudor reviva un crédito ya extinguido
para perjudicar a los acreedores subsiguientes.
2. Dos declaraciones de voluntad, una en el préstamo, que se debe aclarar que el préstamo se solicita
para pagar determinada deuda y que subroga al prestamista en los derechos del acreedor originario y en la
carta de pago, que debe aclararse por el acreedor que el pago se ha efectuado con dinero del nuevo
acreedor.

La subrogación legal
Es la que se produce de pleno derecho, solo por configurarse alguna de las hipótesis legalmente previstas,
sin que sea necesario que se realice una declaración de voluntad al respecto.
Las principales hipótesis previstas se encuentran en el art. 1472 del Código Civil. Se agrupan tres tipos de
situaciones: a) la de aquellos que junto con el deudor, están obligados a pagar, b) la de aquellos terceros que
pagan la deuda ajena con consentimiento del deudor y c) la de aquellos que sin estar obligados a pagar,
tienen un interés especial en el cumplimiento (terceros interesados).

Codeudores, fiadores (art. 1472 nº 2)

Comprende a todo aquel que estando obligado con otros o por otros al pago de la deuda tenía interés en
cubrirla.

Andrea Valenzuela – 2016 119

Por ejemplo, cuando uno de los codeudores solidarios o indivisibles paga la deuda, se subroga legalmente
en los derechos del acreedor contra los demás obligados (por la parte que a cada uno le corresponde)
dividiéndose la deuda entre todos ellos.

Pago por un tercero con el consentimiento del deudor

Esta categoría comprende una serie de variantes de los diferentes subsectores como codeudores (o
fiadores), terceros interesados y terceros no interesados.
La delegación acumulativa constituye un ejemplo de pago por codeudor (o fiador), el pago por el tercero que
asume (con el deudor originario) el pago de la deuda (carga de deuda ajena) es un ejemplo de paga por
tercero interesado y la hipótesis del pago por un delegado en el pago constituye un ejemplo de paga por un
tercero no interesado.

Terceros interesados
Son aquellos que sin ser deudores, por estar vinculados jurídicamente con algunos de los sujetos de la
obligación o con el objeto de ella, pueden resultar perjudicados si la obligación no es cumplida.
a. El que siendo acreedor paga a otro acreedor de preferencia en razón de su privilegio o hipoteca.

b. En favor del que habiendo adquirido un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado.

c. En favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero la deuda de la herencia.

Efectos de la subrogación
Por efecto del pago con subrogación, se produce una sucesión en el lado activo (acreedor) de la relación
obligatoria, de modo tal que el acreedor originario (satisfecho con el pago) es sustituido por el solvens en la
misma relación que permanece incambiada.
El solvens queda colocado en la misma posición que tenía el acreedor originario. No puede pretender más
derechos que los que tenía el acreedor primitivo. No estará en condiciones de reclamar eventuales gastos,
daños o perjuicios, sufrirá el plazo de prescripción que haya corrido y si no venció el plazo deberá esperar su
vencimiento para exigir el pago.

El subrogado a su vez es colocado en la misma posición que tenía el acreedor originario en todos su
derechos, acciones y garantías, tanto contra el deudor principal como de sus fiadores (art. 1473).
El solvens sucede al acreedor en todas sus garantías, prendas, hipotecas, fianzas, anticresis. Lo mismo
ocurre con los eventuales privilegios del crédito originario, ya que la subrogación no modifica su
naturaleza.
El deudor puede oponer contra el solvens todas las excepciones referentes al crédito transmitido en sí
mismo (excepciones reales) como prescripción, nulidad, vicios.
En lo que respecta a las excepciones personales del acreedor originario estás solo pueden serles opuestas
al solvens si son anteriores al pago, luego del pago el solvens deviene acreedor y por lo tanto el deudor ya
no puede oponerle por ejemplo una ulterior compensación que luego del pago hubiera surgido entre el
deudor y el acreedor originario.

Limitaciones
El subrogado sólo puede ejercer los derechos y acciones del acreedor originario hasta la concurrencia de la
suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del deudor. Se produce únicamente hasta el
monto pagado. El pago es el fundamento de la subrogación, el solvens sucede al acreedor originario porque
ha pagado la deuda ajena y en la medida de ese pago.
La subrogación convencional las partes pueden convenir limitaciones, por ejemplo, el acreedor puede
reservarse determinada garantía.
En la subrogación legal producida por el pago de aquellos que están obligados con otros, en la relación
interna de los coobligados, el limite de la subrogación es la medida de contribucion de cada obligado.

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Pago parcial (art. 1474)
El pago parcial es el que se produce cuando el acreedor primitivo recibe del solvens una parte del monto
del crédito sin renunciar al cobro del saldo.

En el derecho uruguayo el art. 1474 regula parcialmente esta cuestión en lo referente a privilegios y garantías.
En lo que refiere a éstas, otorga una preferencia al acreedor primitivo (contra el solvens) por el saldo impago.
Pero nada dice acerca del principio general, es decir, de lo que ocurre en caso de pago parcial, con el
crédito en sí mismo. Ante el silencio del legislador, rigen los principios generales. El crédito principal se
prorratea (según la parte pagada) entre el acreedor y el solvens, como ocurre en el Sistema Italiano.

Conclusión
El pago con subrogación se incluye dentro de la categoría del denominado “cumplimiento de obligación ajena”.
La obligación cumplida por el tercero permanece vigente, pero no constituye un modo de extinción de
obligaciones. Consiste en la realización de un pago por un tercero, en ciertas condiciones, que tiene por efecto
el desplazamiento del primitivo acreedor de la relación obligatoria y la ocupación de su puesto por el solvens,
quien lo sucede por el monto efectivamente pagado, en el lado del activo de la referida relación jurídica, que
permanece incambiada y en todos sus accesorios, privilegios y garantías.
Es un tipo de sucesión a título singular dispuesta por ley y fundada en el pago.

En la subrogación el fenómeno sucesorio adviene por ley, la cual toma como fundamento el pago efectuado
en determinadas condiciones o con determinados requisitos, y la propia ley dispone el fenómeno sucesorio
en forma análoga a lo que acontece en la transmisión hereditaria.
Tiene su diferencia con la cesión de créditos que la cual al ser un contrato, se apoya en la voluntad, siendo
esta y no la ley la que otorga la fuerza propulsora de la transmisión.

OBLACIÓN Y CONSIGNACIÓN
Procedimientos de liberación coactiva
Los presupuestos esenciales para iniciar válidamente el procedimiento de liberación coactiva son la
“existencia de una obligación exigible”y la “mora del acreedor”.

El deudor no puede iniciar el procedimiento de liberación coactiva si la obligación aún no es exigible. El art.
1482 exige que el plazo haya vencido y que se haya realizado la condición-

El segundo presupuesto es el rehusamiento o negativa del acreedor a recibir la paga ofrecida. La previa
constitución del acreedor en mora en vía extrajudicial no es un requisito de carácter indispensable. El deudor
puede acudir directamente a la vía judicial iniciando el trámite de oblación, sin tener que haber acreditado
haber constituido mora ante el acreedor, ya que la oblación es un medio legítimo para constituir en mora al
acreedor si éste no ha caído previamente en mora por vía extrajudicial.

La oblación y la consignación son un tipo esencial de ejecución forzada específica del derecho del deudor a
liberarse. Es al deudor a quien interesa hacer caer al acreedor en mora lo antes posible, evitando que ello
ocurra recién en el momento de la oblación, pero la oblación constituye un mecanismo de intimación que
reúne todos los requisitos necesarios para constituir en mora al acreedor si el deudor no lo había hecho caer
antes.

Objeto
La oblación y consignación para ser válidas, deben efectuarse dando cumplimiento a los principios que
gobiernan el pago, es decir, de conformidad con los principios de identidad e integridad que gobiernan la
denominada exactitud del cumplimiento.

Trámite de oblación y consignación ante juez de paz

El juzgado competente es el Juzgado de Paz del lugar señalado para el pago o en su defecto el
Juzgado de Paz del domicilio del acreedor o del lugar del contrato.
Andrea Valenzuela – 2016 121
La finalidad que tiene el deudor al realizar este trámite es doble:
a. En primer lugar, obtener la cooperación judicial para lograr así la ejecución de la prestación, pues,
si el acreedor no lo ha querido “recibir”, resulta imposible al deudor lograr, sin la cooperación judicial, la
ejecución integral (la consumación) de la prestación consistente precisamente en entregar o al menos poner
la cosa a disposición del acreedor.
b. Deja constatado fehacientemente el ofrecimiento por el deudor al acreedor de la prestación
adeudada, la negativa del acreedor a recibirla y la consignación de la suma (o la puesta a disposición de
la cosa cierta o genérica).
Es un trámite de jurisdicción voluntaria, ya que el acreedor puede dejar constancia en actas de las razones
por las cuales se niega a aceptar la prestación que el deudor ofrece.

El procedimiento a seguir resulta de los arts. 1482, 1483, 1488 y 1489 del Código Civil.

En el procedimiento de obligaciones de dar una suma de dinero existen dos etapas necesarias que
son la oblación (art. 1482) y la consignación (1483).
Se funda en la naturaleza del objeto de la obligación (el dinero) el cual, para que la ejecución de la prestación
se consume, no alcanza con la intimación del acreedor (poniendo a su disposición el bien) sino que exige
además efectuar el depósito de la suma adeudada (intereses etc) en la Institución Oficial competente.
En el escrito inicial el deudor solicita al Juez que intime al acreedor a que reciba la suma adeudada.
Seguidamente el Juez intima al acreedor en los términos solicitados y lo cita a una audiencia.

Si el dia de la audiencia el acreedor comparece, el deudor debe pagar en el mismo acto y el trámite queda
concluido. Si el acreedor no comparece, el Juez levante un acta dejando constancia de ello y dispone que el
deudor deposite la suma oblada en la Institución Oficial que corresponda. El Juez deberá comunicar al
acreedor todo lo actuado y comunicarle que la suma se encuentra a su disposición.

El efecto esencial del trámite de oblación y consignación ante el Juzgado de Paz es el de marcar el momento
en el que el deudor se ha desprendido de la suma a entregar o a puesto la cosa cierta o genérica a
disposición del acreedor.
Al finalizar dicho trámite, el deudor habrá realizado todo lo que estaba a su alcance para cumplir la
obligación. La falta de cooperación del acreedor habrá sido suplida por la cooperación del Juez de Paz.

Por más que la ejecución de la prestación logra consumarse no se puede hablar técnicamente de pago o
cumplimiento, ya que no es una ejecución voluntaria y no produce en consecuencia la satisfacción del
interés del acreedor.

Síntesis general de los procedimientos de liberación coactiva

1. La finalidad esencial de la obligación es la satisfacción del interés del acreedor, pero el
ordenamiento tutela también el interés del deudor a no ver agravada su situación por hechos imputables al
acreedor. La no cooperación del acreedor, impide que el deudor se libere y agrava su situación.

2. La figura del acreedor, además de tener el derecho a obtener la satisfacción de su interés, existe
también una obligación secundaria de cooperar con el deudor a efectos de hacer posible el cumplimiento.

3. El deudor tiene derecho a ser liberado de su obligación.

4. Frente al derecho del deudor a liberarse, la situación pasiva del acreedor no es de sumisión ni de
carga, sino de obligado a cooperar con el deudor para hacer posible el cumplimiento, es una obligación de
hacer, susceptible de ejecución forzada a través de la Oblación y Consignación.

5. La mora del acreedor constituye una etapa preliminar dentro del mecanismo legal de protección del
interés del deudor. Su función no es extinguir el vínculo obligacional sino intimar al acreedor a que reciba la
prestación, constatar la falta de cooperación del acreedor y trasladar al acreedor las consecuencias
Andrea Valenzuela – 2016 122
económicas desfavorables derivadas de dicha falta de cooperación.
Las consecuencias son:
- La situación de mora en la que cae el acreedor configura una hipótesis de causa extraña (art. 1342) que
elimina la imputabilidad del incumplimiento del deudor.
- Cesan de correr los moratorios.
- Cesa la eventual obligación de conservación productiva de la cosa.
- Traslada al acreedor todos los gastos causados, a condición de que el deudor cumpla con todos los
procedimientos del art. 1481 y que la consignación sea declarada bien hecha.

6. La mora del acreedor no extingue el vínculo obligatorio. Para que esto ocurra el deudor deberá
promover los procedimientos de liberación coactiva.

7. La finalidad del trámite ante el Juzgado de Paz es la de constatar el ofrecimiento por el deudor de la
suma o cosa adeudada, la negativa del acreedor de recibirla y el depósito de la suma de dinero o la puesta a
disposición de la cosa cierta o genérica. Al finalizar este trámite, el deudor habrá realizado todo lo que estaba
a su alcance para cumplir la obligación.

8. La finalidad del procedimiento declarativo posterior ante el Juez competente (art. 1484) es la obtención
por el deudor (en juicio contradictorio con el acreedor) de una sentencia judicial que declare que la ejecución
de la prestación efectuada se adecua exactamente al objeto de la obligación contraída. Es una sentencia
declarativa, refiere a una prestación ya realizada preexistente al fallo y tiene un efecto retroactivo al momento
de la consignación.
9. Cuando se trata de una obligación de cosa cierta o genérica, las situaciones posibles son dos:
Si la obligación del deudor sólo consiste entregar o restituir la cosa, sin que ello incluya la tradición de la
misma, existen dos posibilidades:

- El deudor deposita la cosa en manos de un tercero, configurando un caso de contrato en favor de tercero
(art. 1256) al que le resultan aplicables las consideraciones formuladas en la obligación de suma de dinero
con ciertas particularidades. A partir de que el acreedor retire lo depositado o acepte el depósito se producen
los siguientes efectos: la obligación del deudor se extingue retroactivamente al día de la notificación de la
intimación judicial, caduca el derecho del deudor a revocar el depósito.

- Si el deudor asume el mismo la calidad de depositario, la cosa depositada continuará en su poder, pero
este asume desde la notificación de la intimación judicial las obligaciones de un depositario. Cuando el
acreedor retire, se extinguen las obligaciones del deudor con efecto retroactivo a la fecha de la notificación
de la intimación judicial.

Si la obligación de entregar incluye la tradición, el deudor sólo es responsable de ejecutar la prestación y

consentir la tradición. Pero como la tradición constituye un negocio jurídico bilateral, aunque el deudor cumpla
con su obligación emitiendo su consentimiento, no se puede cumplir con la tradición sin el consentimiento del
acreedor, no se perfecciona. Para esto será necesario que en el juicio ordinario solicite al Juez competente
que además de declarar bien hecho el depósito, condene al acreedor a aceptar la tradición o que el Juez la
acepte de oficio.

Andrea Valenzuela – 2016 123

 FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS
OBLIGACIONES
Berdaguer

Los derechos de obligaciones se caracterizan por su temporalidad, se constituye con determinada finalidad
(satisfacción del interés del acreedor) y tienen por objeto la realización de una prestación (dar, hacer o no
hacer alguna cosa) que debe cumplirse dentro de cierto período de tiempo, tras lo cual llegan a su destino
final que no es otro que la extinción.
El cumplimiento es el principal modo de extinción de la obligación ya que a través de él se concretan e
integran los dos elementos esenciales de la obligación: el objeto y la finalidad. El pago realiza el objeto de la
obligación porque el cumplimiento consiste en la realización voluntaria por el deudor de la prestación debida y
el pago realiza también la finalidad esencial de la obligación.
Para que exista el pago es necesario que el deudor actúe el contenido de la obligación y que además la
actuación del deudor logre la satisfacción del interés del acreedor.

El acreedor y el deudor tienen derechos correlativos y paralelos:

●Derecho del acreedor de la satisfacción de su interés
Este se fundamenta en que caso de incumplimiento, el ordenamiento faculta al acreedor para promover los
procedimientos de ejecución forzada, y obtener la satisfacción de su interés, ya sea por forma específica o
por equivalente.
●Derecho del deudor a ser liberado
Mientras la obligación se haya pendiente el deudor se encuentra en una situación de subordinación, por eso
el ordenamiento tutela el derecho del deudor a que el acreedor no agrave su situación.
La liberación normalmente se concreta por el cumplimiento, cuando el deudor realiza la prestación debida, el
acreedor logra la satisfacción de su interés y el deudor como consecuencia del pago concreta su liberación.
Pero si el acreedor obstaculiza el cumplimiento que intenta realizar el deudor, no cooperando con este para
hacerlo posible, el deudor tiene derecho a liberarse mediante los procedimientos de liberación coactiva del
deudor (mora del acreedor, oblación y consignación, juicio declarativo posterior) que permiten al deudor
concretar su derecho de liberación.

Código Civil Uruguayo

Art. 1447 Código Civil: Aparece como una forma de clasificar los modos de extinguir las obligaciones. A partir
del hecho ilícito surge un negocio bilateral de que o como se va a reparar el daño o el patrimonio. Se da una
fuente negocial.

Art. 1447 num. 1: La paga, se refiere al cumplimiento, art. 1448.

Art. 1447 num. 2: Compensación: Deudas recíprocas. La ley determina que se dé un efecto de pleno
derecho y aún sin conocimiento de los deudores.
Art. 1447 num. 3: Remisión: Renuncia del acreedor.
Art. 1447 num. 4: Novación: No se satisface el interés del acreedor (esto es relativo). Ej.: Le debo a B $100, y
sustituyó esa obligación por deberle una silla.
Art. 1447 num. 5: Confusión: Cuando se reúnen en una misma persona deudor y acreedor.
Art. 1447 num. 6: Imposibilidad del pago: se da en el caso fortuito o fuerza mayor. Debo una silla y se
destruye o se pierde. Da lugar a los riesgos.
Art. 1447 num. 7: La anulación o declaración de nulidad: Destruye la fuente (art. 1261 Código Civil:
validez, capacidad, objeto, causa, problema de vicios por la falta de elementos).
Art. 1447 num. 8: La excepción que resulta de la prescripción (art. 1188 Código Civil): Más que atacar la
fuente por el transcurso del tiempo, existe la posibilidad de oponer la prescripción.
Crédito que yo debo y pierdo un plazo.
Art. 1447 num. 9 : La condición resolutoria tiene como efecto que la obligación se resuelve si se cumple la
condición. Es un requisito legal de eficacia y es un suceso futuro e incierto.

Andrea Valenzuela – 2016 124

El dejar sin efecto el negocio tiene como presupuesto la existencia anterior del negocio. Los modos se
clasifican en modos satisfactivos y no satisfactivos. La novación es un modo no satisfactivo de extinguir.
Son satisfactivos o no del interés del acreedor.
Otra clasificación se vincula al cumplimiento, al incumplimiento y a la imposibilidad del cumplimiento. Los
numerales 1 al 4 se vinculan al cumplimiento, los numerales 5 al 7 a la imposibilidad del cumplimiento –
cuando hay nulidad no se restituye, se repristina (vuelven para atrás las obligaciones).

COMPENSACIÓN
La compensación está regulada en nuestro ordenamiento como un modo de extinción de las obligaciones,
siendo dos sujetos a la vez deudores y acreedores recíprocos (el uno del otro) la compensación extingue
las obligaciones respectivas que cada uno tiene contra el otro (neutralizandose ambas entre sí) hasta el
monto concurrente de la menor de las dos.

Existen cuatro clases posibles de compensación:

● Compensación legal, que es la única regulada expresamente en los art. 1497, 1498 y 1513 del CC. Su nota
fundamental es que la extinción de ambas obligaciones se produce de pleno derecho por el solo imperio de la
ley, pero la ley exige como condición la presencia simultánea (en las dos deudas recíprocas) de ciertos
requisitos: que las deudas sean del mismo género, líquidas, exigibles y personales (art. 1499).
● Compensación facultativa, en la cual la falta de alguno de los requisitos impide la compensación legal, es
superada por la declaración unilateral de voluntad de aquella parte a quien beneficia dicho requisito faltante
● Compensación convencional, a cual presenta dos modalidades:
- Existiendo entre dos sujetos dos obligaciones recíprocas la ausencia de algunos de los requisitos de la
compensación legal es suprimida por el acuerdo expreso de partes
- En un contrato normativo, las partes regulan para el futuro las reglas de la compensación de ciertas
obligaciones recíprocas que contrajeran entre si a futuro, modificando el régimen legal
● Compensación judicial, en la cual es la sentencia del juez que hace operar la compensación, siempre que
el demandado por el acreedor le haya contrapuesto al actor una demanda reconvencional.

REMISIÓN
La remisión es una subespecie de renuncia, siendo la ejemplificación más típica de la renuncia. Se define
como aquella especie de renuncia cuyo objeto es un derecho de crédito y cuyo sujeto (aquel que la realiza)
es el acreedor del referido crédito.

La renuncia
La renuncia no tiene por objeto deberes: es un acto por el cual el sujeto abandona un derecho que le
pertenece. No se discute que se puede renunciar a los derechos subjetivos (derechos, reales, derechos
personales). No sólo puede disponerse de los derecho sino también de las ventajas.
También puede renunciarse a las facultades, el titular de un derecho subjetivo puede renunciar no sólo a la
totalidad del derecho que es titular sino también a algunas facultad que emergen de este. Un acreedor puede
renunciar a la facultad de solicitar la ejecución forzada específica de su obligación en caso de incumplimiento,
manteniendo la facultad de reclamar la ejecución por equivalente.
Se puede hacer renuncia de los derechos potestativos, por ejemplo la purga de la mora, la cual implica la
renuncia de reclamar los perjuicios de la mora y la opción de optar por la resolución del contrato.
Por último, también se puede renunciar a derechos futuros, por ejemplo respecto a la facultad de la
legitimación para disponer del enajenante el art. 1681 determina que la futura legitimación superveniente en
el caso de que el enajenante adquiriera el bien ya vendido. Nada obstaría a que dicho derecho futuro y
eventual fuera renunciado por el actual comprador de la cosa ajena.

Caracteres de la renuncia como negocio jurídico

●Unilateral
●Abdicativo: en el acto de la renuncia, el titular de un derecho dimite pura y simplemente del mismo, sin que
exista un acto preordenado para transferirlo a otro sujeto. El renunciante pierde el derecho renunciado
independientemente de que otro lo adquiera o no.
Andrea Valenzuela – 2016 125
La remisión. Concepto. Modo de extinción no satisfactivo
La remisión es la renuncia gratuita de un derecho de crédito. Así como el acreedor puede disponer de su
derecho de crédito a favor de otros, puede también hacerlo a favor del propio deudor, desligandolo del vínculo.
La ley no tiene intención de conservar la obligación contra la voluntad del acreedor, sino que intenta favorecer
su liberación.

En la remisión se produce la extinción de la obligación y la liberación del deudor sin que se produzca la
satisfacción del interés del acreedor, ya que formula unilateralmente una declaración de voluntad recepticia
dirigida al deudor por la cual le comunica que la obligación está extinguida (arts. 1515 y 1517)

Existen otros modos de extinción no satisfactivos como la imposibilidad de pago, que consiste en la extinción
de la obligación cuando la prestación deviene imposible por caso fortuito o fuerza mayor sin culpa del deudor
(arts. 1549 y ss).

La liberación coactiva del deudor, en virtud de la cual ante la negativa o dificultad del deudor para proceder el
cumplimiento voluntario, se promueven los procedimientos de liberación de su obligación (mora del acreedor,
oblación y consignación, juicio declarativo posterior, arts. 1481 y ss) y se libera judicialmente de su obligación
siendo por completo indiferente que el acreedor luego retire la suma o la cosa depositada. La extinción se
produce igual si el magistrado declara bien hecha la consignación antes realizada.

Y por último la prescripción liberatoria, que regula la situación en la cual tras dejar pasar (el acreedor, por su
omisión) los plazos legales que le otorga el ordenamiento jurídico para exigir judicialmente el cumplimiento de
su obligación, pretende luego de vencidos los mismos, promover igualmente su demanda. El deudor tiene el
derecho potestativo de oponer la excepción de prescripción y si el juez tras verificar el cumplimiento de los
términos y la inexisten de interrupciones, sentencia que declara la prescripción liberatoria, y solo subiste en
adelante una obligación natural.

Fundamento de la remisión
El derecho subjetivo es el poder atribuido y garantizado (protegido) por el ordenamiento jurídico y atribuido al
sujeto, a fin de que se valga de él para satisfacer su interés.
La pertenencia del derecho subjetivo al sujeto se denomina titularidad. Se dice que solo el sujeto titular del
referido derecho está legitimado para poder disponer del mismo.
Los derechos patrimoniales son en general disponibles por sus titulares, ya que se hallan destinados a
satisfacer intereses económicos y por ello son todos transferibles, prescriptibles y renunciables.

El derecho subjetivo de crédito consiste en el reconocimiento de la relevancia de una voluntad. Es lógico que
tal derecho cese y la relación obligatoria se extinga cuando el sujeto renuncia a ese poder que solo ha sido
creado en su exclusivo interés).

Efectos de la remisión
El efecto de la remisión es la extinción del crédito y de la deuda, o sea, la extinción de la obligación y
la liberación del deudor.
La remisión es una declaración unilateral de voluntad del acreedor de carácter recepticio, por lo cual los
efectos extintivos se producen en el momento en que dicha declaración de voluntad llega al destinatario, o se
al deudor.
A partir de ese momento los efectos se tornan irrevocables, el crédito queda extinguido y no depende de
que el deudor acepte o no.

En algunos casos se exige la inscripción en los Registros Públicos respectivos, sobre todo en los casos que
la remisión afecta a un derecho que integra un acto o negocio que está inscripto.
Por ejemplo si refiere a un vehículo automotor, se deberá registrar en el Registro de Propiedad de
Automotores.

Andrea Valenzuela – 2016 126

Remisión en caso de solidaridad
Solidaridad activa
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1396 num. 5 “la remisión hecha por uno de los acreedores libra al
deudor respecto de los otros si estos no lo habían demandado judicialmente todavía”.

En sede de solidaridad activa cada acreedor tiene la potestad absoluta de disposición sobre todo el crédito,
incluido el poder de remitirlo. En consecuencia, si por un acto unilateral y recepticio el acreedor remite el
crédito y en virtud de ello el crédito se extingue, dicha extinción no opera solo con respecto al acreedor
remitente, sino que también respecto de los demás coacreedores. El deudor queda liberado de su deuda
respecto de todos los acreedores.

Solidaridad pasiva
Rige al respecto el art. 1521 el cual establece que la remisión total del crédito hecha en favor de uno de los
codeudores solidarios libera a todos los demás, a no ser que el acreedor se haya reservado expresamente
su derecho contra estos. Verificada la remisión con esa reserva, es aplicable lo dispuesto por el art. 1400.
La remisión total del crédito hecha por el acreedor a favor de uno solo de los deudores solidarios no solo lo
libra a éste sino que libera a todos los demás excepto que hubiera hecho reserva expresa contra los demás.

NOVACIÓN
El art. 1525 del CC define la novación como la sustitución de una nueva obligación a la antigua que queda
extinguida.

La sustitución jurídica es esencial en la noción de novación. La obligación nueva sustituye a la antigua. Existe
un ligamen que vincula la extinción de la obligación primitiva con el simultáneo nacimiento de la nueva: la
obligación primitiva nunca se hubiera extinguido si no hubiera nacido la nueva para ocupar su lugar, por la
misma razón la obligación nueva jamás habría nacido si no hubiera existido antes una obligación primitiva
válida a la cual la nueva tuvo como función extinguir definitivamente.

La novación no puede calificarse como un modo de extinción satisfactivo, pues tal calificativo presupondria
poner el énfasis solo en la generación de la obligación nueva y creer erróneamente que la extinción de la
obligación primitiva solo sería un simple reflejo de la creación de la obligación nueva.
Por el contrario la novación es su integralidad es el efecto de la voluntad de las partes que se consideran
esencial la realización del fenómeno novativo. La extinción no es un mero efecto accesorio de la generación
de la obligación nueva, sino que es el interés común de ambas partes, que quieren ambas cosas a la vez, es
decir la sustitución del vínculo originario por el nuevo, el efecto extinción creación es interdependiente e
indisociable porque deriva de una causa única.

La novación como contrato

Es un contrato cuya intención consiste en propender a la extinción de una obligación precedente con el fin
de crear una nueva.

Al tratarse de un contrato, se exige que ambas partes tengan capacidad para contratar. Quien renuncia a la
obligación anterior debe tener poder de disposición sobre la misma (ser su titular) puesto que la novación,
además de la creación de una obligación nueva, incluye una subespecie de renuncia respecto de la
obligación anterior.

No se exigen formalidades del consentimiento ni solemnidad alguna en la forma (a no ser que el objeto
modificado sea de carácter solemne).
Su objeto debe ser determinado, lícito y posible. El objeto específico de la novación es doble:
a. la creación de una nueva obligación (diferente a la anterior en cuanto a objeto, causa o sujetos).
b. extinción de la obligación preexiste con carácter definitivo.

Andrea Valenzuela – 2016 127

 PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
La regla general es que con el correr del tiempo todo derecho se extingue por prescripción si su titular no lo
ejercita dentro del término fijado por la ley.

La falta de ejercicio del derecho por su titular en el transcurso del tiempo tiende a consolidar una situación de
hecho que se traducirá finalmente en una situación de derecho que se concretará con la imposibilidad
definitiva del titular de ejercer coactivamente el referido derecho.

Una vez transcurrido el término legal, si el titular del derecho prescripto reaccionara tardíamente y pretendiera
luego accionar contra su deudor, reclamando judicialmente el pago, dicho acreedor no obtendría la tutela del
ordenamiento a efecto de ejecutar forzadamente su crédito.

El transcurso del tiempo y la inercia del titular del derecho son los dos elementos fundamentales que
caracterizan a la prescripción cuyo efecto en términos generales se concretará al cumplirse el plazo de
prescripción en la imposibilidad de su titular de obtener la tutela jurisdiccional de su derecho lo cual le
impedirá ejecutarlo forzadamente.

“La prescripción es un modo de adquirir o de extinguir derechos ajenos”. art. 1188.

Pero no es tan simple ya que el art. 1447 en su numeral 8 dice “la excepción que resulta de la
prescripción con arreglo de lo dispuesto en el art. 1188.

El transcurso del término de prescripción en realidad no extingue el crédito del acreedor, sino que sólo tiene
por efecto el surgimiento del derecho potestativo de paralizar mediante la excepción de prescripción, la
ejecución forzada de la obligación en el caso que el acreedor la promoviera tardíamente.
No es suficiente el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, sino que también es necesario que el
deudor, ante la promoción tardía de la demanda por su acreedor, cumpla con la carga de oponer
expresamente la excepción de prescripción.

Interrupción de la prescripción
La interrupción de la prescripción consiste en el acaecimiento de un hecho o acto que impide que la
prescripción siga corriendo y que tiene por efecto que el término deba comenzar a contarse nuevamente,
prolongando de este modo, la vigencia del derecho.
El acto interruptivo rompe el silencio en que se hallaba la relación jurídica en vías de prescribir e impide que
la prescripción se consume.

No es la prescripción en sí misma lo que se interrumpe, sino que se interrumpe el decurso del plazo, por la
desaparición del silencio sea que ello se produzca por lado del acreedor o el deudor, en virtud de alguno de
los siguientes hechos:
●en la prescripción adquisitiva, se interrumpe la posesión de quien pretende usucapir
●en la prescripción extintiva porque estando en curso el término de prescripción, éste se interrumpe porque
cesa la inacción del titular de derecho, quien procede entonces a ejercer su derecho, demandando al deudor
en las condiciones previstas por los arts. 1235- 1237 o porque quien rompe el silencio es el propio deudor al
realizar un acto de reconocimiento que impide que la prescripción se consume.

La interrupción de la prescripción destruye retroactivamente el plazo ya transcurrido. La interrupción hace

caducar la eficacia del término ya transcurrido. Se pierde el tiempo anterior y comienza a correr a un nuevo
término de prescripción.

Andrea Valenzuela – 2016 128

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
LA TUTELA DEL CRÉDITO EN CASO DE INCUMPLIMIENTO: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL,
EJECUCIÓN FORZADA Y OBLIGACIÓN RESARCITORIA

La obligación indemnizatoria y la responsabilidad patrimonial

La consecuencia del incumplimiento es la obligación indemnizatoria. En caso que esta obligación de resarcir
el daño fuera incumplida la ley consagra la responsabilidad patrimonial del deudor, que corresponde a la
fase de la ejecución forzada por equivalente.

El deudor es responsable por el incumplimiento, así que deberá reparar el daño causado. Para esto responde
con su patrimonio, así que el acreedor de esa obligación indemnizatoria está facultado para dirigirse contra
los bienes del deudor incumplidor y cobrar su crédito con el producto de su venta judicial.

Se debe distinguir:
a. La obligación originaria incumplida
b. La obligación resarcitoria que genera el incumplimiento de esa obligación
c. De qué manera el acreedor satisface su pretensión indemnizatoria, cuando el deudor, que
fue condenado a reparar el daño, no lo hace

Para esto está prevista la responsabilidad patrimonial del incumplidor, que es actuada en fase procesal y
se llama ejecución forzada, porque en ella el acreedor pasa a ser asistido por los órganos judiciales que
realizan la pretensión crediticia sin y contra la voluntad del deudor.

La responsabilidad patrimonial es eventual y sólo tendrá lugar si la obligación indemnizatoria no se cumple.

En cambio la obligación indemnizatoria es un efecto necesario del cumplimiento, ya que siempre existirán los
daños y perjuicios causados por el retardo.
Siempre que exista incumplimiento que causa un daño al acreedor nace la obligación indemnizatoria.

La responsabilidad patrimonial (ejecución por equivalente) y la otra forma de ejecución forzada llamada
específica, así como la sanción que significa la obligación indemnizatoria, presionan psicológicamente al
deudor para que cumpla en la etapa anterior al incumplimiento.

Según la clasificación de Giorgianni:

a. Responsabilidad personal para denominar la hipótesis del art. 1342: el incumplimiento de la
obligación originaria, siendo esta la que obliga a reparar el daño.
b. Responsabilidad personal cuando es una obligación resarcitoria de un deber secundario que es
incumplida, siendo esta la que ejecuta coactivamente el crédito indemnizatorio (art. 2372)

La responsabilidad patrimonial opera en el campo de la ejecución forzada, porque la satisfacción del

crédito indemnizatorio se realiza vendiendo judicialmente os bienes del deudor, lo que requiere el empleo
de la fuerza jurisdiccional, prescindiendo de la cooperación voluntaria del deudor.

La obligación indemnizatoria es siempre una deuda de dinero con un monto determinado o determinable en
el momento de incumplimiento.

No es la pretensión que tiene por objeto la cosa originariamente debida la que el acreedor deduce cuando
inicia la ejecución forzada por equivalente, sino una pretensión distinta, que es una cantidad de dinero.
Con la ejecución forzada se realiza un equivalente del daño, la suma de dinero que recibe el acreedor no
corresponde a la valoración de la prestación incumplida, sino a la valoración del daño.

Andrea Valenzuela – 2016 129

Obligación resarcitoria, ejecución forzada y resolución de contrato por incumplimiento
La tutela del crédito incumplido se realiza con la ejecución forzada, dentro de la cual se debe distinguir:
a. la ejecución específica, que permite conseguir el bien debido o lograr una situación materialmente
equivalente a la que existiría si el deudor hubiera cumplido (reposición al estado anterior).
b. Cuando esta ejecución específica o en natura no sea posible, el acreedor le queda como único
camino, la reparación del daño que le causa el incumplimiento. Esto es la ejecución por equivalente, porque
no satisface su interés específico, no obtiene la prestación que se le debe,sino algo distinto.

Ante el incumplimiento de una obligación no ligada con otra por una relación sinalagmática, es decir, fuera
del ámbito del contrato bilateral, el acreedor tiene una opción entre reclamar
a. el incumplimiento
b. la indemnización de los perjuicios que este incumplimiento le causa

La acción por el cumplimiento de la obligación está prevista por el Código en el art. 1441 (la obligación civil da
derecho para exigir en juicio el cumplimiento). La acción indemnizatoria figura consagrada por la norma
madre de la responsabilidad contractual (art. 1342).

Las acciones de cumplimiento y de reparación del daño en principio no son acumulables, se pide el
cumplimiento o la indemnización del daño, pero puede darse un incumplimiento temporal, donde la acción por
el cumplimiento concurre también con la pretensión resarcitoria. No puede pedirse que además del
cumplimiento forzado que satisface el interés, el deudor indemnice.

Si el incumplimiento es definitivo, el acreedor no podrá obtener lo que el deudor había prometido realizar,
entonces su derecho se concentra en la reparación del daño, entonces la pretensión del acreedor siempre
será una pretensión resarcitoria.

En el incumplimiento temporal el perjuicio causado es el de no recibir la cosa debida en el momento

acordado, así que los daños resarcibles serán aquellos que provienen del daño. Si luego del incumplimiento
se cumple tardíamente, ya sea por decisión espontánea del deudor o coactivamente por ejecución forzada
específica, ambas especies van acompañadas del resarcimiento.
A la pretensión originaria se agrega otra por el resarcimiento del daño moratorio, existen dos obligaciones.

En el caso de incumplimiento definitivo, el resarcimiento del daño será de todos los perjuicios, así
que será moratorio y compensatorio.

El acreedor de un contrato bilateral puede pedir el cumplimiento y los daños moratorios, pero también puede
optar por la resolución del contrato, en este caso solo quedará en pie la obligación resarcitoria nacida del
incumplimiento.
En caso que opte por el mantenimiento del negocio, acción de cumplimiento, estará en la esfera de la
ejecución forzada específica. El contrato se mantiene y se deberán cumplir las obligaciones correlativas o
recíprocas. El incumplimiento debe ser temporal y poder cumplirse tardíamente.

Cuando el cumplimiento de la obligación del deudor ya no es posible, se plantea el problema de decidir

si es viable una acción de cumplimiento, porque al acreedor le conviene, siendo ventajoso, el
mantenimiento del contrato, y en lugar de la ejecución forzada específica que no es posible, perseguir
el resarcimiento de la ejecución por equivalente, causado por la no obtención de la prestación
La obligación resarcitoria tiene contenido moratorio pero también por todos los daños y perjuicios.

En caso de resolución, el acreedor no tiene derecho a obtener todo el daño causado por la falta de
contraprestación, ya que no pagó por ella, se dice que el daño consiste en la diferencia de valor entre las
distintas prestaciones.

● El incumplimiento de una obligación permite al acreedor elegir demandar judicialmente (ejecución forzada)
Andrea Valenzuela – 2016 130
con el cumplimiento o la indemnización de los daños y perjuicios. Cuando la obligación proviene de un
contrato bilateral se aplica el art. 1431 y se suma la tutela adicional de la resolución.

● El contenido de la obligación resarcitoria que se genera indefectiblemente con el incumplimiento varía

según que el acreedor opte por el cumplimiento in natura,ya que logra la prestación originariamente
debida y los únicos daños son moratorios derivan del atraso.

● La acción resarcitoria entra en el ámbito de la ejecución por equivalente, que lo satisface con la reparación
del daño causado por el incumplimiento (todo el daño, no sólo el moratorio). En lugar de la prestación debida
se recibe una suma de dinero.

Ejecución forzada por equivalente

El resultado de la ejecución forzada por equivalente es siempre una suma de dinero, proveniente de la venta
de los bienes del deudor. El dinero que recibe el acreedor equivale al daño que ha padecido.

El valor objetivo de la prestación o precio no puede ser tomado en cuenta como único factor, puesto que el
perjuicio debe apreciarse en concreto, ya que se trata del causado a cierto acreedor particular, y juega el
elemento subjetivo. La estimación del daño no debe vincularse a la cosa, sino a la pérdida de la utilidad.

Hay que atender al valor de la prestación no realizada visto desde el aspecto negativo en la esfera del
acreedor. El valor de la cosa es un dato a tomar en cuenta en la estimación del daño, pero además del valor
de la cosa, se agregan los daños y perjuicios.

Ejecución forzada específica

Es la ejecución que opera cuando el incumplimiento es temporal, en el cual la prestación todavía es
posible. El acreedor persigue la obtención de la misma cosa originariamente debida, esto no es posible
cuando el incumplimiento es definitivo.

Para que proceda la ejecución forzada específica tiene que mantenerse la posibilidad de que la prestación
originaria pueda realizarse, obtener el mismo bien debido, la misma utilidad que buscaba obtener por el
vínculo obligacional, mediante procedimiento judicial. El acreedor satisface su interés específico, el mismo
que hubiera satisfecho la observancia del comportamiento debido por el deudor.
Es una forma de tutela perteneciente a los remedios específicos, que se contraponen a los de carácter
resarcitorio.

El juez manda a desapoderar de la cosa al obligado y entregarla al actor, a cuyo efecto utilizará el auxilio
de la fuerza pública. En las obligaciones de hacer, si la prestación es fungible se procederá a hacer
ejecutar la obligación por un tercero.

El fundamento de la ejecución específica es el principio del exacto cumplimiento, ya que el deudor en via
primaria debe el cumplimiento, y solo en via secundaria el resarcimiento del daño.
La ejecución específica está fuera de la responsabilidad patrimonial, que es actuada, en cambio, en la
ejecución por equivalente, porque no agrede otros bienes que no sean el bien debido, ni este es vendido
como consecuencia de la acción ejecutiva.

Se puede exigir al ejecutado los daños moratorios por el retardo del cumplimiento y los gastos en que
incurra el acreedor.

Andrea Valenzuela – 2016 131

La situación del vínculo obligacional y sus sujetos, antes y después del incumplimiento
1. Cuando el deudor todavía no incumplió es indudable que no tiene derecho eligiendo el pago de los
daño y perjuicios, tampoco el acreedor puede accionar por daños y perjuicios en lugar del cumplimiento.
2. Cuando sucede el incumplimiento, si este es temporal (moroso) continúa facultado para cumplir
tardíamente con su prestación y el acreedor no puede rechazarla, ya que si paga lo que debe, tiene que
recibirla y si este se rehúsa, el deudor está facultado para recurrir a la oblación y consignación como medio
de extinguir la obligación.
3. Si el acreedor cesa de tener interés en la prestación tardía, el medio que está a su alcance para
abandonar el vínculo contractual radica en la acción de resolución del art. 1431. No tiene que reclamar la
ejecución específica previamente.

INCUMPLIMIENTO TEMPORAL Y DEFINITIVO

Incumplimiento definitivo
La situación de cumplimiento está definitivamente consumada cuando existe certeza de que no se cumplirá, la
cosa nunca será entregada ni el servicio prestado.
Quien juzga al incumplimiento como definitivo debe estar seguro que el deudor ya no podrá ejecutar la
obligación.

Si la prestación es posible, aunque esta sea tardía, el deudor tiene derecho a realizar la prestación y el
acreedor no puede rechazarla.
La desaparición del interés del acreedor no causa por sí sola incumplimiento definitivo, si la prestación sigue
siendo posible. El incumplimiento definitivo requiere primero la constitución en mora del deudor, y este
todavía está en condiciones de cumplir contra la voluntad del acreedor. Constituida la mora el acreedor debe
promover la demanda de resolución judicial, a partir de la cual el deudor pierde la facultad de realizar la
prestación si no cuenta con la conformidad del acreedor.

No hay incumplimiento definitivo siempre que el deudor esté en condiciones de realizar la prestación. Sólo
adquiere la calificación de definitivo cuando exista sentencia ejecutoriada que opere la extinción de la
obligación.

El incumplimiento temporal. El retardo

Es cuando la prestación sigue siendo posible pero el deudor demora la ejecución o retarda la entrega, existe
una inobservancia de la modalidad temporal de la obligación.
Se da una situación de retardo, seguida de una incertidumbre, ya que es factible que el deudor cumpla
tardíamente pero también puede suceder que no lo haga. Existe la posibilidad del cumplimiento, se da un
incumplimiento provisorio.

El incumplimiento temporal (o mora) se circunscribe únicamente a un aspecto del incumplimiento,

que atañe al tiempo en que debe ejecutarse la obligación.
El incumplimiento definitivo está causado por cualquier otro tipo de transgresión no referida a la modalidad
temporal de la obligación.

Como la mora equivale a incumplimiento temporal o provisorio, es obvio que el Código le asigne una
regulación normativa con consecuencias distintas a las que tiene el incumplimiento definitivo.

Además de la condena de resarcir daños y perjuicios (art. 1342) existen otros efectos aplicables debido a la
persistencia en el tiempo de la situación, como la no liberación del deudor si la cosa perece fortuitamente
durante la mora (art. 1551) y los intereses moratorios (art. 1348) causado por el atraso del cumplimiento.

Andrea Valenzuela – 2016 132

El deudor ingresa a la situación de mora (incumplimiento temporal):
a. automáticamente, sin que el acreedor tenga que realizar una actividad, solo por el vencimiento del plazo.
Se requiere una estipulación contractual o que la obligación esté sometida a plazo esencial, mora ex re.
b. por interpretación del acreedor que reclama infructuosamente el cumplimiento al deudor, mora ex
persona.
Ambas formas se encuentran reguladas en el art. 1336.

En la mora por interpelación transcurre un tiempo desde la exigibilidad de la obligación hasta que el
acreedor interpela.

Existen dos posiciones, la primera que sostiene que el incumplimiento puede ser concebido desde que
se da la exigibilidad, mientras que la segunda posición sostiene que el incumplimiento temporal (fuera
de la mora automática y el plazo esencial) requiere de la interpelación y comienza con ella, ya que la
etapa anterior corresponde al plazo de tolerancia o prórroga tácita de plazo, que carece de
consecuencias sancionatorias.

No procede la interpelación para constituir mora en caso de incumplimiento definitivo

Si la intimación dirigida al deudor pretende que cumpla con su obligación, no se concibe que pueda tener
sentido si se dirige a un deudor que no está en condiciones de cumplir.

Incumplimiento definitivo y temporal en la resolución del contrato por incumplimiento (art. 1431).
Daños y perjuicios moratorios y compensatorios. Incumplimiento definitivo; demanda de resolución y
plazo esencial.

Para que se produzcan los efectos del incumplimiento definitivo (y entre ellos el derecho de reclamar la
resolución del contrato bilateral por incumplimiento art. 1431) no se necesita ninguna interpelación del
acreedor al deudor reclamando el cumplimiento. La mora es ajena al incumplimiento definitivo, ya que sin
mora no hay incumplimiento temporal.

La resolución del contrato tiene como punto de partida tanto un incumplimiento definitivo como un
incumplimiento temporal, ya que el presupuesto de la resolución es el incumplimiento, y este puede ser
temporal o definitivo.

Debe existir interpelación para que haya incumplimiento temporal. En cambio el incumplimiento definitivo está
fuera de la mora y por ello no se requiere la interpelación. Los daños son consecuencia o efecto del
incumplimiento, y es la naturaleza de éste que determina la necesidad o no de que el deudor sea interpelado
para constituirse en mora.

La demanda resolutoria del art. 1431 impide que el deudor pueda cumplir luego de la misa, aunque la
ejecución de la prestación sea posible, porque el efecto preclusivo de la demanda obsta a la actuación tardía
de la obligación.

No obstante la promoción de la demanda resolutoria, la prestación puede seguir siendo realizable, por lo
menos en algunos casos, si se otorga plazo de gracia, que tiene por fin darle al deudor una nueva
oportunidad para realizar el cumplimiento.

Aunque el cumplimiento temporal y definitivo son dos categorías excluyentes, una situación que comienza
como incumplimiento temporal puede transformarse en definitivo. Las dos clases de incumplimiento pueden
coincidir respecto de un mismo deudor pero de forma sucesiva.

Andrea Valenzuela – 2016 133

Conclusiones
● La división del incumplimiento en sus dos categorías, temporal y definitivo, se construye a partir de
la alternativa posibilidad-imposibilidad de la prestación.
El incumplimiento definitivo es un hecho no modificable, consumado irreversiblemente, la situación de
incumplimiento temporal es provisoria, desde el comienzo y mientras dura
● El incumplimiento definitivo no se verifica por el solo hecho de que el acreedor cese de tener interés en la
prestación tardía. ni por la interposición de la demanda resolutoria.
● La interpelación que el acreedor dirige al deudor para que cumpla pertenece al sistema de la mora, no
tiene vigencia en la hipótesis del incumplimiento definitivo
● En caso de incumplimiento temporal de un contrato bilateral, el acreedor puede reclamar el cumplimiento
(constitución en mora). Si elige en cambio la resolución, se requiere la interpelación en caso de
incumplimiento temporal.
● La ejecución específica sólo puede tener lugar cuando el deudor haya retardado el cumplimiento y no si
el incumplimiento es definitivo, que atañe a la esfera de la ejecución forzada por equivalente
● Si durante el juicio el incumplimiento que era temporal se vuelve definitivo, el acreedor tiene derecho
a reclamar la resolución o la ejecución por equivalente
● En el caso de incumplimiento temporal, para que la acción resolutoria sea procedente es necesario
que el deudor se encuentre en situación de moroso.

Consideraciones sobre la mora (arts. 1336, 1341 y 1342)

Los arts. 1336 y 1341 son los que establecen el momento en que empieza el incumplimiento temporal. La
primera parte del art. 1341 se refiere al incumplimiento temporal exclusivamente cuando habla de “los daños y
perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído en mora de cumplir su obligación”.
El art. 1336 dice que el deudor ingresa a la condición de moroso (incumplidor temporal) desde el momento en
que el acreedor lo interpela (mora ex persona) o por solo vencimiento del término, cuando se pactó mora
automática o de pleno derecho (mora ex re).

● Todo incumplimiento genera responsabilidad del deudor, que está obligado a reparar los daños y perjuicios
causados por la inobservancia de la obligación (art. 1342).
● El incumplimiento se divide en dos especies: la falta de cumplimiento de la obligación puede ser
incumplimiento definitivo o incumplimiento temporal.
● La mora existe en caso de exigibilidad no seguida de cumplimiento únicamente si se estipula la mora
automática.
● Si hay mora automática el deudor ingresa al estado de mora, desde que la obligación es exigible y
aquí coincide temporalmente el incumplimiento con la exigibilidad.
● La mora carece de función porque es un estado de incumplimiento al igual que el incumplimiento definitivo.
En cambio la interpelación tiene por finalidad acabar con el plazo de tolerancia y constituir el incumplimiento.
● El deudor moroso debe reparar daños y perjuicios si la cosa perece fortuitamente.

Andrea Valenzuela – 2016 134

CONCEPTO DE MORA. RETARDO, INCUMPLIMIENTO Y MORA

El retardo
(tomo xvii)

El instituto de la mora forma parte del denominado retardo (demora o retraso) en el cumplimiento de la
prestación y por tanto será necesario ante todo, ubicar cronológicamente a la mora con relación al mismo.
La mora siempre es una hipótesis particular del incumplimiento, es una fase del incumplimiento
temporal (por retardo).

La etapa del retardo se inicia cuando la obligación deviene exigible. Es a partir de ese momento que el
acreedor puede reclamar la prestación del deudor.
Para que exista retardo no basta con que venza el plazo, sino que requiere que el deudor no realice la
prestación.
Esta duración temporal de la situación jurídica por la cual atraviesa la obligación, llamada retardo, está
caracterizada por la posibilidad de que se verifique un cumplimiento tardío.
La no realización de la prestación al tiempo convenido no afecta la vigencia de la obligación ni impide que el
deudor cumpla y el acreedor debe aceptar el cumplimiento tardío.

Sólo puede haber mora cuando la prestación sea todavía susceptible de cumplimiento (aunque con
atraso). Estamos fuera de la mora cuando sea seguro que la prestación no podrá tener lugar (el deudor
destruye el objeto que se obligó a entregar por ejemplo).

Mora y retardo. Diferencias.

Si bien la mora supone retardo, no puede existir mora sin retardo, no hay que confundirlo con el. La mora
es una etapa más evolucionada dentro del retardo.

Para que cese el retardo en sentido estricto y la relación obligacional entre en situación de mora es necesario
que el deudor sea constituido en mora. Esto puede suceder por dos vías:
a. mediante una interpelación que el acreedor le dirige reclamandole el cumplimiento de la
prestación (mora ex persona)
b. sólo por el vencimiento del plazo, sin necesidad de interpelación (mora ex re). Para que el
retardo pase a tipificarse como mora se requiere alguna de las formas de constituir en mora al deudor.

El incumplimiento ¿comienza con el retardo o con la mora? Existen dos tesis

respecto a la delimitación:
a. mora = retardo, hay incumplimiento cuando hay retardo, incumplidor es el que no cumple. El
retardo no es un período jurídicamente intrascendente o irrelevante, porque el deudor debe los daños y
perjuicios a partir de su demora (art. 1342). Con este criterio la mora es un “retardo calificado”.
b. mora = retardo ilícito, el retardo anterior a la mora es un período irrelevante, ya que no genera
sanciones. Las sanciones derivan de la mora, el incumplimiento nace con la mora, antes de la mora el deudor
no debe reparar daños y perjuicios causados.

La obligación de reparar los daños y perjuicios en nuestro derecho existe a partir que el deudor cayó en
mora (art. 1431).

El sistema del Código Civil

Todas las consecuencias sancionatorias tienen su origen en la mora, son ajenas a la etapa de mero retardo.
Sólo en caso de mora el deudor es condenado a reparar los daños y perjuicios (arts. 1341 y 1342). El
Código exige el estado de mora para que pueda reclamarse el pago de la cláusula penal (arts. 1366 y
1368). Los intereses moratorios corren a partir de la mora.

Andrea Valenzuela – 2016 135

Ley 14.500
Se trata de una norma de liquidación del perjuicio, la obligación se revaloriza a título de resarcimiento del
daño sufrido por el acreedor como consecuencia del atraso del deudor. Los daños y perjuicios
corresponden a una etapa anterior a la constitución en mora.

“Los daños y perjuicios solo se deben cuando el deudor ha caído en mora” pierde parcialmente vigencia
ya que según la ley hay daños y perjuicios que se generan en un período anterior a la mora. Los
perjuicios que sufre el acreedor como consecuencia del poder adquisitivo de la moneda recaen sobre el
deudor aunque éste no se encuentre en mora.
El acreedor puede también el perjuicio provocado por la desvalorización del dinero.

Definición de Mora
Antes de la ley 14.500, en el régimen del Código Civil, la mora podría definirse como el retardo ilícito. A
partir de la ley todo retardo es ilícito.
La mora es actualmente un retardo calificado, formal y sustancialmente: a la mora se ingresa
únicamente por las vías previstas por el art. 1336.

Para el Código Civil la mora era el incumplimiento temporal. Pero a partir de la ley 14.500 la mora pasa a ser
una fase de incumplimiento temporal: retardo calificado, ya que el incumplimiento temporal comienza antes
de la mora.

PRESUPUESTOS DE LA MORA
El presupuesto de la constitución en mora es la existencia de un crédito líquido y exigible. La doctrina lo
descompone en tres: certeza, exigibilidad y liquidez, pero también se habla de culpa y de imputabilidad de
incumplimiento.

Crédito cierto
Certeza referido a existencia del crédito. La discusión sobre el crédito en caso de cuestionamiento
será decidida por el juez.

Crédito exigible
La obligación es exigible cuando el acreedor tiene derecho a reclamar el cumplimiento. A veces se habla de
vencimiento para decir que es exigible la obligación que ha vencido, en realidad lo que vence es el plazo.

Crédito líquido
El crédito es ilíquido cuando se sabe que el deudor debe, pero se ignora cuánto debe. Es desconocida la
entidad cuantitativa de crédito.
El deudor aunque quiera cumplir no está en condiciones de hacerlo por la indeterminación del contenido de
la pretensión crediticia.
El acreedor tiene medios de poner fin a la situación mediante la liquidación judicial.

La mora en la obligación de no hacer

El art. 1340 dispone que “Si la obligación es de no hacer, el contraventor debe los daños y perjuicios por el
solo hecho de la contravención”. La noción de mora no se aplica a las obligaciones de no hacer, ya que no
se concibe el retardo.

La mora en las obligaciones que nacen en la responsabilidad extracontractual

La interpelación no es necesaria en este ámbito. Se trata de una zona donde el instituto de la mora no es
aplicable, porque las disposiciones referentes a la mora son propias y específicas de la responsabilidad
contractual.

Andrea Valenzuela – 2016 136

PLAZO DE GRACIA
El ámbito donde está función judicial puede ejercitarse es el que corresponde al cumplimiento tardío. La ley
lo consagra exclusivamente para la hipótesis de resolución: “la resolución debe reclamarse judicialmente y
según las circunstancias pueden los tribunales conceder un plazo al demandado”.

Condiciones para su otorgamiento

Depende exclusivamente de la voluntad del magistrado, pero el deudor puede solicitar al juez que haga
uso de esa facultad.

El magistrado puede ejercitar la facultad en dos formas distintas:

1. Se limita a conceder el plazo o pronuncia la resolución del contrato condicionada al cumplimiento
del deudor dentro del plazo de gracia que se fija en la misma sentencia.
2. Sustanciación completa del proceso, pero no es imprescindible agotar el procedimiento.

El juez puede contemplar los esfuerzos y la buena fe de un deudor que tiene el proposito de ucmplir pero no
está en condiciones de hacerlo por ejemplo la situación económica del país en ese momento.

El juez carece de potestades para otorgar el plazo cuando se reúnen todos los presupuestos de la resolución
y el deudor por su comportamiento no merece contemplación alguna.

LA CONSTITUCIÓN EN MORA: MORA EX RE (Mora automática)

Aspectos básicos de la segunda parte del inc. 1 del art. 1341

●Los daños y perjuicios pasan a deberse sin necesidad de que el acreedor intime el cumplimiento al deudor
●El cumplimiento tardío no siempre es imposible
●En los casos excepcionales donde el cumplimiento tardío es imposible la especie no pertenece ya a la mora
(incumplimiento temporal) sino que corresponde al incumplimiento definitivo.

El plazo esencial: concepto y finalidad

El Código dice que la prestación sólo puede ser realizada en un tiempo determinado, esta premisa descarta
el cumplimiento tardío (al menos contra la voluntad del acreedor).

Dado que en este caso el cumplimiento puntual es esencial, el cumplimiento tardío queda clausurado, pasa
a ser incumplimiento definitivo. Por eso el acreedor tolerará el atrasado cuando no le causa perjuicios. Esta
situación difiere completamente con la que se da en el plazo esencial, donde la obligación ha de cumplirse
si o si dentro de ese plazo. El cumplimiento tardío en este caso no tiene utilidad para el acreedor.

La mora en el plazo esencial

Cuando el plazo esencial es llamado impropio, no puede plantearse una cuestión de mora, porque su
vencimiento produce la imposibilidad de la prestación, así que la situación ingresa al ámbito del
incumplimiento definitivo.

Si el plazo esencial es propio, su vencimiento no coloca necesariamente al deudor en situación de

incumplimiento definitivo, sino que existe una alternativa. O bien el acreedor opta por la resolución y la
especie también deberá calificarse a partir de entonces como incumplimiento definitivo o elige reclamar al
deudor el cumplimiento tardío y en ese caso será mora.

MORA AUTOMÁTICA Y CLÁUSULA RESOLUTORIA

Se establece que el deudor incurre en mora porque pasó el plazo, sin necesidad de interpelación. El
vencimiento del plazo cumple la misma función que la interpelación.

Andrea Valenzuela – 2016 137

Mora automática y plazo esencial
La mora automática no tiene que ver con la naturaleza de la prestación, aquí la prestación tardía sigue
satisfaciendo el interés del acreedor. No se trata del interés absorbente del acreedor por el cumplimiento
puntual, sino de abreviar el procedimiento, suprimiendo el requisito formal de la interpelación.
Requiere pacto expreso, puede resultar la mora por naturaleza de la convención de la prestación debida.
Cuando el plazo esencial es objetivo no solo es innecesario el pacto que haga caer en mora al deudor por el
solo vencimiento del plazo, sino que el cumplimiento tardío está precluido.
En el plazo esencial subjetivo las fronteras se esfuman, la diferencia radica en la mayor intensidad del plazo
esencial, que opera ipso jure de la obligación, sin necesidad de juicio.

Cláusula resolutoria expresa

El deudor también cae automáticamente en mora en caso de que las partes hayan pactado que el
incumplimiento de cierta obligación producirá la resolución de pleno derecho del contrato.
Esta cláusula tiene como finalidad eliminar gastos y demoras de procedimiento y está contemplada por la
ley bajo el nombre de pacto comisorio en la compraventa respecto del incumplimiento temporal de la
obligación de pagar el precio.

Diferencias entre la mora automática, la cláusula resolutoria y el pacto comisorio de la compraventa

A. La mora automática corresponde a la zona del plazo inesencial, donde el acreedor conserva
interés del cumplimiento tardío. Vencido el plazo el deudor está en mora pero ello no le impide cumplir con
la prestación, aún contra voluntad del acreedor.
B. La cláusula resolutoria responde al interés del acreedor por el cumplimiento tempestivo, dentro
de un plazo improrrogable. El deudor cae en mora por el solo vencimiento del plazo, el cumplimiento
tardío ya no es un derecho del deudor, porque sólo puede realizarse con el consentimiento del acreedor.
C. El pacto comisorio de compraventa permite al deudor cumplir incluso cuando el acreedor ya optó
por la resolución. Vencido el plazo, el deudor pasa a ser moroso, pero puede cumplir hasta las 24 horas
subsiguientes a la notificación judicial de la voluntad del acreedor que eligió la resolución.

Condición resolutoria tácita

Tipo de CONDICIÓN que resulta de la clasificación entre condición resolutoria y suspensiva; expresa o tácita.
Art. 1489 c.c. "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios
1. Concepto.
Se trata de aquella condición que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la
otra parte lo pactado.
El evento futuro e incierto, del cual depende la extinción del derecho, en este caso es el incumplimiento del
deudor.
El principal efecto es el señalado en el Art. 1489 c.c. se otorga el derecho alternativo al acreedor para
solicitar:
a) el cumplimiento de la prestación, con indemnización de perjuicios.
b) La resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.

2. Fundamento.
a) Equidad y justicia: Se ha señalado por nuestra corte suprema que el fundamento es claramente la
interpretación que hace la ley de que cada parte al contratar y obligarse, lo ha hecho bajo la condición de que
la otra parte a su vez cumpla también con su obligación.
b) Conveniencia, por falta de causa: Se señala que si una de las partes no cumple su obligación, la
prestación u obligación de la otra parte carecería de causa. Se argumenta en contra de esta tesis, que de
carecer de causa, la obligación adolece de nulidad y por tanto sólo podría pedirse la rescisión del contrato y
no su cumplimiento, como es en efecto.

Andrea Valenzuela – 2016 138

3. Características.
a) Es un tipo de condición resolutoria.
b) Es tácita. no es necesario que las partes la pacten.
c) Es Negativa. consiste en que no ocurra un hecho (incumplimiento de la prestación)
d) Es simplemente potestativa. consiste en un hecho que depende de la voluntad del deudor
e) Requiere de declaración judicial.
f)Quien demanda la resolución debe haber cumplido con su prestación o estar llano a cumplirla(Art.1552 c.c.)

Ley 17.250
Artículo 33.- El incumplimiento del proveedor, de cualquier obligación a su cargo, salvo que mediare causa extraña no imputable,
faculta al consumidor, a su libre elección, a:
A) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación siempre que ello fuera posible.

B) Aceptar otro producto o servicio o la reparación por equivalente.

C) Resolver el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, monetariamente actualizado o rescindir el mismo, según
corresponda.
En cualquiera de las opciones el consumidor tendrá derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios o
moratorios, según corresponda.

EFECTOS DE LA MORA

Soportación del riesgo

La obligación subsiste aunque varía el objeto, el deudor debe pagar el valor de la cosa e indemnizar por
los daños y perjuicios.
El sentido del art. 1551 es la no liberación del deudor. La obligación se extingue cuando la prestación
deviene imposible.
Poner el riesgo a cargo del deudor moroso se justifica porque el perecimiento fortuito le es imputable a
causa del retardo.
El significado del artículo no es la supervivencia de la obligación sino volver responsable al deudor por el
perecimiento fortuito. El deudor no se libera, debe soportar el riesgo durante el estado de mora.

Cuando el deudor prueba que el perecimiento fortuito hubiera sobrevenido igualmente estando la cosa
en poder del acreedor en tal caso sólo se deben los daños y perjuicios moratorios.

El riesgo a cargo del deudor no se aplica en caso de hurto, el ladrón responde siempre en los casos que
habrían producido la destrucción o pérdida de la cosa en poder del acreedor.

Indemnización del perjuicio

“Los daños y perjuicios sólo se deben cuando el deudor ha caído en mora.”.
En cambio cuando la situación de mora, en lugar de definirse por cumplimiento, asume el incumplimiento
definitivo, el acreedor tiene derecho a reclamar también los daños y perjuicios anteriores a la mora, porque la
sanción del incumplimiento es la reparación legal del daño sufrido.

Los intereses moratorios

Están contemplados por el art. 1348 cuando se trata del pago de la obligación de una suma de dinero, el
monto de los daños y perjuicios se estima globalmente en los intereses legales (liquidación legal del daño).

La pena impuesta por la cláusula penal

El efecto aquí no es resarcitorio, sino punitivo y en las obligaciones de hacer y no hacer tienen vigencia
aunque el incumplimiento no sea imputable (art. 1369 inc. 1).

Andrea Valenzuela – 2016 139

Resolución del contrato por incumplimiento
En nuestro derecho se requería la previa mora del deudor para que pudiera promoverse la acción de
resolución prevista por el art. 1431 (condición resolutoria tácita).
En el momento actual de nuestro derecho, después de la ley 14.500, la solución podría cambiar. ya que el
deudor puede ser incumplidor sin previa mora.

IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO

Causa extraña no imputable al deudor

La imputabilidad del cumplimiento está regulada en el art. 1342, tiene por cometido establecer
cuándo el incumplimiento es o no imputable al deudor.
Si el deudor no cumple, es responsable, o sea está obligado a reparar los daños que causa ese
incumplimiento.
Pero el incumplimiento puede no ser imputable al deudor, y en tal caso no responde del mismo.

La imposibilidad tiene un doble efecto, no sólo exonera de responsabilidad, sino que también extingue la
obligación. La obligación se extingue sin responsabilidad de daños y perjuicios cuando la prestación es
imposible (art. 1549)
Puede suceder que el acreedor no obtenga la satisfacción de su interés y a pesar de ello, el deudor no incurre
en responsabilidad, ya que el incumplimiento no le es imputable.

El incumplimiento no es imputable cuando el deudor cede a la fuerza mayor o el caso fortuito (art.
1343).

Causa extraña equivale a ausencia de culpa

El art. 1342 presume la culpa porque el deudor es responsable del incumplimiento menos que justifique la
causa extraña, esto es, que no hubo culpa de su parte.
Amézaga sostiene que cuando el deudor prueba que ha cedido a causa extraña que no le es imputable,
demuestra que no hubo culpa de su parte.
Hay otras causas de exoneración como el vicio propio de la cosa, la culpa de la víctima o el hecho de un
tercero, que no son fuerza mayor y también exonera de responsabilidad, se incluyen en la noción de causa
extraña.

No basta con probar la ausencia de culpa (diligencia de buen padre de familia, art 1344) para exonerarse, sino
que es necesario que justifique el hecho de la víctima, de un tercero o cualquier otra eximente incluida en el
concepto genérico de causa extraña (incluyendo caso fortuito o fuerza mayor).

Cuando la imposibilidad de la prestación se debe a culpa del deudor, el incumplimiento (aún fortuito) le es
imputable, porque entonces es el propio deudor quien causa el incumplimiento y no el fortuito.

Requisito de la exterioridad de la causa extraña

Para que el deudor pueda eximirse de responsabilidad no le basta con justific que la prestación es
imposible, se requiere que la imposibilidad tenga su origen en un acontecimiento externo. Exterioridad
como ajeno a la voluntad del obligado.

Elementos de la causa extraña

C.1. SUBJETIVO: La no imputabilidad del evento
C.2. OBJETIVO: La imposibilidad de la prestación
De esta manera se distingue entre causa extraña y ausencia de culpa, porque lo que exonera al
deudor es la imposibilidad de prestación.

El deudor debe emplear toda la diligencia del buen padre de familia para satisfacer al acreedor y debe
también emplear la diligencia del buen padre de familia para evitar la imposibilidad de la prestación.
Andrea Valenzuela – 2016 140
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN.
El caso fortuito y la fuerza mayor son circunstancias que exoneran de responsabilidad (art. 1343). Estas son
dos especies de causa extraña.

Cuando se habla de acontecimientos de caso fortuito y fuerza mayor generalmente son hechos de la
naturaleza (granizo, terremoto, inundación) o del hombre (guerras, huelgas) y fait du prince (expropiación,
prohibición de exportar).

Ninguno de estos acontecimientos son fuerza mayor por sí mismos, pero todos estos acontecimientos son
de caracter extraordinario, se imponen al hombre con una fuerza que no puede resistir. Para que un hecho
sea de fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible. Por lo general se requiere imprevisibilidad,
irresistibilidad y exterioridad.
Se requiere la imprevisibilidad porque si el deudor lo puede prever está en condiciones de evitarlo.

La imposibilidad de la prestación exonera de responsabilidad al deudor y extingue la obligación, ya

que la prestación es imposible por falta de objeto de la obligación.

Se debe acreditar la causa específica que provocó la imposibilidad. El caso fortuito puede probarse por
elementos presuntivos como la conducta diligente y la ausencia de culpa.
Es al acreedor a quien incumbe la carga de la prueba, cuando el deudor pruebe la imposibilidad
absoluta y objetiva, al acreedor corresponde demostrar que la misma se originó en un hecho imputable
al deudor.

Caso fortuito y ausencia de culpa

El deudor sólo puede exonerarse de responsabilidad acreditando una causa extraña que no le sea imputable
(caso fortuito o fuerza mayor, culpa del acreedor o hecho de un tercero). El caso fortuito y la fuerza mayor no
se identifican con la ausencia de culpa, tienen lugar solo cuando la prestación se vuelve absoluta y
objetivamente imposible.

Aunque el deudor emplee una diligencia superior a la media, sigue siendo responsable si no hay imposibilidad
objetiva y absoluta de la prestación.

MORA DEL ACREEDOR

Generalmente es necesaria la cooperación del acreedor para que el deudor pueda cumplir con la obligación,
por eso el Código contempla el caso en que el acreedor se resista injustificadamente a recibir la prestación
que le ofrece el deudor (art. 1481). También es posible que el deudor desconozca el paradero del acreedor.

● Hay que decidir sobre qué sujeto (acreedor o deudor) deberán recaer las consecuencias económicas
causadas por la omisión o resistencia del acreedor por la falta de cooperación que impida el cumplimiento
● El derecho del deudor de liberarse definitivamente del vínculo obligacional Mediante la oblación y la
consignación el deudor puede lograr la extinción de la obligación con prescindencia del concurso de la
voluntad del acreedor (procedimiento coactivo de liberación del deudor).

Diferencia entre mora del acreedor y oblación y consignación

El deudor tiene un derecho de cumplir (un derecho de librarse de la obligación). La mora del acreedor a
diferencia de la oblación y la consignación carece de efectos liberatorios, no tiene por finalidad extinguir la
obligación sino trasladar al acreedor el perjuicio que ocasiona al deudor la ilegítima resistencia de colaborar
para que la prestación pueda cumplirse.
La mora del acreedor configura una situación que vale por sí misma, es siempre un presupuesto o
fase de la oblación y consignación, ya que no es posible extinguir la obligación sin constituir
previamente en mora al acreedor.

Andrea Valenzuela – 2016 141

Dentro de la oblación y consignación la mora del acreedor corresponde a la fase de la oblación (oferta) y la
consignación (depósito) en cambio pertenece a un segundo paso más evolucionado, que deja atrás la moral
de acreedor y penetra en una vicisitud extintiva que es ajena a esta.

El acreedor tiene una carga y el deudor tiene un derecho potestativo de liberarse, esto está reconocido en los
arts. 1481 y ss.
No basta con que el acreedor no preste su cooperación para que exista mora credendi, sino que se necesita
que el deudor solicite esa colaboración, un requerimiento oficial de justicia, asociado de Escribano público o
por Juez de Paz y testigos.

EL INCUMPLIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO

Base de la distinción y su trascendencia en la responsabilidad contractual

El cumplimiento de la obligación de resultado tiene por finalidad la satisfacción de un interés primario del
acreedor. En las obligaciones de medios el deudor no se obliga a conseguir el interés primario, sino que se
compromete a realizar una serie de actos intermedios que están dirigidos hacia el logro de un interés que
está fuera de la obligación (es ajeno a la obligación de medios). De igual manera, no debe creerse que la
previa actividad instrumental que el deudor despliegue en la obligación de medios no produzca por sí sola un
beneficio o utilidad al acreedor, que corresponde al llamado interés secundario.
Por ejemplo, el pasajero que es transportado de un lugar a otro alcanza el interés primario que perseguía.

La aleatoriedad debe ser entendida como probabilidad mayor o menor de alcanzar el resultado, en
ciertos casos, porque falta por completo esa probabilidad, el deudor únicamente puede prometer en el
marco de la obligación de medios.

No se debe entender que la utilidad que el comportamiento del obligado aporta al acreedor sólo se verifica
en las obligaciones de resultado y no en las de medios, en ambas encontramos un resultado útil para el
acreedor. La actividad del deudor en la obligación de medios satisface un interés de segundo grado, aunque
no el principal, el cual permanece ajeno al vínculo. La obligación de resultado también incluye una actividad
del deudor (el transportador suministra un vehículo y el conductor que se encarga de realizar la tarea).
La responsabilidad es objetiva en la obligación de resultado porque la ausencia de culpa no libera, sí libera la
causa extraña y esto no sucede en el contrato de seguro ni garantía.
No se trata de pretender que la obligación de resultado y el seguro sean la misma cosa, sino que el deudor
debe conseguir el resultado y si no lo logra es responsable aunque su comportamiento haya sido
plenamente diligente.

La seguridad es completa cuando el deudor toma sobre sí el riesgo del caso fortuito (art. 1552) pero
entonces estamos fuera de la obligación de resultado y dentro de la garantía (que también pertenece el
seguro).

En la obligación de medios el acreedor tiene la carga de demostrar la culpa del deudor, en las de resultado
basta con acreditar el hecho objetivo de a falta de resultado, esto es el incumplimiento material u objetivo.

El incumplimiento en las obligaciones de medios

En el campo de las obligaciones de resultado tiene vigencia el art. 1344 pero en las de medios hay
cumplimiento cuando la diligencia es observada y esto no sucede en las obligaciones de resultado, si este no
consigue aunque el obligado haya actuado con la diligencia debida. En las obligaciones de medios la
diligencia es el criterio que determina el contenido de una obligación por la cual se promete únicamente
actuar de acuerdo con ese canon.

Se identifica el incumplimiento de la obligación de medios con el comportamiento culposo del deudor (o por lo
menos sostener una condición o un presupuesto esencial del incumplimiento).

Andrea Valenzuela – 2016 142

El incumplimiento está representado por el obrar negligente o la culpa, hay coincidencia entre incumplimiento
y culpa y el acreedor tendrá que probarla para acreditar el incumplimiento. La responsabilidad en las
obligaciones de medios está fundada por la culpa.
Cuando el acreedor pueda acreditar el incumplimiento el deudor puede exonerarse justificando causa extraña
no imputable. El deudor no tiene que probar la ausencia de culpa ni se exonera por ausencia de culpa.

Cuando el resultado final se consigue no obstante la culpa del deudor, el acreedor carece de interés para
reclamar ya que logró el bien debido mediante la ejecución del obligado.

Cuando la prestación se vuelve imposible por la incidencia de factores externos que están fuera de control
del obligado (accidente, embotellamiento, no puede llegar a tiempo) técnicamente no existe incumplimiento
porque no se trata de una inejecución ta que opera una causa extraña que excluye el incumplimiento.

Incumplimiento de la obligación de resultado

En esta categoría el comportamiento está en función del resultado, el contenido de la prestación se
identifica con el logro de un resultado distinto respecto de la actividad necesaria para obtenerlo.

En materia de incumplimiento, lo que cuenta es el resultado y no la mera diligencia del obligado (que en las
obligaciones de medios basta para que el cumplimiento se verifique). En este tipo de obligación únicamente
hay cumplimiento cuando el resultado es conseguido, sin examinar la conducta del deudor.

La responsabilidad es por falta de resultado y no por falta de debida diligencia, no es necesario probar
la culpa.
Pero si se puede probar la culpa fácilmente, el acreedor se fundara en ella para obtener la condena, pero
sea cual sea el comportamiento (diligente o culposo) la ausencia del resultado es incumplimiento.

Se entiende como resultado a lo que satisface el interés primario o final, por oposición al interés secundario
(que se consuma con la sola actividad del deudor en las obligaciones de medios).

Es un resultado final, la situación queda clausurada después de colmado el interés primario, no hay un interés
del acreedor que continúe insatisfecho.

El acreedor de una obligación de resultado tiene la facilidad de comprobar un hecho preciso que buscar la
culpa. La carga de la prueba la tiene el deudor que únicamente puede liberarse con la justificación de la
causa extraña y no en la ausencia de culpa, ya que la culpa no es necesaria para que se configure el
incumplimiento.

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO (tomo XX)

El criterio de la clasificación se encuentra en el contenido de la obligación, es el examen del objeto, la
prestación.

En el caso de obligación de medios por ejemplo la que asume el médico, ya que no se compromete a lograr
el resultado (sanar al enfermo) ya que está más allá de sus posibilidades, puesto que depende de factores
aleatorios, inciertos, como la salud del paciente. La prestación del médico consiste en realizar un esfuerzo
para lograr un fin, que es externo a la relación obligacional.

El carácter aleatorio proviene de circunstancias o fuerzas que escapan del poder del hombre y existen
siempre, ya sea en mayor o menor proporción.

En la obligación de medios pasa a primer plato el accionar diligente del deudor en contraposición
del resultado.

Andrea Valenzuela – 2016 143

En el caso de la obligación de resultado, por ejemplo en el contrato de transporte, lo que pasa a primer
plano no es la actividad o comportamiento del deudor, sino un resultado preciso, llevar al pasajero al punto
de destino. Lo que promete el deudor es el resultado determinado de una manera precisa.
La obligación de resultado en la responsabilidad médica
El médico no se compromete a sanar porque ese resultado no depende exclusivamente de sus esfuerzos. El
éxito del médico depende en parte de la biología humana y de la receptividad del paciente, que son
imprevisibles.

Es incompatible el enfoque de responsabilidad médica como obligación de resultado, ya que es necesario

individualizar un resultado concreto y determinado que el deudor (médico) promete alcanzar, porque si falta
este elemento, la obligación es de medios, ya que a prestación consiste en aportar esfuerzos, actuar con
prudencia y diligencia.

El resultado prometido además tiene que depender exclusivamente del comportamiento del obligado, que no
haya incertidumbre, y esto no sucede en los actos médicos.

Existe la obligación de seguridad, que está limitada a proteger al paciente de enfermedades y/o accidentes
que no tengan por causa la atención médica brindada. Se entiende por ejemplo la infección contraída y por
accidentes, como la caída de la cama de un sujeto recién operado. A esto se debe agregar el no utilizar cosas
(instrumentos, medicinas) con vicios o defectos que causen perjuicios al paciente.
En la actualidad se eliminó la obligación de seguridad medios.

EL PROBLEMA DEL CÚMULO O CONCURSO DE LAS RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL
El cúmulo es un conjunto de normas que convergen hacia una misma situación de hecho.
El ejemplo más frecuente es el contrato de transporte, en el cual la lesión o muerte del pasajero no sólo causa
el incumplimiento del deudor contractual, sino que también configura simultáneamente la violación del deber
general de no dañar (neminem laedere), que pertenece a la responsabilidad aquiliana. El hecho material es
uno, pero las violaciones jurídicas son dos, una ilicitud contractual y otra extracontractual.

En el caso de la asistencia médica, el médico tiene la obligación de la tutela de la salud y vida del paciente, se
puede afirmar el incumplimiento por obligación principal del médico viola siempre un derecho de la
personalidad del enfermo, protegido con independencia de la existencia de relaciones obligacionales.

La cuestión en el concurso de normas es determinar si se aplican ambos regímenes conjuntamente o uno

excluye al otro, ya que los dos poseen por igual aptitud para regular la misma situación de hecho.
Se tiene que decidir si las normas de la responsabilidad extracontractual rigen también en el caso de
incuplimiento de una obligación, si la respuesta es afirmativa significa la aceptación del concurso, si la
respuesta es negativa se excluye la posibilidad de que las reglas de la responsabilidad aquiliana se agreguen
a la de la responsabilidad contractual.

Es preferible hablar de concurso cuando se permite al damnificado que elija entre uno y otro sistema. En
cambio el cúmulo permite intentar tanto una como la otra, conjunta o sucesivamente, en el mismo proceso o
en procesos sucesivos.

El cúmulo prohibido
Hay una hipótesis de cúmulo entre responsabilidad contractual y extracontractual que está prohibida. Se
caracteriza por tres aspectos:

a. Es necesario que exista una unidad de hecho dañoso (un hecho único) y de su autor (comportamiento de
un solo sujeto). Un único comportamiento referente a un mismo autor y por consiguiente un evento dañoso
único.
Andrea Valenzuela – 2016 144
b. El comportamiento dañoso debe lesionar al mismo tiempo un derecho de crédito y un derecho absoluto del
damnificado. El derecho del acreedor es violado por el incumplimiento del deudor (art. 1342), los derechos
absolutos lo son por infracción del deber genérico (art. 1319).

c. Es necesario que entre dañante y dañado exista un vínculo obligacional, esto es que el deudor sea el
causante del daño y el acreedor el damnificado. El perjudicado por la doble infracción (contractual y
extracontractual) debe ser la misma persona, el acreedor contractual, y la doble infracción debe haber sido
cometida por la misma persona, el deudor contractual.

Cuando media un vínculo contractual, su incumplimiento impide al cocontratante la invocación concurrente

de los principios y normas de la responsabilidad extracontractual.

● Se requiere que el sujeto dañado sea uno solo y no varios, se individualiza al acreedor como la única
persona en la cual va a reunirse la doble titularidad de las pretensiones indemnizatorias contractual y
aquiliana. Las cuales en otros casos se dan por separado en distintos sujetos.

Para que el cúmulo esté prohibido es necesaria la unidad de un comportamiento dañoso y su autor, que
cause contemporáneamente una lesión de un derecho de crédito y de un derecho absoluto, entre sujetos
que están vinculados de antemano por una relación obligacional (entre las partes contratantes) y el dañado
es uno solo y no varios.

El principio general es el concurso o cúmulo de las responsabilidades contractual y aquiliana. Con el límite de
respetar la voluntad de los contratantes. Admisibilidad del cúmulo en materia de prescripción.
Si las partes estipularon una cláusula limitativa de la responsabilidad o la reducción del plazo
prescripcional, lo pactado no puede quedar expuesto a ser derogado por la penetración de las reglas
extracontractuales.

Una prescripción contractual abreviada no podría ser modificada por el plazo de la aquiliana.
La norma de la prescripción contractual rige para la responsabilidad contractual y la aquiliana regula la
hipótesis de la responsabilidad extracontractual, por lo tanto a un sujeto víctima de un ilícito aquiliano nada
le impide invocar ese plazo, porque es el que regula su situación jurídica de naturaleza extracontractual, que
existe con el mismo derecho que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, con la cual convive.

No hay una razón por la cual se tenga que preferir la norma contractual porque no se contradice con la
voluntad de los contratantes y cada especie tiene vocación para regir dentro de su propio ámbito. La
víctima extracontractual no modifica la prescripción contractual, puesto que invoca el plazo que
corresponde a su relación de naturaleza aquiliana. De la misma manera el acreedor contractual podrá
ampararse en el plazo más extenso si expiró el extracontractual.

La prescripción contractual conserva su vigencia en ese ámbito, pero son ajenas al campo aquiliano, ya que
las normas de la responsabilidad extracontractual deben regular una especie que les pertenece.

Andrea Valenzuela – 2016 145

 GARANTÍAS Y PENAS CIVILES
CLÁUSULA PENAL
Noción
Está definida en el art. 1363 como aquella en cuya virtud una persona para asegurar la ejecución de la
convención, se obliga a alguna pena, en caso de falta de cumplimiento.

Elementos fundamentales
●Negocio jurídico, pactado entre acreedor y deudor
●Negocio jurídico de garantía, tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación
●Función punitiva, impone al deudor una pena en caso de que no cumpla

La cláusula penal es una típica medida que refuerza el crédito, porque el deudor se verá estimulado a
cumplir ante la amenaza de sufrir una pena. El acreedor exige una tutela suplementaria de su crédito,
independiente de la obligación de daños y perjuicios que el incunmplimiento pueda causar y crea una
segunda obligación que coexiste con ella y tiene como punto de mira el incumplimiento. No se requiere que
se haya causado daño, basta con el incumplimiento.

Negocio de garantía. Accesoriedad, subsidiariedad,

La cláusula penal se califica como negocio de garantía. Garantizar una obligación significa asegurar su
cumplimiento.
La obligación de la cláusula penal es accesoria por cuanto supone una obligación preexistente, que es lo
que debe asegurar. Se rige por los principios generales del negocio accesorio del art. 1364.
La subsidiariedad de la cláusula penal se explica por el supuesto de hecho en que se asienta: a) pacto, b)
incumplimiento. La pena se debe en caso de falta de cumplimiento.

El deudor puede liberarse cumpliendo con la obligación principal y al acreedor no le es posible rechazar
este derecho y reclamar la pena, ni el deudor puede ofrecer la pena en lugar de la prestación principal, ya
que no es una obligación facultativa

Función de cláusula penal. Función coercitiva y punitiva. Garantía por riesgos.

La función de la cláusula penal es punitiva, el monto de la pena debe superar la estimación de perjuicio,
porque si así no fuera no habría pena, sino resarcimiento.

La distinción entre la función indemnizatoria y la punitiva es que mientras el resarcimiento repara el perjuicio
sufrido por el acreedor pero no puede ir más lejos, la imposición de una pena no se calcula en función al
perjuicio, sino que se busca sobrepasarlo para presionar psicológicamente al deudor induciendole el
cumplimiento bajo amenaza de padecer un mal mayor que reparar el daño.

El problema del cúmulo

Los arts. 1366 y 1367 inc 2 y 3 refieren a este tema. La primer norma deduce que ante incumplimiento del
codeudor nace la opción del acreedor entre la pena o la ejecución de la obligación.
El presupuesto para su aplicación es la situación del incumplimiento, al acreedor se le permite renunciar
a la ejecución forzada y solicitar en su lugar la pena.

El inc 3º del art. 1367 le confiere al acreedor el derecho de variar la elección originaria y cambiarla por la
pena cuando la elección por el cumplimiento se presenta infructuosa.

●se prohíbe pedir la pena con la ejecución forzada específica (cumplimiento)

●el cúmulo entre la indemnización (daños y perjuicios) y la pena es viable.

Andrea Valenzuela – 2016 146

Distinciones de la cláusula penal
La cláusula penal se distingue de las arras, ya que estas son un negocio real que requiere la entrega de una
cosa, a diferencia de la cláusula penal.
La multa penitencial se distingue claramente ya que confiere el derecho de desligarse unilateralmente del
contrato y este derecho potestativo no existe en ámbito de la cláusula penal, donde al deudor no le es posible
liberarse de la obligación principal por el pago de la pena.

Incumplimiento debido a justas causas. La cláusula penal como asunción de riesgos por parte del deudor
La cláusula penal se debe incluso cuando hay causas justas de incumplimiento según el art. 1369.
El deudor no puede eximirse alegando la ausencia de culpa ni tampoco por caso fortuito o fuerza mayor,
diferencia esencial con la liquidación de los daños y perjuicios, puesto que estos se deben únicamente
cuando el incumplimiento es imputable.
La cláusula penal no se trata de resarcimiento de daños y perjuicios, tampoco sólo una pena, sino que trata
de asegurar de todos modos al acreedor para el caso que un evento futuro, el cumplimiento de la obligación,
no se verifique, independientemente de las causas que determinan el incumplimiento.

Mora
Es necesaria la previa constitución en mora del deudor para que pueda reclamarse la cláusula penal. La
mora a que se refieren estas normas atañen a la obligación principal.

ARRAS CONFIRMATORIAS
Es un negocio jurídico real accesorio a la compraventa, siendo la entrega el elemento constitutivo o
esencial, que no puede concebirse su existencia sin una entrega de dinero o cosa fungible.
Es un negocio accesorio y no una cláusula del contrato, presupone la existencia del contrato.

Las arras confirmatorias son un medio de prueba y refuerzo del vínculo. Es un cumplimiento parcial del
contrato en forma anticipada, una indemnización anticipada por eventual incumplimiento. Las arras son
entregas en signo de ratificación del contrato.

Las arras penitenciales confiere un derecho de receso (desistimiento) unilateral, de origen convencional, es
decir el derecho de desligarse por la sola voluntad del contrato, sin incurrir en responsabilidad y esta función
es opuesta a las arras confirmatorias que se dan estando el contrato ya perfecto y para darle mayor firmeza,
así que no deben convertirse en instrumentos para su rescisión.

Las arras cumplen una función de garantía, pero la entrega no se hace con la finalidad de cumplir con la
prestación. Cuando el contrato se cumple, lo entregado se imputa al precio, pero ello no significa que la
entrega se identifique con el cumplimiento anticipado, porque si así fuera las arras no tendrían individualidad
propia.
También tiene carácter punitivo, porque el que recibió las arras puede apropiarse de ellas en caso de
incumplimiento.
La entrega constituye una suma pagada de antemano al acreedor, para el caso de incumplimiento del
deudor, que aquél puede confiscar (apropiarse) si no prefiere pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato con los daños y perjuicios.

Efectos
●Lo entregado debe imputarse al precio
●No faculta para desistir perdiendo las arras
Frente al incumplimiento del que entregó las arras, el acreedor tiene derecho a reclamar la resolución con los
daños y perjuicios, sin que su monto se vea limitado por las arras, pero la liquidación del perjuicio debe tener
en cuenta las arras entregadas. Si opta por el cumplimiento, las arras se imputan al precio.
También puede elegir contentarse con las arras recibidas y apropiarse de estas. La persona confisca y queda
libre de contratar con quien quiera.
Diferencias
Andrea Valenzuela – 2016 147
Las arras son un negocio real, a diferencia de la cláusula penal, donde se promete pagar algo. Las arras
tienen una función coercitiva más enérgica.
Las arras y la prenda tienen naturaleza real, pero el acreedor prendario no deviene propietario de las cosas
que se le entregan respecto de las cuales adquiere un derecho real menor.

MULTA PENITENCIAL. ARRAS PENITENCIALES. RECESO UNILATERAL DE ORIGEN

CONVENCIONAL.
Las arras penitenciales
El segundo inciso del artículo 1665 trata de las arras penitenciales, se confiere un derecho al que entrego las
arras de desligarse del contrato mediante la pérdida de las mismas. Está obligado a cumplir con la prestación
principal, pero también tiene una legítima facultad de no hacerlo si opta por retractarse perdiendo las arras.
Cuando el deudor decide retractarse no hay incumplimiento de su parte ni puede el acreedor
reclamarle la ejecución de la obligación
La expresión dejar de cumplir lo estipulado se refiere a la obligación principal pero con ello no incumple el
contrato, ya que es un derecho que le fue conferido en el propio negocio.
La función de las arras de desistimiento no es asegurar el cumplimiento del contrato, sino que abre una
brecha en este, permitiendo escapar a una de las partes.

La multa penitencial
Otorga al deudor un derecho potestativo de liberarse de la obligación abonando la suma pactada, se trata
de una forma de un receso unilateral de origen convencional donde la multa es la prestación que paga el
deudor por el ejercicio de esa facultad.
A diferencia de las arras penitenciales, no está legislada expresamente, pero se justifica en el principio de la
autonomía de la voluntad.

Diferencias con la cláusula penal

Las arras penitenciales se diferencian estructuralmente de la cláusula penal, porque requieren la
entrega de una cosa.
En ambos casos existe una cantidad fijada arbitrariamente, pero la cláusula penal tiene como finalidad
estimular al deudor para que cumpla y no como una forma de escapar de la obligación.

LA ASTREINTE CONMINATORIA
La astreinte tiene por finalidad obtener el cumplimiento de una obligación presionando psicológicamente al
deudor de la misma con una condena pecuniaria que impone el juez y se aplica por cada día que dure la
resistencia del obligado. Su monto es desproporcionado, es una suma muy superior al perjuicio sufrido por
el acreedor para influir sobre la voluntad del deudor y que este ejecute la prestación bajo amenaza de recibir
un mal mayor. La pena aumenta con el transcurso del tiempo.
La palabra astreinte proviene de astringere, emplear una medida compulsiva, de presión.
Las astreintes son sanciones civiles, ya que son multas pecuniarias impuestas en beneficio del acreedor, que
presentan los caracteres de penas privadas, elementos que la separan de las sanciones civiles que tienen
naturaleza indemnizatoria.

●Es siempre conminatoria, lo intimidad o coacciona con la amenaza de una multa para inducirlo a cumplir
●El mal amenazado debe sopesar el que padeceria el deudor incumplidor. Debe ser excesiva y
desproporcionada
●Es provisoria, puede aumentarse luego si se revela insuficiente y por ultimo puede reducirse o suprimirse
si se logra el objetivo, o sea cuando el deudor cumple.
La astreinte tiene natuaraleza punitiva. Son penas privadas que no tienen exclusivamente un fin represivo,
ya que persiguen el cumplimiento de la obligación.
Es ilegal la implantación de astreintes en Uruguay

Andrea Valenzuela – 2016 148

Relaciones de consumo. Ley 17.250
Artículo 1 “La presente ley es de orden público y tiene por objeto regular las relaciones de
consumo…”
Artículo 4 “La relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor, que a título oneroso,
provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final”.

Los sujetos de la relación de consumo: Proveedor y

Consumidor.
Artículo 2 “Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella…”
Artículo 3 “Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este
último caso estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación,
construcción, transformación, montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios
en una relación de consumo”. A través de esa definición se procuró abarcar a todos los sujetos que actúan
profesionalmente en las actividades mencionadas.

Es sin dudas una ley de defensa del consumidor y su ratio apunta al amparo de la parte más débil de las
relaciones mentadas por ella.
Su aplicación supone la existencia de una relación de consumo, tal relación sólo se configura si se traba entre
personas físicas o jurídicas, que tienen roles contrapuestos (el proveedor y el consumidor).
La razón de ser es la de evitar abusos generados por la disparidad del poder negociar, pues, sea por razones
económicas o de conocimiento, el proveedor tiene una posición dominante que perfila una relación no
paritaria. Es una ley que actúa con un objetivo claro de justicia distributiva en aplicación del principio de
igualdad, que se traduce en tratar de manera diferente a quienes están en posiciones jurídico-económicas
distintas, con miras a restablecer el equilibrio fracturado por esa situación.

Concepto de consumidor
“Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario
final en una relación de consumo o en función de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin
constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de
integrarlos en procesos de producción transformación o comercialización”.

El consumidor y el proveedor son de gran importancia ya que al vincularse establecen una relación de
consumo, objeto de regulación de la norma de orden público y quienes podrán ejercer las acciones
previstas en la ley, ya que son los que están legitimados para ello. La legitimación refiere a la posición de
un sujeto frente a otro, o de aquel frente a un objeto determinado.
La noción de consumidor según la ciencia económica es el último estadio de proceso económico,
que se diferencia del de producción y distribución.

Ley uruguaya
Consumidor toda persona física o jurídica que utiliza productos o servicios como destinatario final en una
relación de consumo o en función della.
No se considera consumidor quien sin constituirse en destinatario final:
- Adquiere
- Almacena
- Utiliza
- Consume productos y servicios con el fin de integrarlos en procesos de:
* Producción
* Transformación
* Comercialización

Andrea Valenzuela – 2016 149

La relación de consumo es onerosa, equiparandose la gratuita que se realiza en función de una eventual
relación onerosa.
La ley 17.250 protege a quien luego de haber adquirido el producto o servicio no lo integra a la cadena de
producción, transformación o comercialización.
Se busca la protección del más débil, excluyendo de la categoría a los sujetos que son proveedores o
intermediarios en la cadena productiva o comercial.

Las reclamaciones entre proveedores no se regirán por esta ley. Por ejemplo quien adquiere la materia prima
para transformarla no es consumidor y si estas tuvieran algún vicio, deberá reclamar por el derecho común.
Si el que reclama es el consumidor del producto final (hecho con esas materias primas), podrá reclamar
contra el proveedor (fabricante o importador) mediante la presente ley.

La norma además de habilitar para reclamar a los que adquieren, también habilita a quien utiliza el
producto, no sólo al contratante.

No se considera consumidor al comerciante que adquiere para revender. La ley permite considerar
consumidor a quien utiliza un producto para integrarlo a la prestación de un SERVICIO a terceros.

Cuando una persona jurídica adquiere bienes que utiliza para fabricar o comercializar pero no forman parte
de la fabricación como integrantes del todo debe ser considerada como consumidora.

Es consumidor tanto la persona física como la jurídica. Se analiza la debilidad frente al proveedor que
actúa frente a un consumidor ya sea pobre o rico, persona jurídica o física.

La finalidad de la ley es la protección contra publicidad engañosa y la razón de ser de la prohibición

habilita a quienes, sin haber trabado una relación de consumo, resultan eventualmente perjudicados
por la misma.

En resumen, consumidor es la persona, física o jurídica que a través de una relación de consumo onerosa,
adquiere o utiliza como destinatario final, productos o servicios, esto es, no los integra a procesos productivos,
de distribución o comercialización. Destinatario final implica, que lo que adquiere no sale de su esfera de
utilización. Dado que la relación de consumo, es necesaria para que pueda hablarse de consumidor, y esta se
traba con un proveedor, corresponde terminar dicho concepto.
Es por ello que si la relación se traba con alguien que vende en forma no profesional no habrá relación de
consumo, quedando dicha situación fuera de la ley. A vía de ejemplo, si un sujeto que no se dedica a la
venta, vende su automóvil de manera ocasional y no profesional, el vínculo contractual se regirá por la
normativa del Código Civil.

Concepto de proveedor
“Proveedor es toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública, y en este último caso
estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de producción, creación, construcción,
transformación, montaje, importación distribución y comercialización de productos o servicios en una relación
de consumo”.

El proveedor vinculado con el consumidor y con determinados requisitos, conformará la relación de

consumo. Los proveedores son los obligados por la ley, los deudores.
Sean proveedores públicos o privados, las exigencias deben ser las mismas puesto que los productos o
servicios que colocan en el mercado, reciben una contraprestación por parte de los consumidores.
Si existiese un fabricante extranjero que coloque productos en el mercado nacional, será la ley nacional
aplicable, una vez vigente el Protocolo de Jurisdicción Mercosur.

Andrea Valenzuela – 2016 150

Ley uruguaya
Para ser proveedor debe desarrollar tareas de la cadena productiva, distributiva y comercial de manera
PROFESIONAL.

Se trata de apuntar al concepto de profesional a aquel que desarrolla una actividad habitualmente y con
conocimiento específico de la misma. Se excluye a la provisión ocasional o aislada de productos o servicios.

Las actividades enunciadas en el art. 3 son:

1) Producción: Es entendida como fabricación, es decir como la suma de productos del suelo o de la
industria obtenida al finalizar determinada actividad productiva. Por estar en mejores condiciones de conocer
lo relativo a la creación, puede evitar la causa de daños, tomando precauciones cuando fábrica o advirtiendo
a los consumidores de los riesgos.

2) Creación: Esta actividad fue agregada a la producción, aunque podría quedar implícita de la misma.
Puede sostenerse que en esta aceptación integran la calidad de proveedores quienes en forma profesional
desarrollen actividad de creación intelectual y científica para hacerla ingresar al mercado, generando
relaciones de consumo.

3) Construcción: Quien construye o celebra una relación de consumo mediante un contrato de

arrendamiento de obra o construcción es un proveedor.

4) Transformación: Existen sujetos en la cadena de producción que en lugar de crear un producto, toman
uno existente y lo transforman o modifican. La transformación implica hacer cambiar de forma a una persona o
cosa, dar a una cosa distinto uso o función, cambiar el modo de comportarse o las costumbres de una
persona.

5) Montaje: Conjunto de operaciones que se efectúan para unir de forma estable las piezas que constituyen
un objeto compuesto cualquiera.

6) Importación: El importador al traer al mercado nacional un producto o servicio genera el riesgo que
de su consumo pueda derivarse.
Quien asume las ganancias de la intermediación debe asumir también las obligaciones para el cumplimiento
de los requisitos y exigencias legales.
El importador tiene la responsabilidad de seleccionar adecuadamente los productos o servicios que lanzará al
mercado de consumo ya que es el único sujeto accesible para hacer reclamos legales.

7) Distribución: La actividad distributiva facilita la circulación de bienes y servicios pero como en toda
actividad lucrativa deben existir obligaciones de origen legal que la regulen y cuyo incumplimiento genera
responsabilidad.
Es un proveedor porque ejerce de manera profesional la actividad de distribución, integra la cadena de
comercialización de productos o servicios, y la finalidad de toda ley es abarcar a todos los integrantes de
la misma con independencia de su vinculación contractual con el consumidor.

8) Comercialización: La última etapa, en la que el producto o servicio llega al consumidor o destinatario

final.

9) Titular de una marca: Puede considerarse como integrante de la cadena de comercialización ya que los
productos o servicios se comercializan en función de la misma y como tal es un proveedor que comercializa a
través de un bien incorporal denominado marca.

Andrea Valenzuela – 2016 151

Relación de consumo
Refiere al vínculo que se establece entre un proveedor y un consumidor final. Queda excluida toda relación
entre proveedores, estas se rigen por el código civil.

La relación de consumo es una relación jurídica, por lo tanto, norma jurídica que vincula a dos sujetos en
calidad de acreedor-deudor, a través del denominado vínculo jurídico. El vínculo jurídico surge de la norma.
La creación del vínculo nos lleva al concepto de obligación que se descompone en dos elementos, deuda-
responsabilidad.

Es una relación contractual y también es la relación nacida de una obligación legal para el proveedor. Este
tendrá que cumplir con cada uno de los preceptos establecidos en la ley, y si no lo hiciera incurriría en
responsabilidad.

La norma otorga el carácter de relación de consumo sólo a los vínculos onerosos y las gratuitas salvo que
tenga por fin una eventual relación de consumo onerosa (la entrega de muestras gratis por ejemplo).

Concepto de onerosidad
Habrá onerosidad toda vez que cada una de las partes de la relación de consumo obtenga una utilidad
proporcionada por la contraria y que considere equivalente a la que brinda a su vez.
El proveedor recibe una prestación económica equivalente al valor del producto o servicio que entrega a
cambio de la misma. La utilidad se obtiene como consecuencia del gravamen que significa la prestación a
cargo de la otra parte de la relación. Cada gravamen beneficia al contrario.

La noción de gravamen debe tomarse en sentido amplio, entendiendo como toda desventaja o sacrificio,
concepto que evade el de obligación.

Para que estemos ante una relación onerosa alcanza con la configuración de un supuesto en el que se den
utilidades equivalentes entre las atribuciones patrimoniales aunque una sola de las partes resulte obligada.

Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión

“Es abusiva, por su contenido o por su forma, toda cláusula que determine claros e injustificados
desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los derechos y
obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la
obligación de actuar de buena fe. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá al
producto o servicio ni al precio o contraprestación del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible”.

Alcance o ámbito de aplicación

Si se admitiera que el pacto de limitación de responsabilidad previsto en la ley como abusivo, esté prohibido
en todo tipo contractual se afectaría la contratación, cuya negociación justamente está en función de la
limitación pactada.
No debe olvidarse que la cláusula abusiva de limitación o exoneración de responsabilidad sólo opera en el
contrato de adhesión cuando no existe causa razonable o justa para ello.
La prohibición de las cláusulas abusivas se extiende a los contratos negociados por analogía y en aplicación
del art. 16 C.C.

Blengio considera que la abusividad no puede darse en ningún tipo contractual, sea negociado o adhesivo, de
consumo o civil. Extra la fundamentación de la aplicación del principio constitucional de igualdad aplicable
directamente de acuerdo con lo dispuesto por el art. 332 de la C.

Andrea Valenzuela – 2016 152

Concepto
El tema de las cláusulas abusivas surge como necesidad de equilibrar a las partes que conforman
una relación de consumo.
La existencia de desigualdad entre ellas permite abusos por parte del proveedor y lleva a la necesidad de
crear mecanismos que eliminen las cláusulas que podrían configurar reglamentos unilaterales.
El proveedor en base a su supremacía determina el esquema negocial moldeandolo favor de sus intereses
y avasallando al consumidor adherente que no puede discutir.

Gamarra dice que la doctrina reclama la aplicación del principio de la buena fe, que se revelará en aquellos
casos en que las cláusulas se impriman con caracteres muy pequeños, al dorso del documento, con una
enumeración desordenada que dificulte su lectura.
Estas consideraciones se tienen en cuenta para regular la forma de pactar las cláusulas y se han establecido
cláusulas prohibidas por ser abusivas, pero solo a título enunciativo.

La nulidad absoluta y la inexistencia tienen efectos idénticos, opera de pleno derecho y se considera que
el negocio no tuvo lugar. Es innecesaria la sentencia judicial para declarar invalidez, siendo esta
meramente declarativa.
En los supuestos de cláusulas abusivas parece lógico que se consagre la nulidad absoluta, aunque
parcial, de las cláusulas contrarias a la ley del consumidor que tiene siempre la característica de ser de
orden público.

Criterios para calificar las cláusulas abusivas

Clausulas abiertas
.Permiten incorporar distintas situaciones como abusivas, dándole a la autoridad administrativa un margen de
discrecionalidad para interpretar el concepto general.

Se consideran generales o genéricas a las cláusulas que:

- Importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor
- Que violen el derecho ambiental
- Cláusulas que desequilibren los derechos y las obligaciones en perjuicio del consumidor
- Cláusulas que perjudiquen al consumidor de manera desproporcionada

Cláusulas cerradas
Estas son las cláusulas específicas en las que se prohíbe un modelo concreto de cláusula que impide un
pacto sobre determinado punto concreto.

- Las que exoneren al proveedor de responsabilidad

- Impidan la restitución de lo pagado
- Determinen el arbitraje obligatorio
- Habiliten al proveedor a modificar el contrato o el precio

La lesión
El Código Civil descartó la lesión como vicio de consentimiento (art. 1277).
El abuso debe combatirse pero la relación precio-bien debe dejarse libre al pacto de las partes, salvo que se
utilicen medios de coacción que invaliden el negocio.

Abusividad por la forma y por el contenido

La abusividad en la forma refiere a la manera de establecer ciertas condiciones o remisiones a documentos
que se entregan al consumidor al momento de contratar.
También es contrario al derecho negociar la enumeración de las cláusulas de forma tal que resulten
difíciles de comprender y lo mismo con las modificaciones que tienen apariencia legítima y de buena fe
pero encubren un ejercicio abusivo.
Enumeración Art.31 - Son consideradas cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras, las siguientes:
Andrea Valenzuela – 2016 153
A) Las cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza
de los productos o servicios, salvo que una norma de derecho o habilite o por cualquier otra causa justificada.
B) Las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del consumidor.
C) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del contrato.
D) La cláusula resolutoria pactada exclusivamente en favor del proveedor. La inclusión de la misma deja
a salvo la opción por el cumplimiento del contrato.
E) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor cuando legalmente no corresponda.
F) Las cláusulas que impongan representantes al consumidor.
G) Las cláusulas que impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser resarcido o
reembolsado de cualquier erogación que sea legalmente de cargo del proveedor.
H) Las cláusulas que establezcan que el silencio del consumidor se tendrá por aceptación de cualquier
modificación, restricción o ampliación de lo pactado en el contrato. La inclusión de cláusulas abusivas da
derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si hecho
esto, el Juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste carecería de causa, podrá declarar la
nulidad del mismo.

a) Responsabilidad
Se pretende que el proveedor no pueda limitar atenuar o excluir la responsabilidad, o sea evitar la traslación
del daño del patrimonio del consumidor al del proveedor a través de una cláusula contractual. La reparación
es un derecho básico e irrenunciable del consumidor.

b) Renuncia
De nada sirve consagrar derechos al consumidor dejando que el proveedor le imponga una renuncia que
pretenda hacer figurar como negociada o voluntaria. Cuando la renuncia se halla dentro de un contrato de
adhesión es impuesta.

c) Modificación contractual
En el sistema del Código Civil (art. 1253) se establece que el cumplimiento del contrato no puede quedar al
arbitrio de una sola de las partes. Esta norma debe considerarse prohibitiva y todo contrato que lo
contravenga será nulo.
El vínculo contractual pierde seriedad cuando una de las partes puede modificar por su sola voluntad lo
pactado. El consumidor tiene derecho a saber el contenido negocial y el alcance de sus obligaciones y si se
prevén cambios deben quedar establecidos de forma concreta.

d) Acción resolutoria
Es una autolimitación de la voluntad negocial cuya actuación provoca la resolución de un contrato con la
consiguiente cesación de sus efectos. En la cláusula resolutoria al igual que en el pacto comisorio, las partes
prevén el incumplimiento del deudor y en los contratos bilaterales tenemos dos deudores recíprocos,
provocará la resolución de contrato en forma simultánea automática e ipso-iure.

e) Carga de la prueba
La legislación procesal y civil pretenden distribuir entre las partes y de forma equitativa la carga de probar una
relación jurídica. De no haberse previsto esta situación, la cláusula será ineficaz si contraviene las normas
consagradas en el C.C y en el CGP.

f) Representación
Hay negociaciones que requieren de manifestaciones de voluntad posteriores a la celebración del contrato, y
para eso los proveedores le exigen al consumidor que se les autorice por cláusula contractual, a designar un
representante.

Andrea Valenzuela – 2016 154

g) Renuncia al reembolso
Las normas civiles suelen establecer derogaciones o gastos que son del proveedor. Como se trata de normas
supletorias de la voluntad de las partes sólo rigen si no se pacta algo contrario en el contrato. Existen
impuestos que por disposición legal deben pagarse por mitades y en estos casos no puede establecerse que
sea el consumidor el que se hará cargo del total de los impuestos porque sería una cláusula abusiva.

h) Silencio como aceptación

Es común que el proveedor decida unilateralmente modificaciones del acuerdo original, que son
posteriormente comunicadas al usuario y se le concede a éste un plazo para que manifieste su voluntad de
rechazarlas y de no hacerlo se interpreta el silencio como aceptación. Estas prácticas NO son válidas en el
derecho positivo, salvo que en el contrato se otorgue el valor de aceptación al silencio, por cláusula expresa,
de no ser así, el silencio es neutro, no dice nada.
Para evitar que se otorgue valor al silencio a través de una cláusula contractual donde el consumidor
no puede rechazarla, se la califica como abusiva y en su mérito, nula.
El consumidor deberá manifestar su aceptación si desea que rija la modificación.

Consecuencias jurídicas
La nulidad
La falta de ajuste entre el negocio tal cual está disciplinado por el legislador y el contrato concreto pactado
en la realidad, adolece de un vicio.
El modelo abstracto con el hecho concreto debe coincidir. La discordancia adolece de nulidad. La nulidad
puede ser tanto expresa como implícita. Siendo la nulidad la solución menos querida, debe aplicarse cuando
no exista solución diferente. Se prevé en la ley del consumidor que la nulidad parcial y la integración de las
cláusulas eliminadas, para así aplicar el principio de conservación de los contratos.

La nulidad puede considerarse como sanción a un comportamiento contrario a una prohibición o como una
carga ya que el concepto de pena está ligado a la responsabilidad personal, y esta no rige en materia de
nulidad. Las leyes de consumo habilitan a la reclamación por daños y perjuicios.

Nulidad e ineficacia
La ineficacia que se genera en el negocio nulo es la natural consecuencia de una imperfección o vicio del
negocio.
La ineficacia es la no producción de efectos, sea como consecuencia de la nulidad o de la existencia de
un elemento extrínseco.

La ineficacia puede ser originaria (nulidad absoluta) o sucesiva (nulidad relativa).

En caso de nulidad absoluta esta es definitiva, no produce efectos y jamás podrá producirlos. La nulidad
relativa es superveniente, en principio y si no se declara judicialmente la nulidad, el contrato viciado de
nulidad relativa produce efectos eliminables o provisorios.

Nulidad e ilicitud
El acto nulo es ineficaz mientras que el ilícito es sancionado con la obligación reparatoria. El acto es lícito
cuando el sujeto actúa dentro del marco de lo permitido, e ilícito cuando se viola un mandato o prohibición.
Si el acto es ilícito, violatorio de una norma, existe además una sanción.

Nulidad parcial
Generalmente en el caso de las cláusulas abusivas la consecuencia es la nulidad parcial, sin descartar la
nulidad total.
El problema de la nulidad parcial es determinar si la invalidez de una parte permite subsistir el negocio y en
tal caso cual es la consecuencia jurídica relativa a la cláusula o parte anulada. Las cláusulas prohibidas
tienen como consecuencia la nulidad absoluta.

Andrea Valenzuela – 2016 155

Detectada una cláusula abusiva se declara la nulidad de la misma (parcial) y como lógica consecuencia
se habilita al juez a integrar o sustituir la misma, por otra que no vulnere los principios de la normativa de
consumo y en favor del más débil.

Sistema de las leyes de consumo

Cuando estamos ante cláusulas nulas se genera su ineficacia y es necesaria la integración por el magistrado,
siendo la solución de la nulidad parcial, emanación lógica del principio de conservación de los actos jurídicos.
La nulidad total se reserva para casos de excepción.

Nulidad de pleno derecho

Es la innecesariedad de un pronunciamiento judicial para que adquiera la calidad de nulidad absoluta. Si
existiese controversia el juez deberá declararla, y la sentencia tendrá efectos ex- tunc ya que el vicio es
preexistente y el fallo solo lo constata o declara.
El carácter absoluto de la nulidad emerge de la afectación del interés general o colectivo o bien del orden
económico social.

Integración
La nulidad parcial de una cláusula deriva muchas veces en la necesidad de sustituirla por otra para que el
contrato tenga vigencia.
Frente al vacío el juez debe integrar el contrato recurriendo al tipo contractual que se describe por los
elementos estructurales del mismo.
El juez en base a un criterio de razonabilidad y equilibrio, deberá hacer desaparecer la desnaturalización
de las obligaciones, aplicar criterios de buena fe y equidad, amparando al consumidor en los derechos que
la normativa le confiere.

En los casos de nulidad total, la integración carece de objeto, se declara la nulidad del contrato, o sea la
inexistencia del vínculo jurídico. Se permite la nulidad del contrato, que implica la restitución de las cosas al
estado en que se hallaban antes del contrato.

Si una vez eliminadas las cláusulas nulas y con la integración lógica de las mismas, el contrato no puede
subsistir por falta de causa objetiva o función económica, el magistrado debe declarar la nulidad total del
vínculo.

Artículos relacionados con dolo determinante e incidente en la ley 17250.

Art.6 - Son derechos básicos de consumidores:
A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en
el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.
B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de
elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate.
C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que puedan emplearse
además otros idiomas.
D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el suministro de
productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los
términos dispuestos en la presente ley.
E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser representado
por ellas.
F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales.
G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento de daños
mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los capítulos respectivos de la
presente ley.

Andrea Valenzuela – 2016 156

Art.15 - El proveedor deberá informar, en todas las ofertas y previamente a la formalización del contrato
respectivo:
A) El precio, incluidos los impuestos.
B) En las ofertas de crédito o de financiación de productos o servicios, el precio de contado efectivo según
corresponda, el monto del crédito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y su
periodicidad. Las empresas de intermediación financiera, administradoras de créditos o similares, también
deberán informar la tasa de interés efectiva anual.
C) Las formas de actualización de la prestación, los intereses y todo otro adicional por mora, los gastos
extras adicionales, si los hubiere, y el lugar de pago. El precio difundido en los mensajes publicitarios
deberá indicarse según lo establecido en el presente artículo. La información consignada se brindará
conforme a lo que establezca la reglamentación.

Art.17 - La oferta de productos debe brindar información clara y fácilmente legible sobre sus características,
naturaleza, cantidad, calidad -en los términos y oportunidades que correspondan-, composición, garantía,
origen del producto, el precio de acuerdo a lo establecido en el artículo 15, los datos necesarios para la
correcta conservación y utilización del producto y, según corresponda, el plazo de validez y los riesgos que
presente para la salud y seguridad de los consumidores. La información consignada en este artículo se
brindará conforme lo establezca la reglamentación respectiva. En lo que respecta al etiquetado-rotulado de
productos, así como en relación a la necesidad de acompañar manuales de los productos y el contenido de
éstos, se estará a lo que disponga la reglamentación.

Art.20 - En la oferta de servicios el proveedor deberá informar los rubros que se indican en el presente
artículo, salvo que por la naturaleza del servicio no corresponda la referencia a alguno de ellos. La información
deberá ser clara y veraz y, cuando se brinde por escrito, será proporcionada con caracteres fácilmente
legibles:
A) Nombre y domicilio del proveedor del servicio.
B) La descripción del servicio a prestar.
C) Una descripción de los materiales, implementos, tecnología a emplear y el plazo o plazos del
cumplimiento de la prestación.
D) El precio, incluidos los impuestos, su composición cuando corresponda, y la forma de pago. Será
aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 15 de la presente ley.
E) Los riesgos que el servicio pueda ocasionar para la salud o seguridad, cuando se diera esta
circunstancia.
F) El alcance y duración de la garantía, cuando ésta se otorgue
G) Solamente podrá informarse la calidad de conformidad a lo previsto en el artículo 17 de la presente ley.
La reglamentación podrá prever situaciones en que, junto con la oferta, deba brindarse un presupuesto al
consumidor, estableciendo su contenido y eficacia.

Obligación de informar
Art.32 - La violación por parte del proveedor de la obligación de actuar de buena fe o la transgresión del deber
de informar en la etapa precontractual, de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, da derecho al
consumidor a optar por la reparación, la resolución o el cumplimiento del contrato, en todos los casos más los
daños y perjuicios que correspondan.

Se consagra la responsabilidad del incumplidor. Son obligaciones de origen legal, coercibles y reclamables en
juicio.
Nacen cuando el proveedor realiza una oferta al público, la que es vinculante y permanecen hasta su
extinción mediante el cumplimiento voluntario.

El proveedor tiene la obligación legal de informar.

Andrea Valenzuela – 2016 157

La información tiene como fin contribuir a formar un consentimiento, se concreta en la posibilidad de
que el consumidor tenga el conocimiento básico y suficiente sobre las características del producto o
del servicio, así como las condiciones de su adquisición. La obligación que se establece en las
distintas normas del consumidor concreta la prestación específica del proveedor de suministrar los
datos ciertos, veraces y completos acerca del producto.

La finalidad de la información es prevenir los daños que podrían causarle al consumidor y evitar la reparación.

Naturaleza de la responsabilidad precontractual

Gamarra funda la responsabilidad precontractual en el incumplimiento de la obligación legal de actuar de
buena fe en la tratativas, la cual por emerger del incumplimiento de una obligación preexistente es de
naturaleza contractual y se rige por dicha normativa.

Mientras que el deber extracontractual se vincula a un derecho absoluto, la obligación preexistente

en la responsabilidad contractual se relaciona con un derecho relativo.

Modalidades de información
La información debe ser clara, exteriorizada de forma manifiesta y transparente para que cualquier
persona pueda comprenderla.
Se debe proveer la información adecuando la normativa legal y dejando de lado el sistema publicitario
que tiende a disuadir.

Función de la información
La responsabilidad en la actualidad tiene más que nada a la prevención del daño que a su reparación. La
obligación de informar debe revalorizarse como de gran transcendencia en las etapas; precontractual, de
formación de contrato y de ejecución, ya que se pueden evitar daños a los consumidores.
La obligación de informar, de origen legal, que se funda en el principio general de buena fe tiene por
cometido o función el equilibrio de los contratantes y la prevención de daños a los consumidores.

Ámbito de aplicación
La ley establece la obligación de informar para todos los proveedores, incluidos los profesionales liberales. En
caso de duda se hará la interpretación más favorable al consumidor.

Etapas en que se debe brindar información

La información no debe limitarse a la etapa previa del contrato, debe acompañarlo en su evolución en
el periodo de perfeccionamiento y también en el de ejecución.
La etapa posterior a la relación de consumo tampoco puede ser excluida de posibles informaciones
para prevenir daños o evitar su agravamiento.

Consecuencias del incumplimiento de la obligación de informar

Se deben crear medidas y remedios eficaces para que el incumplimiento de esta obligación de informar, en
especial en sede precontractual sea respetada y cumplida por los obligados.

Se producen diversas consecuencias según la falta de información o la falsedad de la misma se produzcan en

la etapa precontractual y el negocio no llegue a perfeccionarse que cuando se incumple una vez celebrado el
vínculo.

Cuando se viola la obligación preexistente de origen legal de informar, contrariando la buena fe en la etapa
previa al contrato, se generará responsabilidad precontractual. Esta es relevante cuando el vínculo no se crea
por la detección de este incumplimiento, pero se generaron perjuicios.

Andrea Valenzuela – 2016 158

Serán reparables los daños emergentes por los gastos efectuados, y el lucro cesante por haber perdido otras
posibilidades de contratación.
Estos perjuicios son consecuencia de la falsa información que determinó al consumidor a negociar,
comportamiento contrario a la ley y por lo tanto ilícito.

La confianza y la buena fe sirven de fundamento a la responsabilidad precontractual. Es el elemento

primario de la vinculación que se crea entre los sujetos en el periodo de tratativas.

Opciones
El consumidor, una vez constatado el incumplimiento puede elegir entre reclamar la ejecución en natura o la
resolución del contrato, más los daños y perjuicios.
En la etapa precontractual la única opción válida es la de reparación por perjuicios, puede decidir en no
contratar y reclamar la reparación.

Andrea Valenzuela – 2016 159

RESPONSABILIDAD Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO
La transformación de la responsabilidad civil. Crisis de la doctrina tradicional. Ideas modernas.
La responsabilidad civil se divide en 2 TIPOS O ESPECIES:
CONTRACTUAL (art.1342) el deudor (incumplidor) es condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios
en razón de la falta de cumplimiento de la obligación asumida
EXTRACONTRACTUAL (1319) todo hecho ilícito del hombre que causa un daño a otro impone la obligación
de repararlo.
Desde la sanción del Código de Napoleón, fuente del nuestro y fruto de la concepción que sobre la
responsabilidad civil tenía la doctrina unánime en esa época han habido transformaciones sociales,
económicas y políticas, que influyeron centralmente en referencia a la RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL, que es el objeto de este volumen.

La culpa y la doctrina tradicional. Justificación de una responsabilidad basada en la culpa.

Para la doctrina tradicional, la responsabilidad extracontractual se encuentra en el art.1319, de forma
tal que la culpa es el núcleo de esta doctrina, resulta imposible dentro de ese criterio desvincular la
responsabilidad de la culpa.
Se responde únicamente por ACTOS ILÍCITOS, o sea que el daño causado es imputable a dolo o culpa
(culpabilidad) o sea no hay responsabilidad sin culpa, por lo que la responsabilidad nunca se extiende
más allá de la culpa. Un daño causado sin que se haya incurrido en culpa no genera responsabilidad y por
ende no es reparable.
La culpa es el único fundamento de la responsabilidad civil. El sistema es unitario, integrado por un
solo criterio de imputación del daño.
La imposición de la obligación de REPARAR EL DAÑO al ofensor culpable, tiene por finalidad castigarlo
por haber obrado mal. La función de la responsabilidad es entonces SANCIONATORIA.
Obviamente que ese aspecto sancionatorio opera como una función PREVENTIVA, al promover el
espíritu de vigilancia, operando como amenaza que desaliente la infracción (al igual que la amenaza de
una pena previene el delito penal).
La doctrina tradicional de la responsabilidad tenía por centro LA FIGURA DEL AUTOR del hecho ilícito. La
responsabilidad adquiere un rostro definidamente sancionatorio y toda la concepción rota en torno al autor
culpable del acto ilícito y su castigo; la víctima permanecía en las sombras, y recibía la indemnización sólo en
razón del castigo que se imponía al ofensor por haber actuado culpablemente. Los perjuicios inculpables
quedan sin reparación (debe soportarlos la víctima).
La situación en la época del código francés. Su transformación posterior.
Las ideas de la doctrina tradicional eran adecuadas a una economía modesta, escasamente evolucionada,
de carácter agrícola o pastoril, con una industria incipiente, regida ideológicamente por concepciones
liberales (dejar hacer, dejar pasar, laissez faire, laissez passer). Estaba destinada a amparar empresas
recién en el comienzo de su desarrollo, sin fuerza para absorber una obligación de indemnización que fuera
más allá de los límites de la culpa.
La revolución industrial cambió radicalmente la realidad. La aparición de la gran industria genera
intensidad creciente de daños por la circulación (automóviles, ferrocarriles, aviones), gran densidad
de centros poblados, la utilización de medios mecánicos de peligrosidad intrínseca, que causan
perjuicios a los obreros que las manipulan. Los terceros también se veían afectados por estas fuentes
de riesgo.
Por otra parte las empresas se encuentran en condiciones de hacer frente a las demandas de
responsabilidad, incluso por su obrar inculpable, ya que les es dado trasladar a los costos las
indemnizaciones que deban pagar. Surgen otros principios económicos y las ideas sociales reclaman una
actitud más solidaria entre los hombres, una mayor integración de la esfera individual en la social.
Andrea Valenzuela – 2016 160
La “crisis” de la culpa. Insuficiencia de ese principio.
En la sociedad moderna es absolutamente insuficiente el principio de la culpa como única justificación de
la responsabilidad civil, porque ahora el daño pasa a ser una constante, que acompaña inexorablemente
el desarrollo del progreso, se vuelve inevitable y se produce necesaria y regularmente, sean cuales
fueren las precauciones y cuidados. Se generaba una gran masa de daños que quedarían sin reparación,
demasiada injusticia que no podía quedar sin respuesta.
El obrero que veía atrapada su mano en el telar en el cual trabajaba, estaba obligado a aportar la prueba
(imposible) de que el hecho era producto de una deficiencia de la máquina y que ese defecto provenía de
la negligencia de la empresa en su mantenimiento (culpa del patrón). Sin prueba de la culpa no había
responsabilidad.
Pero descartada la culpa como criterio único de atribución de responsabilidad, era menester encontrar otra
razón que justifique la imposición de la obligación resarcitoria a quien corresponda, sin culpa.

Así se entra en el ámbito de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, la cual, no es sustitutiva, sino

que permite la implantación de uno o más CRITERIOS COMPLEMENTARIOS al de la culpa,
convirtiendo el sistema unitario de la responsabilidad en un SISTEMA PLURAL.

La consideración absorbente del interés de la víctima en la moderna concepción de la

responsabilidad. La función indemnizatoria.
La doctrina moderna se coloca en las antípodas de la posición tradicional.
El protagonista de la responsabilidad NO ES EL OFENSOR sino el DAMNIFICADO, situado en primer
plano, queda superada la culpa como fundamento de responsabilidad, ya no se trata de sancionar la
violación de un deber, SINO DE REPARAR UN DAÑO. La función pasa a ser la reacción contra el daño
injusto. Esta función REPARATORIA es genuina, aún para los que postulan la doble función.
Doctrina Tradicional Doctrina Moderna
Centro OFENSOR VÍCTIMA
Valora su comportamiento Atiende el daño sufrido
Función SANCIONATORIA REPARATORIA

Porque viola un deber- castigo

Se afirma la opinión que ve en la responsabilidad la satisfacción de una exigencia que pertenece al ámbito
de la JUSTICIA DISTRIBUTIVA. Ya que de nada le sirve a la víctima cuando se está ante un insolvente o el
culpable no puede ser individualizado, lo que hacía fracasar el principio de la culpa. Además a la víctima
nada le importa del castigo del victimario, dado que solo persigue la indemnización.

El daño como esencia de la responsabilidad. Fundamento de la responsabilidad y criterios de

imputación. La responsabilidad objetiva: noción.
Fue un error de la doctrina tradicional considerar a la culpa la esencia de la responsabilidad, en forma
excluyente, creer que constituía su fundamento intemporal, válida para todas las épocas y lugares.
En realidad, LA ESENCIA DE LA RESPONSABILIDAD NO SE ENCUENTRA EN LA CULPA SINO EN
EL DAÑO, porque puede haber responsabilidad sin culpa, pero no es concebible una responsabilidad sin
daño. Lo que sirve para situar la responsabilidad no es el acto ilícito, ni el acto culposo, el punto de
partida de la responsabilidad civil es el hecho dañoso. El juicio de responsabilidad consiste en DECIDIR
SI ESE DAÑO DEBE SER REPARADO Y POR QUIEN.
Este planteo revoluciona radicalmente la concepción de responsabilidad, que ahora aparece como un
sistema plural con función predominantemente INDEMNIZATORIA.

Andrea Valenzuela – 2016 161

La cuestión ahora se centra en quién debe pagar. O sea, el FUNDAMENTO de la responsabilidad civil es
la razón por la cual un sujeto está obligado a reparar el daño sufrido por otro.
La culpa, como criterio de imputación, reinó desde el período post-clásico del Derecho Romano hasta la
revolución industrial del siglo XIX. Fue esta última que puso de relieve las insuficiencias de la culpa.
Esta forma de ver la responsabilidad no se funda en la culpa, por eso la responsabilidad OBJETIVA es
responsabilidad SIN CULPA.
El nuevo criterio no viene a expulsar a la culpa del campo de la responsabilidad, para ponerse en su lugar,
se trata de un complemento, un nuevo criterio que se coloca junto a ella.
Lo que importa señalar es que EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MODERNA pasa a ser
MÚLTIPLE, ya que resulta compuesto por diversos criterios de imputación, cada uno dotado de su propia
y específica razón justificante, y también con un propio y específico campo de aplicación, que no admite
superposición.
NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad dijimos se generaba cuando un hecho ilícito de un sujeto causaba a otro un daño y que
su consecuencia era el nacimiento de la obligación de REPARAR EL PERJUICIO causado: art. 1319 “Todo
hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone al primera la OBLIGACIÓN DE REPARARLO y
el 1342 “El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de
cumplimiento de la obligación…”

Responsabilidad como sanción por el hecho ilícito. La doctrina tradicional solo requiere identificar al
autor del hecho ilícito para individualizar quien debe resarcir. En este caso, tomado como sanción, sólo
puede hablarse de responsabilidad en caso de culpa o sea que haya un culpable.
Crítica de la posición que concibe a la responsabilidad como sanción por el hecho ilícito.
El Código se inspira claramente en la concepción de la responsabilidad con culpa, sin embargo el trabajo
hermenéutico de doctrina y jurisprudencia, así como la legislación posterior han abierto la puerta a la
responsabilidad objetiva
Por ejemplo, la unánime aceptación de la naturaleza objetiva de la responsabilidad POR HECHO AJENO. Si
en ocasión del reparto de mercaderías el empleado de la empresa embiste a un peatón, el patrón será
responsable independientemente de cualquier análisis de su conducta. La culpa es claramente del
empleado pero la responsabilidad SIN CULPA es del patrón. Responsabilidad INDIRECTA o POR HECHO
AJENO, descarta toda identificación entre el autor del hecho y responsable, y al mismo tiempo la propia
concepción sancionatoria de la responsabilidad, porque no se justifica una sanción aplicada a un sujeto que
no ha cometido hecho ilícito.
Ejemplos 1) Daño causado por animal feroz (será siempre imputable a quien lo tenga, por art.1329) 2) El
daño producido por una cosa que cae o se arroja desde lo alto de un edificio (art.1330). En la esfera de leyes
especiales 3) La Ley de Accidentes de Trabajo del 28 de febrero de 1941, también 4) El Código
Aeronáutico /art.166 basta probar que la cosa caída o arrojada provienen de una aeronave en vuelo.
También 5) La Ley 17.250 que regula relaciones de consumo, incorporó la responsabilidad objetiva en la
zona de los daños causados al consumidor por productos o servicios defectuosos.
La doctrina acompañó este cambio, aportando interpretaciones a textos nuevas.
A comienzos del siglo XX reinaba en Uruguay, la doctrina tradicional, representada en la figura de
Amézaga. Un segundo momento, podríamos decir de transición, queda señalado por la obra de Peirano
Facio donde se advierte la incorporación de ideas que llevarían a consagrar la responsabilidad objetiva,
aunque sigue manteniendo a la culpa como fundamento exclusivo de responsabilidad.
Los casos en que se responde sin culpa (arts.1324, 1327 en la nueva interpretación que les atribuyó) son
incluidos por este profesora en la noción de “garantía” y no de responsabilidad.

Andrea Valenzuela – 2016 162

La última etapa, de recepción y sistematización de la responsabilidad objetiva, adviene con la obra de
GAMARRA, que tuvo como punto culminante la nueva interpretación que preconiza sobre el art. 1324, que
cuenta con el apoyo prácticamente unánime de nuestra jurisprudencia y doctrina.

CRITERIOS OBJETIVOS DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO

Posibilidad jurídica de los criterios objetivos
Cuando ni la víctima ni el autor del daño, incurren en culpa, la doctrina tradicional encuentra que NO HAY
RAZÓN para hacer responsable al segundo. El problema de la responsabilidad no puede reducirse a una
mera exigencia de protección del damnificado. Nadie puede discutir que amparar a la víctima es, en sí
mismo, loable, pero, para que esto se logre a expensas del sujeto declarado culpable, hay que demostrar las
razones para así decidir el conflicto.
¿Por qué un sujeto que no incurrió en culpa debe hacerse cargo del daño?
La primer objeción es la ausencia de un sistema, o de un nuevo criterio que reemplace la antigua concepción
de culpa. Obviamente que no tiene porqué ser así, ya que la RESPONSABILIDAD OBJETIVA no se propone
reemplazar o sustituir a la culpa, sino complementarla, por eso la admisión de responsabilidad objetiva no
implica destruir antes el concepto de culpa.

El criterio de la relación de causalidad. Obviamente que limitarse a establecer la responsabilidad en la

mera relación de causalidad entre el acto y el daño, implica un retorno a primitivos derechos romano-
germánicos, donde únicamente contaba la materialidad de los hechos. En cambio los criterios de
imputación objetiva son varios, mientras que la culpa es el único criterio de imputación subjetiva, la
responsabilidad objetiva dispone de varios. En la responsabilidad coexiste una constante (el hecho
dañoso) y algunas variantes (los distintos criterios de imputación).
Al referirse a la responsabilidad objetiva en Francia se habla de RIESGO. En realidad el riesgo es uno de
los criterios de imputación objetiva y a su vez se desdobla en riesgo- provecho (riesgo-beneficio o riesgo
profesional) y riesgo-peligro.

Riesgo provecho. La idea de riesgo-provecho o riesgo-beneficio, como criterio objetivo de atribución del
daño, es una concepción fundamentalmente de carácter económico, estrechamente vinculada con la
revolución industrial y la aparición de las empresas.
Grandes empresas, multinacionales, fábricas, transportes, etc. que son altamente beneficiosas para la
sociedad, al mismo tiempo, también son fuente inevitable de daños para los obreros, los transportados, los
terceros en general. Resulta socialmente justificado vincular el riesgo que crean (el perjuicio que pueden
causar) con los beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina y obligar a las empresas a reparar
el daño que causan (aún sin culpa de su parte), como contrapartida del provecho que la actividad dañosa les
procura. El responsable es quien se beneficia con la actividad dañosa (como dice Larenz) es también quien
conoce y puede dominar la fuente de riesgo.

El riesgo forma parte del PASIVO de la empresa y es por ello que debe ser asumido por el empresario
como parte de los costos de producción, para cubrir un valor destruido, en el cual figuran las energías
laborales de los trabajadores, el desgaste del material empleado y (esto es lo importante para nosotros) los
daños que causan a los terceros u obreros.
La empresa de transporte provocará accidentes de tránsitos. Las industrias asumirán defectos de
fabricación y los perjuicios derivados. Pueden calcularse por anticipado a través de la estadística,
precaverse contra la indemnización, o bien incluyendo los monos en el precio del servicio o producto o bien
recurriendo al seguro. De no admitirse esta concepción podría darse el caso de empresas activas desde el
punto de vista del empresario, pero pasivas desde el punto de vista social ya que destruyen un valor mayor
del que producen.

Andrea Valenzuela – 2016 163

Principio de la aptitud para soportar el daño a través de su distribución entre grupos o la
sociedad.
La determinación de quién debe soportar el daño causado, era examinado por la doctrina tradicional
considerando únicamente a la víctima y al ofensor. Por tanto cuando el autor del daño no era culpable el
perjudicado debía cargar con la pérdida, aunque él también fuera inocente. Por su parte el autor culpable
del perjuicio quedaba expuesto a una obligación indemnizatoria que su patrimonio individual muchas veces
no estaba en condiciones de afrontar.
El principio de la aptitud para hacerse cargo del daño y difundirlo entre otros sujetos, supera estos
inconvenientes, con un criterio adecuado a la sociedad moderna, porque como razón decisiva la víctima
nunca queda sin reparación.
La nueva respuesta, supera la doctrina tradicional que se limitaba a la culpa para establecer la
responsabilidad, ya que establece que será responsable aquel que tenga capacidad para absorber la
pérdida y distribuirla entre grandes grupos o sectores numerosos de personas, esto es, el sujeto con
aptitud para esquivar el daño y difundirlo socialmente. (socializar el daño -ojo, mío-)
No es una cuestión de confrontar individualidades, sino de la capacidad de solidaridad social, o sea si la
sociedad se beneficia con la actividad es lógico que el daño sea repartido entre la gran masa de
consumidores. La responsabilidad civil advierte que los daños pueden ser pagados por la sociedad.
La responsabilidad objetiva supera la anterior doctrina, tanto en el plano moral porque asegura el
resarcimiento de la víctima, como en el económico porque no carga el pago en un individuo sino en sectores
de la sociedad, lo que lo hace más equitativo y soportable.
El riesgo-peligro y la equidad.
El criterio del peligro (no ya económico sino jurídico) es, dogmáticamente aceptable y encuentra cabida en
el art.1329 RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO CAUSADO POR EL ANIMAL FEROZ y también en el
art.1330
RESPONSABILIDAD POR LAS COSAS QUE CAEN de la parte superior de un edificio. La más moderna
legislación lo ha acogido en el art.34 de la ley sobre relaciones de consumo nº 17.250
No puede postularse como criterio general de la responsabilidad objetiva, el criterio tiene un ÁMBITO
LIMITADO, eso explica que que la ley haga responsable al sujeto que crea un peligro o ejerce actividades
peligrosas, esto es, aquellas que frecuentemente producen daños.
Valoración de los criterios objetivos
Su confluencia en una misma solución legal. Vimos que la doctrina RIESGO-BENEFICIO también se
vinculaba con la APTITUD PARA DISTRIBUIRLO y por ende soportarlo entre un gran número de individuos.
La posibilidad (en una misma solución normativa) de confluencia de dos criterios distintos de
INDIVIDUALIZACIÓN DEL RESPONSABLE, parece apoyar a quienes profesan una posición agnóstica,
alegando que los criterios objetivos sólo valen como fundamentos “mediatos” o sea “razones alejadas de los
preceptos”, valen sólo para explicar por qué en ciertas situaciones la ley se alejó del principio de la culpa, por
lo que las distintas especies de responsabilidad objetiva deben ser entendidas por lo que al respecto
establece la ley y no como consecuencia de una plena y coherente aplicación de los criterios del riesgo y del
peligro. Advierten que por consiguiente NO ES POSIBLE ASPIRAR EN EL PLANO DE LA
RESPONSABILIDAD OBJETIVA, AL LOGRO DE UN CRITERIO TAN NETO Y DEFINIDO COMO EL DE LA
CULPA.
No obstante los criterios de responsabilidad objetiva se encuentran presentes en el derecho positivo, valen
entonces porque la ley les consagra y eso es lo que cuenta.
Más de un criterio confluyen en el apuntalamiento dogmático de una misma solución legal, por ejemplo, el
inc.5º del art. 1324, donde la empresa responde SIN CULPA, pero para que nazca esta responsabilidad
(indirecta, por hecho ajeno) es necesario que previamente el dependiente haya causado un daño
culposamente.
No basta el criterio del RIESGO-BENEFICIO para explicar la responsabilidad de la empresa, ya que si éste
Andrea Valenzuela – 2016 164
fuera el criterio debería responder por TODOS LOS DAÑOS QUE CAUSA EL DEPENDIENTE, fueron o no
culpables.
En este caso se aplicaría el principio de la APTITUD DE SOPORTAR la incidencia del daño (tal como lo
revelan los antecedentes de la norma madre del código francés)
Pero también gravita el criterio del RIESGO PROVECHO en el sector empresarial (fundamentalmente),
porque es irrebatible el fundamento de justicia distributiva que lo informa.
Sin embargo una aplicación pura del RIESGO no puede postularse en el Uruguay, donde opera, en cambio,
como fundamento MEDIATO o RAZÓN LEJANA del precepto (Scognamiglio).

CRITERIO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVO: LA CULPA

1.- Definición legal. Si bien nuestro código no contiene una norma especialmente dedicada a definir el
concepto, ésto resulta posible tomando en consideración una serie de disposiciones donde se hace
referencia a la culpa, se puede lograr una definición de este criterio de imputación.
No existe en Uruguay el problema del desajuste entre definiciones legales y la doctrina histórica, ya que la
definición legal es congruente con la doctrina universal. El legislador uruguayo no sólo definió, sino que,
además, definió bien.
En el art.1319 habla de CULPA sin más, adquiere un sentido preciso porque otros textos se lo asignaron
(art. 18 CC). En el art.1344 de responsabilidad contractual define la culpa como “LA FALTA DEL DEBIDO
CUIDADO O DILIGENCIA” (inc.1º “se entiende por culpa la falta del debido cuidado o diligencia”)
CUIDADO Y DILIGENCIA, el inc.2º cuando nos remite a “toda la diligencia de un buen padre de familia”.
BUEN PADRE DE FAMILIA, incurre en culpa aquel sujeto que no emplea todo el cuidado o diligencia que
habría aportado un buen padre de familia, esto es (como se verá luego) el cuidado o la diligencia del hombre
medio (común) ni excesivamente cuidadoso, ni excesivamente descuidado.
En art.1310,, se ratifica este sentido de la palabra CULPA “El agente oficioso está obligado a emplear en
la gestión todos los cuidados de un buen padre de familia y será responsable de los perjuicios que por su
culpa o negligencia resulten al dueño…
CULPA O NEGLIGENCIA <<<<<← ------------------>>>> OMISIÓN CUIDADOS DEL BUEN PADRE DE
FAMILIA.
La noción de culpa es un CONCEPTO UNITARIO, que tiene siempre el mismo sentido, en el campo de la
responsabilidad contractual y en los cuasi contratos)
ART.18 DEL CÓDIGO PENAL, difiere únicamente por el punto de vista enumerativo que utiliza, partiendo de
los elementos indiciarios que sirven para caracterizarla (“imprudencia, impericia, negligencia o violación de
leyes o reglamentos”) y por incluir la IMPREVISIÓN como elemento esencial, o sea “LO QUE PUDIENDO
SER PREVISTO NO LO FUE” (SOBRE ESTO LA LEY CIVIL GUARDA SILENCIO).
La ley penal no utiliza lo de “BUEN PADRE DE FAMILIA” que es específico de la ley civil, ya que el juez
penal analiza en concreto, sin remitirse a la comparación con el modelo ideal.
Pero el concepto es el mismo, la variación es en la manera de como se aprecia.
La idea de PREVISIÓN es también compatible, por ejemplo, cuando el hecho no pudo ser previsto por el
buen padre de familia no hay culpa civil.
Los textos uruguayos son plenamente suficientes arts. 1310, 1319, 1324 y 1344 del código civil y 18 del
código penal ES CULPABLE AQUEL SUJETO QUE NO ACTÚA CON LA DILIGENCIA DEL BUEN PADRE
DE FAMILIA a fin de evitar causar un daño a otros.

La culpa como criterio de imputación del daño: reprobación por haber actuado culposamente.
LA CULPA, en el campo de la responsabilidad extracontractual radica en que CONFIGURA UN CRITERIO

Andrea Valenzuela – 2016 165

DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO. Art.1319 todo hecho ilícito
impone la OBLIGACIÓN DE REPARAR el daño, por cuyo DOLO, CULPA O NEGLIGENCIA
HA SUCEDIDO”.
El perjuicio debe trasladarse del patrimonio de la VÍCTIMA al del OFENSOR. Pero no es cierto que toda la
responsabilidad esté dominada por la noción de culpa.
Cuando hablamos de CRITERIO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO nos referimos a LA RAZÓN que decide el
desplazamiento del perjuicio de un sujeto a otro. La razón es LA CULPA falta precisar ¿por qué?
La esencia del concepto de culpabilidad ES UN JUICIO DE REPROCHE POR EL COMPORTAMIENTO
reprobable, por su desvalor social, por no haber obrado como debía, esto justifica que el autor del daño
resulte obligado a repararlo. LA CULPA ES UN CRITERIO DE IMPUTACIÓN.
También lo explica la idea de PREVENCIÓN DEL DAÑO. Cargar al autor culpable del perjuicio con las
consecuencias sirve para promover espírito de vigilancia.
Conclusión: NO PUEDE HABER CULPA SIN UN JUICIO DE REPROBACIÓN, este juicio permite hacer de
la culpa un criterio de imputación, porque, si así no fuera, no tendría explicación que la ley impusiera al autor
del daño la obligación resarcitoria.
El deber infringido
En la base de la idea de culpa se encuentra LA VIOLACIÓN DE UN DEBER, la “DESOBEDIENCIA” es un
aspecto esencial de la CULPA. Pero la ley o reglamento no puede cubrir todas las posibilidades, además
las circunstancias varían permanentemente y en cada caso, pueden ser necesarias distintas precauciones
o cuidados. Por ello existe, además, un PRINCIPIO GENERAL que impone EL DEBER DE CONDUCIRSE
CON PRUDENCIA Y DILIGENCIA. Impuestos por necesidades de la CONVIVENCIA SOCIAL, pero
también está en la Ley, o sea no comportarse con la diligencia del buen padre de familia, es asimismo
“VIOLAR LA LEY” (arts. 1310,1319,1324, 1344)
Aparte de la ley y reglamento que no debe infringir existe un DEBER GENERAL (de origen legislativo)
que puede descomponerse en el deber de no ser imprudente, no ser negligente y no ser imperito, lo que
incide en la clasificación del concepto de culpa.
Negligencia, imprudencia, impericia. Los usos.
Bianca: la falta del esfuerzo debido.
Alimena: la falta de atención, los textos legales cuando el sujeto no se comportó como buen padre de familia.
La NEGLIGENCIA se vincula a la desidia, la falta de atención y la IMPRUDENCIA a la falta de cautela y
precaución, en realidad indican el mismo estado espiritual, la diferencia se ha buscado en que la
IMPRUDENCIA concierne a estados humanos activos (exceso de velocidad centro poblado) y la
NEGLIGENCIA a los pasivos (madre que deja un frasco de veneno al alcance de un niño). La IMPERICIA no
sería distinto, ya que es la negligencia o imprudencia aplicada a la CULPA PROFESIONAL.
LA CONDUCTA USUAL, NORMAL, ES LA EXIGIBLE AL HOMBRE MEDIO, SIEMPRE QUE EL USO
REFLEJE LAS EXIGENCIAS DE LA VIDA SOCIAL Y NO SEA INADECUADO O INSUFICIENTE.
LA OBSERVANCIA DE USO Y COSTUMBRES NO EXCLUYE LA NEGLIGENCIA, A FALTA DE
NORMATIVA CONSAGRADA POR REGLAS O SOCIALES (USOS) EL CRITERIO DE PREVISIÓN O
PREVENCIÓN DEL EVENTO DAÑOSO SERVIRÁ PARA DECIDIR LA CULPA.

Culpa y previsión. El código penal art.18 incluye la previsión dentro del concepto de culpa. Sin embargo
se discute si la PREVISIÓN es o no un elemento de la culpa, también el concepto de imprevisión fue
objeto de críticas. Todo esto tiene menos resonancia en la culpa civil, donde no aparece expresamente
consagrada. De todos modos NO HAY DUDAS CUANDO EL EVENTO DAÑOSO NO ERA PREVISIBLE
NO HAY CULPA.
Culpa por violación de las leyes y reglamentos. No es materia de un vivo cuestionamiento doctrinario,
está prevista en el art.18 del código penal, integra también el de culpa civil. Numerosos fallos resuelven
por este criterio la existencia concreta de la culpa. INDIVIDUALIZAN LA VIOLACIÓN DEL REGLAMENTO
Andrea Valenzuela – 2016 166
(normalmente la Ordenanza General de Tránsito) y DE ELLA PASAN A DEDUCIR LA CULPA.
1) Hay que precisar que NO TODA VIOLACIÓN SIGNIFICA QUE EL AUTOR ES CULPABLE, la especie
exclusivamente de las “NORMAS PRECAUCIONALES”, por ejemplo conducir sin tener paga la patente es
una violación pero no implica la culpa por un accidente, al no tratarse de una NORMA PRECAUCIONAL. Es
como si la ley detalla lo que considera el comportamiento de un BUEN PADRE DE FAMILIA, por ejemplo
manejar a velocidad moderada, por su mano, aminorar en los cruces, llevar las luces encendidas, respetar
las preferencias, no conducir en estado de ebriedad, etc.
La norma reduce así, con estas especificaciones el campo de INDETERMINACIÓN DE LA NORMA
GENERAL (DILIGENCIA DE BUEN PADRE DE FAMILIA) y con ella el
ÁMBITO DE DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ. La amenaza de sanción (multa, retiro de libreta de
conductor, etc) trata de evitar actos nocivos.

2) La segunda precisión: la constatación de la existencia de la culpa por haber violado la ley o

reglamento, no implica (por sí solo) que el sujeto deba responder por el daño sufrido por la víctima, sino que
el juez debe constatar la relación de causalidad entre la culpa y el daño. Porque siempre que individualice
una culpa deberá constatar la relación de causalidad para saber SI LA CULPA ES CAUSA DEL DAÑO.
Este es un principio general enunciado expresamente en el propio art. 1319 “por cuyo dolo, culpa o
negligencia HA SUCEDIDO”. Si la culpa no es causante del caño, el demandado debe ser absuelto.
Ejemplos
a) aunque tuviera índice superior de alcohol en sangre pero se comprueba que el accidente se produce por
el cruce indebido de una calle que realizó la víctima,
b) si para evitar atropellar a un ciclista o peatón, pasa de contramano. Estaríamos en el ámbito de los
principios generales de fuerza mayor, estado de necesidad, causas de justificación o eximentes de
responsabilidad.
La diligencia del buen padre de familia. Apreciación en abstracto de la culpa.
Las normas del código civil imponen al juez la tarea de comparar la conducta con UN MODELO IDEAL
ABSTRACTO el del BUEN PADRE DE FAMILIA (arts. 1310,1319, 1324,1344).
Según el derecho positivo la culpa no debe ser apreciada en concreto comando en cuenta las dotes
individuales, las inferioridades particulares, sino OBJETIVA y ABSTRACTAMENTE, en referencia al
prototipo, que es el hombre medio, normal, prudente, precavido, atento, razonable, cuidadoso.
El juez debe prescindir de examinar particularidades. No interesa el grado de su inteligencia, habilidad,
atención, si es sordo o miope, torpe, violento o emotivo.
La operación se reduce a un SILOGISMO, cuya PREMISA MAYOR es la conducta que habría observado el
modelo ideal, en las mismas circunstancias, la PREMISA MENOR la conducta particular, la CONCLUSIÓN
surge de la comparación entre ambas. No basta la relación de CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN Y EL
DAÑO, la responsabilidad no es objetiva, sino que hay que analizar EL COMPORTAMIENTO DEL SUJETO,
no basta saber que el sujeto causó el daño, es menester COMPARAR LA CONDUCTA DEL AUTOR DEL
DAÑO CON LA DEL BUEN PADRE DE FAMILIA, habrá culpa en caso que no coincida con el modelo
elegido por la ley. En cuanto a “INFERIORIDADES PARTICULARES”, un sordo que no escucha la bocina,
un anciano de 90 que cruza lento.

En esos casos tampoco resultan afectados los principios de la diligencia subjetiva, tanto el sordo como el
anciano deben TOMAR LAS CAUTELAS ACORDES CON SU ESTADO DE DISCAPACIDAD O
INFERIORIDAD, ya que esa es la conducta que un buen padre de familia hubiera adoptado.
EXISTE UNA GRIETA EN EL SISTEMA GENERAL DE LA CULPA Este régimen de
apreciación en ABSTRACTO en cierta medida crea, en cierta medida, una zona de RESPONSABILIDAD
OBJETIVA, digo en cierta medida porque hay matices, podría preconizarse que los sujetos con dotes
deficitarias se abstengan de ciertas actividades, que en nuestro derecho están atemperadas art. 1320
Andrea Valenzuela – 2016 167
(“no son capaces del delito o cuasidelito los menores de diez años ni los dementes…”) en mérito al cual en
Uruguay no se puede prescindir por completo de las circunstancias “internas”.
La ley requiere el empleo de “toda” la diligencia. Apreciación según las circunstancias del caso. Influencia
de la importancia del daño y del peligro sobre el deber de diligencia. Es importante subrayar que los textos
legales no se limitan a exigir el empleo de la diligencia de BUEN PADRE DE FAMILIA, sino que además
requieren que el sujeto utilice TODA LA DILIGENCIA. No basta el empleo de cautelas y precauciones que
están a su alcance, sino TODAS.
La ley uruguaya exige una diligencia ESPECIALMENTE CALIFICADA, imponiendo al sujeto que AGOTE
LOS MEDIOS QUE ESTÁN A SU ALCANCE a fin de evitar el daño. Es un criterio DEONTOLÓGICO, que
no considera lo que el HOMBRE MEDIO habitualmente hace, sino LO QUE DEBE HACER. Además el
comportamiento debe ser apreciado teniendo en cuenta EL LUGAR Y EL TIEMPO. Analizar la conducta EN
ESE MOMENTO en que resolvió la acción a adoptar. Por ejemplo el exceso de velocidad es un elemento
relativo, habrá que considerar el dominio del vehículo, ancho del camino, densidad del tránsito, estado de la
calzada, condiciones del tiempo, etc. La oscuridad y las circunstancias que dificultan la visibilidad, son
frecuentemente consideradas para exigir una mayor diligencia.
También la diligencia debe medirse en PROPORCIÓN AL PELIGRO DE DAÑO que la actividad crea y en
particular en atención a la MAGNITUD DEL DAÑO que puede causar.

Unidad de la culpa contractual y extracontractual. Los grados de la culpa. La culpa leve.

En el derecho romano existían 3 grados de culpa: levísima, leve y grave. En el derecho moderno (incluído el
código civil uruguayo) el límite de responsabilidad es llamada la CULPA LEVE (o culpa media), se excluye
de la categoría a la culpa LEVÍSIMA. Si la negligencia o imprudencia es la que hubiera cometido un buen
padre de familia NO ES CULPA CIVIL. Solo se entiende como tal la que un buen padre de familia no había
cometido. En la responsabilidad contractual existe TEXTO EXPRESO, para fundar la solución en la
responsabilidad extracontractual, razones del derecho positivo la imponen, de orden lógico apoyan esta
solución. En el caso de la CULPA GRAVE, grosera o inexcusable, carece de importancia en la
responsabilidad extracontractual, sea cual fuere la intensidad de la culpa, incluso cuando hay dolo y no
culpa, para todos los casos una respuesta UNIFORME, la víctima tiene derecho a la reparación del perjuicio
que ha sufrido y a nada más. En nuestro derecho no existen DAÑOS PUNITIVOS como en el common law,
que se suma a la indemnización del perjuicio causado.

Dolo y culpa.
La distinción entre dolo y culpa es la base que sirve para clasificar los actos ilícitos en delitos y cuasidelitos,
según el inc.2º del art. 1319 “hay delito cuando el hecho ilícito se ha cumplido con dolo o sea CON
INTENCIÓN DE DAÑAR”, el mismo inciso el “elemento negativo” o sea la falta de intención de dañar, define
el cuasidelito (hecho ilícito culposo). La importancia de esta división (que aparece en el Derecho Romano)
está en crisis hoy en día, ya que en ambos casos se trata de actos ilícitos.
Tanto delitos como cuasidelitos están sometidos a la misma regulación, salvo excepciones, como el art.1331
y la ley nº 16.074 sobre ACCIDENTES DE TRABAJO, en su art.7º otorga al obrero o sus derecho habientes,
además del régimen de indemnización especial que consagra la ley, todas las acciones del derecho común,
siempre que el accidente sea causado por DOLO DEL PATRONO. El caso del art. 1331 del código civil, está
ligado al acto ilícito doloso cometido por una PLURALIDAD DE SUJETOS (“DOS O MÁS PERSONAS”), en
este caso la ley consagra una RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de los autores, mientras que en caso de
cuasidelito responderán proporcionalmente.
Los dos actos son voluntarios, tanto el culposo como el doloso, la diferencia radica que en el caso de DOLO
la voluntad del sujeto está dirigida no sólo al acto sino también al daño que quiere ocasionar.
El incendio del taller textil, en el que mueren las trabajadoras por falta de salida de emergencia y medidas
preventivas, anti incendios, es culposo. El incendio voluntario del taller textil con las trabajadoras dentro para
romper una huelga, es doloso

Andrea Valenzuela – 2016 168

La imputabilidad psicológica, presupuesto de la culpa. Concepto.
Hemos hablado de criterios de IMPUTACIÓN del daño, las razones que justifican la traslación del perjuicio
sufrido por un sujeto (la víctima) al patrimonio de otro sujeto (responsable). La IMPUTACIÓN ES EL
FUNDAMENTO por el cual se explica que el efecto previsto por la norma se impute a un determinado sujeto.
Así la CULPABILIDAD ES UN CRITERIO DE IMPUTACIÓN. Ahora vamos a estudiar la IMPUTABILIDAD y
principalmente la imputabilidad sicológica, que es presupuesto de la culpa.
Está legislada en el art.1320 del cód.civil que en lugar de imputabilidad usa el término
“CAPACIDAD”.
La ley establece que NO SON IMPUTABLES el demente y el menor de 10 años.
Imputar es atribuir poner a cargo de alguien, aquí se trata de la imputación de un acto, el acto que se imputa
al AUTOR MATERIAL (CAUSA FÍSICA) o a su autor sicológico. Un menor de 9 años tira una piedra y rompe
un vidrio, el acto le es imputado materialmente, pero NO SICOLOGICAMENTE. El hecho no puede serle
abrituido, no puede ponerse a su cargo y por tanto NO ESTÁ OBLIGADO A REPARAR EL DAÑO
CAUSADO. Se toma en cuenta LA CAPACIDAD DE DISCERNIR ENTRE EL BIEN Y EL MAL

Imputabilidad y culpa. Ahora estamos en situación de responder a la interrogante formulada ¿Por qué el
incapaz no responde? No responde porque no puede incurrir en culpa. Sólo el imputable tiene aptitud
para ser culpable. La violación de una regla de comportamiento puede ser imputada SÓLO a un sujeto
CAPAZ, que esté en condiciones de observarla. Esto permite precisar EL ÁMBITO DEL REQUISITO DE LA
IMPUTABILIDAD. En todos aquellos casos en que la ley haga responsable a alguien prescindiendo de la
valoración de su comportamiento, la imputabilidad sicológica carece de relevancia.
EL RESPONSABLE INDIRECTO LO SERÁ CON PRESCINDENCIA DEL ELEMENTO IMPUTABILIDAD.
SE PUEDE SER RESPONSABLE SIN SER IMPUTABLE (por ej. el demente que explota un negocio será
responsable por el hecho de sus dependientes), la responsabilidad por hecho del dependiente ES
OBJETIVA, no se toma en cuenta la conducta del patrón, ninguna incidencia puede tener la inimputabilidad
que sólo sirve para excluir la culpa.
La imputabilidad en el sistema del derecho positivo uruguayo.
La imputabilidad es ESPECÍFICA, por cuanto sus causas son establecidas por el legislador. De esta manera
el juez tiene un campo restringido, ya que su labor se reduce a establecer si el acto fue cometido por un
menor de 10 años o un demente. Este criterio tiene el inconveniente de suscitar la duda frente a aquellos
casos no previstos, p.ej. provocados por el alcohol, los estupefacientes, que al igual que la minoridad y la
demencia, pueden viciar o aniquilar la voluntad del sujeto. Cuando la ausencia de voluntad proviene del
ABUSO NO CULPABLE del alcohol, estupefacientes, sonambulismo, crisis cardíaca, etc. corresponde
adoptar la misma solución. A esta solución se llega también partiendo del punto de vista de que si la norma
sobre imputabilidad psicológica (art.1320) no se hubiera consagrado legalmente, de todas formas este
requisito tendría que tenerse en cuenta, ya que no se concibe la culpa en un sujeto privado de
discernimiento.
Por qué se habla de 10 años, para responsabilidad cuando todavía no puede contratar, porque se piensa
que la CONCIENCIA MORAL existe desde la más corta edad, mientras la capacidad contractual se vincula
al ámbito intelectual y una actividad desarrollada en la vida económica y social, donde se requiere mayor
madurez para apreciar las consecuencias de los actos, que a veces suponen valoraciones de muy
complejos intereses.

En cuanto a la demencia, el estado de interdicción no obsta a su responsabilidad EXTRACONTRACTUAL, la

capacidad de incurrir en responsabilidad no corresponde a la exigida para realizar negocios jurídicos. Aquí
no importa considerar los “intervalos lúcidos” ya que se atiende a diversos supuestos.
14.- Imputabilidad de la persona jurídica. No se discute la capacidad de la persona jurídica para incurrir
en actos ilícitos, por el trámite de sus órganos. El órgano expresa la voluntad de la persona jurídica, cuya
responsabilidad también asume frecuentemente la forma indirecta (por el hecho del dependiente).
Andrea Valenzuela – 2016 169
 EL SUPUESTO DE HECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Ámbito del art.1319. Hecho del hombre
(ART. 1319) RESULTA IMPRESCINDIBLE PARA QUE SURJA LA RESPONSABILIDAD QUE EL DAÑO A
REPARAR HAYA SIDO CAUSADO POR CULPA O DOLO, NECESARIAMENTE EL HECHO DEBE
PROVENIR DEL HOMBRE

Hecho positivo o negativo. EL HECHO PUEDE SER TANTO POSITIVO COMO NEGATIVO (inc.3º del art.
1319, principio puramente dogmático, fuera de lugar en un código) ES CIERTO QUE EL HECHO
PUEDE CONSISTIR EN UNA ACCIÓN U OMISIÓN. Ej. del derecho penal “omisión de asistencia”.

Todo hecho: la atipicidad civil. SIN UN HECHO EL FENÓMENO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ES

INCONCEBIBLE. A DIFERENCIA DEL CÓDIGO PENAL EN EL QUE EL LEGISLADOR CREA “MODELOS
DE HECHOS” Y SI EL HECHO JUZGADO NO CORRESPONDE AL MODELO EL JUEZ ESTÁ OBLIGADO
A ABSOLVER, en el DERECHO CIVIL, no existe ese “catálogo de figuras, por el contrario el art.1319
emplea una EXPRESIÓN ABSOLUTAMENTE GENÉRICA “TODO HECHO DEL HOMBRE”.
LA ILICITUD
Planteo. Se trata de un concepto que ha sido legislado de distinta forma en los diversos ordenamientos, el
panorama en jurisprudencia y doctrina no es menos complejo, por eso resulta imprescindible (a fines
pedagógicos) simplificar, por eso hay que partir de que EL HECHO PARA SER CONSIDERADO ILÍCITO
1º) CONTRA IURE, o sea no conforme con el derecho o contrario a él
2º) NON IURE, o sea no debe estar justificado por el ordenamiento jurídico

La otra simplificación es considerar la ilicitud

2.a) vinculado al hecho (concepción subjetiva)
2.b) vinculado también al daño (concepción objetiva)

Primera etapa. La ilicitud vinculada al ofensor. El deber violado. Resulta lógico que la ILICITUD SE
VINCULE EXCLUSIVAMENTE AL HECHO, y por ello el hecho ilícito es aquel que viola un deber impuesto
por el orden jurídico. La cuestión radicaba en determinar ¿“cuáles eran esos deberes”? Además esta
doctrina resulta insuficiente para ya que deja afuera la “responsabilidad objetiva”, al prescindir del
comportamiento del ofensor. Dos características de esta concepción 1º) La TIPICIDAD del ilícito, había que
encontrar una norma que estableciera UN DERECHO DE LA VÍCTIMA y de ahí deducir que había sido
violada y 2º) una ANTIJURIDICIDAD de tipo subjetivo, que permite apreciar si el comportamiento del
ofensor es violatorio de un deber consagrado por el orden jurídico.

Segunda etapa. Del ofensor a la víctima. Del hecho al daño.

El reinado de la CULPA COMO ÚNICO CRITERIO terminó drásticamente con la revolución industrial, por la
multiplicación de los daños y sus causas. Al cambiar el eje desde el ofensor a la víctima, ésto influye sobre
la ILICITUD, ya que si la finalidad de la responsabilidad extracontractual es reparatoria, si es el daño (y no el
hecho del ofensor), ES LÓGICO QUE LA ILICITUD SE VINCULE CON EL DAÑO.
A LA DOCTRINA MODERNA LE BASTA LA LESIÓN DE UN DERECHO AJENO (punto de vista de la
víctima) para configurar la característica contra ius del hecho y HABRÁ UN HECHO ILÍCITO.
EL DAÑO ILEGÍTIMAMENTE CAUSADO DEBE SER REPARADO (GAMARRA)

Los derechos tutelados. Las móviles fronteras de la responsabilidad extracontractual: de

los derechos absolutos a los intereses legítimos.
No es suficiente para que se configure la ilicitud con comprobar la lesión de un derecho o interés
Andrea Valenzuela – 2016 170
jurídicamente protegido (característica contra ius) sino que además debe procederse a una comparación
valorativa de éste con el que está o puede estar presente en la acción del ofensor. Si prevalece el de la
víctima se habrá configurado también la característica non iure y por ende la ilicitud, en caso contrario
(prevalencia del derecho del ofensor) estaremos frente a una causa de justificación (ejercicio de un derecho) y
no será posible tildar de ilícito el hecho de éste imputado.

Repercusiones sobre el alcance de la ilicitud

Para Gamarra, la ilicitud viene a reducirse a la existencia de un derecho o interés o situación, jurídicamente
protegidos, el cual cuando es lesionado, legitima activamente a su titular para accionar por responsabilidad
civil. Por medio de la ilicitud, el sistema opera entonces una selección de los daños, indica cuales son
resarcible y por ende los sujetos con legitimación activa en materia de responsabilidad civil.

La ilicitud sería la invasión de la esfera jurídica ajena, que lesiones derecho, intereses o situaciones
jurídicamente protegidas.

Ilicitud y daño
El elemento que permite distinguir la ilicitud del daño es el evento lesivo o dañoso. En un accidente de
tránsito, la lesión sufrida por la víctima es el evento lesivo mientras que el daño está constituido por la
consecuencias perjudiciales (gastos de curación, lucro cesante) que se derivan de la lesión de la integridad
física.

Para saber si existe ilicitud debe considerarse exclusivamente el evento lesivo, si el interés lesionado cuenta
con la tutela del ordenamiento jurídico habrá ilicitud, en caso contrario no la habrá.
La ilicitud no implica necesariamente la existencia de un daño, puede haber ilicitud sin daño.

Para que se configure la ilicitud basta con la invasión de la esfera jurídica ajena o la lesión de un derecho,
situación o interés protegido, analizado desde el punto de vista jurídico conceptual.

Ilicitud y culpa
CULPA ILICITUD

Desvalor en la acción (exceso de velocidad) Desvalor en el evento (peatón atropellado)

Dice al sujeto cómo debe comportarse para Dice al sujeto cuáles son los límites de su
no causar daños a terceros obrar

Puede violarse sin que exista un sujeto Su violación implica necesariamente un

pasivo ofendido sujeto pasivo ofendido

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

El ejercicio del derecho. La excepción: abuso de derecho.
El daño producido como consecuencia del ejercicio de un derecho amparado por una causa de justificación
(el obrar conforme a derecho) que exonera de responsabilidad a su autor porque ésta no puede configurarse
al faltar la ilicitud. Para que se configure responsabilidad de su titular deberán agregarse los requisitos
exigidos por el 1319 (culpa, nexo y daño).
Abuso y exceso
El exceso se da cuando el sujeto actúa más allá de los límites externos de su derecho, esto es, aquellos
fijados por el propio orden jurídico en forma concreta. No se habla de abuso cuando el derecho nace limitado
y el titular actúa más allá de esos límites, sino que sería correcto hablar de exceso.

Los remedios
Existe disposición expresa para casos de abuso de derecho como por ejemplo en la competencia desleal,
que pueda dar lugar tanto a una pretensión resarcitoria (por los daños sufridos) como a una inhibitoria (por ej
cese del uso de marca que lleva a confusión).
Andrea Valenzuela – 2016 171
Para los casos que no existe una disposición expresa, queda en manos de los magistrados la determinación
concreta de los casos y del remedio correspondiente, tomando en cuenta las particulares circunstancias del
caso, ya que en el ordenamiento jurídico existe una pluralidad de remedios.

Legítima defensa y estado de necesidad

Forma parte de la categoría de los actos lícitos dañosos: es lícito causa un daño a otro para defenderse de su
agresión ilegítima y también lo es el que ocasiona el sujeto en estado de necesidad, a quien la ley permite
sacrificar un bien o derecho ajeno, cuando sea la única vía para evitar el prejuicio.
Un sujeto colocado en situación de necesidad, con caracteres de inmediatez e inevitabilidad, no provocada
por el, que se origina en otras personas (imputables o no), fuerzas naturales, cosas o animales, el cual, para
evitar el daño recurre a un comportamiento necesitado, que lesiona a un tercero, el mal causado debe ser
igual o menor jerarquía que le amenazado.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Concepto
Para que exista responsabilidad civil se requiere un hecho ilícito del hombre que CAUSA a otro un daño (art.
1319).

No habrá responsabilidad sin un nexo de causalidad, un ligamen que vincule el daño al comportamiento
demandado, la conducta (acción u omisión) del uno debe ser la causa (eficiente o productora) del evento
dañoso que sufre el otro, vale decir que el daño es consecuencia o efecto del hecho del ofensor.
El nexo causal tiene carácter material (objetivo, externo), su individualización es básica o imprescindible
para que pueda pronunciarse el juicio de responsabilidad, porque permite atribuir determinado efecto a un
sujeto que debe responder por él.

Pluralidad de causas y responsabilidad proporcional (no solidaria)

Nuestro Código Civil consagra expresamente la responsabilidad proporcional de los autores del daño cuando
éste proviene de cuasidelito: si se trata de un delito, los ofensores responde solidariamente (art. 1331). La
división de la responsabilidad es la regla, a causación parcial, responsabilidad parcial.

El art. 1323 del Código Civil

En materia de responsabilidad contractual el art. 1346 contiene una norma refería a la previsión: “El
deudor no responde sino de los daños y perjuicios que se han previsto o podido prever al tiempo del
contrato…”.
Este principio es inaplicable a la responsabilidad aquiliana porque atiene al momento del contrato, que no
existe en la responsabilidad extracontractual y porque además limitaría excesivamente la responsabilidad
aquiliana, donde muy pocas consecuencias dañosas son previsibles.

La relación de causalidad pertenece a la zona del comportamiento del ofensor y del evento dañoso causado al
perjudicado por esa conducta (hecho + evento). Lo cual en el plato del derecho positivo uruguayo está
contemplado por el art. 1319: “Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquél por
cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido…”.
Mientras que en cambio el art. 1323 no atañe a la disciplina de la relación de causalidad (elemento de la
responsabilidad civil), la cual, por lo contrario, presupone ya establecida de antemano. Esta norma contiene
una regla tendiente a limitar el contenido de la obligación de reparar el daño, legisla respecto de las
consecuencias resarcibles del evento dañoso, fija los límites del daño resarcible y no contiene disciplina
alguna referente a la relación de causalidad. El art. 1323 corresponde al ámbito de la reparación del perjuicio.

LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Causa extraña no imputable

En la responsabilidad contractual el deudor no debe reparar los daños y perjuicios si justifica que la falta de
cumplimiento “proviene de causa extraña que no le es imputable”. El demandado no puede ser condenado
Andrea Valenzuela – 2016 172
porque el evento fue provocado por una causa extraña que no le es imputable. Es necesario que el daño
provenga de un factor externo (causa extraña) y que ese factor no sea causado por el ofensor (causa no
imputable).

La causa extraña no imputable es el género que contiene tres especies: el caso fortuito, la fuerza mayor y el
hecho de la víctima o del tercero, cuyo denominador común reside en que el daño sufrido por la víctima no
está causado por la conducta del ofensor sino por otra causa ajena a éste.

La imputabilidad
El art. 1322 dispone que “nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito o que no ha dado
causa” y que tiene su equivalente en materia contractual con el art. 1342: “el deudor es condenado al
resarcimiento de los daños y perjuicios, siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de
causa extraña que no le es imputable”.

La imputabilidad física o material es la atribución del evento al ofensor por haberlo causado, por oposición
existe la imputabilidad subjetiva, que está referida a un modo de ser del sujeto.
La imputabilidad física no concierne al sujeto en sí mismo considerado, sino a la relación que media entre
el sujeto y el hecho: el hecho se imputa a su autor material.
Hay imputabilidad material cuando el resultado dañoso proviene del comportamiento del autor.

Causa no imputable
Para que se configure la exoneración de responsabilidad es necesario que el demandado no haya incidido
con su conducta en la causa extraña: “nadie es responsable del daño que proviene de caso fortuito a que no
ha dado causa” (art. 1322) y de igual forma en la responsabilidad contractual se excluye la responsabilidad
cuando la falta de cumplimiento proviene de causa extraña (art. 1342, 1343).

1. Habrá responsabilidad del ofensor cuando el evento le es imputable. y lo será cuando su

comportamiento es el que lo causa (art. 1319)
2. Habrá irresponsabilidad del ofensor cuando un hecho extraño (causa extraña no imputable) es el que
causa el evento (art. 1322)
3. Habrá responsabilidad del ofensor cuando su comportamiento causa la “causa extraña”, el evento le es
imputable porque su conducta es la que da origen al hecho dañoso (art. 1322)

Causa extraña
Para que el demandado pueda exonerarse de la responsabilidad es necesario que la causa que provoca el
daño sea un factor externo, la noción de causa extraña se construye en sentido objetivo de referencia causal
a factores extraños a la esfera de influencia del ofensor, el factor que provoca el daño debe estar fuera del
control del ofensor, por ej, tormentas y perturbaciones atmosféricas.
Para calificar una causa como extraña se atiende al origen de la misma y no al comportamiento
del ofensor.

Causa extraña y ausencia de culpa

La doctrina tradicional sostiene que la justificación de la causa extraña se cumple demostrando que el
evento no se ha debido a la culpa del ofensor, basta con que éste no sea culpable para que haya causa
extraña. Se identifica la causa extraña con ausencia de culpa.

La jurisprudencia dice que para que haya causa extraña debe existir un evento o fuerza externa,
circunstancias exteriores a la cosa de que se sirve, un hecho extraño o ajeno. Puede existir una conducta
culposa del ofensor (conducir en estado de ebriedad) pero resultar exonerado de responsabilidad por causa
extraña.
Si el ebrio conduce a velocidad reducida y un peatón se lanza bajo el vehiculo habrá culpa pero no
responsabilidad, ya que la causa del daño proviene de un factor extraño no imputable al conductor, no hay
nexo causal entre la culpa y el daño (art. 1319).
Andrea Valenzuela – 2016 173
Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito y fuerza mayor son sinónimos, y estas expresiones son las mismas para la responsabilidad
contractual y extracontractual.

Caso fortuito como factor que incide en la relación causal. Evento imprevisible e irresistible.
Podemos decir que caso fortuito o fuerza mayor refiere a las circunstancias externas, imprevisible o
irresistibles, que eliminan o suprimen la relación de causalidad impidiendo que el evento dañoso pueda ser
atribuido al presunto ofensor.
Su consecuencia es la exoneración de responsabilidad del demandado, siempre que la verificación de la
causa extraña no le sea imputable.
Ningún acontecimiento es caso fortuito por sí mismo, son las circunstancias del caso concreto las que
determinarán si el mismo reúne los caracteres de eximente de responsabilidad.
Se trata de un acontecimiento anormal, excepcional y extraordinario, dotado de gran magnitud o
violencia de proporciones.
Si el acontecimiento es previsible el ofensor está obligado a emplear los medios adecuados para evitarlo.

La prueba del caso fortuito

En la actualidad se requiere la prueba positiva, consistente en la individualización precisa de la causa que
provocó el evento, excluyendo la prueba negativa (ausencia de culpa). Se trata de una noción objetiva de la
causa extraña no imputable, porque si el deudor no logra aportar la prueba positiva, es responsable aunque
ningún elemento de negligencia le sea imputado y no puede ampararse en la ausencia de culpa.

En el ámbito de la responsabilidad subjetiva, si el demandado demuestra la ausencia de culpa, el juicio

termina con su absolución, pero no por falta de nexo causal, sino porque la responsabilidad no puede
configurarse por falta de culpa.

En la responsabilidad objetiva la culpa es intrascendente como criterio de imputación del evento, pero debe
analizarse el comportamiento del ofensor para determinar si la causa extraña le es imputable. Puede el
ofensor probar que actuó con la diligencia de buen padre de familia, pero si no prueba el caso fortuito, no se
libera.

El hecho de la víctima
Fundamento de la eximente: la víctima causa el daño
Cuando el comportamiento de la víctima participa en la producción del daño el ofensor queda exonerado de
responsabilidad, totalmente (si el hecho de la víctima es la única causa del daño) o parcialmente (si en la
producción del evento dañoso concurren, participando por igual o en diversas proporciones, tanto el hecho del
ofensor como el de la víctima).
El hecho de la víctima debe ser causa del daño, estar en relación de causalidad con el evento dañoso, es
necesario que el daño haya sido causado por la propia víctima ya sea todo o en parte.
Se justifica con el art. 1319, ya que al participar la víctima en la causación del daño, el ofensor no tiene
responsabilidad alguna, sino sólo en la porción del daño que fue consecuencia de su acto, quedando
obligado a repararlo, en la parte que no lo causó su responsabilidad no nace.

El hecho de la víctima no debe ser provocado por el ofensor

El hecho de la víctima debe estar en relación causal con el daño, ser extraño y no imputable al ofensor, ilícito
y culpable.

La culpa
Se requiere que el hecho de la víctima sea culposo, excepto cuando es la única causa del daño, porque en
este caso el supuesto ofensor será exonerado por no haber causado el daño independientemente de si la
conducta de la víctima fue o no culposa.

Andrea Valenzuela – 2016 174

El hecho de la víctima ¿debe ser imprevisible o irresistible?
Si el comportamiento de la víctima es previsible y evitable en sus consecuencias dañosas estará en culpa
el ofensor porque le será posible prevenir el daño y evitarlo. Hay culpa cuando se omite la diligencia
necesaria para evitar el evento dañoso.

Determinación de la medida de la responsabilidad

Se trata de saber cual es la medida de la responsabilidad del ofensor, ya que no está obligado a
reparar el daño en su totalidad. La responsabilidad no se divide o reparte entre dos sujetos, sino que
se reduce en el único sujeto que es responsable. Esto conduce a un cálculo porcentual, donde luego
de la evaluación total del daño, debe restarse la parte causada por el comportamiento de la víctima.
En el art. 1331 se habla expresamente de la responsabilidad proporcional.

El hecho del tercero

En esta eximente un tercero es causa del daño sufrido por la víctima, vale decir que en la producción del
evento dañoso interviene un sujeto que no es el ofensor, ni alguna de las personas por las cuales este
responde (art. 1324) y por eso se lo califica como tercero.
Es necesario entonces la presencia de tres sujetos. Podrá hablarse del hecho del tercero cuando éste
concurre con el ofensor en la producción del daño y por tanto esta eximente al igual que el hecho de la
víctima, tipifica una concausa. No hay duda que el tercero debe ser causa del daño para que pueda
configurarse la eximente.

RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO

El art. 1324 establece que “hay obligación de reparar no sólo el daño que se causa por hecho propio,
sino también el causado por las personas que uno tiene bajo su dependencia”.

La culpa de A se le imputa a B debido a cierta relación existente entre A y B (padre e hijo por ejemplo), B
debe hacerse cargo de la culpa de A aunque no haya intervenido en el hecho dañoso, ni haya hecho nada
para facilitar o promoverlo y aunque haya hecho todo lo posible para prevenirlo. C, la víctima de A, tiene
acción indemnizatoria contra B, fundada en la culpa de A.

La finalidad de la responsabilidad vicaria es asegurar la reparación del daño sufrido por la víctima, facilitando
el cobro de esta manera. Cuando los sujetos que causan el daño son personas que dificilmente pueden
hacerse cargo de la reparación, la responsabilidad sería ilusoria, frente a la insolvencia o escasa superficie
patrimonial del autor del hecho ilícito dañoso. Por eso es que la ley con el art. 1324 agrega una segunda
responsabilidad a parte de los dispuesto al 1319.

Es responsable directo o por hecho propio el que causó el acto ilícito dañoso. Es responsable indirecto o por
hecho ajeno el que tiene la obligación de reparar el daño que causó otra persona, en este caso el sujeto no
realizó la acción dañosa y su comportamiento no transgredió deber alguno.

Naturaleza objetiva de la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno

La responsabilidad indirecta es independiente de la culpa, estamos ante una responsabilidad de tipo objetivo.
Quién responde por hecho ajeno necesariamente responde sin culpa, la culpa corresponde a la
responsabilidad directa o por hecho propio.

La división de la responsabilidad civil en directa e indirecta está basada en la autoría del acto dañoso.
Siendo una culpa un calificante del comportamiento del sujeto que es autor del acto dañoso, la responsabilidad
por hecho ajeno o indirecta es necesariamente objetiva, porque la autoría recae exclusivamente en el
responsable directo, cuya culpa es necesaria para que nazca la responsabilidad indirecta.
La víctima puede elegir a cualquiera de los dos sujetos indistintamente para obtener el resarcimiento del
perjuicio sufrido: el titular de la acción común a título de culpa (art. 1319) y por otro lado tiene una acción
contra el responsable indirecto a título de garantía.

Andrea Valenzuela – 2016 175

La doctrina tradicional uruguaya
En el art. 1324 en los incisos 2° a 5° individualiza cuatro casos de responsabilidad por hecho de las
personas que uno tiene bajo su dependencia: responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos, de
los tutores y curadores por el de las personas bajo su autoridad y cuidado, de los directores de colegios y
maestros artesanos por sus alumnos y aprendices, y del empleador por el hecho de su dependiente.
En el inciso 6° se establece una presunción de culpa: “La responsabilidad de que se trata en los casos de este
artículo cesará cuando las personas en ellos mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un
buen padre de familia para prevenir el daño”.

Los padres, tutores curadores etc. no son responsables por el hecho ajeno sino que responden por el
hecho propio de haber elegido mal o vigilado inadecuadamente al autor del daño, responden por culpa in
vigilando o in eligendo (Amezaga, Sanchez Fontans).

Contra esta doctrina Peirano Facio dice que si los padres, tutores, etc responden por hecho propio, en su
patrimonio debe quedar radicado el daño, pero en el art. 1326 se les otorga acción de regreso contra las
personas que de ellos dependen.

Según el criterio de Peirano Facio la responsabilidad es indirecta y toda la norma pertenece al campo de la
garantía (responsabilidad objetiva o sin culpa), pero el inciso final del 1324 consagra una presunción simple
de culpa respecto de los sujetos mencionados como responsable por el hecho ajeno, y la culpa y la
responsabilidad indirecta no pueden coincidir.

En conclusión:
Los daños causados por menores de 10 años, dementes y por la intervención de una cosa, responden
directamente por hecho propio a título de culpa sus representantes legales y el guardián de la cosa. Estos
sujetos se encuentran gravados con la presunción de la culpa y dado el carácter directo de su
responsabilidad, carecen de acción de regreso.

Cuando el daño es causado por un menor mayor de 10 años o por un dependiente, estos son responsables
directos por hecho propio a título de culpa, mientras que sus representantes legales (padres y tutores) y el
empleador, está obligado a responder por el hecho ajeno a título de garantía (responsabilidad objetiva).
No es aplicable la presunción de culpa del inciso final del art. 1324 y dado que al indemnizar a la víctima
están pagando deuda ajena (la del responsable directo), están amparados por el art. 1326 con la acción de
regreso.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE

La responsabilidad del dependiente que causa culposamente un daño está regida por los principios general
del art. 1319, ya que se trata de una responsabilidad por hecho propio.

Si el responsable directo, que es el que tiene la culpa, es solvente, la responsabilidad indirecta no tendría
razón de ser, ya que se podría demandar la reparación directamente al culpable. Pero si no está en
condiciones económicas que le permitan hacerse cargo de la obligación resarcitoria, existe un segundo
deudor (responsable indirecto o por hecho ajeno), para asegurar la reparación, siendo la responsabilidad
suplementaria o adicional, un sujeto económico que soporta el peso de la obligación resarcitoria.

El responsable indirecto en su calidad de garante, pasa a responder automáticamente cuando tiene lugar el
evento dañoso causado por la culpabilidad de su dependiente, pero no es responsable porque haya violado
algún deber.

EL HECHO ILÍCITO CULPOSO DEL DEPENDIENTE

Se requiere la culpa del responsable directo
La responsabilidad del dependiente se genera en base al art. 1319 y allí figura la culpa, como criterio de

Andrea Valenzuela – 2016 176

imputación. El acto dañoso que es presupuesto de la responsabilidad indirecta del principal proviene de una
responsabilidad por hecho propio del responsable directo, regida por el art. 1319 y si éste fuera solvente, no
habría necesidad de una segunda responsabilidad que lo asista.

La culpa del dependiente no se presuma

La responsabilidad del dependiente es una responsabilidad originada según el art. 1319 y por lo tanto
requiere de la prueba de la culpa.

Carga de la prueba y elementos de la responsabilidad

En la responsabilidad por hecho ajeno se requiere la responsabilidad del autor directo del daño, es
necesario que el empleado incurra en responsabilidad civil extracontractual y que reúna todas las
condiciones requeridas por el art. 1319. Las eximentes que podrán ser invocadas son las generales: culpa
de la víctima, hecho de tercero, caso fortuito o fuerza mayor, que no pueden invocarse respecto del
responsable indirecto.

Elementos constitutivos de la responsabilidad por hecho ajeno:

1. Un delito o cuasidelito cometido por el responsable directo
2. Relación de empleo calificada porque el hecho del dependiente tiene que pertenecer al servicio
La carga de la prueba de estos elementos corresponde la víctima y cuando la prueba se produce el
responsable indirecto no tiene posibilidad de exonerar, y que están acreditados los extremos que ponen en
juego su calidad de garante.

EJERCICIO Y ABUSO DE LAS FUNCIONES

El acto abusivo no es un acto independiente o ajeno a la función, puesto que el empleado está utilizando
las funciones para sus fines personales.
Si el empleador responde porque utiliza al empleado ya que si no le hubiera conferido el encargo el daño no
se habría producido el criterio extensivo que abarca el abuso consulta adecuadamente la relación de
causalidad.
El empleador es responsable porque los actos, aunque sean dolosos o motivados en los
intereses particulares del dependiente, permanecen siempre vinculados a las funciones. El
empleador responde por el ejercicio imperfecto de la función, con mayor razón debe responder
por la actividad dolosa, siendo el dolo una imperfección más grave.
No hay ejercicio de las funciones, ya que el empleador no le dio al empleado la tarea de estafar,
pero para el tercero víctima, el distingo es por completo indiferente, porque sufre el daño ya sea por
culpa o por dolo.

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES, TUTORES Y CURADORES

En el art. 1320 se establece expresamente que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de 10 años ni los dementes, pero serán responsable del daño causado por ellos las
personas a cuyo cargo estén.
Consagra la responsabilidad del sujeto que tiene a su cargo un incapaz, y explicita su
fundamento en la culpa in vigilando del guardador.
El art. 1324 legisla sobre la misma materia e incluye como responsables a los padres, tutores y
curadores, presumiendo la culpa de ellos (a diferencia del art. 1320)

Se trata de una responsabilidad por hecho propio o directa, puesto que el incapaz no es
imputable, y solo es autor material o físico del daño, al no poder ser responsabilizado el
menor, queda excluida la responsabilidad por hecho ajeno del guardián, que lo hace
directamente o por hecho propio. La responsabilidad en cuestión tiene por fundamento la
culpa.

Andrea Valenzuela – 2016 177

 art. 1320 art. 1324

Materia Responsabilidad x hecho incapaz Responsabilidad x hecho incapaz

Sujetos aludidos quienes tengan a cargo a Padres, tutores y curadores

incapaz

Requisitos No los hay Padres por hijos bajo su potestad y vivan en su

especiales compañía
Tutores y curadores por pupilos y dementes que
vivan bajo su autoridad o cuidado

El art. 1320 es la norma general, que establece el principio de la responsabilidad del vigilante
del incapaz, y lo hace regir por las reglas del derecho común, de la culpa a probarse por la
víctima.
Por el contrario, el art. 1324 es la norma especial, ya que contempla sólo a los representantes
legales e incluye la presunción de la culpa, y condiciona su aplicación a determinados requisitos
y limitan la esfera de aplicación de la regla.
El art. 1320 incluye a todo guardián o cuidador de un incapaz, con la excepción de aquellos que
concretamente están incluidos en el art. 1324.

art. 1320 (norma general) art. 1324 (norma especial)

Todos quienes tiene bajo su vigilancia a Padres, tutores y curadores que cumplan las
un incapaz condiciones del artículo

Culpa probada Culpa presumida

El art. 1324
En el inciso final establece una presunción de culpa respecto de los sujetos enumerados (padres, tutores
y curadores).
A su vez el 1326 otorga acción de regreso a aquellos sujetos del 1324 que indemnizaron a la víctima por el
daño causado por las personas que de ellos dependen, la repetición solo se concibe en los casos de
responsabilidad por hecho ajeno
Como ambas normas refieren a los mismos sujetos, deben existir entre ellos responsables por hecho propio
(a quienes se aplica la presunción de culpa) y por hecho ajeno (que serán titulares de la acción de regreso).

Si el autor material del daño es un menor de 10 años, incapaz, la responsabilidad del padre o tutor será por
hecho propio, ya que no existe un responsable directo imputable que pueda fundar una responsabilidad por
hecho ajeno. El padre/tutor estará gravado con la presunción de culpa y carecerán de acción de regreso
contra el menor.
La culpa de menor no es un elemento constitutivo, ya que la ley presume la culpa del padre o tutor, que
puede destruir si acredita que actuó con la diligencia del buen padre de familia para prevenir el daño.
Cuando el menor ha alcanzado los 10 años, el 1320 dispone que es un sujeto capaz y será responsable
directo del daño causado, pero el art. 1324 adiciona otro responsable, que sólo responde por tener la calidad
de padre o tutor, con independencia de su comportamiento, así que no se concibe la presunción de culpa a
su respecto y las fórmulas de culpa son inaplicables. En este caso padres/tutores son responsables por
hecho ajeno.

Andrea Valenzuela – 2016 178

Condiciones de la responsabilidad
Padres
Menor bajo patria potestad
Respecto a los padres, es necesario que el daño está causado por el hecho de un menor bajo patria
potestad. Además de la responsabilidad de los padres, dicho evento puede comprometer la
responsabilidad del propio menor, si éste es imputable.
Cuando las condiciones de la responsabilidad de los padres por aplicación del art. 1324 no se encuentren
reunidas, es posible demandarlos por el 1319 en cuyo caso se deberá aportar la prueba de la culpa.

Cohabitación
Además de requerir que el daño sea ocasionado por menores que estén bajo patria potestad, se exige que
vivan en compañía de los padres. Si el menor no vive con los padres cuando realiza el evento dañoso, no se
configura una responsabilidad de aquellos por el régimen del art. 1324.

La culpa del menor

Cuando el menor no es capaz, no puede incurrir en culpa y sin embargo los padres son responsables
directamente del hecho propio por los daños que cause. A esta especie se aplica el inciso final del art.
1324, se presume la culpa de los padres, los cuales pueden demostrar que la presunción no se ajusta a la
realidad, acreditando que no hubo culpa de su parte y que emplearon la diligencia de buen padre de
familia.

En cambio cuando el menor es capaz no es suficiente un daño causado por el menor, es necesario además
que sea causado por culpa, y los padres no podrán exonerarse alegando que su comportamiento fue el
adecuado, ya que la responsabilidad de los padres consagra la garantía, responden por hecho ajeno y a título
de culpa.

Tutores y curadores
Los tutores y curadores responden porque tienen a su cuidado a incapaces (menores de 10 años y
dementes) o menores que si bien son imputables (mayores de 10 años) todavía no alcanzaron la mayoría de
edad.
El curador responde por hecho propio ya que el incapaz (demente) que está a su cargo nunca es
responsable. La responsabilidad del tutor coincide con la de los padres. Puede configurarse tanto por hecho
propio como por hecho ajeno, según que el menor bajo tutela sea incapaz o capaz.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

El art. 1324 sugiere una tripartición, hay obligación de reparar no solo el daño que se causa
1) por hecho propio, sino también el causado 2) por el hecho de las personas que uno tiene bajo su
dependencia o 3) por las cosas de que uno se sirve o están a su cuidado.

La responsabilidad por el hecho de las cosas es una especie (subtipo) de la responsabilidad del hecho propio,
ya que no puede tratarse de una responsabilidad de hecho ajeno, ya que las cosas no incurren en hechos
ilícitos.
La responsabilidad es siempre por el hecho del hombre o hecho personal. La responsabilidad por el hecho de
las cosas es directa o por el hecho propio, singularizada por la intervención de una cosa en el evento dañoso
y presume la culpa (art. 1324 inc. Final).
Las cosas, aunque gozando de existencia objetiva autónoma, se encuentran siempre en relación con la
persona que las mueve, dirige o gobierna, la actividad de las cosas no puede separarse de la actividad de la
persona que tiene el dominio, posesión o custodia.
La responsabilidad por el hecho de las cosas es una responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa.
Respecto a la guarda material: el guardián de la cosa es aquel que tiene un poder efectivo de control y
dirección de la cosa, independientemente del vínculo jurídico que lo liga a la misma.
Guardián es el sujeto que tiene la cosa a su cuidado, o se sirve de ella, y por tanto el responsable del
daño que con ella se produzca.
Andrea Valenzuela – 2016 179
EL HECHO DE LA COSA
Responsabilidad por hecho propio
En la responsabilidad civil el hecho no puede ser sino personal, en cuanto es siempre el resultado del obrar
de una persona. Hablar de hecho personal supone postural que además de éste, existe un hecho de la cosa.
Si no es posible el hecho de la cosa, el único hecho que puede concebirse dentro de un sistema de
responsabilidad civil, es el del hombre, ya que el hecho de las fuerzas naturales es ajeno a la responsabilidad
civil.

El hecho de las cosas no es más que una especie de la responsabilidad por el hecho propio. Es parte de la
responsabilidad directa aunque configura una especie dentro de ella, caracterizada por la intervención de
una cosa en el evento dañoso.

LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Carga de la prueba del actor

Para que se aplique el art. 1324 se requiere que una cosa intervenga en la producción del daño. Basta que
la cosa participe o intervenga en el evento dañoso para que exista responsabilidad regida por el art. 1324.
La intervención de la cosa es comprobable en caso de contacto material entre ella y el asiento del daño.
El daño resulte imputable automáticamente al guardián de la cosa en cuestión.

Presunción de culpa
La víctima no está obligada a probar ni la culpa ni la relación de causalidad. Podemos probar la culpa
derivada de la conducta del guardián, si este fue negligente ya que no vigiló el objeto como hubiera debido
para evitar el daño, la culpa será del guardián.
La responsabilidad cesará cuando el guardián pruebe que empleó toda la diligencia del buen padre de
familia para prevenir el daño.

Presunción de la relación de causalidad

De la presunción de culpa debe deducirse la presunción de causalidad, ya que es por la omisión o negligencia
del guardián, si este hubiera cumplido con su vigilancia, el daño no se habría producido. Entonces se presume
que la negligencia es del guardián.
Si se destruye la presunción de culpa también cae la presunción de causalidad.

Prueba de descargo del guardián

La ausencia de culpa y la causa extraña
El guardián puede exonerarse por causa extraña o demostrando la ausencia de culpa, mediante la
prueba de haber actuado con la diligencia del buen padre de familia para prevenir el daño.
La relación de causalidad en la responsabilidad por el hecho de las cosas
Contacto material entre la cosa y el asiento del daño. Cosas en movimiento y cosas inertes
Si la cosa se encuentra inerte o pasiva en el momento del accidente rige el art. 1324, ya que interviene la cosa
en la producción del daño, aun cuando no se encuentre en movimiento.
Se deberá probar por ejemplo que el automóvil detenido que fue chocado se encontraba mal estacionado.
El damnificado tiene la carga de probar el comportamiento anormal de la cosa (haciendo regir el 1319).

El art. 1324 se aplica a las cosas inertes. Vigencia de las presunciones

Cuando se habla del comportamiento pasivo de la cosa, estamos en situaciones respecto de las cuales ya
han formulado de antemano un juicio que establece la ausencia de culpa del guardián, lo que significa que la
presunción de culpa del art. 1324 quedó enervada y es como consecuencia culpa de la víctima.

Andrea Valenzuela – 2016 180

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

La culpa
La presunción de la culpa en el art. 1324
La presunción de la culpa surge del inciso final, cuando previene que la responsabilidad cesará en caso de
probarse la diligencia del buen padre de familia. La prueba de la diligencia del buen padre de familia coincide
con la prueba de la ausencia de culpa, ya que es la falta de debido cuidado o diligencia y esta diligencia
exigida es la de un buen padre de familia.

La solución legal trata de proteger a la víctima, liberándola de las dificultades probatorias de la culpa.

Relaciones entre el fundamento de la responsabilidad por el hecho de las cosas y la determinación

del guardián
El guardián tiene el deber de vigilar las cosas de que se sirve o están a su cuidado para prevenir daños a
terceros. El sujeto que es guardián, o sea tiene la cosa bajo su mando y está en condiciones de vigilarla,
entonces es posible presumir la culpa ya que se puede presumir que omitió vigilarla con la diligencia
debida.

DETERMINACIÓN DEL GUARDIÁN

Concepto de guarda
Denominamos guardián al sujeto gravado por la obligación indemnizatoria, o sea el responsable por el
hecho de las cosas. Es aquel que se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado.

La tenencia o relación con la cosa

Que el sujeto se sirva de la cosa y la tenga a su cuidado indica que tiene una relación con la cosa, sin la cual
no puede haber guarda. Cuando una cosa participa en el accidente, hay que determinar quién es el guardián
de la misma y para saberlo es menester establecer la relación sujeto cosa.

El cuidado de la cosa es particularizado en el deber de vigilancia para prevenir el daño a terceros, el

elemento esencial del concepto. La noción de guarda logra concretarse en el deber de cuidar o vigilar,
particularizado en prevenir el daño a terceros.

La noción de cuidado se vincula a la propia denominación de guardián (guardar es cuidar). Guardián es

aquel que está encargado de vigilar la cosa, pero no para conservarla a fin de evitar que la misma sufra
daños, sino para proteger a los terceros.

Poder - deber
La noción de deber figura en el inc. 6° del art. 1324, mientras que el poder está incorporado en el inc. 1°
porque son situaciones de poder las que menciona el precepto (mando, señorío, gobierno), quien se sirve de
la cosa o la tiene a su cuidado goza de un poder sobre la cosa.

Guarda jurídica y guarda material

En la guarda jurídica, se determinaba el guardián teniendo en cuenta el poder, ya que se suponía que este
debía ser titular de un derecho (poder jurídico) con relación a la cosa. El propietario era guardián y para
transferir la guarda debía celebrar un contrato, siendo el nuevo guardián un guardián jurídico.
El poder de hecho, no originado por una situación jurídica, también sirve para calificar al guardián, en este
caso hablamos de guarda material. Lo que califica al guardián como tal es el poder de vigilancia, sin interesar
si es un poder de derecho (como el del propietario) o de hecho como el ladrón).

Hay una sola guarda (ni jurídica, ni material), porque guardián es el que detenta el poder, y éste puede ser
tanto de hecho como de derecho, para ser guardián no es requisito indispensable tener un poder proveniente
de un derecho, basta que sea un poder aunque no sea emanado de una situación jurídica legítima.

Andrea Valenzuela – 2016 181

Poder autónomo
Para que exista un guardián este alguien además de tener un poder sobre la cosa, este poder debe ser
autónomo o independiente.
No es así cuando el que está en relación con la cosa se encuentra sometido a órdenes que le imparte otro
sujeto, siendo este el guardián.

La regla se funda en la necesidad de que el responsable tenga libertad, pues no hay responsabilidad
sin libertad.

El dependiente no es guardián
El dependiente carece de un poder autónomo ya que se encuentra sometido a la autoridad de su empleador
y esta subordinación le impide ejercer el control y dirección que caracterizan al guardián.

La doctrina de Van Rompaey

Privilegia el poder de hecho, siendo este el núcleo de la noción de guarda, y rechaza la exigencia de que el
guardián debe tener un poder independiente y autónomo. El argumento central es que apela a la culpa.
En el momento de producirse el hecho lesivo el conductor es quien tiene un poder efectivo y el empleador
está alejado, no teniendo posibilidad de evitar el daño y quien se sirve de la cosa es el dependiente que
manipula la cosa y la tiene a su cuidado, por lo tanto este será el guardián.

Guarda del dependiente y autonomía del poder

Van Rompaey privilegia el poder de hecho y rechaza que la independencia o autonomía sea un atributo
necesario del concepto de guarda.
Si simplificamos el concepto de guarda y lo equiparamos al tenedor con el guardián, muchas
controversias desaparecerían.

La simple relación o contacto físico resulta insuficiente, ya que la guarda subsiste aunque el sujeto pierda
contacto material con la cosa y la necesidad del poder autónomo surge en la lección de manejo de automóvil
por ejemplo, donde el aprendiz no es guardián a pesar de ser el aprehensor físico de la cosa y materialmente
quien la gobierna.

La independencia es un elemento necesario porque los poderes que caracterizan la guarda no forman un
bloque indivisible ni se transmite a veces completamente por lo que es posible encontrar dos sujetos que los
ejercen simultáneamente sobre la misma cosa, como sucede con el comodato cuando el dueño impone
restricciones y en la cesión de volante en la cual otro pasajero asume transitoriamente la conducción del
rodado, el propietario no le transfiere la guarda sino una parte de los poderes que la caracterizan.
El conductor ocasional adquiere un poder en sentido material, para ser guardián le falta la dirección o poder
en sentido intelectual.

Cuando el patrón le entrega el vehículo al dependiente le transfiere una serie de poderes sobre el mismo,
pero no todos, por tanto hay dos sujetos que tienen parte de los poderes que identifican al guardián, pero uno
solo puede ostentar esa calidad y en ese sentido debe elegirse al patrón ya que siendo él el guardián original,
no se desprende de la guarda hasta que no la transfiere íntegramente al otro sujeto.

La protección de la víctima
En caso de considerarse guardián al dependiente, éste resultará gravado con la presunción de culpa del
inciso final del 1324 y por ende la víctima resultará favorecida ya que podrá alcanzar la responsabilidad de la
empresa sin necesidad de probar la culpa del dependiente. Pero si nos ubicamos en la responsabilidad por el
hecho de las cosas, la víctima sale perjudicada porque el responsable será el dependiente y no la empresa.

Andrea Valenzuela – 2016 182

GUARDA DE LA ESTRUCTURA Y GUARDA DEL COMPORTAMIENTO
La tesis de la división de la guarda
Esta tesis postula la presencia de dos guardas distintas respecto de la misma cosa. Por una parte, un
guardián de la estructura o composición interna de la cosa (zona donde radican los vicios ocultos), la guarda
que le corresponde al propietario, fabricante, encargando de mantenimiento, y por otro lado, la guarda del
comportamiento, a cargo del tenedor de la misma cosa.

Aplicación al Código Civil

El desdoblamiento de la guarda en nuestro sistema se basa en la culpa, ratificando los principios generales.
Cuando se vincula la guarda con la prevención del daño, la consecuencia es la disociación de la guarda. Si
guardián es el que puede prevenir el daño, el guardián del comportamiento en cuanto a la estructura no es
guardián y viceversa.
Esto se debe complementar con el deber de vigilancia impuesto al guardián para prevenir el daño según la
diligencia del buen padre de familia.

Doctrina y jurisprudencia nacionales

La división de la guarda fue aceptada en los últimos tiempos, tanto en jurisprudencia como doctrina.
En el caso de arrendamiento de un automóvil por ejemplo, la guarda de la estructura está a cargo de la
empresa arrendadora y la guarda del comportamiento a cargo del conductor.

En doctrina, Van Rompaey atribuye la guarda de la estructura al empleador y al dependiente la de

comportamiento. Szafir-Venturini postulan la responsabilidad del fabricante en tanto que guardián de la
estructura al encarar la responsabilidad por el hecho de las cosas originada en la utilización de material
defectuoso o medicamentos nocivos. En edificio en ruina el guardián de la estructura sería el arquitecto o
empresario.

Fabricante o productor
La producción en masa origina la venta en cadena, donde entre el fabricante y el adquirente final se
interponen los intermediarios.
El productor entonces tiene la responsabilidad por la circulación de mercaderías defectuosas que puedan
dañar a los adquirentes o terceros, debe decidirse qué sujeto es el responsable de los perjuicios, si el
productor o el intermediario.

Cuando el productor vende directamente el biden al consumidor, es responsabilidad contractual basada en el

inc. 3º del art. 1719 que equipara al vendedor que conoce el vicio y responde de todos los daños a aquel que
debiese conocer el vicio en razón de su oficio o arte. El art. 1721 fija la plena reparación del daño si el
vendedor debía conocer los vicios ocultos.

Pero el fabricante debe asumir la responsabilidad aunque ignore el vicio ya que asume una garantía (la
obligación de resarcir el daño) por los perjuicios de la cosa viciosa o defectuosa. Su condición de fabricante le
impone la garantía de entregar al mercado productos sin defectos y si estos adolecen vicios es responsable,
más allá de si su comportamiento fue negligente o no.

No tiene sentido sostener que el fabricante asume una garantía por los daños que causan sus productos
defectuosos sólo cuando él los vende directamente al consumidor y no cuando utiliza un intermediario, ya
que la venta en cadena está impuesta en su interés.

Tampoco se puede pretender que solo los compradores gocen de la protección de una responsabilidad
objetiva y no los terceros, ya que cuando el producto circula sólo el azar determinará la incidencia del daño.
La responsabilidad no varía ya que es el fabricante el que lleva el proceso de la confección del producto y
no lo hace en atención a los sujetos que pueden resultar víctimas de sus deficiencias. El fabricante
responde objetivamente ya que asume la paternidad del producto.

Andrea Valenzuela – 2016 183

La jurisprudencia acepta esta doctrina al resolver que el fabricante asume una garantía por los perjuicios que
pueda causar la cosa viciada o defectuosa, responsabilidad de naturaleza objetiva (arts. 1719 y 1721), tanto
en la responsabilidad contractual como en la extracontractual.

Responsabilidad del proveedor en la ley nº 17250

El art. 34 de esta ley confirma la solución basada en los arts. 1719 y 1721. La responsabilidad sigue siendo
de naturaleza objetiva y los terceros damnificados van a ser amparados igualmente sea la responsabilidad
contractual o aquiliana.

No se modifica el art. 1324 sino que un sector de la responsabilidad por el hecho de las cosas que es
sustraído al código civil pasa a ser regulado por la ley, donde el fabricante no responderá como guardián ni
como garante, sino que será el proveedor por el art. 34.
En las relaciones de consumo cuando el daño es causado por el riesgo o vicio de la cosa, quien responde
es el que fabricó el producto en el sentido que se le da a fabricar en el art. 3.
Es necesario que el vicio o peligro provenga de actividades de producción, creación, construcción,
transformación montaje, importación, distribución y comercialización de productos o servicios en una
relación de consumo.

La ley aumenta el número de responsables, ya que proveedor es todo integrante de la cadena de

fabricación, aunque el comerciante y el distribuidor únicamente responderán cuando el
importador o fabricante no puedan ser identificados.

PRUEBA Y TRANSFERENCIA DE LA GUARDA

La jurisprudencia en general reputa que el propietario tiene la guarda de la cosa, ya que por lo común el
propietario el propietario es titular de los poderes que definen al guardián, es quien normalmente se sirve de
la cosa y la tiene a su cuidado.
Aún así la responsabilidad por el hecho de las cosas no es una carga de la propiedad y el guardián puede
ser otra persona que no sea el dueño. No se responde por ser propietario, sino por ser guardián, pero es
válida la presunción de guarda respecto al dueño.
La víctima que tiene dificultades para individualizar al guardián puede demandar al propietario ya que es
quien se presume guardián, y si este busca excepcionarse puede indicar cual es el verdadero guardián.

Reglas generales que rigen la carga de la prueba

Incumbe a la víctima la carga de probar quien es el guardián, debe acreditar que la persona contra la que
acciona era guardián de la cosa incriminada en el momento de producirse el daño, se trata de una aplicación
del principio de que la carga de la prueba de los elementos constitutivos del crédito corresponden al actor.

Puede accionar contra el dueño y será suficiente acreditar que éste es el propietario, porque está dispensado
de probar que dicho sujeto era el guardián ya que opera la presunción. El demandado puede librarse
acreditando que había perdido la guarda, voluntaria o involuntariamente.

La víctima puede accionar directamente contra un no propietario, a quien aparentemente corresponde la

guarda de la cosa. Aquí no rige presunción alguna y la designación del guardián debe hacerse directamente a
través de la constatación precisa de que el sujeto no propietario era el titular efectivo de los poderes de la
guarda.

La víctima puede optar entre accionar contra el propietario o contra el tercero. Si acciona contra el dueño lo
ampara la presunción, que obliga al propietario a demostrar que este perdió la guarda si fuera el caso.
Cuando la situación es demostrativa de que la guarda pertenecía a un tercero, la demanda contra el dueño
no corresponde aunque siempre convendrá demandar a todos los posibles guardianes.

Andrea Valenzuela – 2016 184

La guarda es alternativa y no acumulativa. Guarda compartida. Guarda dividida
No es posible que existan varios guardianes simultáneos de una misma cosa, debe apreciarse la calidad
de guardián en el momento preciso en el que se produce el evento dañoso, ya que el responsable será
ese.
Se afirma que la guarda es alternativa y no acumulativa, por eso la designación de un sujeto como guardián
excluye a todos los otros.
Cuando existan dos sujetos que son simultáneamente titulares de poderes distintos sobre la misma cosa, la
calidad de guardián corresponde al sujeto que sea titular independiente de los poderes de vigilancia, dirección
y custodia al tiempo del evento dañoso.
La independencia en el ejercicio de los poderes determinar que la guarda deba ser alternativa. Una sola
persona será la que ejerce con independencia los poderes de uso y control.

Por excepción puede hablarse de una guarda acumulativa o compartida en la cual varios sujetos asumen
simultáneamente y no sucesivamente, la calidad de guardianes de una misma cosa, para ello es menester
que los poderes sean idénticos, por ejemplo en la copropiedad.

Pérdida o transferencia de la guarda

En ambas hay pérdida de la guarda, ya que el primitivo guardián cesa de serlo, tanto cuando es privado
de la guarda contra su voluntad (por ej usurpación de la cosa por un tercero) como cuando lo hace
voluntariamente (por ej, celebra un negocio jurídico).
En el primer caso el guardián es privado de la guarda de manera ilegal mientras que en la segunda la
transferencia opera en virtud de un contrato pactado.

Pérdida culpable involuntaria e imposibilidad de transferencia de la guarda

Frustración de la acción resarcitoria en caso de insolvencia
La pacífica aceptación del concepto de guarda material (guardián es quien ejerce un poder independiente, de
control, dirección y vigilancia sobre la cosa en el momento del daño) trae problemas cuando la guarda se
pierde involuntariamente, que en la mayoría de los casos se entiende que el propietario al haber perdido la
guarda no es responsable por el hecho de las cosas.

Acción basada en el art. 1319

La única vía que le queda a la víctima es el art. 1319, no invocando la responsabilidad del dueño por el
daño causado por las cosas que se sirve o están a su cuidado (1324) sino alegando que hubo culpa del
dueño y que ese comportamiento culposo es el causante del daño.
Se dan dos obstáculos para esto que son probar la culpa y el nexo causal. La causa no es la culpa del
propietario, sino el comportamiento del usuario del vehículo.
Nulidad o imposibilidad de la transferencia voluntaria de la guarda
Si la guarda es transferida a un sujeto que está en condiciones de hacerse cargo de la misma, en principio la
responsabilidad del propietario queda excluida, pero la situación es distinta cuando el que recibe la cosa no
tiene esas cualidades, entonces la responsabilidad es del propietario, debido a que existe culpa por la
elección del guardián al que transfirió el cuidado de la cosa.
Esta concepción mantiene la responsabilidad del guardián originario por el art. 1319 y del nuevo por el art.
1324, entonces existen dos responsables, que serán responsables proporcionalmente por un mismo daño
(art. 1331).

La transferencia de la guarda no es jurídicamente admisible en estos casos, ya que respecto de cualquier

objeto la ley prescribe que debe existir un guardián que asuma los deberes de vigilancia.
Cuando un sujeto tiene la calidad de guardián es imposible por un acto voluntario dejar de serlo
traspasando la guarda a quien no tiene aptitud para asumir esos deberes.
El deber de guarda se incumple cuando se entrega la cosa a un sujeto que es incapaz de vigilarla, por eso se
entiende la nulidad de la transferencia convencional de la guarda si hay culpa del guardián, por lo tanto el
propietario continúa respondiendo como guardián tanto por vía 1324 o 1319.
Andrea Valenzuela – 2016 185
El nuevo guardián tiene poderes de dirección y de control sobre la cosa pero no tiene la calidad de tal ya
que la guarda no pudo traspasarse por inhabilidad del nuevo sujeto.

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La responsabilidad del guardián y del sujeto que con la cosa a cuidado de éste causa un daño
En el caso de pérdida o transferencia culpable de la guarda, son responsables tanto el guardián originario que
conserva su condición como tal, como el conductor del vehículo que causó el daño. El guardián originario
responde por el art. 1324 y el segundo por el 1319 por haber dañado ilícita y culposamente a un tercero.

Pero el art. 1331 dispone que cuando dos sujetos son autores de un mismo daño responden
proporcionalmente según la incidencia causal que su conducta haya tenido en la producción del evento
dañoso.

Podemos rechazar la aplicación del art. 1331 ya que se basa en la causalidad materia, en la autoría del daño
y en la pluralidad de sus autores, se requiere de causación múltiple (pluralidad de causas) pero el guardián no
ha cometido el hecho dañoso es un responsable indirecto, ya que es consecuencia del comportamiento de
otro sujeto, el conductor del vehículo.
Los que responden al art. 1331 son los autores del daño causado y el guardián propietario no lo es.

En segundo lugar, si se entendiera que no es posible postular la calidad de responsable indirecto del guardián
ya que la responsabilidad por el hecho de las cosas es de carácter directo, este podría invocar la exoneración
de responsabilidad por hecho de tercero (el conductor del vehículo), pero esta no resulta posible cuando la
pérdida o transferencia del dominio de la cosa hacia el tercero se produjo por culpa del guardián, y en este
caso resulta de aplicación el art. 1322, que dispone que el caso fortuito (en este caso el del hecho del tercero)
exonera de responsabilidad siempre que quien lo invoca no haya dado causa al mismo, y en este caso no
cabe duda que el hecho del tercero tiene origen la culpa del guardián.

La solidaridad
No rige en estos casos el concepto de fuente de solidaridad convencional que se asimila al título de donde
surge la obligación. Se descarta el nacimiento de la obligación por acuerdo de voluntades, estamos ante el
dominio de la solidaridad legal por lo que es necesario determinar la causa de la obligación en la
responsabilidad aquiliana.
En las obligaciones que nacen de fuente extracontractual no podrá hablarse de contraprestación, ya
que no existe un interés unitario de los deudores de favorecer al dañado ni en ser gravados por una
responsabilidad solidaria.

La obligación in solidum
Van Rompaey afirma que es necesario que se den dos requisitos para poder aplicar el art. 1331 de manera
restrictiva: a) la unidad del hecho y b) la identidad de fuente o título de la obligación resarcitoria.
En el caso del guardián (que conserva esa calidad a pesar de que un tercero conduce el vehículo) existen
dos hechos ilícitos y dos títulos distintos de responsabilidad. La fuente o título de responsabilidad del
guardián se ubica en el art. 1324, mientras que la del autor material se encuentra en el art. 1319, por lo que
el art. 1331 resulta inaplicable en la especie
Como la responsabilidad de ambos sujetos tiene una causa o fuente jurìdica diversa no surge una sola
obligación, sino que son dos independiente una de otra, la víctima tiene frente así dos sujetos que
responden por el 100% (in solidum) aunque ambas son conexas o convergentes porque surgen del mismo
evento dañoso.

Van Rompaey adhiere al argumento de Gamarra de que no es posible al guardián invocar el hecho de tercero
como excusa exoneratoria ya que esta eximente requiere que el mismo no sea provocado por el responsable
lo que aquí no sucede, puesto que es la culpa del demandado la que ocasiona el hecho del tercero

Andrea Valenzuela – 2016 186

Crítica a la obligación in solidum
La diversidad de significados que tiene el concepto de hecho ilícito dificulta la comprensión del requisito de
unidad de hecho ilícito, y aún así no se percibe cuál es la influencia que tiene en la aplicación del art. 1331.

Además, la causa título o fuente jurídica de la obligación indemnizatoria que grava al guardián y al
conductor es diversa porque el asiento jurídico de la responsabilidad es diverso para cada no (1324
para el guardián y 1319 para el conductor).

El asiento jurídico de la responsabilidad permite identificar a los sujetos pasivos de la obligación (el guardián
lo será porque así lo dispone el art. 1324 y el conductor por reunirse los requisitos del 1319) pero la causa o
fuente de esa obligación reside en el daño causado a la víctima y si este es único se tratara de una obligación
mancomunada (art. 1338) y no de una pluralidad de obligaciones independientes.
Si antes de que se produzca el daño no existe vinculación entre el guardián y el conductor por un lado y la
víctima por otro, una vez producido este los primeros se volverán deudores del segundo en virtud del
nacimiento de la obligación indemnizatoria, la causa o fuente de ésta no puede ser otra que el hecho del
daño.
El propio 1331 dispone la responsabilidad proporcional de sus autores cuando el daño proviene de
cuasidelito.
Tanto la responsabilidad del guardián como la del conductor es una responsabilidad subjetiva fundada en la
culpa, es más nadie discute la responsabilidad por el hecho de las cosas es un subtipo de la
responsabilidad por hecho propio, ambas se imputan a título de culpa, por lo que el distingo no tiene lugar.

RESPONSABILIDADES ESPECIALES POR EL HECHO DE LAS COSAS

Daños causados por animales

El art. 1324 consagra un principio aplicable a todos los casos en que participa una cosa en la producción del
daño, pero además de ello precisa las notas del concepto de guarda (es guardián quien se sirve de la cosa o
la tiene a su cuidado), sienta en forma expresa el fundamento de la responsabilidad en la culpa y disciplina
la distribución de la carga de la prueba mediante una presunción de la culpa.

Debemos correlacionar de manera armónica el art. 1324 con los arts 1328 y 1329 (responsabilidad
por el hecho de los animales).
La responsabilidad por el hecho del animal es una aplicación particular del principio general de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, así que no se independiza del art. 1324.

La culpa se presume también en el art. 1328 y los animales son cosas también comprendidas en el art.
1324 así que puede aplicarse el régimen particular en tanto no se disponga lo contrario. Pero en la
responsabilidad por el hecho del animal feroz (art. 1329) está asentada en un fundamento que no es la
culpa y se rige por normas probatorias diferentes, así que esto prima por el régimen general.

En el sistema uruguayo se hace una distinción entre el animal feroz (art. 1329) de los que no lo son (art.
1328).

El art. 1328 reitera las reglas generales de la responsabilidad por el hecho de las cosas a tal punto que este
art. podría suprimirse sin que nada se altere. Donde la ley se aparta del fundamento que inspira la
responsabilidad por el hecho de las cosas es en el art. 1329, ya que es una responsabilidad de naturaleza
subjetiva en vez de ser objetiva basada en el riesgo (art. 1324).

Determinación del guardián

Las expresiones “el dueño del animal es responsable” y “toda persona que se sirva de animal ajeno”
coinciden con quien tiene la cosa a su cuidado del art. 1324.

Andrea Valenzuela – 2016 187

No es la circunstancia de servirse de la cosa lo que genera la responsabilidad, el que se sirve de la cosa es
guardián porque tiene la cosa a su cuidado, dado que la utilización impone el deber de vigilancia o cuidado.
Guardián es quien tiene poder de gobierno, control y mando respecto de la cosa y este poder corresponde al
sujeto que puede vigilarla.

La guarda en la responsabilidad por el hecho del animal es la misma que la del art. 1324 inc. 1. La guarda
subsiste aunque el animal se escape o extravíe porque la guarda y tenencia no se identifican, y la pérdida
transitoria de contacto con la cosa no extingue la guarda. El art. 1328 exonera la responsabilidad si la soltura,
extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o de sus dependientes, se reitera lo dicho en el art.
1324 que la prueba de la ausencia de culpa libera al guardián. En el caso del animal feroz la responsabilidad
es objetiva y el guardián responde aunque el animal se hubiera soltado sin culpa.

Acción de repetición del guardián no-propietario contra el dueño cuando el daño proviene de un vicio del
animal
Si el daño proviene de un vicio del animal que el dueño debía conocer o prevenir y del que no le dio
conocimiento al que se sirve de la cosa, el guardián que indemnizar al tercero víctima puede repetir contra el
propietario para recuperar lo pagado.

Lo que se dispone respecto del dueño es aplicable al que se sirva de un animal ajeno, el principio es que este
se exonera de culpa cuando el daño no pueda imputarse a su culpa. La hipótesis de acción de regreso está
prevista en el sentido de que al no conocer el vicio, el que se sirve no ha podido interponerlo como defensa y
responda condenado (si lo conoció entre el evento y el juicio lo opondrá y resultará exonerado).

Responsabilidad por el daño causado por un animal feroz (art. 1329)

Animal feroz es aquel que por sus instintos es peligroso para el hombre. Con la ley 16.088 se introdujo el
concepto de animal salvaje y se da una definición en el derecho positivo de animal feroz que son aquellos
que no son ordinariamente domesticables o son peligrosos para los humanos por su agresividad.

El art. 1329 consagra la teoría del riesgo en cuanto al peligro potencial de daño que entraña la tenencia de
este tipo de cosas. El guardián responde aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal
se hubiese soltado sin culpa. Es una responsabilidad objetiva.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA DE LA PARTE

SUPERIOR DE UN EDIFICIO
La responsabilidad colectiva
1330. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a
todos los que habitan la misma parte del edificio y la indemnización se dividirá entre todos ellos, a menos que
se pruebe que el daño se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será
responsable ésta sola.

Forma parte de la responsabilidad por el hecho de las cosas entonces es el guardián, pero aquí estamos en
una hipótesis que no existe determinación de ese sujeto.

Se da una situación de incertidumbre ya que pueden ser guardianes hipotéticamente todos los que habitan la
misma parte del edificio, o sea la parte superior de donde cae o se arroja la cosa. Se tiene entonces un
responsable no individualizado que forma parte de un grupo determinado.
Entonces se consagra una responsabilidad colectiva porque el daño causado es imputable a todos los que
habitan la misma parte del edificio, responden todos.
Al sujeto le basta probar que el daño fue causado por una cosa que cayó o se arroj´`o de la parte superior de
un edificio y que los demandados habitan ese lugar,

Andrea Valenzuela – 2016 188

La guarda en el art. 1330 es particular, existe un solo guardián aunque no esté individualizado
La ley presume que todos los sujetos que integran el grupo en cuestión son guardianes del objeto.

Articulación de la carga de la prueba

La única forma que tienen los demandados de exonerarse consiste en individualizar a uno de ellos como
guardián acreditando que el objeto pertenecía a tal y que tal fue quien lo arrojó.
“A menos que se pruebe que el daño se debe a la culpa o dolo de alguna persona exclusivamente”.
Al guardián presumido no se le permite liberarse justificando su ausencia de culpa, a diferencia de lo que
sucede en los demás casos, ya que no está acreditada la relación del sujeto con la cosa y no es posible
demostrar que se adoptaron las precauciones para prevenir el daño.
El guardián presumido del art. 1330 se encuentra en una situación más desfavorable que el guardián del art.
1324 ya que es un caso de responsabilidad agravada.

Daños causados por la ruina de un edificio

Coordinación de los arts. 1324 y 1327. Incidencia del art. 1324
El art 1327 dispone que por el daño causado por la ruina de un edificio responde:
a. Dueño (por haber omitido los cuidados y reparaciones necesarias)
b. Arquitecto (cuando la ruina proviene de un vicio en la construcción)

Se ubica en la responsabilidad por el hecho de las cosas, ya que el edificio es una cosa (inmueble).
El art. 1327 es una forma especial de la responsabilidad general prevista en el art. 1324. La regla específica
que es el art. 1327 se limita a la ruina del edificio. Entonces los daños causados por un edificio se regulan por
el art. 1327 en caso de ruina y por el 1324 en todos los demás casos donde no existe ruina.

La determinación del guardián: propietario y arquitecto.

La responsabilidad por el daño causado por la ruina de un edificio es un caso particular de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, siendo así responsable el guardián y los sujetos designados
como responsables (propietario o arquitecto) lo serán en calidad de guardianes. En los demás casos, al que
se sirva de la cosa o la tenga en su cuidado, que puede ser el dueño como el usufructuario, arrendatario o
comodatario.

Por lo referido a la ruina por la omisión de las reparaciones necesarias el guardián es únicamente el
dueño y esta guarda es intransferible.
La guarda que el propietario puede transferir es la prevista en el art. 1324 y aquí el segundo guardián tendrá
los poderes de gobierno, control y vigilancia con excepción de aquellos referentes a las reparaciones
necesarias para evitar su ruina, que continúan siendo de titularidad del dueño.

Esta situación se puede catalogar como de guarda dividida, porque la guarda no es acumulativa, pero
pueden existir dos guardianes simultáneos respecto de un mismo objeto pero sobre porciones distintas de la
cosa.

En caso de demolición, construcción o reparación la guarda le corresponde a la empresa encargada del

trabajo, ya que tiene la cosa a su cuidado cuando dirige y ejecuta la obra.
En caso de edificio en construcción el único responsable es el encargado de realizar la obra (empresa
constructora, arquitecto).

Cuando se habla de la responsabilidad del arquitecto por la ruina de un edificio en construcción hay que tener
en cuenta que se comprende el vicio del sueño y la mala calidad de los materiales y que por arquitecto se
entiende al empresario constructor o al arquitecto. Si la ruina acontece dentro de los 10 años, a partir del
momento del daño comienza a correr el plazo de prescripción de 4 años previsto por el art. 1332.

Andrea Valenzuela – 2016 189

Carga de la prueba
La presunción no está en el texto del art. 1327 así que proviene del inc. 6º del art. 1324.
Como la presunción se extiende a la relación de causalidad, a la víctima le basta con probar que sufrió un
daño como consecuencia de la ruina del edificio, pero no necesita mostrar que el propietario omitió las
reparaciones ni tampoco individualizar el vicio de la constricción, se presumen que la ruina del edificio se
debió a esas circunstancias y es el dueño o arquitecto (empresario ) a quien corresponde destruir esta
presunción acreditando la diligencia de un buen padre de familia. Se exonera por causa extraña.
Cuando las circunstancias de la ruina permanecen desconocidas existe una doble presunción operante
contra el propietario y el arquitecto y en tal caso responderán por mitades si no pueden determinar a
qué se debe el vicio de la construcción.

Condiciones de responsabilidad: a) edificio b) ruina

La noción de edificio:
1. obra o construcción realizada por el hombre
2. mediante la reunión de materiales
3. incorporada al suelo de forma durable
Formando parte del edificio los elementos accesorios (balcón, cornisa, verja, etc) y los inmuebles por
destino.

La ruina consiste en la destrucción, derrumbamiento, caída o desintegración de todo el edificio o de

alguno de los elementos o partes que lo integran. Se responde en caso de ruina total o parcial, por más
que no comprometa la estabilidad del edificio.

EL DAÑO
Concepto
El daño por una parte constituye el presupuesto de todo el procedimiento (sin daño no hay responsabilidad)
y por otra su resarcimiento se pone como fin último de la peripecia aquiliana.

Daño material y daño resarcible

El daño resarcible presupone un concepto de daño en sentido naturalístico, pero no existe identidad entre
ambos conceptos, en tanto el daño material representa solo uno de los elementos necesarios para la
construcción del daño resarcible.
El daño material para ser resarcible debe ser la consecuencia de la lesión de un derecho, interés o
situación jurídicamente protegida, el daño requiere además un elemento formal proveniente de una norma
jurídica.
El daño resarcible no se identifica con la lesión de la esfera jurídica ajena: ésta sin embargo constituye su
antecedente lógico.

Lesión esfera jurídica ajena (ilicitud) + daño material = daño resarcible

El art. 1319 exige que para que el daño sea resarcible debe provenir de un hecho ilícito, por lo que de
cualquier forma que se entienda la ilicitud no se puede prescindir del derecho lesionado para determinar si el
daño es o no resarcible.
Es la ilicitud la que tiene la función de seleccionar los daños resarcibles, que opera como puerta de
entrada del daño material al siguiente paso del juicio de responsabilidad.

Que el daño resulte ser el efecto de un comportamiento ilícito nos permite concluir que las consecuencias
perjudiciales que se deriven serán resarcibles, pero sin saber aún si lo serán todas o algunas, ya que es el
análisis del daño en el plano del resarcimiento el que definirá cuáles consecuencias deberán ser tenidas en
cuenta y cuál es su monto.

Andrea Valenzuela – 2016 190

Daño evento y daño consecuencia
La constatación de que el hecho del ofensor ha sido lesionado un derecho o situación jurídicamente
protegida tiene como consecuencia que el comportamiento pueda ser calificado como ilícito, lo que a su vez
califica como resarcible el daño que pueda derivarse de esa lesión, pero no prueba la existencia del daño, ya
que la lesión del derecho no pertenece a la esfera del daño sino a la de la ilicitud.

De esto surgen dos ángulos: la ilicitud (si se violó un derecho o interés jurídicamente protegido de la víctima)
y si de ese evento se han derivado consecuencias perjudiciales para la víctima (el daño consecuencia), que
constituirán el daño resarcible (daño emergente y lucro cesante).
EVENTO: fractura de brazo (daño evento)
●ILICITUD: si lesiona derecho jurìdicamente protegido (integridad física)
●DAÑO (daño consecuencia): consecuencias perjudiciales que apareja la fractura del brazo. Daño
emergente y lucro cesante.

El daño resarcible se identifica con las consecuencias perjudiciales que se derivan de la injusta lesión y que
determinan el concreto el contenido de la obligación resarcitoria a cargo del responsable. Cuando hablamos
de daño en relación al resarcimiento asume el significado de daño emergente, lucro cesante, sufrimientos
morales padecidos por la víctima, o sea todo aquel perjuicio valorable en términos económicos como objeto
de reparación o compensación.

En la ilicitud (arts. 1319, 1321, 1322) se trata de definir si el demandado es responsable de los daños
reclamados, y en caso de respuesta afirmativa y de reunirse los demás requisitos, nacerá la obligación
resarcitoria en el demandado. En el daño consecuencia (art. 1323) se debe determinar el contenido de la
obligación, esto es el conjunto de pérdidas económicas producidas por el evento dañoso.

Conclusión
El daño resarcible consiste en el perjuicio patrimonial o moral que deriva de la lesión de un derecho, interés
o situación jurídicamente protegida, esto es, de un hecho ilícito.
El daño es la consecuencia perjudicial que se desprende de la lesión. Solo interesa el daño resarcible, el que
es relevante para el derecho.

CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

a. Daño a la persona y a las cosas
b. Daño patrimonial y daño moral

Por daño a la persona se entienden todas las consecuencias perjudiciales que se derivan de la lesión a la
vida o la integridad física de todo individuo.
Fuera del daño a la persona está el daño a las cosas, que se configuran cuando ocurre la pérdida o deterioro
de objetos, como sucede con el automóvil que entra en colisión, la ropa de la víctima que se destroza o el
menoscabo de los efectos transportados.

Cuando la lesión produce una situación de enfermedad o proceso patológico en el sujeto agredido (daño a
la persona) que se obliga a realizar gastos médicos, todas estas consecuencias perjudiciales del evento
dañoso son el daño patrimonial. Esa misma lesión puede repecturi en la esfera espiritual de la víctima
donde se indemnizan los sufrimientos padecidos o la afectación de la vida de relación, en este caso
estamos en presencia de un daño moral.

El daño moral puede ser también consecuencia de un daño de las cosas, por ejemplo humedades
provocadas por el predio vecino en el inmueble de la familia, siendo esta suficiente para generar estrés
que perturba emocionalmente, más allá de las molestias e inconvenientes que normalmente producen
estas situaciones.

Andrea Valenzuela – 2016 191

El daño evento esto es el daño base o inicial, está configurado por la filtración de humedades, al
configurarse la invasión de la esfera jurídica ajena que lesiona un derecho del ofendido, el hecho tendrá el
carácter de ilícito y permitirá calificar de resarcibles los daños que de él se deriven, aquí estamos en la
zona de la ilicitud.

Una vez determinado el hecho como ilícito deben determinarse todas las consecuencias perjudiciales que de
él se derivan para el ofendido, esto es la repercusión perjudicial del evento, el daño consecuencia. Ahí
ingresamos en el área del daño resarcible, donde juegan las clasificaciones de daño a la persona y a las
cosas, daño patrimonial y moral.
La enfermedad adquirida por las humedades entran en daño a la persona, los gastos de reparación del
inmueble y los que deban realizarse para reparar la enfermedad son daños patrimoniales y la afectación por
estrés se ubica dentro del daño moral.

Elementos del daño

Según el código civil el daño patrimonial se manifiesta de dos formas: el daño emergente o mal directamente
causado (art. 132) y el lucro cesante o privación de ganancia (art. 1323. 1346). La diferencia radica en que el
emergente produce una pérdida positiva, una disminución del patrimonio (gastos que debe pagar la víctima
como consecuencia del accidente) mientras que el lucro cesante es una pérdida negativa que consiste en la
privación de ganancias que el accidentado hubiera realizado a futuro de no mediar la lesión, y configuran un
daño ya que no entrarán al patrimonio los ingresos que normalmente habrían sido percibidos.

CARACTERES DEL DAÑO

●Daño directo, actual y cierto:
Que sea directo no refiere al daño, sino a la relación de causalidad. Esta exigencia (arts. 1323 y 1344) tiene
por finalidad excluir del resarcimiento a aquellas consecuencias que por más que sean conexas se presentan
como remotas respecto al evento dañoso o incumplimiento.
Por ejemplo el sujeto que por avería de un taxi que lo transporta al aeropuerto pierde su vuelo y debe tomar el
siguiente y en este sufre un accidente donde pierde la vida. El deceso no es causa directa del desperfecto
sufrido por el taxi, así que no puede atribuirse su muerte al conductor.
La exigencia del daño actual es errada, ya que excluye al daño futuro que es indudablemente
reparable.
El requisito de certidumbre se identifica con la existencia misma del daño y por lo tanto tampoco podría
considerarse como carácter autónomo.

Daño presente y futuro

Es resarcible tanto el perjuicio futuro como el presente, porque puede ser igualmente cierto, cuando haya de
verificarse luego, esto es aunque la totalidad de las consecuencias dañosas todavía no se hayan producido
en el presente. La oposición no es entre perjuicio presento y futuro, sino entre perjuicio cierto y perjuicio
eventual o hipotético.

No se exige una certeza absoluta, sino relativa, razonable y fundada consideración o probabilidad.
Habrá daño cuando su existencia no pueda ser puesta en duda.

El daño cierto es el daño a secas y el daño eventual o hipotético es la ausencia de daño. El daño futuro no
es más que la prolongación en el tiempo de un evento dañoso actual y presente. Se debe determinar si es
probable, de acuerdo a la normalidad o regularidad de los acontecimientos, que el actor sufra en el futuro el
daño reclamado, no siendo suficiente la eventualidad o la mera posibilidad de que esto ocurra.

La pérdida de la chance
La probabilidad que es suprimida por el evento dañoso (participar de la carrera) y la ventaja esperada o
resultado final (ganar la carrera) cuya realización se frustra por el pérdida de la chance.

Andrea Valenzuela – 2016 192

Mientras que la chance debe ser cierta en cuanto a probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el
futuro, en cambio el resultado final es incierto y no podrá verificarse debido a la extinción de la chance, y de
aquí se produce el daño resarcible que consiste en la pérdida de la chance. La reparación queda reducida a
una fracción de la ganancia esperada, cuantificada en función de la importancia de la chance.

1. La probabilidad es mayor cuanto más próximo se encuentra el evento dañosos de la situación terminal de
ganancia esperada.
2. Cuanto mayores son las contingencias, menor es el valor de la chance perdida.

DAÑO MORAL
La lesión a los bienes de la personalidad (bienes o intereses no patrimoniales) pueden derivar tanto un
daño patrimonial como extrapatrimonial, ya que no existe una correlación entre la naturaleza del derecho,
bien o interés violado y la naturaleza del daño.

Por evento dañoso se entiende al daño inicial y el daño consecuencia por las repercusiones negativas del
evento sobre la víctima.

El evento dañoso no es patrimonial o extrapatrimonial, lo patrimonial o no son sus consecuencias, el hecho

lesivo en sí mismo es neutro, ya que se prescinde de sus efectos o consecuencias perjudiciales. La noción de
daño queda circunscripta al daño consecuencia.

Noción restringida (daño moral subjetivo) y amplia (daño moral objetivo)

La amplitud del término daño del art. 1323 obliga a admitir la existencia del daño moral aun en ausencia de
dolor o sufrimiento espiritual. Se rechaza la noción restrictiva, ya que el dato normativo excluye toda
distinción.

No puede sostenerse que el daño moral equivale al sufrimiento ya que el art. 1319 dice que cualquier clase
de daño, sea o no patrimonial recibe el amparo de una tutela resarcitoria.
Legalmente el daño moral es el daño no patrimonial.

Tomando en consideración la naturaleza del daño y a partir de la noción de daño tradicionalmente admitida
como resarcible (la del daño patrimonial), el espacio que deja libre esta especie dentro del daño resarcible en
general (que es la noción madre incluida por el art. 1319) comprende a todo perjuicio que no sea patrimonial.
Por tanto restringir el daño moral al espiritual o subjetivo no concuerda con el texto legal y prescinde de la
dicotomía daño patrimonial - daño no patrimonial, que no admite reducción.

Daño moral y daño biológico (a la salud)

La lesión a la integridad física puede repercutir en dos planos distintos, produciendo efectos perjudiciales de
carácter económico, en cuanto afecta la capacidad laboral productiva de ganancias (ganancia presente o
futura) y a esta zona debe restringirse la noción de incapacidad (entendida como inhabilidad para el trabajo).

Al mismo tiempo puede ocasionar daños extrapatrimoniales ubicados en la esfera del daño moral, entendida
como la afectación de la normal eficiencia psico-física en actividades laborales y extralaborales. El
menoscabo a la integridad de la persona (la invalidez) causa siempre un daño moral.

El daño moral uruguayo es unitario y absorbe al daño biológico y no cuantifica por separado, sino
que está incluido en la apreciación general y total del perjuicio.
En nuestro país solo existen el daño moral (daño no patrimonial) y el patrimonial.

Accidentes de tránsito, incumplimiento de contrato y lesiones

En ocasión de accidentes de tránsito que no produce lesiones, la pretensión por daño moral basada en las
molestias o trastornos provocados por la privación temporal del uso o goce del vehículo son rechazadas, ya
que no incide en el ser existencial, individual y de relación intersubjetiva de la víctima.
Andrea Valenzuela – 2016 193
El segundo tipo de reclamo es aquel que invoca la perturbación emocional originada por el impacto. La
participación en un accidente de tránsito provoca alarma, sorpresa, disgustos y molestias pero por lo general
dichas emociones no fundan la pretensión reparatoria del perjuicio no patrimonial, se puede justificar sólo si
se verifican circunstancias excepcionales.

En estos casos no habría daño moral ya falta dolor o sufrimiento, ya que no todo efecto penoso es daño.
Es requisito que el daño moral tenga una importancia o entidad mínima que no se da en caso de lesiones
graves.
La exclusión del daño moral se basa comúnmente en la ausencia de secuelas, dolores intensos,
tratamientos médicos, internación, cuando las lesiones evolucionan favorable y rápidamente sin asistencia
hospitalaria donde la víctima es dada de alta rápidamente, sin inhabilitación para el trabajo u ocupaciones
normales.

La fundamentación es entonces que si el interés ofendido no merece la tutela resarcitoria, se debe a la

inexistencia de un perjuicio moral. Entonces se debe delimitar rigurosamente la noción de daño moral de
acuerdo al concepto de la jurisprudencia.

Definición de daño moral: reglas y principios creados por la jurisprudencia uruguaya

La jurisprudencia uruguaya apunta a que aunque el dolo sigue ocupando el puesto principal en el terreno de
las definiciones, el fenómeno más importante que registra la evolución jurisprudencial es el retroceso
jerárquico, su desvalorización en diversos planos. El centro de gravedad de la noción del daño moral se
desplaza.
●La declinación del dolor: sólo en los casos más intensos o graves son considerados merecedores de tutela.
●Para fijar la importancia del daño moral se toma en cuenta la agresión a la personalidad, al ser
existencial, a la vida de relación, la permanencia del daño y la alteración de la normalidad de vida que
padece el sujeto damnificado.
●El daño moral uruguayo es una noción unitaria, abarca el daño moral subjetivo como los menoscabos a la
integridad psico-somática (daño biológico).

El daño moral requiere de la existencia de situaciones aflictivas muy profundas para que sea resarcible.
Si la situación no altera el equilibrio emocional son perturbaciones tolerables que no son indemnizables,
son padecimientos normales que las personas deben soportar, aunque provengan de comportamientos
ilícitos.
La preocupación creciente y jerarquización correlativa por la modificación del ser existencial individual y
menoscabo de la personalidad.
No importa tanto el dolor sino los hechos que inciden en la condición existencial del perjudicado,
consecuencias aflictivas que signifiquen un menoscabo de la personalidad muy dificil de superar.
La jurisprudencia uruguaya elaboró una definición propia del daño moral: para que exista daño moral la
situación perjudicial debe estar calificada por tales y cuales aspectos, el dolor intenso y la alteración de la
normalidad existencial (vida cotidiana).
Hay daño moral si se prueba un sufrimiento intenso de la víctima, peso a no haber secuelas,pero un
disgusto transitorio, al igual que una lesión leve, no son perjuicios que ingresen dentro del daño moral.

Las categorías del daño moral

Estas categorías provienen de la experiencia jurisprudencial, ya que no existe una especie única de perjuicio
moral, sino varias figuras individuales con rasgos propios. Hay un daño moral estético, un daño moral a la
vida de relación, un perjuicio moral sexual etc.
En el daño moral figura una sola cantidad que indemniza la totalidad del daño no patrimonial: la
liquidación del daño moral siempre es global.
Los jueces describen los rasgos típicos que caracterizan a los elementos, los descomponen minuciosamente,
detallados por separado.
Andrea Valenzuela – 2016 194
Daño a la vida de relación
Si excluimos la parte del perjuicio que corresponde a las tareas lucrativas (daño patrimonial, lucro cesante) el
daño a la vida de relación tiene un contenido preciso al referirse a las actividades extralaborales. Es un daño
donde los impedimentos o imposibilidades inciden en actividades que no son por completo ajenas a la de
tiempo laboral, por ejemplo dar un paseo, practicar un deporte, mantener relaciones. Se trata de actividades
sociales, culturales o recreativas de la mera existencia cotidianas que todas las personas realizan durante su
vida y que están desprovistas de carácter lucrativo.
Si hay consecuencias patrimoniales en el caso de daño estético a un modelo porque se le impide seguir
ejerciendo su profesión y en ese caso sería daño económico.
El daño a la vida comprende además el daño estético, el perjuicio sexual, el perjuicio juvenil.

Definición del daño a la vida de relación en la jurisprudencia

La agresión a la integridad física aparece en primer plano, como el origen del daño a la vida
de relación pero puede haber daño a la vida de relación sin lesión a la integridad física.
Los jueces comienzan describiendo el evento dañoso, los casos más frecuentes son la lesión de los
miembros inferiores o superiores (disminución de función, acortamiento, renguera) avanzando
progresivamente a las amputaciones, parálisis parcial, paraplejia hasta llegar al estado vegetativo. Otros
casos son la pérdida o debilidad de los sentidos (vista, oído, gusto y olfato).
En esos casos se dice que la víctima ha quedado privada para siempre de muchos goces de la vida normal
y que su estado la obliga a vivir un tipo de vida que no es normal y corriente. La existencia común y
corriente queda menoscabada en cualquiera de las actividades que la víctima realiza en su diario vivir sean
o no de carácter placentero, ocio o recreativo.

Daño estético, perjuicio sexual, perjuicio juvenil

Daño estético
Las lesiones que dejan daños estéticos durables como las cicatrices, deformaciones, mutilaciones,
modificaciones morfológicas o funcionales.
La lesión estética es la que afea a una persona o la muestra como anormal agrediendo desagradablemente
cualquier sentido a terceros y a la propia víctima, no solo a la vista, sino que altera la natural armonía física.
El daño estético es un ejemplo de daño a la vida de relación, la víctima queda en condiciones de
inferioridad por cuanto atañe a las relaciones con el mundo externo, impidiendo la libre expansión de
su personalidad. Los mayores perjuicios son aquellas cicatrices o deformaciones que afectan al
rostro, por más que no produzca fealdad.
Las deformaciones totalmente transitorias que desaparecen al finalizar un breve lapso terapéutico, una
alteración estética por un período determinado no basta por sí sola para hacer viable la indemnización por
daño moral.

El perjuicio sexual
El perjuicio a la vida sexual comprende todo daño que afecte las necesidades fisiológicas y la imposibilidad
de procrear. Se acepta que en estos casos el cónyuge también sufre el daño ya que el perjuicio se refleja en
la vida familiar.

El perjuicio juvenil
Daño propio de la infancia y la juventud, está fundado en la idea de que la pérdida de la integridad corporal
es sentida más vivamente por un joven, estos se ven privados de los juegos propios de su edad, practicar
deportes, concurrir a bailes, etc. El menoscabo de la plenitud de la actividad corporal es lo que se tiene en
cuenta.

Dolor y sufrimiento
Dolor físico y dolor mental; sufrimiento físico y sufrimiento moral
Es costumbre universal distinguir entre dolor físico y moral.

Andrea Valenzuela – 2016 195

Por ejemplo el amputado de una pierna sufre un dolor físico que puede desaparecer en un tiempo más o
menos breve pero la calidad de minusválido le afecta permanentemente en todos los aspectos de su vida, así
que el evento dañoso repercute en dos zonas diversas de distinta manera en cada una de ellas.

El sufrimiento moral resulta vinculado a las secuelas permanentes y el daño a la vida de relación. En estos
casos el perjuicio no patrimonial existe sin lesiones a la integridad física, pertenecen al sufrimiento moral. El
daño a las cosas con valor de afección y el perjuicio al afecto, causado por la muerte de un familiar son
casos de daño moral donde el dolor físico está ausente.

La jurisprudencia separa los sufrimientos físicos derivados de las lesiones y la disminución física y espiritual
que repercute en la vida de relación. Existe una pérdida de la autonomía del sufrimiento moral (dolor mental)
que desaparece o disminuye en importancia ya que es absorbido por el daño a la vida de relación. La
reparación continúa haciéndose pero no se habla de sufrimiento moral ya que es otorgado a título de daño a
la vida de relación.

Perjuicio al afecto
El perjuicio al afecto en caso de infortunio mortal
Se origina en el dolor, aflicción o tristeza, quebranto espiritual, que la muerte de una persona causa en
ciertos sujetos que estaban ligados a ella por una relación de carácter afectivo.
El perjuicio al afecto tienen un volumen numérico de reclamaciones, tiene gran importancia monetaria de las
condenas y debido al infortunio moral hay pluralidad de sujetos demandantes, por ej. viuda, hijos y
hermanos.
No se pone límite alguno para la reclamación, basta que haya un daño para que la reclamación sea
procedente y el vínculo de parentesco no es requerido como condición para admitir la demanda.
Cuanto más cerca sea el vínculo de parentesco, sumado a la cohabitación menores serán las exigencias
probatorias en cuanto al sufrimiento padecido por la muerte de la víctima. En caso de cohabitación no solo se
presume afecto mutuo entre cónyuges o parientes cercanos. La ausencia de convivencia influye reduciendo
el monto de las indemnizaciones. Otro factor que se toma en cuenta es la edad, tanto del sujeto fallecido
como de los reclamantes. Cuando se trata de personas jóvenes la reparación debe ser mayor. La
indemnización es mejor según el tiempo de vida que le restara a la persona.

Perjuicio al afecto en caso de infortunio no mortal

Cuando la víctima del accidente sigue viviendo se plantea el problema de admitir o no otra pretensión
reparatoria autónoma, aparte de la que tiene por titular la víctima directa.
Las personas que mantienen vinculación afectiva con el sujeto agredido y sufren ellas mismas el daño del
lesionado, por ej. hijo paralítico, en estos casos la pretensión es por derecho propio, corresponde al daño por
rebote francés. El elenco de los sujetos legitimados está reducido prácticamente a los padres, aunque hay
casos de hijo y cónyuge que reclaman.

AVALUACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL DAÑO

El daño a la persona produce gastos médicos y accesorios (daño emergente), que se distingue de la
privación de ganancias futuras, esto es las ganancias que el damnificado hubiera logrado en caso de
seguir trabajando (lucro cesante). Los elementos del daño entonces son el daño emergente, el lucro
cesante y el daño extrapatrimonial (moral) que pueda haber sufrido el demandado si fuera el caso.
Avaluar es determinar cuales son las consecuencias que el hecho ilícito causó a la víctima, los elementos del
daño son varios y se deben distinguir, después de esto se debe proceder a la liquidación, que consiste en
una operación destinada a traducir en términos monetarios la pérdida sufrida. El daño que produce un hecho
ilícito es una unidad y por eso el monto de la obligación resarcitoria es un total aunque conste de varios
elementos.
Si el hecho ilícito dañoso produce un daño emergente, que se describe como una disminución actual del
patrimonio, la idea debe entenderse en el sentido que todos los gastos que ocasione la cura del ofendido
corresponden a esta figura del daño patrimonial, aunque sean efectuados con posterioridad al momento del
accidente, y por tanto futuros con relación a este.
Andrea Valenzuela – 2016 196
También el lucro cesante puede ser un daño acaecido dado que cuando el juez dicta sentencia existe
siempre una porción del mismo estimable con seguridad y certeza.
Si bien el daño es unitario, su avaluación debe practicarse en forma análitica por rubros, mediante el
analisis detallado de los elementos del daño.
Tendremos entonces dentro del daño persona el daño patrimonial que se subdivide en daño emergente
(gastos) y lucro cesante (pérdida de ganancia) y el daño moral.

DAÑO EN CASO DE MUERTE

Acción por derecho transmitido

Las dos acciones que pueden promoverse como consecuencia de la muerte de una persona Sus herederos
podrán reclamar la reparación del daño causado a la víctima que falleció. El heredero, que es el continuador
de la personalidad del difunto, pasa a ser titular de sus derechos patrimoniales y también de la
responsabilidad civil que correspondía a la víctima, en su calidad de sucesor, esto es por derecho transmitido.
Es responsabilidad aquiliana.

El fallecimiento del sujeto accidentado puede ocasionar perjuicios a otras personas, sean herederos o no, los
damnificados por rebote, que recibían asistencia económica y espiritual por parte del difunto, y se ven
privada de ella por el hecho ilícito.
Estos sujetos son titulares de una acción por derecho propio (no transmitida hereditariamente), son también
damnificados como consecuencia del mismo evento dañoso que le cuesta la vida al accidentado.
Los que reclaman por derecho propio deben probar que han sufrido personalmente un perjuicio, ya que no
piden el resarcimiento del daño que se causó al difunto, sino el que a ellos personalmente se les causara. Por
tanto deben probar su propio perjuicio, por más que lo padecen porque el accidentado falleció.
La acción por derecho propio es siempre extracontractual, ya que los damnificados por rebote son
terceros del contrato que pudiera haber pactado el difunto.

Legitimados Daños que reclaman Naturaleza de la

responsabilidad

Herederos el sufrido por el de cujus Contractual o

extracontractual

Terceros dañados el propio Extracontractual

La distinción es importante ya que en materia de prescripción son 20 años en la contractual y 4 en la

aquiliana.
DAÑO A LA INTEGRIDAD FÍSICA

Incapacidad. Tipos
Depende de la duración de la inhabilidad, si esta es permanente o transitoria, para fijar los límites
temporales de la pérdida económica que sufre el damnificado que padece un menoscabo en sus ingresos
durante un tiempo limitado o durante toda su vida.

La división en incapacidad parcial o total atañe a la entidad cuantitativa de la incapacidad, que incide en el
monto de empobrecimiento de distinta manera según que el dañado pierda todo su ingreso una porción del
mismo, se construye atendiendo a la disminución de la aptitud laboral causada por la lesión.

La incapacidad puede ser definitiva o temporal, absoluta o parcial. Pero tanto la incapacidad definitiva como la
parcial asumen modalidades de total o parcial, toda incapacidad definitiva será o total o parcial, y lo mismo
con la temporal.

Andrea Valenzuela – 2016 197

Incapacidad definitiva (permanente)
La incapacidad definitiva significa que la afectación a la aptitud laboral subsistirá toda la vida del lesionado,
supone la persistencia irreversible del daño. Esto solo puede afirmarse cuando es previsible la ausencia de
cura total o el cese de la evolución de la lesión.

Para determinar la incapacidad definitiva se recurre habitualmente al concepto de consolidación, ya que las
lesiones o enfermedades tienen carácter evolutivo y un proceso dinámico, que pueden desembocar en la cura,
en la muerte o estabilización. Solo en el último caso se puede hablar de incapacidad permanente.
Se llama consolidación a la situación de estabilización, requiere que las perturbaciones sean de carácter
crónico y que haya finalizado la terapéutica activa curativa. Si después de esto subsisten las secuelas
permanentes que no evolucionan más, no siendo posible una mejora futura de carácter total.

Incapacidad temporal (transitoria)

Detrimentos que no tengan naturaleza irreversible y que por tanto sean tales que desaparezcan en
un cierto período de tiempo.
La inactividad del incapaz insume un período determinado forzosamente menor, una incapacidad más corta,
que cesa antes de la finalización de la vida laboral. La reanudación de la misma actividad que el lesionado
realizaba antes del accidente indica que la incapacidad es de carácter transitorio.
El impedimento puede afectar a que el incapaz vuelva a efectuar sus tareas originarias pero no impide que se
dedique a otra actividad, en este caso sería una incapacidad específica permanente la cual no extingue por
completo la aptitud laboral del sujeto, ya que subsiste una capacidad residual.
Al profesor de educación física que le amputaron las piernas debe ser indemnizado por el daño de
incapacidad definitiva permanente para ejercer la actividad que desarrollaba pero a la hora de fijar la
indemnización debe tenerse en cuenta que el sujeto no ha sido afectado en otras capacidades que le
permiten desarrollar eventualmente otras tareas.

Incapacidad total (absoluta)

Es definida como la privación de la aptitud para el trabajo, la inhabilidad para toda la actividad profesional.
La incapacidad es completa aunque el lesionado esté en condiciones de realizar una reducidisima actividad
laboral. Estas personas han perdido su autonomía económica y personal.

La trascendencia de la incapacidad absoluta se proyecta en la liquidación del daño, ya que la reparación

debe reintegrar al patrimonio del lesionado la totalidad de los ingresos que hubiera obtenido durante toda la
vida laboral probable.

En la práctica suelen existir dos periodos, uno en el que existe una incapacidad total transitoria,
seguida de una incapacidad parcial (permanente o transitoria).

Incapacidad parcial
En este caso el lesionado conserva en parte su capacidad de trabajo y por tanto está en condiciones de
continuar su actividad, aunque con una disminución que afecta a su rendimiento. Se debe establecer de qué
manera disminuyen los ingresos, saber cual es la incidencia de la lesión en las ganancias que obtenía, ya
que no hay una pérdida total de los beneficios.

Se suele hacer un cálculo matemático partiendo del porcentaje asignado previamente a la capacidad. Siendo
la incapacidad de un 30% se entiende que el ingreso futuro disminuirá en la misa medida. Se debe estimar el
lucro cesante en la misma proporción.

También hay otra forma de determinar la pérdida de ganancias experimentada por el accidentado durante el
año siguiente al accidente y multiplicar luego ese coeficiente por las unidades que correspondan a la
expectativa de la vida laboral del lesionado.

Andrea Valenzuela – 2016 198

Incapacidad genérica y específica
La incapacidad específica es aquella que tiene relación con la actividad concreta que desarrollaba la
víctima. Lo que importa no es la lesión en sí misma sino sus repercusiones económicas (en el plano del
lucro cesante).

La noción de incapacidad genérica es de menor importancia en la responsabilidad civil. Se define como la

capacidad para realizar todos los trabajos o la que está en condiciones de desenvolver el hombre medio,
aunque no exista un trabajo genérico. Se dice de la capacidad de ganar el sustento sea cual fuera la
profesión elegida.
La capacidad genérica se emplea en las personas que no estan usando sus energías laborales en el
momento del accidentes pero van a necesitarlas en el futuro, el sujeto no sufre disminución de sus
ganancias, pero va a entrar en el mercado de trabajo en condiciones de inferioridad.

La cuantificación del daño moral

La fijación de la cuantía del daño moral debe hacerse teniendo en cuenta
2. Los montos establecidos en casos similares por el propio magistrado y el resto de la judicatura
3. Los valores económicos el país en el que vivimos.

La primera de las reglas tiene un valor de guia de analizar las indemnizaciones otorgadas en casos
análogos para tener parámetros dentro de los cuales moverse, que no se debe ajustar exactamente dentro
de esos parámetros pero no se podrá alejarse excesivamente de estos. También se debe examinar el
estado de la economía, ya que si las condiciones económicas han variado sustancialmente, la cifra deberá
ajustarse a la nueva realidad económica.

Andrea Valenzuela – 2016 199

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Y LOS CENTROS ASISTENCIALES
Szafir-Venturini

Caracterización de la relación jurídica entre el profesional de la salud y el paciente

Asistencia particular o colectivizada
La responsabilidad es un estado ulterior en las relaciones jurídicas y supone una etapa patológica que se
traduce siempre en el incumplimiento de una obligación preexistente o de un deber no obligacional también
anterior.

Categorización del contrato de asistencia médica colectivizada Es un

negocio jurídico bilateral entre la mutualista y el afiliado.
1. Contrato de cambio: se caracteriza por el intercambio del derecho de uso y goce del servicio que
presta la sociedad médica por una suma de dinero (cuota mutual).

2. Contrato bilateral: se trata de un contrato bilateral ya que no solamente se generan en el contrato

obligaciones a cargo de las partes, sino que estas también son interdependientes y recíprocas.

3. Contrato oneroso: utilidad (ventaja o provecho) y gravamen (sacrificio) que el contrato genera. La
onerosidad se funda en la noción de equivalencia entre las utilidades a que el contrato da lugar.

4. Contrato principal: es un contrato que conforme al art. 1251 es independiente, teniendo su propia
estructura.

5. Contrato consensual: el contrato se forma por el simple o mero acuerdo de voluntades, generalmente el
contrato mutual se otorga por escrito.

6. Contrato de adhesión: es la sociedad médica la que dicta unilateralmente las reglas de su contratación
con carácter uniforme y sin posibilidades para el afiliado de controvertir dichas condiciones, bajo la
reglamentación impuesta por la autoridad competente en materia de salud pública (ministerio de salud
pública).

7. Contrato típico nominado: Arrendamiento de servicios: una vez conformado su núcleo mínimo (art.
1261) los elementos naturales vienen por añadidura en forma supletoria, esto es, salvo pacto expreso al
respecto.

8. Contrato de cumplimiento continuado: vínculo jurídico de duración cuyo cumplimiento se prolonga

para satisfacer un interés durable del acreedor.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Contractual o extracontractual. Principio iura novit curia.
Gamarra responde a la pregunta sobre el monismo o dualismo de la responsabilidad civil diciendo
“ni lo uno ni lo otro, sino ambas cosas a la vez”

Los dos órdenes persiguen un mismo fin (desplazar la carga del daño) y desempeñan la misma función.
Tiene lugar el mismo estado de sujeción de una persona, como consecuencia de un comportamiento lesivo
de un precepto, productor de un daño.
No existen diferencias de naturaleza entre los órdenes, así que resulta incuestionable que existen dos
regímenes diversos de responsabilidad.
El juez no está atado en cuanto a los fundamentos de derecho invocados por las partes, tampoco lo habilita a
modificar la demanda (principio de congruencia).
En ciertos casos la modificación del fundamento de derecho implica colocar en una situación
desventajosa a alguna de las partes violando los principios de igualdad y contradicción.

Andrea Valenzuela – 2016 200

Si el actor demanda a la mutualista por quemaduras provenientes de un bisturí eléctrico en malas
condiciones, fundado en la responsabilidad extracontractual (art. 1324) a la mutualista le bastará probar
que fue diligente en la conservación del instrumento.
Si el juez en la sentencia encuadra la responsabilidad en el marco contractual, a la parte demandada no le
basta probar la ausencia de culpa, ya que existe una obligación de seguridad en cuanto a la utilización de los
objetos de que se sirven los médicos, así que debía acreditar la causa extraña.

El principio iura novit curia ("el juez conoce el derecho") es de aplicación, pero halla su límite cuando a
través de esa aplicación se crea un estado de indefensión insubsanable para la parte demandada.

¿Cuándo hay responsabilidad contractual o extracontractual?

Se distingue según que el hecho ilícito consista en la violación de una obligación preexistente (contrato o
ley) o en la violación de un deber no obligacional.

● Cuando la intervención médica es precedida por un contrato de asistencia, la responsabilidad

es contractual.
● Cuando la atención médica es derivada de una emergencia cuando no hay contrato previo, ya que el
médico está obligado jurídica y moralmente a prestar sus servicios al necesitado. Debido a que es una
obligación legal, la responsabilidad será contractual.
● En el caso de un tercero que requiera los servicios para una persona inconsciente que encuadra en el
régimen jurídico de estipulación para otro (art. 1256 CC), siendo por lo tanto contractual.
● Las reclamaciones que entablen los pacientes de un fallecido hechas por derecho propio serán
extracontractuales, no como sucesores del contratante, porque ahí se colocarían en su misma situación y
sería contractual.

Legitimados para accionar

Cuando el que demanda es asociado de la mutualista, la responsabilidad es contractual. Existe un contrato
mutual y es el incumplimiento de una obligación emergente de este el que sirve como base de la pretensión
del demandante.
La víctima del daño, incluso si le ocasiona la muerte, ha adquirido el derecho de la indemnización y lo
transmite a sus herederos (art. 776 CC).

El contrato mutual tiene por efectos producir obligaciones que sólo vinculan al deudor y acreedor, así que el
contrato es ineficaz con respecto de terceros. Pero es posible que el incumplimiento del contrato produzca
efectos indirectos dañosos a otros sujetos no intervinientes en la relación o que no sean sucesores
universales de los mismo.

Un paciente sufre daños patrimoniales y morales por la deficiente atención de la mutualista, este tendrá
derecho a accionar por responsabilidad contractual ante el incumplimiento por parte de la mutualista de su
obligación de prestar asistencia. Su cónyuge sufre también perjuicios patrimoniales y morales propios pero
su situación es la de tercero con respecto a la relación obligacional, tendrá como efecto indirecto, el derecho
de accionar por responsabilidad extracontractual. Cada uno obtendrá por la vía correspondiente la
reparación de su daño propio, proveniente del mismo hecho ilícito, violatorio por un lado de la obligación de
fuente contractual y por otro del neminem laedere.

El incumplimiento contractual puede producir daños a tercero que podrán fundar su reclamación en la
responsabilidad extracontractual, acumulable a la contractual que reclame el paciente o sus herederos.

Daño por rebote

Cuando un tercero reclama por daño por rebote, no es incumplimiento contractual, sino que entra dentro del
art. 1324, siendo responsabilidad aquiliana.

Andrea Valenzuela – 2016 201

En caso de muerte del afiliado, los accionantes deben actuar como sucesores de la víctima y al quedar estos
en el lugar de aquella, pueden invocar como fundamento las normas de responsabilidad contractual. Si se
invoca la obligación de responsabilidad, esta es una obligación de resultado, así que los familiares no tienen
la carga de probar el elemento subjetivo o la culpa, basta con que prueben el daño (incumplimiento) y la
mutualista sólo puede exonerarse probando causa extraña.

EL CÚMULO ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
La doctrina considera el tema del cúmulo teniendo en cuenta exclusivamente los supuestos de
responsabilidad por hecho propio. Se habla de opción entre ambos órdenes de la responsabilidad civil.
Producido el incumplimiento contractual puede advertirse además una violación distinta de los derechos
del acreedor, más allá de la esfera de la convención.
Debe decidirse si las reglas contractuales son por sí mismas suficientes para resolver la cuestión: si cabe
ajustarse a ellas, cuando el contrato ha servido de medio para lesionar derechos ajenos más allá de su
contenido específico y si en definitiva debe aplicarse la regulación de la responsabilidad contractual o
extracontractual.

Posibilidad de demandar conjuntamente a mutualista y al médico tratante

Un paciente contrata directamente una consulta con un médico particular, quien erróneamente aplica un
medicamento inapropiado y ocasiona la muerte.
Los sucesores de la víctima, actuando por derecho hereditario, ocupan el lugar de ésta en la relación
contractual, así que están amparados por la normativa de los arts. 1342 y ss.
La responsabilidad contractual atrae hacia sí aun aquellos casos que serían estrictamente violaciones
“neminem laedere” (no dañar al otro), que se encuentran más allá de los contratos. Surge la obligación de
seguridad, de creación jurisprudencial, cuyo fundamento legal está en el art. 1291, debido a la equidad, los
usos y la buena fe, y esto constituye una zona literalmente arrebatada a la responsabilidad
extracontractual.
Las conclusiones de la doctrina y la jurisprudencia son de rechazar el cúmulo, al menos en cuanto a los
supuestos de responsabilidad por hecho propio.

Incidencia de la responsabilidad indirecta en el tema del cúmulo

En este caso, quien causa el daño no es el deudor del paciente, ya que este nunca contrató con el médico
sino con la mutualista, que es la real y efectivamente obligada a prestar asistencia médica a sus afiliados.
Los herederos del paciente podrán accionar contra la mutualista por responsabilidad contractual y se entiende
que cualquier actividad desempeñada por sujetos dependientes, de los que se sirve el deudor (sociedad
médica) queda comprendida en el marco de la obligación asumida que es prestar asistencia. El paciente o sus
sucesores carecen de acción frente al médico dependiente o auxiliar.

Como la sociedad médica no es quien causó el daño por sí mismo, podrá pretender que el médico negligente
repare el daño sufrido a consecuencia del incumplimiento contractual ocasionado por su actuación
imprudente. Normalmente la sociedad médica demandada citará en garantía al facultativo.

Hipótesis en que accionan los sucesores

Los sucesores buscarán accionar contra el médico, no por derecho hereditario, sino por derecho propio, así
tendrán el amparo de las normas de la responsabilidad extracontractual.
Estas normas le permiten a los herederos que actúan por derecho propio, demandar conjuntamente y
en forma acumulativa a la sociedad médica y al médico tratante, quienes responderán “in solidum”
(por el todo) de conformidad a los arts. 1319 y 1324.
No estamos ante un caso de cúmulo ya que siempre estamos dentro de un mismo orden de
responsabilidad (la aquiliana), sin embargo dentro de esa especie de responsabilidad pueden distinguirse
regímenes diversos y la víctima es libre de ejercer cualquiera de las dos acciones o ejercitarlas
conjuntamente.

Andrea Valenzuela – 2016 202

El art. 1324 consagra la solidaridad pasiva entre el responsable indirecto y el directo del daño. Los
argumentos son:
● El damnificado tiene frente a sí a dos deudores
● El acreedor puede reclamar el pago indistintamente a cualquiera de ellos y el pago de uno libera al otro
● Existe unidad de causa, entendida como causa eficiente, pues las dos obligaciones de reparar
emergen de la misma fuente (el hecho ilícito)
● La solidaridad pasiva es congruente con la función de garantía pretendida por el legislador

Hipótesis en que acciona la víctima o sus sucesores por derecho hereditario

En el marco de la doctrina dominante que rechaza el cúmulo, resulta innegable que la víctima o sus
sucesores tienen frente a sí un único deudor y no dos.
La víctima sólo podrá accionar contra su cocontratante (sociedad médica), ya que el dependiente que causó
el daño directamente se desdibuja hasta desvanecerse detrás del sujeto que asumió la prestación.

La víctima del daño producido por el actuar negligente del médico dependiente de una mutualista
(desfinanciada) solo puede actuar contra ésta por responsabilidad contractual por hecho ajeno.
La familia puede demandar a la sociedad médica por el daño por rebote (según el art. 1324) y
conjuntamente al facultativo dependiente (que puede ser solvente) por el art. 1319.

La propia obligación de seguridad anteriormente aludida fue una creación jurisprudencial que permitió
enmarcar daños, aparentemente extracontractuales, en la órbita del contrato, siendo su finalidad la
protección de la víctima.
No es admisible configurar de ninguna manera la obligación de seguridad con respecto del tercero auxiliar o
dependiente, la creación de esta figura confirma la tendencia a la protección integral del damnificado.

No se pretende eliminar la responsabilidad contractual el deudor, no admitir el cúmulo de las normas de

ambos ámbitos de la responsabilidad. Se trata de lograr la reparación del daño en un supuesto de
responsabilidad contractual por hecho ajeno cuando es evidente que quien ocupa el lado pasivo de la
relación obligacional (mutualista) no puede indemnizar.

Conclusión y normativa específica a la responsabilidad médica

En el decreto ley 15.181 en el art. 5 se establece que “sin perjuicio de la responsabilidad personal de los
profesionales que trabajan en las entidades de asistencia médica, estas responderán por acciones u
omisiones que violen las disposiciones legales y reglamentarias que regulen su actividad”.
La innovación radica en que se tiene presente la responsabilidad personal del médico, aún considerando la
existencia del contrato de asistencia médica entre el paciente y la mutualista. Esta interpretación es adecuada
en la medida en que, el art. 1555 CC que consagra la responsabilidad contractual por hecho ajeno, por lo que
no podemos admitir que el legislador haya querido reproducir referido supuesto para el caso específico de los
profesionales de la salud.

Existe la posibilidad cierta de acumular (u optar) las acciones de responsabilidad contractual contra la
sociedad médica y extracontractual contra el médico interviniente, causante directo del daño, solución
arreglada por la ley 15.181.
De esta forma se logra cumplir con reparar el daño y prevenir el mismo a través del debido castigo al culpable.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Responsabilidad por hecho ajeno
En la responsabilidad aquiliana se sostiene que el responsable indirecto responderá por el hecho ajeno y lo
hará en lugar o por el autor directo del daño. La víctima tendrá dos acciones, contra el responsable directo y
contra el indirecto. La primera está fundada en el art. 1319 y la segunda en el 1324. Esto refuerza su
situación y le da mayor posibilidad de obtener la reparación del daño.

Andrea Valenzuela – 2016 203

Para que el responsable indirecto se considera tal debe darse con relación al autor todos los elementos
que configuran la responsabilidad (hecho ilícito, culpa, nexo causal y daño).
El fundamento de la responsabilidad indirecta no está en culpa, sino que se funda en otro criterio de
atribución, por eso la doctrina encuadra a este fenómeno dentro de la noción de garantía.

Noción de garantía
La idea central es la de la responsabilidad sin deuda propia en la hipótesis de la responsabilidad por hecho
ajeno extracontractual.
Al asumirse una garantía se produce una situación de seguridad que no genera una obligación sino que
producido el evento dañoso, violatorio del deber genérico, el tercero garante debe indemnizar.
El contenido de la garantía recién se apreciará al producirse el evento generador de la
responsabilidad y allí se verá un actuar del garante (pagar).

En la situación del garante en la etapa previa al evento generador de responsabilidad que garantiza no
podemos decir que su situación es equiparable a la de un boligadio ya que no se encuentra obligado
antes de la producción del evento, no hay comportamiento de su parte y debido a la condición
suspensiva, la obligación todavía no existe.

Situación del garante una vez producido el hecho que garantiza:

● Nace a su respecto una obligación resarcitoria
Aparece la posibilidad de exigir al garante un comportamiento concreto: que repare el daño, ese
comportamiento es la prestación, El nacimiento de la obligación resarcitoria es consecuencia de la
verificación del evento puesto como condición en la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, para
que nazca la obligación de reparar a cargo del garante.

● No será un obligado, sino que subsistirá su deber de garantía

Para quienes entienden que la garantía está fuera del ámbito de la responsabilidad, ya que solo puede existir
responsabilidad por culpa y a título de autoría, el garante no asume obligaciones ni es responsable.
Entendiendo con Gamarra que la responsabilidad es un criterio de atribución o imputación del daño, la
garantía sería una zona aislable dentro del fenómeno de la responsabilidad.

A consecuencia del actuar negligente de un médico dependiente de una mutualista, se produce el

fallecimiento del paciente afiliado. Los damnificados son esposa e hijos del fallecido, que sufren daños
patrimoniales y morales propios. Los mismos podrán demandar:
1. Al médico, causante directo del daño sobre la base del principio de autoría, fundando la acción
en el art. 1319, responsabilidad por hecho propio
2. A la mutualista, por hecho de dependiente, de quien no se discute su independencia técnica, y
que está subordinado económica y jurídicamente. Esta acción deberá estar fundada en el art. 1324 inc. 5.
En esta situación la mutualista responde como garante. Es garantía ya que responde sin estar obligado y
prescindiendo por completo de su comportamiento.
Los elementos de la responsabilidad deben darse con respecto al autor directo del daño.
El garante es un responsable indirecto, por lo que el fenómeno de incumplimiento o violación del deber
genérico (en realidad especifico) solo puede concebirse respecto del responsable directo, autor del daño o
dependiente.
Producido el daño por el dependiente con culpa, la mutualista va a responder automáticamente
sin que pueda exonerarse probando su ausencia de culpa.

Concepto de dependiente
Hay un sujeto que responde por otro, pero este último debe encontrarse vinculado por relación de
subordinación con el principal.
La noción general apunta a la idea de subordinación “poder de dar órdenes e instrucciones, controlar y
vigilar”. La noción actual es la de la persona subordinada pero además utilizada o empleada por otro.

Andrea Valenzuela – 2016 204

En estos casos la responsabilidad es objetiva sin culpa de éste, admitiendo que la culpa no es el único
criterio de atribución del daño y no es el fundamento de la responsabilidad civil, sino uno de los criterios de
imputación.

La responsabilidad indirecta, en sede extracontractual, es objetiva y a título de garantía, lo que nos lleva a una
noción de dependencia que desborda el marco original que se centra en la idea de culpa, en pos de otro
criterios de subordinación como por ejemplo el económico-social.

La sociedad de asistencia médica, a fin de prestar su servicio, está estructurada en forma empresarial y
tiene diversas clases de dependientes pasibles de causar daño extracontractual (con frecuencia por rebote).
Hay empleados que dan órdenes, dirigen y vigilan, que desempeñan funciones no técnicas, mientras que
hay funcionarios calificados por la especialidad de su labor. El médico es utilizado instrumentalmente por la
empresa y pasa a entregar una compleja estructura por la cual resulta absorbido.

En nuestro derecho es totalmente estéril el pretende trasvasar la noción de responsabilidad por hecho
ajeno extracontractual a la zona del derecho de las obligaciones preexistentes, pues allí existe una
regulación propia establecida en el art. 1555.

Si el daño fuera producido por un auxiliar independiente, por ejemplo el paciente ingresa a otro sanatorio por
orden de esa mutualista, si este fallece sus familiares dañados por rebote no tendrán acción contra la
mutualista que el paciente estaba afiliado sino que deberán dirigirse contra el sanatorio al que fue derivado.

Responsabilidad por hecho propio extracontractual. Hecho de las cosas.

En la responsabilidad por acto médico comúnmente se da el hecho de la producción de daños a
consecuencia de la utilización de cosas por parte de sujetos dependientes.
Se plantea aquí la cuestión de la posible coexistencia y cumulo entre dos regímenes normativos diversos.

Por ejemplo las quemaduras sufridas por un recién nacido debido a la alta temperatura de la incubadora
negligentemente controlada por la encargada o las quemaduras padecidas por un paciente a raíz de un
bisturí eléctrico. En estos casos estamos asumiendo que los que reclaman son familiares que sufrieron un
daño moral propio al ver sufrir a un ser querido (daño por rebote).

Si el hecho dañoso generador de responsabilidad proviene de la cosa o del actuar del médico, pues por
mucho que se considere importante y decisiva la utilización de elementos físicos instrumentales, no puede
subestimarse lo que es fundamental, o sea la actividad desplegada por el cirujano, en función de la técnica
operatoria empleada, de sus conocimiento y de la ética profesional. Cuando la cosa ha sido una extensión
de la mano del hombre como ocurre con el bisturí, la jeringa o la anestesia, no desplaza el actuar humano.

La distinción se encuentra en la determinación del límite entre la normativa del 1319 y del 1324. Debe
poderse apreciar la incidencia de una cosa en la producción del daño para que pueda enmarcarse la
responsabilidad en el inc. 1 del 1324. Por eso cuando la cosa tiene un funcionamiento autónomo al hombre,
no hay duda que en cuanto al tipo de responsabilidad es la presunción de culpa del guardián de la cosa,
admitiendo la ausencia de culpa para exonerarse.

Por ejemplo en el caso de las quemaduras del recién nacido por la incubadora, los reclamantes tienen a su
favor la presunción de culpa del guardián de la cosa (sociedad médica) que es una gran ventaja para la
reparación del daño sufrido, ya que no tendrán que demostrar la negligencia en el cuidado de la cosa por
parte del guardián.

El fundamento de la responsabilidad por hecho de las cosas en nuestro derecho es subjetivo, el criterio de
imputación es la culpa, por lo que siempre pasa a primer plato el comportamiento del guardián de la misma.

Andrea Valenzuela – 2016 205

Hecho de las cosas inertes
Gamarra entiende que es aplicable el art. 1324 inc. 1 y la presunción de culpa del inciso final en el caso que
el daño sea producido por la intervención de una cosa inerte.
Un ejemplo sería el paciente que resbala y al caer fallece como consecuencia de un traumatismo cerebral.
La cosa inanimada productora del daño fue el borde de la piscina de hidromasajes.
Los damnificados por rebote no se fundarán en el art. 1319, porque sino tendrían que probar todos los
elementos de la responsabilidad. Fundarán su derecho en el art. 1324, que es más beneficioso ya que
contarán de esa forma con la presunción de culpa del guardián de la cosa inanimada que produjo el daño.

Responsabilidad del fabricante. Guarda de la estructura.

Este sería el caso de la utilización de instrumental defectuoso (malformado o mal esterilizado) o de
medicamentos nocivos (sea por su composición química no debidamente puesta a prueba y con efectos
secundarios desconocidos o por la incidencia del pasaje del tiempo que pueda afectar su composición).
La autonomía instrumental, para que pueda producir un daño autónomamente, está vinculada a aspectos
relativos a la propia estructura del mismo, ya sea por defectos de fabricación o por defectos de
conservación.

Con relación a la responsabilidad aquiliana por el hecho de las cosas debemos distinguir:

● La guarda del comportamiento, que está a cargo de las mutualistas o del médico cuando no es
dependiente, que implica tener un poder de dirección y control autónomo en cuanto a la conservación y
utilización de la cosa. El guardián está a cargo de administrar correctamente el medicamento, prescribirlo
conforme a su posología, controlar que no esté vencido, etc y será este el que responderá en caso de
comportamiento desajustado.
Una parte de la guarda queda en la órbita del sujeto que fabricó la cosa, la guarda de la estructura, que no
pasa a quien va a utilizar y conservar la misma cuando la recibe.

● La guarda de la estructura está vinculada a la responsabilidad directa del fabricante, ya que es el único
que puede conocer los vicios internos de la cosa. El que recibe la cosa no puede asumir la guarda interior y
de su estructura ya que no puede acceder al mismo. Esto permite en algunos casos responsabilizar en
forma directa al fabricante (laboratorio), cuando no hay ningún comportamiento reprimible a la clínica
respecto al uso y conservación del producto.

La víctima extracontractual ante el evento dañoso producido por la estructura del objeto puede
responsabilizar al guardián de la estructura (laboratorio fabricante). Si fuera el guardián de comportamiento y
no el de la estructura, el declarado responsable, el primero tendría acción de repetición contra el segundo,
siempre que no existiera culpa suya. También es válida la acción en concurrencia de culpas esto es defecto
negligente de manipulación y de fabricación, en ese caso la responsabilidad será compartida
proporcionalmente (art. 1331).

Concurrencia del hecho del dependiente y la cosa

En estos casos serán supuestos en que los auxiliares o dependientes se sirven de instrumental (cosas)
para cumplir sus funciones.
Se debe distinguir entre dependiente y auxiliar.

En sede extracontractual, los daños por rebote por un hecho del auxiliar de una mutualista, por ejemplo un
instituto especializado del corazón, con quien subcontrató determinados servicios, deben siempre accionar
directamente contra dicho ente independiente.
El problema se traslada enteramente al auxiliar en su calidad de sujeto pasivo autónomo en la acción
instaurada por los damnificados indirectos.

Andrea Valenzuela – 2016 206

En cuanto existen sujetos vinculados a la sociedad médica por una relación de dependencia, que utilizando
cosas pueden ocasionar daños, se va a plantear la problemática de si es posible acuular el accionamiento
contra éste por hecho ajeno (art. 1324 inc. 5) y por el hecho de las cosas (art. 1324 inc. 1). Gamarra se
pronuncia diciendo que es inadmisible por cuanto el dependiente no puede ser guardián. La guarda es
fundamentan en la responsabilidad por hecho de las cosas, ya que sólo el guardián es el responsable.

El dependiente no reúne los requisitos indispensables para ser guardián: su poder sobre la cosa, si bien
existe en forma real y efectiva, no es independiente ni autónomo. Existe una innegable subordinación que
hacen que no pueda considerarse ese señorío como absolutamente libre.

Acciones al alcance del damnificado por rebote

En caso que se produzca un daño por el actuar de un sujeto subordinado (médico, enfermero) y con
intervención de una cosa, la o las víctimas extracontractuales podrán accionar simultánea y
subsidiariamente contra la sociedad médica fundándose en el art. 1324 inc. 5 e inc. 1.
Los actores deben acreditar todos los elementos de la responsabilidad, incluida la culpa del responsable
directo (dependiente). En ese caso responde la mutualista en calidad de garante, salvo que acredite
causa extraña o inexistencia de la relación de dependencia.

Si no se puede probar la culpa del dependiente, es posible en subsidio la condena a la sociedad médica en
su calidad de guardián del objeto causante del daño. En este mismo caso juega en favor de las víctimas, la
presunción de culpa del inc. final del art. 1324.

La sociedad médica que recibe una demanda por hecho de dependiente y por hecho de las cosas
simultáneamente y subsidiariamente, debe tratar de demostrar no sólo la eximente de causa extraña sino
también su propia ausencia de culpa, para aniquilar la presunción.
El responsable indirecto responde como garante, pero en la base existe siempre una responsabilidad por
culpa en el causante directo del daño. La mutualista sólo puede exonerarse de la responsabilidad a través
de la prueba de causa extraña, estando por supuesto que el actor ha probado la culpa del dependiente.

Para la hipótesis de demanda subsidiaria por hecho de las cosas, siendo un supuesto de responsabilidad
directa o hecho propio, existe una presunción de culpa relativa que pesa sobre aquel que ostenta la guarda
de una cosa. Corresponde la prueba de la ausencia de culpa, cuyo contenido busca demostrar que el
comportamiento de la sociedad médica con respecto de las cosas de que se sirve o están a su cuidado
han sido diligentes, referido a su mantenimiento y conservación.

Ruptura de la relación de dependencia

Se debe distinguir cuando se ejercen funciones típicas del cargo o empleo, la actuación efectuada en ocasión
del cumplimiento de sus funciones y finalmente la gestión con abuso de funciones.
En la gestión con abuso de funciones se puede plantear el tema del dolo del dependiente, en cuyo caso será
fundamental distinguir si este actúa en interés propio o en el de la institución bien o malentendido del al cual
es funcionario.
Cuando se actúa en el ejercicio de las funciones no habría ruptura posible de la relación de
dependencia ni siquiera cuando la actuación es dolosa y en interés propio. La actuación en ejercicio de
la función supone proceder normal y de rutina. En segundo término, cuando el dependiente actúa en
ocasión de la función pero no es su ejercicio típico, cabe una ruptura si el sujeto subordinado actúa en
forma dolosa y en interés propio.

La sociedad médica responderá siempre que un dependiente cause un daño en los siguientes casos:
●Actuación culposa por error inexcusable, en ejercicio de su función en ocasión de la misma
●Actuación dolosa en el ejercicio típico de su función. Sería un abuso o desvío de funciones, pero la relación
de dependencia (responsabilidad indirecta) se mantiene porque frente al tercero damnificado existe
coherencia entre el evento dañoso y la función desempeñada por el dependiente
Andrea Valenzuela – 2016 207
El elemento subjetivo, la intencionalidad del sujeto dependiente, carece por completo de relevancia cuando
ejerce un acto típicamente funcional.
Cuando el subordinado (dentro del criterio de ocasionalidad) actúe en interés de la empresa o pueda
entenderse atribuido a la misma, la relación de dependencia permanece inalterada aunque no estemos frente
a un acto ordinario inherente a la función, sino frente a un acto atìpico y extralimitado, pero que en nada se
vincula con un provecho personal, pues está actuando de esa manera en ocasión a sus funciones.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Responsabilidad por hecho ajeno

Estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, o sea entre las partes preexiste un vínculo
jurídico de carácter obligacional (que no se daba en la responsabilidad aquiliana).
Hay un acreedor de la prestación médica (el paciente) y un deudor de la misma (la sociedad médica),
con la particularidad de que esta está impedida de efectuar por sí misma el comportamiento debido y
necesita recurrir a otro u otros sujetos para realizar la prestación. Interviene un tercero que cumple la
obligación asumida, pero el deudor sigue siendo aquel cocontratante que con su voluntad perfecciona el
vínculo contractual.
En materia convencional existe un único deudor y un tercero ajeno a la relación obligacional, que es utilizado
por éste a fin de extinguir su obligación.
En la responsabilidad extracontractual, sólo existe el deber no obligacional de no dañar. Producido el daño por
un sujeto dependiente de otro se completa la relación que deviene obligatoria. El acreedor tendrá frente así al
responsable directo como el indirecto (garante).
En cambio, ahora no hay una relación preexistente entre el acreedor (afiliado a la mutualista) que demanda
asistencia médica y el facultativo tratante dependiente de la sociedad.
En el incumplimiento contractual el obligado a pagar el daño es el deudor, no existe la noción de garantía,
no hay responsabilidad sin deuda, ya que la relación crédito-deuda es anterior al momento que se da lugar
el incumplimiento.

En la responsabilidad aquiliana cuando alguien produce un daño a otro, y ese autor se encuentra en relación
de dependencia respecto a una empresa, nace simultáneamente la obligación legal de indemnizar y funciona
la garantía. Ahí aparece el comportamiento posible (pagar).
En materia contractual el deudor de la prestación no puede ser considerado como garante ya que es el único
sujeto obligado principal al cumplimiento de la prestación debida.

De manera que cuando el dependiente o auxiliar del deudor principal causa el incumplimiento del contrato de
asistencia médica, se puede incurrir en incumplimiento contractual los sujetos que se vinculan jurídicamente,
así que quien asume el servicio lo efectúa a través de terceros, auxiliares o dependientes, sirviéndose de
estos para beneficio propio y cumplimiento de la prestación.

La noción de garantía incompatible con la idea de obligación. El contrato de asistencia médica no es intuitu
personae cuando intervienen sociedad médicas, ya que están compuestos por una serie de profesionales de
la salud que funcionan de forma conjunta, así que el cumplimiento de la prestación se hace através de tercero
dependientes o auxiliares, por eso ante el cumplimiento responde el obligado (deudor), siendo los
dependientes o auxiliares, terceros con relación al vínculo, sin perjuicio de la vigencia de la normativa
extracontractual. En la responsabilidad contractual no existe un segundo deudor para reforzar el vínculo, sino
que responderá el único que ha asumido de antemano la realización de un comportamiento.

La sociedad médica responde frente a su cocontratante, el afiliado (o sus herederos), no en calidad de

garante, ya que resulta artificioso pretender una garantía del incumplimiento de la propia obligación
asumido, sino que el deber de reparar el daño emerge del incumplimiento del vínculo contractual, sin
interesar que la falta haya sido cometida por dependientes o auxiliares.

Andrea Valenzuela – 2016 208

Concepto de auxiliar
En el art. 1555 se refiere a “las personas por quienes fuere responsable el deudor”. Esta noción es más
amplia que hablar de dependiente (como se habla en manera extracontractual en el art.
1324).

El auxiliar es cualquier tercero cuya cooperación sea necesaria y se sirva de ésta el deudor, a efectos de
obtener cumplimiento de la prestación y satisfacer el interés del acreedor. No interesa que el tercero esté en
relación de subordinación. En la actualidad podemos ver la noción de auxiliar no dependiente, cuando se da
la subcontratación de las sociedades médicas con organismos independientes (sanatorios, clínicas,
laboratorios de análisis, etc) para cumplir con la prestación asumida.

El deudor se sirve de otras personas, físicas o jurídicas, para el mejor cumplimiento de su prestación,
estando habilitado a ello en la medida que no se trate de prestaciones intuito personae.
Cuando se produce el incumplimiento, sea por culpa o hecho del auxiliar conforme al art. 1555, es irrelevante
la sustitución en el cumplimiento de la prestación, producido el incumplimiento, el deudor responderá frente a
su cocontratante.

El art. 1555 cuando se refiere al hecho o culpa del deudor, comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable, distingue el hecho del auxiliar de la culpa, esta distinción es para diferenciar el
hecho inculpable de la culpa.

Cuando se refiere a la culpa del deudor, compre la culpa del auxiliar, se está en un supuesto que solo puede
ser calificado como obligación de medios, pues es sólo en ellas que la culpa se encuentra en primer plano.
Al acreedor le corresponde probar la culpa del auxiliar o dependiente, y demostrada ésta queda demostrado
el incumplimiento (obligaciones de medio culpa = incumplimiento) y surge la responsabilidad, obligación de
reparar los daños y perjuicios a cargo del deudor de la prestación asumida.

Con respecto al término “hecho”, se debe considerar al supuesto como obligación de resultado. El hecho
inculpable que genera responsabilidad indirecta del deudor de la prestación no puede ser otro que la no
obtención del resultado prometido, independientemente de cuál haya sido el comportamiento sea este del
deudor o su auxiliar.

En el ámbito de la salud no es común la asunción de obligaciones de resultado, pero pueden existir por
ejemplo en el caso de la obligación de seguridad, en algunos supuesto de cirugía estética o en exámenes o
análisis que se efectúan para obtener un diagnóstico. En estos casos al afiliado le basta con demostrar la no
obtención del resultado prometido, con lo que se configura el incumplimiento contractual y nace la obligación
indemnizatoria (art. 1342).

El abonado tiene acción contractual contra la sociedad médica, en caso de incumplimiento, sea temporal,
inexacto o definitivo.
El auxiliar causante directo del daño es un tercero no alcanzado por la fuerza vinculante del contrato, por lo
cual existe la posibilidad de una acción extracontractual frente al mismo por parte del damnificado.

Responsabilidad por hecho propio

La responsabilidad por el hecho de las cosas desemboca en la obligación de seguridad, que tiene por
cometido asegurar el efecto preciso de que esas cosas de las que se sirve, no se derivarán perjuicios al
paciente.
Cuando el deudor se sirve de objetos para cumplir su prestación el hecho de que el daño sea producido
por una cosa es irrelevante, ya que rige la normativa general correspondiente a la responsabilidad
contractual.

Si la obligación es de medios. deberá analizarse el comportamiento del deudor con respecto a la

manipulación, conservación o mantenimiento del objeto empleado para cumplir la prestación.

Andrea Valenzuela – 2016 209

Si hay imprudencia o negligencia se configura la culpa y habrá incumplimiento, entonces el deudor
responderá.
Si está en juego una obligación de resultado, por ejemplo una obligación de seguridad, todo comportamiento
del obligado como la manipulación, mantenimiento o conservación de los materiales utilizados para el fin, es
irrelevante, ya que al deudor solo le interesa satisfacer su interés, que se dé el resultado final, y de no
producirse habrá incumplimiento, prescindiendo de la culpa.

Obligaciones de medio y de resultado

El médico asume una obligación de medios, sin asegurar resultados, por lo cual la demanda de daños
supone la carta de la prueba para el reclamante de los perjuicios, de que se incurrió en culpa por el
demandado en el desempeño de atención al enfermo.
No se incurre en responsabilidad si se han empleado las técnicas consideradas aptas en el estado actual de
los conocimientos científicos, exigible a los profesionales.
Es de gran importancia para el médico y demás auxiliares conocer con precisión cual es contenido de su
obligación, pues será recién al incurrir en una transgresión a la misma que se generará la llamada
responsabilidad por acto médico, que podrá ser administrativa, penal o civil.

El ejemplo típico vinculado a la obligación de medios es la prestación del médico que no se compromete a
lograr el resultado (sanar al enfermo), el cual está más allá de sus posibilidades, sino a realizar un esfuerzo,
comportarse con la diligencia del buen padre de familia, para tratar de lograr un fin mediato, la curación del
enfermo.

Las obligaciones de resultado son las que predominan, en la medida que en el campo de las de no hacer y
dar, lo que se asume es la búsqueda de un resultado determinado. En consecuencia, las obligaciones de
medio querían recluidas a las obligaciones de hacer y dentro de estas a las que el fin no está en obligación.
Esto no significa que las obligaciones de medios no persiga también un fin, lo que sucede es que este fin es
medicato pero el contenido de la obligación sigue siendo el comportamiento diligente del deudor, que
predominará con relación a su resultado final. En el campo médico se obrará de manera de hacer todo lo
posible para salvar la vida del paciente, aunque este muere, la prestación del médico estaría culplida si se
comporta así.

Sin embargo, la obligación de resultado no es ajena al ámbito de las obligaciones de hacer, ya que siendo
la prestación una asunción de un comportamiento, el deudor puede asumir voluntariamente la obtención
de un resultado. Un médico puede contraer obligaciones de resultado en circunstancias especiales. El
caso más manejado es la cirugía estética.

En las obligaciones de medios, el deudor técnicamente se obliga a un comportamiento o actividad diligente,

por lo que la víctima o sus sucesores, ante el incumplimiento, deberán probar la actuación negligente
(deberán probar el incumplimiento).
En cambio cuando la obligación es de resultado, la actividad o gestión no debe ser analizada ya que no
interesa, lo único que importa es obtener el resultado final y de no lograrse, habrá sin dudas incumplimiento, a
pesar que la gestión del obligado haya sido realizada con toda diligencia. La víctima y/o sucesores deberán
acreditar que no se obtuvo el resultado y la prueba de descargo del demandado será inocua si se limita a
probar que actuó sin culpa, este deberá acreditar causa extraña no imputable.

La causa extraña que invocará el deudor de la prestación de medios estará indicando que el incumplimiento
(obrar negligente o imprudente) no fue el que produjo el daño, sino que se debe a otros factores ajenos a la
conducta del deudor demandado.

Andrea Valenzuela – 2016 210

En las obligaciones de resultado la regla es la misma: el actor deberá acreditar el incumplimiento
contractual, que es la no obtención del resultado deseado, pues aquí no interesa para nada el
comportamiento del deudor. Este se liberará de responsabilidad a través de la causa extraña. El resultado
no se obtuvo por la incidencia de factores externos, el daño ocasionado por falta de resultado es
consecuencia de dichos factores.

Cirugía estética
La cirugía estética es una rama de la medicina que se origina en el tronco de la cirugía reparadora y que tiene
su auge con posterioridad a las guerras mundiales. Después se comenzó a tratar de mejorar la apariencia de
sujetos con malformaciones congénitas hasta el simple mejoramiento estético a través de la modificación en
el rostro, el estiramiento de la piel a efectos de eliminar arrugas, implantación de prótesis, etc.

En la cirugía estética, cirugía equivale a bisturí, bisturí equivale a herida y herida equivale a cicatriz, aparente
u oculta. Para que la cicatriz o marca sea lo más disimulada posible, la incisión se practica en lugares donde
existen pliegues o surcos naturales. En el proceso de evolución de la herida inciden otros factores como la
edad y el tipo de piel, que pueden influir en el resultado final de la operación.

Naturaleza jurídica de la obligación del cirujano en la cirugía estética

La cirugía estética se entiende tradicionalmente dentro del cuadro de las obligaciones de resultado.
El paciente tiene derecho a un resultado satisfactorio, en esa medida que acepta someterse a una operación,
pero existen factores de cierta forma aleatorios, que pueden torcer la senda hacia la certeza del resultado
deseado.

El cirujano plástico se compromete a mejorar la estética del paciente, pero difícilmente se comprometa a un
resultado determinado y preciso, sino que reconociendo la existencia de factores extraños, asumirá una
obligación cuyo contenido inmediato es de prudencia y diligencia y cuyo fin mediato es la obtención del
resultado de mejoramiento estético que aspira el paciente.
Aún en los supuestos de obligación de resultado, el médico puede exonerarse si ha incidido una causa
extraña que no le es imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero y culpa del acreedor o
víctima). El médico tratante podrá invocar el hecho o culpa del acreedor cuando estos no tomen las
precauciones y advertencias del médico, para no incurrir en responsabilidad civil, siempre que se entienda
que la obligación es de resultado. Si se entiende que es una obligación de medios, el cirujano deberá
probar la culpa del paciente.
Obligación de seguridad. Ámbito de aplicación en la responsabilidad médica.
El origen de la obligación de seguridad se vincula siempre a las relaciones obligaciones, en las cuales existe
certeza de que a través de su cumplimiento normal, nunca puede verse afectada ni la vida ni la integridad
física de los contratantes.
Cualquier daño a l integridad física que se produzca durante la etapa de ejecución de un contrato generará
responsabilidad contractual. Esta obligación de seguridad es considerada como de resultado, pero en
algunos casos puede verse como obligación de medios.
Cuando la obligación es de resultado, al perjudicado le basta con probar que existe el contrato y su
incumplimiento y el deudor se exonera exclusivamente a través de la prueba de causa extraña. Si la
obligación de seguridad es de medios, el contratante perjudicado para probar el incumplimiento debe
demostrar que hubo culpa por parte del deudor.
En caso de hospitalización aparece una obligación de seguridad, que es de resultado y en cuya virtud la
institución debe velar por la integridad del paciente y devolverlo indemne de otras enfermedades o
accidentes, exonerandose de responsabilidad solo a través de la causa extraña no imputable.
La regla en el contrato mutual es la asunción de obligaciones de medios, la excepción, entre otras que
pueden asumirse expresamente, es la obligación de seguridad entendida como obligación de resultado.
Habrá obligación de seguridad, paralela a la principal de medios, cuando exista mayor certeza de obtención
del resultado buscado, o sea que exista la posibilidad de que mediante un control adecuado pueda darse
cumplimiento y satisface el interés del acreedor.
Andrea Valenzuela – 2016 211
Se ha advertido con mayor claridad la obligación de seguridad vinculada al contrato hospitalario. En este, la
obligación consiste concretamente en evitar que el paciente sufra un daño a consecuencia de enfermedades
o eventos dañosos por el cual fue internado. Estas circunstancias pueden prevenirse con un alto grado de
certeza.

LA CULPA
Contenido de la prestación y sus límites
La regla en la prestación médica es la asunción de obligaciones de medios. El contenido de la prestación
asumida es la actuación diligente, prudente o perita del deudor.
La responsabilidad comienza donde cesan las discusiones científica. La relación médico-paciente supone
deberes del médico frente al paciente, en la etapa previa al tratamiento, durante el mismo y a posteriori,
aunque con limitaciones. El médico enfrentando al paciente procederá a investigar la dolencia. Efectuará un
interrogatorio respecto de los síntomas, hará exámenes externos para constatar su situación y después dará
un diagnóstico con terapia a seguirse. La cuarta etapa sería la comprobación mediante exámenes clínicos,
que sirvan para efectuar un descarte o llegar a un diagnóstico más acertado.

Si el enfermo no está actuando de buena fe habrá incurrido en culpa lo que amerita la exoneración del médico
(sociedad médica) por la eximente de causa extraña que no le es imputable (culpa de la víctima). Sería un
daño que la víctima se causa a sí misma por ende no es reparable.
Las obligaciones médica son cambiantes conforme a las diversas condiciones del tiempo, lugar y
circunstancias, por lo que se ha afirmado que las mismas tienen carácter eminentemente relativo.

Culpa penal. Culpa civil (contractual y aquiliana).

En el código penal se define a la culpa en el art. 18 como el hecho en sí mismo jurídicamente indiferente
del que se deriva un resultado que pudiendo ser previsto, no lo fue por imprudencia, impericia, negligencia
o violación de leyes y reglamentos.
Se admiten distintos grados de culpa, abarcando la materia penal exclusivamente la culpa grave. Ello implica
admitir de hecho una diferencia entre la culpa penal y civil, ya que en esta última es pacíficamente admitido
que la culpa no admite grados.
Culpa profesional
La culpa profesional implica el análisis de si es posible visualizar un concepto particular de culpa médica.
La noción clásica de culpa supone la confrontación de un determinado comportamiento con el modelo legal
establecido en el art. 1344 del CC: el buen padre de familia. Pero en la práctica no puede comprarse la
gestión de un profesional con la actuación de un buen padre de familia, debería actuar con cuidado y
diligencia y de conformidad con las reglas de la respectiva profesión. La culpa profesional puede obedecer a
impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia de leyes y reglamentos, y muchas veces estas pueden
superponerse.

● impericia es la falta de conocimiento técnico y la carencia de habilidad en el ejercicio de la profesión

médica
● imprudencia consiste en la realización de un acto médico con ligereza, sin tomar las debidas
precauciones para ejercer la profesión con moderación y cuidado
● imprudencia y negligencia suelen ser dos caras de la misma moneda, por ejemplo será imprudente
dejar una gasa en el abdomen de un operado y será negligente no sacarla.

Error de diagnóstico
El diagnóstico y el error son inseparables, el peligro está en creer que un diagnóstico es suficiente y definitivo.
El error en el diagnóstico determinará la culpa del facultativo cuando el mismo sea consecuencia de una
actitud negligente, imperita o imprudente así como violatoria de leyes o reglamentos.
Estaremos frente a error excusable cuando existe una razón admisible para errar, por ejemplo si estamos en
presencia de un caso dudoso, raro. Puede que un paciente presente síntomas típicos de un determinado
cuadro patológico, cuando en realidad el enfermo padece una dolencia diversa de la aparente.

Andrea Valenzuela – 2016 212

No habrá culpa ni por ende incumplimiento contractual cuando la actuación errónea del médico pueda
justificarse. Podrá justificarse cuando esa actividad sea la misma que hubiera hecho otro médico en las
mismas circunstancias.

La conducta del médico puede cuestionarse cuando comete un error objetivamente injustificable para un
profesional de su categoría o clase, pero no si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter
discutible del tema.

Exoneración: causa extraña

Siempre compete al acreedor de una obligación de medios probar la culpa (carga), debiendo demostrar
el incumplimiento y el demandado sólo puede exonerarse si invoca con éxito la existencia de causa
extraña que no le sea imputable.

El demandado podrá exonerarse por más que haya habido culpa de su parte si esta no ha sido el origen del
perjuicio que sufre el acreedor. Podrá exonerarse de la responsabilidad parcialmente si el daño producido se
debe a la culpa del médico tratante y a la incidencia de otro factor externo.

Caracteres
Las notas típicas de la causa extraña no imputable son la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la alteridad.
Lo que realmente caracteriza a la causa extraña es la irresistibilidad. Para que la causa extraña opera como
exoneración de responsabilidad contractual se exige que el acontecimiento sea irresistible debiendo crear
una imposibilidad de cumplimiento y el obstáculo debe ser insuperable debiendo ser apreciado en abstracto
aunque el sentenciante agrega a continuación que el suceso también debe ser imprevisible.

El demandado que alega causa extraña tendrá la carga de demostrar la veracidad de sus afirmaciones. La
víctima se encuentra en una situación privilegiada ya que si el deudor no logra acreditar el origen externo
del daño ocasionado y permanece la causa desconocida, el deudor deberá responder.
Normativa aplicable
Se aplican los arts. 1342, 1343 y 1549 del CC. El art. 1342 refiere a la causa extraña en general, el 1343 a
la fuerza mayor y al caso fortuito y la última indica que la obligación se extingue sin responsabilidad alguna
cuando la prestación deviene imposible.

La exoneración de responsabilidad por causa extraña puede ser total o parcial. Será parcial cuando ha
incidido la culpa del deudor y de la víctima acreedora en la obligación de medios. Si la obligación es de
resultado, la exoneración será parcial en la medida en que la no obtención del fin prometido se debe a causas
desconocidas y en parte al hecho del acreedor.

Ejecución y extinción del vínculo contractual

Deber de informar
Entre los deberes del médico, se encuentra el deber de informar acerca del diagnóstico, pronóstico
y posibilidades del tratamiento.

Se debe manejar con prudencia las verdades absoluta, ya que los diagnósticos pueden cambiar. Para
cualquier terapia o cirugía se requiere la autorización del enfermo o de sus familiares. Para que este
consentimiento sea válido, quien lo da debe haber sido bien informado, la intervención médica necesita para
su legitimidad el consentimiento y el consentimiento requiere para su eficacia de la claridad sobre el
significado de la intervención, que debe darla el medio a través de la información.

La información es un requisito previo para la validez del consentimiento del paciente, para que el paciente
pueda consentir con conocimiento de la causa tiene que ser puesto al corriente del alcance y la naturaleza
del tratamiento.

Andrea Valenzuela – 2016 213

El deber de informar existe cuando hay en juego un contrato de asistencia médica, este deber es
obligacional y se ubica en el periodo de ejecución del contrato como una subespecie de la actuación de
buena fe de los contratantes.

Receso unilateral
El contrato como todo negocio entre vivos, es esencialmente irrevocable conforme a lo establecido en el art.
1613 aplicable extensivamente a los demás contratos. Sin embargo el art. 1294 admite la revocación del
contrato siempre que sea hecha por mutuo consentimiento o unilateralmente en los casos expresamente
previsto por la ley y el art. 1253 indica que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al
arbitrio de uno de los contrayentes.

La revocación y el receso son dos institutos distintos pero tienen por finalidad rescindir el contrato. La
revocación opera hacia el pasado destruyendo la vinculación contractual desde su origen, pero el receso
extingue la relación con eficacia solo hacia el futuro, no incide sobre los hechos ya producidos. Ambos pueden
tener origen legal, pero no puede haber revocación de origen convencional. El receso es el mecanismo para
evitar la perpetuación de las relaciones jurídicas sin duración prefijada y con aptitud para extenderse
indefinidamente en el tiempo. El derecho de receso está implícito en cualquier contrato de cumplimiento
continuado, en el que no se haya establecido un plazo final del cual resulte el momento o periodo de tiempo
en el que debe tener lugar la satisfacción del interés prolongado del acreedor.

El paciente tiene derecho a ejercer el derecho unilateral cuando lo crea oportuno, pero la sociedad médica
sólo podrá ejercerlo en casos excepcionales que deben estar contenidos en los estatutos de las respectivas
sociedad o mutualista y que no colidan con la normativa vigente.

Solo cabe el receso unilateral, ya que es el que tiende a la extinción del vínculo hacia el futuro y cuyo único
sujeto activo legitimado es el afiliado.

No es aplicable la revocación ya que el contrato de asistencia médica es e tiempo continuado y tienen

vocación de durar indefinidamente, satisfaciendo un interés perdurable del acreedor de la prestación
médica, por tal motivo, los efectos ya producidos no pueden ser alcanzados.

Actuación en equipo
La asistencia profesional normalmente se efectúa por el médico con colaboración de diferentes personas,
que pueden ser técnicos o no, esto plantea el deslinde de responsabilidades entre los integrantes del
equipo médico.
Esto carece de relevancia frente al acreedor cuando nos hayamos ante la responsabilidad contractual,
ya que siendo el grupo actuante dependientes de la sociedad médica es esta la responsable del
incumplimiento contractual.

Tradicionalmente se formula una división en los establecimientos hospitalarios en tres sectores diversos
en sus competencias y funciones: el servicio quirúrgico médico, el hospitalario y el farmacéutico.

El acto médico colectivo por excelencia es la intervención quirúrgica en la que intervienen por lo menos un
cirujano, anestesista, instrumentista, asistente de cirujano y personas de enfermeria auxiliar. Producido el
daño, la única solución que conduce con certeza a una correcta atribución de responsabilidad es el análisis
de la conducta asumida individualmente por cada uno de los miembros del grupo.

Si el paciente considera más conveniente por un tema de solvencia demandar al causante directo (auxiliar o
dependiente) conforme al cúmulo de las acciones contractual y extracontractual, deberá probar la culpa del
demandado, si se trata de actuación negligente sin intervención de una cosa. Si demanda por el hecho de las
cosas, la culpa se presumirá y el profesional de la salud podrá exonerarse probando ausencia de culpa (art.
1324).

Andrea Valenzuela – 2016 214

En sede contractual por más que no sea posible individualizar al que produjo el daño, la sociedad contratante
responderá porque hubo incumplimiento de su parte a través de un auxiliar o dependiente no identificado. La
individualización es trascendente en la acción directa extracontractual como en las relaciones internas entre
la sociedad deudora y sus dependientes.
Excepción por contrato no cumplido
El médico se siente presionado por la responsabilidad penal en la que puede incurrir si deliberadamente se
niega a atender a un paciente que no ha abonado el precio que le debe como contraprestación.
Existe el derecho potestativo de resistir la demanda de cumplimiento si el demandante no cumple o
demuestra que está pronto a cumplir a su vez con su obligación: no cumplo si tu no cumples.

La excepción por contrato no cumplido es la oposición mediante la cual el demandado introduce frente a las
afirmaciones del actor, circunstancias impeditivas o extintivas tendientes a desvirtuar el efecto jurídico
perseguido, es consecuencia fundamental de este tipo de oposición la que incumbe al demandado de la
carga de la prueba respecto de esos nueve datos que incorpora al proceso como motivo de debate. Las
excepciones se subdividen en perentorias y dilatorias.
Son perentorias aquellas oposiciones que excluyen definitivamente el derecho invocado por el actor de
manera tal que la pretensión pierde toda la posibilidad de volver a proponerse eficazmente.
Se llaman dilatorias a las que en caso de ser acogidas excluyen temporalmente un pronunciamiento sobre el
derecho del actor, de manera que solo hacen perder a la pretensión su eficacia actual y no impide que vuelva
a proponerse o a materializarse.

El ámbito de aplicación de la excepción por contrato no cumplido será tanto con relación a la demanda
de cumplimiento como en la demanda de resolución, de un presupuesto material referido a la
fundabilidad de la pretensión.

Admisibilidad de la excepción en el ámbito de la asistencia médica

El arrendamiento de servicios (contrato innominado), relativo a la prestación de asistencia a cambio de
un precio, configura contrato bilateral y oneroso por lo cual tiene total vigencia la excepción.
El que asume la prestación médica nunca podrá invocar la falta de pago de una filiado para negarle
asistencia en caso de emergencia y de urgencia (siempre que exista un riesgo probable o posible de vida).

Puede existir la interposición de la excepción de contrato no cumplido en el marco de una negociación

celebrada, no entre un afiliado y una sociedad médica, sino entre la sociedad y una institución auxiliar. Este
pretendido derecho de no brindar el servicio de cuidados intensivos por ejemplo, cuya emergencia o urgencia
está implícita, está contenido normalmente en una cláusula contractual que lo consagra así.

Conforme a las normas referentes a la causa de los contratos habría ilicitud de este elemento en lo referente
a dicho pacto, existe nulidad parcial del contrato, debiendo tenerse por no puesta la cláusula que consagre el
previo pago de una suma de dinero para atender una emergencia.
Lo mismo en aquellas cláusulas que establecen un orden cronológico de las prestaciones por el cual la
primera en el tiempo es la del pago previo como condición para que se asista un caso de emergencia o
urgencia.

El fundamento jurídico de esto es que existe una obligación de origen legal de que las instituciones de
asistencia médica deben intervenir en la medida de sus posibilidades para la conservación de la vida
humana. La omisión de la asistencia está tipificada como figura delictiva, reglamentando el principio de
protección en el goce del derecho a la vida de origen constitucional.

Tanto sea que se pretenda invocar la excepción de contrato no cumplido (no prestó asistencia si no pagas)
como que se intente introducir un orden determinado en el cumplimiento de las prestaciones (previo pago
se brindará asistencia) hay causa ilícita de la cláusula que así lo establece ante una situación de riesgo.

Andrea Valenzuela – 2016 215

EL DAÑO
Concepto de daño
Se define como el menoscabo que a consecuencia de un evento determinado, sufre una persona ya sea en
sus bienes vitales naturales, en su propiedad o en su patrimonio.
El daño se ocasiona por la incidencia de un evento que modifica la situación o relación jurídica
preexistente alterandola en sentido desfavorable o perjudicial.
La ley protege los derechos subjetivos y los intereses legítimos o simples, este es el contenido del deber
obligacional que regula el art. 1319 del CC, que prevé la obligación de reparar todo daño producido por un
hecho ilícito del hombre que actuó con dolo o culpa.

Caracteres
El daño es de carácter personal, sólo las personas pueden ser titulares de derecho y sufrir daños. El daño
por rebote no es posible, ya que si el tercero ha sufrido un daño, es lesionado en un derecho o interés propio
y en esa medida entonces se trata también de un daño directo.

El daño puede ser presente o futuro. Es admisible la resarcibilidad de los daños presentes o futuros,
siempre que exista certeza relativa respecto de su producción.

Daño patrimonial
Cualquier lesión o agravio debe repararse íntegramente. Se incluye como contenido del daño patrimonial
las nociones de daño emergente y lucro cesante.

En el daño emergente estamos frente a un empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto, que
puede generarse por factores diversos ferente a los bienes o cosas existentes al producirse el hecho ilícito
dañoso y también por los gatos que se deriven de este.

El lucro cesante suponer la privación de beneficios o ganancias que podrían traducirse en un

enriquecimiento. Es la privación de la utilidad económica cierta, como frustración de un beneficio
patrimonial. Es la pérdida o frustración de una chance.

Daño no patrimonial o moral

Refiere a un daño que ni aun indirectamente puede traducirse en una disminución patrimonial. Puede
existir un daño moral incalculable sin que se haya producido un daño patrimonial.

Prestación médica y daño moral

En la actividad médica el objeto no es solo la integridad física del paciente sino también su
espiritualidad que se exterioriza a través de una función afectiva que es el dolor.

El sufrimiento o daño moral que se debe reparar será siempre aquél que se produce como
consecuencia del incumplimiento contractual o del ilícito extracontractual.
En sede de responsabilidad médica, la causación de daños morales comúnmente es porque la prestación
defectuosa o culpable incide en la integridad física ocasionando sufrimientos.

Criterios de avaluación del daño moral

Se hallan grandes dificultades para medir adecuadamente el dolor, disgusto, intranquilidad y aquellas
emociones que son esencialmente distintas en cada individuo.
Nuestro régimen jurídico no toma en cuenta la capacidad económica del responsable y de la víctima,
salvo para el caso de obligación alimentaria.

Se tienen en cuenta las siguientes pautas para medir el perjuicio:

●La entidad de la lesión o del dolor sufrido así como su duración y secuelas motivantes del dolor
●La edad y sexo de la víctima
Andrea Valenzuela – 2016 216
●El carácter permanente o no del menoscabo que le ocasiona sufrimiento
●La relación de parentesco con la víctima cuando se trata del llamado daño por rebote
●La valoración de la sensibilidad del paciente o sus familiares
●Pericia médica para asesorar al juez acerca de la magnitud del sufrimiento padecido

Legitimación activa de los centros asistenciales para accionar contra terceros por el daño causado a sus
afiliados
Se considera la posibilidad de que las instituciones de asistencia médica pueda resarcirse del costo de la
atención de sus afiliado cuando el daño es causado por un tercero. Se sostiene como solución la
subrogación convencional, conforme al art. 1470 del CC, el pacto por el cual el acreedor (en el caso del
afiliado) independiente de la voluntad del deudor (tercero causante del daño) coloca a otro sujeto en su lugar
y lo legitima para reclamar la reparación.
Se descarta la posibilidad de subrogación legal porque no se reunían los presupuestos para que opere esta
según el art. 1472 del CC.

Las mutualistas tienen a su disposición una acción legítima contra los responsable de los daños sufridos
por sus afiliados para que se les reembolsen los gastos devengados por la atención brindada en esas
circunstancias.

El presente replanteo parte del empleo del razonamiento analógico que nos permite aplicar las
conclusiones adoptadas por la doctrina para los casos de lesión al derecho de crédito por un tercero,
cuando el perjuicio no atañe al lado activo del vínculo obligacional, sino a su aspecto pasivo: el debido,
deuda o prestación asumida.
La investigación efectuada se orienta a demostrar la existencia de responsabilidad aquiliana en tales
supuestos a través de la constatación de los cuatro elementos.

La solución propuesta coincide con la adopta por la jurisprudencia, tiende a reparar daños no reparados o
resarcidos, tratando de evitar una solución insatisfactoria que empeore la situación económica de los entes
asistenciales.
Se aplica la responsabilidad civil extracontractual (art. 1319 y ss), que debido a la elasticidad de esta
normativa permite al intérprete hallar una respuesta acorde a los tiempos modernos y su problemática de
manera de alcanzar la justicia sin apartarse del marco legal.

RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES

Nos ubicamos ante un caso de responsabilidad profesional cuando existe incumplimiento contractual,
cuando hay violación del deber genérico de no dañar un derecho subjetivo o interés legítimo ajeno.

En la base de la prestación profesional existe un vínculo obligacional que corresponde a dos tipos
contractuales: el arrendamiento de servicios o de obra, pudiendo incluso darse alguna especie de contrato
mixto o innominado (conforme a los principios generales art. 1260)
La distinción de estos contratos se efectúa teniendo en cuenta la función económica y la estructura,
teniendo cada uno una regulación específica como una descripción del haz obligacional existente.
En el arrendamiento de obra se promete una prestación única y determinada que es el fin de la negociación,
mientras que en el arrendamiento de servicio el contenido obligacional consiste en la actividad que se ejerce
de forma continuada satisfaciendo un interés durable del acreedor, por lo tanto es un contrato de
cumplimiento continuado, mientras que el arrendamiento de obra es de cumplimiento instantáneo.

El médico asume una obligación de medios sin asegurar resultados por lo cual la demanda de daños supone
la carga de la prueba para el reclamante de los perjuicios, de que se incurrió en culpa por el demandado en
el desempeño de la atención del enfermo, mientras que con respecto a la relación profesional de un
ingeniero está en juego una obligación de resultado, siendo por lo tanto indiferente el comportamiento
diligente del obligado.
Andrea Valenzuela – 2016 217
El actor debe probar el incumplimiento, el demandado sólo se exonera por causa extraña. En los casos en
que se responde por actos culpables del dependiente, debe admitirse la posibilidad de probar que esta culpa
no haya existido.

Una vez probada la culpa el demandado sólo podrá recurrir a la acreditación de un hecho externo que no le
sea imputable. El deudor no responde si el daño no es la exclusiva consecuencia de su obrar imprudente, si
hay culpa la exoneración por causa extraña será parcial.
La causa extraña que invocará el deudor de la prestación de medios estará indicando que el
incumplimiento no fue el que produjo el daño sino que se detrimento se debe a otros factores ajenos.

● La responsabilidad profesional no es una categoría independiente y por ello no debe desgajarse del
tronco común de la responsabilidad civil sin perjuicio de su posible regulación especial, la que no configura
un derecho excepcional y autónomo por carecer de principios propios y diversos al Derecho de las
obligaciones.

● Si bien existen profesiones que asumen generalmente obligaciones de medios y otras

preponderantemente de resultados es dable encontrar en toda rama profesional ambos tipos de obligaciones
las que se califican según el alea insita en la prestación asumida por el profesional

● La clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado es un instrumento útil para la imputación de

la responsabilidad. Esta clasificación refiere a la noción de aleas o incertidumbre respecto del resultado
prometido. El mismo no estará en obligación en las de medio y si en las de resultado.

● No tiene incidencia práctica una tercera categoría diversa a la culpa y a la causa extraña como eximente
de responsabilidad, en la medida en que la diligencia máxima no es requerida en las obligaciones de medio
y no exonera en las de resultado.

Éxito o fracaso de una demanda por responsabilidad civil

La clasificación de medios o de resultado obedece a un criterio sustancial referido al contenido y certeza de
la prestación asumida pero incide en materia probatoria. Cuando la obligación es de medios, el actor debe
demostrar la culpa del deudor demandado porque tal actuación no ajustada al modelo abstracto de
conducta descrito por el legislador configura el incumplimiento, pero en cambio si la obligación es de
resultado le bastará con acreditar la no obtención del mismo.
Si el actor tiene la carga de probar la existencia de la obligación y su incumplimiento, así como el daño,
siendo la obligación de medios, el incumplimiento consiste en la culpa del deudor por lo que habiendo culpa
probada mal puede el deudor acreditar su ausencia y si no se demostró culpa la demanda será rechazada por
falta de incumplimiento. No cabe la prueba de ausencia de culpa cuando la obligación es de resultado porque
para nada interesa el comportamiento del deudor.
La regla por responsabilidad extracontractual por hecho propio (sin intervención de cosas) es que la víctima
le corresponde probar todos los elementos de la responsabilidad, esto es hecho ilícito, factor de atribución,
nexo causal y daño (art. 1319 CC).

Medios probatorios en materia de culpa profesional

Estos son algunos de los medios probatorios que son idóneos para la demostración de la existencia
o inexistencia de comportamiento culposo del profesional:

●La pericia
El sentenciante a solicitud de las partes o de oficio recurre a los conocimientos de un técnico o profesional. El
dictaminador no ha observado cómo el testigo los hechos sobre los cuales edifica su toma de posición antes
de comenzar el proceso de una manera más o menos ocasional.

Andrea Valenzuela – 2016 218

Por lo contrario el perito en carácter auxiliar del juez por su instrucción especializada y aplicando técnicas de
la ciencia o artes que profesa fórmula deducciones e infiere conclusiones. La pericia la solicitan las partes, las
mismas lo harán previamente asesoradas sobre aquellos puntos que puedan involucrar la responsabilidad
profesional a título de culpa, pero a su vez el juez antes de actuar de oficio y en todos los casos, intentará
obtener en la medida de sus posibilidades un conocimiento apto recurriendo a la literatura especializada y
aun a la consulta informal a las personas peritos de su círculo de conocidos, formulando preguntas de control.

●Testimonio técnico
Se recurren a declaraciones de técnicos que profesan la misma ciencia o arte y pueden conocer los hechos
relevantes de la causa.
La declaración del testigo no es solamente posible sino en muchas ocasiones indispensable para probar por
ese medio un hecho determinado que fue conocido por la observación directas del técnico. Podrá formular
conclusiones tanto respecto a hechos percibidos de forma directa como con relación a extremos fácticos que
haya conocido extraprocesalmente en forma indirecta (historia clínica, información proporcionadas por las
partes o testigos).
La diferencia con el perito es que el conocimiento del testigo es preexiste y el conocimiento del perito se
forma después.

●Prueba testimonial
Por este medio las partes intentarán demostrar mediante el relato que efectúan los declarantes sobre hechos
percibidos en forma directa, la existencia de elementos fácticos determinantes de la responsabilidad o
ausencia de la misma. El aporte testimonial no técnico resulta relevante como forma de acreditar los hechos.

Conclusiones
Existe gran amplitud en cuanto a la admisión de pruebas tendientes a demostrar la culpa del profesional
como también para neutralizar los aportes y aun probada la culpa, el demandado podrá recurrir a todos
los medios probatorios para demostrar que el daño obedece por entero o parcialmente a una causa
extraña que no le es imputable.
En nuestro derecho no existe la prueba tasada, sino que son admisibles todos los medios probatorios,
incluso los no específicamente previstos. Lo fundamental será que los medios utilizados por las partes y
aún de oficio conduzcan a formar la convicción del magistrado que se enuncia en la sentencia.

La prueba por deducción o inducción consiste en reconstruir los hechos mediante deducciones lógica
infiriendo de lo conocido lo desconocido, puede efectuarse también mediante el aporte de tercero que
conocen de la ciencia.

El magistrado que debe decidir no es libre de razonar a voluntad, discrecional o arbitrariamente porque ello
configuraría libre convicción por lo tanto existe una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre
convicción, que combina la lógica y la experiencia. Esta se ve alterada cuando atañe a una ciencia que el juez
desconoce, por lo tanto en el razonamiento del magistrado habrá mucha más lógica que le llega a través del
asesoramiento técnico que de la experiencia personal.

Andrea Valenzuela – 2016 219

ACCIDENTES DE TRÁNSITO

Necesidad de modernizar la legislación para una efectiva prevención y resarcimiento

En nuestro país existe una ley de tránsito (ley 18.191) que consagra en su art. 44 que los vehículos deberán ser
objeto de un contrato de seguro de responsabilidad civil por daños a terceros con la cobertura que determine la
ley, que lo declarará obligatorio.

En cumplimiento con esto se dictó la ley 18.412 que crea un seguro obligatorio que busca proteger a las
víctimas, siendo insignificante el monto máximo indemnizatorio.

A su vez está consagrado el seguro obligatorio para el transporte colectivo mediante la ley 15.851 en su art.
322 que crea la ley 16.170 que reza: “es obligatoria la contratación del seguro por responsabilidad contractual
y extracontractual emergente del transporte colectivo terrestre de las personas en servicios nacionales,
departamentales y de turismo”.

La ley 18.191 de Accidentes de Tránsito a partir de su artículo 45 consagra un capítulo denominado

“medidas de prevención y control”. Prioriza el contralor del alcohol ingerido por los conductores a través de la
espirometría, pruebas de sangre u orina. La negativa de hacerse los mismos conlleva una multa de 100 UR
constituyendo una presunción de culpabilidad que permite la aplicación de una sanción de inhabilitación
hasta por dos años.

Funciones de la responsabilidad
La responsabilidad tiene como función la prevención de comportamientos antisociales y su rol normativo
es la intención de evitar conductas socialmente reprochables y a su vez tiene un aspecto consistente de
asegurar el respeto a los derechos.
Para lograr la función preventiva las leyes de tránsito establecen la posible acción directa contra el seguro y la
simplificación de los trámites, a efectos de permitir un resarcimiento rápido por parte del asegurador. El
causante a través del pago de una prima se exime de indemnizar, pero la existencia de un sistema de premios
y castigos en el seguro, abaratando en caso de no ser utilizado y aumentado por reincidencia, permite
mantener la función preventiva que es necesaria para evitar el daño en vez de resarcir.

La indemnización de la víctima es la finalidad indiscutible y fundamental de la responsabilidad civil. Fuera de

las situaciones del seguro obligatorio, nuestro sistema jurídico sigue en materia extracontractual, basado en la
responsabilidad subjetiva, o sea la culpa.

En Uruguay, el accidente de tránsito pertenece a la responsabilidad por el hecho de las cosas y se rige por la
presunción del inciso final de art. 1324, se presume la culpa del conductor.
El daño ocasionado con un automotor genera la subespecie de responsabilidad por hecho propio con
intervención de las cosas, calificada como riesgos y el conductor debe responder con presunción de culpa.
El dependiente no puede ser guardián y se puede llegar a la responsabilidad del patrón o de quien se sirve de
la cosa para acuular la repsonsabilidad por hecho ajeno y por hecho de las cosas.

Hay infinidad de supuestos que escapan al art. 1324 y pasan a regularse por el 1319 sin la presunción
de culpa, que es tan necesaria cuando los daños se producen con una cosa, en especial una cosa
riesgosa como el automotor.

Andrea Valenzuela – 2016 220

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La responsabilidad puede ser definida como la traslación del daño del patrimonio de la víctima que lo sufre
hacia el patrimonio del sujeto que la ley designa para hacerse cargo del mismo. Se traslada el daño de un
patrimonio al otro. La responsabilidad contractual y extracontractual se diferencian en cuanto a su regulación,
aunque en esencia responden al mismo fenómeno.

Alcance de la responsabilidad contractual

La responsabilidad contractual se entiende como toda vez que se incumple una obligación preexistente, tenga
ésta origen contractual o legal. El incumplimiento del contrato de transporte general responsabilidad
contractual, sea que las obligaciones surjan del propio contrato (acuerdo de voluntades) o de la ley. El
contrato de transporte es una relación de consumo regulada por una norma de orden público que crea
obligaciones para las partes contratantes, en especial para el proveedor del servicio de transporte.

Elementos de la responsabilidad contractual

En todo supuesto de responsabilidad deben configurarse cuatro elementos indispensables:
1. hecho ilícito
2. factor de atribución
3. nexo causal
4. daño

Hecho ilícito (incumplimiento)

El incumplimiento es el hecho contractual y la ley reacciona contra el mismo imponiendo al incumplidor la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios al acreedor. Además hace nacer una nueva obligación que
tiene su fuente en este hecho ilícito. En la relación de consumo el art. 33 consagra el incumplimiento
contractual regulandolo solo el que proviene del proveedor y abarcando el incumplimiento de cualquier
obligación a cargo de este. Se faculta al consumidor a su libre elección de exigir el cumplimeinto forzado o
la reparación por equivalente. En cualquiera de las dos opciones el consumidor tiene derecho a daños y
perjuicios.

Si como consecuencia de un accidente de tránsito el pasajero resultó lesionado, la prestación de trasladarlo

sano y salvo no ha sido cumplida. Esta obligación de seguridad está implícita en el contrato de transporte ya
que no se puede considerar que la obligación de transportar al pasajero no implique su seguridad. Esta
obligación es una obligación de resultado y tiene como único eximente la causa extraña no imputable. Es el
proveedor demandado por incumplimiento quien debe acreditar esta, destruyendo la presunción del nexo que
existe entre el incumplimiento de la prestación y el daño causado.

En el caso de los damnificados por rebote también se configura un supuesto de responsabilidad en la Ley de
Relaciones de Consumo debido a la equiparación a consumidor que establece la ley a quien resulta dañado,
en función de la relación de consumo ajena. En el caso de los accidentes de tránsito se aplica la ley 17250
(art. 34) que prevé la responsabilidad por vicio o riesgo de servicio, siendo responsabilidad objetiva.

Factor de atribución
El factor de atribución en el contrato de transporte es objetivo. El transportista responderá
independientemente de su culpa y por el solo hecho de no obtener el resultado asumido. El contenido de la
obligación es llevar al pasajero sano y salvo a destino. El comportamiento del proveedor no es considerado a
efectos de determinar el cumplimiento, alcanza con que no se obtenga el resultado.

La regla es la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 34 y la excepción son los profesionales liberales,
los que a veces pueden asumir obligaciones de medios.

Andrea Valenzuela – 2016 221

Nexo causal
El nexo causal supone que el daño debe ser consecuencia del incumplimiento. Este ligamen entre el
incumplimiento y el daño es necesario porque sólo debe repararse el perjuicio que tuvo como causa dicho
incumplimiento.
El análisis del art. 1342 del CC es trasladable al texto del art. 33 de la ley 17250 ya que en cuanto al nexo y la
forma de eximirse se utiliza la misma tecnología.
El artículo 1342 del CC presume el nexo causal. El nexo solamente se puede destruirse mediante prueba en
contrario de un elemento presumido y no el que ya se encuentra probado.

Daño
El daño atañe al interés de la persona respecto de un bien, sea éste patrimonial o extrapatrimonial. Un
evento puede causar detrimentos o perjuicios modificando de manera desfavorable el patrimonio o la
esfera extrapatrimonial del sujeto.

El contrato de transporte regido por la ley 17250 recoge la tradicional solución de que el incumplimiento de
cualquier obligación a cargo del transportista, aún la transgresión de las obligaciones de origen legal
(informar y actuar de buena fe) habilita la opción de reclamar la resolución o el cumplimiento in natura o
por equivalente (art. 32 y 33) y en todos los supuestos con más los daños y perjuicios moratorios o
compensatorios según corresponda.

Contrato de transporte de pasajeros

Contrato innominado. Normativa aplicable: Código de Comercio, Código Civil o Ley de Relaciones de
Consumo
El contrato de transporte no tiene regulación ni en el Código Civil ni en el Código de Comercio por lo que
resulta un contrato innominado. En el CC no existe normativa referente al contrato de transporte en general y
menos aún al de pasajero, colectivo o individual.

El Código de Comercio regula como contrato nominado el contraste de cosas, durante el transporte corren de
cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieran los efectos
provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito y la prueba de estos casos corresponde al
transportador. El transportador está encargado de entregar la carga como la recibió.

Las posiciones que regulan el contrato de transporte por analogía del CC y el Código de Comercio han
perdido vigencia con la Ley de Relaciones de Consumo que regula el contrato de transporte, establece la
eximente de causa extraña no imputable, sin exclusión de ninguna de sus formas. El hecho del tercero está
incluido dentro de la eximente sin que pueda sostenerse lo contrario.

El contrato de Transporte como relación de consumo (arts. 32 a 34 de Ley 17250)

Todo contrato de transporte de pasajero es una relación de consumo por lo tanto el cumplimiento de las
obligaciones del mismo está regulado en la ley 17250.

Obligaciones de medio y de resultado

Ciertas obligaciones son de medios ya que no se asegura un resultado, por lo cual la demanda de daños
supone la carga de la prueba para el reclamante de los perjuicios que sufrió y de la culpa del demandado,
mientras que otras son de resultado siendo por lo tanto indiferente el comportamiento diligente del obligado.
No se incurre en responsabilidad si se han empleado las técnicas consideradas aptas en el estado actual de
los conocimientos científicos, exigibles al deudor.

Andrea Valenzuela – 2016 222

 Obligaciones emergentes del contrato de transporte: a) transportar a destino b) seguridad c)
información d) buena fe
a) Transportar al pasajero a su destino es la obligación principal y tipificante del contrato de
transporte de pasajeros y que resulta ser sinalagmática de la de pagar el precio del servicio, asumida por el
consumidor.
b) El traslado del pasajero a destino debe ser en condiciones de seguridad y sin que sufra daños
durante el desarrollo de la prestación. Esta obligación nace del art. 6 lit. A de la ley 17250.
c) La información debe ser suficiente, clara, y en en español sin perjuicio de que luego en sus arts. 15
y 20 determina detalladamente el contenido de la información para las prestaciones de servicios.
d) Toda la ley exige que el proveedor actúe de buena fe en todas las etapas: precontractual, de
perfeccionamiento y de ejecución.

Perfeccionamiento del contrato de transporte

El contrato por definición legal (art. 1247 CC) es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones. Este
acuerdo consta de una propuesta y una aceptación que forman el consentimiento. Cuando la aceptación llega
al ámbito de disponibilidad del proònente u oferente el contrato se perfecciona. En la Ley de Relaciones de
Consumo el proponente es el proveedor que emite una oferta a sujetos determinados o indeterminados. La
oferta de acuerdo con la norma legal es vinculante lo que no implica que se irrevocable.
El ómnibus que se encuentra circulando se encuentra realizando una oferta y se encuentra vinculado por ella
en el sentido de que lo que contiene dicha oferta no puede ser modificado frente al consumidor pasajero. Para
desvincularse de la oferta se debe utilizar el mecanismo de revocación como instrumento extintivo y por ello se
exige que esta se efectuada de la misma forma y por los mismos medios que se hizo conocer. Si no se hace
por los mismos medios es imposible cambiar las condiciones por parte del proveedor en virtud de la
vinculación y mientras la propuesta esté vigente. En el caso del ómnibus, el acuerdo de voluntades se
perfecciona cuando el pasajero hace la señal para detener el bus.

Transporte benévolo
Es el transporte amistoso, de cortesía o desinteresado. El transporte de un amigo o familiar o el de una
persona que hace autostop.
El transporte gratuito se diferencia del transporte onerosos por la ausencia de remuneración pero los demás
aspectos no resultan modificados por el efecto de gratuidad.
El contrato gratuito debe regirse por el CC en base a la responsabilidad contractual y no por la ley 17250 ya
que las relaciones de consumo deben ser onerosas.

Prescripción en la responsabilidad contractual

El daño personal sufrido por el pasajero como consecuencia de un accidente de tránsito prescribe de acuerdo
con el art. 38 de la ley 17250. La acción para reclamar la reparación de los daños personales prescribirá en el
plazo de cuatro años a partir de la fecha que el demandante tuvo o debería haber tenido conocimiento del
daño, vicio o defecto y de la identidad del productor o fabricante. Tal derecho se extinguirá transcurrido un
plazo de diez años a partir de la fecha en que el proveedor colocó el producto en el mercado o finalizado la
prestación del servicio causante del daño.
Los cuatro años comienzan a computarse a partir del momento que se tiene conocimiento del daño, para
evitar que se prolongue indefinidamente la inseguridad del proveedor se limita el plazo de aparición del daño,
del conocimiento del mismo y de la identidad del fabricante por lo que a partir de los diez años de la provisión
del servicio causante del daño se extingue el derecho a reclamar.

Interrupción
El instituto de la interrupción de la prescripción tiene por finalidad impedir que el acreedor pierda su derecho
de crédito si cumple con ciertos actos especialmente establecidos por la ley. Si el plazo prescripción se
interrumpe se comienza a contar a partir de allí.
Se supone una actividad del acreedor indicativa de su voluntad de hacer valer su derecho y de no tolerar más
el incumplimiento.

Andrea Valenzuela – 2016 223

Suspensión
La ley no regula la suspensión de la prescripción, sino sólo un supuesto suspensivo en materia de caducidad
por vicios aparentes y ocultos. El CC en el art. 1243 consagra causales de suspensión a favor de los
menores, dementes y sordomudos que se encuentran bajo la patria potestad, tutela o curatela, refiriendo sólo
a las prescripciones de 3,10 y 20 años.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad extracontractual se define como la imputación de un hecho dañoso a un sujeto o la
reacción contra el daño injusto. Es la traslación del daño desde la persona que lo sufrió a otra, que es
designada para soportarlo, sea causante directo o indirecto del mismo. Siendo el derecho un instrumento de
regulación social no puede evadir las nuevas realidad, puesto que no es sólo un sistema normativo, un valor,
sino también un hecho, el que gana una significación pragmática valorable en términos de resultados, eficacia
y utilidad.

Elementos
a) Hecho ilícito
El hecho debe ser dañoso y debe consistir en una acción u omisión. El ilícito civil no debe ser típico, sino
sería contractual.

b) Factor de atribución
El derecho debe dar una razón que legitime ese traslado del daño de un patrimonio a otro. Existen razones
que fundamentan la creación de la obligación de reparar a cargo del sujeto. Estas razones son la culpa, o sea
el comportamiento contrario a buen padre de familia, que constituye el factor de atribución subjetivo, o el
riesgo considerado como riesgo-beneficio o riesgo peligro en el que no es relevante el comportamiento del
deudor.

c) Nexo causal
Se trata del ligamen, nexo o relación entre la acción y el daño. La existencia o no de este vínculo será
producto del razonamiento judicial efectuado en forma acorde a un criterio abstracto de normalidad o
adecuación y sobre la base de acreditación directa o indirecta de los extremos de la relación causal. El actor
debe probar la relación causal y una vez acreditada se presume la adecuación.

d) Daño
El daño es la alteración que produce un evento y que modifica desfavorablemente la relación de un sujeto
con un bien. Pueden mencionarse dos tipos de daño: el patrimonial y el extrapatrimonial. Esta clasificación
atiende al bien lesionado, al efecto del daño, según repercuta dentro del patrimonio o fuera de él.

Daño extrapatrimonial
Para hablar del daño que no afecta el patrimonio utilizamos la denominación amplia de daño
extrapatrimonial y no hablamos restringidamente de daño moral.
El daño extrapatrimonial incluye el precio del dolor (daño moral en sentido estricto), el daño biológico,
estético, la integridad física, el proyecto de vida, la vida de relación etc. La posibilidad de resarcir en
especie es imposible, así que la indemnización se otorga en dinero por ser la única medida de valor
constante y universal.
Daño patrimonial
Daño al automotor. Valor del presupuesto.
En materia de accidentes de tránsito son comunes los daños provocados al automotor que entra en colisión
con otro vehículo, Normalmente quien reclama agrega un presupuesto, citando al tallerista que lo realizó a
reconocer dicho recaudo, como forma de probar el daño material y su monto. Los demandados comúnmente
se oponen al monto establecido en el presupuesto agregado por el actor, indicando que resulta demasiado
oneroso. Se debe dar prioridad al presupuesto de la parte actora, la que tiene derecho a efectuar las
reparaciones en un taller de su confianza cuando los montos no sean extralimitados o abusivos.

Andrea Valenzuela – 2016 224

Días de paralización del vehículo
Se debe indemnizar un tiempo razonable y prudencial de paralización del vehículo. No se considera
razonable la paralización mayor de 20 días.

Reposición del vehículo

Cuando el vehículo resultó severamente dañado, el precio de la reparación puede superar el costo de otro
vehículo en similares condiciones. Aunque el automotor pueda ser reparado, dicha reparación deviene
inadmisible ya que es antieconómica, porque obliga al causante a afrontar una segregación injustificada. Debe
procurarse restablecer el patrimonio de la víctima por una vía menos onerosa y que conduzca igual al
resarcimiento.

Gastos de tickets, medicamentos y traslados

La víctima generalmente no conserva comprobantes de ciertas erogaciones que se efectúan después del
accidente. Si se exige una comprobación directa y detallada de los gastos la víctima no será indemnizada de
este daño material, Para suplir esta dificultad probatoria se sostiene que dichas erogaciones acontecen
normalmente, puesto que si la víctima sufre lesiones debe acudir a un centro asistencial, necesitará
calmantes, medicinas etc. Tales casos resultan probados mediante presunciones judiciales y su avaluación
debe hacerse con criterio de normalidad y en base a la presunción hominis.

Lucro cesante
Lucro cesante pasado
Consiste en los ingresos que se dejaron de percibir entre la fecha del siniestro y de la sentencia

Lucro cesante futuro

La pérdida debe calcularse en base a los ingresos percibidos así como los posibles aumentos que se
generarían con el transcurso del tiempo.

Lucro cesante de la víctima fallecida

Los familiares pueden reclamar su propio lucro cesante cuando el fallecido contribuía con sus ingresos de
manutención, se liquida de la misma manera pero se debe descontar el porcentaje que habría consumido
la víctima para sí.

RESPONSABILIDAD
Responsabilidad por hecho propio sin cosas
El art. 1324 no distingue y es aplicable a toda clase de cosas así que se aplica para los accidentes de tránsito.

Responsabilidad por hecho propio con cosas

La responsabilidad por hecho de las cosas es un subtipo de la responsabilidad por hecho propio y se
diferencia de los supuestos donde no intervienen cosas, porque el legislador consagró una presunción legal
de culpa.

Legitimado para responder por hecho de las cosas

La intervención de un automotor en un siniestro de transito debería hacer aplicable siempre esta subespecie
pero al estudiar la legitimación, quienes realizan una interpretación restrictiva del legitimado pasivo, excluye
la aplicación de la responsabilidad por hecho de las cosas en ciertos supuestos.
En la tesis de Gamarra, para que un sujeto pueda invocar el art. 1324 y la presunción de culpa, debe dirigir
su pretensión contra el guardián de la cosa que intervino en la causación del daño.

Guardián
Se considera guardián al responsable por hecho de las cosas que la tiene bajo su guarda. Para que se
configure la calidad de guardián es necesaria la existencia de un poder de dirección y control, autónomo e
independiente.

Andrea Valenzuela – 2016 225

Quien se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado
Nuestro art. 1324 cuando refiere al responsable por hecho de las cosas no menciona al guardián, sino que
confiere legitimación pasiva a quien se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado. Pueden existir dos sujeto
responsables, uno que se sirve de la misma y delegó el cuidado a otro, el que también debe responder por
estar la cosa a su cuidado.

Choque de vehículos en movimiento

No tiene sentido la neutralización de presunciones ya que los vehículos pueden ser de distinto
tamaño/resistencia, el otro conductor puede ser un ciclista, etc.
Szafir adhiere a la posición que considera vigentes las presunciones de culpa en la imputación subjetiva,
negando su neutralización.

Responsabilidad por hecho ajeno

El legislador entendió procedente que los empleadores (empresas de transporte) deban responder por los
daños que causan sus conductores durante el desempeño de su función. Esta responsabilidad indirecta
coloca frente a la víctima a dos deudores o legitimados pasivos para reclamar el daño producido.
El fundamento de esto se encuentra en la mayor solvencia del patrón y el hecho de que quien crea
riesgos para obtener beneficios debe asumir los daños que se produzcan. El patrón debe hacerse cargo
de los daños causados por su dependiente, aunque haya hecho todo lo posible para prevenirlo.

Responsabilidad del patrono por los daños causados por su dependiente

La responsabilidad de un sujeto que responder por otro sólo puede concebirse en un sistema que excluya la
culpa ya que la culpa no puede ser sino personal.
El responsable indirecto responde por un hecho ajeno a su comportamiento y tiene a su favor una acción de
regreso en el art. 1326 del CC. El patrón es un garante que paga una deuda generada por culpa ajena, así
que está en condición de repetir. La garantía debe entenderse como responsabilidad sin deuda propia, el
responsable indirecto no tiene una deuda con la víctima originada por su comportamiento sino que es
responsable de la deuda de su dependiente.

La víctima puede demandar al responsable directo, al indirecto o ambos, en virtud de no tratarse de una
responsabilidad subsidiaria sino solidaria.

Cúmulo entre responsabilidad por hecho de las cosas y responsabilidad por hecho ajeno. Culpa asumida.
Cuando el siniestro tiene por causa un error de conducta en el manejo del vehículo, debe aplicarse al
responsabilidad por hecho de las cosas con relación al causante directo del daño (dependiente) por revestir
este la calidad de guardián del comportamiento, situación que conlleva la presunción de culpa del artículo
1324 contra ambos posibles codemandados.

Cuando se vincula el concepto de guarda con la prevención del daño, la consecuencia es la disociación
de la guarda. Si guardián es aquel que puede prevenir el daño, el guardián de comportamiento, en
cuanto a la estructura no es guardián y viceversa.

Si el daño es consecuencia de un error de conducta es de aplicación la responsabilidad por hecho de las

cosas y su presunción de culpa, sin perjuicio de que probado los extremos requeridos y presumida la culpa,
opere la responsabilidad por hecho ajeno, de naturaleza objetiva y fundada en la garantía.

Sin perjuicio de la existencia de responsabilidad por hecho ajeno, coexiste la responsabilidad de quien se
sirve de la cosa: la empres transportista en base a una responsabilidad objetiva. Si se trata del dependiente
opera la presunción de culpa, que debe ser destruida por la demandada.

El dependiente es responsable por hecho de las cosas (con presunción de culpa) porque la tiene a su cuidado
aunque no se sirva de ella y el propietario del taxi, cuando lo conduce, se sirve del vehículo y lo tiene a su
cuidado también con presunción de culpa, así que en ambos casos la demanda sería amparada.
Andrea Valenzuela – 2016 226
Ruptura de la relación de dependencia
Cuando se actúa en ejercicio típico de la función no hay ruptura posible de dicha relación, ya que es el
proceder normal y de rutina, existe congruencia objetiva del acto respecto del contenido o fin de la función.
La fractura de la relación de dependencia se puede dar cuando el sujeto actúa en forma dolosa, abusiva y
en interés propio.

Responsabilidad proporcional o in solidum

La culpa de uno de los partícipes puede no generar la totalidad del daño, en virtud de que pueden concurrir
conductas culposas de ambos protagonistas del accidente.
Se da un supuesto de concurrencia de culpas, una coparticipación causal de los comportamiento ilícito-
culposos de ambos conductores. La incidencia se determina aplicando la regla del art. 1331. Se establece el
porcentaje en que debe contribuir cada uno de los partícipes del accidente. Se responde en proporción
cuando el daño se causa en proporción.

Pueden existir dos causas que causen el daño lesivo total, puede que las conductas de carios pueda por sí
sola y en forma independiente ser causa adecuada del daño. Estos supuesto no se suman ambos
comportamientos en la producción del daño, sino cada uno por sí mismo es apto para causar, es lo que la
doctrina francesa denomina responsabilidad in solidum.

Ley de tránsito y seguridad vial (nº 18191)

La norma consagra el principio de responsabilidad por la seguridad vial que consiste en que el usuario de una
vía pública debe actuar con sujeción al principio de abstenerse ante la duda, lo que implica adaptar su
comportamiento al criterio de seguridad vial y el principio de seguridad, exige al usuario que se abstenga de
todo acto que pueda constituir un peligro o un obstáculo para la circulación, o que pueda arriesgar a personas
o bienes de ser dañadas-

Se exige que el vehículo circule con las luces cortas encendidas de forma permanente, que el conductor
y los pasajeros, tanto de los asientos delanteros como traseros usen cinturón de seguridad, así como el
casco en el caso de las motos.

Violación de ley o reglamento

La culpa se configura por la trasgresión de la ley o el reglamento, acreditado tal extremo, existe culpa
probada. Frente a la culpa probada, la única forma de eximirse de responsabilidad es invocar la causa
extraña. La culpa está probada porque dicha violación no es otra cosa que una de las formas de culpa.

EXIMENTES
Ausencia de culpa
El demandado puede exonerarse acreditando que actuó con toda la diligencia de buen padre de familia
para prevenir el daño. Frente a la culpa probada es imposible demostrar ausencia ya que es una
incongruencia lógica.

Causa extraña
Es el hecho externo que viene a incidir en el nexo causal destruyendolo total o parcialmente, puesto que es
ese evento ajeno que resulta irresistible o insuperable para quien provoca el daño, el que realmente lo
causan. La causa extraña reviste cuatro formas: caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima y hecho de
un tercero.

Caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito o la fuerza mayor interrumpen el nexo causal entre la conducta del agente (culpable o
no) y el daño y en tal situación no es autor del daño.
La imposibilidad debe ser absoluta, la mera dificultad no exonera, solo hay imposibilidad cuando el deudor se
enfrenta a un obstáculo que la fuerza humana no puede superar. Debe ser objetiva, debe ser imposible para
cualquiera no solo para ese deudor, sino para todos.
Andrea Valenzuela – 2016 227
Hecho de tercero
Este tercero debe ser alguien por quien el sindicado como responsable no deba responder en forma
indirecta, refleja y/o a título de garante. Tiene que ser un tercero extraño.
El hecho de tercero debe constituir obstáculo insalvable y este puede ser causa exclusiva o concurrente
del daño según se trate de una u otra situación, la eximente será total o parcial.

Hecho o culpa de la víctima

La víctima siempre interviene en el evento dañoso, su participación puede ser culposa o no, debiendo
establecer si la culpa es una condición necesaria para operar la eximente o si alcanza el hecho de la víctima
aun inculpable.

DIVERSOS TIPOS DE ACCIDENTES

Choque de atrás. Choque en cadena

El choque de atrás es considerado como una presunción adicional de culpa. Si la colisión ocurre, demuestra
que el zaguero violó su deber de guardar distancia, sea por error de cálculo o por desconocimiento de la
regla de preferencia o falta de atención.
La inobservancia del reglamento constituye un supuesto de culpa probada y es por ello que la defensa
debe apuntar a destruir el nexo causal, demostrando que el accidente se debió a una causa distinta de la
violación reglamentaria.
Demostrada la situación de choque de atrás la culpa del zaguero está probada y este solo se puede eximir
si acredita causa extraña, por ejemplo que el delantero efectúa una marcha atrás imprevista.

El choque en cadena supone una subespecie del choque de atrás. Es un supuesto en el que participan más
de dos vehículos y la situación más frecuente es la que tiene lugar cuando uno de los dos vehículos que
chocan es desplazado como consecuencia de la colisión y embiste a otros. Se debe tener en cuenta primero
por un lado la colisión de los que chocan primero y por otro el segundo choque, esta vez entre uno de los
vehículos que entraron en colisión y el tercero.
Para el daño que sufre el tercero deberá individualizarse tomando en cuenta los dos que participaron en el
choque inicial, porque el culpable de ese accidente también será responsable del tercer sujeto como
consecuencia de un desplazamiento ulterior.

Violación de preferencias: derecha, giro, adelantamiento, semáforos

Toda violación de norma legal configura un supuesto de culpa probada. Acreditando que un vehículo es
embestido por uno no prioritario, sea porque aparece de izquierda o no da prioridad frente a un cartel de ceda
el paso, no se detiene frente a una señal de pare, adelanta a otro automotor o no respeta la señal lumínica, el
conductor y el responsable indirecto deben responder salvo que demuestren causa extraña.

Choque con vehículo estacionado o con volqueta

Cuando se trata de atribuir responsabilidad por el hecho de una cosa inerte, como es el caso de una
volqueta que está sobre la calzada, rige la presunción del art. 1324, postura que comparte Gamarra al
indicar que prefiere la tesis del mantenimiento de la presunción con todas sus consecuencias, máxime
cuando el que se sirve de la cosa o la tiene a su cuidado se puede exonerarse acreditando ausencia de
culpa o causa extraña.

Choque entre vehículo y silla de ruedas

La reglamentación define al vehículo como las motonetas, bicicletas, carruajes y carros. El carruaje es el
vehículo de tracción a sangre, con armazón de hierro o madera, montado sobre ruedas mientras que el carro
es un carruaje con dos ruedas. Se equipara la silla de ruedas con el carro. Si no fuera así el que circula en
silla de ruedas sería considerado peatón y estaría circulando en una zona reservada para vehículos.

Andrea Valenzuela – 2016 228

Accidente con peatón
El accidente con un peatón se rige por el art. 1324 con presunción de culpa y nexo. El peatón debe colocarse
dentro del cruce que le confiere preferencia. La zona de seguridad debe ampliarse en forma razonable y
discrecional, según el ancho de la calzada y los datos específicos del lugar.

Fallecimiento del dependiente en vehículo conducido por otro dependiente. Aplicación de la ley de
accidentes de trabajo
Cuando se trata de un accidente normal, presumida y acreditada la culpa del dependiente e patrono
responder por hecho ajeno y en forma objetiva. Hay casos en los que se resuelve que no cabe
responsabilidad alguna porque se trataba de un accidente de trabajo y correspondía aplicar el régimen de
responsabilidad establecido por la ley 16.074, en lugar del CC.
La responsabilidad en materia de accidentes de trabajo es objetiva y tarifada y la unica hipotesis en la cual
responde el empleador es mediando incumplimiento de normas de seguridad y prevención o sea actuando
con dolo o culpa grave (falta del debido cuidado o diligencia grave). Dentro del contrato de trabajo el patrón
está sometido a un deber de previsión que consiste en la obligación de conducirse en la configuración y
ejecución concretas de la relación de trabajo, en cuanto de él dependieran, según la debida consideración a
los interés legítimos del trabajo. La culpa grave implica negligencia, imprudencia, impericia o violación de
leyes o reglamentos en circunstancias extremas y supone no prever lo que todos prevén, omitir los cuidados
elementales.

LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA RECLAMAR EL DAÑO

Están legitimados activamente para reclamar el daño generado como consecuencia de un accidente, todos
aquellos que han sido lesionados en un derecho subjetivo, situación protegida o interés tutelado.

LEY DE SEGURO OBLIGATORIO (18.412)

Se busca que las víctimas tengan un patrimonio solvente para hacer efectivas las condenas que se
dicten en la materia. Nuestra ley solo cubre daño corporal, denominación poco clara, pero debe
entenderse en sentido de daño extrapatrimonial, en tanto indemniza el perjuicio a la integridad física o
a la pérdida de vida, consecuencia de un accidente.

Definición de accidente
Define accidente como todo hecho del cual resulta un daño personal, lesión o muerte sufrido por un tercero,
determinado en forma cierta. Esta definición resulta aplicable sólo a los efectos de esta ley. El seguro
obligatorio solo cubre accidentes que coincidan con esta definición.

Límites del seguro

Es una norma de orden público ya que establece la obligatoriedad del seguro. El seguro debe cubrir lo
exigido por la ley y las aseguradoras deben operar este tipo de pólizas si pretenden comercializar
seguros de automóviles voluntarios.

Obligación de operar el seguro. Libertad de elección del consumidor

Se consagra libertad del consumidor de contratar con cualquiera de las entidades aseguradoras, las que no
podrán negar las cobertura, salvo que no reúna las condiciones de asegurabilidad establecidas por la
Superintendencia de Seguros.

Exclusiones de la calidad de terceros

El artículo 6 impide reclamar el daño al propietario del vehículo o tomador del seguro a su cónyuge o
concubino, ascendientes o descendientes por consanguinidad, afinidad, adopción. Tampoco pueden hacerlo
las personas transportadas a título oneroso cubiertas por otro seguros y los ocupantes de vehículos hurtados,
salvo que desconozcan su situación o no hayan subido voluntariamente.
Excepciones oponibles como eximentes
La única excepción oponible es el dolo de la víctima. No resultan admisibles las excepciones de caso
fortuito, fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de tercero.
Andrea Valenzuela – 2016 229
 TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
1.1 La relación jurídica .............................................................................................1
1.2 El poder jurídico..................................................................................................2
1.3 El deber jurídico..................................................................................................2
1.4 Derechos reales y personales............................................................................4
1.5 Obligaciones Propter Rem..................................................................................5
1.6 Fuentes de las obligaciones...............................................................................5
1.7 Elementos de las obligaciones...........................................................................6
1.7.1 Los sujetos.......................................................................................................6
1.7.2 El interés del acreedor.....................................................................................7
1.7.3 El objeto...........................................................................................................8
1.7.4 El vínculo jurídico.............................................................................................9
1.8 Norma primaria y norma secundaria................................................................10
1.9 Resumen de conceptos referidos a obligación.................................................11
1.10 Obligaciones Naturales..................................................................................12
1.11 Clasificación de las obligaciones....................................................................12
1.11.1 Obligaciones de dar.....................................................................................12
1.11.2 Obligaciones de hacer.................................................................................16
1.11.3 Obligaciones de no hacer............................................................................17
1.11.4 Obligaciones alternativas y facultativas.................................................18/24
1.11.5 Obligaciones mancomunadas.....................................................................19
1.11.6 Obligaciones divisibles e indivisibles...........................................................19
1.11.7 Obligaciones solidarias................................................................................21

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

2.1 Concepto de contrato.......................................................................................26
2.2 Hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico................................................27
2.3 Clasificación de los negocios jurídicos.............................................................28
2.4 Concepto de enajenación.................................................................................30
2.5 Publicidad del contrato.....................................................................................31
2.6 Clasificación de los contratos...........................................................................33
2.6.1 Unilaterales y bilaterales...............................................................................33
2.6.2. Plurilaterales.................................................................................................34
2.6.3 Gratuitos y onerosos.....................................................................................34
2.6.4 Conmutativos y aleatorios.............................................................................35
2.6.5 Principal y accesorio. Combinado y conexo..................................................35

Andrea Valenzuela – 2016 230

 2.6.6 Consensuales, solemnes y reales.................................................................35
2.7 Contrato preliminar...........................................................................................36
2.8 Promesa de enajenación de inmuebles a plazos.............................................37
2.9 Contrato de opción...........................................................................................38
2.10 Contratos de ejecución continuada o periódica..............................................40
2.11 Contratos de cumplimiento instantáneo o continuado....................................40
2.12 Contratos de ejecución inmediata o diferida..................................................40
2.13 Contrato de adhesión.....................................................................................41
2.14 Contratos nominado e inominados. Contratos mixtos....................................42
2.14 Contratos intuitu personae..............................................................................43
2.15 El período contractual.....................................................................................43
2.15.1 Formación y perfeccionamiento..................................................................44
2.15.2 Actos preparatorios del contrato..................................................................44
2.16.3 Responsabilidad precontractual..................................................................45
2.16.4 Deber precontractual de informar................................................................47
2.16.5 Daño resarcible...........................................................................................47
2.16.6 Formación del contrato................................................................................47
2.16.7 Aceptación de la propuesta.........................................................................48
2.16.8 Momento y lugar donde se perfecciona el contrato.....................................50
2.16.9 Extinción de la propuesta y de la aceptación..............................................50
2.16.10 Propuesta irrevocable................................................................................51
2.17 Elementos y requisitos de validez del contrato...............................................53
2.18 Vicios del consentimiento...............................................................................56
2.18.1 Error.............................................................................................................56
2.18.2 Violencia......................................................................................................59
2.18.3 Dolo.............................................................................................................60
2.19 Capacidad......................................................................................................65
2.19.1 Las incapacidades......................................................................................66
2.19.2 Remedios de la incapacidad de obrar …....................................................67
2.19.3 Legitimación................................................................................................68
2.20 Causa.............................................................................................................68
2.21 Objeto.............................................................................................................68
2.22 Nulidades........................................................................................................69
2.22.1 Validez – Invalidez.......................................................................................70
2.22.2 Nulidad e ineficacia.....................................................................................71
2.22.3 Nulidad absoluta..........................................................................................72

Andrea Valenzuela – 2016 231

 2.22.4 Nulidad relativa............................................................................................75
2.22.5 Efectos de la anulación...............................................................................76
2.23 Mutuo disenso................................................................................................77
2.24 Revocación del contrato.................................................................................78
2.25 Desistimiento unilateral..................................................................................79
2.26 Principio de relatividad del contrato................................................................80
2.27 Estipulación para otro.....................................................................................80
2.28 Porte Fort........................................................................................................81
2.29 Representación...............................................................................................81
2.29.1 Mandato, poder y representación................................................................83
2.29.2 Capacidad y legitimación.............................................................................84
2.29.3 Poder: caracteres, requisitos, extinción.......................................................85
2.29.4 Vicios de la relación de representación.......................................................87
2.29.5 Abuso de poder...........................................................................................88
2.29.6 Cesión del contrato......................................................................................89
2.29.7 Cesión de créditos.......................................................................................89
2.29.8 Subcontrato.................................................................................................90
2.30 Simulación......................................................................................................90
2.31 Negocios fiduciarios e indirectos....................................................................93
2.32 Interpretación e integración del contrato........................................................94
2.33 Elementos accidentales..................................................................................96
2.33.1 Condición suspensiva y resolutoria.............................................................96
2.33.2 Plazo suspensivo y resolutorio....................................................................99
2.34 Acción pauliana..............................................................................................99
2.35 Actos impugnables.......................................................................................101
2.36 Acción subrogatoria......................................................................................102

CUASICONTRATOS
3.1.1 Enriquecimiento sin causa...........................................................................104
3.1.2 Pago de lo indebido.....................................................................................105
3.1.3 Gestión de negocios....................................................................................107

Andrea Valenzuela – 2016 232

 CUMPLIMIENTO – INCUMPLIMIENTO
4.1 Extinción de las obligaciones.........................................................................................110
4.1.1 El pago.......................................................................................................................110
4.1.2 Pago con subrogación.........................................................................................112/118
4.1.3 Compensación............................................................................................................115
4.1.4 Noción de cumplimiento.............................................................................................117
4.1.5 Oblación y consignación.............................................................................................121
4.1.6 Sinstesis de los procedimientos de liberación coactiva..............................................122
4.1.7 Modos de extinguir las obligaciones (Berdaguer)......................................................124
4.1.7.1 Compensación.........................................................................................................125
4.1.7.2 Remisión..................................................................................................................125
4.1.7.3 Novación..................................................................................................................127
4.1.6.4 Prescripción extintiva...............................................................................................128

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
5.1 Ejecución forzada por equivalente................................................................................131
5.2 Ejecución forzada específica.........................................................................................131
5.3 Incumplimiento temporal y definitivo.............................................................................132
5.4 Mora..............................................................................................................................132
5.4.1 Mora y retardo............................................................................................................135
5.4.2 Ley 14500...................................................................................................................136
5.4.3 Plazo gracia................................................................................................................137
5.4.4 Mora automática.........................................................................................................137
5.4.5 Efectos de la mora......................................................................................................139
5.4.6 imputabilidad del incumplimiento................................................................................140
5.4.7 Imposibilidad de la prestación.....................................................................................141
5.4.8 Mora del acreedor......................................................................................................141
5.5 Obligaciones de medios y de resultado.........................................................................142
5.6 Garantías y penas civiles..............................................................................................146
5.6.1 Clausula penal............................................................................................................146
5.6.2 Arras confirmatorias...................................................................................................147
5.6.3 Arras penitenciales.....................................................................................................148
5.6.4 Astreinte Conminatoria...............................................................................................148

Andrea Valenzuela – 2016 233

Ley 17.250: Relaciones de consumo....................................................................................149

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
7.1 Evolución de la responsabilidad basada en la culpa......................................................160
7.2 Noción de responsabilidad..............................................................................................162
7.3 Criterio de imputación subjetivo: la culpa........................................................................165
7.4 El supuesto de hecho de la responsabilidad civil............................................................170
7.5 Ilicitud..............................................................................................................................171
7.6 Eximentes de responsabilidad........................................................................................173
7.7 Responsabilidad por hecho ajeno...................................................................................175
7.8 Responsabilidad por hecho del dependiente..................................................................176
7.9 Responsabilidad de los padres, tutores y curadores......................................................178
7.10 Responsabilidad por el hecho de las cosas..................................................................179
7.11 Determinación del guardián..........................................................................................181
7.12 Guarda de la estructura y del comportamiento.............................................................183
7.13 Responsabilidad solidaria.............................................................................................186
7.14 Responsabilidades especiales por hecho de las cosas................................................187
7.14.1 Daños causados por animales...................................................................................187
7.14.2 Cosa que cae o se arroja desde un edificio...............................................................188
7.14.3 Daños causados por la ruina de un edificio...............................................................189
7.15 El daño..........................................................................................................................190
7.15.1 Clasificación del daño................................................................................................191
7.15.2 Elementos del daño....................................................................................................192
7.15.3 Daño moral.................................................................................................................193
7.15.4 Categorias del daño moral........................................................................................194
7.15.5 Avaluación y liquidación del daño..............................................................................196
7.15.6 Daño en caso de muerte............................................................................................197
7.15.7 Daño a la integridad física..........................................................................................197

Responsabilidad médica.......................................................................................................200

Accidentes de tránsito...........................................................................................................220

Andrea Valenzuela – 2016 234

 Resumen Obligaciones y Contratos
1- CONCEPTO OBLIGACIÓN:
Caffera la define mediante dos perspectivas:
a.Desde la norma (norma primaria).
b.Desde los sujetos.

“Obligación”: dos significados:

Situación jurídica del deudor, situación o deuda (ejemplo: obligado a …)
Relación jurídica deudor – acreedor (uno está obligado y el otro tiene un derecho
personal).

a.Concepto de obligación desde perspectiva de la norma:

Es la primera hipótesis de que es la obligación en sí. Sujeto obligado frente a la
norma.
Es la posición del sujeto frente a la norma que va a hacer referencia sobre ese
mismo sujeto, puede ser de forma individual o genérica.
En el sentido amplio esta frente a la situación de deber cuando, la conducta forma
parte de la descripción del acto ilícito (norma primaria); la misma aplicara una
sanción que se refiere a este sujeto. Ejemplo: art. del CP que habla del hurto y la
sanción que conlleva.

Podemos ver entonces:

Deber Deber genérico: genérico de los individuos (a todos).
Obligación: grupo de individuos que se individualizan. Se aplica norma primara
particular.
Tenemos un derecho subjetivo que se da cuando se puede brindar la posibilidad de
accionar contra el sujeto del deber y dar la sanción jurídica que le corresponde.
Se tutela mi interés en que ello ocurra, y se da posibilidad de accionar contra el
obligado, si no cumple.
Dentro de obligaciones los deberes subjetivos que nos interesan son los relativos,
porque no hay un deber genérico frente a toda la comunidad por ejemplo como no
violar propiedad privada; en el relativo son las personas que contrataron las que
tienen una relación y si una no cumple la otra puede accionar contra esta.
Relación obligacional: son dos situaciones jurídicas correlativas que se generan por
la misma norma primaria y particular. Las dos situaciones son: a) obligación y b)
crédito.
Ver art. 473. Ejemplo: Diego tiene que pagar $100 a Maria, está obligado; si no le
paga Maria puede solicitar la sanción para Diego, tiene un derecho personal de
cobrar los $100.

b. Concepto de obligación desde la perspectiva de los

sujetos (visión clásica):
Justiniano: vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de dar una cosa a
otro según el derecho de la comunidad.
Podemos ver con esta definición romana todos los elementos de la obligación:
a) Sujetos: deudor (el que tiene que dar o hacer una cosa); el acreedor (“otro” a
quien se da la cosa).
b) Contenido de la obligación (dar una cosa).
c)Vinculo jurídico: elemento central de la obligación.
Es la exposición que tiene el deudor a la sanción en caso de que no actue con la
conducta debida. Idea de ligazón o atadura del deudor, es lo que caracteriza a todas
las definiciones clásicas.
En otras palabras, se puede decir que la obligación es una situación jurídica que
coloca al deudor en la necesidad de cumplir una prestación en provecho del
acreedor, el cual tiene medio para poder asegurar que la misma se cumpla
(definición de Jaime Bayley).
Se debe comprender que el accionar que se habla en las definiciones no es sobre la
persona, sino sobre el patrimonio de la misma.
El acreedor es titular de un derecho subjetivo que le faculta exigir lo que le es
debido y en caso de incumplimiento ir contra los bienes del deudor. El deudor es
sujeto de un deber jurídico que le impone comportarse de forma debida y si no
cumple tener que soportar las consecuencias de su incumplimiento.

c.Definición legal de la obligación:

Dos formas: códigos que la definen y los que no lo hacen.
Gamarra dice que es inconveniente definir la misma y que si existe no vincula al
intérprete. Caffera de lo contrario cree que es conveniente que existan ya que
elimina o minimiza los márgenes de ambigüedad o vaguedad semántica (lo
argumenta con el art. 18 CC).
Nuestro código crece de definición legal, pero tiene normas que aluden a este
concepto.
 Art. 1245: “consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Define contenido de la
obligación.
Art. 473: habla que la relación tiene que ser correlativa.
1342: “deudor es condenado al resarcimiento de los daños” esencia de la
obligación que es la consecuencia sancionatoria.
Art. 1441: exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
Art. 2372: se resuelve en el plano patrimonial mediante agresión de sus bienes y
no de su persona.

d.Concepto de obligación en sentido estricto (Larrañaga):

Art. 1245 del CC: “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer una cosa”. En
la misma podemos ver el deber jurídico que tiene el deudor y el contenido del deber
(cumplir con una prestación determinada). Y obviamente presupone que existe el
acreedor con un derecho de crédito.
Podemos ver de este art. que la obligación en sentido estricto consiste en un deber
concreto y jurídico.
El sujeto que asume este deber jurídico limita y dirige su propia conducta. Ya que el
deudor tiene que realizar una actividad personal que beneficie a otro. Es por esto
que se dice que la obligación es un deber. Se limita las atribuciones que da el art.
487.
Para el sentido estricto el deudor:
-Se compromete respecto a una persona determinada.
-Asume un comportamiento externo y especifico de dar una cosa determinada.
El deudor tiene un deber de conducta:
Positivo: deber de realizar un acto o una serie de actos, o sea dar o hacer algo.
Negativo: deber de no actuar de determinado modo, o sea no hacer algo.
Diferencia entre obligación en sentido estricto y relación obligacional:
Se puede ver que el art. 1245 no habla de forma explícita del acreedor y al crédito.
El deudor está en situación de subordinación respecto del acreedor. Los dos sujetos
en están en situaciones que son antagónicas, pero se vinculan entre sí por el
derecho de uno y el deber del otro.
El art. 473 CC va a completar el concepto de relación obligatoria.
La obligación y otras situaciones jurídicas del derecho privado:
1º) Derecho personal como aspecto de la relación obligacional: Derecho personal es
la contracara de la obligación. El acreedor es quien decide si quiere aplicar la
sanción contra el deudor. En cambio, tenemos otras situaciones en las cuales los
que están interesados en la sanción es la sociedad.
2º) Deber genérico y derechos absolutos: el deber genérico es el total de la
comunidad, se impone el mismo por interés general. En la obligación se determina
quién es el sujeto y el deber es en función del mismo.
3º) Sujeción y derecho potestativo: sujeción situación pasiva y derecho potestativo
esa situación activa. El deudor puede evitar la agresión del acreedor cumpliendo
con lo obligado. En cambio, en la sujeción no existe esta potestad.
4º) Carga: situación pasiva no existe activa. En la carga no tiene una sanción por no
hacer la misma, lo que si sucede es que pierde un beneficio. No cumplir la carga no
es un acto ilícito.

2- ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:
Tres elementos:
1-Vinculo jurídico
2-Sujetos
3-Objeto
Beyley agrega la coacción (elemento social de la obligación).
Berdaguer agrega el interés del acreedor, pues es la finalidad de la obligación.
1-VINCULO JURIDICO:
Es el elemento central de la obligación. Por este se caracteriza la situación de la
obligación, atadura que tienen los sujetos de no poder hacer todo lo que quieren.
Deudor se encuentra constreñido, no tiene libertad de cómo actuar, sino que debe
cumplir si o si con la misma.
Larrañaga lo define como el vínculo que liga a un sujeto con otro, y por lo tanto es la
esencia de la obligación.
La atadura no es física a la persona. La necesidad está basada en la presión
psicológica del deudor, sabe que si no cumple tiene una sanción.
El vínculo que ataba al acreedor y el deudor fue evolucionando con el tiempo:
Principio era un vínculo físico, se fueron dando distintos castigos se lo ataban al
río Tíber en donde alguien podía pagar por él y si no lo hacían lo que pasaba era
vendido como esclavo.
Ley de las doce tablas la cual decía que se podía matar al deudor y luego cortarlo
en pedazos para ser repartido entre todos los acreedores.
Ley poetelia parpiria: la responsabilidad solo es efectiva sobre los bienes del
deudor. El vínculo físico pasa a ser jurídico.
La necesidad se ve como una conveniencia que tiene de cumplir, sino lo hace
puede tener una sanción.
Pasa de ser un vínculo físico a un vínculo jurídico, en el cual lo que se afecta es el
patrimonio de la persona y no su vida. Podemos ver que en la actualidad la
obligación es una relación entre personas, cuya consecuencia se va a desplegar
solo en el plano patrimonial.
Podemos definir este vínculo jurídico como una relación, nexo o unión que conecta
al titular del crédito, con el titular de la deuda y se regula por el derecho objetivo.
Larrañaga dice que es una relación jurídica porque:
a) El vínculo hace nacer efectos inmediatos entre las partes.
b)
C) Se generan efectos jurídicos mediatos en el caso de incumplimiento.
d) Da posibilidad de sanción.
¿A que tiene derecho el acreedor?
-Tesis subjetiva: titular de derecho subjetivo de crédito, no mera expectativa de que
el deudor cumpla. Amparado por la coacción, frente al incumplimiento tiene
mecanismo para hacer cumplir.
-Tesis objetiva: patrimonialidad. Prestación que asume el deudor tiene un contenido
pecuniario (económico), art. 460.
-Tesis integradora: el interés del acreedor. El acreedor quiere ver satisfecho su
interés y por eso se vincula con el deudor. No se necesita manifestar el mismo, sino
que existe de forma objetiva por ejemplo se sabe que el pasajero quiere llegar al
destino. Gamarra dice que no se debe de analizar como elemento de la obligación,
sino como presupuesto porque sin el acreedor no tiene interés no se forma el
contrato. Pero Berdaguer de lo contrario cree que es un elemento de la obligación.

¿Existe uno o varios vínculos?

-Teoría monista:
Se trata de un solo vínculo. Solo el vínculo que hace que la conducta debida sea
necesaria. No se puede descomponer y hace que la conducta debida sea necesaria.
-Teoría dualista:
Dos momentos dentro del vínculo: la deuda y la responsabilidad.
1.La deuda va existir desde que nace la obligación, el deudor se encuentra en
situación de deber, en cambio el acreedor está en una situación de expectativa,
espera la ejecución o no de la conducta debida.
2. La de responsabilidad desde que se da el incumplimiento de la obligación. El
deudor se encuentra en sujeción. El acreedor es el que tiene un derecho potestativo
de activar o no la sanción.
Creen que ambos momentos se dan de forma autónoma. Ejemplo las obligaciones
naturales en donde si hay situación de deber, pero no se puede aplicar sanción (no
responsabilidad). Puede haber responsabilidad sin deuda y deuda sin
responsabilidad.
-Concepción integradora:
La obligación como relación tiene dos componentes: uno personal (en donde se
verifica el cumplimiento o incumplimiento de la obligación) y uno patrimonial (se da
con la responsabilidad en donde el derecho del acreedor se ejerce sobre los bienes
del deudor).
6 Se puede ver la misma relación jurídica desde dos escenarios, el del pre-
incumplimiento y el de post incumplimiento.

3- SUJETOS
En este encontramos a las personas. Dentro de estos tenemos:
Deudor: posición pasiva. Debe de realizar el comportamiento (objeto de la
obligación).
Acreedor: posición activa. Puede aplicar la sanción que prevé la norma sobre el
deudor. Según los dualistas tiene doble rol primero está expectante y luego asume
un derecho potestativo.
Deben ser personas físicas o jurídicas (art. 21 CC). No tiene que ser regla uno solo
de cada uno, sino que se pueden tener varios deudores y acreedores.
Cafaro y Carnelli dicen que son presupuestos de la relación obligacional porque no
se forma la misma sin antes tener a estos.
El acreedor es el titular del crédito (tiene el derecho o poder de exigir, hasta
coactivamente que se cumpla con la prestación debida) y el deudor es el titular de la
deuda (asume comportamiento que le impone el deber de dar, hacer o no hacer).

Cesión de crédito y cesión de deuda:

-CESIÓN DE CREDITO
-CESIÓN DE DEUDA
Transmisión voluntaria de la parte activa.
Transferencia voluntaria de la parte pasiva
Art. 1757 y ss CC
No se regula en nuestro código.
Doctrina lo ve como negocia trilateral.
Cafaro y Carnelli lo ven como cesión de contrato (art. 1292 “los demás sucesores de
las partes”).
No interesa quien ocupa este rol (al deudor) Si interesa quien ocupa este rol (al
acreedor). Si se cambia el sujeto pasivo se altera el patrimonio que va a responder
por el incumplimiento. (art. 2372)
Solo se debe de notificar al acreedor cedido. (arts. 768 inc. 2 y 1757). Solo opera si
se da el consentimiento del acreedor cedido. Es por esto que se dice que es
acuerdo trilateral entre: cedente, cesionario y cedido.
Para transferir se necesita: titulo (contrato de cesión, es acuerdo entre acreedor
originario y el que toma posición. No participa el deudor).
Modo: notificar al deudor cedi

Determinación de los sujetos:

Se deben de determinar porque estamos ante una relación que es bilateral. No
tenemos inconvenientes si los sujetos están con nombres propios (bien
determinados). Si hay problema cuando no ocurre esto.
Dos indeterminaciones:
-Objetiva: no se pueden individualizar los sujetos. Ejemplo me obligo a darle
$10.000 al cuadro que gane el campeonato, el acreedor es indeterminado
objetivamente por lo tanto no se puede hacer una obligación con este sujeto.
-Subjetiva: no se individualiza con nombre propio pero se puede saber quién puede
ser, por algunas características. Si existe la obligación, según Berdaguer es una
indeterminación aparente. Ejemplo me obligo con una librería a dar $10.000 al autor
más vendido del año pasado, en este caso aunque ahora no sé quién es, es
cuestión de averiguar.
Obligaciones Propter Rem y Títulos valores al portador:
Casos en donde se entrecruzan la cesión de deuda y de crédito, y también la
indeterminación subjetiva.
Obligaciones propter rem: calidad deudora se trasmite junto con titularidad de cierto
bien. Ejemplo obligación de pagar gastos comunes.
Títulos de valor: documentos especiales que tienen varios deudores que asumen
obligaciones. Ejemplo el vale. En el caso de los títulos de valor al portador el deudor
pagará a quien tiene el titulo-valor. El acreedor es el que tiene físicamente este
documento.
Son casos de indeterminación subjetiva aparente.

4- OBJETO Y CONTENIDO:
Ultimo elemento de la obligación. Diferente al objeto del contrato. Larrañaga dice
que cuando hablamos del objeto nos referimos al contenido, que es la prestación
que asume el deudor o en el resultado que genera para el acreedor.
Bayley distingue 4 teorías:
-Teoría personalista: primitiva, objeto de obligación es persona del deudor.
-Tesis materialista: Peirano Facio. Objeto de la obligación es la COSA, objeto
material que debe dar, o hacer. Fundamento art. 1282 y 1283 CC.
Critica: confunde a la obligación con el derecho real; solo se aplica a las
obligaciones de Dar; no se ve la ilicitud porque la cosa no puede ser ilícita; confunde
el bien y el derecho al bien.
-Tesis jurídica: Gamarra y Bayley. Objeto de obligación es la CONDUCTA DEBIDA,
la prestación. Esta comprende a todos los tipos de obligaciones, no solo las de dar.
La crítica es que no explica que pasa con la deuda originaria y lo que pasa luego en
la responsabilidad con la ejecución forzada de un tercero, es decir cuando cumple la
obligación un tercero y no la persona que tenía la prestación.
-Tesis finalista: Cafaro y Carnelli. Se debe distinguir el objeto y el contenido de la
obligación. Contenido es conducta debida y objeto es la utilidad que se espera que
le pasa al acreedor cuando se cumple con la conducta debida.
Ejemplo: dar la cosa es el contenido y tener la cosa es el objeto.
Gracias a esta separación se puede explicar lo del art. 1450 (obligación cumplida
por un tercero). No importa si el deudor realiza la conducta debida, lo que interesa
es que el acreedor tenga la utilidad que esperaba.

Obligaciones civiles y naturales:

Art. 1441.
-Civiles: previstas en norma primaria, si se incumple se puede dar sanción (art. 1441
CC). Genera dos efectos: acción judicial para exigir cumplimiento y retener lo que se
dio en función de ella.
-Naturales: son jurídicas, no dan lugar a una sanción en caso de incumplimiento. No
se puede exigir, y si se cancelan de forma voluntaria no se puede pedir la restitución
de lo pagado.
Discusión sobre la naturaleza de la misma, si es o no una obligación; los que opinan
que si la consideran por el hecho de que hay dos sujetos que se obligan y hay
patrimonialidad. Lo único que le falta es la coercibilidad, que para muchos hace que
no sea una obligación.
En las obligaciones naturales se da una transformación de los elementos de la
obligación que son la deuda y la responsabilidad. El naturalmente obligado debe de
cumplir y si cumple de forma voluntaria, el acreedor que recibe la prestación va a
poder retener lo pagado. En el caso de que no cumpla de forma voluntaria, el
acreedor no puede agredir el patrimonio, porque no se puede reclamar el
cumplimiento; se altera la responsabilidad, no la deuda.
Berdaguer dice que el problema esencial de este tipo de obligación es la naturaleza
jurídica. Dos teorías:
-Positiva: son obligaciones imperfectas, punto medio entre las morales y las civiles.
El cumplimiento está en la simple conciencia del deudor. Y son un caso de deuda
sin responsabilidad. Produce las mismas obligaciones que las civiles, pero no tienen
coercibilidad.
-Negativa: no son obligaciones porque no tienen coercibilidad.
Art. 1442 da casos de obligaciones naturales. Trae problemas ¿es una lista
taxativa? Se puede decir que si, pero el art. 1441 dice que son obligaciones
naturales que la provienen de la “sola equidad” y esto abarca más hipótesis.

5- FUENTES DE LAS OBLIGACIONES:

Definición: son el hecho que da origen a la obligación, que haga que entre al
sistema jurídico. El ordenamiento le da a determinados hechos, la virtud de provocar
el surgimiento de una relación obligacional. (Berdaguer)
Caffera dice que es como nacen las obligaciones, las normas primarias. Sigue el
razonamiento de Hart que habla de normas primarias y dentro de estas vemos a las
normas de cambio; que hacen que el ordenamiento cambie, regulan que se creen o
se extingan las normas primarias.
Los hechos a los cuales las normas de cambio atribuyen son las fuentes de las
obligaciones.
La fuente se puede decir que es el hecho descripto en el antecedente del enunciado
condicional (norma de cambio). Ejemplo: el hecho es el contrato (es la fuente) que
hace que surja una regla que vincula a las partes; el contrato es la fuente que
genera el ingreso de una norma primaria.
Art. 1246 enumera varios tipos de fuentes:
Los contratos (art. 1291 muestra como es norma de cambio).
Los cuasicontratos.
Los delitos
Los cuasidelitos
La ley (se refiere que hay otros supuestos de hecho generadores de fuentes de
obligaciones, no se refiere a la ley misma que no es fuente de obligación).

¿Cuáles y por qué nuestro orden jurídico decide que esas

sean nuestras fuentes?
Son las que se ven en el art. 1246 y se decide por estas porque se usa el modelo
romano tradicional.
Contrato: concurso real de voluntades. Es un acuerdo de voluntades en donde hay
justificación del acreedor y del deudor.
Cuasicontratos: restituir el enriquecimiento que obtuvo otro sin que haya una causa
de justificación.
Delitos y cuasidelitos: (responsabilidad extracontractual), hecho que produjo injuria o
daño a otro. El delito se hace con intención de dañar y el cuasi delito es sin
intención.
Ley: tiene un contenido heterogéneo porque las leyes crean otras fuentes.
Justificación de las fuentes:
Es por filosofía política. Se tiene que ver primero la idea de que la promesa genera
una obligación, la de cumplir, esto hace que se justifique al contrato como fuente; a
esto se le agrega que si no se cumple habrá una sanción.

Se tiene que entender que se da prioridad a este tipo de promesas que son del
ámbito privado y tienen que ver con lo económico y el mercado.
En un Estado liberal como el nuestro, el Estado va a intervenir para poder hacer que
se cumpla las promesas que se dieron entre las partes.
Debate sobre la voluntad unilateral como fuente de obligaciones:
¿Es fuente de las obligaciones? Basta con que yo exprese mi voluntad de quedar
obligado (sin que nadie lo afecte), para que quede obligado.
La respuesta para Caffera se da en que, si hay una regla de cambio que contemple
la voluntad unilateral como fuente, entonces la misma puede ser fuente, si no
sucede esto no lo es.
Caffera dice que se ve un error a la hora de querer asociar a la misma como una
fuente, el cree que lo que se debe de ver es un acuerdo de ambos, no solo de una
persona. Tiene que haber una voluntad del lado pasivo y del lado activo de las
obligaciones. Prometer si es un acto unilateral, pero saber si esta genero una
confianza que nos obligue tiene que ser bilateral y no unilateral.

6- HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO:

Estudio de las relaciones entre normas y los estados de cosas, se expresa mediante
la noción genérica de hecho jurídico y sus tres especies: hecho jurídico natural, acto
jurídico y negocio jurídico.

Concepto de hecho jurídico:

Cualquier evento a cuyo acontecimiento el ordenamiento jurídico liga cualquier
efecto jurídico. Al que el derecho le da trascendencia jurídica para cambiar las
situaciones que ya existen.
Se puede componer por cualquier estado de cosas existentes en el espacio y
tiempo, puede llegar a haber comportamientos humanos.
Es un fenómeno que se toma en cuenta por una norma jurídica.
Pueden ser el antecedente a una norma primaria o frente a una norma secundaria.
No todos los hechos van a ser jurídicos, depende de la relevancia del mismo, si el
juez o legislador lo tomara como tal o no.
Hechos no jurídicos: comer una manzana, conversas con un amigo.
Para aplicar sanción al hecho jurídico se tiene que ver la conducta y en donde
encuadra, en el derecho civil esto es difícil. Se tiene que ver si el hecho está dentro
de las normas y si es relevante.
Los hechos pueden ir cambiando con el tiempo, y hechos que no eran jurídicos
llegar a convertirse en tales, por ejemplo, fumar en espacios públicos, en la
actualidad tiene una sanción y por tanto se puede decir que es ahora pasa a ser un
hecho jurídico.

Hecho jurídico se divide en:

-Simples. No involucran un comportamiento humano voluntario, ejemplo la muerte,
mayoría de edad.
-Actos jurídicos: involucran actos voluntarios del hombre, se produce por el hombre.

Concepto de acto jurídico:

Comprende comportamientos humanos voluntarios que se dirigen a un fin. Siempre
se dirige a un fin, porque no hay voluntad que no tenga como contenido un fin.
-Actos lícitos: es un acto permitido por lo tanto no tiene sanción. El mismo puede ser
fuerte si hay una norma expresa que establece que no se puede sancionar; o débil
si se permite porque no hay ninguna norma que establezca lo contrario.
Actos lícitos simples: plantar un árbol. No tengo una obligación de hacerlo y no se
prohíbe por ninguna norma primaria sancionatoria.
Actos lícitos debidos: entregar cosa que me obligue en un contrato, si lo incumplo
voy a cometer un acto que es ilícito.
-Actos ilícitos: se puede aplicar una sanción. Son determinadas conductas que
tienen determinadas propiedades.

Concepto de negocio jurídico:

Caffera lo ubica como subespecie del acto jurídico lícito simple. Antecedentes en las
reglas de cambio y pueden llegar a crear o extinguir normas.
Es el acto previsto en una norma de competencia. Gamarra lo define: manifestación
de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, a constituir, regular o extinguir
relaciones jurídicas. Ejemplos pueden ser el contrato, la renuncia, el testimonio o el
matrimonio.
Se busca individualizar algunos elementos comunes a toda manifestación de la
voluntad, para que tengan el mismo tratamiento y regulación.

Dos teorías:
Teoría de la voluntad: se da con el capitalismo y la libertad individual. Lo que
predomina es la voluntad, que se vincula con la autonomía privada, es el poder del
sujeto de decidir en su propia esfera jurídica. Por medio de la manifestación de la
voluntad puedo regular mi propio interés, no los ajenos. En caso de contradicción
entre voluntad y declaración prevalece la voluntad.
Teoría de la declaración: importa como la voluntad interna es percibida por la otra
parte. Lo importante es la declaración. Si hay discordancia con la voluntad y la
declaración prima la segunda. Posee dos principios:
Autorresponsabilidad: si introduzco una declaración contractual, asumo el riesgo
de la confianza que la misma va a generar. No me pudo desvincular del negocio
diciendo que no es conforme a la voluntad que yo tenía.
La confianza: la otra parte puede sobrentender que hay un ajuste entre la voluntad
y la declaración, por lo que no se puede proteger antes la voluntad porque no daría
certeza.
Clasificación de los negocios jurídicos: busca el número de voluntades que se
requieren para el nacimiento del negocio.
Unilaterales: sola voluntad de una de las partes, ejemplo reconocer un hijo.
Bilaterales: fundan en el consenso de dos o más partes, que están en acuerdo
(convención).
El contrato entra dentro de esta categoría (art. 1247).
ESTA CLASIFICACIÓN NO SE PUEDE CONFUNDIR CON LA DE CONTRATOS
BILATERALES O UNILATERALES.

ACÁ LO QUE SE HABLA ES QUE EL NEGOCIO JURIDICO PUEDE TENER UNA

O MÁS VOLUNTADES, NO DE LAS OBLIGACIONES QUE SE GENERAN.
El contrato es negocio bilateral (por el número de voluntades que tiene) y puede ser
además, bilateral o unilateral depende de las obligaciones que genere entre las
partes.

Ubicación de las fuentes de la obligación dentro de esta

clasificación:
a. Contrato: acto jurídico licito, negocial y normativo.
cuasicontrato: acto licito, no negocial y normativo.
c. Delitos y cuasidelitos: actos ilícitos normativos.
Nueva clasificación del negocio jurídico: Joaquín Quiro Saldaña:
Características de nueva clasificación:
a. Completa y exhaustiva, no quedar individuos del conjunto afuera.
b. Clases excluidas.
c. Criterio único y para todos.
¿Qué dice la nueva propuesta de clasificación? Debemos ver los efectos reales y
personales y en cada uno de estos podemos tener subclasificaciones. Por lo tanto,
el negocio jurídico siempre va a caer en una sola clasificación.
 7- CONCEPTO DE CONTRATO:
Marco general de la noción de contrato:
El art. 1246 ubica al contrato dentro de las fuentes de las obligaciones, ya que el
mismo es generador de norma de cambio porque puede hacer que entren nuevas
normas a orden jurídico o que salgan del mismo. Dentro de las normas de cambio,
además, se tiene que decir que pertenece a las que son de competencia (art. 1291)
porque cuando se verifica en la realidad hace entrar nuevas normas al sistema.
Es un negocio jurídico bilateral (art. 1246, 1247 y 1261), porque en la formación del
mismo participan dos partes, con dos voluntades. Se lo define como un “concurso
real de voluntades”.

Definición de contrato:
Art. 1247: “Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la
otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera”. Esta
definición sigue la romana que tenía efectos restringidos. Los contratos en Roma
solo tenían eficacia obligacional y no real y que solo se refiere a las convenciones
que dan nacimiento al contrato, pero no a las que modifican o extinguen el mismo.
Como en Uruguay se toma de manera fiel la definición romana el contrato carece de
eficacia real.

Elementos de la definición legal:

a. Convención: acuerdo de voluntad en donde se da el consentimiento de sos o más
partes.
b. Partes: dos sujetos (por lo menos), por lo tanto, es un negocio jurídico bilateral,
que tiene la propia voluntad de los sujetos los cuales pueden decidir si quieren o no
contratar entre ellos.
c. Finalidad: formar relaciones obligacionales. Producir obligaciones (en otras
palabras).
Caffera dice que las obligaciones que crea son privadas.

Acuerdo de voluntades:
Art. 1246 y 1247 definen al contrato como una convención (“consentimiento de una
o más voluntades”) es el acuerdo de voluntades.
El concepto de acuerdo de voluntades se vincula con el de autonomía privada:
poder del sujeto de decidir sobre su propia esfera jurídica, de darse sus propias
reglas. Por tanto las partes van a asumir las obligaciones si quieren.
Como es un acuerdo de voluntades, no puede afectar a quienes no prestaron su
consentimiento.
 n, O"+00
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UNIVERSIDAD DE LA REPVBLICA
FACULTAJ) iif DERECHO
BIBLIOTECA
CARLOS DE CoREs - JAIME BERDAGUER - LUis LARRAÑAGA
JORGE LUIS GAlviARRA - RAúL GA1\1ARRA

OBLIGACIONES
Y CUASICONTRATOS

INCLUYE
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JORGE LUIS GAi.\1ARRA

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FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA

 OBLIGACIONES
Y CUASICONTRATOS
 ÜBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS

UNIVERSIDAD DE LA REPUBLICA
FACULTAD DE DERECHO .
B!BLIOTECA

PRÓLOGO

El presente volumen tiene como principal destinatario a los estu-

diantes de "Nuestra Señora de las Obligaciones" tal como Gamarra
bautizó la materia que ha sido (y es) objeto de nuestros desvelos. Los
temas que aborda son aquellos que pertenecen al curso de obligaciones
1 (excluida la zona de la Responsabilidad) para cuyo estudio debe
recurrirse a libros y artículos de diversos autores y épocas.
La idea central es entonces que el estudiante encuentre en una
sola obra el material necesario para emprender el estudio de la "teoría
general de la obligación", y de los cuasicontratos 1 • Con el fin de acom-
pasar la exposición a las posibilidades de alumnos de segundo año he-
mos buscado mantener el enfoque que presentamos en nuestras cla-
ses, esto es, una versión más adecuada a las necesidades (y posibilida-
des) del estudiante que la expuesta en la mayoría de los materiales a
los que debe acudir, generalmente destinados a los profesionales.
Sin perjuicio de lo anterior no olvidamos que, como decía nuestro
Maestro en su clase inicial, "obligaciones no es un puré que se sirve
pronto para comer", sino que su estudio reclama un esfuerzo compara-
ble al del perro de Rabelais que busca llegar al tuétano del hueso 2 • Por
consecuencia, la exposición de las dificultades, como disparador de la
cadena duda-razonamiento-solución (o incluso duda-razonamiento-
duda, tan o más virtuosa que la anterior), no está ausente de este tex-
to; lo contrario implicaría renunciar a lo que a nuestro juicio constitu-
ye el objetivo fundamental de la docencia de nuestra materia: partien-
1 ª edición 2009 do de la duda sistemática, enseñar, o al menos intentarlo, el mecanis-
mo del razonamiento jurídico sin el cual todo se reduce a un ejercicio
memorístico absolutamente estéril.
© De la presente edición
1
Razones de espacio nos obligaron a excluir algunos temas, por lo que la afirmación
FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA del texto no es por completo veraz.
25 de Mayo 568 - Tel. 916 11 52 - MONTEVIDEO 2
"¿Reparasteis alguna vez en un perro que encuentra un hueso con tuétano? Como
Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión o archivo dice Platón (Libro II De la República), el perro es el animal más filósofo del mundo. Si lo
habéis visto, habréis podido observar con qué devoción lo mira, con qué cuidado lo conside-
en sistemas recuperables, sea para uso privado o público por medios mecáni-
ra, con qué fervor lo coge, con qué prudencia empieza a succionarlo. Con qué afecto lo parte,
cos, electrónicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro, total o parcial, con qué diligencia lo lame". Y más adelante exige al lector: "luego, leyendo con curiosidad y
del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización expresa meditando frecuentemente, quebrad el hueso y chupad la sustanciosa médula" (Prólogo de
del editor. Gargantua y Pantagruel).

- 4 -
3 72 1O
-, . '} .~ ..... i. ;j -s-
 ÜBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS

Finalmente, la obra cuenta con el aporte de Gamarra (como conse-

cuencia de su expresado deseo de colaborar en ella junto al resto de los
integrantes de nuestro estudio jurídico), a través de un análisis siste-
mático de la Ley de Relaciones de Consumo -tan necesario como hasta
hoy inexistente- que sin dudas permitirá a los estudiantes (y también
a los profesionales) tener una visión orgánica de este texto legal cuya PLAN DE LA OBRA
aplicación crece en importancia día tras día.

PRÓLOGO

Sección I
LA OBLIGACIÓN
Luis Larrañaga

Sección 11
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Capítulo I
OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Jorge Luis Gamarra

Capítulo II
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Jaime Berdaguer

Capítulo III
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Jaime Berdaguer

Capítulo IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
1
Jaime Berdaguer

Capítulo V
OBLIGACIONES NATURALES
Carlos de Cores

-7-
 ÜBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS
umvERSH?AD DE LA REPUBUCJ.
f;,.C.JL:AJ üE DERECHO
Sección III B1ELIOT.ECA
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Condición. Plazo
Jorge Luis Gamarra
SECCióNI

Sección IV LA OBLIGACIÓN
TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO
Acción pauliana. Acción subrogatoria
I. CONCEPTO .
Jorge Luis Gamarra
l. Concepto de obligación en sentido estricto. A) El art. 1245
Sección V del código civil. El art. 1245 del CC prescribe que "toda obligación_
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES consiste en dar, ha~ero no hacer alguna cosa". La definición legal alu-
El pago. La compensación de al deber jurídico de un sujeto (deudor) y al contenido de ese deber,
consistente en cumplir con una prestación determinada. Presupone (im-
Raúl Gamarra plícitamente) la existencia de otro sujeto (el acreedor), aunque omite
toda referencia al mismo y al derecho de crédito de cual es titular.
Sección VI Utiliza el concepto de obligación como deber de prestación, examinán-
CUASICONTRATOS dolo desde la situación jurídica del sujeto que ha asumido un compro-
Enriquecimiento sin causa. Pago de lo indebido. Gestión de negocios miso determinado.

Jorge Luis Gamarra En la citada disposición resulta intercambiable (o canjeable) el tér-

mino obligación por deber específico o concreto. Deber, en el sentido de
concepto homólogo al de derecho subjetivo (crédito), o sea, el correlato
♦:♦ del derecho del acreedor que nace de la relación obligatoria. En resu-
men, bien podríamos decir que el art. 1245 identifica a la obligación
GUÍA PARA VISITAR con un deber jurídico concreto, donde el sujeto titular del mismo (deu-
LA LEY DE RELACIONES DE CONSUMO EN DOS HORAS dor), asume un deber de prestación.
Jorge Gamarra La obligación en sentido estricto consiste -por consiguiente- en un
deber concreto (no genérico) y además jurídico porque resulta creado,
regulado y protegido por el derecho. Si en una compraventa, el vende-
dor se obliga frente al comprador a entregar y transferir la propiedad
de un libro, y el comprador a pagar por esa adquisición un precio deter-
minado, no es la ley la que crea tales deberes concretos (obligaciones)
sino el contrato (fuente de producción de normas), aunque también es
cierto que es la ley la que confiere validez a la creación de dichas obli-
gaciones (fuente de validez de esas normas) (FERRI). Lo que vengo de
señalar, lo ha subrayado BIANCA indicando, que la obligación en senti-
do estricto, es un deber_ j:iirídico específico (o concreto), en vir!ud daj
c~~f;~~;~je-t~ -(&~dor) a;~;~-d-~termi~ada prestación patri~;;~ial,
para satis-facer ~l Ínterés de otro sujet~ (acreedor). -

o . 9.

Lurs LARRAÑAGA
B) Significado de deber jurídico en sentido estricto. El sujeto
que asume un deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo ·respecto a
otro sujeto (ej. pagar una suma de dinero, pintar una pared o no levan-
tar un muro), está simultáneamente dirigiendo y limitando su propia
conducta. Dirigiendo su comportamiento, en el sentido que el deudor
se compromete a realizar una determinada actividad personal que be-
neficia a otro sujeto; y limitando su conducta, en virtud que, a partir de
una decisión propia, deberá cumplir con ese compromiso, o de lo con-
trario (en caso de incumplimiento), quedará sujeto a una sanción.
Utilizando los términos que venimos de señalar, QIORGA.'!NI (a quien
sigue BERDAGUER) define a la obligación (como deber), indicando que la
misma limita la actividad de una persona y la dirige en un sentido
determinado. Antes de asumir esa obligación, el deudor tenía el poder o
la facultad de disponer de un bien, pero una vez que decide obligarse,
ve limitada su actividad (o libertad) respecto a ese bien. A partir de ese
momento su voluntad sólo puede dirigirse a cumplir con el deber asu-
mido.
En efecto, con anterioridad a que el sujeto A celebre una compra-
venta con B, obligándose a entregar la posesión y transferir el dominio
de un libro determinado, no tenía limitado su poder de disposición;
podía ejercer respecto a ese libro todos los poderes que le confiere el
art. 487 del CC, en su calidad de dueño (leerlo, prestarlo, donarlo, ven-
derlo, romperlo, etc.).
Esta situación se modifica a partir del momento en que ~_se ob_liga
a entregar y transferir el dominio del libro al sujeto B ¿En qué cambia?
Cambia en el sentido que desde la celebración de esa compraventa y el
nacimiento de su obligación, su conducta estará comprometida y diri-
gida a entregar esa posesión y transferir el dominio de ese bien a otro
sujeto. Se trata (según vimos) de un deber concreto, porque el deudor:
a) se compromete respecto a una persona determinada; y, b) asume un
comportamiento externo y específico de dar una cosa determinada. Este
es el concepto de obligación en sentido estricto, previsto en el art. 1245,
que se va a diferenciar de la obligación en sentido amplio o relación
obligacional.
A (vendedor) B (comprador)
(deudor del libro) (acreedor del libro)
(titular de un deber concreto)
(sujeto obligado en sentido estricto)
LA OBLIGACIÓN
C) La obligación como deber de comportamiento. La obliga-
ción definida como un deber jurídico concreto, es además un deber de
comportamiento exterior, en virtud que el deber jurídico a diferencia
de otros deberes (morales, religiosos), exige que el deudor exteriorice
su comportamiento, en cuanto el derecho se dirige a la actividad exter- ·
na del individuo.
Este deber de conducta por parte del deudor puede ser: a) positivo
(deber de realizar un acto o una serie de actos, o sea dar o hacer algo),
o, b) negativo (deber de no actuar de determinado modo, o sea, no ha-
cer algo). PEROZZI ha subrayado que cuando el deudor asume un deter-
minado comportamiento (ej. pagar una suma de din'ero, entregar la
posesión y transferir la propiedad de un libro) se está describiendo al
deber jurídico.
B (titular de un deber concreto)
DEBER ____. positivo (dar o hacer)
____.
negativo (no hacer)
Por lo tanto, la definición legal de obligación que nos brinda el art.
1245 del CC, constituye una noción que se asimila al deber jurídico en
sentido estricto. Aunque, como se examinará el referido concepto difie-
re de la noción de obligación como relación obligacional. Lo cual de-
termina, que en cada oportunidad que utilicemos la palabra obligación,
tendremos que diferenciar si le estamos confiriendo el significado de
deber (o deuda) o si la estamos entendiendo como relación obligatoria;
relación ésta que comprende no sólo la deuda sino también el crédito.
2. Diferencia entre obligación (en sentido estricto) y rela-
ción obligatoria. A) La definición legal es insuficiente. ~l art.
1245 deja en la sombra al crédito y por consiguiente a la figura del
acreedor. Cuando la obligación se mira desde el lado del deudor, se
dice que está siendo examinada desde el punto de vista PASIVO, en
virtud que el deudor es quien asume un deber concreto. Se encuentra
en una situación de subordinación respecto al acreedor, porque es el
deudor quien debe cumplir con ese comportamiento determinado. Este
era el concepto en el derecho romano, donde las Institutas de Justiniano
definían a la obligación indicando que la misma constriñe a un sujeto
(deudor) con el deber de pagar alguna cosa.
dar
B (deudo,)--+ asume una p<estación { hacer
no hacer
- 11 -
 LUIS LARRA:s.'AGA
Este concepto de obligación es insuficiente y estático. ~es1üta insu-
ficiente porque se olvida d_elacreedor, o sea, de quien tiene. derec:hÓ ~?-
;édb-{~-la presta~ióii a ca~go del deudor. AdeIIJ.ás, es un concepto no
-funcional (estático), porque mira a un deudor solitario, como si no es-
tuviera vinculado con ningún otro sujeto, olvidándose que toda perso-
na que asume un deber específico y relativo (de contenido patrimo-
nial), lo hace con respecto a otra persona determinada, o sea, que la
definición del 1245 omite toda referencia al acreedor (lado activo de la
relación obligatoria). Este tipo de deber jurídico. que describe el ar!-
JJ4kti~11e por correlato (contrapartida) aj derecho subjetivo (patrimo-
nial) del acreedor; no se trata de un deber genérico, ni de un deber no-
patri~onial propio de algunas relaciones de derecho de familia.
B) Necesidad de integrar el crédito del acreedor. El acreedor,
titular del derecho ªe crédito, es quien tiene derecho a recibir el pago
de esa cantidad de dinero que el deudor se comprometió a entregar;
por esta razón, está situado en el lado ACTIVO de. esa relación. Al
estar ubicado en esa situación jurídica activa, resulta titular de un
derecho (concreto) o un poder (potestad) respecto al deudor. Activo, en
el sentido que es titular de un derecho (subjetivo patrimonial) y tiene
acción para reclamar la prestación de otro sujeto (deudor), pudiendo.
accionar judicialmente para hacerle responder con sus bienes si no
cumple con su comportamiento o resultado prometido.
A (acreedor) .___ _ _ _ ____. B (deudor)
(titular del crédito) (titular de un deber concreto)
(situación jurídica activa) (situación jurídica pasiva)
C) Obligación como deber y como relación jurídica. Tenemos
entonces posicionados a los dos sujetos en sus respectivas situaciones
jurídicas: A (acreedor, titular de un crédito concreto) y B (deudor, titu-
lar de un deber concreto). Examinamos que el acreedor.y el deudor por
más que se ubiquen en posiciones antagónicas, uno acreedor (situación
jurídica activa) y otro deudor (situación jurídica pasiva), se encue_n-
tran necesariamente vinculados por el derecho de uno (el del acreedor
a recibir la suma de dinero) y el deber del otro (el deudor a entregar esa·
·suma· dineraria). Al decir de CAFFERA, se encuentran relacionadas las
situaciones jurídicas subjetivas de ambos sujetos. Y esta idea de rela-
ción o vínculo o nexo, es la noción clave del concepto de relación obliga-
cional u obligación en sentido amplio.
LA OBLIGACIÓN
Por esta razón, cuando hablamos de obligación como relación obli-
gatoria, no debemos examinarla solo desde el punto de vista restringi-
do, como deber concreto de un sujeto (deudor) que se compromete a
dar, hacer o no hacer una cosa, sino desde el punto de vista más amplio
de relación jurídica. Y com9 se trata de una relación, también el acree-
dor se vincula con el deudor, en virtud qu!:J pasa a tener el derecho
subjetivo (crédito) de recibir aquella cosa que se comprometió el deu-
dor y si este no cumple, tiene derecho a reclamar (accionar) coacti-
vamente esa prestación a través de los órganos del Estado.
Recapitulando, la obligación puede entenderse de dos maneras o
desde dos puntos de vista: a) como deber concreto (d~uda) que asume el
deudor (concepto restringido) de dar, hacer o no hacer alguna cosa; o,
b) como relación jurídica obligatoria, donde no sólo existe un deber
concreto del deudor, sino que ese deber lo vincula necesariamente con
otro sujeto llamado acreedor, quien tendrá el derecho a recibir aquella
prestación (derecho de crédito), así como el poder jurídico de reclamar
coactivamente en caso de incumplimiento por parte del deudor.
3. El art. 473 CC completa el concepto de relación obligato-
ria. Resultando insuficiente o incompleta la definición del art. 1245, le
falta ser examinado desde la posición del acreedor, quien también cuen-
ta en este vínculo jurídico. CHABAS lo indica de la siguiente manera:
toda obligación (como deuda) requiere necesariamente una fase inver-
sa (un crédito).
1245 = B (deudor)
(sólo existe el deudor)
(debe prestación de dar, hacer, no hacer)
Por consiguiente, como para el art. 1245 sólo existe el deudor (sin
el acreedor o con un acreedor implícito), corresponde subrayar que para
tener una noción correcta de relación obligatoria es necesario que al
art.1245 se le "sume" el texto del art. 4 73, por el cual los "Derechos
personales son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que
por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista respecto de
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales"·
La norma citada se encuentra posicionada en el lado activo, mira
al vínculo jurídico desde la ubicación del acreedor, contrariamente a lo
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 Lurs LARRk'\AGA
que ocurría con el art. 1245 que lo hacía desde la posición del deudor.
Manifiesta claramente la existencia de un crédito del lado· activo y de
su titular, el acreedor, quien como "prestamista" (en el ejemplo del
código) puede reclamar de su deudor el dinero prestado, o como "hijo"
está facultado para reclamar contra el padre los alimentos debidos.
Relación obligatoria
473 = A B
(acreedor) (deudor)
(derecho a reclamar la prestación)
Vemos pues que la definición del art. 1245 concibe exclusivamente
a la prestación (la deuda) a la cual el deudor se encuentra obligado,
olvidándose del crédito, que tiene derecho a recibir el acreedor. Esta
omisión del art. 1245 se completa con el art. 4 73 que demuestra la
exist~ncia (además del deudor) de otro sujEio?acireedor) que puede re-
clamarle el cumplimiento de _su prestación.
Podemos sintetizar estas dos disposiciones legales de la siguiente
manera:
1) Art. 1245 - obligación en sentido estricto (deuda, lado pasi-
vo de la Rel. Obligatoria)
2) Art. 4 73 - derecho personal en sentido estricto (crédito, lado
activo de la Rel. Obligatoria)
3) Arts. 4 73 + 1245 = crédito más deuda = Relación Obligatoria.
Cabe agregar, que el art. 4 73 es la disposición que nos transmite
un concepto unitario de obligación, como relación obligatoria: a) en pri-
mer lugar, nos da el concepto de crédito y deuda, así como de los titula-
res de cada una de tales situaciones (acreedor y deudor); b) en segundo
término, califica el crédito como un derecho personal; c) en tercer lu-
gar, hace referencia a la obligación en sentido estricto (deuda); y final-
mente, d) agrega que si el deudor no cumple, el acreedor tendrá acción
para exigir coactivamente ese cumplimiento (responsabilidad).
Examinaremos más adelante de qué manera los arts. 4 73 y 1245
(poder y deber de prestación) se encuentran conectados con el 2372 inc.
1 (responsabilidad). En otras palabras, en el 4 73 la ley le confiere al
acreedor el poder de exigir y reclamar _(a través de una acción) el cum-
plimiento de una prestación a otra persona, quien asumió un deber a
cumplir determinada prestación. _El incumplimiento de ese debér___ge_
prestación derivará en la responsabilidad personal (t:trt. ~42)y-~n la
responsabilidad patrimonial del deudor (art. 2372, i11c. _1_")__,_
LA OBLIGACIÓN
4. El fundamento moral de la obligación. Enseña BIANCA que
en sentido técnico-jurídico el término obligación indica LA RELACIÓN
que conecta al deudor con el acreedor. El deudor asume un deber en
relación (o ca-relación) a otro o con otro sujeto. Por su parte, ese otro
sujeto, llamado acreedor, se encuentra vinculado (o ca-relacionado) al
deudor, pues tiene el derecho a recibir la cosa y el poder de reclamar
que ese deudor cumpla el compromiso asumido.
Lo señalado anteriormente es una referencia clásica y técnica de
la relación obligatoria. Existe además un fundamento moral de la rela-
ción obligatoria, en el sentido que toda obligación importa en la prácti-
ca una palabra empeñada por una persona (parte), y la misma debe
respetarse. Quien falte a su palabra viola una regla moral que consti-
tuye una de las bases del orden social (LüRENZETTI). Vale decir, que la
obligatoriedad del consentimiento tiene un fundamento ético, de don-
de, no cumplir una obligación es violar esa regla moral y por ello co-
rresponde sancionar al deudor. El derecho anglosajón ha actualizado
esta tesis en tiempos recientes. La regla frente al incumplimiento de la
obligación es que el deudor cumpla o el juez lo hará cumplir, teniendo
presente que no sólo cuenta una regla formal y técnica, sino que ese
incumplimiento importa la infracción de una regla moral que incide en
el orden social. Recientemente CAUM0NT analizó el tema en sede con-
tractual, considerando que el negocio se nutre de los criterios éticos
(jurídicos) de lealtad, solidaridad y cooperación, tras una finalidad que
persiguen las partes "mediante el debido respeto de los imperativos de
conducta comunitaria (... ) que subyacen en el núcleo del pacto ... "
II. PRESUPUESTO Y ELEMENTOS DE LA RELACIÓN
OBLIGATORIA
La doctrina en general admite que existen cuatro elementos fun-
damentales de la obligación: a) los sujetos, b) el vínculo jurídico, c) el
objeto, y, d) la causa (para algunos el interés del acreedor). A nuestro
juicio los sujetos no constituyen un elemento de la relación obligatoria,
sino un presupuesto, conforme se dirá seguidamente.
II.1. Los sujetos
l. Los sujetos constituyen un presupuesto de obligación.
Enseña BIANCA y en nuestra doctrina CAFARO y CARNELLI, que los suje-
tos o partes no son un elemento de la relación obligatoria, sino un pre-
;
supuesto subjetivo de la misma. Presupuesto significa, que el vínculo
1
- 1 fi -
 LUIS LARRAÑAGA
obligatorio da por supuesto (pre-supone) la existencia de los sujetos, en
virtud que sin ellos jamás podría existir un vínculo obligatorio. Son los
sujetos los que se vinculan y crean la obligación. Los sujetos no consti-
tuyen un componente o elemento interno de la relación obligatoria,
sino que son externos y anteriores a los citados elementos.
PRESUPUESTO (sujetos) --+ ELEMENTOS (vínculo, objeto y causa).
Los sujetos son quienes tienen capacidad jurídica; y tener capaci-
dad jurídica es ser persona. Sin la existencia de la persona no se puede
formar ninguna relación obligatoria. Por esta razón, hablamos de la
persona o del sujeto o de la parte, como presupuesto de la obligación.
Los elementos de la relación obligatoria (vínculo jurídico, objeto y cau-
sa) PRESUPONEN la existencia de los sujetos de derecho quienes cons-
tituye el antecedente lógico y necesario para el estudio de los referidos
elementos.
La capacidad jurídica -señalan CAFARO y CARNELLI- es la aptitud
para ser titular de relaciones jurídicas, en nuestro caso de relaciones
obligatorias. Sólo los sujetos pueden asumir la posición jurídica de acree-
dores o deudores, vale decir, ser partes en la relación obligacional. La
posición jurídica de deudor y acreedor responde a la regla general de la
imputación subjetiva, donde un hecho o un acto debe ser atribuido a un
sujeto. La ausencia de capacidad jurídica (inexistencia de sujetos) im-
pide el nacimiento de un vínculo jurídico; no habrá deudor ni acreedor
porque no hay sujetos. Por esta razón los sujetos no constituyen un
elemento de la obligación, sino un supuesto-previo (pre-supuesto) al
vínculo, al objeto y a la causa como elementos de la obligación.
Además de la capacidad jurídica (ser persona) existe la capacidad
de obrar (o de ejercicio), que consiste en la aptitud de realizar por sí
mismo negocios jurídicos, debiendo agregar, que la capacidad de obrar
se apoya en la voluntad y discernimiento del sujeto (madurez psíquica)
(füENGIO).
En resumen: a) Los sujetos constituyen un presupuesto de la re-
lación obligatoria; b) toda persona tiene capacidad jurídica o de dere-
cho. La falta de capacidad jurídica implica la inexistencia de persona
(física o jurídica); e) la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular
de relaciones jurídicas (personalidad jurídica); y, d) la capacidad de
obrar es la aptitud para constituir por sí mismo relaciones jurídicas.
1 ¡;:: -
LA OBLIGACIÓN
2. Los sujetos coI11-º_p_ar_te_5~de~la---º1:>ligaci.óJ1. Vimos que en el
concepto de obligación en sentido amplio que analizamos en el capítulo
anterior (es decir, obligación como relación obligatoria) en cada lado de
esa relación existe una persona, un sujeto de derecho. I)§l ladQ a.ctivQ
de la relación se encuentra el acreedor, titular del crédito y: _del lado
-pasivo el deudor: titul¡r de la deuda. Por esta razón indicamos que 1~
relación obligatoria conecta, enlaza o vincula a un acreedor con un deu:-
dor, o a un deudor con un acreedo~.- ALTERINI, AMEAL y LóPEZ CABANA
explican gráficamente a los sujetos de la obligación, indicando que los
mismos resultan de la respuesta a la pregunta ¿quién? Quién es el
titular del crédito (acreedor) y quién es el titular de la deuda (deudor).
En la terminología jurídica, los conceptos de acreedor y deudor,
indican a los sujetos activo y pasivo de la relación obligatoria. El acree-
dor es el sujeto activo de la relación. ¿Por qué activo? Porque tiene el
derecho o el poder de exigir, incluso coactivamente, la prestación a la
que se comprometió el deudor (el sujeto activo tiene acción, puede ac-
tuar para reclamar la prestación). Por su parte, el deudor es el sujeto
pasivo; ¿por qué sujeto pasivo? Porque asume un comportamiento frente
al acreedor que le impone el deber de dar, hacer o de no hacer. GroRGIANNI
explica que el acreedor se encuentra en una posición jurídica de pre-
eminencia (situación jurídica activa) frente al deudor; y, en cambio el
de"°udor se encuentra en una posición jurídica de subordinación jurídica
(o situación pasiva) frente al acreedor. El acreedor es titular de un
poder jurídico de exigir al deudor el comportamiento prometido. Si se
obligó a pagar una suma de dinero en una fecha determinada, el acree-
dor tiene el poder jurídico de exigirle el cumplimiento de ese deber aún
a través de la coacción judicial, utilizando incluso la fuerza del Estado
para lograr la ejecución de esa prestación.
Tanto el sujeto activo o pasivo puede ser una persona física o jurí-
dica. Del mismo modo el sujeto activo o el pasivo puede estar integrado
por una o más personas (físicas o jurídicas). La importancia de esta
pluralidad de sujetos integrantes de la parte acreedora o deudora será
examinada más extensamente cuando estudiemos la clasificación de
las obligaciones en solidarias e indivisibles. De manera pues, y para
simplificar, se les denomina parte: a) parte acreedora (activa) o, b)
parte deudora (pasiva). Estas partes, constituyen al decir de WAYAR los
dos polos de la relación obligatoria: el polo acreedor y el polo deudor y
cada uno son centros integrados por una o más personas.
3. Parte y tercero: oponibilidad. El art. 124 7 inc. 1 al definir al
contrato destaca que "una parte se obliga para con la otra o ambas
partes se obligan recíprocamente"; y agrega: "cada parte puede ser una
- 17 -
 Llrrs LARRAÑAGA
o muchas personas". Partes son los sujetos que forman la relación obli-
gatoria y son destinatarios de sus efectos, con la aclaración Jegal que la
noción de parte no se confunde con la de persona. La relación obligato-
ria producida por el contrato (como una de sus fuentes) se traba entre
dos partes (arts. 1291 y 1292).
Por consiguiente, los efectos patrimoniales de la relación obligato-
ria recaen normalmente sobre el patrimonio de los sujetos que la han
formado. Aunque no siempre ocurre así, en virtud que por el fenómeno
de la representación (legal o convencional) un sujeto puede represen-
tar formalmente a otro, aunque los efectos patrimoniales recaigan en
el patrimonio de ese sujeto. Ello surge del art. 1254 en cuanto prevé
que "el contrato que hiciere una persona a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley producirá respecto del representado igua-
les efectos que si hubiera contratado con él mismo". Lo cual determina
la distinción entre parte en sentido formal o sujeto de la voluntad y de
parte en sentido sustancial o sujeto del interés. Parte en sentido for-
mal es sujeto que con su voluntad forma la relación obligatoria y parte
en sentido sustancial quien recibe sus efectos patrimoniales. (GAMARRA).
Corresponde distinguir parte de tercero. Tercero es el sujeto extra-
ño a la relación obligatoria. La noción de tercero se contrapone a la de
parte, y ello se logra por exclusión: son terceros todos aquellos sujetos
que no son parte en la relación jurídica concreta. La relación obligato-
ria no puede oponerse a los terceros, en virtud que éstos son ajenos a la
misma. Respecto al vínculo creado entre las partes, el tercero es como
que no existiera o con ineficacia relativa al decir de fiQ_\'/ARDt esto es la
ineficacia que tiene lugar respecto a algunos sujetos que son terceros;
el negocio es eficaz entre las partes e ineficaz respecto a ciertos terce-
;os. El Prof. GAMARRA se opone a esta tesis, considerando que el contra-
to (y por ende la relación obligatoria) carece de efectos frente a terce-
ros, en virtud que el vínculo obligacional liga sólo a las partes. Lo que
sucede en la oponibilidad, es que el tercero puede desconocer la exis-
tencia o realidad de ese contrato y de esa obligación . Es lo que ocurre
cuando no se ha cumplido con la carga de la publicidad registra! que la
ley impone (art.54 inc.1 ley 16.871) o se enajena un bien embargado
(art. 380.6 CGP).
De allí la noción legal de oponibilidad que será objeto de examen
más adelante en el curso de obligaciones, cuando se estudio la nulidad
y la ineficacia en general. No obstante, corresponde indicar, que esa
idea de inoponibilidad de la relación obligatoria a los terceros, no sig-
nifica que esa relación entendida en un sentido muy amplio - como lo
subraya el maestro uruguayo - carezca de todo efecto respecto a los
terceros. Ejemplo de ello lo encontramos claramente en la publicidad
· 18 ·
LA OBLIGACIÓN
registral. La inscripción del contrato de compraventa en el Registro de
la Propiedad Sección Inmobiliaria, resulta útil para demostrar que los
efectos del mismo (obligaciones) resultan oponibles a los terceros.
De igual manera, el acreedor de una de las partes de un contrato,
que tiene interés en el patrimonio del deudor (garantía de sus acreedo-
res) puede afectarlo. Por tales razones el código civil le confiere a ese
acreedor la facultad de tutelar su crédito promoviendo procedimientos
cautelares para conservar la integridad de su patrimonio, como ocurre
con la acción simulatoria y la acción pauliana (SZAFIR,VENTURINI,
ÜRDOQUI). Asimismo, una parte puede contratar a favor de un tercero o
a nombre de un tercero. También puede ocurrir que un tercero lesione
el crédito de alguno de los contratantes, e incluso la celebración de un
contrato con la finalidad de dañar a un tercero, en cuyo caso ese con-
trato no estará tutelado por el ordenamiento jurídico.
4. El principio de dualidad de los sujetos de la relación obli-
gatoria. Enseña Bianca que en toda relación obligatoria se aplica el
principio de dualidad de los sujetos. Ello es así, porque la relación im-
plica en su esencia una interconexión entre sujetos, un vínculo entre
acreedor y deudor. La demostración de ese principio radica en lo si-
guiente: cuando se reúne en una sola persona la calidad de acreedor y
deudor se extingue la obligación.
Un ejemplo lo tenemos en una de las formas de extinguir las obli-
gaciones como es la confusión. Dispone el art. 1545 que "La confusión
(.... )se verifica por la reunión de las calidades de acreedor y de deudor
principal..." Por ejemplo A debe a B una suma de dinero; B fallece
habiendo instituído a A como su único y universal heredero, en este
caso la relación obligatoria se extingue por haberse confundido en una
sola persona ambas calidades contrapuestas de acreedor y deudor.
Negar el principio de dualidad de la relación obligatoria es negar la
noción de obligación.
Lo expuesto anteriormente nos puede llevar a pensar que en una
relación de obligación, uno de los sujetos sólo oficia de acreedor y otro
sólo de deudor. Esa afirmación resulta inexacta, en particular en los
contratos bilaterales donde cada parte es al mismo tiempo acreedor y
deudor. Así, en la compraventa el vendedor es simultáneamente acree-
dor del precio y deudor de la cosa que se obligó a entregar. Y recíproca-
mente el comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio. (art.
1664). Aunque corresponde aclarar que en este caso se producen dos
relaciones obligatorias diferentes, de manera que en una de dichas re-
laciones cada parte es sólo acreedora y en la otra es sólo deudora.
- 19 ·

Lurs LARRAÑAGA
COMPRAVENTA: existen dos relaciones obligatorias.
Relación Vendedor Comprador
1ª) Vendedor-comprador deudor de la cosa acreedor de la cosa
2ª) Comprador-vendedor acreedor del precio deudor del precio
5. El principio de determinación de los sujetos de la rela-
ción obligatoria. A) Relación obligatoria con sujetos determina-
dos. Sostuvimos que en la relación obligatoria son necesarios dos suje-
tos (activo y pasivo). La obligación impone un deber específico a un
deudor determinado f~e~te- a un acreedor, quien también en principio
debe estar determinado. De ello se deriva como consecuencia, que los
sujetos deben estar determinados para-qu~~~f~t;-relación ~bligatoria.
Señala BIANCA que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la
prestación, exclusivamente a quien se ha obligado a ello. La absoluta
indeterminación del titular del crédito o de la deuda, demuestra por sí
solo que no existe un vínculo obligatorio y que tampoco existe presta-
ción para ser cumplida.
A juicio de GroRGIANNI los dos sujetos de la obligación deben estar
determinados, no siendo suficiente que sean simplemente determina-
bles. Y agrega, que en todo momento de la vida de la relación obligato-
ria, el sujeto debe estar rigurosamente determinado, ya sea en forma
directa o indirecta (per relationem). En el caso de un título valor (un
cheque, un vale) que se hubiese extraviado o hubiese sido abandonado,
en esta situación no existiría ni acreedor ni deudor, o faltarían los su-
jetos como presupuesto de la obligación. También la doctrina habla de
sujetos indeterminados aunque determinables, son casos de inde-
terminación aparente, porque el sujeto en realidad puede determinar-
se.
Los sujetos deben estar determinados desde el momento del naci-
miento de la obligación y también en el momento de su cumplimiento.
Desde el nacimiento de la obligación se debe tener la certeza de quién
-esel deudor y quién es el acreedor. Que los sujetos estén determinados
significa que deben ser individualizados en su propia identidad (BIGLIAZZI
GERI). El problema de la identidad del sujeto resulta relevante, no tan-
to respecto al acreedor, sino e!]- especial con relaci_§_ri_ª!_cleudor. Y esto
es así en virtud de lo siguiente:
a) es el deudor quien asume el cumplimiento de un deber concre-
to y determinado f;enfe al -a~reeaor;-
· 20 ·
UNIVERSWAD DE LA REPUBLICA
FACULTAD DE DERECHO
LA OBLIGACIÓN BIBLIOTECA
b) es el deudor quien, en caso de incumplimiento, responderá con
su patrimonio, que será -según el art. 2372- la_garantía de sus
acreedores.
De la misma manera, para el acreedorp~_§_µltª sumamente impor-
tante saber quién es su deudor~d;d;q~ p0_drá exigir el cumplimiento
-de la prestación s6lo y-~~lu~iva~ente l;l- un sujeto determinado; y se~á
á ese mismo deudor a quien el acreedor lo podrá responsabilizar en
caso de incumplimiento, actuando -con el auxilio del Juez- contra el
patrimonio del deudor.
B) Relación obligatoria con sujetos determinables. General-
mente los sujetos éstán determinados desde el mismo momento del
nacimiento de la obligación, aunque puede ocurrir, que la identidad no
esté dada desde el principio, y por esta razón algún sector de la doctri-
na sostiene, que aunque una de las partes no esté determinada es sufi-
ciente en ese caso establecer un criterio capaz de establecer la deter·
minación.
Por consiguiente, los sujetos (partes) de la relación obligatoria pue-
den ser determinables cuando el modo para su determinación se esta -
blezca en el contrato o en la ley. Por ej. me obligo a pagar $ 3.000 al
estudiante que presente el mejor trabajo externo sobre el concepto de
obligación. Yo soy un deudor y estoy determinado, el acreedor está in-
determinado pero es determinable y su individualización operará cuan-
do corrija el mejor trabajo sobre el tema indicado.
Para esta doctrina, la simple incertidumbre respecto a la persona
del deudor o del acreedor no impide que se constituya el vínculo obliga-
torio (BIANCA). Esa incertidumbre no incide sobre el objeto de la obliga-
ción ni sobre su causa (elementos de la obligación), sino respecto al
destinatario de los efectos jurídicos, quien deberá estar determinado
para que los efectos recaigan sobre su patrimonio. Lo que ocurre, es
que la relación jurídica atraviesa una fase preliminar (o prodrómica) o
un vínculo en formación (que se forma sucesivamente), donde uno de
los sujetos aún no está determinado en concreto. Cuando el otro sujeto
sea determinado, aquella relación jurídica preliminar se transforma
en definitiva. La incertidumbre acerca de uno de los sujetos es
provisoria, pero ello no impide que igualmente se tutele el crédito.
No obstante, RESCIGNO considera que en tal hipótesis no existe to-
davía un vínculo jurídico, ni un crédito y ni siquiera una expectativa
jurídicamente protegida, sino más bien una relación obligatoria en for-
mación. Este criterio no es aceptado por la mayoría de la doctrina, la
que estima que la simple determinabilidad del deudor no elimina la
existencia del crédito.
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 Lurs LARRA.t¾IAGA
C) Indeterminación subjetiva y objetiva. Para GIORGANNI esta
discusión sobre la determinación precisa de uno de los sujetos de la
relación obligatoria o la determinabilidad del mismo, es más aparente
que real. No se trata de la inexistencia del sujeto, sino que existe una
a
simple incertíclumbre ;~bj~~iv~ r·espeéto -ese sujeto.
Por ejemplo, cuando una persona libra un cheque o un vale al por-
tador, el sujeto que procederá a su cobro puede ser el que recibió el
cheque u otro sujeto a quien el primero se lo transfirió. Pero no se trata
en realidad de una indeterminación del sujeto, sino que no se sabe con.
certeza quién será el sujeto que procederá a su cobro. Existe una sim-
ple incertidumbre subjetiva, pero objetivamente el sujeto está deter-
minado. Más que de falta de determinación del sujeto, debería hablar-
se de falta de identificación del mismo, que sea Juan o María. La iden-
tificación de un sujeto se verifica cuando el destinatario de la presta-
ción se corresponda con la persona del acreedor. Un problema particu-
lar de identificación se produce en el contrato a favor de un tercero, en
la obligación modal y en la obligación que tutela intereses difusos, todo
lo cual excede el marco de este manual.
BERDAGUER explica la diferencia entre indeterminación subjetiva y
objetiva. En la primera los sujetos de la relación existen, aunque se
desconocen entre sí o uno desconoce al otro. En este caso no existe una
falta de determinación porque los sujetos existen y están determina-
dos objetivamente, sólo que aún no se "conocen" entre sí, falta de iden-
tificación de uno o de ambos.
En cambio, en la indeterminación objetiva, por lo menos uno de los
sujetos de la relación obligatoria no está determinado; su determina-
ción depende de un hecho futuro (un evento, una selección, etc.). Un
caso de determinación objetiva aunque de incertidumbre subjetiva (falta
de identificación de uno de los sujetos) es el de la promesa al público.
Prometo que recompensaré a quien encuentre y me entregue a mi pe-
rro con la suma de $ 1.000. En un primer momento el sujeto está obje-
tivamente indeterminado; al encontrar el perro es un sujeto objetiva-
mente determinado aunque como yo todavía no lo conozco, para mí se
trata de una incertidumbre subjetiva. En el momento que me entrega
el perro quien estaba objetivamente determinado, lo estará también
subjetivamente. Esta situación se encuentra contemplada en el art .. 727
inc. 2 del C.C.
E) Determinación o indeterminación de los sujetos en la ley
de relaciones de consumo. Una situación diferente en su naturaleza
aunque similar en lo que atañe a la relación obligacional, la constituye
- ?.?. -
LA OBLIGACIÓN
la propuesta u oferta al público. C_o_!1-_ rnottvo d~)a_sanción de la ley
17.250, y en particular de su art. 12, surgió en_nuestro país una doctri-
na que admite la propuesta u oferta al público, q_ sea, ª_§ujetos iudeter:__
minados, la que sería vinculante aunque uno de los sujetos de la rela-
ción no estuviera determi_nado. Es decir, que la relación obligacional
nacería aunque faltara la ·a:éterminaci~n de uno de los sujetos de la·
misma.
El art. 12 de la ley de relaciones de consumo (LRC) prescribe que
"La oferta dirigida a consumidores determinados o indeterminados( ... )
vincula a quien la emite". La norma habría creado la figura de oferta al
público o a persona indeterminada que no existía en el régimen del
Código Civil (art. 1262 inc. 1) ni del Código de Comercio (art. 519).
GAMARRA, rechaza con toda razón la referida doctrina, entendiendo que
cuando existe una oferta al público la relación jurídica queda consti-
tuida cuando una persona determinada que surja del público, acepte la
misma. Estamos entonces frente a un caso de incerteza objetiva de uno
de los sujetos y a quien aún el proponente no conoce, pero que estará
determinado cuando acepte la propuesta.
6. La modificación de los sujetos en la relación obligatoria.
Según vimos, toda relación obligatoria está precedida de los sujetos que
constituyen su presupuesto, pues sin sujetos no podemos hablar de re-
lación jurídica. Los sujetos originarios que forman la relación obligato-
ria pueden continuar siendo los mismos hasta la extinción de la obliga-
ción, o ser sustituidos, y en este caso, la doctrina se refiere a este tema
denominándolo modificación subjetiva de la relación obligatoria (ALLARA).
Distinguimos entonces el nacimiento o constitución de la relación
obligatoria con determinados sujetos: A acreedor y B deudor, y la mo-
dificación subjetiva, o sea el cambio de tales sujetos: a) en forma par-
cial cuando cambia la persona del acreedor (por ej. X ingresa en lugar
de A), o cuando cambia la persona del deudor ('l ingresa en lugar de B);
o, b) en forma total, cuando cambian ambos (ingresan X e Y en lugar
de Ay de B).
La modificación subjetiva en la relación obligatoria se denomi-
na técnicamente sucesión. El sujeto que sale de la relación obligatoria
se denomina dante causa, y a quien ingresa y sustituye al anterior se
le denomina causahabiente. Puede generarse entonces una modifica-
ción en el titular del derecho subjetivo (crédito) y/o en el titular del
deber jurídico concreto (deuda). En el primer caso se produce una mo-
dificación subjetiva-activa o sucesión en el crédito y en el segundo una
modificación subjetiva-pasiva o sucesión en el deber jurídico. (ALLARA).
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Lurs LARRA~AGA
Por ejemplo: A y B son quienes constituyeron la relación obligato-
ria (fig. 1). En caso que el acreedor A ceda su crédito a X, este será
quien lo suceda (modificación parcial; fig. 2). En el supuesto de falleci-
miento del deudor B, le sucederá su hijo Y (modificación parcial; 3). Y
en caso de cesión de crédito y fallecimiento del deudor, lo sucederán X
e Y (modificación total; fig. 4).
1.) A presta dinero a B: A B
(acreedor) (deudor)
2.) A cede crédito a X: X B
(acreedor) (deudor)
3.) B fallece, lo hereda Y: A y
(acreedor) (deudor)
4.) A cede crédito a X, y fallece B X y
(sucedido por Y): (acreedor) (deudor)
11.2 El vínculo jurídico
l. Concepto. A nuestro juicio, el primer elemento de la obligación
es el vínculo o relación jurídica. Vínculo que liga o conecta a_ UJl sujeto
con otro. Por_esa razón, señala eÍJurisconsulto-romano Paulo, que lo
esencial de la obligación es el constituir un vínculo entre dos personas.
En la relación obligatoria existe un "doble sujeto" (ínter-subjetivo), el
sujeto activo denominado acreedor y el sujeto pasivo denominado deu-
dor. Según fuera reiterado oportunamente, el primero se encuentra en
una situación jurídica activa y el segundo en una situación jurídica
pasiva.
Atento a la importancia de este elemento, nuestra doctrina ha de-
finido al vínculo obligatorio, como una relación, nexo o unión que co-
necta al titular del crédito (acreedor) con el titular de la deuda (deu-
dor) y regulado por el derecho objetivo. En otras palabras, el vínculo
jurídico importa la conexión de poder (acreedor) y deber (deudor), en-
tre situaciones subjetivas correlativas: una de ventaja (crédito) y la
otra de desventaja (deuda) (BIGLIAZZI GERI y MARIÑO). Es una relación
que actúa o funciona mutuamente y no aisladamente; el acreedor exi-
gir la prestación y el deudor cumplir con su deber de comportamiento.
- 24 -
LA OBLIGACIÓN
Vínculo jurídico
Poder Deber
(acreedor) (deudor)
(situación jurídica activa) (situa~ión jurídica pasiva)
La relación obligacional, no es una relación humana (entre perso-
nas)a.e cualquier í~dol~ (de compañerismo, social o religiosa), sino una
relación JURÍDICA, o sea regulada y protegida (cuando es válida y
eficaz) por el derecho (y no tuteladac~~ndo es nula e ineficaz). Cuando
a
aludo que está protegida por el derecho, IJ:1e r~fiero a un derecho con-
creto que nace de un contrato, o de cualquier otra de las fuentes de las
obEgad.ories, e incluso de la ley (ordenamiento jurídico e~ general)
(art.1246).
Además, esta relació_n, f§j1.1rídica por tres razones específicas: a)
porque de ese vín~~l;~~;cen efectos jurídicos inmediatos entre las par:
te·s (cump1i~ con la p;e~tación por el deudor y exigir coercitivamente el
cu~plinííeiito por parte del acreedor); bj porque se generan efectos
jurídicos mediatos que se producen en caso de incumplimiento de la
prestación por parte del deudor (responsabilidad personal y patrimo-
nial); y, c) porque en caso de inobservancia de la conducta se le impone
al sujeto Üna sanción (daños y perjuicios, pena civil, astreintes).
Debemos agregar además, que en esta relación está en juego (en
general) lln interés económico o patrimonial de los dos sujetos. Así, si
me interesa leer el dfario der domingo, voy al quiosquero y se lo com-
pro; el diariero me lo vende porque también tiene interés en obtener un
precio (suma de dinero). Existen por tanto dos sujetos, vinculados por
un interés económico o patrimonial.
2. Importancia del vínculo jurídico. Cualquier relación econó-
mico-jurídica que prevé derechos y deberes entre las partes con conse-
cuencias sancionatorias, reviste los caracteres de la relación obligato-
ria (ZATII-Cowssr). Este tipo de relación forma parte del contenido de
todos los contratos: a) entre vendedor y comprador; b) entre arrenda-
dor y arrendatario; c) entre transportador y transportado; d) entre co-
mitente y comisionista; e) entre asegurador y asegurado; f) entre el
banco y el cliente; g) entre proveedor y consumidor; h) entre empleador
y empleado; i) entre socios de una sociedad comercial o civil. Así tam-
bién esta relación se genera por mandato legal (obligaciones legales),
como ocurre por ejemplo entre padre e hijo por alimentos, etc. De la
misma manera se traba una relación obligatoria cuando se produce un
- 25 -
 Lurs LARRAÑAGA
hecho ilícito entre el dañador y el dañado quien tendrá derecho al re-
sarcimiento, así como en el campo de los títulos de crédito, ·en las ope-
raciones de banca y bolsa, y en materia tributaria entre el Estado y el
contribuyente.
¿En esta relación jurídica obligacional entre acreedor y deudor, a
quién se busca favorecer? Si el legislador debe o no favorecer al acree-
dor o al deudor, es un problema que no se plantea, porque la tutela del
crédito no es un problema de justicia social, sino del desarrollo econó-
mico de una persona, una comunidad o un país. Por dicha razón, en
nuestro sistema jurídico se tiende a favorecer el interés del acreedor,
en virtud que es a través del crédito por donde circula la riqueza.
Entre acreedor y deudor, no sólo podemos ver un vínculo entre un
crédito y una deuda, sino que también existen otros deberes concretos.
Así, desde el lado del deudor observamos que se encuentra el deber
concreto de actuar con una diligencia media (como buen padre de fami-
lia) en el cumplimiento de esa obligación. También el deudor asume un
deber concreto de información respecto del acreedor. Por el lado del
acreedor, examinamos el deber de colaboración con el deudor para que
éste pueda cumplir con su obligación, y para el caso que el deudor
incumpla, el acreedor tiene el deber concreto de no agravar el daño
(Jorge Luis GAMARRA).
3. _Pr_i1:1~!p_al_es_ic_leas dE:lLví_p.culo oll_li_@-1:;orio. La noción de vín-
culo (o relación) obligatoria nos transmite una serie de nociones o ideas
esenciales para el manejo de este concepto. Así, cuando hablamos de
obligación en su concepción de relación obligatoria, nos surgen auto-
máticamente una serie de ideas claves que debemos tomar en cuenta:
a) Una idea de vínculo jurídico entre dos sujetos de derecho que
impone al deudor un comportamiento o resultado y asegura al
acreedor su cumplimiento con los bienes del deudor (arts. 4 73
y 2372 inc. 1).
b) Una idea de prestación, o sea la prestación que debe concreta-
mente asumir el deudor consistente en dar, hacer o no hacer
alguna cosa (art. 1245).
c) Una idea de patrimonialidad, vale decir que la prestación que
asume el deudor puede ser valorada económicamente en una
suma de dinero, o sea puede ser estimada pecuniariamente.
(arts. 460 y 1245).
d) Una idea de coercibilidad, en el sentido que si el deudor no
cumple con esa prestación el ordenamiento jurídico le confiere
- 9¡:; -
LA OBLIGACIÓN
al acreedor la potestad de solicitar la aplicación de la coacción
(la fuerza judicial) (arts. 1441, 1342).
e) Una idea de satisfacción del interés de uno de los sujetos de la
relación obligatoria, que consiste en que a través de esa pres-
tación, el deudor satisface el interés del acreedor. (art. 1283).
Estas ideas se encuentran respaldadas -por así decirlo- en normas
de derecho positivo. De manera entonces, que no estamos frente a no-
ciones que proceden de una opinión doctrinaria, sino que están incor-
poradas en claras disposiciones legales.
4. Caracteres: coercibilidad, patrimonialidad e interés del
acreedor. La doctrina destaca tres caracteres del vínculo obligatorio
como son la coercibilidad, la patrimonialidad y el interés del acreedor,
aunque estos últimos más bien caracterizan a la prestación.
A.) Coercibilidad. El_ acr_e§dor no tiene una simple expectativa a
que el deudor cumpla con su prestación, sino que es titular de un dere-
cho subjetivo de crédito. Ello significa que ese derecho está "respalda-
do" (garantizado) por la coacción; frente al incumplimiento del deudor,
el acreedor puede recurrir a la fuerza del Estado (judicial) para obte-
ner la prestación que el deudor se obligó a cumplir voluntariamente o
su equivalente en una suma de dinero.
Desde el momento que nace la relación obligatoria confiriéndole
un derecho subjetivo (de crédito) al acreedor, tiene -desde ese instante
- y siempre que la obligación sea exigible (que haya vencido el plazo o
cumplido la condición) - la posibilidad de hacer aplicable la fuerza es-
tatal (coacción) para lograr el cumplimiento forzado de la prestación o
de su equivalente en dinero, sobre el patrimonio del deudor.
A esa posibilidad de aplicar la fuerza directamente sobre el patri-
monio del deudor se le denomina coercibilidad, siendo la coacción la
aplicación de la fuerza concreta. Ahora bien, no se trata de una coac-
ción sobre la voluntad o la persona del deudor, sino que la noción de
obligación implica una amenaza jurídica (coercibilidad) que el deudor
conoce de antemano, en tanto y en cuanto, en caso de incumplimiento
voluntario de su prestación, el acreedor está facultado por el ordena-
miento jurídico a agredir físicamente (coacción) su patrimonio, proce-
diendo a lograr por la fuerza el objeto que le negó el deudor o en su caso
una suma de dinero equivalente al daño causado con dicho incumpli-
miento.
- 27 -
 Lurs LARRAflAGA
Al momento del nacimiento de la relación obligatoria, el de_t1g_or no
deb;-a_afios y perJ~id.os,-debe s61o la- prestaci6n-que ásu~i6 (entregar
un cuad:ro, p1ntaruna casa o no levantar un muro). AunqUe, a partir
del momento del incumplimiento de esa prestación_S:Qll~r_e_t~, riac~ u_na
-n-ueva obligación (reparatoria o irideniriiiatoria) que corisiste _en U!J.ª-
a
deüda por dañ~s y perjuicios que el c!eudsir_p_llsa!á del:>~r al acreedor.
Vale decir, que al momento del nacimiento de la obligación, el deu-
dor sólo adeuda su prestación originaria; aunque a partir del incumpfí.:-
miento, no sólo adeud¡; (er{ p~incipio) la prestación originaria, sino que
se le suma una obligación nueva, una segunda deuda consistente en
pagar los daños y perjuicios generados por su incumplimiento. Por esta
razón GAMARRA sostiene que la idea de vínculo jurídico lleva ínsita la
idea de coercibilidad, lo que no ocurre en las llamadas obligaciones
naturales donde no existe un verdadero derecho de crédito del acree-
dor al cumplimiento del deudor, sino una mera expectativa para que el
deudor cumpla. Por consiguiente, las llamadas obligaciones naturales
no constituyen una relación jurídica, pues carecen de la posibilidad de
aplicar la fuerza (coercibilidad) en caso de incumplimiento (art. 1441)
(DE CORES).
B.) Patrimonialidad. La otra idea que resulta relevante en lo
que atañe al vínculo jurídico y en particular a la prestación a cargo del
deudor, es la noción de patrimonialidad. La prestación que asume el
deudor en una relación obligatoria, tiene un contenido pecuniario, Q
sea, debe ser objeto de valoración económica (art. 460). Lo cual permite
diferenciar la obligación de otras relaciones jurídicas no patrimoniales
como sucede en general en algunas relaciones que surgen en el derecho
de familia (FERRI).
Por consiguiente, el vínculo jurídico debe tener un contenido obje-
tivamente patrimonial, según GIORGANNI, aunque para cierta doctrina,
la relación obligatoria puede ser además subjetivamente patrimonial
cuando las partes le confieren un valor determinado a la prestación.
Así lo establece el art. 1282 inc. 2º al prescribir que el vínculo obligato-
rio debe tener por objeto las cosas que estén en el comercio de los hom-
bres, demostrando la valoración pecuniaria (objetiva o subjetivamente)
de la prestación a que se obliga el deudor. Nuestro codificador eleva
(en forma indirecta) a la patrimonialidad al rango de un requisito le-
gal, lo cual se traduce señalando que la ausencia de patrimonialidad
torna inexistente al vínculo obligatorio. Con otras palabras: una pres-
tación que podría considerarse debida en virtud de un hecho que es
fuente de esa obligación, no es jurídicamente debida si no reviste el
carácter patrimonial (CANNATA).
- 28 -
LA OBLIGACIÓN
De manera que no puede existir una relación obligatoria que ca-
rezca de contenido patrimonial, tal como acontece con la denominada
obligación de buena fe, que en puridad no es una obligación en sentido
técnico (al no ser patrimonial), sino un deber concreto que regula el
comportamiento de los sujetos. (Gabriel FERNÁNDEZ, RODRÍGUEZ Russo).
Ampliaré esta noción al referirme a los cara_cteres del derecho de crédi-
to, donde se precisará la diferencia entre patrimonialidad de la presta-
ción y patrimonialidad o no patrimonialidad del interés del acreedor.
C.) El interés del acreedor
------- -~------ .
a) Como elemento estructural de la obligación. E_r1nuestra doctri-
na, BERDAG1JER siguiendo a GIORGIANNI GOil_sj~_exa que el int;~¡s- del acree.:-
dor constituye un elemento estructural de la relación obligációnal, in~
dependiente del objeto y de la causa de la obligacióri~-La relación obli-
gatoria tiene por finalidad que el acreedor vea satisfecho su interés;
interés que lo llevó a vincularse jurídicamente con el deudor (por ej.
interés en satisfacer las necesidades de vivienda y entonces ar~ienda
-una finca,uiterés en -desplazarse con más rapidez e independencia y
aáqüier-e un automóvil, etc.). El alquiler de la vivienda o la adquisición
del vehículo satisfacen el interés del acreedor, y esa es la finalidad de
la obligación.
Se trata, no de un interés concreto del sujeto (interés subjetivo),
sino de un interés típico, normal o frecuente de la obligación, o sea,
aunque el acreedor no manifiesta al acreedor cuál es su interés, se
sobreentiende que el mismo existe objetiva y abstractamente. Por ejem-
plo, el interés típico del pasajero de un ómnibus consistirá en ser tras-
ladado en forma segura y confortable al lugar de destino; el interés
típico en una prestación de suma de dinero será adquirir y disponer de
la referida suma. Cuando el acreedor cumple con su prestación en for-
ma exacta y puntual, satisface el interés del acreedor. No obstante,
estimamos que esa idea de interés, más que un elemento constitutivo
de la relación obligatoria, sería un presupuesto de la misma. En efecto
si una persona tiene necesidad de una vivienda y entonces arrienda
una finca, se observa que ese interés se encuentra antes de la relación
obligatoria y consecuentemente antes del nacimiento de la fuente de
esa obligación (el contrato). Vale decir, como tengo interés en una vi-
vienda, entonces celebro un contrato de arrendamiento y hago nacer
(junto con el arrendador) las relaciones obligatorias que determinan la
satisfacción de aquel interés.
b) Califica al objeto de la obligación. Por el contrario, GAMARRA en-
tiende que el interés del acreedor no es un elemento estructural de la
- 29 -
 Lms LARRA;>;AGA
obligación, sino uno de los caracteres del vínculo jurídico y se encuen-
tra ínsito en el objeto de la prestación y conex·o ccín la causa de la obli-
gación.
El art. 1283 inc. 3 indica que "Los hechos han de ser posibles,
determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contrayen-
tes". Si bien la disposición ha sido objeto de múltiples críticas, el Maes-
tro uruguayo considera que el interés del acreedor constituye una exi-
gencia o calidad especial de la prestación que asume el deudor. La no-
ción de interés califica a la prestación, de manera que si voy al librerp
y le pido que me venda el código civil y en cambio me pretende entre-
.gar el código aeronáutico, rechazaré esa prestación porque no me inte-
resa. Por tanto, el interés del acreedor resulta inherente a la presta:
ción a cargo del deudor.
c) Como presupuesto de la relación obligatoria. Es más, agrega
Gamarra, que el referido interés del acreedor constituiría un presu-
puesto de la relación obligatoria, vale decir se encontraría antes de la
descripción de sus elementos (vínculo, objeto y causa) y junto a los su-
jetos como presupuesto de la relación obligatoria. Lo expuesto signifi-
ca a mi juicio, que si el acreedor no tiene interés en determinada pres-
tación, ni siquiera creará con su voluntad la relación obligatoria. Si no
tengo interés en comprar un libro, ni siquiera me vincularé con el li-
brero para que me lo venda. Como vemos, esta tesis, descarta que el
interés del acreedor constituya un elemento estructural y autónomo de
la relación obligatoria, doctrina a que nos plegamos en su totalidad.
d) El doble examen del interés. No compartimos por tanto, la postu-
ra doctrinaria de BERDAGUER, quien siguiendo a GroRGIANNI estima que
el interés del acreedor constituye un elemento autónomo de la relación
obligatoria. A nuestro juicio, el interés puede ser examinado en primer
término como un presupuesto de la obligación (no así como un elemen-
to); es lo que determina que los sujetos asuman la voluntad de compro-
meterse; es un presupuesto de la voluntad, o la voluntad presupone un
interés de cada parte. En esa etapa, previa al nacimiento de los ele-
mentos de la relación obligatoria (vínculo, objeto y causa), existe un
interés de ambos sujetos en crear el vínculo obligatorio. En la etapa
previa al nacimiento de la obligación, ese interés es lo que motiva o
moviliza la voluntad de ambos sujetos, es lo que impulsa a la voluntad
a obligarse, es el presupuesto de esa voluntad. Como tengo interés en
ese cuadro entonces le propongo al vendedor que me lo venda, quien si
tiene interés me lo enajenará. Si no existe tal interés, ni siquiera nace
la relación obligacional; por tanto no existirá presta;;-{6;; ni finalidad de
la obligación. Ese interés es claramente subjetivo, del o de los sujetos;
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1A OBLIGACIÓ~
se trata del interés que mueve su voluntad para querer determinada
cosa o bien. Como tengo interés quiero; se integra en forma indisociable
o indivisible con la voluntad con el querer de quien la emite; o sea, que
debe analizarse como presupuesto y no como elemento de la obliga-
ción. Aquí el interés es su])jetivo, y resulta equivalente al motivo de
cada parte tuvo previamente al nacimiento ¡:le la relación obligatoria.
Si el interés fuera sólo objetivo, como sostiene el prestigioso profesor
uruguayo, no podría concebirse el interés no patrimonial, o sea a aquel
interés que no tiene contenido económico, como sucede con aquellos
intereses donde está en juego la salud de una persona, la cultura, el
deporte, etc .. según s_erá examinado más adelante.
Otra cosa es el interés en el cumplimiento, que es puntualmente al
que se refiere el código civil en su art. 1283. Este interés es objetivo,
porque ante el incumplimiento del deudor, puede observarse claramente
en forma objetiva o externa, si el acreedor tiene o no interés en la pres-
tación debida. Si lo tiene, pretenderá la ejecución forzada de la presta-
ción; si no lo tiene pretenderá la resolución del contrato. Este interés
en el cumplimiento está vinculado con la causa en sentido funcional,
no es un elemento estructural e independiente de la obligación, sino
que se trata de un elemento funcional del vínculo que califica al objeto
o integra la causa de la obligación.
La satisfacción del interés del acreedor es lo que logra el deudor
cuando cumple con su prestación. El interés es satisfecho a través del
cumplimiento, no del nacimiento de la obligación. La causa es el fin de
la obligación, o sea, la finalidad que tiene el deudor en comprometerse
a cumplir con otro sujeto. Al cumplir, satisface el interés del acreedor.
O sea que la causa (funcional) del deudor en el cumplimiento, se en-
gancha con el interés que tiene el acreedor en recibir la prestación
debida. La utilidad económica se produce a través del cumplimiento
por parte del deudor, porque esa prestación ingresa en el patrimonio
del acreedor y entonces la misma le resultará útil o beneficiosa, porque
incrementará su patrimonio.
El acreedor tiene interés en que el deudor cumpla con la presta-
ción debida, porque de esa manera: a) habrá satisfecho su interés a
través del cumplimiento del deudor; b) como consecuencia de ese cum-
plimiento, verá incrementado su patrimonio o sea que tendrá por re-
sultado un beneficio económico; y, e) el deudor quedará liberado de su
obligación.
Corresponde agregar que el código civil italiano y parte de la doc-
trina italiana sustituyó la causa de la obligación como elemento es-
tructural, por el interés del acreedor en el vínculo obligatorio, en vir-
- 31 -
 Lurs LARRAÑAGA
tud que el sistema civil italiano regula la causa (objetiva) del contrato
y no así la causa de la obligación. Este criterio no puede ser trasladado
a nuestro derecho positivo que examina la causa de la obligación (art.
1261 y 1287) como elemento estructural y al interés lo relega a la zona
del cumplimiento negocial (art. 1283). Todo ello sin perjuicio de cuanto
se dirá cuando analice la causa concreta, en cuanto, siguiendo a GAMARRA,
a nuestro juicio existe coincidencia en la causa de la obligación con la
causa del contrato, a través de la moderna noción de causa concreta.
Un último agregado, si el acreedor pierde interés en la prestación
en la etapa de cumplimiento de la prestación, cobra relevancia la exone-
ración de responsabilidad del deudor por el supuesto incumplimiento.
D) El interés del deudor. La doctrina italiana destaca el interés
del deudor en la etapa del cumplimiento de la obligación. El deudor
puede tener interés en el cumplimiento y ese interés se encuentra debi-
damente tutelado mediante el instituto de la liberación coactiva (obla-:.
ción y consignación) y el deber del acreedor en no agravar la posición
del deudor omitiendo colaborar en el cumplimiento (BIANCA, Jorge Luis
GAMARRA). Si bien el interés del deudor carece del mismo rango que el
interés del acreedor, se encuentra igualmente protegido a través de los
principios de corrección y buena fe en el cumplimiento. La doctrina
admite que un caso de tutela genérica al interés del deudor, se encuen-
tra en el tradicional principio "favor debitoris", como solución menos
gravosa para el deudor en determinadas circunstancias (art. 1304 inc.2
CC) (RoDRIGUEZ Russo). Todo ello, sin perjuicio de examinar el tema en
sede de relaciones de consumo, donde el deudor puede asumir el rol de
parte débil de la relación obligatoria.
5) Características del vínculo jurídico. A.)Vínculo jurídico
entre dos sujetos (partes) o entre un sujeto y un patrimonio. Se-
ñalamos con anterioridad, dos conceptos de obligación: obligación como
deber concreto que asume el deudor (deuda) y obligación en sentido
amplio como relación jurídica entre dos sujetos (acreedor y deudor). La
primera acepción de obligación examina exclusivamente la conducta
del deudor (en forma estática), y la segunda considera también el poder
jurídico del acreedor (en forma dinámica o funcional). En este último
concepto insertamos al vínculo jurídico y entonces concebimos a la obli-
gación como relación obligatoria. La moderna doctrina italiana sostie-
ne que la palabra obligación indica en sustancia la relación económico-
jurídica entre un deudor y un acreedor. (ZATir-CoLussr).
- 32 -
LA OBLIGACIÓN
Esta es la concepción clásica del vínculo obligacional. En ella, el
acreedor tiene el derecho (poder) de exigir al deudor que cumpla con
esa prestación; no tiene derecho a actuar directamente contra la volun-
tad del deudor, coaccionándolo forzadamente en su persona para que
cumpla, o apoderándose directamente de la cosa que se comprometió a
entregar, sino que su derecho se limita a reclamar del deudor que cum-
pla con el deber asumido.
Al lado de esta concepción clásica del vínculo jurídico se sumó -en
época reciente- una qoctrina denominada patrimonialista que no ve en
la relación obligatoria un vínculo entre dos sujetos (intersubjetiva),
-sino un poder jurídico entre un sujeto (acreedor) y un bien, o entre el
acreedor y el patrimonio del deudor.
Esta doctrina considera que el acreedor tiene derecho, no a que el
deudor le entregue (dar) una cosa determinada o realice (hacer) una
conducta comprometida o se abstenga de hacer algo (no hacer), sino
que estima que tiene derecho a un bien determinado que está en el
patrimonio del deudor (casa, auto, suma de dinero). El comportamien-
to del deudor es sólo un medio para obtener el bien debido.
Para los patrimonialistas, la doctrina clásica de la prestación cons-
tituye una ficción, porque al acreedor no le interesa la conducta (en sí
misma) del deudor cuando se obligó a entregar una cosa, sino la cosa
misma; no le importa el comportamiento del deudor cuando se obligó a
pintar su casa, sino el resultado de esa obligación en su patrimonio, o
sea, que su casa quede pintada. Por consiguiente, para las doctrinas
patrimonialistas resulta relevante la posición del acreedor y en parti-
cular consideran que lo importante es la relación entre el derecho del
acreedor y el bien (casa, auto, pintura de la casa, etc.) que debe ejecu-
tar el deudor y que está en su patrimonio; al acreedor no le interesa el
puro y simple comportamiento del deudor sino el bien debido; el com-
portamiento sólo constituye un instrumento o medio para lograr aquel
bien, sólo tiene naturaleza instrumental.
B) Críticas a las doctrinas patrimonialistas. Las críticas que
se le formulan a las doctrinas patrimonialistas son múltiples:
a) Las doctrinas patrimonialistas confunden derecho personal
con derecho real. El derecho personal consiste en el poder reclamar
una prestación (comportamiento de determinada persona) tal como
lo señala en nuestro derecho el art. 4 73 ("derechos personales son
los que pueden reclamarse de ciertas personas ( ... ); como el que tie-
ne el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo
contra el padre por alimentos"). En cambio el derecho real determi-
- 33 -
 LUIS LARRAÑAGA
na, como indica el art. 4 72, un poder directo de un sujeto "con una
cosa o contra una cosa sin relación a determinada persona". El dere-
cho personal requiere necesariamente de un intermediario, el com-
portamiento del deudor con el fin que el acreedor obtenga el bien
debido. En cambio, el derecho real no tiene en cuenta esa relación
con otra persona, sino el poder jurídico respecto a un bien como el
que tiene el propietario de un auto con su auto, el que tiene el acree-
dor hipotecario con ("contra") el inmueble hipotecado, el que tiene el
acreedor prendario con ("contra") la cosa dada en prenda (arts. 489,
535, 676, 2302,2340).
Doc. clásica: A (acreedor) ◄ ~ B (deudor del bien)
Doc. patrimonialista: A (acreedor) ◄ ~ Bien (bien debido)
b) Las doctrinas patrimonialistas confunden deuda con responsabi-
lidad. Según vimos, los patrimonialistas le confieren relevancia al bien
debido que se encuentra en el patrimonio del deudor y no así al compor-
tamiento del deudor. En este sentido señalan que el acreedor no tiene
un verdadero derecho a la prestación del deudor, porque en caso de
incumplimiento, ese comportamiento no puede lograrse por la fuerza.
Por lo tanto, ese deber de conducta no es lo que verdaderamente impor-
ta en la relación de obligación, sino el patrimonio del deudor, el que
puede ejecutarse forzadamente en caso de incumplimiento. El poder
del acreedor recae sobre el patrimonio del deudor pues lo habilita a
agredir directamente el mismo con el fin de obtener el objeto o el valor
de la prestación.
En este sentido la doctrina patrimonialista confunde deuda (deber
de comportamiento del deudor a un comportamiento determinado) con
la responsabilidad patrimonial, que es la etapa en la que el deudor, una
vez acreditado el incumplimiento, debe responder directamente con su
patrimonio permitiendo que el acreedor con el auxilio de la Justicia se
apodere del bien debido o ejecute sus bienes para cobrarse los daños y
perjuicios (valor) generados por ese incumplimiento.
Esta doctrina se saltea una etapa (la etapa obligacional) y procede
directamente a la etapa de la responsabilidad patrimonial. Confunde
el derecho de crédito que nace de la obligación originaria, con el dere-
cho de crédito que nace con el incumplimiento (responsabilidad perso-
nal). Confunde incluso el derecho de crédito que nace de la obligación
originaria con el derecho del acreedor a ejecutar directamente el patri-
monio del deudor (responsabilidad patrimonial). Lo más grave, es que
no sólo se saltea el derecho de crédito originario (primera obligación) y
- 34 -
LA OBLIGACIÓN
la etapa de la responsabilidad personal (segunda obligación o indemni-
zatoria), sino que considera que el derecho de crédito se halla en la
etapa de responsabilidad patrimonial, siendo que en esta oportunidad
se trata más bien de la agresión directa sobre el patrimonio del deudor
(GAMARRA).
c) Doctrina integradora. La doctrina moderna integra la relación
obligatoria con la deuda y la responsabilidad. La obligación constituye
una unidad donde se integra en forma indisoluble el aspecto personal
de la relación obligación (crédito-deuda) con el aspecto patrimonial (cré-
dito-patrimonio). De esta manera se puede examinar a la relación obli-
gatoria bajo dos planos complementarios: a) obligación como deber con-
creto (deuda); y, b) Óbligación como responsabilidad.
En el primero, el deudor debe cumplir con una prestación concreta
y determinada de dar, hacer o no hacer y el acreedor tiene un derecho
subjetivo (de crédito) a esa prestación. En el segundo, y en caso de
incumplimiento de la prestación voluntaria por parte del deudor, éste
responde con todos sus bienes (art.2372 inc. l) y el acreedor tiene dere-
cho a agredir jurídicamente el patrimonio asistido por el juez, con el
fin de obtener el bien debido o un valor por el daño causado por el
incumplimiento.
6. Límites del vínculo jurídico. Señala PErRANo que el vínculo
jurídico debe conservarse dentro de ciertos límites; si se traspasa ya no
es jurídicamente válido. Dichos límites marcan un máximo y un míni-
mo. Máximo porque no puede atentar contra la libertad de la persona
del deudor. Menciona como ejemplo el art.1836 en el arrendamiento de
servicios, en cuanto nadie puede obligar sus servicios personales de por
vida, sino por cierto tiempo o para una obra determinada. Lo mismo
establece el art. 1892 que dispone la nulidad de la cláusula que impide
a un socio renunciar a la sociedad. En el mismo sentido ÜRDOQUI subra-
ya que el vínculo jurídico no puede absorber la libertad de una persona,
sino que opera respecto a la conducta de una persona o sobre sus bie-
nes, pero no esclaviza al deudor. Señala como ejemplo al art. 1253 en
cuanto el vínculo obligacional no puede quedar al arbitrio de uno de los
sujetos de esa relación.
Por consiguiente, existen límites tanto respecto al derecho (de cré-
dito) del acreedor, como respecto al deber del deudor. Si el acreedor se
excede o abusa de su derecho, queda en una situación ajena al vínculo
jurídico, es decir queda fuera de la licitud que lo confiere esa relación
jurídica. En tal caso, su situación de lícita (derecho) pasa a ser ilícita
(exceso o abuso de su derecho), pudiendo causar un daño al deudor, en
•. - 35 -

Lurs LARRAÑAGA
cuyo caso quedará obligado a reparar o indemnizar el referido perjuicio
(Jorge Luis GAMARRA). El vínculo jurídico, por tanto, se c_oncibe como
una atadura, pero no una atadura que ataque a la libertad o la autono-
mía de una persona, o que el acreedor pueda ejercer su derecho de ma-
nera excesiva o abusiva capaz de provocar un daño en la persona o en el
patrimonio del deudor (BLENGIO).
7. Contenido del vínculo jurídico. AJ El derecho de crédito:
concepto y caracteres.
a) Concepto. Según vimos, el crédito y la deuda constituyen las dos
fases o polos de la relación obligatoria. El crédito se ubica en una situa-
ción jurídica activa y el débito en una situación jurídica pasiva. Por
dicha razón puede hablarse indistintamente de una relación obligato-
ria (examinada desde la posición pasiva) o de una relación creditoria
(examinada desde la posición activa). Debo dejar la salvedad que exis-
ten relaciones jurídicas de las que surge un derecho subjetivo y que no
obstante carece de un correlativo deber jurídico en el sujeto pasivo, como
sucede en el caso de los derechos potestativos.
El crédito es el derecho del acreedor al cumplimiento de la presta-
ción debida. Consiste en el poder jurídico de conseguir de otro sujeto
una determinada prestación. Ese poder implica la posibilidad del acrE)e.=_
dor de dirigir su voluntad en una forma determinada. Esa forma deter-
minada se manifiesta a través de una acción; la acción para exigir el
cumplimiento de la prestación.
Una parte de la doctrina califica al crédito como un poder jurídico
y un sector moderno lo considera como una pretensión, pretender del
deudor que éste cumpla su prestación. En el sentido que viene de seña-
larse, el derecho de crédito ingresa en la categoría de pretensión jurídi-
ca, y por tanto consiste en el poder de pretender por parte del acreedor
que el deudor observe determinado comportamiento positivo o negati-
vo. El poder del acreedor se encuentra jurídicamente tutelado y por
esa razón, a ese poder le acompaña un derecho a la acción, a exigir
forzadamente ese cumplimiento que el deudor se niega a realizar vo-
luntariamente (art. 4 73: "de estos derechos nacen las acciones perso-
nales").
Crédito Deuda
(derecho personal)
(poder de pretender la prestación)
(derecho accionar contra el deudor)
- 36 -
7 ~
LA OBLIGACIÓN
En realidad el derecho de crédito confiere varios_ podere_s ªl acrE)_e- .
dor: ~) el poder de exigir la presta~ión;J:>1 el poder_ cl,e .llCCionar_para _
reclamar judicialmente el cumplimiento; e) el poder de reclamar al deu-
. dor los. daños y perjuicios genera.dos por el in~u.mplimiento; el) el poaer
de ejecutar el patrimonio del deudor con el fin de lograr la prestación
debida más los daños y perjuicios. Estos poderes s_on instrumentales, o
sea, constituyen medios o herramienta~ pára logr~r hacer. efectivo el
derecho de crédito. En este sentido CANNATA sostiene una postura radi-
cal (que no comparto), no le atribuye al acreedor un derecho a recibir la
prestación, sino sólo un derecho instrumental consistente en accionar
contra el deudor incumplidor.
b) 9.aracteres del derecho de crédito. Los caracteres esenciales del
derecho de crédito son la relatividad y la patrimonialidad.
b.1) Relatividad del derecho de crédito. Usualmente, hacemos
alusión, que en nuestra calidad de sujetos somos titulares de tales o
cuales derechos: que tenemos derecho a la propiedad de tal o cual bien,
que tenemos derecho a cobrar una suma de dinero (crédito); a que se
nos realice el servicio que contratamos o la ejecución de la obra conve-
nida, así como el derecho a recibir alimentos, etc. Observamos que to-
das las expresiones antes indicadas y que utilizamos a través de lapa-
labra "derecho", implican la posición jurídica de un sujeto, respecto a la
cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés
económico. La protección a la posición jurídica de la persona se denomi-
na derecho subjetivo (del sujeto), que puede ser absoluto o relativo, y
dentro de estos últimos encontramos al derecho de crédito. El término
subjetivo sirve para contraponerlo al término objetivo, que en sede de
ordenamiento jurídico, implica una regla o complejo de reglas jurídicas
(derecho civil, comercial, penal, laboral, etc.)
El derecho de crédito forma parte de los derechos subjetivos. Por su
parte, el dereclio subjetivo consiste en una posición jurídica de ventaja
de un sujeto, respecto a otro sujeto; ventaja debidamente protegida por
una norma jerárquicamente superior (fuente de validez). En otras pa-
labras, el crédito es el derecho de exigir de otra persona (el deudor) una
determinada prestación con contenido económico, como el pago de una
suma de dinero, la entrega de una cosa, la ejecución de una obra. Por
tanto, el derecho de crédito es un derecho subjetivo relativo, porque se
relaciona con determinada persona y no como el derecho absoluto (vida,
integridad física, imagen, etc.) que se puede hacer valer frente a toda la
sociedad (una persona opone su derecho a la vida frente a todos los
integrantes de una sociedad).
- 37 -
 LUIS LARRAÑAGA
Otro tipo de derecho absoluto es el derecho real (de goce o garantía
en la tesis clásica) como el derecho de propiedad, de us1;1-fructo, uso,
habitación, servidumbre, así como el derecho de prenda o hipoteca, los
que se pueden hacer valer frente a todos los integrantes de una socie-
dad (ejercitable erga omnes). En cambio, el derecho de crédito es rela-
tivo, sólo se puede ejercitar frente a otro u otros sujetos determinados
(obligación específica o concreta), resultando indiferentes el resto de
los sujetos de la sociedad extraños a la relación obligatoria (carece de
efectos erga omnes).
Este derecho de crédito, le atribuye a su titular el poder de exigir
la prestación al deudor, con el fin de satisfacer un interés propio (el
acreedor exige al deudor la entrega del libro porque tiene interés en
leerlo, prestarlo o donarlo). La satisfacción de ese inte¡és propio no
dependerá en principio del mismo acreedor, sino de la actividad de otro
sujeto, el deudor, quien tiene el deber de prestación (deuda). La finali-
dad de la relación obligatoria consiste en que el acreedor vea satisfe-
cho su derecho de crédito.
Recapitulando: a) el derecho de crédito es un derecho subjetivo
relativo de contenido patrimonial (art. 473), por oposición al derecho
subjetivo absoluto (derecho real, de la personalidad, de familia) (art.
4 72). b) el derecho de crédito es relativo, porque confiere una ventaja a
un sujeto, que es correlativa a una desventaja del otro sujeto con el
cual se vincula. e) esa ventaja consiste en el poder de un sujeto de
exigir determinada prestación a otro sujeto. d) el derecho de crédito
confiere a su titular un poder, pero no un poder directo, inmediato o
inherente a una cosa como ocurre en el derecho real, sino el poder a
ejercitar una pretensión respecto al comportamiento de otro sujeto (de-
recho personal). e) El poder que otorga el derecho de crédito es instru-
mental respecto a la prestación del deudor, o sea consiste en un instru-
mento que el orden jurídico otorga al acreedor para lograr el cumpli-
miento de la prestación.
b.2) Patrimonialidad del derecho de crédito. El derecho de cré-
dito se caracteriza dentro de los derechos subjetivos relativos, por su
carácter o naturaleza patrimonial. Se califica de patrimonial por su
contenido. En efecto, la prestación a cargo del deudor y que constituye
el objeto del derecho de crédito del acreedor debe ser susceptible de
valoración económica. Lo cual significa en otros términos, que como el
acreedor tiene derecho al comportamiento asumido por el deudor (cré-
dito), el contenido del referido comportamiento debe ser equivalente a
un valor pecuniario determinado. La naturaleza patrimonial determi-
na que el derecho de crédito puede ser valorado en una suma de dinero,
- 38 -
LA OBLIGACIÓN
puede ser objeto de disposición por su titular y se puede extinguir por
prescripción.
La patrimonialidad del crédito no debe ser confundido con la
patrimonialidad del interés del acreedor. Ahora bien, ¿en qué consiste
el interés del acreedor? CARNELUTTI enseña que el interés (como presu-
puesto) mueve a una persona a satisfacer una necesidad (tengo interés
en satisfacer mi apetito y ante esa necesidad compro un alimento). El
interés es lo que determina al sujeto a crear relaciones obligatorias,
por ejemplo a través del contrato. ¿De qué manera el sujeto interesado
cubre su necesidad?; lo hace a través del deber de prestación que asu-
me el deudor (ej. necesito una vivienda para habitar con mi familia y
entonces tengo interés en arrendar o comprar una casa). Todo derecho
subjetivo y en particular el derecho de crédito, supone un interés. En
_ese sentido, de interés como presupuesto de la obligación, puede decir-
se con BERDAGUER que el derecho del acreedor consiste en el derecho a
satisfacer un interés.
Contrariamente a la tesis clásica expuesta por CARNELUTTI y
MESSINE0 la moderna doctrina no relaciona interés con necesidad, sino
interés con ventaja o beneficio sea o no patrimonial. El sujeto que con-
trata los servicios de un médico para atender un problema de salud,
tiene un interés no patrimonial en esa contratación porque le reporta
una ventaja no patrimonial, aunque a la prestación del médico puede
conferírselo un valor económico (equis pesos la consulta o el tratamien-
to). Lo mismo para quien participa de un espectáculo deportivo, tea-
tral, cinematográfico, etc. En la gran mayoría de los casos el carácter
patrimonial del derecho de crédito se corresponde al carácter patrimo-
nial del interés del acreedor, aunque en algunos casos, según vimos,
ello no es así, como ocurre en aquellos vinculados con la salud, o de
orden afectivo, cultural, social, etc. Esto es lo que sucede en ciertos
contratos a favor de terceros, donde el interés del estipulante se consi-
dera subsistente aunque su interés sea de contenido moral.
B) El derecho de crédito y otros poderes o facultades. Existen
otros derechos, poderes o facultades que se encuentran en la situación
jurídica activa del acreedor, aunque se diferencian del derecho de cré-
dito. Tales son el derecho potestativo, el derecho de participación, el
poder de disposición y el poder de representación. El desarrollo de los
mismos excede la finalidad de este manual (de igual manera que la
tutela aquiliana del crédito), sólo haré una referencia puntual a cada
uno de ellos
- 39 -
 Lurs LARRAÑAGA
a) El d_erech9p_Qt_estativo: at:r-_ibuye a un sujeto el poder jurídico uni-
lateral de cleterminar una modificación (nad.miénfo;rn.odificación o ex-
tí:r;_ci6;) en la situación jurídica de otro sujeto, sin que el sujeto pasiyg_
as_llma obligaciones o deberes correlativos (arts. 1431 y 1837). Este de-
recho no confiere un poder (o señorío) sobre una cosa (derecho real), ni
un poder de pretender el comportamiento de otro sujeto (derecho de
crédito), sino que su voluntad es independiente por completo al sujeto
que a va sufrir las consecuencias del ejercicio de ese poder (TRABUCCHI).
En otras palabras, el sujeto pasivo "debe sufrir" el poder jurídico del
titular del derecho potestativo, no pudiendo sustraerse al mismo. Por
consiguiente, la voluntad del sujeto pasivo es indiferente; basta el ejer-
cicio del derecho potestativo para que se produzcan los efectos jurídi-
cos. El titular ejerce el poder sobre la esfera jurídica de otro sujeto, y
éste solamente se somete, no puede ni debe hacer nada (SANTORO
PASARELLI). Ejemplos: despido de un trabajador, divorcio por sola volun-
tad de la mujer, solicitud de disolución de la sociedad legal de bienes
por voluntad de cualquiera de los cónyuges, revocación de un poder,
aceptación o repudiación de la herencia, derecho de opción, hacerse dueño
de las arras, elección en las obligaciones alternativas, derecho a obte-
ner la constitución de una servidumbre, y otros. FERRI critica esta cate-·
goría por estimar que en la misma se confunde el poder jurídico con el
derecho subjetivo. El poder (o potestad) jurídico no tiene por correlato a
ningún deber u obligación en sentido estricto como sucede con el dere-
_!I
cho subjetivo que se encuentra en el lado activo de la relación obligacio-
nal (ej. el poder de crear normas contractuales). Se agrega a ello, que el
poder jurídico puede constituir el presupuesto (subjetivo) de una rela-
ción jurídica o del negocio jurídico; es lo que CAFARO y CARNELLI denomi-
nan poder normativo negocial (poder de crear normas a través de un
contrato), presupuesto éste Gunto con la capacidad jurídica) del negocio
jurídico.
b) Por su parte, el derecho de participación, otorga a un sujeto
cointeresado el derecho a estar en las utilidades o en las pérdidas patri-
moniales de otro sujeto, teniendo por ello, poderes de ingerencia en la
actividad del mismo (ej. sociedad, asociación en participación, relacio-
nes de tipo asociativo). El derecho de participación se manifiesta a tra-
vés del concepto de ca-interés, o sea cuota de interés de un socio en una
sociedad, por ejemplo. No se confunde ni con el derecho real ni con el
derecho de crédito, siendo un tercer género (tertium genus), a juicio de
MESSINEO. Puede tener cierta analogía con el derecho de crédito, aun-
il
que a diferencia de éste, en algunos casos carece de contenido patrimo-
nial, como sucede con el derecho de control societario.
. J.n.
LA OBLIGACIÓN
c) El poder de disposición, confiere al sujeto activol~ potest_ad d~
transmitir, modificar y renunciar a su voluntad, ciertos derechos_patri-
-moniales (CAUMONT, BERDAGUER). Consiste en la potestad de un sujeto
¿~ obtener con su voluntad un resultado jurídicamente tutelado o sea,
el fin práctico perseguido. Ese resultado radica en el poder de atribuir a
otro sujeto la titularidad de un derecho r\")al a personal. Ejemplo: el art.
769 dispone como requisito para que se adquiera el dominio por tradi-
ción que la misma se haga por el dueño o su representante. Lo que
acredita que el poder para disponer sólo puede ejercerlo legítimamente
el titular de una esfera (o patrimonio) jurídica determinada. Otros ejem-
plos, los encontramos en la cesión de crédito y en la transacción
(art.2148). El poder de disposición se encuentra tutelado por el princi-
pio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, regla
'{ ésta que se basa en el concepto de legitimación y figura en los arts. 624
1:
¡¡ y 2329. No obstante, BüRDOLI, estima que no debe confundirse poder de
disposición con legitimación para disponer, aunque en la situación nor-
mal el titular de un derecho subjetivo tiene poder de disposición y por
ende está legitimado para disponer. Por ejemplo, el representante tie-
ne legitimación para disponer eficazmente sobre el patrimonio del re-
presentado, pero carece del poder de disposición que permanece en po-
der del representado.
d) Poder de representación, un sujeto (representado) le confiere a
otro (representante) la potestad de hacer surgir los efectos de un nego-
cio jurídico en la esfera jurídica del primero. Es la aptitud de qu1en
tiene el poder de representación de producir efectos jurídicos en el pa-
trimonio del representado. Así por ejemplo si una persona le otorga
poder a otra para que obrando por ella le adquiera un bien determina-
do, ese bien ingresará en el patrimonio del representado y no del repre-
sentante. El poder es un negocio jurídico unilateral que se otorga con
prescindencia de la aceptación del apoderado, porque basta para cons-
tituirlo la sola voluntad del poderdante.
Situación jurídica activa - - - Situación jurídica pasiva
Posición del acreedor ______ Posición del deudor
Crédito - - - - - - - - - - - Deuda
Derecho potestativo
Derecho de participación
Poder de disposición
Poder de representación.
- 41 -
 LUIS LARRA-7'/AGA
C) La deuda: concepto, caracteres y otros deberes; la respon-
sabilidad del deudor.
a) Concepto de deuda. Ll:(__cleuda (o débito) es0 p9¡,ición jurídic¡¡.
pasiva de la relación oblig~toria, comúnmente denominada obligación
(en sentJ.do estricto), caracterizada como un deber específico de conteni-
do patrimonial. Consiste en el comportamiento que asume-el deudor á
través del cual se compromete a satisfacer el interés del acreedor, CUill-
pliendo con una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa (art.
1245). En otras palabras, es el deber jurídico (específico), subjetivo y
patrimonial del deudor, que asume determinada conducta (prestación)
frente a otro sujeto. Las dos posiciones correlativas de la relación obli-
gatoria son el débito y el crédito, correspondiéndole al primero la pres-
tación y al segundo el interés del acreedor.
Crédito Deuda
(interés acreedor) (prestación)
Si al crédito lo caracteriza el poder jurídico del acreedor a exigir el
cumplimiento de la prestación, la deuda se identifica con el deber jurí-
dico de cumplir aquella prestación, o sea, la limitación a la libertad y
actividad del deudor destinada (o dirigida) a cumplir la prestación de-
bida. El incumplimiento de ese deber específico, hace nacer un hecho
ilícito (incumplimiento), y con él, una nueva obligación a cargo del deu-
dor, que genera responsabilidad personal y patrimonial por parte del
deudor (art. 1342), según se examinará más adelante. • res o posiciones jurídicas en que puede encontrarse un sujeto y que se
b) Caracteres del débito. b.1) Relatividad del débito. La deuda es un
deber jurídico (específico) de conducta asumido por uno de los sujetos
de la relación obligatoria. El contenido de ese deber de conducta e~ la
prestación del deudor, consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Este comportamiento que asume el deudor es relativo (igual que ocurre
con el crédito) en virtud que se vincula, no con cualquier sujeto, sino con
un sujeto determinado o determinable que es el acreedor.
Esta deuda concreta y determinada, se diferencia de otros deberes
porque se desarrolla entre dos personas claramente definidas y porque
se inserta en un vínculo jurídico también determinado, a diferencia de
lo que ocurre con el deber genérico. El deber (además del aspecto obje-
tivo que luego examinaré), presenta un aspecto subjetivo que corres-
ponde resaltar; este elemento subjetivo es el comportamiento que asu-
me un sujeto, quien en mérito a esa conducta o compromiso frente a
otro sujeto, pasa a denominarse deudor.
- 42 -
LA OBL!GACIÓK
b.2) Patrimonialidad del débito. Asimismo la deuda tiene un
contenido patrimonial; la prestación que asume el deudor debe ser apre-
óada pecuniariamente, o sea en una suma de dinero. La prestación
-debida debe tener un valor o una utilidad económica para el acreedor,
-pues no debemos olvidar que estamos analizando el contenido de un
vínculo jurídico de contenido patrimonial. Asimismo, este deber (ade-
más del aspecto subjetivo que antes análizamos) contiene un elemento
objetivo consistente en el resultado económico que logra el acreedor
como consecuencia del cumplimiento de la prestación por parte del deu-
dor.
b.3) Satisfacción del interés del acreedor. El deber que asume el
deudor tiende a satisfacer el interés particular de otro sujeto (el acree-
dor), interés que según vimos puede ser o no de naturaleza patrimo-
~ nial. En virtud que ese interés se encuentra jurídicamente tutelado,
i salvo en los casos de nulidad o ineficacia (objeto o causa ilícita), el in-
cumplimiento por parte del deudor a su prestación, determina el naci-
miento de una situación antijurídica que exige la reparación del interés
lesionado (BIANCA). La infracción o frustración del interés del acreedor
tendrá relevancia asimismo en lo que atañe a los límites exigidos al
deudor en el cumplimiento de su prestación, todo lo cual se encuentra
vinculado con la imputabilidad y las causas de exoneración de respon-
sabilidad (Jorge Luis GAMARRA).
D) La deuda y otros deberes y situaciones. Existen otros debe-
diferencian con la deuda. Tales son el deber genérico, la sujeción, la
carga, el gravamen y el vínculo de indisponibilidad. Analizaré suscinta-
mente cada uno de ellos.
a) Deber genérico: El deber genérico, a diferencia del deber específi-
co, interesa a la vida de relación entre todos los sujetos de una sociedad,
o sea a los deberes que el ordenamiento jurídico impone a una persona
con respecto al resto de una comunidad, tales como el deber de no dañar
a otro, respeto hacia la persona y bienes de otros sujetos, respeto a los
derechos reales ajenos, a la personalidad, etc. (arts. 487 num.5, 533,
667, 676, 2302 y 2340).
Se trata de un deber genérico de abstención, de carácter negativo,
cuyo ejemplo se encuentra en el art. 1319, en cuanto impone el deber de
no dañar a otros (neminen laedere). Su ámbito es la responsabilidad
aquiliana o extracontractual y como enseña GA.c\iARRA, la violación de
este deber genérico supone la lesión a un bien concreto de un sujeto
determinado. (Ej. deber genérico de no dañar, se concreta cuando el
- 43- ~, ...
-,
Lurs LARRAÑAGA
sujeto A choca y daña culposamente el automóvil del sujeto B). En este
ejemplo ese deber genérico de no dañar a otros, se especifica en una
relación obligatoria cuando acaece la colisión y el consecuente daño. Al
nacimiento de esta relación obligacional entre el sujeto dañador y el
dañado, le sucede necesariamente el deber de cumplimiento por parte
de quien causó el daño, quien en caso de incumplimiento será responsa-
ble personal y patrimonialmente.
b) Sujeción: La sujeción es el lado pasivo del derecho potestativo, o
sea, es la posición puramente pasiva del destinatario del poder de otro
sujeto, como ocurre con el deudor en caso de incumplimiento de su pres~
tación, quien queda en una situación de sometimiento al poder del acree-
dor en cuanto éste puede elegir entre promover la ejecución forzada de
la prestación o la resolución del contrato (art. 1431). En esa decisión
potestativa del acreedor la voluntad del deudor no cuenta, y la volun-
tad del primero modifica por sí sola la situación del sujeto sometido, sin
que el deudor pueda impedirlo. (GIORGIANNI).
c) Carga: La carga es un comportamiento necesario de un sujeto
para la satisfacción de un interés propio, en cambio la obligación se
impone al sujeto para la satisfacción de un interés ajeno. Por ello se
dice que la carga consiste en un imperativo del propio interés y la obli-
gación en el imperativo de un interés ajeno. La carga constituye un
requisito necesario para conseguir un resultado favorable para el mis-
mo sujeto que la asume (BIANCA). Si no observa el comportamiento pres-
crito el resultado no puede obtenerse. Por ejemplo, quien no inscribe el
contrato de compraventa y tradición de un bien inmueble en el Registro
de la Propiedad, Sección Inmobiliaria no obtiene la oponibilidad de la
inscripción, quien no contesta una demanda judicial la ley procesal con-
sidera que se allana a la pretensión del actor.
Los ejemplos citados son casos de cargas personales, aunque tam-
bién existen las cargas reales, como la de abonar el impuesto de contri-
bución inmobiliaria a quien es propietario de un inmueble. La conducta
del sujeto que asume una carga, es libre, en el sentido que puede o no
ejercerla; si no la ejerce recibe las consecuencias que genera la omisión
de su obrar (ej. si no inscribe el contrato de compraventa y tradición en
el Registro no obtiene la oponibilidad de su derecho frente a terceros).
d) Gravamen. Como enseña GAMARRA, es un concepto más económi-
co que jurídico y significa sacrificio, desventaja que padece el sujeto.
Tiene dos sentidos: 1º) un sentido restringido que equivale a derecho
reªl menor de goce, por ej., arts. 395/7 y 1638; º~ºq§recho real_c!_~_gªran-
tía, 550 y 1717, 2341 y 2382 (en este sentido se pronunció ALONSO DE
MARco); 2º) ]Jn sentido amplio que comprende además del concepto de
· 44.
LA OBLIGACIÓN'
derecho reallllenor, el de cualquie_r sacrificio, desventaja o carga econó-
mica; ejs. 1379 inc. 2, 2108, 2112, 1615. ---
La Suprema Corte de Justicia ha subrayado que existe gravamen
en la contribución por pavimento, saneamiento, servidumbre o
medianería ... porque el gravamen comporta una afectación que pesa
sobre un bien, una carga para la propiedad sin ninguna compensación
económica, .. " En la ley 8733, art. 15, prescribe que la inscripción del
contrato "confiere al adquirente derecho respecto de cualquier enajena-
ción o gravamen posterior'' Para GAMARRA, aquí gravamen está utiliza-
do en sentido amplio, y comprende el caso de un contrato de arrenda-
miento celebrado con posterioridad a la inscripción de un contrato de
promesa de enajenación de inmuebles a plazos (art. 15 ley 8733).
e) Vínculo de indisponibilidad. Consiste en la pérdida del poder de
!I disposición del titular de un derecho real. Así por ejemplo la vigente ley
1 de prenda 17.228 en su art. 2 conserva lo previsto en la ley de 1918
sobre prenda sin desplazamiento, estableciendo un vínculo de indispo-
nibilidad del deudor sobre los bienes dados en garantía. El art. 2 de la
citada ley indica que el deudor prendario que es propietario del bien, no
obstante la ley le quita la posesión y le confiere la mera tenencia (como
! si fuera un arrendatario), y la posesión en cambio se la concede al acree-
11 dor. Lo cual implica que el propietario al carecer de la posesión no pue-
]
de enajenar. Asimismo, el art. 16 le prohíbe al deudor hacer tradición
t de los bienes prendados al comprador.
1
f) Obligaciónpropter rem: Señala BERDAGUER que es una figura fron-
teriza entre los derechos reales y los personales. Se trata de deudas
generadas por una persona, en virtud de su vinculación con una cosa
determinada. Esta obligación propter rem no grava a la persona por sí,
sino por su relación como propietaria o poseedora de un bien. Por ejem-
plo, la obligación del propietario de un predio determinado de realizar
las obras requeridas para el ejercicio de esa servidumbre, tal como lo
dispone el art. 639. Esta obligación cambia de sujeto en sujeto en la
medida de quien sea el titular del predio sirviente (obligación
ambulatoria). Una variante a este tipo de obligación es la carga real,
que se diferencia de la primera, en cuanto en la carga real el acreedor
se encuentra garantizado específicamente por el mismo bien. Ejemplo,
en el pago de la contribución inmobiliaria, el propietario tiene la carga
real de pagar el impuesto y el Municipio garantiza el cobro del tributo
con el mismo bien gravado.
- 45 -
 LUIS LARRAÑAGA
Situación jurídica activa - - - Situación jurídica pasiva
Posición del acreedor - - - - - - Posición del deudor
Crédito----------- Deuda
Derecho potestativo - - - - - - - Sujeción
Derecho de participación Otros: deber genérico
carga
Poder de disposición gravamen
Poder de representación vínculo de indisponibilidad
obligación propter rem
carga real.
E) Responsabilidad del deudor. a) Deuda y responsabilidad. La
relación obligatoria (en sede de responsabilidad contractual), no se agota
en la etapa de nacimiento de la prestación a cargo del deudor (débito) o
con el poder de exigir el crédito por parte del acreedor, sino que com-
prende asimismo la etapa patológica que se construye a partir del in-
cumplimiento del deudor. La responsabilidad contractual se genera por
el incumplimiento de una obligación. Se caracteriza por la violación de
un deber de carácter concreto o específico; es decir proviene del incum-
plimiento de cualquier obligación aunque no tenga por fuente el con-
trato.
En otras palabras, la responsabilidad contractual consiste en la
violación a un derecho de crédito. En el incumplimiento (hecho ilícito)
está la fuente de la responsabilidad contractual, o sea de la obligación
de resarcir el daño. Por consiguiente la responsabilidad contractual es
fuente de obligaciones. Con el hecho ilícito se produce el nacimiento de
la obligación indemnizatoria que sanciona al deudor (1342). (GA.cviARRA).
b) _[.,a_ responsabilidad contractual es fuente de obligaciones. La res-
ponsabilidad contractual proviene de un acto ilícito del responsable
(igual que en la responsabilidad extracontractual) y crea una obliga-
ción indemnizatoria que antes no existía a cargo del deudor incumpli-
dor. En la visión unitaria de la relación obligatoria se suceden tres eta-
pas o fases: b/1) Fase de la relación de deuda, que puede culminar con
el cumplimiento voluntario; b/2) Fase del incumplimiento de la obliga-
ción originaria, que genera la obligación indemnizatoria e inicio de la
relación de responsabilidad personal; b/3) Fase del incumplimiento de
la obligación indemnizatoria, que determina la responsabilidad patri-
monial.
Debo agregar con GAMARRA, que hay responsabilidad patrimonial,
cuando los bienes del déudor están sometidos a la acción ejecutiva del
A t:
LA OBLIGACIÓ~
acreedor, dirigida a conseguir la realización de su interés económico.
E~e interés del acreedor que no fue satisfecho voluntariamente por el
deudor, logra su satisfacción forzadamente. Los bienes todos del deu-
dor son la garantía común de sus acreedores, dice el art. 2372 inc.1, lo
que significa que ~lpatrimoni~ d~l ~eudor ga_ra11tiza la satisfoc;ció_11_ d~l
acreedor en caso de incumplimiento. La responsabilidad patrimonial
constituye una fase ulterior de la responsabilidad personal; ambas res-
ponsabilidades integran dos aspectos del mismo fenómeno.
En resumen: debemos distinguir entonces:
dfl) La obligación originaria. (01) (arts. 4 73, 1245).
df2) La obligación indemnizatoria (02) generada por el incumpli-
miento de la obligación originaria (Responsabilidad Personal)
(art. 1342).
df3) La Responsabilidad Patrimonial del deudor, por haber incum-
plido tanto la obligación originaria como la indemnizatoria. (art.
2372).
La responsabilidad personal da lugar sólo a la obligación indemni-
zatoria (1342) (es un antecedente de la responsabilidad patrimonial).
La responsabilidad patrimonial generada por el incumplimiento de la
obligación incumplida, confiere al acreedor un derecho potestativo a
i1
~7
optar por alguna de las siguientes acciones : I) Por la denominada eje-
¡¿,.1
·cución forzada específica más daños moratorios; II) Por la ejecución
~' forzada por equivalente (daños y perjuicios compensatorios y
ii
f moratorios); y, III) Por la resolución del contrato con o sin daños y per-
_f1 juicios compensatorios y moratorios (GA.c\fARRA).
1
ESQUEMA UNITARIO DE LA RELACIÓN OBLIGACIONAL
Crédito__. Deuda (oblig.originaria = 01)
+
I) Cumplimiento (1448 y 1466)
Extingue obligación.
} Nacimiento y
Cumplimiento
II) Incumplimiento oblig. originaria }
Resp. Personal (oblig. indem. = 02) (1342) Respon-
III) Incumplimiento oblig. indemnizatoria sabilidad
Resp. Patrimonial (2372).
- 47 -
 Lurs LARRA.t'<AGA
II.3. Objeto de la obligación
l. Concepto. En un sentido amplio, cuando hablamos de objeto de
la relación obligatoria, nos estamos refiriendo a su contenido, que se-
gún la doctrina mayoritaria consiste en la prestación que asume el deu-
dor, o sea lo que es debido al acreedor. El objeto de la relación obligato_:
ria es al mismo tiempo el contenido de la prestación del deudor y __el
contenido de la pretensión jurídica del acreedor a exigir su créclit~
(BIANCA).
Este concepto de objeto de la obligación como comportamiento de-
bido del deudor (prestación), es un tema que se debate a nivel doctrina-
rio. Algunos autores consideran que la cosa o el hecho a que se obliga el
deudor es el verdadero objeto de la relación obligatoria; y otros estiman
que el objeto no se encuentra en la prestación asumida por el deudor,
sino en el resultado beneficioso o útil que ese comportamiento genera
para el acreedor. Examinaré brevemente cada uno de los criterios
doctrinarios mencionados.
2. Criterios doctrinarios. A) La teoría denominada materia-
lista. Considera que el objeto de la relación obligatoria es la cosa o el
hecho que se obliga a dar o a hacer o no hacer el deudor. (]:>eira11Q,
PRUNELL). En tal sentido el art. 1282 inc. 2 prescribe que "Pueden ser
objeto de los contratos las cosas o los hechos que no estén fuera del
comercio de los hombres"; y el art. 1283 inc.1 agrega: "No sólo las cosas
que existen pueden ser objeto de los contratos .. ".
Esta doctrina prescinde del comportamiento del deudor y del poder
del acreedor, y concentra toda su explicación en la cosa o en el hecho
que se obliga a cumplir el deudor, o en la cosa o hecho que puede exigir
el acreedor. Así por ejemplo, en la compraventa de un libro el objeto de
la obligación del vendedor de entregar el libro, no consiste en la conduc-
ta de entregar el bien, sino en el libro mismo. Esta doctrina examina el
bien, la materia (la cosa o el hecho) sobre la que versa la obligación.
Presenta un perfil claramente objetivo vinculado con la cosa misma,
contrariamente a un examen subjetivo del objeto relacionado con la
conducta de un sujeto, como ocurre con la doctrina de la prestación.
Nuestro código asienta el criterio material del objeto de la obligación en
las disposiciones antes citadas y además en los arts. 1271 nral. 3, 1352,
1357 y 1551.
La doctrina que viene de examinarse ha recibido importantes críti-
cas que sintetizaremos seguidamente: a) Considerar que la cosa es el
objeto de la obligación, lleva a confundir a la obligación con el derecho
real. b) Esta doctrina sólo resultaría aplicable a las obligaciones de
- 4.R .
LA OBLIGACIÓJ:,,;
dar, no así a las de hacer y no hacer que implican un comportamiento y
determinan que el objeto de la obligación es la prestación; c) Uno de los
requisitos de la obligación es su licitud, y la cosa no es en sí misma
lícita ni ilícita, lo único que puede ser lícito o ilícito es el comportamien-
to del deudor; d) La cosa puede ser objeto de distintos derechos perso-
nales a cargo del deudor (ej. transferir el dominio, entregar la posesión
0 el uso, etc.), por lo que esta doctrina tiende a generar una confusión
entre el bien y el derecho al bieh.
Como bien señala GAMARRA cuando el código se refiere a la cosa,
sobreentiende la existencia de la prestación, o sea del comportamiento
del deudor, sea de dar, hacer o no hacer. La moderna doctrina italiana
ni siquiera alude a esta teoría (BIANCA) y otra subsume a la cosa como
contenido de la prestación (BIGLIAZZI GERI).
B) La doctrina de la prestación. Para esta doctrina el objeto de
JI
la obligación es el comportamiento debido por el deudor (prestación)
-i
_consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa a (arts.1245, 124 7,
ji 1333, 1448,1549 CC) (GA.\iARRA, BAYLEY, GroRGIANNI). Presenta un perfil
l subjetivo a diferencia de la teoría materialista que es objetiva, en vir-
¡: tud que es la conducta del deudor sobre la que va a recaer el poder o la
pretensión del acreedor para hacer valer su derecho de crédito. Al enfo-
car el comportamiento del deudor (derecho personal), esta doctrina no
confunde a la obligación con el derecho real y comprende no sólo a las
obligaciones de dar, sino también a las vinculadas con un hecho que
debe o no realizar el sujeto (de hacer y no hacer). Examina el comporta-
miento normal del deudor, tendiente al cumplimiento, no así ¡¡u aspecto
patológico vinculado con el incumplimiento y la responsabilidad. Ade-
i más de esa crítica, se estima que esta doctrina no explica la relación
entre la deuda originaria y lo que el poder del acreedor puede lograr en
la etapa de responsabilidad a través de la ejecución forzada a través de
un tercero (no del propio deudor) y en la ejecución forzada por equiva-
lente (BERDAGUER)
-,
C) La teoría_pa_tr.im.oaialisJª. Para esta tesis, el objet_2_!1~1ª_2bli-
_gación no es la prestación como comportamiento debido por eLdeud~,
sino el resultado económico de dicha_conducta. No es la prestación sino
el resultado de la prestación; consiste en el prove;ho ~-utilidad econó::
mica (resultado útil) que pretende el acreedor, con independencia al
comportamiento del deudor. Examina la prestación no en la po~ición
-~ubjeÜvá del deudo~, sino--;r{ el enfoque objetivo del acreedor (presta-
ción objetiva).
- 49-

Lurs LARRA!':AGA
_Coloca el acento en el poder del acreedor, en la satisfacción de Sll
interés, y no en la conducta del deudor. En este sentido, el'derecho del
acreedor consistiría en obtener el bien debido, siendo el comportamien-
to del deudor un simple instrumento para lograr aquel. Al acreedor no
le interesa la actividad que desarrolle el deudor, como actividad perso-
nal o como simple comportamiento, sino que lo que le importa es el
bien, la utilidad que a través de la prestación que el deudor se compro-
metió a procurar al acreedor. El simple comportamiento, por ejemplo
entregar un libro, no es relevante en sí mismo; lo que importa es el
elemento exterior de la conducta (el libro), el resultado, que revela su
eficacia jurídica, o en otras palabras "la actividad cum effectu" (ALLARA).
Por consiguiente, como el objeto de la obligación recae en el bien o
utilidad económica que debe suministrar el deudor comprometiendo su
patrimonio en ese sentido, la doctrina se denomina patrimonialista,
porque lo importante no es la conducta en sí del deudor sino el bien que
se obligó a proporcionar y que se encuentra en su patrimonio.
3. Doctrina mayoritaria. La doctrina mayoritaria sigue la tradi-
ción romana, en el sentido que el objeto de la obligación es esencial-
mente s11_bie_t_iyo, o sea, consiste exclusivamente en_ el c~lil_POl"_tarniento _
del deudor y no así en su resultado ecollÓnüco. En este sentido, DE
-RUGGIERO enseña que ~lciJJeto de la obligación es una actividad que el
deudor debe desplegar a favor del acreedor, con el fin de satisfacer el
interés de dicho sujeto. El deudor sólo puede ser obligado respecto a su
conducta. Este concepto estaría confirmado por la disposiciones del có-
digo civil, en cuanto aluden a que el objeto de la obligación es la presta-
ción, ya sea en forma directa como lo hace el art. 1333, o en forma indi-
recta o implícita cuando se refiere a la cosa (art. 1283 inc.3), según
examinamos en la crítica formulada a la doctrina materialista.
MENGONI ratifica esta doctrina, oponiéndose a la patrimonialista,
indicando que la extensión del deber del deudor hasta comprender in-
cluso el resultado, sería "lógicamente inadmisible". En tal sentido, se
observa que la actividad del deudor no comprende el resultado
preestablecido, en virtud que esa conducta (para lograr el cumplimien-
to) debe ser integrada con la colaboración del acreedor o de un tercero.
Por lo tanto, como la conducta debida depende de la voluntad del deu-
dor, no resulta lógico incluir en ese deber un resultado que depende de
la voluntad de otro sujeto.
Asimismo, y como ocurre con el contrato de arrendamiento, donde
la obligación del arrendador consiste en permitir el uso y goce de la
finca arrendada al locatario, ese resultado no depende necesariamente
de la voluntad del arrendador, sino en particular del arrendatario (ocu-
- fíO -
UNIVERSIDAD DE LA REPlJBLlC)
FACULTAD i:,E DERECHO
LA OBLIGACIÓN
BíBLlOTECA
pación de la finca, deber de comunicar al arrendador en caso de pertur-
bación en el uso y goce). La teoría de la prestación objetiva que examina
como relevante la satisfacción del interés del acreedor, no resulta com-
partida por la doctrina de la prestación subjetiva, en cuanto con ella se
confundiría el objeto de la obligación (el comportamiento) con un ele-
, mento funcional como es la satisfacción del acreedor.El deudor debe
;-:,¡
satisfacer el interés del acreedor, pero siempre a través del cumpli-
~
miento de su actividad (prestación). En suma, para esta corriente doc-
trinaria, el objeto de la obligación se agota en el comportamiento del
deudor.
Por otra parte, la prestación no sólo es el contenido del deber obli-
gacional que nace de un contrato, sino que también puede tener un
origen extracontractual o en una declaración unilateral de voluntad,
así como de un cuasicontrato.
Recapitulando: según la teoría que viene de examinarse, el objeto
de la obligación consiste en el desarrollo de un comportamiento o una
actividad personal (obligación de medios), o en la realización de un
resultado (obligación de resultado), por parte del deudor susceptible
de valoración económica, aún cuando el interés del acreedor no sea
patrimonial (MAZEAUD-CHABAS, BIANCA)
4. Contenido de la prestación. De acuerdo al diverso contenido
de la prestación debida, la misma puede ser calificada como de medios
o de resultado. El deudor se pudo haber comprometido a realizar una
simple actividad; por ejemplo el deber concreto del médico no es curar-
me de mi dolencia o enfermedad, sino desplegar una actividad haciendo
todo lo posible para lograr mi sanación. Este tipo de obligaciones se
denominan de medios, donde el deudor no se obliga a obtener cierta
finalidad o resultado, sino meramente a desplegar con toda diligencia
la actividad comprometida. Si el resultado no se obtiene, el deudor no
incumple su prestación, siempre que haya desarrollado su conducta en
forma diligente; por ello en las obligaciones de medios, pasa a primer
plano el comportamiento del deudor, su obrar diligente y por eso son
llamadas obligaciones de prudencia o diligencia o de simple comporta-
miento. (GAMARRA).
En otro tipo de prestaciones, lo_ relevante no es el comportamiento
del deudor, sÍno el resultado (material o jurídico) que el deudor se com-
promete a lograr. Por ejemplo en el contrato de trinsporte~el taxime-
trista se compromete a llevarme a mi lugar de destino, no siendo nece-
sariamenie trascendente cómo despliega su actividad, que es simple-
mente instruménfal (y discrecional) <::on relación al resultado prorneti:
do. E11 este tipo de obligación, si el resultado no se obtiene el deudor
- :-, ~,
1/2. •, t '
j ·1
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n
J
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 Lurs LARRAÑAGA
incumple con la prestación comprometida, por más que hl:l)'¡c¡__ ci~spJ~
cÍo-su actividad en forma diligente. ---~- ·
Esta clasificación de la prestación, se torna relevante en sede de
responsabilidad contractual, vale decir, en el supuesto de incumplimien-
to de la prestación. Cuando la obligación es de medios, el acreedor para
acreditar el incumplimiento, debe probar la culpa del deudor. Cuando
es de resultado, como la responsabilidad es objetiva (sin culpa), para
probar el incumplimiento, le basta con probar que el deudor no obtuvo
el resultado debido, y éste sólo se exonera acreditando la causa extraña
no imputable (1342) (GAMARRA).
La obligación de medios, la encontramos -en general- en el tipo de
obligaciones de hacer; y las de resultado, en las de dar y no hacer. En su
reciente libro MARrÑo realiza una severa crítica a esta clasificación in-
dicando que carece de fundamento en nuestro derecho positivo, que ge-
nera inseguridad por falta de un criterio definidor entre ambas catego-
rías y no protege al débil jurídico; las cuales han sido contestadas re-
cientemente por GAMARRA.
Recapitulando: a) En la obligación de medios el deudor promete
desarrollar un actividad diligente en interés del acreedor; b) en la obli-
gación de resultado, el deudor promete un resultado útil de un obrar a
favor del acreedor.
5. Caracteres deJ~ pJ:"esta_ción. La prestación debe ser determi-
nada, posible y lícita.
A) Determinada. La prestación está determinada cuando_§~§n-
cuentra individualizada la cosa debida o definido el hecho o la absten-
ción que deberá cumplir el deudor. Establece lo que el acreedor puede
reclamar, en qué consiste la deuda asumida por el deudor y acredita
que la prestación está definida de un modo suficiente. Vale decir, en la
prestación se encuentran especificados todos sus elementos específicos.
La prestación será determinable, cuando las partes fijen criterios
objetivos para su determinación (art.1283, inc. 2º). En las obligácíones
pecuniarias, la determinación de la suma de dinero toma el nombre de
"liquidez", o fácilmente liquidable cuando su monto se determina me-
diante una simple operación aritmética. La indeterminación implica la
incerteza de la prestación. La esencialidad de este requisito proviene
de la necesidad de concreción del vínculo obligatorio, por tanto la inde-
terminación implica una falta de certeza respecto a lo que es debido por
el deudor. La determinación puede lograrse a través de la fuente de la
obligación, sea el contrato o la ley, así como por los usos, en particular
en materia comercial.
• ¡:;~.
LA OBLIGACIÓN
B) Po~ible. La prestación debe ser posilJ_le, o sea susceptible de
cumplimiento (GA.c~IARRA). La posibilidad d~be ser material y jurídica;
.no debe existir impedimento de hecho ni de derecho. La imposibilidad
puede ser originaria o su-pervinienfe; debe se~-obf~tiva y absoluta (per-
manente). Se admite la imposibilidad objetiva y relativa en cuanto la
misma puede ser valorada relativamente al comportamiento obligato-
rio. Todo lo cual será analizado más ampliamente en sede de incumpli-
miento.
C) Lícita. La pt"estación debe ser lícita, vale decir, no debe estar
prohibida por la ley, ni resultar contraria a las buenas costumbres o al
orden público (art.1284 inc.3). Ello es así, cuando la prestación es so-
cialmente dañosa o peligrosa (RoPPO). La doctrina distingue la presta-
ción ilícita proveniente de un negocio inválido y la prestación ilícita por
ilicitud del objeto o de la causa. La prestación de una suma de dinero no
es por sí sola ilícita, aunque se convierte en ilícita cuando lo es la pres-
tación correspectiva (ej. dinero a cambio de una prestación sexual)
(BIA:--!CA); aunque discrepo con este autor, en el sentido que se trataría
de un caso de causa ilícita y no de objeto ilícito, porque la relación sexual
por sí misma es lícita, en cambio, es el fin (dinero a cambio de presta-
ción sexual) lo que torna ilícita la causa de cada obligación y la finali-
dad del contrato.
Las consecuencias de la inobservancia de estos requisitos tienen su
ámbito natural en sede de la teoría general del contrato, por lo que
deberán ser examinadas en oportunidad de estudiar el objeto del con-
trato y su vinculación con el objeto de la obligación.
II.4. Causa de la obligación
l. La causa de la obligación y la causa del contrato. A.) No-
ciones básicas. La tradición escolástica utilizó la clasificación de las
causas propuestas por Aristóteles, en: a) causa formal (determina la
forma o idea), b) material (determina el sustrato, la condición para que
un objeto sea lo que es); y, c) final (responde a la pregunta de por qué se
realiza un acto) (LORENZETTI). El citado autor propone el siguiente ejem-
plo clásico: en una estatua se puede distinguir: a) la causa formal en la
idea del escultor (responde a la pregunta ¿cómo?); b) la causa material
es el mármol con el cual se construye (responde a la pregunta ¿de qué?);
y c) la causa final, el propósito determinante de su obra (responde al
¿para qué?). Trasladadas estas nociones a nuestra materia, la causa
formal se relaciona con la forma de un contrato, la causa material con
el análisis de su contenido; y la causa final, establece que toda obliga-
- 53 -
 Lurs LARRAÑAGA
ción y todo contrato tiene un fin, es el propósito o el interés que cada
una de las partes persigue al contratar.
Esa causa final, puede ser analizada desde una perspectiva subje-
tiva u objetiva. La perspectiva subjetiva explica los motivos que una de
las partes tuvo al contratar y que hizo conocer a la otra. Este enfoque
permite examinar la moralidad de los motivos, analizando su existen-
cia y su licitud. La perspectiva objetiva, indica que las finalidad del
contrato puede ser apreciada externamente y ordenada en categorías
de finalidades que se persiguen en cada sociedad y en un tiempo deter-
minado. La finalidad es objetiva en virtud que contempla la pluralidad
de motivos que presentan los contratantes en forma habitual (modelo)
y no en cada caso concreto o particular. Se utiliza con el fin que cada
caso sea subsumido en una categoría tipificada que define el legislador
tomando en cuenta la causa objetiva (ej. compraventa, permuta, dona-
ción, arrendamiento, etc.) (LORENZETII).
B) La causa justifica la obligación. La causa examinada como
fin (causa-final), es la razón que justifica la obligación (o al contrato);
constituye el elemento que la explica racionalmente o que le da un sen-
tido racional (principio causalista). Es un instrumento de control públi-
co (que hace el juez) a la autonomía privada. Ejemplo de ello es la nuli-
dad con que el código sanciona a "la obligación y por consiguiente al
contrato que se funda en una causa falsa o ilícita" (art. 1288 inc.l).
En el derecho romano la causa no era un elemento necesario para
el nacimiento de la obligación ni para la formación del contrato. El pre-
dominio del formalismo llevaba a identificar la causa con la forma. Esta
situación se reflejaba en la tradición, que era abstracta en la tradición
romana y es causal en nuestro derecho, porque requiere un título hábil
para que el dominio se transfiera eficazmente (art. 769 num.3, 775 inc.
2) (GA.'v!ARRA). Un segundo paso se logra con el debilitamiento del forma-
lismo, el apogeo de la concepción subjetiva a través del pensamiento
jusnaturalista y con ello la exaltación de la voluntad humana (Roppo).
En esta etapa surge la concepción subjetiva de la causa que sustituye al
formalismo del derecho romano, y se concibe como el fin que persigue la
voluntad al obligarse.
C) Influencia de la doctrina clásica francesa en el código
civil. Para la doctrina francesa de DoMAT y PoTHIER la simple voluntad
de obligarse (el nudo o simple pacto) no basta para crear el deber legal.
Para ello debe contener un fundamento o una justificación, esto es, que
la atribución de un derecho o la asunción de una obligación, no resultan
admisibles si no están justificados por una causa.
- 54 -
LA OBLIGACIÓN
Esta doctrina es admitida por el código francés y asimilada en nues-
tro derecho positivo. El art. 1261 nral.4, exige que sea lícita la causa de
la obligación, y el art. 1287 prescribe que "en todo contrato oneroso es
causa para obligarse cada parte contratante, la ventaja o provecho que
le procura la otra parte". §liguiendo al modelo de la doctrina clásica
francesa, nuestro código establece unaperspectivá-únifatérai de-f~ cai:i::- -
sá~ o sea "por qué" el sujeto se obliga. Se trataría (en apariencia) de un
análisis subjetivo o de una representación psíquica e individual de la
causa, aunque como veremos y en forma contradictoria, la doctrina fran-
cesa transformó esa perspectiva en principio subjetiva, en objetiva y
abstracta.
La causa de la obligación o causa-fin (para diferenciarla de la cau-
sa-fuente), consiste en la finalidad que persiguen los sujetos cuando
dan vida a la relación obligatoria, aquí podría pensarse que la causa
consiste en los motivos particulares de cada sujeto al contraer la obli-
gación (ej. se vende un bien con el fin de donar parte del precio a una
.,~ asociación de recuperación de jóvenes; se adquiere una finca con el fin
'"
·¡:; de arrendarla y obtener una renta mensual). No obstante, los exégetas
°{;1
;,¡ franceses cambian el discurso y sostienen que la causa es idéntica en la
!I misma categoría de negocios jurídicos (DOMAT). Por ejemplo, en la com-
praventa la finalidad del vendedor consistirá siempre (en toda compra-
<~
venta), en obtener el precio por la cosa vendida y la finalidad para el
comprador será siempre la entrega de la cosa prometida. Por consi-
guiente, la causa no es subjetiva sino abstracta, típica o siempre la
misma en cada categoría de contrato (objetiva).
~
.t!
Cuando se estudia la causa de la obligación, lo que importa es la
causa final que se propone cada parte en una relación obligacional.- Es
el fin que cada contratante se propone lograr cuando accede a obligar-
se. Consiste en la razón que explica POR QUÉ el sujeto se obliga
(GAMARRA). Aquí la causa es opuesta al motivo, resultando el motivo un
aspecto interno de cada sujeto (aquello que lo movió a obligarse). La
causa es examinada en oposición al motivo, es abstracta e invariable en
virtud que será idéntica en cada categoría contractual. Cuando los su-
jetos se obligan tienen múltiples motivos para hacerlo, pero se destaca
uno que se repite en todos Tos que cél~bran el mi~mo contrato. Así en la
i_Clmpraventa ese motivo será para todo vendedor la entrega del precio
por parte- del comprador, y para todo comprador ese motivo será la en:
trega cíe-la posesión y la transferencia del dominio, Ese motivo que se
repite en cada categoría contractual, la doctrina lÓ denomina motivo
inmediato, último o détérrriinante. N'üé-sfro-código civilcalificaalacatf _
sa corno ~c;;~otivo" último o "inm~diatQ de la obligación" (art. 1261
num.4). La c_111:1~a de la obligación es lo que DETERMINA a la parte a
- 55 -

Lurs LARRAÑAGA
obligarse; es el fi_~iiE~~to e inmediato que el sujeto se proponi:; :3.~<::an~~
.al oblig~r§>e, Cada sujeto se obliga paraalcanzar un determinado re_s_!:!!:_
tádo.--Es la consideración (o representación) del fin que determina al
détidor-a obligarse (pago una suma de dinero -a ot;.o sujeto porque ~i
fi~alfoád es~adqui~ir ese libro); o el fin que el sujeto se propone alcanzar
por medio de un contrato .. En u·n contrato bilateral-dóri-de..na~~~
obligaciones existen dos causas. -·---
COMPRAVENTA:
Causa para el vendedor - - . como su finalidad es recibir una
suma de dinero, entonces se
obliga a entregar y transferir
el dominio del libro.
Causa para el comprador____. como su finalidad es recibir el
libro, entonces se obliga a pagar
una suma de dinero.
Para la doctrina que examina la causa de la obligación, la causa
está vinculada con la voluntad, y responde a la pregunta de "por qué" el
sujeto se obliga. El acto de voluntad se compone de dos elementos: a)
por un lado el consentimiento que es el acuerdo de voluntades; b) por
otro, la consideración del fin que se propone obtener cada sujeto que
emite su voluntad (GAMARRA). A los efectos de determinar la causa de la
obligación, habría que examinar el motivo relevante que llevó a cada
uno de los sujetos a obligarse. Se trataría entonces de una causa indivi-
dual o particular de cada uno de los partícipes en la relación obligato-
ria.
No obstante, para la doctrina clásica de la causa (que pretende ana-
lizar la causa de la obligación), el proceso sicológico que conduce a la
decisión final de obligarse está compuesto por una serie de motivos (como
eslabones de una cadena) y el último (o inmediato o determinante) es la
causa. Por ello se dice que la causa es el último "motivo" o el "motivo"
inmediato a la obligación (art. 1261, num. 4°). Se trata pues del fin
inmediato que la parte se propone alcanzar al obligarse. En la compra-
venta, la causa por la cual se obliga el vendedor a entregar la cosa pro-
metida (o que justifica esa entrega), consiste en la obtención del precio
que el comprador se obliga a pagar, y para el comprador, la causa por la
cual se obliga a pagar el precio (que justifica ese pago), consiste en la
obtención de la cosa que le entregará el vendedor. Siempre es la misma
..
í
¡,
causa de las obligaciones en toda compraventa; como también será la
misma causa típica en todo arrendamiento o en toda donación.
i ,•.
~.~"•
- 56 -
.,
LA OBLIGACIÓN
D) Crítica a la doctrina subjetiva de la causa de la obliga-
ción. Aunque la doctrina clásica francesa, inspiradora de nuestro códi-
go civil, parte de una concepción subjetiva de la causa (causa de la obli-
gación de cada parte contratante) la transforma en objetiva al subrayar
que es la misma causa (abstracta e invariable) en cada categoría con-
tractual. Pretende ser subjetiva (el motivo que determinó a cada sujeto
a obligarse) y en realidad es objetiva (motivo último o abstracto igual
para todos los sujetos que se obligan a través del mismo contrato). El
punto de partida es la causa de la obligación (individual o subjetiva)
aunque en puridad se decide por la causa del contrato (impersonal u
objetiva).
Recapitulando, la doctrina clásica francesa es contradictoria, parte
de una noción subjetiva de la causa de la obligación y culmina consa-
grando una noción opuesta, claramente impersonal, y a partir de la
cual se tornaría prácticamente imposible concebir una causa ilícita. De
manera que el concepto de causa se torna oscuro e inútil, además de
llevar incluso a confundirlo con el objeto, que según la doctrina
patrimonialista tiene en cuenta sólo el resultado económico de cada
prestación (ventaja o beneficio económico). Además, el contrato (título)
en lugar del concepto unitario que debe contener, se encuentra frag-
mentado o atomizado en las causas particulares de las obligaciones de
cada sujeto.
2. La doctrina objetiva de la causa del contrato. A.) El código
civil italiano de 1942. Un cambio sustancial se produce con el adveni-
miento de la doctrina objetiva italiana, que no analiza la causa de la
obligación, sino la causa del contrato, su función económica y social
(BETII), recogida en el código civil italiano de 1942. La doctrina objetiva
se refiere a la función que objetivamente tiene el negocio, al cambio
económico que se produce entre la cosa y el precio (en la compraventa,
por ejemplo). Se parte del contrato como un fenómeno unitario. Se ha-
bla de función económica y social porque la causa es un mecanismo de
control que asegura la coherencia entre el fin privado y la finalidad
pública.
- Relevancia de la causa del contrato = función económica y social
- Irrelevancia de la causa de la obligación.
Esta doctrina descarta por completo el análisis de la causa de la
obligación tanto en su plano subjetivo como objetivo. En realidad, viene
a plasmar algo más de lo que pretendía la doctrina clásica francesa,
que propugnaba una causa objetiva y abstracta de la obligación, que al .
fin de cuentas (las causas de las dos obligaciones en un contrato bilate-
- 57 -
 Lurs LARRAÑAGA
ral) coincidía prácticamente con la causa objetiva y abstracta del con-
trato. La consecuencia de todo lo que viene de decirse determina que el
contrato puede ser nulo, no porque la parte subjetivamente ·cayó en un
error acerca de la existencia de la causa, sino porque objetivamente la
causa carece de existencia.
B.) Adaptación a nuestro derecho positivo. Para G&VlARRA, en
nuestro derecho por más que el código civil aluda a la causa de la obli-
gación, podría concebirse una noción unitaria y objetiva de causa, que
surge de nuestros textos legales. La causa como función económica y
' mos a la clasificación legal de los contratos, a su categorización, cosa
social (doctrina italiana) podemos encontrarla en el art 1287 inc. l ("en
todo contrato oneroso es causa para obligarse cada parte contratante la
ventaja o provecho que le procura la otra parte"). Las ventajas econó-
micas recíprocas que cada parte proporciona a la otra, constituyen ra-
zones suficientes para justificar la existencia del contrato.
Esta noción es abstracta y objetiva, resultando confirmada por los
arts. 1248 (clasificación legal en uni y bilaterales) y 1249 (clasificación
legal en gratuitos y onerosos). En el art. 1287 no sólo se obliga "cada
parte" contratante, sino que se obligan "ambas" partes, dado que legis-
la en sede de los contratos bilaterales. Por tanto, no se tiene una sola
causa sino dos causas, provenientes de las dos obligaciones. Ahí vemos·
entonces el fenómeno causal como una unidad. De esta manera, la cau-
sa del contrato viene a sintetizar la operación económica en su totali-
dad, que queda justificada por los beneficios recíprocos que se conceden
mutuamente los contrayentes.
Causa del contrato bilateral
= ventajas económicas recíprocas
(Compraventa)
= (cosa para el comprador y precio
para el vendedor)
El contrato se concreta en el cambio (función) de cosa por precio.
Esta noción del art. 1287 resulta confirmada por el art. 1661: intercam-
bio de "cosa por precio" (compraventa) y en el art. 1 769 "cosa por cosa"
(permuta), etc. En el 1287 existe entonces la noción de interdependen-
cia (obligaciones recíprocas) que nacen de un contrato bilateral y por
tanto oneroso. Por su parte, el 1248 inc. l º. indica que en el contrato
bilateral las obligaciones son recíprocas y el 1249 agrega que los opero.
sos tienen por objetivo la utilidad de ambos contratantes. En suma: la
conexión de las causas del contrato encartadas en el 1287, se encuentra
en el 1248 y 1249.
· 58-
LA OBLIGACIÓN
C) El sinalagma genético y funcional. La causa explica la no•
~ión de "sinalagma genético y funcional" (la causa en el momento del
nacimiento del contrato y en la etapa de cumplimiento de las obligacio•
nes), y explica, además, por qué la causa es esencial o constitutiva del
contrato y forma parte de la estructura del negocio. Avanzamos un paso
más y clasificando las diferentes causas objetivas del contrato arriba•
por precio (1664), cosa por cosa (1769), etc.
Entonces, la causa en el plano objetivo viene a coincidir con el tipo
contractual, con la función del negocio. Se logra entonces una coinci-
dencia -enseña el Maestro uruguayo• entre la doctrina clásica (de la
obligación) y la objetiva (del contrato). El fin individual de cada parte
para la doctrina clásica, no permanece aislado, dado que se relaciona
con la prestación de la otra parte. Entonces son dos fines individuales
conectados, vinculados, funcionando conjuntamente; los fines individua-
les se subsumen en la función del contrato de intercambiar cosa por
precio. Lo mismo ocurre en la donación, el fin individual del donante de
realizar un acto de "mera liberalidad" (art. 1613) corresponde a la fun.
ción del contrato, que consiste en el desplazamiento de valores sin
contraprestación, noción ciertamente objetiva (mera liberalidad), que
en concreto nada dice.
El punto de vista individual, "causa para obligarse cada parte con-
tratante", es psicológico y por lo tanto, no constituye un elemento del
contrato, porque es anterior al consentimiento. En cambio, el punto de
vista objetivo resulta aceptable porque alude a los desplazamientos de
valores. La justificación de estos desplazamientos, sí forman parte del
contrato porque pasa a ser la función del negocio, pero además el art.
1287 habla de la causa en "todo contrato oneroso" y en todo "contrato
gratuito"; se refiere entonces al contrato (que contiene la operación eco-
nómica) y no a la obligación.
No obstante la injusta crítica o el sitio del olvido, a la que ha queda·
do relevada la doctrina de la causa de la obligación, observamos que el
análisis precedente, demuestra a pesar suyo, la necesidad del estudio
de la causa como un elemento estructural de la obligación (además del
funcional en la etapa de cumplimiento). A mi juicio, la doctrina moder-
na de la causa concreta le conferirá el sitial que siempre le correspon•
dió a la causa de la obligación en correspondencia con la causa del con•
trato, y que examinaré seguidamente.
3. Doctrina actual: la causa concreta. A.) Crítica a la doctri-
na objetiva. La doctrina objetiva de la causa como función económica
- 59 ·
.,,,
Lurs LARRAc'iAGA
y social, es impersonal y "deshumanizada" al ol~darse de los i1:~erese_s
particulares de los sujetos, verdaderos protagomstas del? relac10n obh-
gacional. Para ella lo que importa es la función abstracta que desarro-
lla el contrato, que en realidad poco o casi nada explica desde el punto
de vista de los verdaderos intereses que determinaron a las partes la
constitución del vínculo obligatorio.
Una causa abstracta es como si la misma no existiera, "vacía de
sentido" (PLANIOL), basta revisar su inutilidad en materia de títulos va-
lores (cheques, conformes, vales, ley 14. 701); hablar de causa abstracta
es como no hablar de causa, se trataría de una causa ubicada en el
"Olimpo", alejada de los intereses particulares que los seres humanos
practican verdaderamente cuando se crean vínculos jurídicos obligato-
rios.
Además, la causa examinada desde el punto de vista económico y
social (abstracta), nunca puede ser ilícita porque siempre va a coincidir
con el modelo legal que diseñó el legislador y que coincide con el tipo
negocia!. ¿Cómo es posible que la causa del contrato regulada por una
ley pueda ser ilícita? La ilicitud es lo opuesto a la ley; y por consiguiente
la causa examinada objetivamente nunca sería ilícita (GAMARRA). Lo cual
resultaría contradictorio con lo dispuesto en el art. 1288 del código civil
que regula puntualmente la causa ilícita, indicando que "la causa es
ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costum-
bres o al orden público". En los contratos legalmente típicos (compra-
venta, donación, arrendamiento, leasing, etc.), por definición, la causa
es siempre lícita, y la posible ilicitud de la causa sólo podría quedar
reservada a los contratos innominados (RoPPO). Asimismo, enseña el
Maestro uruguayo, se le debe reprochar su escasa utilidad práctica. En
esta tesitura impersonal, se le impide al juez "bucear" en los motivos
que tuvieron los sujetos al contratar, o sea en aquellos intereses rele-
vantes o que fueron casualizados, al formar el negocio.
La jurisprudencia italiana que utiliza la fórmula conceptual y abs-
tracta de la causa como función económico y social, no obstante cuando
debe resolver operativamente un problema real, asume el concepto de
causa en sentido concreto (ROPPO). Para el citado autor, la causa concre-
ta consiste en las razones que concretamente justifican el contrato par-
ticular en examen; es decir, el cambio entre esta cosa y este precio, en el
contexto particular de sus circunstancias y la finalidad de los intereses
individuales programados por las partes.
B) Relevancia de los intereses o motivos casualizados por las
partes. Un cambio relevante se produce con la aparición de la doctrina
- 60 -
LA OBLIGACIÓN
de la causa concreta que "da vida" a los motivos, o sea a las necesidades
0 intereses que las partes buscan satisfacer cuando forman la relación
obligacional. Con este enfoque, la causa incluye los intereses económi-
cos en concreto buscados por las partes. Por ello en lugar de hablar de
causa como función económico y social, se habla de causa como función
económico-individual, a través de la cual se pueden indagar los motivos
0 intereses relevantes que llevaron a los sujetos a contratar, y de allí
relevar no sólo la intención particular de cada uno de ellos, sino en
especial la común intención (art. 1298).
Ese motivo relevante es el interés que forma parte de la operación
económica y se inserta en el contrato. Se individualizan los intereses
perseguidos y objetivizados por cada contratante individual para apre-
ciar luego como son articulados dentro de la operación económica
(GAMARRA, CREMONA). A mi juicio, como la distinción entre motivos rele-
vantes e irrelevantes (para cada sujeto) resulta de compleja individua-
lización, estimo preferible hablar de lm, motivos individuales que las
partes causalizan (o sea vuelcan) en el contrato, es decir de aquellos
móviles particulares de cada sujeto que determinan la formación de la
causa del contrato.
Para LORENZETII la causa concreta del contrato consiste en el moti-
vo determinante de su celebración. Se trata de la finalidad que procura
alcanzar cada contratante; el fin que tuvo en cuenta antes de decidirse
a contratar y que determinó su manifestación de voluntad. La causa así
explicada se relaciona con la noción de interés, propio de la causa con-
.. creta. Las partes al contratar y obligarse expresan un interés y éste es
l un bien protegido por el ordenamiento jurídico que puede satisfacer
una necesidad humana y generar una ventaja para el sujeto que con-
.;
.!i trata. Todo lo cual conduce a que el contrato tenga un propósito prácti-
l co. De manera, señala el citado profesor argentino, la causa final de la
doctrina moderna: a) es concreta porque se verifica en cada caso parti-
cular; b) es variable porque puede ser diferente en cada negocio; e) no
es suficiente examinarla en el momento genético, sino además cuando
produce sus efectos. Para que los motivos sean casualizados deben ha-
·e;;;
ber sido incorporados al acto, o sea, debieron haber sido conocidos o
~
haber sido cognoscibles por la otra parte.
C) Causa concreta de la obligación y del contrato. Al exami-
nar los intereses particulares de los sujetos, estamos de otro modo in-
dagando (a mi juicio) la causa de la obligación, del por qué el sujeto se
obliga. Frente a esta respuesta reaparecen los intereses individuales
que lo motivaron o movieron en forma relevante a formar la relación
- 61 -
 Lurs LARRAKAGA
obligatoria. Conviene aclarar como lo hace Rorro, que conferirle rele-
vancia a los intereses individuales de las partes, no significa retornar a
la doctrina subjetiva de la causa, que confería relevancia a los motivos
psicológicos de los sujetos. Concreto no se identifica con subjetivo con-
cluye Rorro, en virtud que los intereses concretos o individuales de las
partes, requiere que los mismos se objetiven y puedan ser conocidos
expresa o implícitamente por el otro contratante.
Al reaparecer la causa de cada obligación, podemos encontrar fácil-
mente la causa concreta del contrato que estará considerada en cada
negocio concreto. En otras palabras, al indagar los intereses particula-
res y objetivos de cada sujeto (causa de la obligación), se logra fácilmen- ·
te ubicar los intereses comunes, o sea la causa concreta del contrato.
Ahora bien, la causa concreta no debe confundirse con cualquier motivo
de los contrayentes, en virtud que dichos motivos quedan fuera del con-
trato al no formar parte de la razón que justifica el negocio. Sólo inte-,
gran la causa concreta los motivos o intereses que han sido "llamado_~~
u objetivizados por voluntad de las partes y por consiguiente conocidos
(o cognoscibles) por ambas (Rorro).
Estimo que el hecho de analizar la causa de cada obligación, no
implica fragmentar el contrato, sino conferirle mayor realismo a la cau-
sa unitaria del contrato. De igual manera, puede resultar examinada
con sencillez y realismo la noción de causa ilícita, que antes no era más
que una entelequia jurídica, carente de utilidad práctica. En el derecho
argentino, BORDA considera que la causa de la obligación debe conside-
rar los fines o móviles mediatos o personales, con tal que esos móviles
integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad y sean
conocidos por la otra parte de acuerdo a las circunstancias del caso
concreto. La aplicación de la causa concreta podrá examinarse con ma-
yor precisión, en sede de contratos conexos, vinculados o relacionados.
En virtud de lo expuesto, a mi juicio, hoy vuelve a tener sentido
hablar de causa de la obligación como un elemento de la relación obli-
gatoria, aunque el examen de la misma no se agota en la obligación,
sino que nos lleva de la mano al análisis de la causa concreta del con-
trato. Los magistrados cuentan (hoy día) con una herramienta concreta
para analizar la ilicitud de la causa obligacional y contractual, exami-
nando los móviles que las partes causalizaron al formar el contrato.
Antes, examinar la causa consistía en un ejercicio imposible, una suer-
te de concepto mágico que no obstante aparecer en las palabras, des-
aparecía en su aplicación.
í_·¡
t
} falsa, en realidad se está refiriendo a inexistencia de causa.
- 62 -
LA OBLIGACIÓ2'
4. Requisitos de la causa. A.) Existencia. Como antecedente pre-
vio al examen sobre las cualidades de la causa (ej. licitud) es menester
que antes me refiera a la existencia de la causa, es decir, a este elemen-
to como constitutivo de la relación obligatoria y requisito de validez se-
. gún el art. 1261.
El art. 1288 inc. 1 requiere la existencia de una causa. Si bien alude
directamente a un vicio de la causa como es la "falsedad", en puridad lo
que pretende indicar que ''la obligación y por consiguiente el contrato"
deben contener una causa. El art.1290 confirma este requisito al seña-
lar que "aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que
existe (... ) mientras el deudor no pruebe lo contrario". La presunción
significa que los contratantes se obligan en forma razonable, y no es
habitual que un sujeto se obligue sin un motivo relevante que responde
a un interés propio. La distribución de las cargas probatorias indica que
el deudor que invoca la falta de causa debe acreditarla.
Para la doctrina subjetiva, la causa se concebía como una represen-
JI
'it tación psicológica del sujeto que se obligaba. Desde esta perspectiva,
j¡ ¿cómo suponer que alguien puede obligarse sin perseguir un fin?
(GAMARRA). La existencia de la causa podía acreditarse fácilmente a tra-
vés de los móviles del sujeto obligado .
Para la doctrina objetiva donde la causa era la función económica y
social del contrato (no de la obligación), la falta de causa coincide con la
ausencia de esa función. Si una persona adquiere un bien que antes le
pertenecía en propiedad y que le había sido hurtado, compra cosa pro-
pia (art. 1670), o sea se compra a sí mismo; esa compraventa carece de
función económica porque no hay intercambio con otro sujeto titular de
ese bien, sino del propietario del bien consigo mismo.
Finalmente, para la doctrina de la causa concreta, corresponde exa-
minar si los intereses particulares (concretos o específicos) tienen o no
existencia real, pues de lo contrario esa obligación y por ende el contrato
carecerán de causa. Lo mismo si los intereses perseguidos por cada par-
te son frívolos o irrelevantes, o sea cuando no son dignos de tutela, en
cuyo caso tampoco podemos sostener que la causa exista.
El ejemplo que cÍa el código civil sobre la inexistencia de causa es el
siguiente: "Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que se creía
existir, pero que no existe tiene causa falsa". En este ejemplo, los contra-
yentes han padecido un error sobre a los intereses particulares que los
llevaron a contratar. Aunque en realidad, en lugar de hablar de causa
falsa o causa errónea debería hablarse de ausencia de causa (G&\iARRA).
Como enseña el Maestro compatriota, si bien el código habla de causa
- 63 -
:+· ........ '""'t' ,o.'""'.,""'·.'""'.~:"'\-"'l{""'·.,..,.-~-
LUIS LARRAÑAGA
B) Licitud. En este caso, existe la causa aunque la misma carece
de una cualidad, la licitud. El art. 1261 requiere "que sea lícita la causa
inmediata de la obligación", y el art. 1288 inc. 2 agrega que es ilícita la
causa "cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costum-
bres O al orden público". La norma describe una ilicitud formal (contra-
riedad a la ley) y una ilicitud material (contrariedad a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público). Las dos últimas situaciones de
ilicitud resultan subsidiarias de aquellas que se generan por contrariar
una ley prohibitiva.
Ahora bien, no toda contravención a una ley prohibitiva implica
una situación de causa ilícita, y ello resulta importante por sus conse-
cuencias, en mérito a que la ilicitud en el objeto o la causa además del
vicio de nulidad absoluta que lo apareja, determina la irrepetibilidad
de lo pagado (art. 1565 inc. l). Ante estas graves consecuencias, GAMARRA
delimita el concepto de fin contrario a una ley prohibitiva, indicando lo
siguiente: primero, restringir la noción de objeto y causa ilícitos, que-
dando fuera la violación de las leyes prohibitivas y algunas infraccio-
nes a las leyes prohibitivas. Con el agregado, no sólo sería ilícita la
causa (o el objeto) cuando se contraviene una ley, sino además, cuando
el hecho o el acto constituye un hecho perseguido por la ley.
El ejemplo que da el art. 1288 inc.3 consiste en "la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral". En este caso
la prestación del sicario (por ejemplo) es ilícita y como consecuencia el
fin (causa) también es ilícito. Aunque en otros ejemplos que utiliza la
doctrina (ej. relación sexual a cambio de dinero), contraria a las buenas
costumbres, se considera como un caso de objeto ilícito y como conse-
cuencia de causa ilícita. No comparto este criterio, en virtud que las
prestaciones que asumen cada una de las partes (obligación de pagar
una suma de dinero y relación sexual) no son en sí mismas ilícitas, sino
lícitas. Por lo tanto el objeto de cada obligación sería lícito, lo que sí
sería ilícito sería su causa, el fin por el cada una se obligó. No obstante,
en la doctrina objetiva de la causa (como función económico y social) la
ilicitud estaría en la causa del contrato, resultando irrelevante el con-
tenido de las obligaciones particulares de los contrayentes.
La casuística señala, que la venta de influencia para lograr la con-
clusión de un contrato constituye un acto de corrupción, resultando con-
trario a las buenas costumbres y por tanto con causa ilícita. De igual
manera el contrato de maternidad sustituta, donde se paga una suma
de dinero a una madre por gestar al niño y someterse a los trabajos de
parto. Frente a esta situación, la Suprema Corte de California en el
caso "Johnson vs. Calvert", rechazó que existiera causa ilícita. Otro ejem-
· 64 ·
LA OBLIGACIÓN
plo lo constituye el contrato para la explotación de un prostíbulo, en
. cuyo caso la jurisprudencia argentina estimó nulo el contrato de arren-
damiento celebrado con ese fin, aún cuando el arrendatario contaba con
una autorización administrativa. En otro caso judicial dos personas
celebraron un contrato de obra intelectual donde uno de ellos prepara-
ría un trabajo sobre "Le sentiment de la nature chez Proust" y sería
firmado por el otro sujeto qüe había contn~tado sus servicios, quien
resultaría el autor falso de la obra. El trabajo se presentaría en un
concurso, donde el premio consistía en una beca con estadía en Francia
durante un año. Al no haber obtenido la beca, el verdadero autor de la
obra promovió un juicio reclamando igualmente el pago del precio con-
tra el falso autor, lo que fue desestimado, en virtud que el engaño a
terceros llevado a cabo por ambos sujetos, determinada un supuesto de
causa ilícita.
Por último, de la misma forma que se apuntara con relación al ob-
jeto, el tema de las consecuencias de la ausencia de causa y de los vicios
que puedan afectarla, corresponde analizarlo en el marco de la teoría
general del contrato.
III. RELACIÓN OBLIGATORIA Y DERECHO REAL
l. Derechos subjetivos patrimoniales: derecho real y perso-
nal. El derecho real y el derecho personal, se ubican dentro de la cate-
11 goría de derechos subjetivos patrimoniales. El poder jurídico es lo que
caracteriza a estos derechos, e implica la posibilidad del sujeto de diri-
"
l gir su voluntad de cierta manera determinada. El referido poder se
i1 manifiesta de dos modos: a) como poder (o señorío) respecto a un objeto
..ji
¡ del mundo exterior (art. 472, 486, 493) (derecho de propiedad sobre una
casa, derecho de usufructo sobre un predio, derecho de prenda respecto
a un automóvil); o, b) como poder como derecho a la prestación, de un
sujeto determinado respecto al comportamiento de otro sujeto determi-
nado (derecho de crédito) (arts. 4 73, 1776).
La relación obligatoria se traba entre dos sujetos determinados,
uno titular del derecho de crédito y otro titular de un deber concreto.
· Cuando comparamos relación obligatoria con el derecho real, lo hace-
mos en principio considerando la diferencia entr:e__el _der:echo personal
(de crédito) que ocup!=lJª§_itllasióp. jurídicª ªc:tiva_ d_eJa relación obliga-
cional con el der~cho real que ta~bién implica una posici6n activa._de
poder de un sujeto respecto a una cosa (ej. derecho de propiedad, de
usufructo). :Q_e igual manera podemos efectuar una comp_aración entre
· 65 ·
 Lurs LARRAl'.'AGA
el deber concreto de la relación obligatoria y el deber genérico de abs:_
tención que ocupa el lado pasivo del derecho real.
2. Clasificación general y particular del código civil. Con el
fin de distinguir el derecho personal (que integra el vínculo obligatorio)
y el derecho real, la doctrina parte, en general, mencionando la clasifi-
cación y los caracteres principales del derecho real.
A) La clasificación general del código civil. El código civil cla-
sifica a los derechos reales en: a) "los que tenemos en una cosa" com-
prendiendo a la propiedad (art. 486), y los derechos reales menores con
función de goce, comprendiendo el usufructo, el uso y la habitación (arts.
493 y 541); o, b) los derechos "contra una cosa" donde se ubican los
derechos reales menores con función de garantía, tales como la hipote-
ca, la prenda y el derecho del promitente comprador en la ley 8. 733.
En apariencia el codificador estableció un número cerrado de dere-
chos reales (numerus clausus), o sea, sólo aquellos previstos y regula-
dos por la ley (RAMÍREZ). La doctrina ha evolucionado hacia la admisión
de derechos reales abiertos o creados por voluntad de las partes (numerus
apertus), finalizando en una posición doctrinaria que admite un siste-
ma mixto, donde se incluyen los derechos reales de fuente legal expresa
y otros de fuente legal tácita o implícita como el derecho de superficie,
el derecho real de adquisición, etc.) (YGLESIAS).
El criterio del codificador ha sido severamente criticado. No obs-
tante, podemos observar que cuando se refirió al derecho en la cosa o
contra la cosa aludió más bien al poder jurídico del sujeto activo, en una
posición técnica más moderna como es la de GroRGIANNI. Lo aclara en el
art. 489 cuando explica que: "El dominio o propiedad se considera como
una calidad inherente a la cosa, como un vínculo real que la liga al
dueño, y no puede romperse sin hecho suyo". Esa "calidad inherente" a
la cosa, debe entenderse en el sentido que el propietario de un bien, es
titular de un poder jurídico (en principio) absoluto respecto a ese bien,
de manera que puede "gozar y disponer" de ese bien (art. 487).
Dicha potestad se extiende: a) a "todos los frutos que provienen de
la cosa y todo lo que se le una accesoriamente" (num.1) (ius fruendi); b)
a "servirse de la cosa" para el uso a que está destinada o para el destino
que le confiera el dueño (num. 2) (ius possidendi); e) a "cambiar la for-
ma de la cosa, mejorándola o empeorándola" (num.3); d) a "destruir
enteramente la cosa" (num. 4) (ius abutendi); e) a "impedir a los demás
que se sirvan de ella" (num. 5) (absolutez o primer nivel de inherencia);
f) a "reivindicarla de cualquier poseedor" (num.5) (ius persequendi, o
,. - 66 -
LA OBLIGACIÓN
defensa frente a terceros o segundo nivel de inherencia); y, g) a "enaje-
nar la cosa en todo o en parte" (num.6) (ius disponendi).
Esta clasificación legal, que partía de la noción clásica de absolutez
del derecho real, fundada particularmente en la propiedad, ha sido
relativizada en los tiempos modernos, entendiendo que el derecho real
debe ser ejercido de modo regular y sin·abusos como lo refleja el Pacto
de San José de Costa Rica donde se reconoce a toda persona el uso y
goce de los bienes, aunque subordinado al interés social (art. 21). La
posición clásica subestima a la comunidad, considerando (por ejemplo)
que el titular del dominio no necesita de otro u otros sujetos para ejer-
cer su potestad, lo que es ciertamente una idea artificial que tiende a
degradar el interés ajeno. El orden jurídico no puede ignorar el interés
-1;¡
¡¡ social de los derechos reales, criterio que fue objeto de modificación
"t, expresa en la legislación argentina, a través de la ley 17.711 (Y,/AYAR).
~
B) La clasificación particular del código civil. Siguiendo al
Prof. Gamarra, podemos indicar que el código civil clasifica a los dere-
chos reales en:
a) derecho real de propiedad, o derecho real máximo, donde se sin-
tetizan el goce y la disposición, en cuyo contenido se comprenden la
totalidad de los poderes que puede ejercer el titular de este derecho real
f1 ("plena potestas in re") (arts. 486 a 492);
-~
i b) derecho real menor de goce (con función de goce) o derecho real
t limitado porque concurre necesariamente con otro derecho real, como
sucede en el usufructo, la servidumbre, el uso y el derecho de habita-
ción. El código caracteriza particularmente este derecho real de goce
sobre cosa ajena, con los siguientes giros oracionales: en el usufructo
alude a "gozar cosa ajena (art. 493); en el uso "servirse de la cosa de
otro" (art. 541); en la habitación "habitar gratuitamente la casa de otro"
(art. 541); y en la servidumbre "gravamen sobre un predio en utilidad
de otro predio" (art. 550);
e) derecho real menor de garantía (con función de garantía), o dere-
cho real limitado que tiende a asegurar el cobro de un crédito mediante
la constitución de ~n derecho real sobre cosa ajena, como la hipoteca, la
prenda común, el derecho del promitente comprador con promesa ins-
cripta (ley 8733), y la hipoteca mobiliaria de bienes identificables pre-
vista en la ley 17.228 (DE CORES). La finalidad se cumple mediante la
afectación o sujeción de una cosa al cumplimiento de una obligación.
(DE CoRES-GABRIELLI) El código alude a este tipo de derechos en los si-
guientes términos: "pueden obligarse hipotecariamente bienes propios
para la seguridad de una obligación ajena" (art. 2327 inc.2), "se entrega
- 67 -
 Lurs
LARRAÑAGA
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito" (art.
2292 inc.l), "pueden constituirse a favor de cualquier acreedor para
garantizar todo tipo de obligaciones del propietario del bien" (art. 5 ley
17.228 prenda sin desplazamiento).
3. Caracteres del derecho real según la doctrina dominante.
En la actualidad, la doctrina dest~c; tres-caracteres determinaI1tes d~l
derecho real, a saber: la inmediatez (o lado interno), la absolutez (o
lado externo) y la inherencia.
A) Inmediatez. Que el derecho real contenga un poder jurídico de
carácter inmediato, significa que s11 tj_tul_a,r no necesita de la colabo___r_a_:__
ción de otro sujeto para el ejercicio de tal poder. La doctrina clásica
prefería decirlo de otra manera, en el sentido que el titular del derechQ_
real ejercita un señorío sobre la cosa, sin intermediario, o sea que satis-
face su interés directamente sobre la cosa, no siendo necesaria la co-
operación de otro sujeto para el ejercicio de ese poder. Nuestro codificador
parece haberse afiliado a esta tesis al definir al derecho real en el art.
4 72: "derecho real es el que tenemos en una cosa o contra una cosa sin
relación a determinada persona".
Contrariamente a lo que sucede en la relación obligatoria donde el
acreedor necesita de la cooperación del deudor para recibir el presta-
ción debida, en sede de derecho real, el código se manifiesta en sentido
opuesto a aquel derecho personal del acreedor, indicando que en el de-
11
recho real, el poder se ejercita "sin relación a determinada persona", o
sea sin la colaboración de otro sujeto. Mientras en el derecho personal
1,,
el poder jurídico se ejercita CON relación a determinada persona (art.
473), en el derecho real se logra SIN relación a determinada persona
1 dor a apropiarse la cosa hipotecada o a disponer de ella privadamente".
"'i
(art. 4 72). El mismo criterio se reitera cuando define al dominio o pro-
piedad considerándolo como "el derecho de gozar y disponer de una cosa"
(art. 486), así como en la ejemplificación detallada de ese derecho enun-
ciado en el art. 487. Lo mismo sucede en materia de servidumbre, don-
de el art. 550 la define como "un gravamen impuesto sobre un predio".
El sujeto activo obtiene un resultado útil o beneficioso ejerciendo su
poder en forma directa o inmediata sobre la cosa, sin intermediario, o
sea sin necesidad de la intervención de otro sujeto.
B) Absolutez. El derecho real confiere a su titular un poder jurídi-
co absoluto en el sentido que es un poder que excluye a cualquier otro
poder igual o concurrente de otro_ suieto-~-ob;~-fa~osa. Se tr~t~ de un
podeide exclusión que det~~i~~ la facultad de negar o prohibir a cual-
quier otro sujeto la titularidad dé un derecho sobre el referido bien.
- RS-
'
LA OBLIGACIÓN
1,
, (Messineo). En virtud del carácter absoluto de este poder del titular deL
derecho real, todos los demás sujetos deben abstenerse_ de impedir de
cualquier manera el ejercicio de aquel poder absoluto. Por e;-ta-raz6ri~
existe un deber genérico de abstención (o de no dañar para otros) por
-parte de los terceros (sujetopasivo universal). ---
El titular puede oponer eficazmente s_u derecho real a todos los su-
jetos (erga omnes) (GAMARRA). Como consecuencia de est~ poder absolu~
to, el titular del derecho real tiene el poder para defenderlo, pudiendo
perseguir a cualquiera que pretenda menoscabar su derecho real (dere-
cho de persecución). Lo cual está demostrado en el art .. 487 num. 5 que
otorga al propietario el derecho de reivindicar la cosa "de cualquier po-
seedor"; así como del art. 676 que confiere al propietario el "derecho de
perseguir en juicio la propiedad de su cosa, contra cualquiera"; lo mis-
mo sucede con el acreedor prendario quien "tendrá acción para recla-
marla contra cualquiera" (art. 2302), y con el acreedor hipotecario, quien
está facultado para "perseguir la finca hipotecada, sea quien fuese el
que la posea y a cualquier título que la haya adquirido" (art. 2340).
C) Críticas a la inmediatez y absolutez del derecho real. El
carácter inmediato del derecho real fue objeto de críticas, las que de-
mostraban que la inmediatez no se reflejaba en el derecho real de hipo-
teca donde el acreedor carecía de un poder inmediato y directo sobre el
bien hipotecado, necesitando la cooperación de los órganos del Estado
para ejercitar ese poder (ejecución hipotecaria). El art. 2338 estaría
avalando esa crítica al declarar "nula toda cláusula que autorice al acree-
El acreedor carece del poder directo e inmediato que sí tiene el propie-
tario. La disposición transcripta no admite que el acreedor hipotecario
satisfaga su interés directamente sobre la cosa, debiendo solicitar a los
órganos judiciales su intervención para lograr la satisfacción de su in-
terés creditorio. (GIORGIANNI, MOLLA).
Asimismo, también el arrendatario (titular de un derecho perso-
nal) tendría un poder inmediato sobre la cosa al hacer efectivo el uso y
goce del bien mientras lo está arrendando, siendo no obstante titular de
un derecho personal de crédito (hacer) respecto al arrendador. Por con-
siguiente el derecho del arrendatario tendría la nota de inmediatez que
se pretende atribuir como exclusiva al derecho real.
De igual manera, la absolutez fue flanco de críticas, al indicarse
que es ilógico que los terceros (sujeto pasivo universal) puedan violar
los derechos reales de garantía como la prenda y la hipoteca (GroRGIANNI).
Resulta irónico -indica el citado autor- y carente de realidad, que se
- 69 -
 Lurs LARRAÑAGA
trabe una supuesta relación jurídica entre el titular del derecho real y
el resto de la sociedad. Este deber genérico de abstencióri se confunde
con el deber genérico de no dañar. Existen situaciones jurídicas que
niegan la absolutez, tal como sucede con el arrendatario (quien es titu-
lar de un derecho personal) con contrato inscripto que lo puede oponer
contra los terceros (arts. 1782 y 1792). En este caso, el arrendatario
titular de un derecho personal inscripto, podría oponer su derecho per-
sonal a todos los terceros incluso al nuevo adquirente del bien arrenda-
do (esta es una de las tesis, la otra alude a la cesión legal del contrato).
Resultaría titular de un poder absoluto de manera similar al titular de
un derecho real.
Corresponde agregar, que cuando se constituye un derecho real de
goce, la posesión o tenencia de la cosa aparece como necesaria para que
el titular del derecho pueda satisfacer su interés; en cambio, esta vin-
culación con la cosa no interesa en el derecho real de garantía porque la
función de garantía puede lograrse plenamente a distancia con entera
prescindencia de un contacto material con el bien.
Así, el titular del derecho real de goce puede excluir a todos del
goce de una cosa; la satisfacción del interés del titular se obtiene a tra-
vés de una relación directa con la cosa (inmediatez). En cambio, en el
derecho real de garantía se excluye a los terceros de toda pretensión
sobre un bien determinado que pueda frustrar el interés del titular del
derecho real; interés que puede consistir en que dicho bien sirva de
objeto a una futura y eventual ejecución forzada, o ejecución mediante
la venta de los bienes, como sucede en la prenda y la hipoteca. Este es el
lado interno del derecho real de garantía. No se trata de un contacto
material o físico como sucede en el derecho real de goce, pero el vínculo
existe indiscutiblemente. Podría hablarse de una inmediatez inmate-
rial, puramente jurídica. (GAMARRA). También en el derecho real de ga-
rantía aparece una relación del sujeto con la cosa que afecta a ésta a un
destino especial (lado interno del derecho real).
D) La inherencia. Atendiendo a las críticas recibidas en lo que
atañe a los caracteres del derecho real, GrüRGANNI apeló al concepto de
inherencia, señalando que en el derecho real lo que importa no es la
inmediatez ni la absolutez, sino el poder jurídico del titular que se hace
inherente a la cosa o bien, en cuanto el titular del derecho real puede
obtener la satisfacción de su interés con independencia de las relacio-
nes de hecho o de las relaciones jurídicas que pretendan afectar la cosa.
Se trata de un poder jurídico del sujeto sobre una cosa determina-
da, o en función de la cosa. Este carácter de inherencia presenta un
. 70.
LA OBLIGACIÓN
reflejo procesal, integrado por el derecho de persecución (droit de suite).
El art. 489 ya citado, parece concebir cabalmente el criterio doctrina-
rio mencionado, al señalar que "el dominio o propiedad se considera
como una calidad inherente a la cosa, como un vínculo real que lo liga
al dueño y que no puede romperse sin hecho suyo". La "calidad inhe-
rente a la cosa" no es otra cosa que el poder jurídico del titular del bien,
poder que se encuentra refrendado por la adjetivación de la norma en
cuanto "liga al dueño" con la cosa, y ese ligamen "no puede romperse"
't
.:;: sin la voluntad del titular. El art. 472 confirma este criterio al señalar
1ii
,,;, que "el derecho real es el que tenemos en una cosa", o sea, consiste en
un poder "en" (inherente) a la cosa del cual el propietario es titular. Lo
~¡
·~ mismo se reitera en el usufructo en el art. 496 ("derecho en la cosa").
De igual manera cuando el art. 4 72 define al derecho real como el que
tenemos "contra una cosa" demuestra la inherencia del poder, confi-
riendo a su titular el derecho de persecución contra cualquier tercero
(arts. 676, 2302 y 2340). Referiéndose al derecho real de garantía, DE
CORES Y GABRIELLI subrayan que el referido derecho afecta a la cosa
misma, aunque sea enajenada. La enajenación es irrelevante frente al
titular del derecho real de garantía.
4. Diferencias entre el derecho real y la relación obligatoria
(derecho de crédito y deber concreto). Según vimos, el art. 4 73, es
la norma-que -c~~cibe en particular al derecho de crédito y en un plano
más general, nos da la idea completa de obligación dentro de la catego-
ría de los derechos personales. Define a los derechos personales como
aquellos que "sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado ... "
Este concepto de obligación como derecho personal es claramente
opuesto al derecho real, donde el poder jurídico se da entre un sujeto y
una cosa. El poder que confiere el derecho real es "una calidad inheren-
te a la cosa" (art. 489) y carece de relación con determinada persona,
caracterís_tica esta exclusiva de los derechos personales. Así lo indica el
art. 4 72 "derecho real es el que tenemos en una cosa o contra una cosa
sin relación a determinada persona". La oposición entre ambos tipos de
derecho lo exponen las dos disposiciones citadas. Mientras el 4 73 nos
dice que en los derechos personales la relación es entre personas (eón
intermediario), el art. 472 nos establece el poder que un sujeto tiene
respecto a una cosa, sin relación COil determinada persona (sin intei-
meilia:r{o). a
Nuest~o-legislado~ ll~vó cabo la ''summa divisio" entre de-
rechos reales y personales en las figuras jurídicas clasificadas en el
- 71 -
 Lurs LARRAÑAGA
código. De esta manera calificó como derecho real además de la propie-
dad, el usufructo, la servidumbre, el uso y la habitación (derechos rea-
les menores con función de goce) a la prenda y la hipoteca (derechos
reales menores con función de garantía) y como derechos personales al
arrendamiento, el comodato y la anticresis, entre otros.
El derecho de crédito es personal en un doble sentido: corresponde
a una ·persona y se alega frente a una persona (MESSINEO). Por esta
razón se contrapone al derecho real, en virtud que este último en lugªr
de tener por objeto el comportamiento de un sujeto, tiene por objeto una
cosa determinada.
Mientras que las acciones reales gozan del ius persequendi, o sea
de la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que se h_alle.
en posesión de la cosa, y tienden al mantenimiento del derechos, las
acciones personales solamente pueden ser ejercidas contra el o los obli-
gados y tienden a la extinción del derecho, porque una vez ejercida la
acción y ejecutado el crédito, se extingue la obligación. En todo derecho
real existe siempre una cosa como punto de referencia (objeto) de ese
derecho. Y es respecto de esa cosa determinada que se produce la exclu-
sión de todos los demás sujetos, por cuanto el interés protegido en el
derecho real, se impone erga omnes. Podría d~cirse que en el arrenda-
miento y la anticresis inscriptos (derechos personales) existe esta opo-
nibilidad a terceros; pero no existe con carácter absoluto, no hay oponi-
bilidad erga omnes, porque el arrendatario y el acreedor anticrético no
pueden ejercitar las acciones posesorias a diferencia del titular del de-
recho real de goce (667) (BERDAGUER).
Asimismo, mientras los derechos reales comprenden (para alguna
doctrina) un número cerrado o limitado establecido por el legislador
(numerus clausus) lo derechos personales o de crédito pueden ser ilimi-
tados, configurando un número abierto (numerus apertus). Y mientras
el derecho real es un derecho preferente, no se aplica el mismo califica-
tivo jurídico para el derecho personal, que (en principio) carece del de-
recho de preferencia. La preferencia o prelación consiste en obtener el
cobro con prioridad sobre los demás acreedores en una situación de con-
curso de acreedores. Asimismo, mientras los derechos reales pueden
ser temporales o perpetuos y se adquieren por prescripción, los dere-
chos nacidos de una relación obligatoria son siempre temporales y no se
adquieren sino que se extingue por prescripción.
Finalmente, puede observarse una distinción en el lado pasivo
del derecho real y de la relación obligatoria. Mientras que titular del
lado pasivo de la relación obligatoria es un deudor concreto quien asu-
me por tanto deber específico de dar, ·hacer o no hacer alguna cosa, el
- 72 -
LA OBLIGACIÓN
titular del lado pasivo del derecho real es un sujeto universal indeter-
minado, titular a su vez de un deber genérico de abstención, de no im-
pedir el ejercicio del derecho real, o para otros, un deber genérico de no
dañar el derecho real ajeno.
-··
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~
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según el significado que se le asigne a este término. En una acepción
restringida por dar se entiende únicamente la transferencia de la pro-
piedad o de un derecho real (se trata del dare romano), se asimilan
i ·· entonces los términos "entrega" y "tradición". En su sentido amplio se
~

.
~ identifica el "dar" con la entrega material de una cosa, ya para transfe-
rir la tenencia, el dominio, la posesión, etc. La cuestión radica entonces
'
:;' en determinar si cuando el código se refiere a la entrega de una cosa
~ (dar) lo hace en el sentido de hacer tradición (modo que produce la
-~ transferencia), o también incluye la simple entrega material (que no
,4,
supone tradición -negocio dispositivo- sino cumplimiento de una obli-
{
gación; entrega del bien al arrendatario, por ej.).
! La acepción restringida figura, a primera vista, en el art. 758 que
li
.?i
al regular los modos de adquirir el dominio nos habla de "tradición o
entrega", e igual conclusión puede extraerse de los arts. 1334 y 1335,
en sede de obligaciones de dar, según los cuales la cosa aumenta, se
deteriora o perece para el que la tiene que recibir, lo que solo puede

· 74 - - 75 -
 JORGE LUIS GAMARRA
ocurrir cuando lo que se transfiere es la propiedad (si la entrego en
comodato 1 , por ejemplo, la cosa siempre perecerá para su·propietario,
quien será además el que soportará o se beneficiariá por su deterioro o
aumento). Este entendimiento permitiría a su vez interpretar la defi-
nición de la obligación de dar del art. 1333 ("tiene por objeto la entrega
de una cosa mueble o inmueble") en su sentido restringido, aunque
cierto es -como señala BERDAGUER- que aisladamente considerada esta-
ría recepcionando el criterio amplio (dar= entrega).
Sin embargo, en una interpretación lógico-sistemática del código
resulta que en este cuerpo legal "dar" está empleado en su sentido
amplio, conclusión compartida por toda nuestra doctrina que se ha ocu-
pado del tema (AMÉZAGA, PEIRANO, BERDAGUER). En efecto, se señala que
de la identificación que hace el 758 entre "tradición" y "entrega" no es
posible derivar la conclusión de que se ha aceptado la tesis restringida,
ya que ese mimso vocablo está empleado en su sentido vulgar (no iden-
tificable con la tradición) en varias otras disposiciones. Así se hace en
materia de comodato (art. 2216), de depósito (2240, inc. 2º) e incluso de
anticresis (2349), contratos que no son títulos hábiles para transferir
el dominio, por lo que la palabra entrega difiere del concepto tradición;
y por otra parte, también empleó N arvaja el término tradición en el
sentido de entrega material (y no como modo de adquirir el dominio)
en el art. 1252 cuando la refiere a los contratos reales, siendo sabido
que varios de estos contratos no transfieren la propiedad (como los ya
citados de comodato y depósito).
De lo anterior se deduce entonces que el concepto "entrega" inclui-
do en la definición del art. 1333 está empleado en su sentido genérico
(o amplio) y no en el restringido que lo identifica con la transferencia
del dominio o un derecho real menor 2 • Por otra parte, de aceptarse el
sentido restringido la obligación restituoria propia de ciertos contratos
(depósito, comodato 3 ) quedaría incluida dentro de las obligaciones de
hacer, lo que trastornaría definitivamente el régimen de su ejecución
forzada, desde que la ejecución específica o en natura propia de las
obligaciones de dar, no sería aplicable al depositario o al comodatario
debiendo recurrirse en cambio a los arts. 1338-1339 que resultan
inaplicables a dichas hipótesis.
1
Contrato que básicamente consiste en prestar a otro una cosa (que no sea dinero)
para que la use gratuitamente y se la devuelva al vencimiento del plazo (art. 2216); por
ejemplo te presto mis libros de obligaciones por dos meses.
2 A su vez Peirano neutraliza el valor que pueden tener los arts. 1334-1335 al recordar
que los mismos refieren exclusivamente a la regulación de los riesgos en un tipo de obliga-
ti ciones de dar (cosa cierta y determinada) mientras que la otra clase (cosa genérica) tiene un
1'
régimen totalmente distinto (art. 1360).
3
.; Al vencimiento del plazo tanto el depositario como el comodatario deben restituir la
cosa a su contraparte.
- 76 -
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
2. Obligación de dar cosa cierta Y de dar cosa genérica. Las
obligaciones de dár se dividen en obligaciones de dar cosa cierta o dar-
· cosa genérica según el bien objeto de la misma esté individualizado en
su propia y total identidad (el inmueble padrón 528 de la lª Secc. Judi-
cíal de Durazno), ~_sea designado según su pertenencia a un género, en
cuyo caso como dice el art. 1360 "se debe indeterminadamente un indi-
viduo de una clase o género determinado". Por ej. si Paco se obliga a
entregar 100 kgs. de arroz blanco, el individuo está indeterminado (100
kgs. cualquiera, no esos 100 kgs. concretos que están en tal lado) pero
el género o clase al que pertenecen (arroz blanco) está determinado.
Para saber si estamos frente a una u otra clase debe atenderse a
"la forma como la cosa ha sido considerada por las partes al m~m¡nto
de la formación de la relación obligatoria" (BERDAGUER). En priI1cipi¿,
todas las cosas pertenecen a un género: el de los inmuebles, el de los
automotores, el de los cereales, y así sucesivamente; la determinación
de la cosa que debe entregarse admite entonces una graduación de
mayor a menor. Así por ejemplo, puede pactarse que el deudor se obli-
ga a entregar una obra de arte, y a partir de allí es posible concebir una
escala descendente de grados: que sea una pintura, al óleo, del siglo
XIX, de un pintor español, de Gaya, del período negro, hasta llegar al
i¡¡ Saturno devorando a sus hijos del Maestro español. En esta gradua-
ción se parte desde el género (obra de arte) y se llega a la cosa cierta (el
Saturno de Goya), pasando por una categoría intermedia a la que se
conoce como cuasi género o género limitado.
j No hay duda que estamos frente a una obligación de dar cosa gené-
1 rica si las partes convinieron que la obligación consiste en entregar
una pintura al óleo del siglo XIX, o que se trata de una cosa cierta y
'1,
determinada en el caso del Saturno de Gaya; sin embargo en los grados
intermedios el genéro se va limitando y nos vamos acercando a la cosa
cierta. En efecto, el número de obras pintadas al óleo por Goya en el
siglo XIX son un número limitado, y si solo consideramos las que co-
rresponden a su período negro serán aún menos; estamos entonces en
los dominios del género limitado que se da cuando la cosa está concebi-
da en términos genéricos, pero el número de individuos que componen
el género es muy reducido.
Como las obligaciones de dar admiten únicamente las dos catego-
rías que establece el código, el problema es determinar el régimen que
se aplica al caso del género limitado, si el de las de dar cosa cierta o el
de cosa genérica, que tienen sensibles diferencias especialmente en
cuanto a los riesgos; será entonces al estudiar este tema donde defini-
remos la cuestión.
- 77 -

JORGE LUIS GAMARRA
3. Obligación de conservación. La obligación de entregar la cosa
contiene la de conservarla como un buen padre de familia, liasta que la
tradición se verifique, dice el art. 1334; se trata de una obligación ins-
trumental que es absorbida por la de entregar. En realidad esta obli-
gación O deber, está Ínsito en la propia obligación de dar cosa cierta y
determinada, ya que el deudor llegado el momento debe entregar la
cosa prometida en el estado en que se pactó. Si ésta se deteriora habrá
que estar a su causa, si lo fue la culpa del deudor se configurará un
incumplimiento, si se debe a otras razones entences la pérdida deberá
soportarla el que debe recibirla (art. 1335).
La obligación de conservación solo rige respecto de las obligacio-
nes de dar cosa cierta, y resulta inaplicable a las de género: 1º) porque
al estar determinado solo el género (y no los individuos) el deudor ten-
dría el deber de emplear toda la diligencia del buen padre de familia en
conservar aquél, lo que es a todas luces improponible, y 2º) porque el
género nunca perece, por tanto aún cuando el deudor tuviera en su
poder los 100 kgs. de trigo prometidos y éstos perecieran por su culpa,
igualmente estará en condiciones de (y obligado a) obtener otros 100
kgs. y cumplir con su prestación.
4. Cumplimiento. Estado de la cosa, tiempo y lugar. En las
obligaciones de dar cosa cierta el deudor debe entregar la cosa pactada
sobre cuya identificación no puede caber ninguna duda desde que las
partes la han individualizado de forma cierta; en sede de pago, el art.
1458 faculta al acreedor para negarse a recibir otra cosa que no sea la
debida. Pero no solo la entrega debe ser de esa cosa y no de otra, sino
que además debe encontrarse en el estado material convenido en el
contrato. Puedo obligarme a entregar mi apartamento de la calle Masini
en las condiciones en que se encuentra actualmente, o también a ha-
cerlo con mejoras (reforma del baño, pintura, etc.). La cosa debe ade-
más estar exenta de vicios, esto es, de imperfecciones materiales que
incidan sobre su valor o posibilidades de uso (BIANCA), salvo que fueran
conocidos por el acreedor.
También es relevante, a la hora del cumplimiento, la situación ju-
rídica del bien. Puede pactarse, por ej., que la entrega se hará libre de
obligaciones y gravámenes, lo que significa que el inmueble no puede
estar afectado por ningún derecho de terceros (hipoteca, arrendamien-
to, etc.) salvo los que son connaturales a todo inmueble (contribución
inmobiliaria, hipoteca recíproca en los casos de propiedad horizontal,
~
.;;·· etc.). No es extraño tampoco que el inmueble enajenado esté gravado
fÍ con una hipoteca (por ej., garantizando un préstamo) y se acuerde que
el comprador lo recibe en ese estado.
7Q -
-,
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
En las obligaciones de dar cosa genérica, en la medida en que el
individuo está indeterminado y solo se conoce su género (100 lts. de
vino) se hace necesario, en algún momento, determinar la cosa que se
entrega; a este procedimiento se lo denomina elección o concentración.
Pero ¿quién elige?
En primer término debe estarse a· lo pactado por las partes, y si
nada establecieron el 1361 otorga este derecho al deudor 4 ; derecho que
está legalmente limitado desde que, aún en ausencia de pacto, solo
puede recaer sobre un individuo "de calidad al menos mediana" 5 • La
calidad media es la calidad genérica normal, y cuando se trata de un
género limitado se aplica el criterio de la calidad media relativa (o si se
quiere la génerica respecto de los indivduos que lo componen). Normal-
mente el margen de libertad del deudor encuentra un segundo límite
en las especificaciones que se establecen en el contrato; lo corriente no
es referirse a 10 lts. de vino, sino indicar algunos atributos que debe
poseer la cosa a entregarse (tinto, de tal clase, país, región, etc.) pero
sin llegar a su individualización concreta en cuyo caso la obligación
pasaría a ser de cosa cierta y determinada.
El momento de la elección tiene importantes repercusiones, ya que
a partir de él la obligación deja de ser de cosa de género (porque el
individuo ya está ciertamente determinado) y pasa a regirse por las
disposiciones de dar cosa cierta y determinada.
Regula también el código el lugar y tiempo en que la obligación
debe ser cumplida, normas que, por ser de carácter supletorio, se apli-
can solo en caso de que las partes nada hayan previsto a ese respecto
en el contrato (arts. 1333 y 1465). Si se trata de una cosa cierta, a falta
de estipulación contractual, la entrega debe cumplirse en el lugar en
que la cosa se encontraba al momento de contraerse la obligación (1465,
inc. 2º), mientras que si fuera de dar cosa genérica la entrega debe
verificarse en el domicilio que tenga el deudor al tiempo de cumpli-
miento de la obligación (1465, inc. 3º).
En lo referente al plazo existen dos normas (1440 y 1333) que tie-
nen vocación para ser aplicadas, pero su radio de acción ha sido nítida-
4
Nuestra doctrina mayoritaria (GAMARRA, BERDAGUER), basándose en los arts. 1253 y
1684, sostiene que el deudor debe notificar la elección a su acreedor y además éste debe
aceptarla.
5 En esta limitación puede encontrarse un argumento para contradecir la tesis señala-
¡ da en la nota anterior respecto de la necesaria aceptación del acreedor; si debe tratarse de
.;; una cosa de calidad mediana no es necesario (al momento de su elección) que éste la acepte,
ya que si la cosa elegida no tiene esa calidad el deudor incumplirá el contrato al no entregar
ifi el bien debido. El cumplimiento no queda librado a su arbitrio (art. 1253) sino a lo convenido
j por las partes.
- 79 -
 JoRGE Lurs GA.l\iARRA
mente definido por nuestra doctrina y jurisprudencia. Si por la natura-
leza de la obligación no resulta esencial la designación de un plazo para
su cumplimiento, ésta se hace exigible a los 10 días de la fecha de su
nacimiento (1440; por ej., pagar el precio); en caso contrario (cuando es
esencial la designación de un plazo para el cumplimiento, por ej. entre-
gar un apartamento de un edificio que se proyecta construir) será el
juez quien determinará cuál es el plazo razonable. Sobre esta última
hipótesis se ha aclarado, con razón, que no se trata de que el juez fije el
plazo (en cuyo caso sería un plazo judicial y comenzaría a correr desde
la fecha de la sentencia) sino que debe precisar cuál es el tiempo en que
razonablemente el deudor debió cumplir con su prestación, contado
desde el momento de su nacimiento 6 •
5. Incumplimiento. Si el deudor incumple con su obligación de
entregar la cosa prometida, el acreedor puede optar entre exigir su
cumplimiento o solicitar la resolución del contrato (art. 1431). Como el
tema es propio de la responsabilidad contractual, y allí debe estudiar-
se en profundidad, nos limitaremos a analizar brevemente la posibili-
dad de exigir la ejecución forzada (cumplimiento) de la obligación.
Si el acreedor opta por reclamar el cumplimiento forzado existen
dos posibilidades: la vía de la ejecución forzada específica _o en natura,
o la de la ejecución forzada por equivalente. La primera implica que el
juez disponga el desapoderamiento de la cosa que el deudor retiene en
supatrimofüo(fo que-cumple el Alguacil del juzgado quien puede recu-
rrir incluso al auxilio de la fuerza pública). Nuestra legislación prevé
un procedimiento breve y expeditivo, según la obligación de dar incum-
plida surja de un contrato Guicio de entrega de la cosa, art. 364 CGP) 7
o de una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada (art.
397.1 CGP). En estos casos el acreedor recibe entonces exactamente la
cosa que el deudor se había comprometido a entregar, con la sola dife-
rencia que en lugar de recibirla de manos de éste, es el juez (por intér-
medio del Alguacil) quien la obtiene (desapoderamiento) y luego cum-
ple con la entrega. Este procedimiento se aplica tanto al caso de cosa
cierta como genérica, excluyéndose únicamente las obligaciones de dar
una suma de dinero que tiene un procedimiento distinto (en principio,
juicio ejecutivo).
6
En la práctica sucede que se acuerda que el apartamento será entregado una vez que
se encuentre terminado, o que la escritura se otorgará cuando se obtenga la habilitación o a
los "x" días de obtenida (sin que exista plazo definido para obtener la habilitación); estos y
otros ejemplos prácticos pueden verse en GAMARRA, Responsabilidad contractual, t, I, ps_
133 y SS,
7
Para que proceda este juicio sumario es necesario que el actor pruebe que ha cumpli-
do con su obligación por su parte, si ésta existiere,
- 80 -
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Cuando el cumplimiento eri natura no es posible (el deudor destru-
yó la cosa, por ej.) si el acreedor de todas formas tiene interés en que el
contrato se cumpla (porque por ej., el negocio le proporcionaba una
gananéía importante) puede recurrir a la ejecución forzada por equiva-
lente (arts. 1342, 1431, 1551 CC y 397.2 CGP). A dife~-encia del caso
anterior, en ésta el acreedor no recibe la misma cosa originariamente
debida sino una suma de dinero equivalente a aquella en que su patri-
monio se hubiera incrementado en caso de haber obtenido la presta-
ción prometida (daños y perjuicios compensatorios); el dinero que reci-
be el acreedor, dice GAMARRA, es equivalente al daño (todo el daño) que
le produjo la falta de la prestación.
Es por esta razón que la equivalencia no se ajusta al valor de mer-
J'"' cado de la cosa (valor objetivo), sino al que la misma tenía para ese
'if'
,f acreedor concreto cuya expectativa de ventaja patrimonial puede no
j,
coincidir con el valor de mercado (el acreedor debe ser puesto en la
" misma condición que hubiera tenido de haberse cumplido el contrato).
Como el deudor estará obligado entonces (una vez fijado el monto del
daño) a pagar una suma de dinero, si no cumple con su pago el acree-
dor podrá agredir los bienes que están en su patrimonio (art. 2372) y
cobrarse con su producido.
Por último debe apuntarse que tanto la ejecución en natura como
la por equivalente son formas de cumplimiento (forzado) del contrato,
por lo que si éste es bilateral el acreedor deberá a su vez cumplir con su
obligación contractual.
6. Los riesgos. Cuando el objeto de la obligación perece antes de
que el contrato se perfeccione (se incendia el áüto, por ej.), éste resulta-
rá riulo por falta de objeto (art. 1261; fig. I); puede suceder también que
en la época del perfeccionamiento el objeto exista pero perezca antes de
que el vendedor lo entregue al comprador (porque por ej., se había pac~
tado un plazo para la entrega; fig. II). La situación es diversa a la pri-
mera (contrato nulo por falta de objeto) desde que el contrato se perfec-
cionó, esto es, nació a la vida jurídica y produjo su efecto principal: la
obligación de entregar la cosa para una parte y la de pagar el precio
para la otra. La cuestión estriba en resolver quién debe sufrir la pérdi-
da que implicó el incendio del auto objeto de la compraventa. - -
Por un lado ya sabemos que el vendedor tiene la obligación de con-
servar la cosa que deberá entregar, por lo que si ésta perece por su
culpa (el autos se incendia a consecuencia de un choque cuyo responsa-
ble es el vendedor que conducía en ese momento el vehículo) estare~os _
frente a un incumplimiento y será el enajenante quien deberá soportar _
la pérdida. No hay aquí entonces un problema de riesgos, sino que éste
-- -- ~-----·- - - - - - - - --------· -
- R1 -
 ···----~

JORGE Lurs GAMARRA ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

se plantea cuando en el tiempo que media entre el perfeccionamie 11~
· del contrato y la entrega del bien, éste perece por una causa extraña no
imputable al vendedor (cae un rayo sobre el auto) con lo que su presta- -
. ción (entregar el auto) se vuelve imposible; es este el campo concreto
de aplicación de la denominada teoría de los riesgos. · estriba en la peculiariada,d y, al mismo tiempo, la normalidad de su
I)
perece el auto contrato (acuerdo de voluntades)
i en la vida económica (lo que justifica su tratamiento particular) por su
nulo por falta de objeto
II)
Perfeccionamiento perece auto
(acuerdo de voluntades)
nace oblig. entregar auto t t
a) por culpa deudor: incumplimiento
b) por causa extraña: riesgos
Nuestro código dispone que en caso de que la prestación se vuelva
física o legalmente imposible, la obligación se extingue sin responsabi-
lidad para el deudor (art. 1549). Si se trata de una obligación de dar
cosa cierta que proviene de un contrato unilateral (por ej. donación del
auto) el donante queda liberado de su obligación sin que deba compen-
-j
sar de forma alguna al donatario. Bi, en cambio, el contrato es bilateral
(venta del auto) no estará en juego solo la obligación de entregar la
cosa, sino además la de pagar el precio. Respecto de la primera (entre-
gar el auto) se mantiene la solución general (se extingue sin responsa-
bilidad; el vendedor se libera), sin embargo el 1557 prevé que la obliga-
ción recíproca (pagar el precio) no se extingue, con lo cual quien sopor-
tará la pérdida del vehículo será el comprador, que no recibirá la cosa
pero deberá pagar el precio.
El régimen anterior varía cuando se trata de una obligación de
género ya que el género nunca perece, por ello el código siente la regla
de que las disposiciones sobre imposibilidad del pago "no se extienden
a las obligaciones de género o cantidad que perecen siempre para el
deudor". Éste, entonces, no se libera de su obligación aún cuando teóri-
camente pudiera concebirse que su prestación se volviera física (extin-
j'
ción de un género, por ej. del trigo por una plaga mundial) o legalmente
'
1 (puesta fuera del comercio de los hombres, por ej.) imposible.
rc
U. OBLIGACIONES PECUNIARIAS
l. Concepto. Obligaciones pecuniarias son las que tienen por ob-
jeto una__§.!1,ma de_ d_inero. La importancia de este tipo de obligaciones
objeto: el dinero. Su característica particul~.r reside en que no siendo
un bien de consumo, ni productivo, ni tampoco idóneo para satisfacer
(directamente y por sí) una determinada necesidad8, resulta esencial
función de medio general de adquisición y de pago, así como de medida
general de valor de_todos los otros bienes (BIANcA).
En el ámbito de las obligaciones de genéro, a las cuales p~rtenece,
·f
el dinero -por las razones recién señaladas- es objeto de disposiciones
¡1 especiales y está regido por principios propios que lo individualizan
como una categoría específica dentro de las obligaciones.
··f
La doble función antes apuntada es la que permite la distinción
entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor; en las primeras su
objeto es precisamente una suma de din~ro (por ej., devolver los $ 100
que me prestó Paco), en las segundas se debe en cambio un valor eco-
nómico: el deudor está obligado a pagar una suma de dinero equivalen-
te en su monto al valor de otro bien. El automovilista que atropella a
un ciclista queda obligado a reparar el daño que le causó el que, en lo
{
que aquí interesa, puede dividirse en daño emergente (gastos de cura-
l ción, de reparación de la bicileta, etc.) y Jucro cesante (las sumas que
no percibió mientras estuvo en recuperación). Se trata de una deuda
de valor cuyo objeto es la de reintegrar a la víctima a la misma situa-
ción en que debió encontrarse de no haber sufrido el embestimiento, lo
que obviamente no puede cumplirse "en especie" desde que resulta
imposible volver atrás en el tiempo y eliminar el accidente. Es por esta
razón que el daño sufrido por la víctima (valor económico, deuda de
valor) debe ser estimado en dinero (función de medida general de va-
lo,r) lo que se cumple a través de su liquidación, ya convencional ya
judicial, convirtiéndose entonces en una obligación pecuniaria que po-
sibilita su pago o cumplimiento.
2. El "valor" del dinero. El dinero vale tanto como su valor nomi-
nal lo indica, esto es, aquel que le ha adjudciado el Estado que lo emite
y donde circula; es este el llamado principio nominalístico, en base al
cual las obligaciones pecuniarias se cumplen de conformidad con su
importe nominal. Por consecuencia, en aplicación de este principio,

8 De nada servirá al náufrago en la isla desierta el millón de dólares que lleve en su

bolso.

- R2.
t
11 - 83 -

JORGE Lurs GA.cvIARRA
quien recibe en préstamo $ 1.000 que se obliga a devolver dentro de
cinco años, cuando venza el plazo deberá reintegrar a su·acreedor solo
esos $ 1.000, aún cuando durante su transcurso la moneda se haya
desvalorizado (al comienzo del préstamo por ejemplo con esos $ 1.000
podía comprar un apartamento, mientras que a su vencimiento solo
podré pagar la mitad del precio de ese mismo apartamento que ahora
vale $ 2.000).
Por tanto el valor "nominal" es siempre el mismo ya que se deter-
mina por la cifra que expresa la moneda emitida por el Estado (el bille-
te de$ 100 siempre tendrá ese valor nominal), en cambio el valor "real"
de regla varía ya que expresa la cantidad de bienes y servicios que se
9
pueden adquirir (si con los$ 100 podía comprar 3 kilos de tomates y a
los dos meses solo puedo comprar dos -porque los tomates subieron de
precio- el valor real de la moneda habrá variado a la baja).
La aplicación del principio nominalístico y la inflación 10 perma-
nente que nuestro país vivió durante décadas generó situaciones de
gran injusticia, especialmente en materia de responsabilidad civil. Así
por ejemplo sucedía en materia extracontractual donde la víctima de-
bía transitar un largo juicio (que debe medirse en años) para obtener
una sentencia de condena; cuando el magistrado liquidaba (estimaba
en dinero) el daño sufrido, lo hacía en unidades monetarias correspon-
dientes a la época en que ocurrió el daño (años atrás). El resultado era,
como gráficamente señalaba SAYAGUÉS, que se entregaba a la víctima
el valor de un neumático en lugar del que correspondía al auto
siniestrado.
Fue el decreto-ley 14.500 (cuyo estudio pormenorizado correspon-
de efectuarlo en sede de liquidación del daño) la norma que vino a re-
mediar esta situación. A partir de su entrada en vigencia, para liqui-
dar el valor de las sumas que se resuelven en el pago de una suma de
dinero, debe tomarse en cuenta la variación del valor de la moneda
ocurrida entre el nacimiento de la obligación (el momento en que la
víctima sufre el daño en la responsabilidad aquiliana) y su pago 11 • De
esta forma el tiempo que insume la tramitación del juicio (y aún el que
demore el demandado en pagar luego de que es condenado) no grava
más a la víctima, sino que recae sobre el ofensor (que es quien causó el
daño y está obligado a repararlo).
,¡ 9
Por eso se lo conoce también como "poder adquisitivo" de la moneda.
10
La inflación supone que la moneda se desvaloriza por lo que necesito más dinero
para comprar los mismos bienes.
11
Este período es el que se toma en cuenta en las obligaciones de fuente extracontractual,
cuando la obligación deriva de un contrato el período a tomar en cuenta es el que corre entre
la exigibilidad de la obligación y su pago.
- 84-
-~
ÜBLIGACIO~ES DE DAR, HACER y NO HACER
Básicamente debe tomarse en cuenta el Índice de Precios al Con-
sumo (IPC) publicado por el INE 12 , que refleja mes a mes el aumento
del precio de los bienes y servicios 13 , y aplicarlo a la suma en la que el
juez condenó al demandado. Si el accidente ocurrió en marzo de 2004 y
el juez dicta su sentencia en julio de 2007 condenando al demandado a
pagar$ 100 por los daños q~e le ocasionó ala víctima, esos$ 100 (que
era lo único que recibía la víctima antes de la 14.500) son actualizado
por el referido índice. Si en marzo de 2004 el IPC era 2 y en julio de
2007 es 8, el factor a aplicar -que se obtiene dividiendo el índice al
momento del pago entre el vigente a la fecha de nacimiento de la obli-
gación- es 4, por lo que la víctima, en lugar de $ 100 recibirá $ 400.
3. El "precio" del dinero. Los intereses. Se habla del "precio"
del dinero para referirse a las sumas que deben pagarse a aquel que se
privó por un tiempo de la disponibilidad de una suma determinada (en
beneficio de otro); ese precio son los intereses. Cuando el banco me
presta $ 1.000 por dos meses me cobra un interés, por ejemplo, del 2%
mensual (en el caso $ 40), es esta la contraprestación que corresponde
al tiempo (dos meses) en los que el banco se priva de los $ 1.000. Para
poder disponer durante dos meses de $ 1.000 yo le pago al banco (pre-
_. cio)$ 40 (y obviamente al vencimiento del plazo debo también devolver
el capital prestado); estos intereses son denominados "compensatorios",
porque compensan al acreedor por el tiempo que se privó del dinero
C1f
(corren desde el nacimiento de la obligación hasta su exigibilidad).
Si llegado el vencimiento del plazo el deudor no devuelve los $ 1.000,
comienzan a devengarse otros intereses que indemnizan al acreedor
por la demora en recibir el capital, son los intereses moratorias (aque-
llos que corren desde la exigibilidad de la obligación hasta su pago).
Estos intereses tienen además un carácter sancionatorio (por el in-
cumplimiento de devolver, o pagar, la suma en el plazo convenido), y
por ello normalmente su tasa es superior a la de los compensatorios.
Cuando el interés (ya sea compensatorio o moratorio) está pactado
por las partes se dice que es un interés convencional (te presto $ 1.000
al 35% anual, y en caso de que no me pagues al vencimiento la tasa de
interés será del 70%), mientras que si surge de la ley, se le llama legal
(se aplica a falta de interés convencional); la tasa de interés legal es
del 12% anual (art. 2207) y en caso de aplicarse el decreto-ley 14.500 (o
i. se haya acordado otro mecanismo de actualización) se reduce al 6%
11·• (art. 4°).
·
· 12
. Instituto Nacional de Estadísticas que es una dependencia del Estado.
13
A estos efectos solo se toman en cuenta una serie de bienes y servicios determinados
de antemano ("canasta de productos").
- 85 -
r··
i
JORGE LUIS ÜA..c',1ARRA
Dado que el dinero es imprescindible para poder vivir, su présta-
mo ha sido una fuente histórica de abusos por parte de sujetos a los
que se conoce como prestamistas, que aprovechando la necesidad del
semejante cobran tasas totalmente leoninas. Es por esta razón que la
ley se ha ocupado de fijar tasas máximas (esto es, la tasa más alta que
se puede cobrar por el dinero), por encima de las cuales se incurre en lo
que se conoce como usura. Cuando se dan las circunstancias requeri-
das por la ley penal, la usura puede constituir un delito; asimismo en
materia civil también existen sanciones (civiles) para aquellos que in-
curren en esta figura. En la actualidad, la usura se encuentra regula-
da por la ley 18.812.
4. Incumplimiento. El principio general en materia incumplimien-
to es qw~-elacreedor puede reclamar todos los daños y perjuicios con-
cretamente sufridos (art. 1345, reparación integral del daño), y que es
de su cargo la prueba de que esos daños se han verificado.
Sin embargo respecto del incumplimiento de obligaciones pecunia-
rias el código sienta una regla diversa: los daños y perjuicios que el
acreedeor puede reclamar están limitados a los intereses legales de la
suma involucrada (1348, inc. 1º) 14 y, éstos "se deben sin que el acreedor
tenga que justificar pérdida alguna" (1348, inc. 2°) 15 . La norma incluye
también una tercera excepción: los intereses no corren desde el mo-
mento del incumplimiento, sino "que se deben desde el día de la de-
manda"16; si el pago debía verificarse el 15 de noviembre de 2006, y
ante el incumplimiento del deudor, su acreedor recién promueve la
demanda el 15 de mayo de 2007, los intereses (daños y perjuicios) se
calcularán a partir de esta última fecha.
Como ya se adelantara, la ejecución forzada de una obligación pe-
cuniaria (que por razones obvias solo puede ser en natura) tiene un
procedimiento diverso al de las otras obligaciones de dar. Cuando el
título del que deriva la obligación reúne ciertas características 17 se con-
figura un título ejecutivo (art. 353 CGP) que permite al acreedor reco-
rrer una vía procesal abreviada que se inicia con la traba de embargo
14
"'¡~
"-:'t.
Esta regla ha sido recientemente cuestionada por CAFFERA (Resarcibilidad del daño
moratorio no cubierto por intereses y reajuste, ADCU, XXXVII, 555).
15
La razón de esta exoneración de probar el daño sufrido estriba en que la disponibi-
lidad de una suma de dinero importa de por sí una ventaja (denominada "de liquidez") que
tiene un valor económico; así, por ej., puedo depositar esa suma en un banco y percibir los
intereses, o en caso de que quiera emprender un negocio no deberé recurrir a un préstamo
(que va de suyo implicará el pago de intereses), etc.
16
Se trata de una norma supletoria de la voluntad de las partes; normalmente el
acreedor se precave contra el incumplimiento de su deudor pactando que los intereses
moratorias correrán desde la fecha del incumplimiento.
- Rfi -
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
sobre bienes del deudor, para posteriormente proceder a su remate y
con su producido pagar al acreedor.
III. OBLIGACIONES DE HACER
l. Concepto. Obligaciones de haéer son aquellas que tienen por
_<J_l:>jeto una actividad-material o jurídica que no consista en un dar
(BIANCA), o como dice BERDAGUER, siguiendo a Messineo, las que tienen
por objeto la prestación de energía, entendiéndose por ésta tanto el
trabajo material como el intelectual.
Una concepción así de amplia determina que las obligaciones de
hacer tengan el más variado contenido: prestar un servicio, ejecutar
un mandato, suscribir un contrato (caso del preliminar), etc.; el límite
conceptual se encuentra tan solo en aquellas hipótesis en que el hacer
~
...~, supone a su vez un dar, en cuyo caso la obligación se rige por las reglas
~I
11 1 de esta última especie.
2. Cumplimiento. Tiempo y lugar. El sistema es prácticamente
el mismo que el implantado para las obligaciones de dar. En primer
término debe estarse a lo que las partes hayan estipulado; e~ c;so de
que nada hayan establecido, respecto del lugar de cumplimiento se
aplica el 1465 inciso final, la obligación "debe cumplirse en el domicilio
que tenga el deudor en el tiempo de cumplimiento de la obligación".
Si la ausencia de pacto refiere al tiempo o plazo en que la obliga-
ción debe cumplirse se aplica el 1440 si para su cumplimiento no es
esencial la designación de un plazo (la obligación se hace exigible a los
10 días de su nacimiento), o debe ser determinado por el juez en caso
de que sí sea imprescindible esa designación (art. 1333). Vale reiterar
que en ambos casos (1440, 1333) nos estamos refiriendo al plazo inicial
o de cumplimiento, esto es, aquel que señala el momento en que se
torna exigible la prestación comprometida; por consecuencia, queda
fuera del ámbito de aplicación de estas normas lo referente al plazo
final o resolutorio.
Como veremos al estudiar el plazo, esta última especie se concibe
,I>;;.
únicamente en los contratos de ejecución continuada (arrendamiento,
contrato de trabajo, etc.), y refiere al tiempo durante el cual debe eje-
17
Por ejemplo si se trata de cheques, vales, documentos públicos, etc. La característica
común de estos títulos es que no queda prácticamente ninguna duda acerca de la existencia
de la deuda y su incumplimiento por parte del obligado, y por ello se les acuerda una vía
procesal más abreviada y agresiva.
- 87 -

JORGE Lurs GA.\1ARRA
cutarse la prestación (arrendamiento por dos años, contrato de trabajo
por seis meses). Como estos contratos tienen aptitud para- durar inde-
finidamente y ello afectaría el principio de que nadie puede obligarse
de por vida, 0 bien la ley les fija un plazo máximo final o, en caso con-
trario, se reconoce a las partes la titularidad de un derecho de receso 18 ,
de ahí que no sea necesario que el juez deba determinarlo en caso de
silencio de las partes.
Por último, con relación a la hipótesis particular de fallecimiento
del deudor debe tenerse presente la distinción entre obligaciones de
hacer fungibles (pueden ser cumplidas por cualquier sujeto; pintar un
muro, por ej.) y aquellas que no lo son (solo pueden ser cumplidas por
ese deudor concreto; cuadro pintado por artista de renombre, por ej.).
De regla las obligaciones se transmiten a los herederos de! d_elld_9_! (art.
1039), sin embargo cuando la misma solo puede ser ejecutada por est~
último, en la medida en que para ello se han tomado en cuenta su~
aptitudes personales (intuitu personae, y por tanto infungibles) la con-
secuencia es la extinción del contrato. El principio está enunciado en el
código para el caso de arrendamiento de obra en su art. 1849: "Cuando
se ha encargado cierta obra a una persona en razón de sus cualidades
personales el contrato se rescinde por la muerte de esa persona per<f
nunca por la muerte del que encargó la obra". -----
3. Incumplimiento. Como en la obligación de hacer se requiere
de la actividad del deudor, si éste resuelve no cumplir -en principio- la
ejecución forzada específica resultará imposible ya que la voluntad es
incoercible. Si el obligado decide no pintar la casa la aplicación de la
fuerza del Estado resultará por completo inútil o si se quiere ineficaz.
Podrá incluso el juez disponer que se le impongan astreintes a efectos
de obligarlo a cumplir, sin embargo, ello no es más que otro medio de
presionar la voluntad del deudor para que ejecute la prestación; si éste
está dispuesto a soportar el peso de las conminaciones económicas la
obligación seguirá incumplida. En principio entonces sería compartible
la regla sentada por el art. 1338 inc. 1° en el sentido de que "toda obli-
gación de hacer o de no hacer, se resuelve en resarcimiento de daños y
perjuicios, en caso de falta de cumplimiento del deudor".
A pesar de tan terminante afirmación, el inciso 2º del 1339 otorga
¡ al acreedor otra posibilidad: si la obligación es fungible "puede el acree-
f, dor obtener autorización para hacer ejecutar la obligación por cuenta
del deudor", hipóte~is que nuestra doctrina identifica con la ejecución
_f()_r_z_ad.a específica (GAMARRA, BERDAGUER), ya qu_e e_l a<::reedor satisfic_;
18
Derecho de poner fin unilateralmente al vínculo obligacional.
- 88-
•
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
su interés (que la casa sea pintada) al cumplirse con la prestación ori-
~naríamente pactada 19 • - . - - - .
Sin e~bargo, el tercero que pinte la casa lo hará a cambio de un
precio, y por más que la sentencia establezca que la ejecución es "por
cuenta del deudor", si éste se mantiene en su negativa, será el acreedor
quien en definitiva deberá abonar el precio que cobre el tercero. ]j;l
resultado será entonces que el acreedor tendrá un crédito por unasuma
·a.e dinero contra el incumplidor para cuyo cobro dispondrá _ele los me-
·aios que corresponden a toda obligación pecuniaria (básicamente agre-
dir el patrimonio del deudor para cobrarse sobrelos bie~~; qlle lo inte-
.gran). .. -
Media entonces un trecho entre el resultado de la ejecución en
natura cuando se trata de obligaciones de dar (donde el acreedor recibe
la cosa sin incurrir en otros gastos) y las de hacer, en cuyo caso even-
tualmente deberá pagar (nuevamente) el precio de la prestación y lue-
go perseguir su cobro frente al deudor original. Si bien el hecho de
recibir la prestación originariamente pactada permite identificar esta
situación con la ejecución forzada específica, el resultado final tiene un
parentesco notorio con la ejecución forzada por equivalente, con la di-
ferencia que en esta última el acreedor recibirá una suma de dinero a
·a la que dará el destino que mejor le plazca.
i
ij 4. Los riesgos. Recordemos que el tema de los riesgos se plantea
cuando el cumplimiento de la prestación de un contrato bilateral2° se
vuelve imposible por causas no imputables al deudor. En el caso de las
obligaciones de hacer, a diferencia de lo que sucede e~Tas-de dar cosa
cierta, "la extinción es no solo para el deudor sino también para el
acreeedor, a quien aquél debe devolver todo lo que hubiere recibido por
motivo de la obligación extinguida" (art. 1557).
En consecuencia si el disc-jockey no puede animar la fiesta porque
se dictó una ley que prohibe la animación musical después de las 21
horas (en cuyo caso la prestación se vuelve leglamente imposible, art.
1549) no solo se extingue la obligación de prestar el servicio sino tam-
bién la de pagarlo, y por tanto, si fue abonado por adelantado el disc-
jockey deberá devolver el precio recibido.
19 Claro que si la obligación es infungible (Picasso se niega a pintar el cuadro) la opción
del 1339 inc. 2º no es viable.
20 Si el contrato es unilateral se aplica el principio general del 1549 (extinción de la
obligación sin responsabilidad); lo que resuelve la teoría de los riesgos es qué sucede con la
~ contraprestación del acreedor (si también se extingue o en cambio debe igualmente cumplir-
la).
4
1 - 89 -
 f"
JORGE Lurs GAMARRA
IV. OBLIGACIONES DE NO HACER
l. Concepto. En este tipo de obligaciones el sujeto pasivo se com:
promete a abstenerse de realizar ciertos hechos o asumir ciertas acti-
tudes que tendría derecho a llevar a cabo (PEIRANO, BERDAGUER); es de-
cir que su contenido está constituido por una prohibición (BIANcA).
En la medida en que es de esencia de estas obligaciones la restric-
ción de la esfera de libertad (actividad) del sujeto 21 es necesario que la
prohibición sea compatible con la dignidad de la persona; serán por
ejemplo incompatibles con ella cualquier obligación de no hacer que
refiera a la libertad de pensamiento, de religión, etc. (BIANCA). Puede
en cambio pactarse la obligación de no desarrollar determinada activi-
dad específica, pero en este caso debe existir un marco temporal dentro
del cual la obligación debe cumplirse ya que la "prohibición" de por
vida afectaría el principio de la libertad.
2. Cumplimiento. Tiempo y lugar. En primer lugar, dado el ca-
rácter supletorio de las normas de nuestro código, debe estarse a lo que
las partes hayan pactado respecto del plazo y el lugar de cumplimiento.
Si los contrayentes nada han dispuesto las soluciones difieren de
aquellas que hemos visto regulan a las de dar y hacer. Respecto de
donde debe cumplirse, siendo su objeto una pura abstención resulta en
cierta forma contradictorio hablar de "lugar" de cumplimiento; puede
sostenerse que si se trata de no erigir un muro, o no instalarse con un
comercio del mismo giro en un área determinada, el lugar de cumpli-
miento estará constituido por el sitio donde el muro no puede levantar-
se o la zona prohibida para ejercer la competencia. De todas formas,
por encima de las posibles controversias en el plano de la lógica, a los
efectos prácticos resulta necesario determinar cuál es el lugar de cum-
plimiento ya que éste tiene influencia, entre otras, sobre la competen-
cia de los tribunales; siendo esto así, entonces, el temperamento recién
señalado es el único que permite resolver la cuestión.
Con relación al plazo se impone distinguir entre el plazo suspensivo
(o de cumplimiento) y el resolutorio. En general, y salvo casos excep-
cionales, la obligación de no hacer es inmediatamente exigible; ningún
sentido tendría otorgar un plazo suspensivo respecto de una obligación
de no levantar el muro o no instalar un comercio en una determinada
21
Si bien todas las obligaciones implican tal restricción, cuando se trata de una obliga-
ción de dar o hacer ella se reduce al imperativo de cumplir con un acto positivo; en cambio
en las de no hacer la restricción abarca toda una actividad que el sujeto no puede desplegar
por lo que, en general, la libertad se ve más intensamente afectada.
w - 90 -
•
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
zona, pues durante la vigencia del plazo (en el cual la obligación no es
exigible) el deudor podría levantar la pared o instalar su comercio frus-
trando de esa forma el interés del acreedor. En nuestra opinión, en
consecuencia, no resulta aplicable a las oblig~ciones de no hacer lo
·dispuesto por el art. 1440.
La hipótesis del plazo resolutorio es en cambio no solo perfecta-
mente compatible con este tipo de obligaciones, sino que en muchos
casos resulta imprescindible su existencia. De hecho, las obligaciones
de no hacer tienen vocación para prolongarse de por vida, sin embargo
semejante restricción a la libertad debe ser cuidadosamente analizada
para no violar un principio tan esencial.
A nuestro juicio, a efectos de determinar la existencia y duración
¡
<f del plazo resolutorio se vuelve necesario ponderar los intereses de las
1.
.,
~· partes (bialnciamento) en la contratación de que se trate. Los casos
I más claros son aquellos en que el acreedor ha perdido su interés en el
cumplimiento de la obligación; el propietario del predio contiguo frente
a quien me obligué a no construir el muro se muda a otra vivienda; el
explotador de la sala de teatro con quien estoy obligado a no actuar en
la sala de enfrente enajena su sala, o cambia su giro, etc.
Resulta más complejo de solucionar otra serie de casos donde el
interés del acreedor, al menos aparentemente, se mantiene pero la
-;
-~
extensión en el tiempo de la obligación de no hacer viola el principio de
~ la libertad. Tal el caso ya referido de la obligación de no instalarse en
determinada zona, o la que comúnmente asumen técnicos calificados
de no prestar sus servicios a la competencia una vez que egresan de la
empresa que los tiene contratados. Si bien en todos los casos se hace
necesario conocer sus circunstancias particulares, así como los elemen-
tos textuales y extratextuales que permiten interpretar la voluntad de
las partes, en principio no resulta admisible que este tipo de obligacio-
nes, donde las consecuencias de la prohibición afectan cuestiones más
esenciales que las de no levantar un muro o no plantar determinados
vegetales, duren en forma indefinida 22 .
Será entonces el juez quien deberá determinar el plazo (resolutorio)
a que la obligación está sometida, interpretando el contrato y funda-
mentalmente como decíamos ponderando los intereses de las partes.
Así, en la obligación de no instalar comercio en determinada zona pue-
de entenderse de regla, que el interés del acreedor estriba en evitar
que quien le vendió el comercio se instale inmediatamente en una zona
cercana y de esa forma se lleve la clientela. Pasado un período ese
-·~·
i'' 22 El código italiano por ejemplo establece un plazo máximo de 5 años respecto de la
$
obligación de no concurrencia.
i\'
• Q1.

JoRGE Lurs GA.c'v!ARRA
interés habrá naturalmente decaído y por tanto no será justificación
suficiente para mantener la restricción a la libertad de trabajo y em-
presa impuesta al deudor, por lo que el magistrado deberá fijar el pla-
zo a cuyo vencimiento el deudor recobrará la posibilidad de actuar li-
bremente. Claro que todo dependerá de las circunstancias particulares
de cada caso, así por ejemplo no es lo mismo la prohibición de estable-
cerse en una manzana de Montevideo que hacerlo al sur del Río Negro.
3. Incumplimiento. En nuestro ordenamiento positivo no es sufi-
ciente para dar por configurado el incumplimiento que la obligación se
haya vuelto exigible y el deudor no haya ejecutado su prestación. La
situación anterior se conoce como el retardo lícito y éste perdurará
hasta tanto el acreedor no comunique al deudor su decisión de no espe-
rar más, en cuyo cosa se configura el requisito de la mora y con ella el
retardo deviene ilícito (retardo ilícito) y se tiene por configurado el in-
cumplimiento. Por tanto este último equivale a retardo + mora.
El período de retardo (lícito) solo es concebible cuando el deudor
aún puede ejecutar la prestación (y ésta satisface el interés del acree-
dor) por ello cuando el cumplimiento ya no es posible 23, de la exigibilidad
se pasa directamente al incumplimiento 24 ; una de estas excepciones
está constituida por las obligaciones de no hacer. La razón es muy sim-
ple, el período de retardo (aquél en el cual el deudor aún puede ejecu-
tar la prestación) es incompatible con este tipo de obligaciones, ya que
el solo hecho de cumplir la conducta prohibida (construir el muro, ins-
talar el comercio en la zona vedada) impide lógicamente su cumpli-
miento, y por ende el retardo; se trata por tanto de una hipótesis de lo
que se conoce como incumplimiento defintivo (porque el cumplimiento
tardío no es posible).
En nuestro derecho positivo ello surge de la lectura conjunta de los
arts. 1341 y 1340. El primero dispone que "Los daños y perjuicios [que
son la consecuencia del incumplimiento] solo se deben cuando el deu-
dor ha caído en mora de cumplir su obligación" y, a su vez, el 1340
establece que "Si la obligación es de no hacer, el contraventor debe los
daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención".
La conclusión anterior sirve de base para determinar si en caso de
incumplimiento es posible la ejecución forzada específica o en natura,
ya que la ejecución forzada por equivalente siempre es posible, y así lo
23
El ejemplo de cátedra es el del abogado que se obliga a presentar un recurso de
apelación; vencido el plazo para cumplir con su obligación ya no es posible hacerlo posterior-
mente.
24
No es este el lugar para plantear la discusión acerca de si se trata de un caso de
mora por la naturaleza de la convención (GAMARRA) o de dispensa de mora (PEIRANO).
- ¡:)?, -
•
ÜBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
recoge el 1338, inc. lº. NUfstra_doctripa (GAMARRA, BERDAGUER) entiende
que el 1338 inc. 2º consagra la posibilidad de exigir el cumplimiento e~--
natura en el caso de la que la obligación de no hacer tenga la caracterís-
tica de ser fl,\ngible, en tanto confiere al acreedor el "derecho a exigi~
que-·se cÍ~struya lo que se hubiese hecho en contravención de la obliga-·
ción, y puede obtener autorización judicial para destruirlo a costa deL
deudor" (por ej., destruir el muro). Esta conclusión es posible en la me-
dida en que se entienda, como hace GAMARRA, que este tipo de ejecución
se da no solo cuando se consigue el bien debido (el apartamento prome-
tido), sino también "cuando se logra una situación materialmente equi-
valente a la que existiría si el deudor hubiera cumplido".
Si se reserva el concepto de ejecución en natura solo para los casos
en que se obtiene el bien originariamente debido, deben entonces acep-
tarse las enseñanazas de BIANCA para quien "la remoción de la obra
abusiva no constituye ejecución forzada de la obligación (en el ejemplo:
no construir el muro) sino reparación del interés lesionado a través de
::.i--;:,
una prestación diversa y sucedánea respecto de aquella originaria, o
·r: sea, constituye un resarcimiento del daño en forma específica."
t
! Si el deudor levantó el muro que se había obligado a no construir,
~·
ya no es posible la ejecución forzada específica de la obligación, sino
solo "reparar" el interés ya lesionado (del acreedor) por haberse ejecu-
tado la conducta prohibida. El presente sería uno de los excepcionales
casos donde esa reparación (que de regla es por equivalente, esto es,
una suma de dinero equivalente a los perjuicios causados por el incum-
.$ plimiento) puede cumplirse en forma específica (destruyendo el muro).
;¡,;
t
.,,. La discusión anterior solo tiene un alcance teórico ya que las con-
secuencias prácticas, según se opte por una u otra, son exacatamente
~ las mismas.
~
4. Los riesgos. El régimen en materia de riesgos es igual al de las
obligaciones de hacer, en caso de imposibilidad fortuita de cumplir con
la prestación, se extingue no solo la obligación del deudor sino también
la correlativa del acreedor.
BIBLIOGRAFÍA
BERDAGUER, J., Fundamentos del derecho civil, t. I, Montevideo 1994.
BIA!'iCA, C.M., Diritto civile. 4. L'obbligazione, Milano 1993.
GAMARRA, J., Responsabilidad contractual, t. I, Montevideo 1996.
PEIRA.'10 FACIO, J., Obligaciones de dar, hacer y no hacer (Rev. de la Facultad de
Derecho, año I, Nº 1, abril 1950).
- . Curso de obligaciones, t. IV.
- 93 -
 •

1
t'
1
r
CAPÍTULO 11 .

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

,~!
l. CONCEPTOS GENERALES

l. Obligaciones mancomunadas (o conjuntas) y obligacio-

nes subjetivamente complejas.
A) El Código Civil define a la mancomunación ("obligaciones man-
comunadas") como el fenómeno de estar constituida la obligación en
,t;:
favor de varios acreedores o de varios deudores. Las obligaciones que se
contraen de esta forma, se denominan mancomunadas o conjuntas (art.
;¡_
·~·
,'i;
1388). Por ejemplo, Ay B la prestan$ 10.000 a C y a D. En dicho caso A
>::::
#ir y B se hallan mancomunados entre si y lo mismo acontece entre C y D.
it
~I
La mancomunación es "simple" cuando el hecho de coexistir en la
obligación varios acreedores o deudores, no ha introducido ninguna
asociación de intereses entre ellos. Ello lleva a que dichas obligaciones
se rijan por las reglas de la divisibilidad o de la indivisibilidad, según
la prestación tenga (o no) aptitud para ser satisfecha por partes. Si
puede ser satisfecha por partes, la obligación será divisible; si no pue-
de serlo, la obligación será indivisible.
El otro tipo de mancomunación es la llamada "solidaria" y ella tie-
ne lugar cuando la concurrencia de los sujetos activos o pasivos se ha
unificado en una proyección de intereses de carácter subjetivo entre
las personas afectadas, de modo tal que existe entre ellos una especie
de "representación reciproca" que vincula a todos los integrantes del
~'
_e¡¡.
grupo, es decir: vincula al grupo de los deudores entre sí (solidaridad
pasiva) o al grupo de los acreedores entre sí (solidaridad activa). Este
último caso de mancomunación (la solidaridad) será estudiado en el
i
J,"-
l
Capítulo siguiente.
B) En forma paralela a la referida clasificación del Código Civil, es
necesario tener presente la noción doctrinaria de "obligaciones subjeti-
vamente complejas", categoría que ha tenido un importante desarrollo
en el derecho civil moderno.

- Q¿[ - - 95 -
 JAIME BERDAGUER
Dice Busnelli1, que la categoría de las "obligaciones subjetivamente
complejas", se integra por tres grandes caracteres:
En primer lugar, la existencia de pluralidad de sujetos: en la parte
activa (pluralidad de acreedores), en la parte pasiva (deudores), o, en
ambas partes.
En segundo término, la unidad de causa. Debe existir una causa
única de la que surge la obligación respecto de una pluralidad de suje-
tos. Por ejemplo, la obligación que surge (para varios) de un mismo
contrato.
En tercer término, la unidad de prestación. Debe existir un dar,
hacer o no hacer de una (sola) cosa. No debe haber una pluralidad de
prestaciones independientes, sino una prestación única. La presente
categoría, es preciso señalarlo desde ya, se opone a la "pluralidad de
obligaciones independientes", aunque sean entre los mismos sujetos.
Para tratarse de una obligación subjetivamente compleja debe existir
una conexión que vincule a todos los acreedores y/o a todos los deudo-
res entre sí.
Así, por ejemplo, si A y B se obligan a entregarle a C la tenencia
material de un tractor que le han arrendado, existen dos sujetos ca-
obligados frente a un acreedor. Más adelante se estudiará la naturale-
za de esta obligación.
Veremos oportunamente que las obligaciones indivisibles y las
obligaciones solidarias constituyen ejemplos típicos de "obligaciones
subjetivamente complejas". Al tratar dichos tipos obligacionales volve-
remos a la presente categoría doctrinaria.
2. Ubicación del tema. Clasificación de las obligaciones en
lo referente al objeto. El art. 1378 del Código Civil expresa que "la
obligación que es susceptible de división debe ejecutarse entre deudor
y acreedor como si fuese indivisible. La divisibilidad sólo tiene aplica-
ción cuando son varios los acreedores o deudores por contrato o por
sucesión".
Esta disposición tiene importancia pues distingue dos aspectos: lo
que la divisibilidad es en sí misma y el aspecto referente a cuándo la
divisibilidad se manifiesta. Una cosa es que cierta prestación sea (o no)
divisible y otra es que dicha divisibilidad (o indivisibilidad) recién se
manifieste cuando sean varios los acreedores o deudores de la referida
prestación.
1
BusNELLI, Obbligazioni soggettivamente complesse (Enciclopedia del Diritto, t.
p. 330).
- 96 -
ÜBLIGACIONES DMSIBLES E INDIVISIBLES •
Esta precisión tiene relevancia pues, hay autores que debido al
hecho de que la divisibilidad sólo se manifiesta en caso de pluralidad
de sujetos, han llegado a sostener que la divisibilidad es una clasifica-
ción referente a los sujetos, y no al objeto de la obligación2 • Y ello no es
así, pues una cosa es cuándo una prestación es divisible (o no) en sí
misma considerada, y otra, muy distinta, es que dicha característica
sólo tenga relevancia práctica en el caso_ de pluralidad de sujetos.
Por otra parte, este argumento lógico (ontológico) ha sido consa-
grado legislativamente por nuestro Codificador en varias disposicio-
nes, dentro de las cuales es interesante citar las siguientes:
a. En primer lugar, el art. 1375 que define esta clasificación de
esta forma: "Artículo 1375. La obligación es divisible o indivisible se-
gún que su objeto sea o no susceptible de división, bien material, bien
intelectual." O sea que el propio Código, en el primer artículo que refie-
re a la divisibilidad e indivisibilidad, ya está diciendo expresamente
que la clasificación se refiere al objeto.
b. Y en segundo término, otra disposición de gran trascendencia,
entre las muchas que se podrían citar, es el art. 1384 que establece lo
siguiente: "Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obliga-
ción indivisible está obligado por el todo aunque la obligación no se
haya contraído solidariamente. Lo mismo sucederá con respecto a los
herederos de aquél que contrajo semejante obligación." Es decir que, si
se contrae una obligación indivisible, dicha indivisibilidad se trasmite
a los herederos del sujeto que la contrajo. De modo que si A y B con-
traen una obligación con X por la cual ambos (A y B) deben entregar un
objeto indivisible a X y luego B fallece, los herederos de B (suponga-
mos, los Sres. C y D) deberán entregar ese objeto en forma indivisible,
como había prometido entregarlo su causante, al cual ellos heredaron.
Por el contrario, si se tratara de una obligación que dependiera de los
sujetos, ocurriría como acontece con la solidaridad, en la cual, cuando
fallece uno de los sujetos obligados, la solidaridad no se trasmite a los
herederos. En cambio, cuando fallece un deudor de una obligación in-
divisible, esa indivisibilidad se trasmite a los herederos del deudor. Por
todo ello, decimos que estamos frente a una clasificación referente al
objeto.
c. En tercer lugar, se puede agregar un último fundamento que
refiere al caso de la obligación que originariamente es indivisible y se
transforma después en divisible por negligencia del deudor. Supon-
XXIX, 2
Tal es, por ejemplo, la opinión de BORDA, para quien la divisibilidad sólo tiene interés
con relación a los sujetos (Tratado, t. 1, p. 449).
- 97 ·
 JAIME BERDAGUER
gamos que los señores A y B se obligan a entregar una pieza de cristal
a c, y por negligencia rompen ese cristal. Cuando ellos contrajeron la
obligación de entregar un objeto de cristal, ese objeto era·indivisible,
no se podía dividir sin perder su valor; pero luego, cuando por negli-
gencia rompen el cristal, su obligación se va a convertir en una obliga-
ción de suma de dinero (daños y perjuicios); van a deber el precio de ese
objeto, la suma de dinero que le va a costar al acreedor comprar otro
idéntico (art. 1551). Esa suma de dinero es divisible, de modo tal de
que cuando se rompió el objeto, que era materialmente indivisible y se
transformó en dinero, que es la más divisible de todas las obligaciones,
lo que antes era indivisible se transformó en divisible. Por lo tanto,
tenemos aquí un ejemplo claro de que cuando varía el objeto, cuando el
objeto cambia de materia, cambia enseguida la naturaleza de esa obli-
gación, que de indivisible pasa a ser divisible. Todo lo cual nos está
demostrando que la divisibilidad (o no) de la prestación, es una clasifi-
cación referente al objeto y no a los sujetos de la obligación.
OBLIGACIONES DMSIBLES
l. CRITERIO DE ESTA CLASIFICACIÓN
l. Criterio general. Podemos decir que el quid esencial de esta
clasificación refiere, en última instancia, a la intención de las partes,
es decir, a la forma como las partes encararon la prestación. En la gran
mayoría de los casos, es la voluntad de las partes la que puede deter-
minar la naturaleza divisible (o no) de la prestación.
Como veremos de inmediato, el Código Civil parece dar tres crite-
rios paralelos para determinar la divisibilidad (o no) de la prestación:
el criterio material, el intelectual y por último, la intención de las par-
tes. Pero, en realidad, el único que en definitiva importa, en la mayoría
de los casos, es la "intención de las partes", al que el Código (errónea-
mente) coloca recién en último lugar. Pues, como veremos, los otros •
dos criterios son generalmente reglas de interpretación de la voluntad
de las partes, cuando éstas no han manifestado (expresa o tácitamen-
te) otra cosa.
¡.
1•··
~,¡ En efecto, parece razonable admitir que, en principio, el fracciona-
miento (la divisibilidad) es la regla general siempre que ello no atente
contra la calidad y el valor de la prestación total global. Así, por ejem-
plo, debe aceptarse, en principio, que la obligación de entregar la suma
- 98 -
ÜBLIGACIONES DNISIBLES E INDMSIBLES
•
de $ 1.000 por dos deudores es divisible, pues, es indiferente para el
acreedor que se le entregue toda la suma a la vez, o que se le entregue
en dos mitades. La división (en dos mitades) no afecta la calidad ni el
valor de la prestación global.
Pero, ello sólo es una regla general de interpretación. Pues, basta
que en el contrato se haya estipulado que dicha obligación de pagar $
1.000 "tendrá el carácter de indivisible'',_para que quede descartada su
natural divisibilidad.
Y lo mismo acontece con el ejemplo contrario. La obligación, por
11~ ejemplo, de entregar una res, parece ser el ejemplo típico de la indivi-
~t sibilidad material. Pero, si el acreedor es, por ejemplo, un frigorífico, o
J! una carnicería o un·supermercado, es muy posible que prefiera recibir
1"'* el animal en partes (y así lo haya estipulado) para su más cómoda
·1
., comercialización.
~
·i
En resumen, la indivisibilidad "material" o "intelectual", tiene ge-
l
neralmente el valor de constituir una regla de interpretación que su-
ple la voluntad de las partes. Pero, en definitiva, en la generalidad de
los casos, es la intención de las partes la que debe primar en última
instancia.
2. Criterios del Código Civil. Como hemos visto, el Código Civil
ha establecido tres distintos criterios a efectos de poder saber cuándo
una prestación es divisible y cuándo es indivisible. Los dos primeros
!'-~
están contemplados en el art. 1375 que dice: "Una obligación es divisi-
ble o indivisible, según que su objeto sea o no susceptible de divi¡ión,
bien material, bien intelectual".
A. Criterio material. El citado art. 1375 da como primer criterio,
el de la división material. Lo primero que hay que ver para saber si
una prestación es divisible, es si es materialmente divisible. Por ejem-
plo, una suma de dinero, como ya vimos, es perfectamente divisible. Yo
debo 10 pesos y puedo separarlos en dos partes de cinco pesos cada
una, sin que nadie se perjudique. Por el contrario, si tengo que entre-
gar un jarrón, no puedo dividir en dos el jarrón y entregar primero una
mitad y después otra mitad, ya que ello, en principio, parece atentar
contra la unidad del objeto y el valor económico del objeto. A dichos
efectos es de interés mencionar que Alterini 3 da algunos de los crite-
rios que sirven para ilustrar cuándo la cosa material puede conside-
rarse divisible o indivisible.
3
ALTERINI, Curso, t. II (4ª Ed.). ps. 188 y ss.
- 99 -

JAIME BERDAGUER
La primera regla es la de que, para que la prestación sea clivisible,
es necesáiío que las partes del bien debido en forma indivic;l.ual co11s~r~-
ven proporcionalmente la calidad del todo 4 • Esta regla está estableci-
da expresámente en el Código Argentino 5 •
El segundo criterio, es el de que la división no afecte el valor econó::_
mico de la cosa. Así, por ejemplo, no es lo mismo dar un diamante de 20
kilates, que dividirlo en dos y dar 2 diamantes de 10 quilates cada uno.
No es lo mismo, pues un diamante de 20 quilates vale mucho más que
dos de 10.
Y el tercer criterio, es el de que la división no convierta en antieco-
nómico el uso y aprovechamiento de la cosa. Si me obligo a entregar un
pedazo de tela de 1 m 2 , ese pedazo de tela de 1 m 2 puede servir para
hacer una prenda de ropa, pero si yo lo subdivido en varios pedazos de
25 cm 2 cada uno, evidentemente, cada una de las partes no sirve para
nada, pues es anti-económico subdividirlo en partes tan pequeñas.
No obstante todo lo expresado en este literal A, debe tenerse pre-
sente que lo que en última instancia predomina es la intención de las
partes. Por más que los caracteres materiales de cierto objeto parezcan
inclinar al intérprete en favor de la divisibilidad o indivisibilidad, se-
gún los casos, siempre es la intención de las partes la que cuenta en
definitiva. Nos remitimos, al respecto, a los ejemplos dados en el apar-
tado I de este número.
B. Criterio intelectual. El segundo criterio que da el Código Ci-
vil es el criterio d~l_g división intelectual, el que también surge del art.
1375 antes transcripto. La división intelectual se refiere a la posibili-
dad de dividir el bien desde el punto de vista jZ:,rídico. Por ejemplo, s1
yo vendo y hago la tradición de mi automóvil a dos sujetos- yo puedo,
sin que nadie sufra prejuicio- venderle (y hacerle la tradición de) de la
mitad (cuota indivisa) a uno de ellos, el día de hoy, y la otra mitad
(cuota indivisa) al otro sujeto, el día de mañana. Aquí estamos frente a
un caso de divisibilidad intelectual.
Con este criterio sucede lo mismo que con el anterior. Es lógico
presumir que, en principio, la intención de las partes es la de admitir
la divisibilidad de la transmisión de un derecho pues, en principio, en
nada parece afectar el interés del acreedor, su transmisión por cuotas
indivisas. Pero, en última instancia, lo que decide, si. ella puede deter-
minarse, es la intención de las partes.
4
Cf. ALTERINI, p. 188.
5
Art. 669, párrafo 4 del código civil argentino.
- 100-
·--·~
•
ÜBLIGACIONES DMSIBLES E INDIVISIBLES
C. Intención de las partes. Por último, el tercer caso de indivisi-
bilidad surge del arL1376,s es el referente a·inte_ncüS:ri deJas_p;~t-e§~
:füéé el art. 1376: "Aunque la cosa o el hecho objeto de la obligación sea
ctívísiblé por su naturaleza, vendrá a ser indivisible la obligación si la
· relación bajo la que los contrayentes han c~nsiderado dich;-objeto im-
. pide que éste y por consiguiente la obligación~ admita nf'd_ivisión ni.
ejecución parcial". Es decir, que aunqué tengamos que entregar el día
de mañ_ana una su~-a de dinero (que es la más divisible de las obliga-
c10I1es), si nos~tros hemos asignado expresamente a esil obligªció_n el
carácter de indivisible, o así surge "de la relación bajo la que los con-
-trayentes han considerado dicho objeto", de nada vale que ma_terial-
mente y jurídicamente sea divisible, ya que la intención con que la
hemos contraído es la de que sólo se entregará esa suma en bloque en
forma compacta, toda entera; y no es posible entonces dividirla en par-
tes, aunque naturalmente o jurídicamente hubiera podido dividirse.
Este es, en la mayoría de los casos, el criterio esencial para deter-
minar la divisibilidad (o no) de la prestación.
D. Criterio complementario: interés del acreedor. Una vez ana-
lizados los tres criterios del Código Civil -división material, división
intelectual e intención de las partes- podemos concluir que, en última
instancia, el quid de la cuestión va a estar en analizar la forma en
virtud de la cual las partes han querido encarar la relación obligatoria
(art. 1376).
~
Ahora bien, en nuestra opinión, existe un último criterio que, en
caso de duda, proporciona también una indudable ayuda en la deter-
minación de la divisibilidad (o no) de la prestación.
Dicho criterio consiste en determinar, si en cierta convención con-
creta, resulta (o no) posible, en el caso de que hubiera dos acreedores y
un deudor, satisfacer plenamente el interés de un acreedor, sin satisfa-
cer también el interés del otro acreedor.
Supongamos, por ejemplo, que le debo 100 pesos a A y B. Es perfec-
tamente posible que yo le entregue 50 pesos a A y no le entregue nada
a B. De modo que, esa obligación de entregar 100 pesos, es perfecta-
mente divisible pues permite que el interés de A se satisfaga plena-
mente, a pesar de que quede totalmente insatisfecho el interés de B.
Veamos ahora un ejemplo distinto. Si soy pintor y me obligo a pin-
tar el escritorio que usan en común A y B, no puedo cumplirle a A sin
cumplirle a B, porque no es posible pintar el escritorio de una forma
que solamente satisfaga a A y no satisfaga a B. Yo no puedo pintar
medio escritorio, no puedo satisfacer el interés de un acreedor sin sa-
- 101 -

JAIME BERDAGUER
tisfacer al otro. O pinto todo el escritorio y satisfago el interés de los
dos acreedores, o sólo pinto la mitad del escritorio, pero en ese caso, no
satisfago el interés de ninguno de ellos.
En resumen, este criterio complementario de la del satisfacción
del interés del acreedor - el cual, en opinión del suscrito (ver "Funda-
mentos del Derecho Civil", T.I, Capítulo Quinto) constituye la finali-
dad última de la obligación- es un criterio de indudable utilidad y se-
guridad para determinar la divisibilidad (o no) de la prestación, cuan-
do existen dudas acerca de la intención de las partes.
11. LOS TRES ENFOQUES DE LA DIVISIBILIDAD
Y DE LA INDIVISIBILIDAD
l. Planteo. En el estudio de este tema, es necesario efectuar tres
distintos enfoques acerca del fenómeno de la divisibilidad (o no) de la
prestación. En primer término, lo que la divisibilidad o indivisibilidad
"son en sí mismas". En segundo lugar, el significado de la actuación
(especialmente referida al cumplimiento) de una prestación en forma
divisible (o no). Y en tercer término, la naturaleza de las relaciones que-
tienen los acreedores (entre sí) y los deudores (entre sí) de una presta-
ción divisible o indivisible.
• satisfacción del crédito más que por su parte y cada uno de los deudo-
2. Lo que la divisibilidad o indivisibilidad son en sí mismas.
La indivisibilidad o la divisibilidad, como vimos en el número anterior,
son ante todo, una forma de concebir la prestación por las partes. En
algunos casos las partes conciben la prestación en forma única e indi-
soluble, la conciben en block, sin posibilidades de fraccionamiento. En
otros casos, la conciben dividida entre todos los sujetos que integran la
parte acreedora o deudora, según los casos.
3. Cómo se actúa una obligación divisible e indivisible. Una
cosa es lo que la indivisibilidad o la divisibilidad son, y otra la forma
como se cumplen dichas prestaciones.
En efecto, el cumplimiento en forma compacta o en forma dividida
es sólo uno de los efectos de la naturaleza indivisible (o no) de la presta-
ción. Pero, no debe confundirse lo que una cosa es, con una de las con-
secuencias que el Derecho atribuye a cierto fenómeno.
Y la prueba de esta diferenciación (entre lo que una cosa es y sus
consecuencias jurídicas) es el instituto de la "indivisibilidad en el pago"
(solutione tantum) (art. 1381) que será estudiado más adelante, la cual,
aun cuando refiere a una prestación divisible, en ella las partes han
- 102 -
ÜBLIGACIONES DMSIBLES E INDMSIBLES
querido incorporarle uno solo de los efectos de la indivisibilidad (el
pago en forma compacta). •
4. Naturaleza del derecho de los titulares de una obligación
divisible e indivisible. El último aspecto a considerar es la naturale-
za de la relación que tienen entre sí los co-acreedores y los co-deudores
de una prestación divisible; y de una prestación indivisible.
Como veremos luego, mientras que lo~ acreedores (entre sí) y los
deudores (entre sí) de una obligación divisible son titulares de obliga-
ciones independientes (art. 1379), en la obligación indivisible, por el
contrario, los acreedores son co-acreedores de una única prestación y
6
los deudores, co- deudores también de una única prestación •
111. NATURALEZA DE LA DIVISIBILIDAD
La obligación divisible: ¿es una sola obligación que se paga por
partes? ¿o son una pluralidad de obligaciones independientes?
l. Teoría de la unidad de obligación. Esta concepción parece-
ría ser la que sigue el Código Italiano, en cuyo art. 1314, al definir la
divisibilidad, señala que "cada uno de los acreedores no puede pedir la
res no está obligado a pagar las deudas, más que por su parte".
Tal es la p~sición de Messineo, quien la califica de obligación "par-
~_;;j,
_,, cial" o "por cuotas" y señala que cada uno de los acreedores separada -
mente de los otros "sólo puede pedir el cumplimiento de la parte que le
concierne y el deudor único no puede negarlo". En el mismo sentido,
Messineo diferencia las obligaciones divisibles de las conexas señalan-
do que, mientras que en las divisibles "la obligación es una sola", en las
conexas, las obligaciones son más de una, aunque ligadas por un nexo
lógico. Por ejemplo: cuando la obligación es disyuntiva, el deudor pue-
de escoger a qué acreedor paga la totalidad de la deuda 7.
Busnelli, al igual que Messineo, concibe a la obligación divisible
como una obligación con una prestación única, aunque susceptible de
ejecución por partes. "Cuando a una prestación divisible -dice Busnelli-
6 En jurisprudencia puede mencionarse la sentencia del TAC 5º integrado por Pereira
Monelli, Van Rompaey y Rochón, que en la sentencia Nº 89 del 9/4/87 expresa: "Siendo el
objeto de la obligación una suma de dinero y por tanto divisible, no habiéndose pactado
desde el punto de vista subjetivo la solidaridad entre los acreedores, cada uno de ellos está
facultado para cobrar su cuota parte, mas no la del otro" (ADCU, XVIII, 747).
7 MESSI!'iEO, Manual, t. 4, ps! 420-421.
·;::
- 103 -
 JAIME BERDAGUER
corresponde efectivamente en sede de actuación de la obligación, una
ejecución por partes, se estará frente a una (verdadera) obligación de
actuación parciaria'~.
2. Teoría de la pluralidad de las obligaciones independien-
tes. Esta concepción parecería ser la seguida, entre otros, por el Códi-
go Civil Uruguayo, cuyo art. 1379 define a la obligación divisible como
aquélla en la cual el crédito y la deuda "se dividen de pleno derecho y
por partes iguales entre los individuos enumerados conjuntamente, sea
como acreedores o deudores de la misma cosa ... ".
Esta concepción es seguida, entre otros, por Giorgi, quien expresa:
"la obligación parece una sola, cuando en realidad es un agregado de
tantas obligaciones separadas e independientes cuantas son las perso-
nas de los acreedores y de los deudores" 9 •
Entre los autores franceses, puede citarse, a PlanioPº, a Josserand 11
y a Mazeaud 12 quienes también suscriben la tesis de la pluralidad de
obligaciones independientes 13 •
Así, por ejemplo, Planiol llega incluso a criticar el término obliga-
ciones "conjuntas" que se emplea allí para designar a las <livisibles,
señalando que, al contrario de "unidas", debería dar la idea de "separa-
ción". La deuda divisible se fracciona (entre los diversos acreedores y
deudores) y "una vez fraccionado el crédito o la deuda, han perdido
toda traza de su unidad primitiva si ella comenzó unida; y con más
razón, si ella ya nació dividida: existen tantos pequeños créditos y tan-
tas pequeñas deudas como personas haya, y cada una de ellas tiene
una suerte independiente de las otras ... " 14 •
3. Evaluación de ambas teorías. Una primera precisión a for-
mular es la siguiente: nadie discute los efectos de la divisibilidad en
las relaciones externas, es decir, aquéllas que se entablan entre el gru-
po de acreedores y el de deudores. En dicha zona existe total acuerdo
en cuanto al hecho de que la "obligación divisible" opera como si sur-
gieran (a partir de la división) una pluralidad de obligaciones indepen-
dientes.
8
BUS'.'iELLl, ps. 338-340.
9
GIORGI, Teoría de las obligaciones, vol. 1, p. 83.
10
PLA.>.:IOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, t. 2, p. 242.
11
JosSERAND, Derecho Civil, t. II, vol. 1, ps. 602-603.
1
' MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte II, t. III, p. 309.
13
En el derecho italiano, también CIGALA parece seguir la teoría de que la obligación
divisible constituye una pluralidad de obligaciones independientes (Obbligazione divisibile
e indivisibile, Novissimo Digesto Italiano, t. 11, p. 649).
14
PLA.'IIOL, Traité, t. 2, p. 242.
- 104 -
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDMSIBLES
La pregunta que corresponde formularse es la siguiente: ¿existen
(realmente) relaciones internas en las obligaciones divisibles?
La respuesta creemos que debe ser la negativa. Supongamos, por
ejemplo, que A contrae una deuda de $ 100 (divisible) y luego fallece,
heredándolo C y D. Cada heredero deberá pagar$ 50 al acreedor, en
forma completamente independiente de lo que haga el coheredero. El
hecho de que uno pague (o no) no incide en las vicisitudes personales
del otro 15 • •
Comentemos ahora un ejemplo más complejo. Supongamos que A
y B son ca-propietarios de una casa en la proporción de 2/3 y 1/3, res-
pectivamente. Si en determinado momento se ven obligados a solicitar
un préstamo a C de $ 90000, para refaccionar dicha vivienda, lo lógico
y coherente en las mencionadas relaciones internas es que la deuda de
$ 90000 se obliguen a pagarla (también) en la proporción antedicha: A
$ 60000 (2/3) y B $ 30000 (1/3).
Sin embargo, si por la razón que sea, al suscribir el préstamo con C
no se dijo nada al respecto, por aplicación del art. 1379 del Código Ci-
vil, la deuda (de $ 90000) se dividirá de "pleno derecho" (por mitades)
entre A y B, o sea $ 45000 e/u.
Una vez que C haya cobrado$ 45000 a A y$ 45000 a B ambos ex-
deudores habrán quedado liberados con respecto del acreedor. Pero,
entre ambos, existirá una acción de regreso en favor de B, pues éste
pagó$ 45000 al acreedor, cuando en realidad, de atenerse a las relacio-
nes internas, sólo le hubiera correspondido pagar$ 30000 (1/3). Ahora
bien, dicha acción de regreso: ¿es consecuencia de los principios de la
divisibilidad? Estimamos que no lo es.
En efecto, la ley regula el pago de una obligación por quien no es
deudor (o, de quien no lo es por todo el monto abonado). Quien paga
una deuda sin ser deudor puede luego regresar contra el deudor, según
los casos, por diversas vías: subrogación legal (art. 14 72, Nº 5) subro-
gación convencional (art. 1450, inciso 3º), mandato (art. 2081), gestión
de negocios (art. 1311) o enriquecimiento sin causa (art. 1308).
15
En jurisprudencia, puede mencionarse la sentencia Nº 115 de la Corte de Justicia de
fecha 6-6-80 (ADCU, XI, 490). Dice la sentencia: "El crédito simplemente mancomunado
que se concreta en determinada cuota para los acreedores, constituye para éstos, en la me-
dida de su participación, un bien pago del cual pueden disponer sin que sea necesaria la
anuencia del de su copartícipe y por ello mismo, no es procedente la enajenación forzada del
crédito del cotitular, pues, la divisibilidad autonomiza patrimonialmente tales concréditos,
no advirtiéndose, por lo demás, cómo podrían cumplirse en el caso los principios y
condicionantes legales que rigen la cesación condominal, en el sentido de que la división de
los bienes se virtualice prioritariamente "in natura" y solo en subsidio por el subrayado
económico" (López Rivas, Dubra, Gatto de Souza, Frigerio, Igoa).
-105-
 JAIME BERDAGUER
¡
¡ En consecuencia, en la especie, la acción de regreso que tiene B
1 contra A no deriva (no es consecuencia necesaria) de la divisibilidad de
i
¡! la prestación, sino del simple hecho de pagar una deuda ajena. Todo
ti
J aquel que paga una deuda ajena (total o parcialmente) tiene derecho a
1)
recuperar la suma pagada en más, en virtud de alguna de los institu-
.i
tos antes mencionados. Pero ello nada tiene que ver con la naturaleza
divisible (o no) de la obligación extinguida.
4. Evaluación de ambas teorías. Nuestra posición. En nues-
tra opinión, en las obligaciones divisibles solo puede hablarse de pres-
tación única en un sentido muy amplio, por el hecho de que, al nacer la
obligación, existe inicialmente una deuda a pagar por todos. Pero, como
la referida deuda se divide "de pleno derecho" (en el mismo instante en
que surge) entre los distintos sujetos, no es posible hablar de "ca-titu-
laridad" (del crédito y de la deuda) como, en cambio, veremos que ocu-
rre en las obligaciones indivisibles.
En virtud de ello, nosotros nos inclinamos en favor de la teoría de
la pluralidad de obligaciones independientes. Cada deudor paga y cada
acreedor cobra una deuda independiente. Y si hubiera una discordan-
cia entre las relaciones internas y las relaciones externas, el funda-
mento (y el mecanismo) del regreso será el que corresponde al pago de
'
una obligación (ajena) por un tercero.
5. Cómo se hace el prorrateo en la obligación divisible. He-
mos visto que el efecto esencial de la obligación divisible es que en ella
se produce, de pleno derecho, la división del crédito y la deuda, entre
los sujetos acreedores y deudores. Lo que corresponde determinar en
este momento es de acuerdo con qué criterio se produce esa división de
la deuda. A esos éfectos, existen dos grandes posibilidades:
a. Si la divisibilidad nace por contrato, de acuerdo al art. 1379 del
Código Civil, dicha división va a depender del título constitutivo de la
obligación, de modo que en la forma en que lo diga el título constituti-
vo, así se va a dividir. Si las partes no han establecido otra cosa, el
principio general es que se subdividen por partes iguales.
b. En segundo término, la otra posibilidad refiere a que la división
se produzca por sucesión; es decir, que la divisibilidad se produzca por
fallecimiento de una de las partes. En dicho caso, los herederos d~l
'" acreedor o del deudor fallecido, heredarán el crédito.o la deuda~-en.
I,/
;, partes proporcionales a su cuota hereditaria.
t'
;i,
1
~fr • 1 01, •
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDMSIBLES
IV. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD
l. Exigibilidad. El principio fundamental de la obligación divisi-
ble, como hemosvisto, es que cada acreedor puede exigir sola~ente su
par_!_e y cada deudo_r sólo está obligado a pagar su parte, pues, en mate-
ría de divisibilidad, ri.ge el principio del fraccionamiento, el cual des-
compone el objeto de la obligación en tantas prestaciones como sujetos
existen con calidad de de1,1dores o de acreedores. A consecuencia de
ello, como dice el art. 1379, "el crédito y la deuda ~e dividen de pleno
derecho por partes iguales entre todos los individuos enumerados con-
juntamente, sea como acreedores y deudores de una misma cosa, a no
ser que se disponga de otro modo en el título constitutivo de la obliga-
ción. La insolvencia de uno de los deudores no grava a los otros"16 •
También debe citarse el art. 1380, que dice: "Cuando en la obliga-
ción divisible son varios los acreedores y deudores por título de suce-
sión, no pueden exigir la deuda, ni están obligados a pagarla, sino por
las partes que les corresponden, como representantes del acreedor o
del deudor." .,
2. Prescripción. Es lógico que la prescripción corra, en este tipo
de obligaciones, (que son obligaciones independientes) en forma sepa-
rada en favor de cada deudor, o en contra de cada acreedor. De forma
que, como las obligaciones parciales son autónomas, cada prescripción
corre por separado y la interrupción o la suspensión de una de las pres-
cripciones en favor de uno de los acreedores o de uno de los deudores,
no tienen ninguna relación con la eventual suspensión o interrupción
que pueden tener los otros.
3. Cláusula penal. En lo que refiere a la cláusula penal, nuestro
Código ha regulado la materia en forma bastante detallada en los arts.
1371 a 1374, artículos en los cuales ha tenido gran importancia la opi-
nión de Vélez Sarsfield. La norma que nos interesa, en este momento,
es el art. 1373 del Código Civil, de acuerdo al cual, si la obligación
primitiva con cláusula penal es divisible, la pena se debe solamente
por aquél de los herederos del deudor que contraviniere la obligación, y
proporcionalmente a la cuota que le corresponda en el total de la mis-
ma. Esta regla es absolutamente lógica, ya que si son obligaciones in-
.',( 16 En jurisprudencia, puede citarse la opinión concordante del TAC 5°, quien expresa
~·.,
! que "siendo la obligación de suma de dinero ... divisible, no habiéndose pactado desde el
punto de vista subjetivo la solidaridad entre los acreedores, cada uno de ellos está facultado
para cobrar su cuota parte, mas no la del otro''
¡
}?.
(.:t.
- 107.
L: JAIME BERDAGUER
¡-,
i~ dependientes también la pena tiene que dividirse de la misma forma.
r Esta norma tiene una excepción cuando, habiéndose agregádo la cláu-
sula penal con el fin expreso de que la paga no pudiese verificarse por
partes, un co-heredero ha impedido el cumplimiento de la obligación
en su totalidad, en cuyo caso sólo a él puede exigirse toda la pena 17 18 .
4. Mora. Con relación a la mora, de acuerdo al citado principio de
fraccionamiento de la obligación, _El_!_E:i_E,ta<:l<2_~e__rnora _en que hubies~
caído uno de los deudores de una obligación divisible, no se propaga a
los demás deudores, ya que la divisibilidad opera como si se trata.se de_--
obligaciones independientes.
5. Culpa. En cuanto a la culpa, si alguno de los deudores por 8-U_
culpa incumple con su obligación, obviamente la culpa de este deudor
no se va a propagar a los demás deudores, por las mismas razones que
hemos visto respecto de la mora. Si se trata de obligaciones indepen-
dientes, es lógico que la culpa de un deudor no se proyecte, ni tenga
ningún efecto, en la de los otros.
6. Insolvencia de un deudor. Con respecto a este tema, el Códi-
go Civil tiene una disposición expresa (art. 1379, inciso 2º) que estable-
ce que la insolvencia de uno de los deudores no grava a los otros, sino
que grava al acreedor. Este principio, en algunos derechos s6lo ti~~e
un sustento doctrinario, pero en el nuestro ha sido especialmente con-
sagrado en el art. 1379, inciso 2º y fue tomado del art. 1526 del Código
Civil Chileno, encontrándose también repetido en algunos otros pasa-
jes de nuestro Código Civil como es el art. 2127.
El fundamento de esta disposición está en la pluralidad de obliga-
ciones que nacen como consecuencia de la divisibilidad. Si cada una.de -
estas obligaciones son independientes unas de las otras, es lógico que
si una de ellas no puede cumplirse por razones de insolvencia del deu-
dor, ello no puede afectar a otros deudores cuyas obligaciones son inde-
pendientes de la del insolvente.
7. Remisión, transacción, novación. De acuerdo al principio de
la independencia de las obligaciones, la novación resul_tantEl del acuer-
do de uno de los deudores con el acreedo~ o de-unode los acr~edores con
17
Cf. PEIRASO, Obligaciones divisibles e indivisibles en el código civil, p. 28.
18 Como dice VAZ FERREIRA, "esta excepción se refiere, en realidad, a casos en que se
pactó la indivisibilidad de la obligación" (Tratado de las Sucesiones, T. 7, págs 48-49). O a
los casos, agregamos nosotros, en que se pactó una obligación divisible, pero "indivisible en
el pago" (art. 1381).
- 108 -
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDMSIBLES
el deudor, no afecta a los demás deudores o acreedores, gue n<:> inJervi.:___
nieronéni:isteconvenio:-caaa uno sigu~siendo acre~d;; o deudor de la
cúota originaria. romismo ocurre en cuanto a la transacción. La tran-
sac_gQn_celebrada por uno de los acreedores o deudores, no afe~t; los _a
cfemás que no interv.inieron-en ese convenio. Por{rltimo,- la remisión_
acordada a uno de los deudores o por uno de los acreedores, sólo favore-
ce al deudor en favor del cual se hizo, no perjudicando a otros acreedo-
res excepto aquél que la hizo.
:i~ 8. Compensación. La compensación que se opera entre un deu-
ii: dor y uno de los acreedores, es obvio que deja intactas las cuotas de los
¡ -ótrós deudores o de los otros acreedores, ajenos a la reciprÓcidad d~ las
'
,,![
~·;t
obligaciones que han provocado esa compensación. Todo ello se funda,
como siempre, en el principio de independencia de las obligaciones.
9. Cosa juzgada. Si entre un deudor y un acreedor de una obliga-
ción divisible se hubiera trabado un pleito relativo al cobro de la obli-
gación, o a su validez, o a su eficacia, los resultados de dicho juicio
serán solamente limitados a las relaciones entre ese deudor y ese acree-
dor que intervinieron en él y -no afectará a las situaciones personales
de los demás acreedores o de los demás deudores. Ello se fundamenta,
en primer término, en que (aquí) existe una pluralidad de vínculos
obligacionales pero, además, en los principios fundamentales que re-
~
gulan la teoría general de la cosa juzgada, la cual siempre t~en~_efecto
personal, es decir, sólo afecta a las partes que intervinieron en el juTcío.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES
l. CRITERIO DE CLASIFICACIÓN
Son obligaciones indivisibles aquéllas en las que las partes han
concebido la prestación en una forma compacta (no fraccionable) d~
forma que la misma no admite cumplimiento parcial.
La indivisibilidad es fundamentalmente de carácter objetivo y se
basa en la índole no frac~onable de la prestación.
En las obligaciones indivisibles, la característica fundamental es
que cada uno de los co-deudores está obligado al pago íntegro de_Jª---
deuda y cada uno de los co-acreedores puede pretender el cobro total_ªE:l
su crédito. l!;llo se basa, fundamentalmente, en la natural~=a,__<:_?mpacta
_ ,na 1'
 JAIME BERDAGUER
de la prestación. A su vez, esta prestación es compacta pQrqu_e es impo-
sible, de acuerdo a la forma en que la obligación ha.sido contraída,
satisfacer el interés de un acreedor sin satisfacer paralelamente el Ü!·
terés del otro acreedor.
Corresponde ahora poner ejemplos relativos a una obligación de
dar, a una de hacer y a otra de no hacer, a efectos de ver cómo opera la
indivisibilidad.
Por ejemplo, una obligación de dar: A y B arriendan a C y D un
tractor para que C y D trabajen con ese tractor en un predio que explo-_,
tan en común. Es imposible que A y B puedan cumplir con C sin cum~
plir con D porque o le entregan el tractor para que ambos lo explote~~ ··
no se lo entregan, pero no es posible satisfacer el interés de C sin satis: ·
facer paralelamente el interés de D; por eso esa obligación es indivisi- ·
ble.
Un ejemplo de una obligación de hacer: el señor B se obliga a pin-
tar el estudio profesional que comparten los señores C y D. Suponga-
mos que C trabaja en ese estudio lunes, miércoles y viernes y D lo hace·
martes, jueves y sábados. Es imposible que el obligado, el deudor, (B),
pueda cumplir con uno (C) sin cumplir con el otro (D), satisfacer el
interés de uno sin satisfacer el interés del otro, porque, él no puede
pintar el estudio por la mitad. Si lo pinta por la mitad no satisface el
interés de ninguno de los dos acreedores.
Por último, un ejemplo de una obligación de no hacer: si A y B
venden su casa de comercio a C y a D, y se obligan a no establecerse en
un radio de 5 cuadras a la redonda, es imposible incumplir esa obliga-
ción respecto de uno de sus acreedores, sin incumplirla igual frente al
otro, ya que o se satisface el interés de ambos, o no se satisface el inte-
rés de ninguno.
En primer lugar, la denominada divisibilidad o indivisibilidad ma_- __
terial (art. 1375) referente a la posibilidad (o, no) de fraccionar la pres-
tación sin afectar su calidad, su valor o su uso y aprovechamiento 1•
En segundo lugar, la divisibilidad o indivisibilidad intelectual (art.
1375), es decir, la división en cuotas de un derecho 2 •
En tercer lugar, la intención de las partes (art. 1376), es decir, la
relación bajo la cual los contrayentes han considerado el objeto de la
obligación 3.
1
Resultan aplicables a la indivisibilidad material las reglas ya vistas al estudiar las
obligaciones divisible (I, Nº 2).
2
Idem.
3
Idem.
-110-
ÜBLIGACIONES DfVISIBLES E INDIVISIBLES
Asimismo, al estudiar la divisibilidad nosotros hemos agregado,
como criterio complementario, el referente a la posibilidad (o no) de
satisfacer plenamente el in~erés del acreedor (o de determinado acree-
dor, si son varios) con un cumplimiento parcial. Nos remitimos a lo
expresado en dicha oportunidad 4 •
Ahora bien, sin perjuicio de la i!'.llpqrtancia de todos los criterios
mencionados, debemos insistir en nuestra opinión -ya desarrollada al
estudiar la divisibilidad- en cuanto a que dichos criterios operan nor-
malmente como reglas para interpretar la voluntad de las partes (in-
tención común) al constituir la relación obligatoria (art. 1376). Pues,
por más indivisible que pueda ser una cosa (material o intelectualmen-
te), queda a la voluntad de las partes, en la gran mayoría de los casos,
la posibilidad de encarar la relación obligacional, en forma divisible (y
viceversa).
11. LOS TRES ENFOQUES DE LA INDIVISIBILIDAD
De acuerdo a lo visto al estudiar la divisibilidad existen tres enfo-
ques del fenómeno de la indivisibilidad:
En primer lugar, lo que la indivisibilidad es en sí misma. Ella es,
como vimos, una forma de concebir la prestación por los sujetos, con-
forme a lo cual la misma se concibe como realizada en forma compacta,
indisoluble.
En segundo término, cómo se actúa la obligación indivisible. No
debe confundirse lo que la indivisibilidad es, con las consecuencias que,
para el derecho, tiene dicho fenómeno: la obligación de cumplirla en
block, la interrupción de la prescripción en forma indivisible, la aplica-
ción de la cláusula penal, etc., todo lo cual veremos más adelante.
En tercer término, la naturaleza del derecho y de la obligación que
tienen los acreedores (entre sí) y los deudores (entre sí). Dicho tema se
encarará en el número siguiente al estudiar la naturaleza de la indivi-
sibilidad.
Nos remitimos, en cuanto a los tres enfoques de la indivisibilidad,
a los ejemplos y comentarios formulados al estudiar este tema en la
divisibilidad.
, Idem.
- 111 -
 JAIME BERDAGUER
111. NATURALEZA DE LA INDIVISIBILIDAD
l. Clasificación de las obligaciones subjetivamente comple-
jas. Para abordar el estudio de la naturaleza de la indivisibilidad es
importante hacer referencia a la clasificación que hace Busnelli acerca
de las "obligaciones subjetivamente complejas", las cuales, como ya se
dijo en su oportunidad, suponen tres caracteres: a) pluralidad de acree-
dores y/o deudores, b) unidad de causa y c) unidad de prestación.
Busnelli subdivide a las obligaciones subjetivamente complejas de
acuerdo a dos criterios: A) Según la prestación sea (o no) divisible, B)
Según la actuación (ejecución) sea parciaria (cada uno actúa su parte),
conjunta (actúan todos) o solidaria (actúa uno por todos).
A) Prestación - divisible
- indivisible
B) Actuación - parciaria
- conjunta
- solidaria
Teniendo en cuenta los referidos criterios, Busnelli encuentra cin-
co grandes tipos de obligación:
.;¡,,
a. Prestación divisible y actuación parciaria. Por ejemplo, A y B se
obligan frente a Ca pagar S 1.000. La prestación es en sí misma divisi-
ble y el modo de cumplirla, es parciario (por partes). El acreedor sólo
puede reclamar$ 500 a Ay$ 500 a B 5 •
Debemos señalar que la que antecede es la opinión de Busnelli.
Para nosotros las obligaciones divisibles no constituyen un caso de obli-
gación subjetivamente compleja, pues, en el instante en que nacen "se
dividen" (art. 1379) de "pleno derecho" entre los respectivos acreedores
y deudores. Nos remitimos a lo expresado al tratar la divisibilidad.
b. Prestación divisible y actuación conjunta. Por ejemplo, A, B y C
(acreedores) contratan con un Banco un servicio de Caja de Seguridad,
por lo cual, de acuerdo el art. 1840 del Código Italiano, en caso de ha-
~¡¡ berse pactado así en el contrato, no es posible proceder a su apertura si
n no concurren todos los acreedores 6 •
En este caso, la prestación es divisible, pues, en principio, nada
impide que el Banco abra la Caja a solicitud de uno solo de los acreedo-
5
Este ejemplo ilustrativo, así como la mayoría de los que siguen no es de Busnelli,
sino nuestro.
6
Este ejemplo, pertenece a BusNELLI (oh. cit., pág. 342).
1 1 CJ
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
res. Pero, como se ha pactado expresamente la actuación conjunta, el
Banco sólo puede cumplir su obligación de proceder a la apertura de la
Caja, si concurren todos los acreedores (actuación conjunta).
c. Prestación divisible y actuación solidaria. Por ejemplo, A y B se
obligan a pagar$ 1.000 a C (prestación divisible) y pactan expresamente
en el contrato la solidaridad pasiva. En: dicho caso, C (acreedor) podrá
exigirle la totalidad de la prestación ($ 1.000) a cualquiera de los 2
deudores. Puede elegir a cualquiera de los dos.
d. Prestación indivisible y actuación conjunta. Por ejemplo, A, B, C
y D son cuatro músicos, miembros de un conjunto musical que se obli-
gan frente a E (acr.eedor) a ejecutar determinada pieza musical.
Se trata de una peculiar figura de obligación subjetivamente com-
pleja, que no encuadra en ninguno de los tipos previstos en el Código.
La prestación, en cuanto "colectiva" es indivisible, pero evidentemen-
te, a pesar de ello, el acreedor no puede pretender que uno solo de los
músicos actúe toda la prestación (pieza musical) pues, es de ejecución
colectiva (actuación necesariamente conjunta).
e. Prestación indivisible y actuación solidaria. Un ejemplo de ella
lo constituye el de una prestación indivisible (sea natural, intelectual o
por pacto expreso) en la que, además, se pactó la solidaridad. Por ejem-
plo, A, B y C se obligan frente a Z entregarle una cosa determinada
(indivisible) pactándose, además, expresamente la solidaridad pasiva 7 •
En este ejemplo, la solidaridad pactada parece estar de más, ya que
cualquiera de los deudores está obligado a entregar la cosa determina-
da (en forma indivisible) al acreedor, cuando éste lo solicite. Pero, si la
cosa se destruye (o deteriora) por negligencia de los deudores y se de-
ben, en su lugar, los daños y perjuicios (dinero), entonces se capta la
importancia de haber incluido el pacto de solidaridad, pues, el objeto
de ha transformado en dinero (daños y perjuicios) y, de no haberse
pactado la solidaridad, dicha obligación se dividiría entre todos los
deudores.
2. Teoría de la pluralidad de obligaciones. Si efectuamos un
análisis de las concepciones que se han formulado acerca de la indivisi-
bilidad, debemos señalar que una primera posición sostiene que en la
obligación indivisible existe una pluralidad de obligaciones que ligan a
cada uno de los integrantes de la parte acreedora con cada uno de los
integrantes de la parte deudora.
7
Además, la solidaridad -como veremos más adelante- produce efectos mucho más
enérgicos que la indivisibilidad.
- 113 -
 JAIME BERDAGUER
Uno de los representantes de esta concepción es Gangi, quien afir-
ma que "no existe una única obligación, sino tantas obligaéiones como
sujetos existen". Pues, para este autor, sólo "aparece" como una única
obligación porque ''las singulares obligaciones están Íntimamente liga-
das por la identidad de prestación", pero (en realidad) hay "tantas obli-
gaciones cuantos sean los sujetos" 8 •
La crítica esencial que puede formulársele a esta concepción es la
de que no examina dos grandes aspectos de la co-titularidad de un de-
recho: a) la pluralidad de acreedores (o deudores) y la unidad de pres-
tación; b) y el destino final de la cosa, suma o utilidad recibida por la
prestación. Los referidos aspectos serán analizados al estudiar la teo-
ría de la obligación única.
3. Teoría de la obligación única: la co-titularidad respecto
de los derechos personales.
a. La co-titularidad de los derechos personales constituye un insti-
tuto falto de regulación legal; si la ley uruguaya se ha abstenido de
regular el condominio real, mal puede haberse ocupado de la co-titula-
ridad de derechos personales, que es mucho menos conocida, a nivel
general. Pero dicho tema, también carece, en general, de regulación
orgánica en otros Ordenamientos. Blengio, en dos trabajos realizados
en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, estudió por primera vez en
nuestro derecho, el tema de la co-titularidad de derechos personales y
!l·
lo comparó con la co-titularidad sobre derechos reales 9•
Al respecto, señala Blengio, que en los derechos reales, la co-titu-
laridad tiene los caracteres de permanencia y definitividad, en tanto
que, en los derechos personales, es transitoria e instrumental.
Es transitoria, porque es temporal; un derecho personal tiende a
un logro posterior y sirve de instrumento para ese logro; en tanto que
el derecho real es permanente y la co-titularidad sobre él puede durar
i, indefinidamente.
!·.: Asimismo, la co-titularidad de un derecho personal es instrumen-
¡.
l tal, porque no se satisface en sí misma sino que tiende al cumplimien-
l
•·
8
GA;,,;G1, Le obbligazioni, p. 284. También MAzEAUD parece poner el acento en la plura-
{¿ lidad de vínculos. Dice: "En la obligación indivisible hay varias deudas, cada una por una
fracción como en el caso de la solidaridad, pero resulta imposible dividir el objeto de la
obligación; el pago no puede hacerse más que por la totalidad" (Lecciones, parte II, vol. III,
p. 328).
9
BLENGIO, Naturaleza de la ca-titularidad de un derecho de crédito y del boleto de
compraventa (ADCU, IX, ps. 139 y ss.). Y también en ADCU, VII, Legitimación para ejercer
la acción de resolución por incumplimiento en caso de integración plurisubjetiva de la parte
a quien se ha faltado, ps. 175 y ss. Ver asimismo, BusNELLI, p. 337.
1 1 .-1
ÜBLIGACIONES DMSIBLES E INDMSIBLES
to; recién cuando se cumple se va a producir la satisfacción del interés
del acreedor. Por el contrario, en los derechos reales, en vez de instru-
mental es definitiva, porque el derecho real ya constituye, en sí mismo,
una situación final.
En otro orden de ideas; señala el autor compatriota, no es impedi-
mento para la admisibilidad del co-cré'dito'la circunstancia de que la
facultad de pretensión vinculada al derecho pueda descomponerse en
una pluralidad de iniciativas individuales.
Y no lo es por dos principales razones:
1º) Las referidas iniciativas individuales no tienen la independencia
necesaria para ser consideradas obligaciones independientes. Sólo ope-
ran en sede de ejecución, para cuya realización constituyen la herra-
mienta adecuada.
2º) La descomposición de un derecho único en una serie de iniciati-
vas individuales también se da en los derechos reales; por ejemplo,
servidumbre de paso con pluralidad de titulares 10 .
Como primera conclusión podemos decir que desde el punto de vis-
ta dogmático, la co-titularidad de un derecho personal (y la co-deuda)
constituyen un instituto teórica y prácticamente admisible, sin perjui-
cio de señalar, como lo hace Blengio, que algunos de sus caracteres
difieren de la ca-titularidad sobre un derecho real1 1 .
b. Ahora bien, en nuestra opinión, la co-titularidad respecto de los
derechos personales supone el análisis dos caracteres estructurales que
se encuentran en la obligación indivisible:
En primer término, la pluralidad de acreedores (o de deudores)
respecto de una única prestación. Si hay pluralidad de prestaciones, en
nuestra opinión, no existe con-crédito o co-deuda. Como dice Giorgianni,
para que exista co-titularidad, debe haber unidad de prestación y divi-
sión del derecho en cuotas ideales 12 .
Debemos señalar que este es el rasgo esencial de la co-titularidad.
En nuestra opinión, si dicho carácter falta, no puede hablarse de
concrédito o de codeuda, aun cuando exista el segundo carácter que
ahora pasamos a señalar.
1
° Cf. BLENGIO, Naturaleza de la cotitularidad., p.145.
11
En el mismo sentido BusNELLI, p. 337. Admiten la co-titularidad (entre varios suje-
tos) respecto de un derecho personal (además de BusNELLI): MESSINEO, Manual, t. 2. p. 34; DI
MA.lo, Obbligazioni, p.300 y GIORGlANNI, Obbligazione solidale e parziaria (Novissimo Diges-
to Italiano, t. 11, p. 675).
12
G10RGL.\NNI, p. 675.
- 11 fi -
 JAIME BERDAGUER
En segundo lugar, como carácter complementario, también podría
1 tomarse como índice de ca-titularidad, el destino final de la ·prestación
i
r una vez cumplida: reparto de la cosa o utilidad común entre acreedores
r y contribución a la deuda pagada entre los deudores.
Pero, este último carácter puede suscitar controversias si se pien-
sa que lo principal en la indivisibilidad son las relaciones externas (en-
tre deudores y acreedores) en tanto que las relaciones internas (deudo-
res entre sí, y acreedores entre sí) podrían quedar fuera, en rigor, de la
indivisibilidad. Por otra parte, como tendremos ocasión de ver al estu-
diar la "solidaridad", en la solidaridad perfecta existe comunidad de
fin (ca-interés) entre las distintas integrantes de una misma parte, y a
pesar de ello nosotros llegaremos a la conclusión de que no se trata de
un caso de ca-titularidad de crédito. Aunque se descarte, como criterio
determinante de la existencia de la ca-titularidad del crédito, el ca-
interés es un elemento esencial de la indivisibilidad pues, el fin último
de ésta, cuando hay pluralidad de acreedores, es satisfacer el interés
(ca-interés) de todos ellos. Si bien cualquier acreedor puede exigir al
deudor (o a uno de los deudores) el cumplimiento total, la obligación
está destinada a satisfacer el interés de todos los acreedores. De ahí la
potestad que tienen los ca-acreedores, entre sí, de exigir al acreedor
_,j
que percibió la totalidad, la parte que a cada uno le corresponde en la
.,JI
cosa común. Y lo mismo ocurre respecto de los deudores entre sí; el que
'.!j-~ pagó toda la deuda tiene derecho a exigir, a los demás ca-deudores, la
parte que a cada uno le corresponde contribuir (al pago) en la deuda
11
·' común.
i,
'·
c. En lo que refiere al derecho positivo uruguayo, existen un con-
junto de disposiciones de las cuales surge la ca-titularidad de varios
i
sujetos respecto de un (único) derecho (personal) y una ca-deuda entre
varios respecto de una (única) obligación.
Así, por ejemplo, el art. 1384 del Código Civil es terminante al
disponer que "cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obli-
gación indivisible está obligado por el todo aunque la obligación no se
haya contraído solidariamente". Lo mismo se desprende de las otras
tres disposiciones que regulan la indivisibilidad: arts. 1385, 1386 y
1387.
Todas las disposiciones citadas aluden al hecho de que estamos
frente a "una" (sola) obligación de la cual varios son ca-acreedores o ca-
deudores (cuota ideal de varios sobre una prestación única).
4. Otros aspectos de la indivisibilidad: el poder de gestión.
Como tendremos ocasión de ver al estudiar la solidaridad, en toda obli-
- 1H, -
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
gación en la que cada uno de los integrantes de una parte (sea ésta
deudora o acreedora) tiene el poder de actuar por todos (actuación "so-
lidaria") ello supone una cierta medida de "poder de gestión".
Este es otro enfoque de la indivisibilidad, distinto al que veníamos
efectuando; este nuevo punto de vista nos hace contemplar a la indivi-
sibilidad desde el ángulo de los poderes con que cuentan los integran-
tes del elenco de cada parte (acreedora o deudora) para afectar con sus
actos a los demás compañeros.
Así, por ejemplo, cada acreedor tiene el poder de exigir al deudor (o
deudores) toda la prestación a pesar de que luego deberá repartir la
cosa común recibida con todos los demás ca-acreedores. Lo mismo ocu-
rre con la interrupción de la prescripción o con la cláusula penal. Así,
por ejemplo, si un deudor incumple la obligación, todo el grupo (de deu-
dores) deberá soportar toda la pena, en las condiciones y proporciones
que fija el art. 1371.
Ahora bien, dicha potestad que (en la indivisibilidad) tiene, en
menor medida, cada sujeto de afectar (en lo favorable y en lo adverso)
al resto del elenco de integrantes de la misma parte (deudora o acree-
dora) no es otra cosa que "poder" ("poder de gestión"). Al estudiar la
solidaridad, en la cual el referido poder es mucho más enérgico (que en
la indivisibilidad) tendremos ocasión de desarrollar más este aspecto.
5. Conclusión. De los desarrollos precedentes es posible concluir
lo siguiente:
l. La indivisibilidad es un caso típico de obligación subjetivamente
compleja.
2. Se caracteriza por la pluralidad de sujetos (acreedores, deudo-
res o ambos) respecto de una única prestación.
3. La referida característica produce el fenómeno de la ca-titulari-
dad del crédito y de la deuda, el cual supone, la unidad de prestación y
la pluralidad de cuotas ideales sobre la misma.
4. Existen disposiciones de derecho positivo que avalan nuestra
concepción (arts. 1384-1387).
5. En otro orden, existe cierto limitado "poder" que cuentan (entre
sí) los respectivos integrantes de cada parte (deudora o acreedora) de
afectar, con algunos de sus actos (favorables o adversos) a sus demás
compañeros. Dicho "poder" es reducido y rudimentario en la indivisibi-
lidad, pero existe. En la solidaridad, por el contrario, el referido poder
es mucho más organizado y enérgico.
-117-

JAIME BERDAGUER
IV. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
l. Exigibilidad del todo. El carácter compacto de)a prestación
en l~-s oblígacÍones Índivisibles, hace que la pretensión dec-ad~~c~~e-
dór, así como el deber de prestar de cada deudor, se extienda a. tqqo~~l
objeto debido, provocando una concentración de dicho o_l)je_gi. Estríe~~
mente hablando, cada acreedor sólo podría reclamar su parte,_pgro
-debido al carácter compacto de la prestación está facultado a reclamar
por el todo. Por ello, cada acreedor puede demandar por separado al
deudor común (o, a cualquier deudor, si hubiera pluralidad de obliga-
dos) y el deudor elegido debe pagar la totalidad al acreedorque lo de-
mande.
Por el mismo carácter compacto de la prestación debida, en las
obligaciones indivisibles, cada deudor debe pagar todo el objeto debi_:
do, (toda la prestación) y cada acreedor está habilitado para recibir el
pago íntegro del deudor común 13 • Ahora bien, el efecto fundamental
que de esto se deriva, es la extinción de la obligación respecto de tod-os
los acreedores o deudores que hubiere, es decir, si un deudor le paga a
un acreedor, todos los demás deudores quedan libres y todos los dem-6,;-
acreedores ven extinguido sus derechos en lo que respecta a todos los
r·
deudores puesto que, lógicamente, la obligación se paga una sola vez.
i;¡
f·, Este es uno de los ejemplos de "poder" (poder de gestión), al que se
r, hizo referencia en el número anterior.
¡'.i
•J
Como carácter excepcional en nuestro derecho, hay un instituto
que está regulado en el art. 1386 que es el instituto denominado "lla-
mada en garantía", el cual, parece un tanto inconsecuente con los prin-
cipios de la indivisibilidad. Dicho artículo establece: "El heredero del
deudor que es demandado por la totalidad de t'a obligación puede pedir
término para citar a sus ca-herederos a no ser que sea de tal naturaleza
la obligación que sólo pueda ser cumplida por el demandado. En tal
caso, sólo éste será condenado, dejándole a salvo la acción contra sus
ca-herederos."
Este derecho que tienen los herederos del deudor de citar a sus co-
herederos podría parecer una inconsecuencia ya que el deudor elegido
por el acreedor, aunque pueda citar a los demás, igual tiene que pagar
él (solo) al acreedor si éste así lo solicita. Pero como señala Peirano 14
13
En jurisprudencia, concordando con lo expresado en el texto, señala TORELLO que "el
efecto de una obligación mancomunada indivisible consiste en que cualquiera de las partes
puede exigir al deudor la totalidad de la prestación (art. 1385) así como las consecuencias
punitorias asignadas al incumplimiento" (LJÚ, LXIV, 7633).
14
PEIRA.."IO, Obligaciones divisibles e indivisibles, p. 41.
------..
ÜBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
esta disposición se fundamenta en un principio de justicia y de econo-
mía. Cua~do el deudor originario contrajo la obligación indivisible, él
sabía que es-faba sometido a esa obligación y que iba a tener que cum-
plirla por el todo; además, tenía todo su patrimonio para cumplirla.
Una vez fallecido el deudor originario, al trasmitirse esta obligación
en forma indivisible a sus herederos, ello tiene como consecuencia que
todos los herederos están obligados a cumplirla, y sin embargo, de ese
patrimonio, cada heredero solo tiene una parte alícuota. Por ello, por
una razón de justicia, se da a los herederos del que contrajo una obliga-
ción indivisible, la posibilidad de citar a los demás, sin perjuicio de que
el acreedor pueda demandar a cualquiera de ellos y exigirle a él la
totalidad de la deuda.
2. Indisponibilidad del crédito por el acreedor (el acreedor
no puede remitir, aceptar paga por entrega de bienes, novar,
transar, resolver el vínculo obligacional, etc.). Aunque el acree-
dor tiene derecho a exigir la totalidad de la obligación, sus facultades
son de carácter limitado, pues sólo se limitan al cumplimiento de la
obligación; por el contrario, no tiene el derecho de disponer del crédito.
Su poder de gestión es muy limitado.
El art. 1385 -que parece referirse sólo a los herederos del acreedor,
pero se aplica a todos los casos de indivisibilidad, aún a los casos de
indivisibilidad originaria 15 - establece exactamente lo siguiente:
"Cualquiera de los herederos del acreedor puede exigir en su tota -
lidad la ejecución de una deuda indivisible; pero no puede uno solo
hacer remisión de ella, ni recibir en lugar de la cosa el precio de ella."
"Sin embargo, si alguno de los herederos ha remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa indivisible, su co-heredero no puede recla -
marla, sin abonar la porción del que ha hecho la remisión o ha recibido
el precio."
Dicha disposición, que reiteramos se aplica a todos los casos de
indivisibilidad, establece que si bien cualquiera de los acreedores pue-
de hacer el cobro total del crédito, no puede uno solo hacer remisión de
la deuda o recibir el precio de la cosa en lugar de la cosa debida. La
razón de ello radica fundamentalmente en que en la indivisibilidad, el
acreedor no tiene la disponibilidad del crédito 16 • No puede por tanto
actuar como dueño del crédito, sino solamente de una parte del mismo;
por ello, solamente puede disponer de su parte.
15
Cf. MIRANDA, Derecho práctico y teórico, AEU, 1973, p. 147.
16
Ver PEIRA..'10, ob. cit., págs. 43 y ss .
. 1 Hl -
 . ..,-
JAIME BERDAGUER
1
En el mismo orden de ideas, surge la cuestión de si esta norma es
i¡ taxativa. Entendemos que no. O sea que, no sólo un acreedor no puede
·1:
jr remitir toda la deuda perjudicando a los demás ca-acreedores, ni pue-
Ji
,[
de recibir el precio en lugar de la cosa, sino que tampoco puede hacer
otras cosas que son similares a estas dos prohibiciones concretas del
art. 1385.
No puede, por ejemplo, recibir el pago por entrega de bienes pues
ello supone cambiar el objeto; tampoco puede aceptar una novación,
pues ella supone trocar una obligación por una obligación nueva; tam-
poco puede transar, pues ello implica disponer de una parte del objeto,
ni tampoco puede iniciar una acción resolutoria para resolver el víncu-
lo obligacional y pedir en su lugar los daños y perjuicios 17 • Si realiza
cualquiera de estas acciones, dicho acto es inoponible a los demás acree-
dores y sólo es eficaz en cuanto a su parte en el crédito. De ahí la dispo-
sición del inciso final del art. 1385, que establece que si alguno de los
herederos ha remitido la deuda o ha recibido el precio de la cosa indivi-
sible, su ca-heredero no puede reclamarla sin abonar la porción del que
ha hecho la remisión o ha recibido el precio 18 •
17
En jurisprudencia, puede consultarse en ADCU, IV, p. 109, la sentencia del Dr. Luis
Torello. En dicho fallo, Torello rechazó por falta de legitimación procesal activa de la parte
contractual plurisubjetiva, una demanda de resolución de una promesa de compraventa por
incumplimiento, entablado por determinado número (no por la totalidad) de los integrantes
de la parte promitente vendedora. La obligación era de naturaleza indivisible y ello hubiera
legitimado a cualquiera de los integrantes de la parte activa para reclamar el cumplimiento
forzado de la obligación. Pero no para optar por la resolución del contrato, pues para ello
cada ca-acreedor debería contar con la disponibilidad total del crédito y los ca-acreedores de
una obligación indivisible no cuentan individualmente con dicha potestad. La demanda de
resolución debió, pues, ser firmada por todos, y no sólo por algunos de los acreedores.
18
En jurisprudencia, existe un caso publicado (TAC 5°, ADCU, XIX, 507) que es inte-
resante transcribir: "Cuatro hermanos entregan en arrendamiento otras tantas fracciones,
cada una de ellas de su exclusiva propiedad a un arrendatario. Vencido el plazo contractual
Y legal, tres de ellos promueven, separadamente, el desalojo de sus respectivas fracciones; el
cuarto hermano falleció en 1981 y sus herederos se han negado a desalojar al arrendatario.
Si el contrato de arrendamiento es indivisible por previsión contractual, implícita pero in-
equívocamente, la divisibilidad material y aun intelectual del objeto cede cuando las partes
enfocaron el objeto del contrato integrado por unidades diversas como un todo unitario,
estipulando correlativamente un precio global, único por las cuatro fracciones. Por consi-
guiente, no es posible la promoción de cuatro pretensiones autónomas de desalojo referidas
a cada una de las fracciones que integran el objeto único e inescindible de la contratación.
Verificándose entonces un caso de indivisibilidad convencional (art. 1376 C.C.) aunque el
objeto de la obligación es divisible por naturaleza, la relación bajo la cual los contrayentes lo
han considerado impide que éste, y por consiguiente la obligación, admita división, ni ejecu-
ción parcial, por lo tanto es improcedente el desalojo incoado sin la concurrencia de todos los
integrantes de la parte arrendadora ... ".
En nuestra opinión, debe aclararse, en primer lugar, que el juicio de desalojo supone la
ejecución forzada de la obligación de restitución que tiene el inquilino. La potestad de enta-
blar el desalojo está dentro de las potestades de cualquiera de los acreedores de una obliga-
ción indivisible. En mérito a ello, hubiera bastado con que uno (cualquiera) de los cuatro
arrendadores hubiera iniciado la acción de desalojo por todos. No era necesario, pues, que lo
solicitaran los cuatro hermanos, como dice la sentencia.
4
ÜBLIGACIONES DMSIBLES E INDNISIBLES
3. Interrupción de la prescripción. El art. 1387 del Código Ci-
vil establece: "La prescripción interrumpida respecto de uno de los deu-
dores de la obligación indivisible lo es igualmente respecto de los otros."
Esta disposición ha tenido un alcance muy discutido. De acuerdo con
ella cualquier acto interruptivo que realice el acreedor respecto de uno
de los deudores, según el art. 1387, interrumpe la prescripción respec-
to de los demás. Es muy discutible la razón por la cual el legislador ha
establecido este principio ya que la indivisibilidad de la obligación re-
fiere al objeto de la obligación y no debería tener proyecciones de índo-
19
le subjetiva • Vemos aquí otro caso de "poder" (poder de gestión) que,
como dijimos antes, es típico de la solidaridad, aunque también existe
en la indivisibilidad, pero en una medida mucho más limitada.
4. Hechos personales de los co-deudores (culpa, mora, cláu-
sula penal, etc.), En materia de culpa no hay diferencia ninguna en-
tre las obligaciones divisibles e indivisibles, de modo tal que, la culpa
de uno de los deudores en el cumplimiento de una obligación indivi-
~i~fe no compromete ni se propaga a los demás deudores no culpables.
· Lo mismo pasa en materia de mora. La mora en que pueda haber
incurrido uno de los deudores no perjudica a los otros ni beneficia a los
demás acreedores, pues, la mora sólo posee eficacia de carácter perso-
nal y aquí no se da una relación de carácter personal como en la solida-
ridad, sino que el fundamento de la vinculación entre los que integran
una misma parte es el carácter objetivo o compacto de la prestación 20 •
En tercer término, en lo que refiere a la cláusula penal hay dispo-
siciones expresas (los arts. 1371 y 1372) que hacen necesario un co-
mentario separado. En ambas disposiciones se regulan los efectos de la
estipulación de una cláusula penal en una obligación indivisible. Evi-
dentemente, la cláusula penal provoca un efecto personal que no existi-
ría si no se hubiera pactado la cláusula penal.
En el art. 1371, la ley prevé la situación de que exista un solo acree-
dor y varios deudores. Y frente a esa situación dicha disposición esta-
blece: "Cuando la obligación primitiva contraída con cláusula penal es
En cambio, es acertada la sentencia en lo que respecta a que el desalojo debió promoverse
respecto de todo el campo, y no, (como se hizo) iniciando tres desalojos separados, cada uno
por la fracción de la que el sujeto activo era titular.
19
En el mismo sentido, LLAMBIAS, Tratado, t. II A. "El hecho de no poderse fraccionar el
incumplimiento del objeto no parece exigir necesariamente el funcionamiento unitario de la
prescripción" (p. 429).
20
En jurisprudencia, puede citarse la opinión contraria de Torello, quien sostiene que
"la mora operada por la actividad de alguno de los acreedores de una obligación indivisible
aprovecha a la totalidad de ellos", (WU, t. LXIV, 7633, pág. 66).
- 1 ?1 .
 ,.....-
¡;
t JAIME BERDAGUER
il·'
¡;
~ de cosa indivisible y son varios los deudores por sucesión o por contrato,
r. se incurre en la pena por la contravención de uno solo de los· deudores y
á puede ser exigida por entero del contraventor o de cada uno de los ca-
JI' deudores por su parte y porción, salvo el derecho de éstos para exigir del
1Ji contraventor que les devuelva lo que pagaron por su culpa." De modo
j' que, si hay un acreedor solo y varios deudores, por el hecho de que uno
de ellos incumpla se propaga toda la pena. La obligación accesoria de
f1, cláusula penal se dispara y se aplica a todos los ca-obligados, con la
-!-
siguiente diferenciación: el contraventor deberá toda la pena, en tanto
que a los demás sólo deberán de la pena una suma proporcional a su
~'. parte y porción. Además, los demás deudores tendrán el derecho de
repetir contra el infractor, lo que pagaron por su culpa 21 .
La otra disposición (el art. 1372) refiere a la hipótesis de que sean
varios los acreedores y varios los deudores. En este segundo caso, si el
incumplimiento consiste en un obstáculo puesto por uno de los deudo-
res respecto de uno de los acreedores, sólo el deudor que incumplió
incurre en la pena y ésta se adjudica únicamente al acreedor perturba-
do, ambos proporcionalmente a su haber hereditario o cuota corres-
pondiente22.
5. Insolvencia de un deudor. Con respec_to al problema de si la
insolvencia de uno de los deudores perjudica- a los demás deudo~es·o
sólo al acreedor, es un tema que no tiene solución expresa en nue_1ª.fr◊­
derecho.
En el Derecho Argentino, Llambías opina que la insolvencia de
alguno de los deudores perjudica al acreedor porque en la indivisibili-
dad, a diferencia de la solidaridad, uno de los deudores no es garante
de los demás 23 •
Procuraremos dar un ejemplo. Si A y B son co-propietarios de un
vehículo (por mitades) y se obligan a transferir el dominio del mismo
(tradición) a C (acreedor), habiéndose pactado dicha obligación como
indivisible (pacto expreso de indivisibilidad), puede ocurrir que, antes
de cumplir con su obligación, A (uno de los deudores) se insolvente y
cierto acreedor le embargue su mitad indivisa sobre el vehículo. En ese
caso ¿quién sufre (el perjuicio de) la insolvencia de A? ¿B (suco-deudor
indivisible) o C (el acreedor)?
21
PEIRANO, La cláusula penal, Ed. Temis, ps. 300-301.
22
Cf. PEJ.RA.'10, cit., ps. 300-301.
23
LLAMBÍAS, Manual, p. 301. Ver también la opinión del mismo autor en su Tratado, t.
IIA, p. 426.
199 _
~
ÜBLIGACIONES DNISIBLES E INDNISIBLES
Es indudable que el perjuicio lo sufrirá C (el acreedor).
En efecto, cuando C le solicite a B (deudor solvente) que cumpla
toda la obligación (indivisible), B transferirá el dominio de todo el bien.
Pero, mientras que la transferencia de su mitad indivisa (la de B) será
plena y eficaz, la transferencia de la otra mitad indivisa (la de A) será
ineficaz, pues estará afectada por el referido.embargo. Y ¿quién sufrirá
el perjuicio? Lo sufrirá C (acreedor) pues, a diferencia de lo que ocurre
en materia de solidaridad, la indivisibilidad no supone que cada ca-
deudor garantice al acreedor la eventual insolvencia de alguno de sus
compafi.e~'as. Por lo cual, si la insolvencia se produce, el perjuicio lo
_sufreel acreedor, quien no puede exigirle al deudor solvente que pague
(de su peculio) los perjuicios que le ocasione (al acreedor) la insolven-
cia del otro co-deudor. La insolvencia de uno de los co-deudores la su-
fre~- pues, el acreedor.
6. Cosa juzgada. En lo que respecta a la cosa juzgada, en nuestra
opinión, los términos del problema son los mismos que hemos visto al
estudiar la obligación divisible. Dado que la cosa juzgada crea una re-
lación de carácter estrictamente personal, entre quienes intervinieron
en el litigio, es lógico que no se propague a los demás co-deudores de
una obligación indivisible, ya que todos los principios de la teoría de la
cosa juzgada están en contra de dicha propagación.
V. RELACIONES INTERNAS
l. Relación co-deudores y co-acreedores entre sí. La cuota de
contribución de los ca-deudores que no satisficieron el pago de la obli-
gación indivisible, o de distribución del beneficio inherente a ese pago
por los acreedores que no lo percibieron, no está establecida expresa-
mente en el Código Civil. Sin embargo, es pacíficamente aceptado que
los acreedores entre sí deben repartirse el producto de estas obligacio-
nes y, a su vez, los deudores entre sí, tienen la obligación de contribuir
al pago de la deuda, en favor de aquél que pagó por todos.
El fundamento legal de lo expresado se encuentra, entre otras dis-
posiciones, en el art. 1385 del Código Civil, que prohíbe que ninguno de
:~f
los acreedores remita todo el crédito o disponga de la totalidad del cré-
dito. Si no se les permite aisladamente disponer del crédito es porque
más adelante van a tener que dar cuenta a los coacreedores de lo que
han percibido. Del mismo modo, en el art. 1386, que les permite a los
herederos del deudor citar a sus co-herederos (llamada "en garantía")
subyace la idea fundamental de que en el pago de las obligaciones lue-
- 12~ -

JAIME BERDAGUER
go van a tener que contribuir todos. Una vez que uno de los herederos
fue seleccionado por el acreedor para hacer el pago, él quieré citar a los
demás, entre otras razones, para que estén enterados de lo que van a
tener que pagar.
Por otra parte, al margen de las disposiciones legales citadas existe
una razón de orden conceptual: la obligación de contribución y el dere-
cho de participación se fundamentan- desde el punto de vista concep-
tual- en la naturaleza de la indivisibilidad (co-titularidad del crédito y
co-deuda). Si el crédito es de todos los acreedores y la deuda de todos los
deudores, es lógico que una vez que uno de los deudores le paga toda la
deuda a uno solo de los acreedores, en una etapa posterior, el acreedor
que cobró todo tenga que repartir lo cobrado con los demás y el deudor
que pagó todo, tenga derecho a regresar contra los demás para que cada
deudor le reintegre su respectiva parte en la deuda.
La ley no establece expresamente el porcentaje de ese reparto, pero
en este aspecto rigen los mismos principios que en la divisibilidad, ya
que la obligación de repartir el producto (o el derecho de percibir el
producto) es un crédito divisible, y del mismo modo, la obligación de
contribuir con el que ha pagado también lo es. Por lo tanto, la referida
obligación se dividirá entre los que tienen que contribuir o entre los
que tienen que cobrar, por partes iguales, salvo que la ley o la conven-
ción: hayan establecido un régimen de división diferente.
Daremos primero un ejemplo de obligación de dar cosa cierta. A y
B, copropietarios de un automóvil, se obligan a entregar el uso de dicho
bien, por cierto plazo, a C y D, en forma indivisible. Si C le exige la
entrega del vehículo a A, surgirán las siguientes relaciones internas:
En lo que respecta a los deudores (A y B) no existirá normalmente
ninguna contribución de B a favor de A pues éste solo se limitó a hacer
entrega del vehículo a uno de los acreedores (C). A no tuvo que hacer
en este caso ningún sacrificio especial que haya que nivelar.
En lo que respecta a los acreedores (C y D) una vez que C haya
recibido el automóvil, surgirá en cabeza de C una obligación a favor de
D pues como ambos son ca-titulares del derecho personal de usar el
bien, D tendrá derecho a exigirle a C que la permita participar en el
uso del vehículo.
A continuación, corresponde poner un ejemplo respecto de una
obligación de dar cosa fungible.
Supongamos que A y B se obligan entregar a C y D, la su~a de$
1.000, Y en dicho contrato se pacta expresamente la indivisibilidad de
la obligación. Si C le exige a A el pago, éste debe entregarle (a C), la
ÜBLIGACIONES DNISIBLES E INDNISIBLES
totalidad ($ 1.000). Ahora bien, en las relaciones internas entre los
acreedores (C y D) a partir del momento en que C le cobró a A la tota-
lidad del crédito, surgirá una deuda en la cabeza de C, en favor de D,
por la parte que a D le correspondería percibir en el crédito común.
En lo que respecta a los deudores, en el momento en que A pagó a
C la totalidad del crédito($ 1.000) quedará subrogado contra B, por la
parte del crédito que a B le hubiera correspondido pagar en la deuda
comun.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1472 No. 2 del
Código Civil la subrogación legal se produce "en favor del que estando
obligado con otros o por otros al pago de la deuda, tenía interés en
cubrirla". La doctrina, en general, ha admitido que esta expresión ("es-
tar obligado con otros") se refiere tanto al caso de la solidaridad pasiva
como a las obligaciones indivisibles.
2. Conclusión. Teniendo en cuenta las consideraciones prece-
dentemente formuladas, es posible concluir lo siguiente:
l. Existe un derecho de cada uno de los acreedores, frente_al acree-
dor que percibió la totalidad del crédito, de exigirle la participación
que a cada acreedor le corresponde en el bien común.
2. Existe, asimismo, una obligación de cada deudor, resp§C!O del
deudor que efectúa el pago total (o la extinción de la obligación) _de
contribuir aí pago de la det1_da común.
3. Ese derecho es de naturaleza personal24, es un crédito cuyo naci-
miento se produce normalmente en el momento en que la obligación
indivisible se cumple (o se extingue) y, por ende, cesan las relaciones
externas. No obstante, en los casos en que sea procedente la subroga-
ci6.¿ Íegal (como en el ejemploantes comentado de obligaciones de dar
fúngwles), el crédito no nace en el momento del pago, sino que, de acuerdo
al mecanismo de la subrogación legal, el deudor que paga se subroga,
sucede al acreedor en el mismo crédito preexistente, (contra su codeudor)
por la parte que a este último le corresponda finalmente contribuir en
el pago de la deuda.
4. Dicho derecho, si bien es el principio general, presupone que el
cumplimiento de la obligación indivisible haya provocado un beneficio
24
Sí, por ejemplo, A se obliga a entregar la tenencia de un automóvil a B, C, y D, en
forma indivisible, y en el momento del pago lo entrega a B, éste detentará la tenencia del
automóvil recibido, pero la tenencia del vehículo pertenece a los tres (B, C y D) y los tres
tienen derecho a usarlo en la proporción que corresponda según el contrato.
- 125 - ~~
 JAIME BERDAGUER
desigual (entre los acreedores) o un sacrificio desigual (entre los deu-
dores), que sea necesario nivelar.
Si por la naturaleza de la obligación o las circunstancias en que
fue contraída su cumplimiento no provoca un beneficio desigual o un
sacrificio desigual que haya que nivelar, no surgirá el referido derecho
de participar o la mencionada obligación de contribuir.
5. ~-Ill9 atinente a los porcentajes de participación y_de_contrihu:_
ción, deberá estarse a las proporciones que correspondan de acuerdo al
título que, en cada caso, regule las relaciones internas. Y, a falta -cle-:--
éste, corresponde que la participación y la contribución se efectúen (res-
pectivamente) entre los acreedores y entre los deudores, por partes ..
iguales.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES EN EL PAGO
l. Principios generales. Junto a las obligaciones divisibles e
indivisibles, existe una tercer11 situación que se encuentra regulada en
nuestro Código en el art. 1381, que constituye una excepción a los prin-
cipios de la divisibilidad, instaurando un tipo de obligaciones que es-
tán en una situación intermedia entre las obligaciones divisibles y las
obligaciones indivisibles. El propio artículo en su enunciado inicial ya
establece su carácter mixto al decir: "El principio establecido en los
artículos precedentes admite excepción", se está refiriendo a la
divisibilidad "pero sólo respecto a los ca-deudores o herederos del deu-
dor", y cita tres casos: a) cuando la especie es cierta y determinada, b)
cuando hay un encargado para el pago, c) y-cuando se ha establecido
un pacto expreso de indivisibilidad sólo en lo que respecta al pago.
En cualquiera de esos tres casos, el Código establece una situación
de indivisibilidad que tiene tres rasgos fundamentales:
l. En primer lugar, se trata de prestaciones divisibles.
2. En segundo lugar, se actúan como indivisibles, pero solamente
en cuanto a la parte pasiva, solo en cuanto a los deudores. ·si son vario_~
acreedores todos ellos deben reclamarla, no un solo acreedor, coII:_!O
ocurre en los casos de la indivisibilidad común.
3. Y en tercer lugar, sólo en cuanto al pago. De forma que_ no se
aplican los otros aspectos -del régimen-ele fa indivisibilidad co~o, por
ejemplo, la interrupción de la prescripción y otros que hemo:;; visto en
su momento. Como dice Peirano, 1eben pagarse como si fueran
-1?.n-
ÜBLIGACIO:-,JES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
indivisibles, pero no pueden cobrarse como _sj_lo fuera]}, ya que sola-
mente son indÍvisibles en eC:momento-del pago y solamente en lo qu~
:refiere a fa partepasiva 1 . .
En consecuencia, en lo referente a la naturaleza de este tipo obli-
gacional, puede afirmarse que se ubica en una situación en cierto modo
híbrida (intermedia) entre la divisibilidad y la indivisibilidad.
2. Hjp{>te~is previstas en el art. 1381. Las hipótesis previstas
en el art. 1381, son las siguientes:
1º) En primer término, el inciso 1° expresa que será indivisible en
el pago "la it:!t1_da es_d~_especie cierta y determinada'' yluego más -a.de-
. lante _l:lgre_gª en el inciso final ~e__Ell "poseedor de la especie debida
puede ser perseguido por el todo, salvo su acción contra sus codeudores
oca-herederos". En este artículo se prevé la situación de que existen
varios obligados a entregar una cosa determinada y sólo uno de ellos la
tiene en su poder. Parecería que para el Código la deuda sería indivisi-
ble (en el pago) para él que la tiene en su poder, en tanto que, para los
demás deudores, sería divisible.
La doctrina nacional ha comentado este tema sin hacer objeciones
a lo dispuesto por el Código Civil2. No obstante, nosotros no estamos de
acuerdo con lo que dice este numeral, en la medida en que va contra los
principios de la indivisibilidad material que analizamos cuando vimos
el art. 1375. El art. 1375 dice que la obligación es divisible o indivisible
según su objeto sea o no susceptible de división, bien material, bien
intelectual. Y dijimos que era indivisible materialmente cuando uno
debía entregar una cosa determinada, como es el caso de un automóvil.
Supongamos que dos personas, Ay B, venden a C un automóvil cierto y
determinado. A tales efectos, ya han recibido el precio y están obliga-
dos en el día de mañana a entregar el automóvil. Ahora bien, no es
posible que la entrega material de ese automóvil se haga por partes
porque es una obligación materialmente indivisible. Dicha obligación
es "indivisible" (indivisibilidad común) y no, meramente, "indivisible
en el pago".
De otra forma, cualquier objeto, por más indivisible que fuera (un
brillante, un automóvil), nunca sería indivisible materialmente, sino
que sólo sería "indivisible en el pago''. Y de ser así, el Codificador ha-
PEIRANO, Obligaciones divisibles e indivisibles, p. 63.
1
2
Así, por ejemplo, PRUNELL en su Curso de obligaciones, p. 213, no hace ningún comen-
tario especial. Tampoco PEIRANO (Obligaciones divisibles e indivisibles, p. 60), objeta nada al
respecto.
-1?7-
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,·: JAIME BERDAGUER CLASIFICACIÓN. ÜBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS
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bría borrado con este art. 1381, lo antes estudiado sobre la "indivisibi-
lidad material".
ji En síntesis, nosotros postulamos una interpretación abrogatoria
~¡f
del art. 1381 (inciso 1 º), pues va contra todo el resto del sistema de la
ti
c1'.Í indivisibilidad y contradice todo lo estudiado sobre la "indivisibilidad
material". Ante dos disposiciones contradictorias, el intérprete sólo CAPÍTULO III
puede optar por aquélla que coincide con el criterio rector del instituto
en cuestión. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
-~
2º) El inciso 2º del art. 1381 dice: "Cuando uno de los deudores o
uno de los co-herederos del deudor tuviera a su cargo el pago de toda la
fi!
PARTE I
deuda en virtud del título de la obligación o por haberlo así ordenado el PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
testador o determinándose en la partición de la herencia." Este es e]__
caso donde se ha encargado a uno de los co-deudores para que éLreali: _ l. NOCIONES GENERALES
ce el pago. Por ello, el inciso final del artículo dice: "el encargado para
el pago puede ser reconvenido por el todo de la obligación." En este l. Noción de solidaridad. El art. 1390 del Código Civil Urugua-
caso, es lógico que si hay alguna persona que quedó encargada cigl_I@gQ_ yo da una definición general acerca de la solidaridad. Dice: "La solida-
i
total de esa obligación, sea indivisible en el pago sólo para él y, en_ ridad de las obligaciones puede ser activa o pasiva, según se considere
't cambio, sea divisible para todos los demás co-deudores. con respecto a los acreedores o con relación a los deudores."
.;.
Jj ; 3°) En tercer término, el literal 3° del arf. 1381, refiere al caso..de "La solidaridad activa o entre los acreedores de una misma cosa,
~.: que haya una intención expresa (o incluso más, un pacto expreso) de es el derecho que cada uno tiene de reclamar el pago en su totalidad."
.¡
~
lti:: indivisibilidad pero sólo en cuanto al pago; es decir, cuando _13_~ haya
~J;! "La solidaridad pasiva, o entre los deudores, es la obligación im-
convenido una indivisibilidad con efectos limitados al pago. Dice: "Cuan-
lj puesta a cada uno de ellos de pagar por sí solo, por todos, la cosa que
do resulta, sea la naturaleza de la obligación o sea de la cosa objeto de deben en común."
J. 1,1 ella, sea del fin que se han propuesto las partes en el contrato, que la
~l:
!
intención de las contrayentes ha sido que la deuda no pueda cubrirse
parcialmente." Para esta hipótesis dice el inciso final: "Cualquiera de
En términos generales, podríamos decir que la obligación solida-
ria forma parte de una clasificación de las obligaciones en cuanto a los
f'. los co-deudores o coherederos puede ser reconvenido por el todo de la sujetos, en la que: a) cuando la solidaridad es activa, hay una plurali-
'"
t,,. obligación." dad de derechos creditorios correspondientes a varios sujetos (frente
¡t.

¡:; común de acreedores) pero del mismo contenido (identidad de causa y

prestación); y b) cuando la solidaridad es pasiva hay una pluralidad de
deudas correspondiente a varios sujetos (frente común de deudores)
f:: pero del mismo contenido (identidad de causa y prestación).
¡.;,v
f!•
La solidaridad puede ser activa (entre acreedores), pasiva (entre
y
deudores) o activa pasiva, al mismo tiempo.
Lo típico de las obligaciones solidarias es la existencia de una do-
ble relación: relaciones externas y relaciones internas.
Por las relaciones externas cada uno de los acreedores entre sí (si
es activa) o cada uno de los deudores entre sí (si es pasiva), tiene la
potestad de disponer del crédito y de la deuda. En virtud de ello, cual-
quiera de los acreedores en la solidaridad activa puede cobrar la tota-
lidad de la deuda, y si el deudor le paga a uno de los acreedores, se .

- 128 - - 129 -
 JAIME BERDAGUER
libra también en cuanto de los demás acreedores. Por la misma razón,
cualquiera de los deudores en la solidaridad pasiva, puede pagar al
acreedor y una vez efectuado el pago, libera a los demás deudores.
Una vez producido el pago, se extingue el crédito del acreedor (ce-
san las relaciones externas) y pasan a ocupar el primer lugar las rela-
ciones internas (acreedores entre sí y deudores entre sí).
Dichas relaciones internas constituyen el fundamento último de
las obligaciones solidarias, pues un pacto de esa naturaleza sólo suele
contraerse, como regla general, en los casos en que existe una real
comunidad de intereses entre los distintos integrantes de la parte acree-
dora y/o entre los distintos integryntes de la parte deudora.
En virtud de ello, el acreedor que cobra todo el crédito debe repar-
tir la suma percibida (art. 1404) entre todos los acreedores. Y el deudor
que paga toda la deuda debe exigir a los demás que contribuyan al
pago de la deuda, común.
No obstante, como tendremos ocasión de ver (infra Parte IV) existe
un subtipo de solidaridad (solidaridad imperfecta) en la cual no hay
comunidad de intereses entre los codeudores, sino que la obligación se
contrae en el interés exclusivo de uno de ellos. Ello motiva, como vere-
mos, que si paga el deudor interesado, éste carezca de acción de regre-
so contra el deudor no interesado. Y si, por el contrario, paga este últi-
mo al acreedor, luego podrá regresar contra el deudor interesado por la
totalidad del crédito pagado.
~1-,
2. Antecedentes del instituto. Los principales antecedentes del
régimen de la solidaridad del CCU se remontan al derecho romano,
existiendo también disposiciones del derecho francés, del antiguo de-
recho español, y del derecho argentino.
En nuestro derecho, el régimen de las obligaciones solidarias no
recoge la dualidad entre obligaciones correales y obligaciones "in
solidum" que existía en el derecho romano, existiendo un régimen uni-
forme y único para todas las obligaciones solidarias.
No es fácil advertir con exactitud los antecedentes que tuvo en cuen-
ta Narvaja para redactar muchos de los artículos. Si uno examina las
"Fuentes, Notas y Concordancias" de Narvaja, comprueba que en mu-
chos de los artículos referentes a la solidaridad luce la clásica "sine
anotatium" (sin anotación). No obstante, en algunos artículos hay al-
gunas anotaciones; por ejemplo, en nuestro actual art. 1392 (antes el
1354) 1 que refiere al problema de la pluralidad de vínculos en la solida-
1
NARVAJA, Fuentes, Notas y Concordancias.
- , ~o -
ÜBLIGACIONES SOLIDARLA.S
ridad, dicho artículo corresponde al actual 1201 del Código Francés,
del cual está tomado.
Por el contrario, hay disposiciones esenciales como el actual art.
1396 (inciso 5) de nuestro Código, que establece la potestad del acree-
dor de remitir el crédito, el cual, según las notas de Narvaja, tiene
como fuente el Código Francés y la obra de Marcadé. No obstante ello,
si uno analiza el Código Francés (art. 1198) ve que expresamente se
prohíbe al acreedor solidario remitir el crédito. Para Peirano, esta nor-
ma provendría del derecho romano y del antiguo derecho español2. Di-
cha norma, en sustancia, coincide también con lo dispuesto en el art.
1516 del Código Civil Argentino.
3. Fuentes de la solidaridad. La solidaridad puede surgir de la
voluntad_gfJ_as partes o de la ley. Dice al respecto el art. 1391 del
--eoo:igoCivil: "La solidaridad no se presume: es preciso que se declare
inequívocamente en la convención o en el testamento. Sólo cesa esta
regla en los casos en que tenga lugar de pleno derecho, en virtud de la
disposición de la ley."
La voluntad de las partes es normalmente la fuente más impor-
tante de solidaridad. La otra fuente de solidaridad es la ley, que la
establece, no en forma arbitraria, sino cuando existe un interés común
o alguna otra razón que justifica la estructura comunitaria impuesta a
esa obligación. Normalmente, la solidaridad legal nunca es activa sino
pasiva, como es el caso del art. 1331 del CCU (responsabilidad extra-
cont:r;actual en los casos de dolo).
4. Principio interpretativo: la solidaridad debe ser expresa.
De acuerdo a lo que establece el art. 1391 del Código Civil que ya he-
mos transcripto en el numeral anterior, la solidaridad no se presume,
sino que es necesario que se declare inequívocamente en la conven-
ción, o en el testamento. A su vez, debe tenerse en cuenta lo que dispo-
ne el art. 1392, el cual, aunque aclarando que no es necesario que se
establezca expresamente la palabra "solidaridad", hace necesario que
el deseo de contraerla por los estipulantes sea inequívoco.
5. Clasificación en cuanto a los sujetos. Diferencias con la
indivisibilidad. La solidaridad es un modo de contraer la obligación
en atención a las calidades personales de los sujetos que integran el
pacto de solidaridad. Y ello marca una diferencia esencial con la indi-
2
PEIRANO, Curso de Obligaciones, t. 4, p. 14 7.
- 131 -
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V
.1
1
'
t r~ JAIME BERDAGUER ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
Bd
1ií 1
ti'. visibilidad, la cual, como hemos visto antes, es una clasificación en
cuanto al objeto de la obligación. Esto hace que entre la solidaridad,_:y
podría reclamarle a cada uno de los dos deudores la mitad de esa deu-
da, ya que la indivisibilidad se extingue cuando un objeto indivisible
":!"
¡¡ como el automóvil se transforma en un objeto divisible como es la suma
l.:I 11
la indivisibilidad existan un conjurito de diferencias; en parti~ular dos
diferencias esenciales que hacen a la esencia misma de ambosÍn_stihJ:_ de dinero.

t H
,,
to~: la primera, (la solidaridad), es una clásificación en cuanto a los
sujetos y la segunda, (la indivisibilidad) es una clasificación en cuanto ·
Todo lo contrario ocurre cuando se trata de solidaridad; si dos per-
sonas se obligan solidariamente a entrégar un automóvil, y por la cul-
b.
t:
al objeto.
A. La primera diferencia se halla regulada en el art. 1395 que, en
pa de alguno de los deudores, o de los dos, el automóvil se destruye y se
transforma en una obligación de pagar una suma de dinero, en la deu-
h esencia, dispone que la solidaridad, sea activa o pasiva, no se trasm_it_e da solidaria esa suma de dinero la van a deber ambos deudores en
t'
~:'
.;
a los herederos de un deudor o de un co-deudor solidario. - - . - -- forma solidaria, y el acreedor podrá reclamar a cualquiera de los dos la
1
~
En efecto, el art. 1395 de nuestro Código, que está tomado del 712
suma de dinero en su totalidad4. Esta es otra de las grandes diferen-
cias entre la solidaridad y la indivisibilidad, que directamente apunta
del Código Argentino, establece lo siguiente: "Si falleciere alguno de
a la naturaleza subjetiva de una y objetiva de la otra, es decir, que una
los acreedores o deudores, con más de un heredero, ninguno de los co-
es una clasificación en cuanto a los sujetos y la otra en cuanto al objeto
herederos tendrá derecho para exigir o recibir, ni será obligado a pa-
de la obligación.
gar, sino la cuota que le corresponde en el crédito o en la deuda, según
su haber hereditario." Un ejemplo sería el siguiente: Si A es acreedor
de By de C por una deuda de$ 1.000 que han contraído solidariamen- 11. ELEMENTOS DE LA SOLIDARIDAD
te, si fallece B y lo heredan por partes iguales X e Y, el acreedor puede
ir contra C por los $ 1.000, pero contra X e Y sólo puede ir por $ 500 a Como ya hemos visto antes, en la solidaridad existen dos grandes
cada uno. Es decir que, en lo que respecta a X e Y, que suceden a B, no caras: la externa y la interna.
puede irse contra ellos por la totalidad, cada uno de ellos no es a su vez
responsable solidario, sino solamente responsable por el monto de la l. Relaciones externas. Las relaciones externas en la solidari-
deuda de acuerdo a su cuota hereditaria 3 • dad están formadas por -5 gr~ndes elementos: pluralidad de personas;
B. En segundo término, otra gran diferencia que existe entre la pluralidad de vínculos; unidad de prestación; unidad de causa; pago
solidaridad y la indivisibilidad (relacionada directamente con que la único.
primera es una clasificación en cuanto a los sujetos y la segunda en a._Plur.alidad de personas. Este primer requisito (pluralidad de
cuanto al objeto), refiere a la hipótesis de que se adeude una cosa cier- personas) ;ro requiere comentarios pues surge de la naturaleza misma
ta y determinada, la que, por culpa del deudor, se destruye. Suponga- de la solidaridad y subyace indirectamente de lo que disponen los arts.
mos que dos deudores están obligados a entregar un automóvil, y por 1388 y 1389 del CCU.
un acto culposo (antes de entregarlo) ese automóvil se destruye. En b. Pluralidad de vínculos. El segundo elemento de la solidaridad
este caso, en vez de un automóvil, van a deber daños y perjuicios. Aho-
(la pluralidad de vínculos), supone que cada uno de los deudores tiene
ra bien, esa deuda (entregar el automóvil) era para ellos de carácter
con el acreedor un vínculo directo, y cada uno de los acreedores, a su
indivisible mientras el automóvil existía; al haberse destruido y trans- vez, tiene un vínculo independiente de los demás co-acreedores. Esto
formado en una suma de dinero, (en daños y perjuicios), esa deuda, que
se denomina pluralidad de vínculos, y ya ha sido mencionado al anali-
originariamente era indivisible se transformó, al transformarse en una
zar obligaciones indivisibles aunque en éstas no existe la expresa re-
suma de dinero, en una deuda divisible. Por lo tanto, el acreedor sólo
gulación legal que tiene en las obligaciones solidarias 5 •

3 VAZ. FERREIRA, al estudiar en su Tratado de las Sucesiones (T. 7) la forma en que se 4

trasmite por herencia una obligación solidaria, da este ejemplo, similar al nuestro: "Si es-
tando A y B obligados solidariamente a pagar $ 1.000, muere A y lo heredan dos hijos por
partes iguales, el acreedor puede exigir los $ 1:000 de los herederos de A sin ser obligado a
demandar a B, pero cada uno de los herederos de A sólo está obligado a pagar $ 500 (p. 49).
El art. 1398 Nº 7 refiere expresamente a dicha hipótesis y establece que todos los
deudores solidarios quedan obligados a pagar el precio de la cosa, pero sólo los infractores
deberán además los daños y perjuicios.
5 Cf. ENNECCERUS, Derecho de Obligaciones, t. II, vol. 1, ps. 442-443. Ver también
LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil, t. 2A, p. 460.

- 1 ~? - - 1 ;:i;:i -
 JAI~E BERDAGUER
En especial corresponde citar las siguientes disposicio~es:
En primer término, el art. 1390, que al definir la solidaridad, ex-
presa que cada acreedor o cada deudor puede pagar o puede cobrar el
todo, lo cual está diciendo ya que cada uno puede exigirle al otro la
totalidad de la obligación como si fuera una obligación independiente
de la de los demás. Este aspecto también existe en las obligaciones
indivisibles (art. 1384)
También debemos mencionar el art. 1393, que establece que la
obligación no deja de ser solidaria cuando debiéndose una sola y mis-
) ' ma cosa, ella sea con alguno de los acreedores o con alguno de los deu-
dores, obligación pura y simple, y para otros obligación condicional, o a
plazo, o pagadera en otro lugar.
Una tercera disposición es el art. 1394, el cual establece que aun-
que uno de los acreedores o uno de los deudores fuera incapaz de ad-
quirir el derecho o de contraer la obligación, ésta no deja de ser válida
y solidaria para los otros 6 •
c. Unidad de prestación. Al definir la solidaridad, el art. 1388 ex-
presa que "si hubiere más de un deudor o más de un acreedor y una
j
misma cosa fuera el objeto de la obligación ... " indicando desde ya que
¡¡;' la prestación es única, es decir, sólo una misma cosa puede ser el obje-
i·.; to de la obligación. Más adelante el art. 1393 vuelve a reiterar el mis-
L
P,..; mo concepto. Dice: "La obligación no deja de ser solidaria cuando de-
¡;;
l.:
biéndose una sola y misma cosa ... ". De acuerdo con dicha disposición
la prestación es única y debe tener un único contenido; de ahí que,
como veremos más adelante, sólo debe pagarse una sola vez 7 •
d. Unidad de causa. En la solidaridad, debe existir una unidad de
!:
causa, tomando la palabra causa en el sentido de título. La obligación
que se ha contraído solidariamente debe tener la misma fuente. Por
ejemplo, si cinco personas venden una propiedad, pueden pactar que
se obligan solidariamente frente al comprador, o sea que los cinco co-
,,
!-• dueños, copropietarios del mismo bien que venden, se obligan solida-
riamente frente al comprador a cumplir las obligaciones que surgen
' (acción de regreso) contra los demás co-deudores a efectos de que con-
6
Asimismo, comenta LLAMBIAS (ob. cit., pág. 466) que otra de las consecuencias de la
pluralidad de vínculos es la de poder renunciar a la solidaridad respecto a alguno solo de los
deudores. Ese aspecto se estudia en Infra Sección III.
'Veremos más adelante que, cuando la obligación solidaria (perfecta) es de cosa divi-
sible, la prestación (originariamente única) tiende a fraccionarse, a dividirse entre los inte-
grantes del grupo respectivo (de deudores o de acreedores). Pero, los factores unitarios de la
solidaridad (unidad de causa, comunidad de fin expresada en el pacto de solidaridad perfec-
ta, y el principio de la actuación en block) le impiden transformarse -como ocurre en las
obligaciones divisibles- en una pluralidad de obligaciones independientes, manteniéndose
así la unidad de la obligación solidaria (obligación única).
O ') A
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
del contrato de compraventa. Hay aquí una misma causa, es un mismo
contrato de compraventa el que impone esa solidaridad por una dispo-
sición expresa pactada entre quienes otorgaron dicho contrato de
compraventa.
No obstante, veremos que (como excepción) la unidad de causa no
se da en la denominada solidaridad "imperfecta" (art. 1405).
e. P__c¿gg_ único. La solidaridad culmina cuando uno de los deudores
le paga al acreedor, o cuando uno de los acreedores cobra al deudor.
Produciéndose uno de esos hechos se extingue la obligación, y se extin-
guen todos los vínculos al mismo tiempo, pues la vinculación que exis-
tía entre todos ellos; si bien es cierto que existía como acabamos de ver
una pluralidad de vínculos, ello no significa que sean absolutamente
independientes y autónomos, sino que se encuentran ligados por un
íntimo nexo común: la unidad de prestación y de causa. A consecuencia
de ello, cuando uno de los deudores paga, o uno de los acreedores cobra,
se libran automáticamente todos los demás, se extinguen todas las re-
laciones externas.
2. Las relaciones internas. Los dos tipos de solidaridad: so-
lidaridad perfecta y solidaridad imperfecta. Una vez producido el
pago y extinguidas las relaciones externas, surgen las relaciones inter-
nas, es decir, las que refieren a los deudores
----------=-------~-------------
entre sí y a los acreedores
- - ---- ---· -- -
entre sí. Y aquí aparecen los dos tipos de solidaridad:
a. En primer término, la soljdarjda.d perfecta, que es la común (o
típica) y a la que siempre nos referimos al hablar, en general, de "soli-
daridad".
En ella, existe una comunidad de fin, un co-interés que -como vere-
mos en el número siguiente- es el fundamento último de este instituto.
Y dicho co-interés motiva que el acreedor que cobró la totalidad, deba
rendir cuentas a los demás co-acreedores y hacerle entrega de la parte
que a cada acreedor le corresponda en el crédito común. Por lo mismo,
el deudor que pagó la totalidad del crédito, tiene derecho a regresar
tribuyan (cada uno en la parte que le corresponde) en la deuda común.
b. El otro tipo de solidaridad, como su propio nombre lo denuncia
("solidaridad imperfecta") se halla regulado en el art. 1405 del Código
Civil. S112Q:rrn_1ª ~itliación de que la obligación solidaria se haya con-
!r:_aíd.o -en in~r-~~~x~l1:1~iYo de uno 1e ~o~ deudores 8 • Por ejemplo: A so-
8
En nuestro derecho, la solidaridad imperfecta (art. 1405) sólo se halla regulada como
un subtipo de solidaridad pasiva. Pero, nada impide que un acreedor -para facilitar el cobro
- 1 .~.'i -
 JAIME BERDAGUER
:.f\1.#i:
'mi
ÍJ1 licita un prés~amo bancario para un negocio particular_y_eLBanco le
il[' exíge que otra persona (B) garantice la operación en el carácter de '~c;_Q-
deudor. solidario".
[.1"11
~ ft En esta hipótesis, no existe un ca-interés, la obligación solidar~
¡¡
1/ cont;;~en el interés exclusivo de uno solo de los deudores (A). El otro
!]~ deudor (B) es un mero garante (solidario) de la operación.
;~;
ir-.:
En mérito a ello, si el que paga finalmente la deuda es el deudor
int~resado (A) éste carece por completo de acción de regreso contra el-
deudor no interesado (B).
Por el contrario, si el que paga al acreedor es el deudor no interesa-
do (B), tendrá luego acción de regreso contra A por la totalidad del
crédito pagado, pues B pagó una deuda totalmente ajena (de A).
"Jt !
III. FUNDAMENTO DE LA SOLIDARIDAD
l. Planteo. En la solidaridad existe una pluralidad de vínculos,
pero los vínculos de cada uno de los deudores o los de cada uno de los
acreedores, no son independientes entre sí, sino que existe entre ellos
un nexo común fundamentado en el hecho de que esas relaciones obli-
gatorias han nacido de una única fuente común.
Llegado aquí, es preciso deslindar la temática del fundamento de
la solidaridad según se trate de la solidaridad normal (solidaridad per-
fecta) o de la llamada solidaridad imperfecta.
2. Solidaridad perfecta. En la solidaridad perfecta existe un in-
terés común entre los integrantes del frente común de acreedores y
entre los del frente de deudores.
Así, por ejemplo, en la solidaridad activa, si Ay B son copropietarios
indivisos de un inmueble y lo venden a C, puede estipularse en el con-
trato de compraventa que A y B serán acreedores solidarios de C en
cuanto a la obligación que tiene este último, para con ambos, de pagar-
les el precio. Cualquiera de ambos acreedores, A o B, puede exigir a C
el pago total del precio. Pero, si C le paga a uno de ellos, por ejemplo, a
A, se libra también con respecto a B. Y a su vez, el acreedor que cobre
debe distribuir al otro la parte que le corresponde en el crédito común
(Art. 1397 del Código Civil).
de un crédito- nombre a otro sujeto como acreedor solidario "imperfecto". No obstante, lo
corriente, en esos casos, es el otorgamiento de un poder para el cobro. Ver al respecto, lo
expresado en la Parte II, I, Nº 1, sobre los inconvenientes de la solidaridad activa.
- 136 -
ÜBLIGAC!ONES SOLIDARIAS
- Lo mismo ocurre entre los deudores en la solidaridad pasiva.
Si, por ejemplo, A y B compran un inmueble a C y se obligan a
pagarle solidariamente el precio, C puede exigir a cualquiera de ambos
la totalidad de la suma adeudada. Si, por ejemplo, elige a A, éste debe-
rá pagar la totalidad del precio, pero luego, en las relaciones internas,
A tiene derecho a repetir contra B la parte que a este último le corres-
pondía en la deuda común.
Todo esto nos lleva a la zona de las relaciones internas las cuales
constituyen el fundamento (la razón de ser) de la solidaridad perfecta.
El interés común que tienen los deudores entre sí (por tratarse de
una deuda común) o los acreedores entre sí (por tratarse de un crédito
común) es lo que explica el derecho a repetir lo pagado o la obligación
de contribuir a lo que se pagó, que existe respectivamente en la solida-
ridad activa o pasiva9 •
La noción de "centro de interés" es la esencia del concepto de parte
en una relación de obligación. Dicha noción es básica para entender el
concepto de representación, que supone un desdoblamiento entre el
sujeto de interés y el sujeto de la voluntad. Lo mismo ocurre con la
solidaridad.
Cuando existe un crédito o una deuda de carácter común (varios
co-acreedores interesados o varios deudores co-interesados), el dere-
cho suministra a los co-interesados, entre otros institutos, la posibi-
lidad de estipular la solidaridad (activa o pasiva), lo cual permite que
cada acreedor o cada deudor actúe, a la vez, en interés propio y en
interés ajeno. Así, cuando un deudor solidario paga la deuda total, está
pagando, a la vez, su propia parte y la parte de los demás ca-deudores.
3. Solidaridad imperfecta. En la solidaridad imperfecta, como
vimos en el número anterior, la obligación solidaria se contrae en inte-
rés exclusivo de uno de los deudores. No existe aquí comunidad de inte-
reses entre los deudores. Por ello, si el que paga la deuda es el deudor
interesado carece de acción de regreso. Y si el que paga es el deudor no
interesado la acción de regreso contra su co-deudor es por la totalidad.
Ahora bien, lo que antecede nos lleva a señalar que el fundamento
de la solidaridad imperfecta no es el ca-interés. Su fundame11.t9_d_ehe ..
buscarse exclusivamente, en la noción de garantía. El ;;;:eedor en vez
de recurrir a la fianza (que es un contrato de garantía menos eficªz que.
la solidaridad) exige al deudor interesado que preste un "garante solí-
9
Cf. LLAMBIAS, p. 467.
- 137 -
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dario". Y este último, que carece de interés (en el sentido de que no es
"sujeto de interés") en la operación, acepta garantizarla erí la calidad
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de "co-deudor solidario".
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IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLIDARIDAD
El problema de la naturaleza jurídica de la solidaridad supone in-
vestigar sus principios rectores y determinar en virtud de qué institu-
tos son explicables las particularidades de la obligación solidaria. Al
respecto se han postulado distintas teorías:
l. Teoría de la representación. Esta teoría ha sido sostenida
principalmente por parte de la doctrina francesa 10 e italiana 11 recu-
rriendo a las ideas de mandato y de sociedad.
Así, cuando uno de los deudores paga o uno de los acreedores exige
la obligación, lo hace en virtud de un mandato tácito y recíproco asen-
tado en una relación de sociedad, por lo cual uno gestiona a la vez un
negocio propio y ajeno.
A causa de las críticas de que fue objeto esta teoría (carácter revo-
,,f: cable del mandato y irrevocabilidad de la solidaridad, la simple comu-
nidad de intereses no constituye de por si una sociedad, etc) con el
correr del tiempo se prefirió hablar de "representación en sentido am-
1'' plio". De acuerdo con ello, cada uno de los partícipes de la deuda o del
crédito debe ser considerado como un representante de los demás y
como un órgano de la comunidad activa o pasiva frente a terceros 12 •
Esta posición, con ciertas variantes, ha sido seguida, entre otros,
en el derecho francés por Mazeaud 13 y en el derecho argentino por
Llambías 14 .
En nuestra opinión, la idea de representación puede explicar, entre
otros aspectos, los poderes que tienen los acreedores (entre sí) y los deudo-
res (entre sí) no logra librarse de una crítica esencial: cada acreedor soli-
dario y cada deudor solidario, sin perjuicio de actuar en interés ajeno,
actúa también en nombre propio y en interés propio. El es co-acreedor o
co-deudor del crédito o de la deuda común. Y ello es ajeno a la idea de
representación, que supone actuar en nombre y en interés ajeno.
10
Por ejemplo, MAZEAUD, Lecciones, parte II, t. III, p. 316.
11
Por ejemplo, DE RuGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. II, p. 80.
12
DE RUGGIERO, p. 80.
13
MAZEAUD, Lecciones, p. 3.
14
LLAMBÍAS, Manual, ps. 307-308.
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
2. Teoría de la garantía recíproca. Esta teoría también fue de-
nominada como "teoría de la fideiusión mutua", y viene del derecho
romano de la época de Justiniano. Esta teoría se limita a explicar la
solidaridad pasiva, y sostiene que los deudores entre sí contraen una
especie de fianza recíproca entre todos ellos frente al acreedor, aunque
no tienen en ella el beneficio de excusión. •
De esta forma, esta teoría explica el aspecto referente a la contri-
bución al pago que los deudores solidarios deben hacer en favor de
aquel de ellos que efectivamente pagó la deuda.
No obstante, aparte del problema de que el carácter subsidiario
(que falta en la solidaridad) es algo natural en el concepto de fianza,
esta teoría no explica el hecho de que, (a diferencia de lo que ocurre con
el fiador) en la solidaridad perfecta, el co-deudor solidario que paga no
puede exigir a los otros ca-deudores la totalidad de lo pagado sino tan
sólo una parte de la deuda. Ello se debe a la existencia de un ca-interés
entre todos los ca-deudores que es ajeno a la fianza 15 .
Asimismo, en la solidaridad perfecta, el deudor solidario, a dife-
rencia del fiador, tiene interés propio en la obligación contraída, es co-
interesado (co-deudor). No sólo se obliga en el interés ajeno -de los de-
más ca-deudores solidarios- sino también en su propio interés 16 •
3. Teoría de la deuda y la responsabilidad. Esta teoría se atri-
buye principalmente a ciertos autores italianos, especialmente a
Pacchioni, y se basa en la distinción ya estudiada al estudiar el "víncu-
lo jurídico" (Ver al respecto "Fundamentos del Derecho Civil, T. I, Ca-
pítulo Séptimo) entre deuda y responsabilidad 17 •
Así, de acuerdo con esta teoría, en la solidaridad pasiva habría una
sola deuda y varios responsables; cada uno de los deudores sería res-
ponsable, pero la deuda sería una sola. De ese modo el acreedor puede
accionar contra cada uno de ellos, pero solamente cobrar una vez.
Inversamente, en la solidaridad activa, existiría "una sola res-
ponsabilidad a disposición de varios créditos" 18 .
La principal crítica que puede hacérsele a la concepción de Pacchioni
refiere a que no existe una deuda y pluralidad de responsables (solida-
'' Es distinto en la solidaridad imperfecta (art. 1404) en la cual, como vimos, si paga el
deudor no interesado puede regresar contra su co-deudor por la totalidad, en forma análoga
a como lo hace un fiador. Ver Infra Sección IV, en donde señalamos que el instituto de la
"solidaridad imperfecta" se explica por la idea de fianza.
" En el mismo sentido, ver GAMARRA, Tratado, t. V, ps. 80 y ss.
17
Ver ampliamente PACCHIONI, Trattato delle obbligazioni, Torino, 1927, ps. 247-248.
'
8
Cf. PACCHIONI, ob. cit., p. 248.
- ]~9 -
 JADIE BERDAGUER
ridad pasiva), ni una sola responsabilidad a disposición de varios cré-
ditos (solidaridad activa). · algunos autores, en la relación solidaria existiría una estructura com-
Por el contrario, cada deudor solidario es deudor y es responsable
en el más pleno sentido de la expresión; cada acreedor solidario es, a la
vez, acreedor (crédito) y sujeto activo de la responsabilidad.
Lo único que es "único" (en la solidaridad perfecta) es el cointerés
que existe entre los acreedores (acreedores entre sí) y entre los deudo-
res (deudores entre sí). Pero, ello no puede llevar a afirmar que en la
solidaridad pasiva existe una sola "deuda" (y varias responsabilidades),
ni que en la solidaridad activa existe una sola "responsabilidad" (y va-
rios créditos). Una cosa es el ca-interés y otra la "deuda" y la "respon-
'.s:i sabilidad".
Todos los co-deudores solidarios son deudores frente al acreedor y
todos tienen deuda y tienen responsabilidad 19 • Lo específico de la soli-
daridad (solidaridad perfecta) es el co-interés común, que es previo a
la constitución de la deuda solidaria, y constituye el fundamento últi-
mo de que dicha obligación se haya contraído de esa forma.
4. Teoría de la comunidad de empresa. Esta teoría es compar-
tida en nuestro derecho por Peirano 20 (siguiendo el pensamiento de
ciertos autores, como ejemplo, De Page y Gangi), y también por Miran-
da 21.
Para estos autores, los efectos de la solidaridad se explican por la
idea de unidad de fin, que une a los distintos vínculos que integran la
solidaridad. Hay una comunidad de empresa entre todos sujetos que
sirve de ligamen entre los diversos vínculos.
En nuestra opinión, la comunidad de fin (co-interés) explica bien
las relaciones internas entre co-deudores o entre co-acreedores y cons-
tituye como vimos antes el fundamento último de la solidaridad per-
fecta, pero no explica el hecho de que en la solidaridad existan plurali-
dad de vínculos y que frente al acreedor estén equiparados todos los
deudores. Las relaciones externas de la solidaridad trascienden la idea
de comunidad de fin. Esta teoría serviría para explicar las relaciones
internas en la solidaridad perfecta, pero dejaría afuera las relaciones
externas 22 •
19
GIORGIANNI, La obligación, ps. 172-1 73.
20
PEIRANO, Curso, t. 4, p. 138.
21
MIRANDA, en su Derecho Práctico y Teórico (A.E.U.), Montevideo, 1973, expresa que
" ... la solidaridad se explica por la existencia de una comunidad, un interés, o una empresa
común en la que juega el principio de la confianza recíproca ... ".
22
Tampoco sirve para explicar las relaciones internas en la solidaridad imperfecta
_ 1 J.n _
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
5. Teoría de la relación obligatoria de orden superior. Para
parable a un "organismo" que comprendería varias estructuras singu-
lares entrelazadas en una estructura semejante de orden superior.
Tal es la concepción de Karl Larenz, para quien la obligación soli-
daria es una relación obligatoria unitaria, comprensiva del acreedor y
de todos los deudores solidarios. En ella, cada uno de los créditos (cada
relación obligatoria particular) puede desarrollarse hasta cierto grado
con independencia de los demás. Pero, todas esas singulares relacio-
nes permanecen unidas por la unidad de prestación y de causa.
La relación obligatoria que comprende a todos los partícipes se
presenta -para esta concepción- como una relación obligatoria de or-
den superior que encierra en sí una pluralidad de relaciones obliga-
torias singulares (de orden inferior), vinculadas entre sí por estar des-
tinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor y estar supe-
ditadas a la subsistencia de la relación obligatoria solidaria 23 •
Si efectuamos una evaluación de la presente teoría debemos reco-
nocer en su favor que esta concepción describe el mecanismo de la soli-
daridad, aportando la idea de "estructura compleja" (relación obligato-
ria unitaria superior y obligaciones singulares) lo que nos aproxima
mucho al centro del tema.
No obstante ello, esta teoría deja sin explicar dos aspectos sustan-
ciales:
a. En primer lugar, si entre los acreedores existe (o no) una titula-
ridad compartida (co-titularidad) de un mismo crédito común.
b. Y, en segundo lugar, en virtud de qué instituto se explica el he-
cho de que cada acto de un deudor o de un acreedor afecte (se propa-
gue) a los demás "integrantes del frente común".
6. Nuestra opinión. A) Instituto con fisonomía propia. Prin-
cipios fundamentales. En nuestra opinión, corresponde comenzar por
aceptar que la solidaridad es un instituto con fisonomía propia. Si bien
tiene puntos de contacto parciales con el mandato, con la representa-
ción, con la comunidad de fin, cada una de estas figuras sólo explica un
aspecto del instituto, ya que el mismo en su totalidad tiene una fisono-
(art. 1405) en la cual, el verdadero deudor es uno solo, en tanto que su ca-deudor sólo actúa
como garante, en una modalidad de garantía más beneficiosa para el acreedor que la fianza.
Ver el desarrollo del tema en la Sección IV de este mismo Capítulo.
23
LARENZ, Derecho de Obligaciones, t. 1, ps. 504-505.
- 141 -
 JAIME BERDAGUER
mía propia que hace que no sea exactamente idéntica a ninguno de los
demás. La fisonomía propia de la solidaridad surge de lo ºque hemos
visto en el número anterior cuando estudiamos los elementos de la soli-
daridad, los cuales no corresponde repetir aquí. No obstante, como sín-
tesis podríamos decir que en la solidaridad hay dos grandes aspectos:
En primer lugar, las relaciones externas están dominadas por la
idea de pluralidad de vínculos: cada deudor tiene un vínculo directo
con cada acreedor, sin perjuicio de estar conectados entre sí. Desde el
ángulo del acreedor, esta pluralidad de vínculos motiva que potencial-
mente cada acreedor pueda demandar por el todo a cualquiera de los
deudores, pudiendo elegir a aquél al que el acreedor desee o quiera.
Y desde el ángulo del deudor, desde lado pasivo, los deudores tie-
nen una lógica situación de incertidumbre, ya que no saben a cuál de
ellos se le va a reclamar la totalidad de la obligación.
Este aspecto externo, esa pluralidad de vínculos, es indiscutible en
la solidaridad y ya hemos visto que los arts. 1390, 1393 y 1394 de-
muestran que la ley ha establecido una pluralidad de vínculos en este
instituto. Por otra parte, ya hemos visto que la existencia de una plu-
ralidad de vínculos no supone necesariamente la existencia de una plu-
ralidad de obligaciones.
En cuanto a la otra gran cara de la solidaridad, las relaciones in-
ternas, deben tenerse en cuenta los dos subtipos de solidaridad:
En la solidaridad perfecta, que es la común o típica, las relaciones
internas están gobernadas por la idea de comunidad. de fin o de co-
interés, que nosotros hemos estudiado como el fundamento último de
la solidaridad perfecta. Los deudores entre sí, o los acreedores entre sí,
están vinculados por la idea de comunidad de fin o comunidad de inte-
rés, el cual, a su vez, deriva (es consecuencia) de la unidad de presta-
ción y de causa que tiene que ver con la finalidad que se tuvo al con-
traer la obligación solidaria. Por ello, cuando se produce el pago, se
extingue en las relaciones externas el derecho del acreedor de exigirle
el pago a los demás deudores, los cuales quedan liberados. Y, a su vez,
en las relaciones internas, surge de inmediato la necesidad de que los
demás deudores contribuyan frente al deudor que pagó, a efectos de
que todos participen en el pago de la deuda.
En la solidaridad imperfecta (art. 1405) la obligación solidaria se
contrae en interés exclusivo de uno de los deudores 24 • En mérito a ello,
24
En nuestro derecho la solidaridad imperfecta sólo está regulada como una modali-
dad de la solidaridad pasiva (art. 1405).
ÜBLIGACIONES SOLIDARlAS
no existe entre los co-deudores solidarios la comunidad de fin (cointerés)
que es típica de la solidaridad perfecta. Por el contrario, se contrae en
interés de uno solo de los deudores, lo cual motiva que si el pago lo hace
el deudor interesado, carezca por completo de acción contra el deudor
no interesado, pues, este {tltimo, es ajeno a todo interés en la opera-
ción, en la cual sólo intervino en función de mero garante.
Si, por el contrario, el que paga al acreedor, es el deudor no intere-
sado, éste tiene luego, cual si fuera un fiador, una acción de regreso por
la totalidad de la suma pagada.
B) ¿Pluralidad de obligaciones o unidad de obligación?
a) Teoría de la pluralidad de obligaciones. El problema más arduo
de la solidaridad es el referente a la determinación de si se trata de
una única obligación subjetivamente compleja, o, por el contrario, de
una pluralidad de obligaciones independientes, aunque conexas.
Enneccerus, entre otros, es partidario de la concepción de que se
trata de una pluralidad de obligaciones distintas, aunque conexas en-
tre sí. Dice: "los créditos que competen a los acreedores solidarios o que
se dirigen contra las obligaciones solidarias son obligaciones distin-
tas25.
"La unidad -sigue diciendo el citado autor- en el sentido de la obli-
gación romana correal no puede deducirse de ninguna de las disposi-
ciones del Código Civil ... ". Y agrega después: "la obligación solidaria
no es tampoco una obligación subjetivamente alternativa ... pues, no se
dirige a una persona todavía indeterminada, que sólo se determinará
por la elección entre los deudores o acreedores, sino que todos son deudo-
res o acreedores. En la obligación solidaria el acreedor puede, si quie-
re, exigir una parte de cada uno de los deudores y si se dirige contra
uno de ellos, los demás no se liberan por el solo hecho de la elección,
sino únicamente en virtud de la prestación" 26 •
Si efectuamos una evaluación de esta teoría debemos admitir, como
veremos más adelante, que puede ser aceptada en lo que respecta a la
"solidaridad imperfecta" (art. 1405).
En cambio, en lo que respecta a la solidaridad perfecta, esta teoría
no logra explicar los factores unitarios de la solidaridad: la unidad de
causa, la comunidad de fin asentada en el pacto de solidaridad perfec-
ta y el principio de la actuación en block. Todos los referidos factores
25
ENNECCERUS, pág. 442.
26
Idem.
- 143 -
 JAIME BERDAGUER
unitarios inclinan la balanza en favor de la existencia de una sola obli-
gación subjetivamente compleja.
Por otra parte, en el plano del derecho positivo uruguayo (pues no
debe olvidarse que el debate también se juega en el plano del derecho
positivo), la mayoría de las disposiciones del Código Civil del Capítulo
de la solidaridad, hablan en singular de la "obligación solidaria", o de
la "misma cosa" (prestación) o de la "cosa que deben en común" (arts.
1388, 1389, 1390, etc.).
b) Teoría de la unidad de obligación (solidaridad perfecta). La otra
opinión, sostiene que en la solidaridad perfecta se da el fenómeno de
una única obligación subjetivamente compleja. Esta es la posición de
Busnelli, entre otros, para quien la solidaridad perfecta funciona "como
un instrumento de actuación de una única obligación subjetivamente
compleja" 27 •
En efecto, si analizamos los elementos que componen una obliga-
ción subjetivamente compleja, o sea (a) pluralidad de sujetos, (b) uni-
dad de prestación, (c) y unidad de causa, podemos comprobar que todos
ellos se dan en la solidaridad perfecta.
Existe, no obstante, una particularidad en cuanto a la "prestación",
pues, como veremos luego, cuando ésta es divisible, en el mismo ins-
tante en que surge la obligación, la prestación, originariamente única
tiende a fraccionarse (se "divide de pleno derecho", art. 1379) pero, al
mismo tiempo el mecanismo de la "actuación solidaria", impone su eje-
cución en block. Por lo cual, en nuestra opinión, es legítimo caracterizar-
la como una "obligación subjetivamente compleja", aun cuando no lle-
gue a constituir, como demostraremos enseguida, un caso de "ca-titu-
laridad de crédito o de deuda.
A su vez, en la solidaridad perfecta, existe un fundamento común
que complementa la referida unidad: la comunidad de interés que cons-
tituye la base de la obligación solidaria (perfecta) y en la que se funda-
menta todo el mecanismo de la acción de regreso (art. 1404).
En el plano del derecho positivo, como ya lo adelantamos en el
apartado anterior, la mayoría de las disposiciones del Código Civil del
Capítulo de la solidaridad, se refieren o presuponen la unidad de obli-
gación (arts. 1388, 1389, 1390, etc.).
Ahora bien, si se acepta que estamos ante una (única) obligación
subjetivamente compleja resta aún determinar si al igual que ocurre
27
BusNELLJ, p. 332. En cambio, para BuSNELLI, la llamada solidaridad imperfecta supo-
ne la existencia de múltiples obligaciones distintas, siempre conexas en virtud de la identi-
dad de la prestación ... ".
- 144 ·
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
con la indivisibilidad estamos frente a un caso de ca-titularidad de cré-
dito (concrédito y ca-deuda).
Al respecto, corresponde separar dos situaciones distintas:
1º) Si la solidaridad (perfecta) ha sido pactada con respecto a una
obligación divisible, somos.de la opinión de que no estamos frente a un
caso de co-titularidad, pues, falta aquí la existencia de "cuotas ideales
sobre una prestación única".
En efecto, si A y B se obligan a pagar a C $ 100 (obligación divisi-
ble) y se agrega, a dicho contrato, el pacto de solidaridad, se producirá
un interesante fenqmeno. Por un lado, en virtud de ser una prestación
de carácter divisible, la prestación originaria ($ 100) inicialmente úni-
ca, se dividirá de pleno derecho entre los dos codeudores: A deberá $ 50
y B deberá también$ 50. Pero, al mismo tiempo, en virtud del pacto de
solidaridad, ambos deudores -aquél de ellos que eligiere el acreedor-,
deberán pagar al acreedor $ 100. Si, por ejemplo, C exige el pago a B
éste deberá pagarle $ 100. Y, al cumplir la referida prestación, B esta-
rá pagando su propia deuda ($ 50) más la deuda de A ($ 50). O dicho de
otro modo, "la suma de las dos prestaciones individuales".
Es sumamente ilustrativa, a este respecto, la opinión de Giorgianni
quien señala que "el obstáculo al fraccionamiento de la prestación está
constituido solamente por la indivisibilidad de ésta ... ". "La solidari-
dad, en cambio, no impide aquel fraccionamiento, de modo que la obli-
gación deviene parciaria (divisibilidad), sólo que cada uno de los deu-
dores deberá (y cada acreedor tendrá derecho al) todo, o sea, a la suma
de las varias prestaciones ... " 28 •
De ese modo puede observarse que no se da aquí el fenómeno de la
pluralidad de cuotas (ideales) sobre una prestación (compacta) como
ocurre en la indivisibilidad, sino la obligación (de cada deudor solida-
rio) de pagar (adicionándolas) su propia prestación más la de los de-
más ca-deudores. Y lo mismo acontece en la solidaridad activa.
Anteriormente tuvimos oportunidad de precisar la diferencia en-
tre lo que una prestación es (divisible o indivisible) y la forma como
una prestación se actúa (actuación: parciaria, conjunta o solidaria). Y
ahora tenemos ocasión de observar como, en la obligación (a la vez)
divisible y solidaria, mientras que la divisibilidad tiende a separar (di-
vidir) a la prestación en múltiples prestaciones, la solidaridad, por el
contrario, impone su actuación en block.
28
GIORGIANNI, Obbligazione Solidale e Parziaria, p. 676.
- 145 -
 ~
JAIME BERDAGUER
l1t
2º) La otra gran posibilidad es la de que se trate de una obligación
indivisible (sea por naturaleza, o por pacto expreso), en la: que, ade-
más, las partes hayan acordado expresamente la solidaridad.
En este caso, como ya hemos visto al estudiar la indivisibilidad,
estamos frente a otro caso de "obligación subjetivamente compleja", en
la cual, además, existe la co-titularidad de varios (acreedores o deudo-
res) sobre una única prestación ("cuotas ideales sobre una prestación
única"). Ahora bien, dicha co-titularidad no deriva de la solidaridad
sino que es exclusiva consecuencia de la indivisibilidad de la presta-
ción. La solidaridad sólo agrega (Infra C) a los integrantes del mismo
grupo (de acreedores, o, de deudores) de una obligación indivisible,
poderes de gestión y disposición más enérgicos (que la indivisibilidad)
a efectos de posibilitar el mecanismo de la actuación solidaria (cada
uno actúa por todos).
7. La solidaridad es un modo de actuación del vínculo obli-
gatorio. El poder de disposición y de gestión. De las consideracio-
nes formuladas precedentemente surge que la solidaridad es, en esen-
cia, un modo de actuación del vínculo obligatorio, a diferencia de la
indivisibilidad que es un determinado modo de ser (una cualidad) de la
prestación 29 •
Corresponde tener en cuenta aquí la clasificación de Busnelli an-
tes estudiada. Dicho autor divide a las obligaciones en dos subgrupos:
uno de ellos de acuerdo al modo de ser de la prestación; y el otro, de
acuerdo a la forma de actuación de los sujetos:
A) prestación - divisible
- indivisible
B) actuación - parciaria (actúa cada uno aisladamente,
por su parte)
- conjunta (actúan todos juntos)
-solidaria (actúa uno por todos)
En la solidaridad, la prestación mantiene su modo de ser origi-
nario (divisible o indivisible). Pero su mecanismo de actuación sufre la
Í':
;. influencia de la asociación de intereses que la comunidad de fin ha
constituido.
'· ..
! . Los acreedores están co-ligados entre sí (forman un frente común)
~
-, .- ~- y lo mismo ocurre con los deudores (entre sí). Por ello, lo que haga cada
uno de los integrantes del frente común, en su carácter de tal, se impu-
ta de pleno derecho a todos los integrantes del mismo grupo.
29
Cf. BUSNELLI, p. 332.
- 141, -
ÜBLIGACIO:JES SOLIDARIAS
El punto más delicado consiste en la explicación del referido fenó-
meno de la propagación. La interrogante planteada supone responder
a la pregunta de en virtud de cuales principios los actos de un acreedor
se propagan (se imputan) a todo el frente común de acreedores, y los de
un deudor, al frente común de deudores.
a. Hemos vistos que, para explicar dicha propagación, diversos
autores han postulado la teoría de la representación, cuyos caracteres
ya hemos analizado antes. Cada acreedor y cada deudor representa-
rían a los demás integrantes de su respectivo frente común.
El defecto de esta concepción, como lo hemos señalado antes, radi-
ca en que el acreedor solidario actúa a nombre propio y en interés pro-
pio y ajeno. Por ello, si se tratara de una hipótesis de representación,
sería una representación atípica.
b. Mucho más cercana a la realidad es la opinión que explica la
actuación solidaria por medio del concepto de órgano. El concepto de
órgano tiene su sede natural en las personas jurídicas, pero desde lar-
go tiempo la mejor doctrina lo considera un instituto que no necesaria-
mente debe residir dentro de la persona jurídica 3°. El referido concepto
de órgano, en cuya elaboración se destacó la doctrina alemana, se logró
después de una larga evolución en la que se le desgajó del concepto de
representación; en el órgano falta la idea central que sustenta a la
representación: la sustitución de un sujeto por otro. El órgano no tiene
una individualidad independiente de la persona, grupo u organismo
del cual es órgano; forma un todo con dicha persona y sus actos son
referidos a la persona jurídica o al grupo del cual es órgano. En la
especie, es un instrumento de expresión de la voluntad del grupo.
En forma análoga, aunque con una estructura diferente, en la soli-
daridad cada acreedor, puede concebirse como un órgano del grupo (fren-
te común de acreedores), pues tiene un conjunto de potestades que el
Código Civil regula en el art. 1396 y cuyo ejercicio afecta (se propaga)
a los demás integrantes del grupo. En forma simétrica, cada deudor,
como órgano del grupo (frente común de deudores), tiene también un
conjunto de poderes, que el Código regula en el art. 1398 y cuyo ejerci-
cio afecta a los demás integrantes del frente común. Con el concepto de
"órgano'', desaparece el problema de la actuación a nombre propio o
ajeno. Cada acreedor cuando, por ejemplo, cobra el crédito, lo hace en
carácter de "acreedor solidario", es decir, como órgano del frente co-
mún de acreedores.
30 Cf. MESSINEO, Manual, t. II, pág. 173. Así, por ejemplo, se habla de "órganos" de la
sociedad civil, de la sociedad conyugal, de la quiebra, etc. También son "órganos": el tutor y
el curador, etc., ninguno de los cuales ostenta la calidad de persona jurídica.
- 147 -
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íl ' c. La noción de órgano recién vista tiene la virtud de explicar, en poder de disposición (y de gestión) le fue concedido, a cada acreedor, en
M¡.::
,1: términos generales, la actuación de cada integrante por todo el grupo
solidario. Pero, falta en ella la determinación del instituto en virtud
virtud del pacto de solidaridad.
Algo similar ocurre en la solidaridad pasiva, aunque en ella no
!i; del cual los actos de cada uno de los integrantes del grupo se propagan puede hablarse propiamente de poder de disposición, pues, se trata de

~ (se imputan) a los demás. En nuestra opinión, dicho instituto no puede

ser otro que el concepto de "poder".
una "deuda". Pero, ocurre un fenómeno inversamente análogo, pues,
los actos de cualquiera de los deudores se propagan a todos los demás.
lilfti . Tanto el poder normativo (poder de crear normas mediante el ne- El comportamiento de cada deudor afecta (se imputa) a los demás co-
deudores, precisamente en virtud del poder de gestión del cual ha sido
1: gocio jurídico) como el poder de disposición, pertenecen a un mismo

,
I 1
1
1'
tl
.. ;.
género: ambos tienen como contenido el de operar una modificación en
el mundo jurídico. En el primero, el efecto consiste en la creación de un
negocio jurídico (del cual surge una norma individual) y en el segundo,
el efecto refiere a la propia eficacia (obligacional y real) del negocio
~h,
ti jurídico creado. Ambos confluyen genéricamente en el concepto de "po-
i·;. der'', el cual, a su vez, supone la posibilidad de obtener un resultado
!fi por medio de la voluntad 31 •
J)
A diferencia del poder de representación, en el cual, el apoderado
actúa a nombre ajeno y por cuenta ajena, quien actúa en base a un
poder de disposición (ajeno) actúa a nombre propio y por cuenta propia
o ajena, según los casos, o por cuenta propia y ajena a ¿a vez, como
ocurre en la solidaridad.
Existen diversos institutos en los cuales el poder de disposición le
es sustraído a un sujeto de derecho, o, es transferido a un tercero.
Así, por ejemplo, en la prenda sin desplazamiento, el deudor
prendario es privado, en opinión de Gamarra, de su poder de dispo-
sición sobre el bien prendado 32 • Algo similar ocurre, en opinión del cita-
do jurista uruguayo, con el contrato de cesión de bienes. En dicho con-
trato, el deudor transfiere a sus acreedores la facultad de disposición
(no la propiedad) de sus bienes con fines liquidatorios 33 •
Ahora bien, en materia de solidaridad se produce una situación
semejante. En virtud del pacto de solidaridad activa, cada uno de los
acreedores tiene el poder de disposición y gestión respecto del crédito
en su totalidad; "la remisión hecha por uno de los acreedores -dice el
art. 1396 Nº 5- libra al deudor respecto de los otros". Como puede apre-
ciarse, quien puede remitir la totalidad del crédito tiene la totalidad
del poder de disposición (y también de gestión) 34 sobre el mismo. Y ese
31 CAFARO y CARNELLI, Eficacia Contractual, ps. 139-140.
32 GAMARRA, Tratado, t. II, p. 125.
33 GAMARRA, Tratado, T. I, ps. 231-234.
34 El poder de disposición del crédito, también comprende el de gestión (administra-
ción) del crédito. La idea de "poderes de gestión y disposición" es compartida por GroRG!ANNI
(Obbligazione Solidale e Parziaria, p. 677).
investido (por los demás) en mérito al pacto de solidaridad.
En resumen: en la solidaridad activa, el pacto de solidaridad des-
plaza (recíprocamente) entre los integrantes del frente común de acree-
dores el poder de disposición y gestión respecto del crédito solidario. Y,
en un similar sentido, en la solidaridad pasiva, el pacto de solidaridad
desplaza (recíprocamente) entre los diversos integrantes del frente de
deudores, los poderes de gestión del crédito solidario. Con el efecto, en
ambos casos, de que los actos de cada acreedor y de cada deudor, se
imputan a todos los miembros de su respectivo grupo.
8. La comunidad de fin. Las relaciones internas en la solida-
ridad perfecta. La otra cara de la solidaridad (las relaciones inter-
nas) está basada en la comunidad de fin (co-interés) que constituye el
fundamento de la solidaridad perfecta. En virtud de ello, cuando uno
de los deudores efectúa el pago, (la obligación se extingue respecto de
todos los acreedores y de todos los deudores), surge la obligación del
acreedor que cobró el crédito de rendir cuentas a los demás coacreedores
y de reintegrarle a cada uno su parte en el crédito común (art. 1397).
Lo mismo acontece en sede pasiva, en la que cada uno de los co-deudo-
res está obligado a contribuir al pago de la deuda común. Ello determi-
na que parte del gravamen soportado por el deudor que pagó se trasla-
de, por medio de la acción de regreso, a los demás codeudores (art.
1404) dividiéndose la deuda entre todos los ca-deudores y quedando, el
deudor que pagó, legalmente subrogado en el crédito pagado para per-
cibir de cada uno de los demás co-deudores su respectiva parte en la
deuda común.
9. El caso especial de la solidaridad imperfecta. A la llamada
solidaridad imperfecta (art. 1405), es decir aquélla que ha sido contraí-
da en interés exclusivo de uno de los deudores, no resultan aplicables
algunas de las conclusiones a que hemos llegado en los literales prece-
dentes.
a. En lo que respecta a las relaciones externas, debe señalarse que
la solidaridad imperfecta no integra el género de "las obligaciones

> A O - 149 -
7 --,,.,
JAIME BERDAGUER
;[¡
subjetivamente complejas", pues, no se da en ella uno de los elementos
que componen dicho concepto: la identidad de causa.
En efecto, cuando, por ejemplo, un Banco presta una suma de dine-
ro a un único deudor y exige, para garantizar su crédito, que, además
del deudor interesado, también se obligue (como "co-deudor solidario")
un tercero no interesado, este último no se obliga en virtud del présta-
mo (pues, no recibe dinero alguno) sino en virtud de un contrato de
garantía, similar a la fianza, aunque sin las notas de "accesoriedad" y
"subsidiariedad", que caracterizan a la fianza.
Al igual que la obligación del fiador es una obligación distinta de la
del deudor principal35, la obligación del co-deudor solidario no intere-
sado es (también) distinta de la del deudor interesado 36 , pues, su causa
es diferente: la primera nace en virtud de un préstamo (contrato de
crédito) en tanto que la segunda cumple una mera función de garantía
(contrato de garantía).
De lo que antecede emerge, como corolario, que en la solidaridad
imperfecta no es concebible la posibilidad de que exista ca-titularidad
de un crédito pues se trata de dos obligaciones distintas.
En lo demás, el poder de gestión (recíproco) que tienen los deudo-
res entre sí, es análogo al que existe en el régimen de la solidaridad
perfecta.
b. En lo referente a las relaciones internas, al faltar en esta espe-
cie de solidaridad la comunidad de fin (el ca-interés) tampoco se rige
por las mismas reglas la acción de regreso entre ca-deudores. Como ya
hemos visto antes, si el que paga la deuda es el deudor interesado, éste
carece por completo de acción de regreso contra el deudor no interesa-
do. Por el contrario, si el que paga la deuda es el deudor no interesado,
éste tiene luego acción de regreso por la totalidad del crédito pagado
contra el deudor interesado (art. 1405).
35
Dice GA.\1ARRA, que en la fianza existen "dos obligaciones: porque la fianza no se
confunde con la obligación principal: la obligación del fiador no es la misma que la del
deudor principal; se trata de dos obligaciones distintas que pueden tener distintas modali-
dades y extinguirse independientemente" (Tratado, t. V, p. 10).
36
En el mismo sentido BusNELLI, p. 332; BLENGJO, Naturaleza de la co-titularidad, p.
145, nota 20.
- 150 -
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
PARTE 11
SOLIDARIDAD ACTIVA
I. NOCIONES GENERALES
l. Finalidad e importancia práctica. En las obligaciones acti-
vamente solidarias los acreedores tienen derecho (cada uno de ellos) al
cobro total de ese crédito.
El Código Civil establece en el art. 1390 que "la solidaridad activa
o entre los acreedores de una misma cosa, es el derecho que cada uno
tiene de reclamar el pago en su totalidad." Esa es la esencia de la soli-
daridad activa. Y su finalidad fundamental consiste en facilitar el co-
bro. La potestad que tiene cada acreedor de cobrar el todo facilita el
cobro. Ahora bien, esta finalidad práctica que tiene la solidaridad acti-
va (de facilitar el cobro), presupone la confianza absoluta de los co-
acreedores entre sí porque -y esto es importante- la solidaridad activa
permite que uno de los acreedores cobre el todo, incluso veremos ense-
guida que permite más: que cualquiera de los acreedores disponga
absolutamente del crédito (por ejemplo, puede remitirlo, etc.) lo cual
supone un riesgo para los demás ca-acreedores. Por eso, en la práctica,
la solidaridad activa muchas veces es sustituida por el mandato o po-
der recíproco.
El poder recíproco a diferencia de la solidaridad activa, es revoca-
ble y además, las facultades que cada acreedor confiere al otro depen-
den en cada caso de la voluntad del mandante.
De ahí que en la práctica, la solidaridad activa sea sustituida,
muchas veces, por el poder recíproco para el cobro.
Un ejemplo práctico de solidaridad activa se da en algunas opera-
ciones bancarias. Por ejemplo, dos personas (a veces cónyuges entre sí,
o socios), abran una cuenta en un banco, "a nombre indistinto de am-
bos". Y esto significa que ambos depositantes (que son acreedores del
Banco), son acreedores activamente solidarios 37 .
Cada acreedor puede retirar toda la suma depositada en la cuenta
y el banco cumple entregándosela a aquel acreedor que se presente en
ventanilla a cobrarla.
37
En jurisprudencia, puede ver la sentencia Nº 17 del 19/12/89 (Berlanghieri, Lombardi
y Allo), publicada en A.D.C.U. No obstante, no compartimos la opinión de que en ese caso
(pluralidad de depositantes en cuenta indistinta) refería a un caso de solidaridad pasiva,
como parece entender la sentencia, sino que refiere, en nuestra opinión, a un caso de solida-
ridad activa.
- 151 -

JAIME BERDAGUER
2. Régimen del Código Civil. Artículos 1396 y 1397. El Código
Civil regula la solidaridad activa en los arts. 1396 y 1397. ·
En el primero de ellos establece lo que se llama las "relaciones
externas", las relaciones entre los acreedores y el deudor; en tanto que
el art. 1397 regula las llamadas relaciones internas, es decir, las rela•
ciones de los acreedores entre sí una vez que uno de ellos ha percibido,
o en términos más generales, ha satisfecho su interés en ese crédito.
Veremos, en consecuencia, ambos aspectos de la solidaridad en los
dos literales que siguen a continuación.
II. RELACIONES EXTERNAS (ART. 1396)
l. Principios fundamentales de la solidaridad activa. Bási-
camente, la solidaridad activa se regula fundamentalmente por tres
grandes principios: (a) en primer término, el derecho de cada acreedor
de cobrar la totalidad del crédito, (b) en segundo término, el derecho
que tiene cada acreedor de disponer en forma absoluta del crédito, y (c)
en tercer término, un conjunto de efectos que vienen a ser corolarios
que directa o indirectamente se desprenden de los dos criterios recto-
res anteriores. Veremos, por su orden, esos tres grandes efectos de la
¡(,·:., solidaridad.
¡ 2. Derecho al cobro total (art. 1396, incs. 1, 2 y 4). Como dice el
art. 1396 (inciso 1 º), cualquiera de los acreedores tiene derecho a exi-
gir y recibir el total del crédito y, a su vez, el inciso 2°, simétrico con el
anterior, establece que el pago hecho a uno de los acreedores libra al
deudor respecto de los otros.
Es decir, hay una perfecta simetría entre el derecho al cobro de
cada acreedor y el hecho de que el deudor, pagándole a uno solo de
ellos, queda totalmente liberado 38 •
Ahora bien, se plantea el problema de hasta qué momento el deu-
~ ..
dor puede pagarle a cualquiera de los acreedores. Desde el momento
en que la deuda se hace exigible, (es decir, cuando vence el plazo o se
cumple la condición) el deudor ya puede pagarle a cualquiera de ellos.
Supongamos que la deuda vence el día 10 de enero; el deudor puede
pagarle desde ese momento a cualquiera de ellos, pero puede ocurrir
que pasen los días y en un determinado día uno de los acreedores lo
demande; entonces, ¿en qué momento el deudor pasa a solamente po-
38 Cf. MESSINEO, Manual, t. 4, p. 404.
1 ""
ÜBLIGACIONES SOLIDARL<\.S
der pagarle a uno de ellos y no a los otros? Esto lo resuelve el inciso 4º
del art. 1396 que dice: "El deudor puede pagar indistintamente a cual-
quiera de los acreedores mientras no ha sido judicialmente demanda-
do por alguno de ellos" 39 • Esta disposición sienta el llamado "principio
de prevención", conforme fl.l cual, mientras no ha sido demandado, el
deudor puede elegir a qué acreedor le paga; pero, una vez que ha sido
demandado por uno de ellos, ese acreedor concentra el derecho de co-
brar que hasta entonces tenían todos los demás.
3. Disponibilidad absoluta del crédito (art. 1396, inc. 5º)
a) Remisión. El art. 1396 (inciso 5º) del Código Civil establece que
la remisión hecha por uno de los acreedores libra al deudor respecto de
los otros si éstos no lo habían judicialmente demandado todavía. De
modo tal que, de acuerdo a esta disposición, cada acreedor tiene la
potestad máxima que puede tener un acreedor sobre un crédito: la po-
testad de remitirlo. Como consecuencia de ello, por medio de ese acto
unilateral y recepticio, el acreedor, disponiendo del crédito, lo renun-
cia en favor del deudor. En mérito a la remisión operada, el crédito se
extingue no sólo con respecto al acreedor que renuncia, sino también
respecto de los demás acreedores 40 • Esta disposición no existe en otros
derechos. Hay otros derechos, como el Italiano, en donde cada ca-acree-
dor puede favorecer a los demás, pero no los puede perjudicar 41 • Por el
contrario, en nuestro derecho, el acreedor es totalmente dueño del cré-
dito -en ese sentido Narvaja fue coherente- y como consecuencia, puede
renunciar.
Ahora bien, como efecto de ello, el deudor queda liberado total-
mente tanto respecto del acreedor que renunció como respecto de todos
los demás ca-acreedores. Esta es una de las causas por las cuales la
solidaridad activa no es muy común en la práctica,
No obstante, esa potestad de remitir tiene un límite y es el de que
los demás acreedores no hayan judicialmente demandado al deudor.
39
En el mismo sentido, GIORGIA.'INI, Obbligazioni solidali e parziaria, p. 679; CANDIAN,
Instituciones de Derecho Privado, p. 259.
•° Cf. PEIRANO, Curso, t. 4, p. 14 7. En jurisprudencia puede ser de interés citar la
sentencia Nº 29 (3/5/88) del TAC 6° (Bermúdez, Mercant, Olagüe): "Como señala MIRANDA
("Derecho Práctico y Teórico", 1973, pág. 14 7) el poder contenido en el negocio solidario e
inherente a la solidaridad misma, alcanza para disponer de los derechos del acreedor de uno
cualquiera de los que intervienen en la relación unilateralmente y aún a título gratuito,
según el art. 1396, inciso 5° del Código Civil; ello, claro está, sin mengua del efecto interno
(entre los acreedores solidarios) que pueda producir tal acto de disposición del derecho ma-
terial", (ADCU, t. XIX, 804).
41
Cf. GIORGIANNI, Obbligazioni, ps. 670-679. En el mismo sentido, TRABUCCHI, Institu-
ciones, t. II, p. 30, quien en lo tocante al derecho italiano señala: "Es regla fundamental que
únicamente afectarán a los demás ca-interesados los factores ventajosos y no los perjudicia-
les que se derivaron de las distintas relaciones existentes entre los deudores.
- 153 ·
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Una vez que un acreedor ha notificado al deudor, la remisión por otro
acreedor ya no es posible; solamente tendría efectos con respecto a la
parte del que la hizo, pero en lo referente al resto, ya no sería oponible
a los demás co-acreedores.
b) Acción resolutoria. Como consecuencia de la potestad de remitir
que tiene el acreedor -por el principio de quien puede lo más, puede lo
menos- hay otra serie de actos dispositivos sobre el crédito que son
lógicamente aceptados por la doctrina, ya que, si en nuestro derecho el
acreedor puede realizar lo más (que es remitir), también va a poder
hacer otros actos que también implican la disponibilidad aunque con
matices no tan intensos como el de la remisión 42 .
Es un principio aceptado en materia de solidaridad activa, que
cualquiera de los acreedores solidarios tiene potestades para deman-
dar, no solamente la ejecución forzada sino también para demandar la
resolución del contrato. Esta característica, que no existe en el acree-
dor indivisible, es pacíficamente aceptada en materia de deudas soli-
darias43.
c) Novación. La misma potestad que tiene el acreedor de remitir y
de poder iniciar una acción resolutoria, también le concede la facultad
de novar. La novación consiste en extinguir la antigua obligación, crean-
do otra nueva, en sustitución de aquélla.
d) Dación en pago (art. 1490). La dación en pago significa recibir
otra cosa en lugar de la cosa debida. Es otra potestad que tiene el acree-
dor solidario.
e) Transacción. Por último, aunque el capítulo de la "transacción"
no dice nada al respecto, es razonable entender que un acreedor solida-
~~
42
Ver al respecto en ADCU, t. VII, p. 175, el trabajo de BLENGIO (Legitimación para
! ejercer la acción de resolución por incumplimiento), quien señala que " ... en la hipótesis de
solidaridad activa, estando legitimados individualmente cada uno de los acreedores para
deducir la acción de resolución, la sentencia que se dicte en tal caso tendrá plena eficacia
también respecto de los que no participaron en el juicio ... ".
1
'· Una situación similar se presenta en el mutuo disenso. Hubo un caso práctico, que
motivó una consulta del Ese. Fernando Miranda (Derecho Práctico y Teórico, ps. 145-147),
en el cual, se había celebrado un contrato de arrendamiento entre un arrendador y plurali-
dad de arrendatarios, habiéndose pactado, entre otras estipulaciones, la solidaridad activa
Y pasiva. Se inició el trámite de desalojo, y en determinado momento uno de los arrendata-
rios acordó con el arrendador (mutuo disenso) la entrega del bien y el cese de la relación
obligacional, en especial, la extinción para el futuro de la obligación del pago de los arrenda-
mientos. Se consultó al Ese. Miranda si el arrendatario tenía potestades bastantes para
rescindir el contrato de arrendamiento.
Miranda se pronunció por la afirmativa, entre otras razones, porque, en "la solidari-
dad activa el acreedor puede disponer de la obligación ...". "El poder contenido en el negocio
solidario e inherente a la solidaridad misma, alcanza para disponer de los derechos del
acreedor por uno cualquiera de los que intervengan en la relación unilateralmente y aun a
título gratuito, art. 1396 inciso 5º del Código Civil..." (pág. 147).
1 c:;A
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
rio también puede realizar con el deudor una transacción, en virtud de
la cual, ambas partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan un
pleito pendiente o, precaven un pleito eventual. Esa potestad es lógica:
el que puede remitir, el que puede renunciar, no hay duda de que tam-
bién puede transar, pues l.a transacción no implica más que una re-
nuncia parcial y de ambas partes, sobre.un ¡:i.specto litigioso.
4. Otros efectos de la solidaridad
a) Interrupción de la prescripción (art. 1396, 3°). El art. 1396 (inci-
so 3°) del Código Civil, establece que el acto que interrumpa la pres-
cripción, respecto de uno de los acreedores aprovecha a los otros 44 . Sin
embargo, no produce el mismo efecto, la suspensión de la prescripción
en favor de uno de ellos." Este artículo se fundamenta en que cualquier
acto que realice un acreedor en defensa del interés común, se propaga,
lógicamente, en favor de los demás acreedores, de modo tal que, por
ejemplo, si un deudor realiza un reconocimiento de la deuda en favor
de uno de los acreedores solidarios (art. 1234 numeral 2), ello inte-
rrumpe la prescripción, no solamente respecto de ese acreedor, sino
también respecto de los demás ca-acreedores solidarios.
Lo mismo ocurre, por ejemplo, si uno de los acreedores solidarios
emplaza judicialmente al deudor de acuerdo a lo que establece el art.
1235 del Código Civil.
No sucede lo mismo con los casos de suspensión de prescripción,
porque la prescripción se puede suspender en favor de algunos acree-
dores por razones de orden personalísimo, como es, por ejemplo, el caso
de los incapaces (art. 1243, numeral 1, del Código Civi1) 45 •
b) Reclamación de intereses. Aunque no hay disposición expresa -
como en cambio la hay en la solidaridad pasiva (art. 1398 inciso 5º)-
debe entenderse que la solidaridad activa se rige por los mismos prin-
cipios. La demanda de intereses mora torios de un acreedor solidario al
deudor tiene evidentemente que propagarse en beneficio de los demás
acreedores y hacerlos correr en favor de los demás acreedores 46 • Por-
que, los intereses son un accesorio que sigue las mismas reglas que el
capital.
c) Mora. Si un acreedor intima y hace caer en mora al deudor, éste
cae en mora también frente a los demás acreedores. No hay disposición
expresa al respecto, pero no hay duda de que si el acreedor puede de-
44
Cf. ALTERINI, Curso, t. II, p. 221.
45
Cf. PLANJOL, Traité, t. 2, p. 244.
46
Cf. ALTERINI, Curso, t. II, p. 221.
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.f. , :
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t1 ,( JAIME BERDAGUER
ffr
mandarlo y ello aprovecha a los demás, con mayor razón puede simple-
mente limitarse a intimarlo en mora y eso también tiene ·que aprove-
char a los demás acreedores.
d) Incumplimiento del deudor. Obligación de indemnizar. La soli-
daridad es un vínculo referente a los sujetos, no al objeto. En razón de
ello, lo lógico es que no resulte afectada por las transformaciones o
cambios que sufra el objeto de la obligación.
Si, por ejemplo, la cosa perece por culpa de un deudor, y éste debe
los daños y perjuicios que es una suma de dinero, es lógico que esa
indemnización pueda exigirla cualquier acreedor, del mismo modo que
cualquiera de los acreedores podía (antes de haberse destruido la cosa),
exigirle al deudor la cosa misma.
Todos los acreedores son titulares del derecho de indemnización,
lo mismo que todos los acreedores eran antes titulares del derecho a
reclamar la cosa debida. Y el deudor va a quedar liberado pagándole la
indemnización a cualquiera de ellos.
e) Compensación. En materia de solidaridad activa, no se hallan
regulados los efectos de la compensación. En cambio, los referidos efec-
tos se hallan regulados en materia de solidaridad pasiva, en los arts.
1504 y 1399 del Código Civil.
La particularidad de estos artículos es que en materia de solidari-
dad pasiva supeditan la compensación a que el acreedor demande al
deudor. La compensación es un modo de extinguir obligaciones y se
produce de pleno derecho en el momento en que ambos créditos se ha-
cen exigibles (art. 1499).
Este principio (la compensación opera de pleno derecho) en mate-
ria de solidaridad no se aplica, ya que, en la medida en que son varios
acreedores (los titulares del crédito), o varios deudores (los que tienen
la deuda), el Código solo hace operar la compensación en materia de
solidaridad pasiva, recién en el momento en que el acreedor demanda
a uno de los deudores (arts. 1504 y 1399).
Nosotros opinamos que ese principio también debe ser aplicable a
la solidaridad activa 47 • En la solidaridad activa, el deudor puede opo-
ner la compensación del crédito a aquel acreedor que lo demande, en la
medida en que esa compensación resulte de un acto personal con él. Es
decir que, si por ejemplo, existen dos acreedores A y By el deudor C
tiene contra B un crédito al cual podría oponerle la compensación, hay
47
En el mismo sentido se pronuncia PEIRANO, Curso, t. 4, p. 151.
- 156 -
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
dos grandes posibilidades: que a ese deudor lo demande el acreedor A,
o que lo demande el acreedor B.
Si lo demanda el acreedor A, el deudor va a tener que pagarle al
acreedor A la totalidad del crédito, porque a él no puede oponerle com-
pensación; por el contrarió, si lo demanda el acreedor B, a B le podrá
oponer la compensación y de ese modo extinguir la totalidad de su deu-
da. De esa forma, el deudor quedará liberado no sólo respecto de B, a
quien le opuso compensación, sino también en cuanto a A
f) Confusión. En materia de confusión existe una disposición ex-
presa en el Código Civil (que es el art. 1545, inciso 3º) la cual establece
que, la confusión que se verifica "por la reunión de las calidades de
acreedor y ca-deudor solidario, no aprovecha a los otros ca-deudores
solidarios sino en la parte en que aquél era deudor. La misma regla
tiene lugar en el caso de solidaridad activa"
En esencia, la citada norma establece que la confusión que se veri-
fica por la reunión de las calidades de acreedor y deudor solidario, no
aprovecha a los otros ca-deudores solidarios sino en la parte en que
aquél era deudor.
O sea, que en caso de que el deudor herede a uno de los dos acre-
edores solidarios, sólo se va a extinguir por confusión la parte de la
deuda que ese deudor adeudaba a ese acreedor, pero el otro acreedor
va a tener derecho a reclamar al deudor el otro 50% de la deuda.
La citada norma vincula los principios de la solidaridad, con los de
la confusión y le da prioridad a los de esta última, impidiendo que el
crédito del acreedor solidario fallecido se trasmita en forma compacta
(por la totalidad) al deudor heredero (como debería ocurrir si primaran
los principios de la solidaridad, donde cada acreedor es acreedor por el
todo).
Por el contrario, de acuerdo al art. 1545, en caso de confusión, sólo
se extingue el crédito solidario en la parte (cuota) del acreedor solida-
rio fallecido, sin alterar el carácter solidario del crédito respecto de los
demás ca-acreedores, quienes sólo se ven afectados en el hecho de te-
ner que deducir del total, la cuota del ca-acreedor fallecido. Sobre este
punto volveremos más ampliamente en la solidaridad pasiva.
g) Cosa juzgada. El problema de la cosa juzgada se plantea cuando
uno de los acreedores solidarios demanda al deudor y el deudor contes-
ta la demanda, entablándose un juicio entre ambas partes, al que no
concurren los demás ca-acreedores solidarios.
Ocurre entonces que se da un conflicto de principios de derecho, ya
que existe un principio de derecho procesal conforme al cual la cosa
- 157 -
•r
1
1
JAIME BERDAGUER
juzgada es personal entre las partes entre las cuales se trabó el pleito.
Solamente las partes que actuaron personalmente en el proceso pue-
den ser afectadas por la cosa juzgada.
En el Derecho Argentino existe una disposición expresa (Art. 715
con la modificación introducida por la Ley 17. 711) que establece qu~
"la cosa juzgada recaída en juicio es invocable por los co-acreedores
pero no es oponible a los co-deudores que no fueron parte del juicio. Lo~
co-deudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue
parte del juicio." Esta norma del Derecho Argentino se dictó para solu-
cionar este problema pues una sentencia nunca produce efectos en con-
tra de las personas que no fueron parte del juicio, pero puede y debe
tenerlos en su favor. Por lo cual, si la única persona que puede alegar
que no fue oída se apoya en la sentencia, la contraparte que sí fue oída
no puede hacer cuestión al respecto 48 • ' lo hiciera, cada acreedor puede accionar contra el acreedor que cobró, a
En nuestro derecho, lamentablemente no hay una ley expresa al
respecto como la hay en el derecho argentino. Nosotros estimamos que,
en el caso de la solidaridad activa, los principios de la solidaridad de-
ben primar en este caso sobre los principios de derecho procesal, aun-
que reconocemos que el punto es discutible 49 • Si por ej, uno de los tres
acreedores solidarios demanda al deudor, en nuestra opinión, la cosa
juzgada es oponible por el deudor a los acreedores solidarios no de-
mandantes y por estos últimos al deudor.
III. RELACIONES INTERNAS
l. Principio de participación (art. 1397). En la solidaridad per-
fecta, cuando uno de los acreedores ha cobrado el crédito, o se ha bene-
ficiado de la utilidad inherente a esa prestación mediante compensa-
ción o lo ha trasmutado por la novación, se plantea la cuestión de saber
si sólo ese acreedor resultará beneficiado por esos hechos, o si también
los otros acreedores se aprovecharán de tales resultados y cuál será la
proporción en que lo harán.
El Código responde expresamente a esta pregunta, diciendo en el
art. 1397 que "el acreedor que hubiere cobrado el todo o parte de la
deuda, o que hubiere hecho quita o remisión de ella, responderá a los
otros acreedores de la parte que a éstos correspondía dividido el crédi-
to entre ellos".
48
LLAMBIAS, Manual, p. 315.
49
En sede de solidaridad pasiva ver lo dispuesto en el art. 218.2 del CGP y nuestros
comentarios al respecto en sede de solidaridad pasiva.
- 158 -
c,•,c--7
ÜBLIGACIONES SOLIDARlAS
El crédito se dividirá entre los acreedores, según lo hubieren pac-
tado; y en su defecto, por partes iguales. Este principio de la par-
ticipación que establece el Código, se fundamenta en la comunidad de
intereses que es, como ya hemos visto el fundamento último de la soli-
daridad perfecta. Y a hemos señalado que aunque el acreedor tenga el
derecho a cobrar todo, ello sólo es así en las.relaciones externas, pero
no en las relaciones internas. '
El acreedor es dueño del crédito frente a los deudores (relaciones
externas), pero no lo es en las relaciones internas. Entre los acreedores
sólo tiene derecho a percibir una parte del crédito. Una vez que uno ha
cobrado, la obligación del deudor se extingue, y surge en la cabeza del
acreedor que cobró (art. 1397) la obligación de darle a cada uno de los
demás ca-acreedores, la parte que a cada uno les corresponde 50 • Y si no
efectos de recuperar la parte de ese crédito que era común y que le
pertenece.
En caso de no existir pacto expreso, la ley establece como principio
general que deberán repartirse lo percibido en partes iguales 51 • Para
hacer efectiva su parte en el crédito percibido los acreedores impagos
tienen una acción personal (fundada en el art. 1397) contra el acreedor
que recibió el pago o dio motivo a la extinción del crédito de"'cada co-
acreedor (dación en pago, transacción, etc.) 52 •
PARTE 111
SOLIDARIDAD PASIVA
l. NOCIONES GENERALES
l. Finalidad e importancia práctica. La solidaridad pasiva se
estipula con finalidad de garantía en beneficio del acreedor cuya situa-
ción resulta favorecida por esta estipulación. En la obligación solidaria
existen una pluralidad de vínculos (pluralidad de vínculos que en prin-
cipio son independientes los unos de otros), no obstante lo cual presen-
tan entre sí un nexo común derivado de la unidad de prestación y de
causa. La solidaridad pasiva tiene por fin fortalecer la posición del acree-
5º Cf. D1 MAJo, p. 317. No obstante, como dice D1 MAJo, la división del crédito y la deuda
no se produce en los casos de solidaridad imperfecta (lnfra Sección IV).
51 PLANIOL, Traité, t. 2, p. 245.
52 Cf. ALTERIKI, Curso, t. II, pág. 222; LLAMBIAS, Tratado, t. 2A, p. 508.
- 159 ·
 1'"111!
JAIME BERDAGUER
dor, en especial, en caso de insolvencia, poniendo a disposición del acree-
dor una pluralidad de patrimonios, a cada uno de los cuales puede de-
mandar por el total.
El deudor que ha pagado toda la deuda, ha cumplido, en parte, su
propia deuda y también, en parte, las deudas de los demás codeudores,
contra los cuales tiene luego acción de regreso en las relaciones inter-
nas.
Como puede verse, la importancia y aplicación práctica de la soli-
daridad pasiva es muy grande, pues es muy cómodo para todo acreedor
tener esa posibilidad. Se puede afirmar que en la mayoría de los con-
tratos donde hay una pluralidad de deudores, la solidaridad pasiva es
una estipulación muy frecuente 53 •
2. Régimen del Código Civil. Lo mismo que ocurre en la activa,
en la solidaridad pasiva también tenemos dos grandes caras o aspec-
tos: a) las relaciones externas, es decir, las relaciones que existen en-
tre el acreedor y cada uno de los deudores, las cuales están reguladas
básicamente en el art. 1398 del Código Civil, y en otras disposiciones
conexas; b) y las llamadas relaciones internas, o sea, las relaciones de
los deudores entre sí, que fundamentalmente están reguladas en los
arts. 1404 y 1405 54 •
II. RELACIONES EXTERNAS
l. Principios fundamentales. Los principios fundamentales de
la solidaridad pasiva son los siguientes: (a) en primer término, el dere-
cho del acreedor al cobro total de su crédito a cualquiera de los deudo-
res; (b) en segundo lugar, un segundo efecto de la solidaridad, tiene
que ver con la propagación de ciertos actos de un deudor a los demás
codeudores; (c) el tercer efecto, es la liberación de los demás co-deudo-
res cuando un deudor paga, o por algún otro medio, extingue la obliga-
ción en su totalidad; (d) y en cuarto término, un último efecto, son los
distintos tipos de excepciones comunes y personales que pueden opo-
ner los deudores al acreedor.
Estos son los cuatro aspectos serán estudiados en los apartados
i,i siguientes.
,P,[;
53
Cf. ALLARA, Le nozioni fondamentali, t. 1, p. 731.
54
Este último art. (1405) refiere a la llam.ada solidaridad imperfecta, instituto que por
tener caracteres propios es objeto de un estudio especial (Parte IV).
- 160 -
ÜBLIGAC!ONES SOLJDARlAS
2. Derecho al cobro total. Insolvencia de un deudor. En la
solidaridad pasiva existen una pluralidad de vínculos que ligan al acree-
dor con cada uno de los deudores, en virtud de los cuales, el acreedor
tiene una serie de poderes que básicamente están regulados en el art.
1398. El poder más importap.te, el que constituye el rasgo típico de la
solidaridad, está establecido en los numerales 1 y 6 del 1398 y consa-
gra el derecho del acreedor a exigir el cobro total de la deuda a cual-
quiera de los deudores. El inciso 1º establece: "el acreedor tiene dere-
cho a pedir la totalidad del crédito al deudor que eligiere, el cual está
obligado a pagarlo por entero" 55 _ Y el inciso 6º dice: "el pago por uno de
los ca-deudores libra a todos respecto del acreedor".
Esos dos incisos, que son simétricos entre sí, establecen el efecto
principal de la solidaridad que se fundamenta en la pluralidad de vín-
culos jurídicos que existen en la obligación solidaria. En la solidaridad,
a diferencia de lo que pasa con las obligaciones indivisibles (art. 1386),
cuando el deudor es demandado, no existe la facultad de citar a los
otros co-deudores. Ello es posible hacerlo en la indivisibilidad, en los
casos en que el deudor demandado sea uno de los herederos de quien
contrajo la obligación indivisible (art. 1386).
Un corolario de este derecho al cobro total, lo establece el inciso 2º
del 1398: "la demanda realizada a uno de los deudores no impide al
acreedor que también demande a los otros". Ello tiene enorme impor-
tancia, sobre todo en los casos en que después de haber demandado a
un deudor el acreedor sólo ha obtenido de éste un pago parcial o even-
tualmente ningún pago, en los casos de insolvencia del demandado 56 •
Un segundo corolario de esta regla general, se halla regulado en el
art. 1404 (inciso 2º) de un modo indirecto, aunque se acepta que el
mismo constituye un principio cardinal de la solidaridad: la insolven-
cia de un deudor es soportada por los demás ca-deudores. Dice el inciso
2º del art. 1404: "el deudor solidario que pagase íntegra la deuda sólo
55
Cf. GroRGIANNI, Obbligazione, p. 682. En JURISPRUDENCIA puede citarse la sentencia
Nº 86 (1990) del TAC lº (Gutiérrez, red., Parga y Van Rompaey) en la cual se resume el
efecto fundamental de la solidaridad: el derecho del acreedor a cobrar el todo, a cualquiera
de los deudores. Como enseña GAMARRA: "... el co-deudor solidario al igual que el fiador (y en
la fianza solidaria confluyen ambos principios) debe lo mismo que los restantes co-deudores,
puesto que existe unidad de prestación (Tratado, t. V, p. 79). Para el co-deudor solidario, el
art. 1390 del Código Civil prescribe que los deudores deben la cosa en común y el art. 1393
nos aclara que se debe "una sola y misma cosa"; respecto a la fianza el principio emerge del
art. 2102, por el cual, el fiador, debe pagar o cumplir por el deudor principal en caso de que
éste no lo haga" (consulta publicada en ADCU, XVI, p. 156). Esto es, en hipótesis como la de
autos, el acreedor puede reclamar el pago a cualquiera de los deudores O a ambos, y el
elegido está obligado a pagarlo por entero (arts. 2102, inciso 3°, y 1398, Nº 1, del Código
Civil; arts. 611, 268 Nº 1 del Código de Comercio). Publicado en ADCU, XXI, p. 396, 11 76.
56 Cf. DE RuGGIERO, Instituciones, t. II, vol. 1, p. 91.
- 161 -

JAIME BERDAGUER
puede reclamar contra los otros co-deudores por la parte que a cada
uno corresponde, y si alguno resultara insolvente, la pérdida se repar-
tirá proporcionalmente entre los otros co-deudores y el que hizo el pago".
Este inciso 2º del 1404 nos está diciendo indirectamente que la
insolvencia de un deudor la soportan los otros co-deudores, es decir
que no la va a soportar el acreedor como ocurre en las obligaciones
divisibles e indivisibles 57 •
3. Los actos de un deudor se propagan a los demás co-deu-
dores. La solidaridad se establece en beneficio del acreedor, por cuyo
interés, el derecho considera como si el grupo de los deudores fuera
uno solo, (frente común de deudores) determinando en estas situacio-
nes que la pluralidad de vínculos sea tratada como una obligación úni-
ca. Ello tiene por consecuencia que una serie de actos realizados por
uno sólo de los deudores se propaguen o produzcan efectos con respecto
a los demás, a saber:
a) Interrupción de la prescripción y reconocimiento de deuda. Di-
cha disposición está establecida en los incisos 3º y 4° del art. 1398: el
inciso 3 dice: " .. .la demanda deducida contra uno de los deudores inte-
rrumpe la prescripción respecto de todos."
El inciso 4º: "... produce el mismo efecto el reconocimiento de la
deuda, verificado por uno de los co-deudores".
Ambos incisos disponen que, en caso de que el deudor sea interpe-
lado judicialmente por el acreedor, o si el deudor reconoce la deuda,
dichos actos interruptivos de la prescripción (art. 1240) se propagan a
todos los demás co-deudores. Ello se fundamenta básicamente en la
consideración unitaria del grupo solidario 58 •
b) Demanda de intereses. La demanda de intereses efectuada por
el acreedor contra un deudor hace correr los intereses con respecto a
todos. Esto lo establece el inciso 5º del art. 1398, que concuerda con el
art. 714 del Código Civil Argentino.
Dicha disposición refiere a los intereses moratorios, derivados del
retardo en el cumplimiento de una obligación de suma de dinero. Si un
acreedor demanda por intereses moratorios a un deudor, esta deman-
da de intereses los hace correr con respecto a todos los deudores. Es
lógico que si la mora de un deudor solidario (Infra c) se propaga a los
57 En las obligaciones indivisibles, hemos visto que la solución carece de regulación
expresa.
58
GAMARRA, Tratado, t. V, p. 99.
- 1 R~ -
~
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
demás ca-deudores, la demanda de intereses moratorias hecha contra
un deudor, se propague también a todos los co-deudores 59 •
Lo único que debería importar es si el deudor fue constituido en
mora por alguna de las formas posibles (art. 1336 del Código Civil) y
no si existió concretamente-una "demanda de intereses", la que, solo
constituye una de las formas posibles 60 ~ Pero, ocurre que el C.C.U., en
lo que se refiere a los intereses legales (que son intereses moratorias)
dispone que los mismos se deben a partir de la demanda (arts. 1348 y
2213) y no desde la mora. Esta solución, que es discutible en el plano
dogmático, es la que sigue el Código Civil respecto de los intereses le-
gales.
c) Constitución en mora. Si el acreedor hace caer en mora a uno de
los deudores, todos los demás deudores incurren de pleno de derecho
en estado de mora. Esta regla, que es pacíficamente admitida en mate-
ria de solidaridad61 no está expresamente establecida en nuestro Códi-
go. No obstante, emerge indirectamente de los incisos 3º, 4°, 5º y 7º del
art. 1398, pues, en todas esas situaciones (interrupción de prescrip-
ción, demanda de intereses, reconocimiento de deuda y responsabili-
dad por culpa), los actos de un deudor se propagan a los demás co-
deudores. Si en todos esos casos similares, los actos de un deudor se
propagan a los demás co-deudores, es lógico que ello también ocurra en
caso de mora, que presenta grandes analogías con los casos expresa-
mente previstos 62 •
d) Responsabilidad por culpa de un deudor (inciso 7°). La respon-
sabilidad por culpa de un deudor está establecida en el inciso 7º del
art. 1398 que dice lo siguiente: "Si la cosa debida ha perecido por culpa
de uno o más de los deudores o después de haber incurrido en mora, los
otros no quedan exonerados de pagar el precio de la cosa; pero sólo
aquéllos responderán de los daños y perjuicios." "Sin perjuicio, cuando
se haya estipulado expresamente el resarcimiento de daños y perjui-
cios para el caso de inejecución o falta de cumplimiento, la responsabi-
59 Señala ALTERI:--11, (Curso, p. 214) que el requerimiento frente a uno de los deudores
hace correr los intereses respecto de todos aquellos ca-deudores cuyo cumplimiento es exigi-
ble. Si algún ca-deudor está sujeto a plazo o condición, los intereses recién corren, a su
respecto, a partir de la exigibilidad.
'º En el mismo sentido, Llkv!BIAS, quien expresa que "si el deudor está en mora, que es
lo que importa, adeuda los intereses moratorias ... aunque el acreedor no haya entablado
demanda alguna", (Tratado, t. IIA, p. 519).
61 Cf. BORDA, Tratado, t. I, p. 481; PEIRANO, Curso, t. 4, p. 159; GAMARRA, Tratado, t. V,
ps. 101-102.
62 MAzEAUD, Lecciones, parte 2, vol. III, p. 318. La solución es diferente en el derecho
italiano (art. 1308) en donde la constitución en mora de uno de los deudores no tiene efecto
respecto de los demás (Cf. GA.'IGI, Le obbligazione, p. 167).
.. 1 l';::l -
 JAIME BERDAGUER
lidad será solidaria, salvo el recurso de los inculpables contra el moro-
so o culpable." · so". En todo caso no parecen caber dudas de especie alguna que en
Esta disposición establece que si la cosa perece por culpa o duran-
te la mora de uno de los deudores, todos los deudores están obligados a
responder, a indemnizar al acreedor por el precio de la cosa. Pero, como
la responsabilidad no se limita al precio del bien objeto de la obliga-
ción, sino que además los deudores deben pagar los daños y perjuicios,
la ley, en este caso, mitiga la propagación de la solidaridad y solo hace
correr los daños y perjuicios contra el deudor moroso o culpable. Pero
ello, a su vez, admite una importante excepción en el caso de que se
hubiera pactado una liquidación convencional de daños y perjuicios, en
cuyo caso todos los deudores responderán solidariamente63 •
e) Cosa juzgada. Con respecto a la cosa juzgada, al igual que en la
solidaridad activa, se plantea el problema entre el carácter personal
de la cosa juzgada y el hecho de que la solidaridad se propaga en bene-
ficio del acreedor y en perjuicio de los demás deudores.
Ahora bien, hemos sostenido en otra publicación anterior (Funda-
mentos, T. I, pag. 502) que si el acreedor reclama la deuda a uno de los
deudores y finalmente la cosa juzgada da un resultado favorable al
acreedor, es lógico que esta se tiene que aplicar a los demás codeudores,
pues en este caso deben primar los efectos de la solidaridad frente a los
efectos de la cosa juzgada 64 • Ello tendría su fundamento en lo que dis-
pone el art. 218 del CGP.
No obstante, no podemos dejar de señalar que con posterioridad a
nuestra anterior opinión, en los foros profesionales se ha sostenido que
la citada norma (art. 218 del CGP) en la medida en que ella permitiría
(en la solidaridad pasiva) que los demás deudores fueran condenados
sin haber sido siquiera citados al juicio (incluso sin estar enterados de
la existencia del juicio) podría adolecer de un vicio de inconstitu-
6 ·1 Debe señalarse, la contradicción existente entre el numeral 5 y el 7, por cuanto, de
acuerdo con este último sólo responde por los daños y perjuicios el ca-deudor que ha caído en
mora, en tanto que, en el numeral 5, deben intereses mora torios (que son los daños y perjui-
cios que surgen del atraso cuando la obligación es de suma de dinero) todos los ca-deudores.
Asimismo, si se acepta que la liquidación convencional de daños y perjuicios no es una pena
(cláusula penal) sino la estimación convencional de un eventual perjuicio (art. 134 7), tam-
poco puede aceptarse la parte final del Numeral 7 del art. 1398, que establece para ellos una
solución diferente.
La solución correcta, que concuerda con lo establecido para los casos de mora, sería la
de que todos los ca-deudores por igual respondieran en caso de incumplimiento de uno solo
de ellos. Y no sólo en cuanto al precio (solución del Código Civil), sino también a los daños y
perjuicios. Pero, ante las disposiciones expresas citadas, los comentarios que anteceden sólo
pueden tener interés en el plano de la teoría general.
64
Diversa parece ser la solución del dereého italiano (art. 1306). Ver los comentarios
de Gangi, p. 234.
. 1 g,1 •
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
cionalidad por ir contra el "principio constitucional del debido proce-
nuestro derecho debe postularse la sanción de una norma del tenor del
antes citado art. 715 del C.Civil Argentino (en la redacción dada por la
ley 17. 711) que establece,• en la solidaridad, que la cosa juzgada es
invocable por los demás coacreedores pero "no es oponible a los demás
codeudores que no fueron parte en el juicio".
4. Liberación de los deudores. Si bien la obligación solidaria
implica la existencia de una pluralidad de vínculos, hemos visto que
existe en ella un nexo orgánico común que liga a todos los vínculos por
el hecho de existir solamente un único objeto y una única causa. De ahí
que el pago realizado por el deudor al acreedor libera a todos los demás
codeudores. Ahora bien, aquí tenemos que agregar que no sólo el pago
hecho por el deudor libera a los demás ca-deudores, sino que también
los demás ca-deudores pueden ser liberados por otros medios extintivos
de la obligación, diferentes del pago. En consecuencia, corresponde ahora
estudiar cuáles son esos otros medios extintivos que liberan a los de-
más deudores.
a) Remisión. Art. 1521. El principio general es el de que la remi-
sión total del crédito, hecha por el acreedor en favor de un deudor,
libera a todos los demás. El art. 1521 del Código Civil lo establece cla-
ramente: "La remisión total del crédito hecha en favor de uno de los co-
deudores solidarios libera a todos los demás, a no ser que el acreedor
se haya reservado expresamente su derecho contra éstos. Verificada la
remisión con esa reserva, es aplicable lo impuesto por el art. 1400."
De modo tal que, el principio general, de acuerdo al artículo
transcripto, es que la remisión total del crédito hecha por el acreedor a
uno de los deudores libera a todos los demás, salvo que el acreedor
hubiera hecho reserva expresa. Esto último significa que si el acreedor
se reservó expresamente el derecho contra los demás deudores, lo úni-
co que quiso hacer fue remitir la deuda respecto de uno de los deudo-
res. En ese caso rige el art. 1400, el cual, establece lo siguiente: "El
acreedor que consiente en la división de la deuda respecto de uno de los
deudores, conserva su acción solidaria contra los demás, con deducción
de la parte correspondiente al deudor a quien ha exonerado de la soli-
daridad."
Respecto de este artículo existe la siguiente situación: si el acree-
dor exonera a un deudor de la solidaridad reservándose el derecho con-
tra los demás, puede ir contra los demás, pero, tiene que deducir de lo
que le va a cobrar a los demás, la parte de aquél cuya deuda remitió. E
• 1 ¡:;,;.

JA1ME BERDAGUER
incluso hay otra disposición que también es aplicable a esta situación y
que debemos tener en cuenta. Es el inciso 3º del art. 1404 que dice:
"... en el caso de que el acreedor hubiere exonerado de la solidaridad a
uno de los deudores, sufrirá personalmente la parte proporcional con
que ese deudor debería contribuir a la cuota del insolvente, sin que
pueda repetirla contra los otros deudores."
b) Novación. Art. 1539. El art. 1539 (incisos lº y 2º) establece: "La
novación hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios
extingue la obligación de los demás deudores de esta clase respecto del
acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1404." "La producida
respecto del deudor principal, libra a los fiadores".
En este caso se da la situación de que un acreedor realiza una
novación con uno de los co-deudores solidarios. Entonces la ley esta-
blece que, como la novación tiene un aspecto extintivo (ya que significa
la sustitución de la antigua obligación por otra nueva), cuando el acree-
dor otorga novación con uno de los co-deudores solidarios, se extingue
la antigua obligación y ello libera a todos los otros co-deudores, salvo
que: a) el acreedor hubiera hecho reserva expresa respecto de los de-
más y b) los demás hubieran accedido expresamente a la nueva obliga-
ción65.
La necesidad de que los demás co-deudores accedan expresamente
a la nueva obligación se explica por el hecho de tratarse de una obliga-
ción nueva, (la anterior quedó extinguida) y ello exige, como en la cons-
titución de todas las obligaciones, que los ex-deudores la acepten nue-
vamente.
No obstante, si el acreedor exige expresamente la aceptación de la
novación a los demás co-deudores y éstos "rehúsan acceder al nuevo
arreglo", la ley dispone que "subsiste el antiguo crédito" (art. 1539 inc.
3), respecto de los otros co-deudores solidarios. En este caso, si quien
finalmente paga la deuda es el ca-deudor solidario que otorgó con el
acreedor la novación, podrá éste luego reclamar su parte a los otros co-
deudores en las condiciones que veremos luego.
:tt,;
e) Paga por entrega de bienes. En caso de que, en vez de hacer
novación, el acreedor acepte de uno de los deudores que le pague con
un bien distinto del debido, de acuerdo a lo que establece el art. 1490 y
siguientes del Código Civil (pago por entrega de bienes), somos de la
65
En el mismo sentido GIORGIANNI, Obbligazione, p. 682. El art. 1539, inciso 3º del
Código Civil Uruguayo dispone: "Sin embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la
aceptación de los ca-deudores solidarios o en el segundo la de los fiadores, subsiste el anti-
guo crédito, siempre que los ca-deudores o los fiadores rehusen acceder el nuevo arreglo".
1 a.a
-~ ... .....,_..._..r-,
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
opinión de que la obligación se extingue (arts. 1490 y 1466) para todos
los co-deudores 66 •
d) Compensación (arts. 1399 y 1504). En materia de compensación
ocurre una cosa singular. El art. 1504 establece: "El deudor solidario
no puede invocar la compensación del crédito del acreedor por la deuda
de otro de los ca-deudores solidarios". De rriodo que, si uno de los deu-
dores es demandado por el acreedor, él no puede oponer como excep-
ción (a dicha demanda) que otro de los ca-deudores hubiera podido opo-
nerle una compensación al acreedor. Por el contrario, lo que puede ha-
cer es oponerle al acreedor la compensación que ese deudor perso-
nalmente podía tener con el acreedor. Tal es lo que surge indirecta-
mente del art. 1399 cuando dice que el deudor solidario "demandado
por el acreedor" puede oponer todas las excepciones que le sean comu-
nes con todos los deudores y puede también oponer las que le sean
personales, pero no las que lo sean de los demás deudores. La compen-
sación es evidentemente una excepción personal y si el deudor solida-
rio requerido por el acreedor la tiene, puede oponerla. Y en ese caso se
extingue también la obligación de todos los codeudores solidarios 67 •
e) Confusión (arts. 1545 y 1403). El art. 1545 dice: "La confusión
que se verifica por la reunión de las calidades de acreedor y de deudor
principal aprovecha a los fiadores." La que se verifica por la reunión de
las calidades de acreedor y de fiador, o de las calidades de fiador y de
deudor principal, si bien extingue la fianza no lleva consigo la extinción
de la obligación principal, ni de las demás garantías, si las hubiere".
"La que se verifica por la reunión de las calidades de acreedor y de
ca-deudor solidario no aprovecha a los demás ca-deudores solidarios
sino en la parte en que aquél era deudor".
"La misma regla tiene lugar en el caso de solidaridad activa."
A su vez, en forma coherente con la disposición transcripta, el art.
1403 establece: "Cuando uno de los deudores viene a ser heredero úni-
co del acreedor o cuando este viene a ser heredero único de alguno de
los deudores, la confusión extingue al crédito solo en la parte corres-
pondiente al acreedor o deudor a quien se hereda."
En los dos artículos transcriptos se regula la relación entre dos
institutos: la solidaridad y la confusión. Y nuestra ley, ante la colisión
de principios que se produce, le da primacía a los de la confusión 68 •
66
Cf. GANGI, p. 207.
67 La solución difiere de la del código italiano (art. 1302), en el cual, el ca-deudor solida-
rio "puede oponer en compensación el crédito de un ca-deudor sólo hasta la concurrencia de
la parte de este último" (Cf. MESSINEO, Manual, t. 4, p. 415).
· 167 ·
 JAnrn BERDAGUER
En lo que refiere a la solidaridad, si fallece, por ejemplo, un co-
deudor solidario, sus herederos heredan (en forma divisible;no solida-
ria) la totalidad de la obligación (art. 1395). Por ejemplo: A es acreedor
de By C por $ 1000. Si uno de los deudores solidarios (B) fallece y lo
heredan D y E, dichos herederos heredan toda la deuda ($1000) pero
no solidariamente (pues la solidaridad no se trasmite a los herederos)
sino por partes iguales($ 500 D y$ 500 E). Por ello, A (acreedor) puede
reclamarle a C los$ 1000, o a D y E$ 500 a cada uno. En mérito a lo
expuesto, si el legislador hubiese hecho primar los principios de la so-
lidaridad, la confusión operada entre uno de los acreedores solidarios y
uno de los deudores solidarios (si A hereda a B, en el ejemplo propues-
to) provocaría la extinción total de la obligación y la liberación de todos
:1:
los co-deudores, debido al carácter compacto de la solidaridad.
Pero, los principios de la confusión son diferentes, pues, este insti-
tuto se sustenta en la imposibilidad del titular (por ejemplo, el acree-
dor que hereda al deudor) de ejercer un derecho contra sí mismo.
Nuestra ley ha consagrado en los arts. 1545 y 1403 transcriptos, la
primacía de los principios de la confusión (basada en razones de hecho)
frente a los principios de la solidaridad. La confusión operada impide
que el acreedor que hereda a uno de los codeudores solidarios fallecido,
'.;!
accione contra este último, pues no puede accionar contra sí mismo.
if¡
Pero, no impide que lo haga contra los demás co-deudores. Por ello, la
mi
ley dispone que el crédito solo se extingue (por confusión) en la parte
·;, correspondiente a ese deudor fallecido 69 •
¡
·r 5. Excepciones comunes y personales (art. 1399).La plurali-
dad de vínculos coligados que existe en la obligación solidaria influye
en la diferenciación de las excepciones que los deudores solidarios pue-
den oponer al acreedor cuando éste demanda a uno de ellos. El artículo
que regula esta situación es el art. 1399 en cuyo inciso 1° establece: "El
deudor solidario demandado por el acreedor puede oponer todas las
excepciones que le sean comunes con todos sus co-deudores." De acuer-
do a esta disposición, cualquier deudor solidario demandado puede
oponer excepciones comunes a toda la obligación solidaria, como sería,
por ejemplo, la nulidad del contrato en el cual se estipuló la solidari-
dad, o el hecho de que otro de los deudores que hubiera pagado la deu-
da, o la remisión que hubiera hecho el acreedor, etc., o sea, excepciones
que hubieran extinguido toda obligación.
68
La referida colisión de principios se daba claramente entre el art. 707 del Código
Civil argentino (en su anterior redacción) y el art. 866.
69
En el mismo sentido GroRGIA.'INI (p. 687) comentando el art. 1303 del código italiano
y MESSINEO (Manual, t. 4, p. 415).
- 1 fiR -
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
El inciso 2º del 1399 establece: "Puede oponer también las que le
sean personales, pero no las que lo sean de los demás deudores." En
este inciso 2º el legislador dispone que el deudor solidario demandado
por el acreedor también puede oponer las excepciones que sean perso-
nales entre él y el acreedor que lo demanda, como puede ser, por ejem-
plo, el hecho de que él tiene a su vez un crédito contra el acreedor y le
puede oponer la compensación. Pero no puede oponer, dice la ley, las
excepciones personales de los demás deudores. Estas últimas son, por
ejemplo, cualquier excepción que no tenga que ver con el vínculo obli-
gacional de ese deudor con el acreedor, sino que refiera a los otros vín-
culos entre el acreedor y los demás ca-deudores 7°. Por ejemplo, la com-
pensación que otro deudor hubiera podido oponerle al acreedor si hu-
biese sido ese deudor el demandado.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos señalar que existen algunas
excepciones personales (de carácter parcial) de los demás ca-deudores,
que pueden ser aprovechables por el deudor demandado. Al quedar
retaceado el objeto de la obligación de los ca-deudores por la deducción
de la cuota correspondiente a determinado deudor, queda disminuida
la deuda y en esa proporción, beneficia a los demás codeudores. Tal es
el caso, por ejemplo, del acreedor que hubiera hecho remisión indivi-
dual de la deuda en favor de un solo co-deudor o que hubiera dispensa-
do de la solidaridad a uno solo de ellos. Todos esos actos del acreedor,
que disminuyen la deuda en su conjunto, van a ser aprovechados por
los demás co-deudores que al ser demandados, podrán exigir que la
deuda que deben pagar sea disminuida en el porcentaje correspondien-
te (art. 1404, inciso 3º).
111. RELACIONES INTERNAS
l. El interés común en la solidaridad perfecta. La etapa de
las relaciones internas emerge luego del pago por uno de los deudores
de la deuda solidaria. Con el pago se extingue la obligación de todos los
ca-deudores con el acreedor (el cual sale de la relación jurídica) y se
produce el cese de las relaciones externas, al par que deviene actual la
etapa de las relaciones internas. El cumplimiento de la obligación soli-
daria común por un deudor, determina que parte del gravamen sopor-
tado por éste (al pagar), se traslade por medio de la acción de regreso
al patrimonio de los demás sujetos (los otros ca-deudores) que también
tienen un interés en la deuda común.
70
En el mismo sentido MESSINEO, Manual, t. 4, pág. 413 y GAMARRA, Tratado, t. V, p.
144.
- 1 ¡:;q -

JALv!E BERDAGUER
Por ello, la idea de interés es la base fundamental de las relaciones
internas 71 _ En virtud de que la solidaridad perfecta se contrae en inte-
rés de todos los deudores es lógico que una vez producido el pago (por
un deudor) y extinguida la obligación en cuanto al acreedor, la "deuda"
se divida entre los deudores de la manera que ellos hayan establecido
por pacto; y a falta de éste, por partes iguales." (art. 1404 inciso 1 º) 72 _
L dores y el que hizo el pago."
? 2. Subrogación legal. Acción de regreso. División de la deu-
da. De acuerdo a lo establecido por el art. 1472, la subrogación se pro-
duce ipso iure (de pleno derecho), en los siguientes casos:
"2º) En favor del que estando obligado por otros o con otros al pago
de la deuda tenía interés en cubrirla." Es el caso de los fiadores ("por
otros") y de los ca-deudores indivisibles y solidarios ("con otros") 73 •
En virtud de la subrogación se produce una sucesión a título parti-
cular en la relación existente entre el acreedor y el co-deudor que pagó,
y por ende, este último continúa (sucesión) contra los demás codeudores
el crédito que hasta entonces pertenecía al acreedor, pero operándose
una división (divisibilidad de la deuda) entre todos los codeudores.
El deudor que pagó pasa a ocupar el lugar del acreedor (sucesión
de sujetos en una relación que permanece incambiada), pero sólo pue-
de reclamarle a cada uno de sus ca-deudores (acción de regreso) la par-
te que a cada uno le correspondía en la deuda común.
Al respecto dice el art. 14 73: "La subrogación establecida por los
artículos precedentes traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones y garantías del antiguo acreedor, así contra el deudor princi-
pal y co-deudores, como contra los fiadores con las modificaciones si-
guientes:
"3º) La subrogación legal, establecida en provecho de los que han
pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autori-
za a ejercer los derechos y acciones del acreedor contra los demás co-
obligados, sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno
de estos últimos era obligado a concurrir para el pago de la deuda" 74 •
71
Ver MEsSJNEO, Manual, t. IV, p. 411. Ver también G,u,iARRA, en relación con un insti-
tuto similar (fianza solidaria) en Tratado, t. V, ps. 147 y ss. En igual sentido GANGI, p. 163.
;z Cf. PIA\/IOL, Traité, t. 2, p. 257; ALLARA, Le nozione, p. 734; JossERAND, Derecho Civil,
t. 11, Vol. 2, p. 620.
~¡¡ n El de los co-deudores ("con otros") refiere, en nuestra opinión, no solo a los casos de
solidaridad, sino también de indivisibilidad.
74
Para PEIRANO, la acción de regreso que tiene el co-deudor solidario que pagó tiene
iW una naturaleza diferente de la subrogación. Ver al respecto, Curso, t. 4, ps. 165-166.
i,¡/¡, En contra PLANIOL, Traité, t. 2, p. 258. Asimismo, al igual que Planiol, también JosSERAND
-~: - 170 -
•-•,--T~7
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
La subrogación se produce solamente hasta la concurrencia de la
suma que el co-deudor efectivamente pagó al acreedor.
Al respecto dice el inciso 2° del art. 1404: "El deudor solidario que
pagase íntegra la deuda sólo puede reclamar contra los otros codeudores
por la parte que a cada urióle corresponda; y si alguno resultare insol-
vente, la pérdida se repetirá proporcioríalm.ente entre los otros ca-deu-
Luego de pagarse al acreedor, la deuda se divide de pleno derecho
entre el solvens y los demás deudores según su parte y porción, o en
subsidio, por partes iguales. La razón de esta limitación es de orden
práctico, pues sería antieconómico autorizar la subrogación del solvens
por el total del remanente del crédito contra cualquiera de los ca-obli-
gados originando así una cadena extensa de acciones sucesivas.
3. Presupuesto de la contribución: pago total o parcial. Otras
hipótesis. Es un presupuesto de la contribución (que pretenda un deu-
dor frente a los demás deudores) el previo pago de la deuda o el sacrifi-
cio de su interés (compensación, novación, dación en pago) a efectos de
cancelar la obligación de todos. Lo corriente es que dicho pago sea to-
tal. No obstante, puede haber situaciones de pago parcial, en cuyo caso
deben analizarse las alternativas posibles desde dos puntos de vista:
del deudor y del acreedor.
I. Desde el punto de vista del deudor, en caso de pago parcial, hay
dos posibilidades:
a. Si el pago parcial no excede la parte del "solvens", éste no tiene
derecho a exigir a los demás contribución alguna, ya que sólo pagó su
parte 75 . Por otra parte, como veremos de inmediato, el acreedor, de acuer-
do a lo dispuesto por los arts. 1400, 1401 y 1402 podría, en principio,
exigir a cualquiera de los ca-deudores solidarios la totalidad del saldo.
b. Por el contrario, si el "solvens" pagó más de lo que corresponde a
su parte, la lógica impone su derecho a exigir a los demás que contribu-
yan por el exceso, el cual se prorrateará entre los ca-deudores con de-
ducción de la parte del "solvens" 76 • Al igual que el caso anterior, el acree-
dor que acepta un pago parcial (siempre que exceda la cuota del solvens)
podrá exigir el saldo a los demás ca-deudores (arts. 1400, 1401 y 1402).
acepta que una de las posibles vías de regreso es la subrogación, la cual tiene la ventaja de
que el deudor subrogado (que pagó) goza de las garantías (hipoteca, etc.) que pudiera tener
la deuda originaria (Derecho Civil, t. 1, Vol. 2, págs. 620-621).
75
76
Cf. LLAMBIAS, Manual, p. 325.
En contra PEIRANO, Curso, t. 4, p. 164, quien estima que de acuerdo al tenor literal
del art. 1404, el regreso solo es posible si el pago ha sido total.
1 71
,,,
JAIME BERDAGUER
II. Desde el ángulo del acreedor, en las relaciones entre el acreedor
y los demás co-deudores, (relaciones externas) el acreedor que recibe
de un deudor parte de la deuda, ya sea sólo la parte que le corresponde
a ese deudor, (art. 1401), o una parte mayor (analogía con lo dispuesto
por los arts. 1400-1402) no se entiende de que renuncia a la solidari-
dad, sino en lo que respecta a ese deudor (art. 1401). Y podrá exigir a
cualquiera de los demás co-deudores solidarios el saldo adeudado, de-
duciendo la suma percibida por el deudor que pagó en primer término.
Si uno de los co-deudores resultara insolvente, corresponderá apli-
car los principios que se analizarán más adelante.
Por último, corresponde señalar que en todos los casos de pago
parcial, el acreedor tiene preferencia para cobrar el remanente, frente
a la acción de regreso que entabla el co-deudor solidario que pagó más
de lo que correspondía (art. 14 7 4).
4. Otros casos de contribución y de ausencia de contribu-
ción: remisión, compensación, novación, o dación de pago. En
caso de que el acreedor hubiera hecho remisión de la deuda, notificán-
dolo a uno de los deudores, si esta remisión es gratuita y hace caer toda
la solidaridad, es lógico que el deudor beneficiado no tenga derecho a
exigir nada a los demás co-obligados 77 •
Lo mismo ocurre en los casos de confusión. Si hubo confusión entre
el acreedor y uno de los deudores, ello provoca la extinción parcial de la
deuda solidaria en la cuota correspondiente a ese deudor. Y como las
partes de los otros deudores quedan intactas, no existe razón para ha-
cerlas contribuir en lo referente a la parte extinguida por confusión.
En el caso de que la deuda se haya compensado, se haya novado o
se haya extinguido por dación en pago, aunque la ley nada dice, enten-
demos que es procedente el reintegro en beneficio delco-deudor que ha
provocado (con su propio sacrificio económico) dichos beneficios a los
demás co-deudores.
El deudor que ha beneficiado a sus compañeros al librarlos de la
deuda, aunque no pueda alegar subrogación 78 , es evidente que, al me-
nos, por el principio de enriquecimiento sin causa, podrá requerir la
contribución de sus demás compañeros que se aprovecharon del bien
77
Cf. LLAMBIAS, Tratado, t. IIA, p. 546.
78
Aunque la ley nada dice, parecería que en estos casos no corresponde la subrogación
legal, la cual está prevista por el legislador solamente cuando ha existido un "pago" (arts.
1472-1473). Lamentablemente, el ca-deudor solidario que extinguió la obligación por un
medio diferente al pago, no tiene la "acción indemnizatoria" que el Código Civil instituye
expresamente para el fiador (art. 2131).
1 '7()
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
con cuyo sacrificio se logró cancelar la deuda. La medida de la contri-
bución estará dada por el quantum de la proporción de cada deudor en
la deuda común que se haya pagado.
Además de la posibilidad de utilizar la acción por enriquecimiento
sin causa, somos de la opinión de que habría otros posibles institutos
que podrían servir de fundamento, según las circunstancias, para que
el co-deudor que extinguió la deuda común, recupere lo invertido (o, no
percibido, en el caso de compensación) en provecho de los demás co-
deudores. Tal sería el caso de la "gestión de negocios" ( art. 1309 y ss) y
del "mandato" (art. 2053).
5. Insolvencia de un ca-deudor. Dispensa de solidaridad. No
hay duda de que en la deuda solidaria el interés comunitario de todos
los deudores está latente, y ello los asocia en la suerte común. Por lo
tanto, es lógico que si uno de los co-deudores resulta insolvente, los
otros co-deudores deban soportar entre sí la parte del insolvente. Por
eso el art. 1404 inciso 2º es categórico: "Si alguno resultara insolvente,
la pérdida se repartirá proporcionalmente entre los otros co-deudores
y el que hizo el pago" 79 •
No obstante lo antedicho, se plantea un problema especial en el
caso de que, habiendo habido dispensa en la solidaridad, se produzca
luego la insolvencia de uno de los co-deudores obligados. En este caso
hay dos momentos:
1 º) En un primer momento, el acreedor consiente en la división de
la deuda de uno de los deudores y lo exonera de la solidaridad (art.
1400). En ese caso, ese deudor queda liberado frente al acreedor y éste
mantendrá su crédito solidario contra los demás, limitado al saldo dis-
minuido por la substracción de la parte de aquel a cuya solidaridad
renuncióªº.
2º) Pero, luego puede ocurrir que, cuando el acreedor va a recla-
mar el saldo a los demás co-deudores solidarios (art. 1404 inciso 3º), se
encuentre con que uno de éstos es insolvente. En dicho caso, dice la
disposición: "el acreedor que hubiera exonerado de la solidaridad a uno
de los deudores sufrirá personalmente la parte proporcional con que
ese deudor debía contribuir a la cuota del insolvente, sin que pueda
repetirla contra los demás co-deudores".
La solución es perfectamente lógica y coherente con los principios
generales.
79 Cf. JossERAND, Derecho Civil, t. 1, vol. 2, p. 622.
° Cf. LLA.l\1BIAS, Manual, p. 308,
8
_ 17Q
 r
il JAIME BERDAGl:ER
n
f
'I,¡ Lo mismo ocurre en la hipótesis del art. 1401, cuando el acreedor
¡
1! recibe la parte de uno de los deudores, según antes se vio, exonerándolo
¡¡
H de la obligación de pagar la totalidad de la deuda (art. 1401). Lo lógico
u determinado; b) y, por otra parte, la obligación de B, solidaria con la
íl es que, en esta hipótesis, el acreedor sólo pueda reclamar a los demás
h
!i ca-deudores en forma solidaria el saldo total, y que, en caso de insol-
vencia de alguno de ellos, sea el acreedor quien, de acuerdo al art. 1404
i
inciso 3º, soporte la cuota con que debía contribuir el deudor exonerado
1
de la solidaridad.
IV PARTE
SOLIDARIDAD IMPERFECTA
l. Fundamento y estructura de la solidaridad imperfecta
(art. 1405). Hemos visto que la idea de interés resultaba esencial para
comprender la solidaridad.
El art. 1405 regula la hipótesis de que, en determinada relación
obligacional, al lado del deudor directamente interesado exista otro deu-
dor que (normalmente, a exigencia del acreedor), ha ingresado a dicha
relación obligacional en carácter de deudor solidario no interesado 81 •
Como ya hemos dicho en otra oportunidad, el ejemplo típico de esta
situación se produce cotidianamente en las operaciones bancarias. Un
Banco, por ejemplo, le da un préstamo al Sr. A, pero exige que antes de
suministrarle la suma de dinero, el Sr. A consiga a otra persona que le
"salga de garantía". Esta otra persona es el Sr. B, y el Banco no desea
que el Sr. B se obligue solamente como fiador, sino que desea que lo
haga en el carácter de "ca-deudor solidario". A consecuencia de ello, A
y B firman el documento como ca-deudores solidarios, aunque el único
interesado en la operación es el Sr. A.
A dicha situación se refiere el art. 1405 en el que aparecen dos (o
más) co-deudores solidarios: uno interesado y otro no interesado en la
operación. Este último actúa exclusivamente en función de garantía 82 •
De modo que, aunque muchas veces exista un único instrumento
(pues formalmente, se suelen estipular ambas situaciones: la del deu-
dor interesado y la del no interesado, en un mismo documento) surgen
81 Como ya hemos visto, en nuestro derecho, la solidaridad imperfecta se halla regula-
da exclusivamente como un subtipo de solidaridad pasiva. Pero, en teoría general, nada
impide que un acreedor -para facilitar el cobro de su crédito- nombre a otro sujeto de su
confianza como co-acreedor solidario no interesado. No obstante, ello es poco común en la
práctica, pues, lo frecuente en dichas situaciones es otorgar un poder para el cobro de la
deuda. (En el mismo sentido GIORGIANN1, "Obbligazione Solidale e Parziaria", pág. 676).
82 D1 l'.vL\Jo, p. 317; GA.\iARRA, t. V, p. 14 7.
ÜBLIGACIONES SOLIDARIAS
en realidad dos relaciones y dos obligaciones distintas: a) una primera
obligación, que tiene su fuente en el préstamo, en virtud de lo cual A se
obliga a restituirle al Banco, la suma de dinero recibida en un plazo
anterior, y con idéntico contenido, pero derivada de un contrato de ga-
rantía (pues B no recibió suma alguna) de naturaleza análoga a la fian-
za, aunque diferente de ella pues Bes un deudor "principal" en la doble
acepción del término: "no accesorio" y "no subsidiario".
b. Ahora bien, es lógico que en el momento en que debe cumplirse
la obligación, si a quien le toca finalmente pagar es al codeudor solida-
rio no interesado (al Sr. B, en el ejemplo propuesto), luego éste tenga
derecho a repetir contra A la totalidad de la deuda en forma idéntica a
como lo habría hecho un fiador, el cual, por definición, es un tercero no
interesado en la operación (art. 2132 del Código Civil).
Dice al respecto el art. 1405: "Si el negocio que ha dado lugar a la
deuda solidaria no interesare sino a uno de los ca-deudores, responde-
rá éste de toda la deuda a sus correos, que no serán considerados en
relación a él sino como sus fiadores.".
Como dice Gamarra, el interés es el fundamento y la medida del
regreso 83 .
En las relaciones externas, la ley, para fortalecer el derecho del
acreedor, prescinde por completo del grado de interés que tiene cada
deudor solidario, habilitando al acreedor para que reclame la totalidad
a cualquiera de los deudores firmantes de la operación. Frente al acree-
dor, no existen diferencias entre los ca-deudores solidarios.
Pero, una vez que el deudor ha efectuado el pago, si éste es el co-
deudor solidario no interesado, en las relaciones internas, dicho deu-
dor solidario no interesado que pagó la totalidad de la deuda se subroga
en los derechos del acreedor por la totalidad (como si fuera un fiador),
sin que se opere en este caso la división de la deuda de pleno derecho
(art. 1404), como operaba cuando en la solidaridad pasiva común, exis-
tían varios deudores ca-interesados.
Ello se fundamenta en el hecho de que el ca-deudor solidario no
interesado cumple una exclusiva función de garantía, sin interés (o sin
"ca-interés") en el asunto. Por ello, puede repetir por el todo contra el
co-deudor interesado, al igual que sucede, en la fianza, respecto del
fiador que pagó la deuda 84 •
83
Cf. GAMARRA, t. V, p. 148.
84
D1 l'.vL\Jo, p. 319; GAMARRA, oh. cit., p. 147.
- 17fi.
 JAIME BERDAGUER
2. Relaciones externas y relaciones internas en la solidari-
dad imperfecta (artículo 1405). Frente al acreedor (relaciones ex-
ternas), el co-deudor solidario no interesado, elegido por aquél para
efectuar el pago, es un deudor como los otros: debe el total de la obliga-
ción. El co-deudor solidario no interesado no puede alegar, frente al
acreedor que le reclama el pago, nada diferente a lo que podría alegar
un codeudor solidario común en una solidaridad perfecta. Su particu-
lar situación (deudor principal y directo, no interesado) en nada se re-
fleja en las relaciones externas.
Es en las relaciones internas donde se capta que el co-deudor soli-
dario no interesado está colocado en una zona intermedia entre dos
institutos conexos: la solidaridad propiamente dicha y la fianza.
Pues, se trata de una solidaridad en la que no existe un interés
común, ya que el contrato que le ha dado nacimiento sólo interesa a los
otros ca-deudores: los deudores solidarios interesados. Por ello, en las
relaciones internas, el art. 1405 lo considera como un fiador. Ello apa-
reja como consecuencia que: a) si el elegido (por el acreedor) para el
pago fue el co-deudor solidario no interesado, éste puede accionar por
el todo (sin deducción de su parte) contra los demás ca-deudores; b) y
si, en cambio, el elegido (por el acreedor) fue el otro ca-deudor solidario
(interesado), éste carece de toda acción de regreso contra el co-deudor
solidario no interesado 85 •
3. Las acciones de regreso en los casos del art. 1405. La apli-
cación de las reglas de la fianza. En sede de fianza, cuando el fiador
paga al acreedor, tiene luego dos acciones distintas contra el deudor
principal: a) la acción subrogatoria, de acuerdo al art. 2132, conforme
a la cual, el fiador queda subrogado en todos los derechos que tenía el
acreedor contra el deudor principal; b) y la acción indemnizatoria, de
acuerdo al art. 2131, la cual tiene un contenido más amplio que la
subrogatoria, pues, además de la suma "realmente pagada" (a la que
se limita aquélla) comprende también los intereses, gastos y los daños
y perjuicios 86 •
Esta última acción, regulada por la ley sólo en sede de fianza, no
beneficia al co-deudor solidario común (interesado). Corresponde, aho-
ra, determinar si beneficia (o no) al co-deudor solidario no interesado
(art. 1405). En nuestra opinión, se impone la respuesta afirmativa. En
"D1 MA.!o, p. 319; GAMARRA, Tratado, t. V, p. 81-82.
86
Ver más ampliamente este tema en Gk\!ARRA, t. V, ps. 145 y ss.
ÜBLIGACIONES SOLibARlAS
primer lugar, porque la situación delco-deudor solidario no interesado
en las relaciones internas es similar a la de un fiador.
En segundo lugar, porque del propio tenor literal del art. 1405 sur-
ge que los deudores no in~eresados "no serán considerados con relación
a él, sino como sus fiadores".
4. Naturaleza de la solidaridad imperfecta. Remisión. Como
hemos visto antes (Supra Sección 1, parte final) las características que
tiene la solidaridad imperfecta la ubican en una situación diferente a
la solidaridad-común, tanto en las relaciones externas como en las in-
ternas. Nos remitimos a lo dicho en aquella oportunidad.
En las relaciones externas, no se trata de "una obligación subjetiva-
mente compleja", sino de dos obligaciones distintas: una de ellas vincu-
la al acreedor y al deudor interesado (contrato de préstamo u otro simi-
lar) en tanto que la otra vincula al acreedor con el deudor no interesa-
do (contrato de garantía) 87 •
En lo atinente a las relaciones internas, falta en ella la comunidad
de fin (el interés común) que constituye el fundamento de la solidari-
dad perfecta y ello a su vez influye, como vimos recién, en la forma
como opera la acción de regreso en este tipo de solidaridad.
En virtud de lo expuesto, en nuestra opinión, el presente instituto
se explica por la idea de fianza. El co-deudor solidario del art. 1405
garantiza una obligación ajena. No tiene un interés común con el deu-
dor principal, es decir, con el deudor directamente interesado en la
operación que se garantiza. Sólo se ha recurrido al instituto de la soli-
daridad en beneficio (y normalmente a instancia) del acreedor, pues
éste (en las relaciones externas), se encuentra mejor garantizado con
este instituto que con la fianza común e incluso que con la fianza soli-
daria. Pues, en la solidaridad desigual, el garante es deudor principal,
en la doble acepción del término: es "no accesorio" y "no subsidiario".
Esas dos notas (no accesorio y no subsidiario) lo diferencian de la
fianza común. No obstante, en nuestra opinión, ello no impide que el
instituto de la "fianza" sea el que más se le aproxima y el que más
refleja la verdadera esencia de la solidaridad imperfecta.
87
Como hemos visto al estudiar la naturaleza de la solidaridad, en la solidaridad im-
perfecta existen dos obligaciones distintas, por ser, distinta su causa: en el deudor interesa-
do (el contrato de préstamo u otro similar); en el deudor no interesado (el contrato de garan-
tía). Ver BusNELLI, Obbligazioni soggettivamente complesse, p. 332.
- 177 -
 ----~----.-·--,

JAIME BERDAGUER

BIBLIOGRAFÍA
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por ejemplo, una persona vende un juego de comedor compuesto de:
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MESSI1'EO, Manual de derecho civil y comercial, ts. 1-8, Buenos Aires 1971.
una mesa, seis sillas y un aparador 1 . El deudor sólo cumple entregando
MIRANDA, Derecho práctico y teórico (AEU, 1973). todos esos objetos. Y si no entrega todos esos objetos, no cumple la
PAccmo:,,ir, Trattato delle obbligazioni, Torino, 1927. obligación (artículo 1459).
PEIRA:-.-o F ACIO, Curso de obligaciones, t. 4.
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Obligaciones divisibles e indivisibles en el código civil, Bogotá 1983. también acumulativas) no tienen generalmente ninguna reglamen-
Pr..ANIOL - RrPERT, Traité elémentaire de droit civil, t. 2, París 1926. tación particular2 , simplemente, se rigen por los principios generales
PRUNELL, Curso de obligaciones, ed. del CED. de la teoría general de la obligación. Y fundamentalmente se caracteri-
TR~BUCCHI, Instituciones de derecho civil, t. II, Madrid 1967.
zan por tener dos aspectos: a) en primer término, se trata de una obli-
V AZ FERREIRA, Tratado de las sucesiones, ts. 2, 3 y 7, Montevideo 1992.
gación única; no hay una pluralidad de obligaciones. Es una sola obli-
gación, pero esa obligación tiene - b) y ése es el segundo aspecto: una
pluralidad de prestaciones que deben cumplirse acumulativamente. Se

1
Para PuIG BRUTAU, son obligaciones conjuntivas cuando la prestación abarca plurali-
dad de objetos, todos ellos, igualmente debidos, de manera que el deudor sólo habrá cumpli-
do la prestación cuando todos hayan sido entregados ... , Fundamentos de derecho civil, t. 1,
Vol. II (4' ed.) p. 183.
2
Cf. BORDA, Tratado de derecho civil, T. 1 (4' ed.) p. 432.

- 17>< - - 1 7c¡ -
 JAI;,1!E BERDAGUER
trata de varios objetos. Y como consecuencia de ello, el deudor sólo se
libera si los entrega todos, o si los realiza todos. Si falta alguno por
entregar o por hacer no hay cumplimiento, porque el pago no puede ser
parcial, salvo que exista la aceptación del acreedor (artículo 1459) 3 •
Frente a las obligaciones de objeto conjunto, están las de objeto
disyunto. En estas últimas, el deudor sólo está obligado a cumplir una
de las distintas prestaciones objeto de la obligación. Integran la cate-
goría de las obligaciones disyuntivas, las obligaciones facultativas y
las obligaciones alternativas, cuyo análisis será objeto de los números
siguientes.
II. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA
l. Concepto de obligación alternativa. Expresa el artículo 1349
del Código Civil que la obligación "es alternativa cuando se deben va-
rias cosas, de manera que el deudor por la entrega o la ejecución de una
de ellas se libra de dar o hacer la otra".
Corresponde formular dos precisiones iniciales al concepto de obli-
gación alternativa. En primer lugar, ambas prestaciones deben ser idó-
neas para ser objeto del contrato. Si una de ellas no lo fuera -por ejem-
plo, si una estuviera fuera del comercio de los hombres- la obligación
es considerada "ab initio" pura y simple. Es lo que dice el artículo 1352:
"Si una de las cosas prometidas no podía ser materia de la obligación,
se considera ésta pura y simple, aunque contraída como alternativa."
La segunda precisión refiere al hecho de que ambas prestaciones
deben ejecutarse en forma disyuntiva -lo cual significa que la parte que
tiene la elección cumple entregando una de ellas, la cosa que ella elija-
pero la cosa que elija debe entregarla entera, no puede obligar al acree-
dor a recibir parte de una y parte de la otra. Es lo que dice el artículo
1351: "El deudor cumplirá entregando cualquiera de las cosas prometi-
das, pero no puede obligar al acreedor a recibir parte de una y parte de
la otra".
2. Ejemplos y función práctica de la obligación alternativa.
El carácter inicialmente indeterminado (relativamente) que ostenta la
obligación alternativa, suele ser de utilidad para colmar necesidades
del acreedor y también del deudor.
3
Cf. SMIROLDO, Obbligazione alternativa e facoltativa (Novissimo Digesto Italiano, t.
11, p. 624).
1 OA
ÜBLIGACIONES ALTER1'ATIVAS y FACULTATIVAS
Como típicos ejemplos en los que se satisfacen necesidades del acree-
dor, la doctrina menciona el caso del boleto de tren, ómnibus, etc., cuan-
do confieren al viajero la potestad de optar entre distintos trayectos; el
menú, que confiere al cliente diversas opciones; el legado, que otorga
al legatario la posibilidad-de optar entre diversos bienes, etc. 4
Como ejemplo de obligación alternativa que satisface necesidades
del deudor, la doctrina cita el caso del heredero a quien el testador le
impone la obligación de cumplir cierto legado, pero otorgándole (al he-
redero) la potestad de optar entre un elenco de objetos 5•
Además de lo expresado, la obligación alternativa puede también
tener utilidad en las hipótesis siguientes:
En primer lugar, en todos los casos beneficia al acreedor frente al
problema de los riesgos, ya que, en el caso de que perezca una cosa, el
deudor debe entregar la otra, ampliando de esta forma las posibilidades
de que el acreedor vea satisfecho su interés.
Una segunda utilidad que tiene la obligación alternativa, es que,
en los casos en que la elección pertenezca al acreedor, tiene la ventaja
de que el acreedor puede postergar su elección hasta el momento del
cumplimiento, lo cual es de suma utilidad cuando originariamente no
se sabe a ciencia cierta cuál va a ser la cosa que finalmente va a nece-
sitar el acreedor.
3. Etapas fundamentales de la obligación alternativa. En
esencia, la obligación alternativa atraviesa por tres posibles etapas:
En primer lugar, en el nacimiento de la relación obligatoria, el
contenido es parcialmente indeterminado, ya que hay dos o más pres-
taciones que puede ejecutar el deudor. Esto le da un cierto parentesco
con la obligación genérica, como tendremos ocasión de analizar en el
número siguiente.
La segunda etapa surge con la concentración (o elección). Conforme
con ella, ese elenco de objetos originariamente debidos se transforma
en uno solo, ya sea por voluntad de las partes (puede ser por voluntad
del acreedor, del deudor, o de un tercero) o por la llamada concentra-
ción natural, que tiene lugar cuando una de las cosas debidas perece
por caso fortuito fuerza mayor y sólo queda la otra para entregar.
Finalmente, la tercera y última etapa, es la correspondiente al
cumplimiento. La obligación alternativa nace parcialmente indeter-
4
ENNECCERUS, Tratado de derecho civil, t. II, vol. l, p. 102.
5
Idem, p. 102.
- 1 R1 -
 íf1f'
l''
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("
JAL\IE BERDAGUER
minada, luego se concentra en una sola y finalmente se produce el cum-
plimiento de la única prestación debida. Lógicamente, puede ocurrir
que el cumplimiento se una a la elección: ésta se puede hacer remitién-
dole al acreedor la cosa ya elegida. En este caso especial van a coincidir
(cronológicamente) la elección con el cumplimiento, pues el deudor, al
elegir una cosa y enviar dicho bien al acreedor, cuando éste la reciba
va a quedar, a la vez, notificado de la elección y al mismo tiempo, ha-
brá quedado también cumplida la referida obligación.
4. Obligación alternativa y obligación genérica. Diferencias.
La obligación alternativa se dirige a varias prestaciones consideradas
como concretas, en tanto que la obligación genérica, refiere a una suma
de las posibilidades de la misma índole (género) 6•
Si, por ejemplo, el propietario arrienda "una" de las habitaciones
de su hotel por "tal precio", dichas habitaciones son valoradas por las
partes como similares, sin considerar sus diferencias individuales. Es-
tán concebidas (por las partes) genéricamente (género limitado)7.
En la referida hipótesis, de acuerdo al artículo 1361, la obligación
debe ser cumplida por el deudor entregando una habitación de media-
na calidad.
Por el contrario, si el propietario arrienda por "tal precio", "una de
las siguientes habitaciones del hotel: la Nº 3, la Nº 8 o la Nº 20", se
configura una obligación alternativa, pues las habitaciones han sido
consideradas individualmente, en sus caracteres concretos y en su dis-
paridad. En mérito a ello, la parte que tiene el derecho de elección
,!'.
(acreedor, deudor) tiene la potestad de elegir cualquiera de las habita-
,, ciones señaladas, sin que pueda cuestionarse dicha elección arguyendo
~ 1
que ésta no recayó sobre una habitación de "calidad mediana" 8 •
5. Naturaleza jurídica. Han existido diversas posiciones acerca
~-. de la naturaleza de la obligación alternativa.
Partiremos de la aceptación de la "unicidad del vínculo" (obliga-
ción única) pues, en la actualidad, hay consenso en doctrina acerca de
que la unicidad del vínculo no es incompatible con la pluralidad de
9
prestaciones • En efecto, nada impide que en una misma obligación
existan una pluralidad de prestaciones en forma disyuntiva, quedando
su futura determinación para un momento posterior.
6
7
Cf. ENr-;ECCERUS, Tratado cit., p. 102.
En el mismo sentido WENZ, Derecho de obligaciones, t. l, p. 168.
8
LARENZ, p. 168.
9
En el mismo sentido D1 MAJo, Obbligazione Alternativa (Enciclopedia del Diritto, T.
XXIX, p. 214); 8MIROLDO, ps. 628-629.
- 1R2 -
ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
Ahora bien, debemos señalar que fundamentalmente existen dos
posiciones: la de quienes sostienen la existencia de un objeto múltiple y
la de quienes postulan la existencia de un objeto único, aunque inicial-
mente indeterminado.
A) Dentro del sector de quienes sostienen la existencia de un obje-
to múltiple, debe mencionarse la llamada teoría clásica según la cual
la obligación alternativa se concibe como un vínculo único entre el acree-
dor y el deudor, que recae sobre varias prestaciones, cada una de las
cuales es debida bajo la condición resolutoria de "si" es cumplida cual-
quiera de las otras. En Derecho Argentino, Alterini, entre otros, sus-
cribe esta posición 10 11 •
En nuestra opinión, la teoría clásica puede ser objeto de las si-
guientes críticas:
En primer lugar, una condición supone una incertidumbre sobre la
existencia (suspensiva) o sobre la extinción (resolutoria) del vínculo
obligacional. Y, en la especie, no existe una incertidumbre sobre el vín-
culo, sino sobre el eventual contenido de la obligación (pluralidad de
prestaciones).
En segundo lugar, el "evento condición" debe ser un hecho de ca-
rácter accidental. No es lógico que el propio objeto de la obligación esté
"condicionado" 12 •
Por último, la condición (sea suspensiva o resolutoria) cuando se
cumple, tiene efecto retroactivo, el cual es ajeno a la obligación alter-
nativa 13.
B) La segunda posición, tras admitir la unidad de vínculo (una sola
obligación) sitúa el fenómeno en la determinación del objeto: se debe
una sola prestación, pero, hasta la concentración, no se sabe cuál será
(indeterminación) entre las varias previstas (determinabilidad). Por lo
cual, como dice Lacruz, hasta la concentración, todas son objeto poten-
cial y ninguna actual1 4 •
De este modo, la obligación alternativa tiene una sola obligación y
no varias, y el objeto es una sola prestación, si bien su contenido inter-
no es plural, y está expresado en forma disyuntiva: ambos objetos son
posibles de ser electos (ambos están "en obligación"), pero sólo se debe
uno solo. "Si Juan ha vendido a Pedro uno de los dos cuadros de Miró
10
.ALTERrnI, Curso de obligaciones, t. II, p. 14 7.
u Ver también, ENNECCERUS, Tratado cit., p. 103.
12 Cf. ALLARA, Le nozioni fondamentali del diritto civile, vol. 1, p. 495.
14 8MIROLDO, pág. 629.
14
Cf. LAcRUZ y otros, Derecho de obligaciones, vol. 1, p.103.
- 183 -
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JAIME BERDAGUER ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
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que posee, no le debe cada uno de ellos condicionalmente a que sea el c. En tercer término, la elección es un acto de carácter unilateral y
elegido, sino que, desde el primer momento (no sólo al cumplirse la recepticio, que produce efectos en el momento en que llega a la otra
t
condición) está obligado a entregarle uno". En el momento de obligarse parte 19 • A diferencia de las obligaciones de género, en las que la elec-

'
1
l
j
no se sabe cuál, pero sí se sabe que luego se sabrá y eso basta ... " 151617 •
En nuestra opinión, la tesis moderna es la correcta. En la obliga•
ción alternativa las partes, al estipularla, convienen un programa (ob-
jeto) compuesto por dos (o más) prestaciones en forma disyuntiva ("o
·:!
una, o la otra") de modo tal que, más adelante, la parte que tiene la
elección seleccionará definitivamente la prestación que finalmente eje-
cutará.
'
~ . La prestación es una sola desde el primer momento, pues, aun en la
etapa de inicial indeterminación, ya que sabe que sólo se ejecutará una
sola prestación. Lo único transitoriamente plural, son las posibilidades
de quien elige (dos, ó, más), y ello (sólo) hasta el instante de la elección.
6. Concentración (o elección) por la voluntad de las partes.
En este número procederemos a analizar la concentración (o elección)
por la voluntad de las partes, la cual presenta los siguientes aspectos:
a. En primer lugar, el problema de la función de la concentración
por voluntad de las partes. Su función es fijar, tornando pura y simple,
la obligación que hasta entonces tenía dos o más prestaciones alterna•
tivas.
b. El segundo punto a analizar en este tema es el de definir a quién
¡Ji,:
corresponde la elección.
i!:!
Para saber a quién corresponde la elección, hay que estar, en pri-
mer término, a lo estipulado por las partes. Las partes pueden haber
convenido expresamente en el contrato que la elección pertenece al
acreedor, o pertenece al deudor, o pertenece a un tercero. En dicho
caso, se estará a lo pactado.
A falta de convención expresa, rige el artículo 1350 que establece:
"La elección pertenece siempre al deudor, si no se ha concedido expresa·
mente al acreedor." O sea que, en principio, es el deudor quien tiene
que hacer la elección, lo cual configura un caso de interpretación en
favor del deudor. Es el principio de "favor debitoris" que se ve aquí
consagrado a texto expreso, para todos los casos en que no haya habido
un pacto expreso al respecto 18 •
15
Ver más ampliamente LA.CRUZ y otros (ob. cit., p. 104).
16
Ver también, ENNECCERUS, Tratado, p. 103.
17
En el mismo sentido, ALLARA, ob. cit., ps. 495-496.
ción debe ser aceptada por la otra parte, en las obligaciones alterna•
tivas, por el contrario, al estar ya determinados todos los posibles obje•
tos susceptibles de elección, resulta posible que la elección sea de carác-
ter unilateral.
En nuestro derecho esta conclusión está consagrada expresamen•
te por el artículo 927 del Código Civil, el que, refiriéndose a los casos
de elección en materia de legados de objeto múltiple, dice que "siempre
que la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente al here•
dero o al legatario, podrá respectivamente aquél o éste ofrecer o elegir a
su arbitrio".
A su vez, el carácter recepticio de la elección conduce a postular su
carácter irrevocable, una vez que ha llegado al destinatario 20 .
d. En lo atinente a los efectos de la elección, su consecuencia nor•
mal es que cesa la indeterminación inicial: el elenco de objetos, origi•
nariamente susceptibles de ser (finalmente) entregados, es sustituido
por uno solo, con la consecuencia de que este tipo obligacional pierde,
desde ese momento en adelante, su particularidad y (para el futuro)
entra en el régimen común de las obligaciones puras y simples. A su
vez, la consecuencia más trascendente de la elección es que, en adelan-
te, los riesgos se regularán por las reglas de la obligación pura y simple
(artículos 1549, 1557 y 1558).
Señala Lacruz que no se trata de una "novación" (extinción de la
obligación alternativa y nacimiento de otra normal) 21 • Tampoco tiene
efecto retroactivo, como ocurre en el Derecho Alemán, en el que existe
una disposición que consagra expresamente la retroactividad 22 • Por el
contrario, como expresa Di Majo, la retroactividad es una ficción y por
ello tiene carácter excepcional, necesitando siempre una norma expre•
sa que la consagre 23 .
e. Por último, en lo referente a la naturaleza jurídica del acto de la
elección, para nosotros se trata de un derecho potestativo. En efecto, a
19
La mayoría de la doctrina acepta el carácter unilateral, y recepticio de la elección.
LARENZ, p. 168; ENNECCERUS, ob. cit., p. 106; ALBALADEJO, Derecho de obligaciones, t. 2, p. 41;
LA.CRUZ, p. 105.
20
En el mismo sentido LA.CRUZ, ob. cit., p. 105. En nuestro derecho, comparte dicha
opinión PEIRANO, apoyándose en el inciso final del artículo 927 (Curso de obligaciones, t. 4, p.
80).
21
LA.CRUZ, p. 104.
22
Artículo 263 del Código BGB.
23
D1 MAJo, ps. 218-219.

_ 1 QA • · 185 ·
 J
1
JAIME BERDAGUER
1
1 quien se otorga la elección, se la ha conferido la potestad de modificar
f
l la situación jurídica inicial, determinando la prestación final que debe
cumplirse. Y dicha modificación en la situación jurídica se produce sin
t
rJ
que la otra parte pueda hacer nada respecto de la elección efectuada 24 •
La modificación de la situación inicial es evidente: antes de la elección
existía (disyuntivamente) un elenco de posibilidades; luego de ella, sólo
queda una única prestación.
7. Concentración natural (riesgos). Por último, corresponde
analizar la situación, de carácter excepcional, que se presenta cuando
la concentración se produce, no por voluntad de las partes, sino por
caso fortuito o fuerza mayor El Código Civil en los artículos 1353 y
1354 regula una serie de hipótesis, las cuales pueden ordenarse como
sigue:
A. Casos en que la elección corresponde al deudor. Artículo 135325 •
l. Perece una de las dos cosas por caso fortuito. En ese caso la
obligación se concentra en la otra. Se produce lo que se llama "concen-
tración natural".
2. Perecen las dos cosas por caso fortuito. En ese caso, la obligación
se extingue por imposibilidad del pago.
'..i
,1li 3. Perece una cosa por culpa del deudor y queda la otra. En ese
P: caso la obligación se concentra en la otra, ya que se interpreta que esa
,i destrucción que se ha producido (de carácter culposo), es equivalente
al hecho de que el deudor hubiera elegido la que quedó.
4. Perece una cosa por caso fortuito y perece la otra por culpa del
deudor. En este caso, el artículo 1353 (inciso 3º) dice que se debe el
precio de la última que pereció.
5. Si perecen las dos por culpa del deudor, en ese caso, debe el
precio de la última que pereció 26 •
B. Si la elección la tiene el acreedor (artículo 1354) pueden darse
las siguientes situaciones:
l. Si una cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación
se concentra en la otra (Artículo 1354 numeral 1).
2. Si perecen las dos cosas por caso fortuito, en este caso la obliga-
ción se extingue (Artículo 1354 numeral 4).
24
En el mismo sentido, DI MAJo, p. 217; MEsSINEO, Manual, t. 2, p. 27.
25
En el derecho uruguayo, el tema se encuentra analizado detalladamente por PEIRANO
(Curso, ps. 72 y ss.).
26
Ver en PEIRANO (Curso, p. 74) otras variantes que pueden darse en la práctica,
, Q¡::
ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATNAS
3. Si perece una cosa por culpa del deudor, en ese caso el acreedor
puede elegir entre el precio de la que pereció y la cosa que quedó (Artí-
culo 1354 numeral 2).
4. Si perecen las dos cosas, una por culpa del deudor y la otra por
caso fortuito, el deudor entrega el precio de la primera. Se deduce esto
del artículo 1354 numeral l. ·
5. Si perecen ambas por culpa del deudor, el acreedor puede recla-
mar el precio de cualquiera de ambas, la que más le convenga, (artícu-
lo 1354 numeral 3).
III. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
l. Concepto general. El concepto de obligación facultativa emer-
ge del artículo 1357 del Código Civil, que la define como aquélla "que
tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la
facultad de pagar con esta cosa o con otra cosa que se designa" 27 •
Así, por ejemplo, en un fraccionamiento de inmuebles, el propie-
tario se obliga a entregar el solar Nº 1, pero se reserva la facultad de
sustituir dicha prestación, entregando el solar Nº 4. El dueño sólo está
obligado a entregar el solar Nº 1 pero, en el momento de cumplir, tiene
la facultad de liberarse, entregando el solar Nº 4.
Como puede apreciarse, en la obligación facultativa se debe sólo
una cosa determinada, y no dos (o más) como en la alternativa.
Señala Messineo, que el criterio diferencial está en que, en la obli-
gación facultativa, la prestación debida es única, y por consiguiente, la
obligación es simple, o sea, es una sola y determinada prestación. La
multiplicidad y la consiguiente alternatividad residen en una potestad
de sustitución dejada exclusivamente al deudor, mediante el cumpli-
miento de una diversa prestación; pero sin que el deudor pierda el be-
neficio de liberarse, por efecto del eventual perecimiento fortuito de la
cosa único objeto de la obligación 28 • Todo esto se suele condensar en una
fórmula tradicional, según la cual, en la obligación facultativa, una res
es "in obligazione", due altre "in facultatis soluzionis." Por el contrario,
en la obligación alternativa, las prestaciones son inicialmente dos.
27
Las obligaciones facultativas también se denominan "obligaciones con facultad de
sustitución" (o, "con facultad alternativa") teniendo precisamente en cuenta la facultad que
tiene el deudor de liberarse de la prestación principal ("in obligationem") cumpliendo con la
prestación accesoria ("in facultate solutionis"). En el mismo sentido BORDA, ps. 445-446.
28 MESSINEO, Manual, t. 4, p. 429. En el mismo sentido DI MAJo, p. 217.
- 1 R.7 -
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JAIME BERDAGUER ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
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.::¡ Consecuencia de todo ello es que, en la obligación facultativa, por 4. Por el contrario, si perece la cosa no debida, (la cosa que es una
r ser una sola y determinada prestación, sólo ella puede llamarse princi- mera facultad del deudor entregar en sustitución de la cosa debida),
l

d
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pal y la otra (la que está in facultati soluzioni), es meramente acceso- aquí lo único que pierde el deudor es la facultad de liberarse entregan-
4 ria. Pues, a diferencia de la alternativa, aquí hay una prestación que do la cosa accesoria, pero sigue obligado a entregar la cosa principal.
}1 es la principal y la otra es simplemente una potestad del deudor de
11 elegir esa otra cosa. En consecuencia, el objeto de la obligación faculta- 3. Naturaleza de la facultad de. sustitución. Al analizar las
tiva es una sola cosa determinada, es pura y simple desde el primer obligaciones alternativas tuvimos ocasión de señalar que cuando el
F momento; no existe indeterminación inicial. La prestación accesoria es deudor tenía la facultad de elección, éste podía efectivizarla, tanto en
! una mera facultad del deudor. el mismo instante del cumplimiento, como en una declaración anterior
Por último, deben formularse algunas precisiones más acerca de la al mismo, emitiendo una declaración de voluntad unilateral y recepticia.
"~!
? llamada "prestación accesoria": ,J Por el contrario, es discutible si en la obligación facultativa, el deu-
q dor tiene (o no) la posibilidad de notificar al acreedor su opción, antes
La facultad de sustitución puede referirse a todo tipo de prestación,
r•
t;' sea de dar, de hacer o de no hacer. Además, es necesario que la presta-
J del momento del pago.
f.!.'
;.· ción accesoria se mire como equivalente de la principal. Por ello, debe A. La posición afirmativa se fundamenta en las mismas razones
descartarse como ejemplo de obligación facultativa, la figura de la mul- que la hacen posible en la obligación alternativa.
ta penitencial29 • Finalmente, tampoco configura un caso de obligación Para esta corriente, el deudor tendría, antes del cumplimiento, un
facultativa, la hipótesis en la que la facultad de sustitución sólo se limi- derecho potestativo de sustituir la cosa debida, por la cosa accesoria.
ta a algún elemento secundario de la obligación: cambio del lugar del Para ello, bastaría con comunicar al acreedor su voluntad, y dicha co-
pago, prórroga del plazo dentro de ciertos límites y condiciones, etc. 30 municación surtiría efecto al llegar al destinatario (unilateral y
ti
n recepticia)3 3 •
~¡, 2. Efectos jurídicos. Las consecuencias de este tipo de obligación
~1
¡,: son fundamentalmente las siguientes: B. Para la mayoría de la doctrina, la referida facultad de susti-
N''
¡1',
tución sólo puede ser ejercida en el momento del pago 34 • Si bastara la
¡¡ l. Si hay incumplimiento, el acreedor sólo tiene la facultad de re- declaración del deudor, dice Puig Brutau 35 sin el acto del cumplimien-
lj'
clamarle al deudor la cosa debida, no la otra (artículo 1358). Sólo le to, el obligado tendría una facultad más amplia que la de sustituir la
,;
¡,:¡
p¡, puede reclamar la cosa que está "in obligazione" y no la que está "in prestación: podría novar o transformar la obligación de manera que la
faculta ti soluzioni" 31 • prestación inicialmente debida quedaría sustituida por otra. El acree-
2. Si la cosa (prestación principal) perece sin culpa del deudor an- dor se encontraría con que, en lugar de poder reclamar determinada
tes de celebrarse el contrato, éste es absolutamente nulo (por falta de obligación, a partir de determinado instante, sólo podría exigir otra
objeto). En cambio, si lo que perece antes o al momento de celebrarse el prestación diferente.
contrato es la cosa accesoria, la obligación debe ser considerada pura y Por ello, ciertos autores, como Larenz, agregan que la declaración
simple, desde un primer momento 32 • del deudor de querer cumplir la prestación subrogada, no modifica en
3. Si la cosa debida (prestación principal) luego de celebrarse el nada la situación jurídica, e implica únicamente una notificación de lo
1'
',
contrato, perece sin culpa del deudor, la obligación se extingue (artícu- que intenta y por ello jurídicamente no lo vincula 36 •
lo 1358). Por el contrario, Larenz admite la otra opción, es decir, la de que el
¡ji deudor comunique al acreedor que quiere cumplir la prestación princi-
u! 29
En el mismo sentido, GAMARRA, Tratado, t. XVIII, p. 173. En contra BORDA, ob. cit., p.
li:: 446.
30
En contra LLAMBIAS, Tratado de derecho civil, t. 2A, p. 358.
31
Dice LLAMBIAS, que en la obligación alternativa, hay varios objetos debidos de igual 33 Pueden verse las distintas opiniones en LLAMBIAS, Tratado, p. 359.
rango. En cambio, en la obligación facultativa los objetos que juegan en ella son dispares: al 34 SMIROLDO, p. 630; D1 MA.Jo, Obbligazione Alternativa, p. 218; ALTERINI, Curso, ps.
objeto debido lo llama el Código "prestación principal"; al objeto no debido, aunque apto 160-161; PuIG BRUTAU, Fundamentos, p. 207; LARENZ, p. 172.
35 PuIG BRUTAU, oh. cit., p. 207.
para el pago si el deudor opta por él, se le denomina "prestación accesoria" (Tratado, p. 356).
32 36 LARENZ, p. 172.
Cf. ENNECCERUS, Tratado, p. 116.

- 1 RR - - 189 -
 JAIME BERDAGUER ÜBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

pal, pues en dicho caso, ello implicaría una renuncia (válida y eficaz) a
la facultad de sustitución 37 .
En nuestra opinión, desde el punto de vista del derecho positivo,
esta segunda posición es la correcta, por las razones antes expuestas, y
t¡;
~'.·.;.
además, por las que pasamos a exponer:
t:
f todo errados aquéllos que la asemejan a una dación en pago autoriza-
a. En primer lugar, a diferencia de la obligación alternativa en que
hay dos cosas originariamente debidas, en las facultativas hay una
única cosa originariamente debida. Por lo cual, su sustitución en for-
ma previa al momento de cumplirse la obligación, implicaría un efecto
novatorio que no corresponde presuponer sin una disposición expresa.
Los efectos novatorios no se presumen; deben surgir expresamente del
texto legal (artículo 1530 del Código Civil).
b. Si leemos los textos legales que definen la obligación facultativa
(artículo 1357), éstos establecen que se adeuda una cosa determinada
"pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con
otra que se designa".
El texto legal transcripto dice expresamente que el efecto de la
obligación facultativa, consiste en la facultad de pagar con otra cosa.
En eso exclusivamente consiste la facultad de sustitución: es una sus-
titución en el momento del pago
Las consideraciones precedentes permiten vincular la esencia de
la obligación facultativa con su raíz histórica, pues dicha modalidad
constituye un tipo obligacional que surgió al costado de las obligacio-
nes alternativas, como una especie en la cual, siendo única la presta-
ción debida, el deudor tenía la facultad de extinguir el vínculo obliga-
torio cumpliendo con otra prestación diversa 38 .
La prestación accesoria se encuentra fuera del vínculo obligatorio;
no obstante, da lugar a una situación muy similar a la dación en pago 39
con la particularidad de que esta última requiere siempre el consenti-
miento del acreedor (artículo 1490). Por el contrario, en la obligación
facultativa, el deudor se encuentra originariamente autorizado para
proceder a dicha sustitución. Ello nos conduce, a su vez, al tema de la
naturaleza de dicha facultad de sustitución.
definitiva, constituye una potestad (una opción) de modificar la situa-
ción jurídica originaria sin que la contraparte pueda hacer nada por
impedirlo.
Lo específico de la obligación facultativa es que dicha facultad sólo
puede ejercerse en el momento del cumplimiento. Por ello, no están del
da de antemano por el acreedor.
Debemos señalar que las anteriores conclusiones están referidas a
la configuración legal de la obligación facultativa (artículos 1357-1359
del Código Civil). Nada impide que, por estipulación expresa del con-
trato, las partes confieran al deudor una facultad de sustituir previa al
efectivo cumplimiento, o incluso, que concedan dicha facultad de susti-
tución al acreedor41 •
4. Criterio de interpretación. Por último, el criterio de inter-
pretación que sigue el Código Civil en el artículo 1359 es el de que, "en
caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se ten-
drá por alternativa".
Como las obligaciones facultativas son un beneficio particularmente
significativo para el deudor, la ley, en caso de duda, ha establecido que
la obligación se considerase alternativa, por considerar que es dema-
siado gravoso para el acreedor, tener que sufrir las consecuencias que
tendría para él una obligación facultativa, si no se ha estipulado ex-
presamente. Ello hace que algunos autores digan que en este caso no
se ha aplicado la regla del "favor debitoris" 42 •
BIBLIOGRAFÍA
A.LBALADEJO, Derecho civil. Derecho de obligaciones, t. 2, vol.1, Barcelona 1989.
ALTERINI-A:vIEAL-LóPEZ CABANA, Curso de obligaciones, t. II, 4' ed., Buenos Aires
1991.
A.LLARA, Le nozioni fondamentali del diritto civile, 4ª ed., Torino 1957.
41 En lo que respecta a la posibilidad de conferirle -por pacto expreso- al acreedor la

facultad de sustitución, el punto es admitido, entre otros, por un importante sector de la

En nuestra opinión, la referida facultad de sustitución de que goza
el deudor, configura una hipótesis de "derecho potestativo"•º pues, en
doctrina alemana (Cf. E:--1NECCERUS, Tratado, ps. 115-116; LARENZ, t. l, p. 171).
ALLARA señala, al respecto, que existen dos posiciones: a) Para algunos, la obligación
facultativa con la facultad de sustitución en favor del acreedor, se identifica con la especie
de obligación alternativa en la que la elección es acordada al acreedor, b) Para otra posición
-aceptada por Aliara- esta figura tendría una existencia autónoma, existiendo un complejo
de dos vínculos obligatorios de los cuales, uno se presenta como principal y el otro como

l
37
LARENZ, p. 1 72.
·H'.¡ 'i·
i.·
38
39
Cf. SMIROLDO, p. 630.
Cf. SMIROLDO, p. 630.
accesorio, es decir, subordinado (condicionado) al ejercicio de la facultad de sustitución por
el acreedor. Ver más ampliamente la opinión de ALLARA, Le nozioni fondamentali, p. 153.

:11:1
¡¡¡
4
° Cf. D1 MAJo, p. 217. 42 Ver al respecto PEIRAN"O, Curso, p. 84.

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1 ¡;¡: - 191 -
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il JAIME BERDAGUER

!..¡· BORDA, Tratado de derecho civil, t. 1, 4ª ed., Buenos Aires 1976.

.¡1 Dr MAJo, Obbligazione alternativa (Enciclopedia del diritto, XXIX, 2-14).
;1 ENNECCERUS, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, t. II, vol. 1, Barce-
J.'!~ lona.
GAMARRA, Tratado de derecho civil uruguayo, t. XVII.
qf'
'l.'J) LAcRUZ - DE Assrs - DELGADO - RNERO, Derecho de obligaciones, vol. 1, Barcelona
., 1985.
CAPÍTULO V
;j LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, Madrid 1958.
LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil, t. IIA, Buenos Aires 1975.
j MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. 2, Buenos Aires 1971. OBLIGACIONES NATURALES
PEIRANO FACIO, Curso de obligaciones, t. 4, .
PuIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. II, 4' ed., Barcelona 1988.
SMIROLDO, Obbligazione alternativa e facoltativa (Novissimo Digesto italiano, t.
XI, 632). l. Obligaciones civiles y naturales. Hasta aquí hemos analiza-
do de las obligaciones en general. En sus art. 1441 y ss., el Código Civil
habla sobre las obligaciones con relación a sus efectos, indicando que
se dividen en civiles y "meramente naturales". El art. 1441 define que
constituyen obligaciones civiles "aquellas que dan derecho para exigir
en juicio el cumplimiento", y naturales aquellas que "procediendo de la
sola equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento; pero
que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en
razón de ellas". Y el art. 1445 reitera que "el efecto de la obligaciones
naturales es que, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente
por el que tenía capacidad para hacerlo, no puede reclamar lo pagado.
(Artículo 2176)".
Es decir que, desde el punto de vista de sus efectos, la obligación
civil genera dos: primero, la acción judicial para exigir en juicio el cum-
plimiento; y segundo, la autorización para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas. En cambio la obligación natural no produce
el primero de los efectos mencionados. A ello habría que agregar, des-
de el punto de vista de la concreta regulación del derecho positivo, el
art. 1446, según el cual "las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones
naturales, valen y puede pedirse el cumplimiento de esas obligaciones
accesorias (Artículo 1365 y 2105)".
Para ubicar el tema, corresponde precisar que el concepto de obli-
gación que usualmente empleamos es el de obligación civil; raras veces
en la práctica, resulta aplicable la normativa sobre obligaciones natu-
rales, y son escasísimos los casos de jurisprudencia. Sin embargo, su
estudio temprano en la disciplina del derecho de las obligaciones es
muy conveniente, porque ayuda mucho a comprender la esencia del
fenómeno obligatorio.
La cuestión de la obligación natural pone sobre el tapete el tema ·
de los elementos de la obligación, y la cuestión relativa a si la obliga-

- 192 - - 193 -
 CARLOS DE CORES
ción natural es verdaderamente una obligación, lo que impone resol-
ver previamente qué es esencialmente una obligación. También debe
comprenderse que el tema presenta aristas de extrema dificultad por
su elevado nivel de abstracción, por lo que hay que tener en cuenta que
no puede quedar agotado en la presentación propia de un manual.
Una primera conclusión se impone; si las obligaciones son civiles o
naturales, y en ambos casos, el efecto es que se autoriza a retener lo
dado o pagado en razón de ellas, eso significa que la facultad de rete-
ner lo pagado es un efecto esencial al concepto de obligación; o, dicho
en otros términos, la obligación constituye un presupuesto del derecho
de retener lo pagado. Este elemento surge también de la norma del art.
1312, en sede de cuasicontrato de pago de lo indebido, según el cual el
que por error ha hecho un pago tiene derecho de repetir lo pagado, si
prueba que no lo debía, y de los arts. 1313 que reitera que "No se podrá
repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el Capítulo IV del siguiente Título (artí-
culo 2176)" y 1314, según el cual "Se podrá repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento
ni siquiera una obligación puramente natural".
Hacer un pago indebido, por tanto, significa hacer un pago que no
está precedido por una obligación, ni civil, y ni siquiera natural. De
modo que la existencia de una obligación -al menos natural- es presu-
puesto del derecho de los sujetos de retener lo que se les ha pagado o en
otras palabras, de lo que se les ha hecho tradición. Como nuestro patri-
monio, en general, salvo el caso de lo adquirido por vía de sucesión,
está conformando básicamente por lo que hemos adquirido por tradi-
ción que nos han hecho otros, o sea, por lo que se nos ha pagado, puede
decirse que los patrimonios de las personas tienen en las obligaciones
(civiles o naturales) la circunstancia que permite a su titular retener
los bienes que los integran, o sea, constituyen el fundamento de justi-
cia que permite a los sujetos de derecho, reclamar y defender su patri-
monio. Y este es un efecto no menor de las obligaciones.
í:'
El otro efecto de las obligaciones, que se predica sólo respecto de
i1i::
las obligaciones civiles, es el que generan acción judicial, es decir, per-
miten al acreedor acudir a la Justicia para lograr la coacción, es decir,
la ejecución forzada de la obligación, ya sea directamente, si es posible,
o por equivalente, en cuyo caso el acreedor logrará el embargo de bie-
nes del deudor, procediendo a su liquidación forzada para satisfacer
los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
- 1 !14 -
ÜBLIGACIONES NATURALES
2. Naturaleza jurídica. La discusión doctrinaria en este punto
radica en preguntarse si las obligaciones naturales son verdaderas
obligaciones, y la respuesta depende de la importancia relativa que
cada uno adjudique a cada uno de los dos efectos que hemos menciona-
do. Para los que crean que el principal efecto de la obligación es la
posibilidad de accionar judicialmente, entonces la obligación natural,
que carece de ese efecto, no será una verdadera obligación.
Si la obligación es la relación jurídica que une dos sujetos en situa-
''j ción de poder-deber, caracterizada por la patrimonialidad y la
coercibilidad (lo que surgiría de los art. 1245, 2372, etc.) la acción judi-
~- -,,_
cial sería un elemento esencial de la obligación. Tal era claramente la
::.-'
····!·.· tesitura del antiguo derecho romano, pero hay que tener en cuenta de
l que en ese entonces el procedimiento tenía una importancia superior a
la del derecho sustantivo, que -al menos en teoría- no es lo que ocurre
hoy día. Además hay que recordar que la coercibilidad es un carácter
general del ordenamiento jurídico, pero no de cada una de las normas
que lo integran. Por ejemplo, las normas que establecen definiciones
no son directamente coercibles.
La teoría que niega juridicidad a la obligación natural sostiene
que lo que tiene relieve jurídico no es la obligación, sino el pago. Dado
que el derecho no confiere acción, y el deudor puede cumplir o no a su
arbitrio, se vulnera lo dispuesto en los art. 1253 (validez y cumpli-
miento) y 1413 (condición meramente potestativa). La obligación na-
tural sería una relación de puro hecho con alguna relevancia jurídica,
o bien, lo que tendría trascendencia sería el propio pago. Para los que
creen que el principal efecto de la obligación es servir de causa para las
atribuciones patrimoniales, dado que la obligación natural produce tal
efecto, será considerada verdadera obligación. Se hace aquí hincapié
en la función social de la obligación. Sea que se adopte una u otra posi-
ción, lo que no puede soslayarse es la diferencia de efectos que la ley
atribuye a cada una de estas clases de obligaciones.
3. Breve historia. El concepto de obligación natural nace en Roma.
Antes que nada hay que recordar que el derecho civil era el derecho de
los ciudadanos romanos, quienes eran por tanto los únicos sujetos ca-
paces de relaciones en esa rama del derecho. Además, dada la impor-
tancia del aspecto procesal, la obligación propiamente dicha no era en
Roma sino la que daba acción civil para su exigencia por parte del acree-
dor (actio in personam). Sin embargo, desde tempranas épocas, los ju-
ristas empezaron a hablar de obligaciones que afectaban a personas
que no eran ciudadanos romanos (y que por tanto no eran relativas al
derecho civil, sino al derecho de gentes, ius gentium); así como también
- 1Q.'i -
 rr
CARLOS DE CORES
admitieron que existían obligaciones que si bien no conferían acción
civil para reclamar judicialmente el cumplimiento, autorizaban al acree-
dor a retener lo pagado.
Surge así la categoría de obligación natural con un doble significa-
do. En primer lugar, las que nacían de relaciones basadas en el dere-
cho de gentes, que no obstante carecer de acción en estricto derecho
civil, generaban obligaciones en derecho natural, porque la razón hu-
mana indicaba que los pactos debían cumplirse. En segundo lugar, en
el propio derecho civil, en algunas relaciones de familia, se entendió
que nacían obligaciones naturales en el caso de los alieni iuris, es de-
cir, personas que dependían en su capacidad jurídica de otros, tales
como los hijos de familia, las mujeres, y los esclavos. Los pagos realiza-
dos por estas personas, que no eran válidos ya que ellos no eran capa-
ces de obligarse, comenzaron a ser considerados válidos si habían sido
voluntarios.
Este fenómeno jurídico fue objeto de sucesivas ampliaciones; pri-
mero, admitiéndose que las obligaciones naturales fueran aseguradas
con garantías reales o personales; luego, aceptando que pudieran ser
compensadas con otras obligaciones; y además, permitiendo que fue-
ran tenidas en cuenta en el cálculo de la herencia y de los peculios.
Siguiendo con la evolución, en la época de Justiniano, la obligación
natural, lejos de desaparecer, fue ampliando su esfera, para incluir los
casos de deudas prescritas, derivadas de actos nulos por falta de so-
lemnidad, deudas de juego, etc. Al llegar al derecho contemporáneo,
puede advertirse que muchos ordenamientos reciben el concepto de
obligación natural como aquella basada en la naturaleza de las cosas,
en la razón, en consideraciones de equidad, justicia, ética, considerán-
dola como cumplimiento de deberes sociales, etc. Así por ejemplo el
código italiano, que alude al cumplimiento de "deberes morales o so-
ciales"; el código español, a pagos hechos por "liberalidad o por otra
causa justa"; el código alemán, a prestaciones que responden a un de-
ber ético o a una medida a tomar en relación con el decoro"; o el código
;;i: holandés, a prestaciones que, aunque no sean exigibles jurídicamente,
"se consideran debidas según la opinión común".
4. Las obligaciones naturales y los elementos de la obliga-
ción. Durante el siglo XIX, la ciencia del derecho civil tuvo un impor-
tante desarrollo, fundamentalmente en Francia, con la escuela de la
exégesis, y en Alemania, con la pandectística. En el caso alemán, los
estudios sobre la obligación condujeron a la conclusión de que la mis-
'I\;.;
.J,;
E 1''
ma consta de dos elementos esenciales: la deuda y la responsabilidad.
10a
ÜBLIGACIONES KATURALES
La deuda consiste sustancialmente en el deber de prestación que
debe cumplir el deudor; la responsabilidad, consiste en el vínculo de
sujeción del deudor a la acción ejecutiva del acreedor, que se actúa en
caso de incumplimiento. Como puede comprenderse, desde este punto
de vista, la obligación natural presenta un caso de deuda sin responsa-
bilidad. El naturalmente obligado debe cumplir, y si cumple volunta-
riamente, el acreedor que recibe la prestación puede retener lo pagado.
Sin embargo, en caso de que no cumpla voluntariamente, el acreedor
no puede agredir su patrimonio por la vía ejecutiva, ya que no se con-
fiere acción para reclamar judicialmente el cumplimiento.
5. Casos de obligaciones naturales. Según el art. 1442, son obli-
1 gaciones naturales :
l. Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las le-
yes; como los menores púberes no habilitados de edad.
2. Las que procedan de actos o instrumentos nulos por falta de
alguna solemnidad que la ley exige para su validez.
3. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o
cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del Juez.
5. Las que derivan de una convención que reúne las condiciones
generales requeridas en materia de contratos; pero a las cuales la ley
por razones de utilidad general, les ha denegado toda acción, como las
deudas de juego. (Artículo 2118 número 5º).
Este artículo plantea varios problemas.
Con relación al artículo en general, surge la pregunta de si la con-
tenida en él consiste en una lista taxativa. En general en nuestro dere-
cho, se ha entendido que sí. El art. 1442 enumera una serie de hipóte-
sis, en lugar de dar un concepto amplio como hacen otros códigos. Sin
embargo, según el art. 1441, las obligaciones naturales proceden "de la
sola equidad", y puede entenderse que la equidad, evidentemente, es
un concepto de gran amplitud que no consiente ser reducido a las hipó-
tesis específicamente previstas en el art. 1442.
Con relación a los distintos casos previstos en el artículo 1442 sur-
gen también problemas de interpretación.
Primero. Los actos de los incapaces relativos son relativamente
nulos. Según la normativa de las nulidades, el acto que generó la obli-
gación puede ser anulado, y la consecuencia de la anulación es que
· 197 -
 !l
CARLOS DE CORES
debe restituirse lo pagado. Sin embargo, según el art. 1442, dado que
se trata de una obligación natural, el incapaz relativo que ha pagado
voluntariamente no puede repetir lo pagado. Para armonizar estas nor-
~j
mas discordantes se ha propuesto entender que el ámbito de aplicación
11 del art. 1442 se restringe al caso en que el pago se haga con posteriori-
dad a la sentencia que anula el acto realizado por el incapaz.
Segundo: Los actos en los que se incumplen normas sobre solemni-
dad, son nulos absolutamente, y los pagos realizados en su mérito pue-
den ser repetidos. Sin embargo, el art. 1442 admite en ese caso que lo
pagado voluntariamente no puede ser repetido por configurar el pago
de una obligación natural. Alguna doctrina entiende que, al igual que
en párrafo anterior, la norma se aplica sólo al tramo posterior a la
sentencia judicial que declara la nulidad absoluta. En otra interpreta-
ción, los actos a que se refiere la norma que analizamos son exclusiva-
mente los actos testamentarios, y no los contratos.
Tercero. Las obligaciones extinguidas por la prescripción darían
también lugar a la temática de la obligación naturaP.
Cuarto. También los pagos realizados respecto de obligaciones cuyo
cumplimiento forzado fue rechazado por el juez, pero por error o con
malicia.
Quinto. Por último, las deudas de juego, que se analizan sucinta-
mente en el siguiente capítulo.
,¡'
6. El caso particular de las deudas de juego. Posibilidad de
novación y compensación. El tema de las obligaciones naturales no
está previsto solamente en los art. 1441 y ss. del Código Civil, sino
también en los art. 2170 y ss. Ya sabemos que según el art. 1442 nume-
ral 5, las deudas de juego no generan obligaciones civiles, sino mera-
mente naturales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo previsto en
los art. 2178, 2180 y 2181. El art. 2178 prescribe que la restricción del
efecto del contrato de juego a la producción de obligaciones naturales
no comprende '"las deudas de juego o de apuesta que provengan de ejer-
cicio de fuerza, destreza de armas, carreras y otros juegos o apuestas
1
Respecto de esta norma, la sentencia del TAC 2º No. 113 de 16 de agosto de 2000, red.
Tabaré Sosa Aguirre. publicado en El Derecho Digital, plantea un interesante caso para la
discusión. Se trata de un contribuyente cuya obligación con el Banco de Previsión Social se
encuentra prescrita. Ante la exigencia del pago, el contribuyente recurrió en vía adminis-
trativa alegando la prescripción, pero ante la necesidad de contar con los correspondientes
certificado, hizo efectivo el pago, con expresa reserva de que no renunciaba a la prescripción
operada. En oportunidad del juicio civil para repetición del pago de lo indebido, el Tribunal,
con dos discordias, entiende que no corresponde la repetición del pago, puesto que el contri-
buyente ha pagado una obligación natural según el art. 1442 numeral 3º.
- 198 -
ÜBLIGACIONES NATURALES
semejantes, los cuales producen acción civilmente eficaz, con tal que
en ellos no se haya contravenido a alguna ley o reglamento de Policía".
Lo mismo puede concluirse de lo establecido por el art. 2181. Las
loterías y rifas, cuando se permitan, serán regidas por disposiciones
especiales o por los reglamentos de Policía. Y por su parte el art. 2180
establece que "lo dispuesto en este capítulo; se entiende que es sin per-
juicio de lo que sobre el juego prescriba la ley penal", lo que nos hace
observar que existen juegos prohibidos por la ley penal, lo que deter-
mina la existencia de un delito penal, y ello da lugar a que los juegos
que los configuran constituyan contratos con objeto o causa ilícitos,
que por supuesto son absolutamente nulos y carecen de efecto civil
alguno, no generando obligaciones civiles ni naturales.
De ello se concluye que en materia de juego, existen tres catego-
rías:
a. Juegos permitidos por leyes especiales o por reglamentos de
Policía, que confieren acción civilmente eficaz.
b. Juegos prohibidos, que no producen acción civil ni generan obli-
gaciones naturales.
c. Juegos no incluidos en las categorías anteriores, que no produ-
cen acción civil, pero sí obligaciones naturales.
En relación con el contrato de juego apuesta y suerte, el Código
Civil incluye algunas normas que plantean aspectos interesantes de la
teoría de las obligaciones naturales, y particularmente, la cuestión de
la posibilidad de novar una obligación natural en una civil o compensar
una obligación natural con una obligación civil en sentido contrario.
Es ya sabido que el efecto de las obligaciones naturales es la auto-
rización al acreedor que ha recibido el pago voluntario para retener lo
pagado. Se plantea la pregunta de cuál es el régimen de hechos o actos
como la novación o la compensación. Estas preguntas tienen respuesta
expresa en el art. 2170, que establece que "la deuda de juego o apuesta
no puede compensarse ni ser convertida por novación en una obliga-
ción civilmente eficaz", y en el art. 2171, que dispone que "el que hubie-
re firmado una obligación que tenía por causa una deuda de juego o
apuesta conserva, a pesar de la indicación de otra causa civilmente
eficaz, la excepción concedida por el artículo anterior y puede probar
por todos los medios la causa real de la obligación".
El art. 2172 prevé un caso especial, coherente con lo dicho: "Si una
obligación de juego o apuesta hubiere sido revestida como título a la
orden, el que la suscribió debe pagarlo al portador de buena fe; pero
tendrá acción para repetir el importe al que recibió el billete. La entre-
- 199 -
 [ CARLOS DE CORES
l ga de éste no equivaldrá a pago que hubiese hecho (art. 2176)". Si bien
estas normas se encuentran en sede de contrato de juego, y no en el
lugar de regulación general de las obligaciones naturales (art. 1441 y
ss.) se acepta que estas disposiciones se aplican analógicamente a to-
2
!
dos los casos de obligaciones naturales •
7. Posibilidad de garantías. El último efecto de las obligaciones
,. naturales según la reglamentación de nuestro ordenamiento positivo,
t es la posibilidad de que las mismas sean aseguradas por garantías:
' fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales. Esta regla constituye
'Íi
t una anomalía tanto del derecho de las obligaciones naturales como del
.,r·.
derecho de las garantías. Según el derecho que rige las obligaciones
l naturales, las mismas no confieren acción para el cumplimiento. Por
t otra parte, un principio incontestado de las garantías, es que se trata
de contratos accesorios; si el principal no concede acción civil, el acce-
:' sorio tampoco debería hacerlo. Sin embargo, la norma del código es
clara, y si el deudor o un tercero han consentido voluntariamente en
garantizar una obligación natural, el efecto será que no podrá pedirse
el cumplimiento forzado de la obligación principal (natural) pero sí el
cumplimiento de la obligación accesoria (fianza, prenda, hipoteca o cláu-
sula penal).
2 Respecto de estas normas, se ha planteado un interesante caso jurisprudencia! en
que se discutió la contradicción entre estos artículos, y las normas sobre ley de cheques.
Como es corriente, un apostador pagó una deuda de juego con un cheque, que resultó de-
vuelto por falta de fondos. Los tribunales tuvieron que decidir qué normas aplicar; si las del
código civil en materia de contrato de juego, que priva al contrato de acción civil e impide
que la obligación natural sea convertida en civil por vía de la suscripción de un título valor;
o bien las de las leyes que regulan los títulos valores, , que impiden al demandado oponer
.,
,,,'" excepciones salvo algunas muy precisas, entre las cuales no se encuentra la referida en las
¡¡;1 normas citadas del código civil.
1p:1
El texto de las normas es el siguiente.
a. Ley de cheques (decreto ley 14.412, artículo 45), que dispone: Contra la acción ejecu-
tiva de los cheques no se admitirán más excepciones que las de falsedad material, compen-
sación de crédito líquido y exigible, prescripción, caducidad, pago y espera o quita concedida
por el demandado, que se probare por escritura pública o por documento privado, judicial-
mente reconocido;
b. Ley de títulos valores (decreto ley 14. 701, art. 108) que dispone:Contra la ejecución
de las letras de cambio no se admitirán más excepciones que las de falsedad material, com-
pensación de crédito líquido y exigible, prescripción, caducidad, pago y espera o quita conce-
dida por el demandante, que se pruebe por escritura pública o por documento privado judi-
cialmente reconocido o concordato homologado.
También serán admisibles las excepciones procesales de inhabilidad del título (falta
de alguno de los requisitos esenciales exigidos por el art. 3°), falta de legitimación activa o
pasiva del demandante o del demandado, falta de representación, litispendencia o incompe-
tencia, sea de jurisdicción o por razón de c<1,ntidad. Cualquier otra excepción fundada en las
relaciones personales entre el actor y el demandado no obstará al progreso del juicio ejecu-
tivo) (LJU c. 11.375, y Anuario de Derecho Comercial tomo IV, sección jurisprudencia co-
mentada, Sentencia No. 290 de 1 de setiembre de 1987, TAC 5°, Van Rompaey, Pereyra,
Brito del Pino, p. 304; T. Rodríguez Mascardi, "El.cheque emitido por una deuda de juego es
título hábil frente al primer tomador" en Anuario de Derecho Comercial, tomo IV, p. 306).
- ?,()() -
ÜBLIGACIONES NATURALES
En el caso de que la garantía haya sido constituida por un tercero
(fiador, por ejemplo) y que el fiador haya sido demandado para el pago
(el deudor principal no podrá ser demandado, pero sí el fiador) y el
fiador haya hecho efectivo el pago, según las reglas generales, el fiador
puede repetir lo pagado, accionando contra el deudor principal. Sin
embargo, en este caso, el deudor principal es un deudor de una obliga-
ción natural, y es discutible si el fiador que ha pagado puede o no de-
mandar civilmente al naturalmente obligado para reembolsarse lo pa-
gado por él. Para resolver el caso hay que tener en cuenta algunas
normas del Código Civil sobre fianza 3 •
BIBLIOGRAFÍA
GA,\1:ARRA, Jorge, Estudios sobre obligaciones, Ed. Medina, Montevideo, 1956, pp.
33 a 45.
BERDAGUER, Jaime, Fundamentos del derecho civil, Ed. FCU, Montevideo, 1994, p.
241 a 279.
3
2118.- La excusión no tiene lugar:
l. Cuando el fiador renunció expresamente este beneficio.
2. Cuando se obligó solidariamente con el deudor.
3. En el caso de quiebra o concurso del deudor.
4. Si el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro del Estado.
5. Si la obligación afianzada fuese puramente natural.
6. Si la fianza fuese judicial.
2131.- El fiador que ha pagado por el deudor debe ser indemnizado por este.
La indemnización comprende :
l. La cantidad pagada por la deuda.
2. Los intereses legales desde que se hizo saber el pago al deudor.
3. Los gastos ocasionados al fiador y lealmente hechos por este, después de haber
puesto en noticia del deudor que se le requería para el pago.
4. Los daños y perjuicios, cuando procedan según las reglas generales.
La disposición de este artículo tiene lugar aun cuando se haya dado la fianza, ignorán-
dolo el deudor.
2134.- Las acciones concedidas por el artículo 2131 no tendrán lugar:
l. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor.
2. Cuando no fue válido el pago hecho por el fiador.
3. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se ha valida-
'-.. do por la ratificación o por el transcurso del tiempo.
- 201 -
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11 SECCIÓN 111
,r ELEMENTOS ACCIDENTALES
11
1,

11 CONDICIÓN
t¡;
i l. CONCEPTO. FINALIDAD Y FUNCIÓN

l. El interés. Este es el concepto básico que nos permitirá com-

prender la finalidad y función de la condición; podemos definir el inte-
rés como una relación entre un sujeto que experimenta una necesidad
(vivienda, por ej.) y el bien apto para satisfacerla (inmueble).
Veamos. Nilo adquiere a Javier una casa en la ciudad de Durazno;
el negocio se lleva a cabo porque Nilo tiene interés en adquirir esa casa
y Javier en recibir el dinero, se cumple así la función económica de la
compraventa (intercambio de cosa por precio). Estos son los llamados
intereses internos del contrato, aquellos que son su objeto normal o
típico, sin ellos el contrato no existirá; por esta razón son constantes,
objetivos y por tanto conocidos por la contraparte (en todas las compra-
ventas el interés del comprador radicará en adquirir la cosa y el del
vendedor en recibir el precio).
Ahora bien, supongamos que Nilo decidió comprar esa casa porque
en su trabajo le habían anunciado que lo designarían Gerente de la
lj'
Sucursal Durazno, pero una vez perfeccionada la compraventa el Di-
:!
!'!""
rectorio de la empresa resuelve enviar a otro funcionario ¿Puede Nilo
exigir la resolución del contrato porque ya no satisface su interés? La
respuesta es negativa, porque se trata de un interés externo al contra-
to. Este interés se identifica con los motivos, esto es, aquellas razones
subjetivas, variables, de regla desconocidas por la otra parte (compro
la casa porque me gusta, porque tengo una tía que la necesita, porque
quiero pasar los fines de semana en ella; la vendo porque necesito el
dinero para pagar deudas, o para hacer un viaje, etc.), y por esa razón
el derecho los juzga -en principio- irrelevantes, ya que de otra forma
desaparecería la seguridad jurídica.
"
- ')()::l -

JoRGE Lurs GA..\1ARRA
CONTRATO
1 Interés externo (motivos)
Interés interno: Compro para usar
Adquirir la cosa los fines de semana
Recibir el precio Vendo para pagar deudas
1 miento de una de ellas el contrato se resolverá automáticamente, pero
Constantes, objetivos, Variables, subjetivos,
relevantes 1
1
irrelevantes
Pero si una de las partes prevé que uno de los motivos (interés
externo) que la lleva a contratar es incierto (creo que me van a desig-
nar Gerente de Durazno pero todavía no se concretó el nombramiento)
puede convenir con la otra en introducirlo como condición del contrato
(te compro la casa si me designan Gerente en Durazno), y en conse-
cuencia el mismo se tornará relevante. Es decir que el motivo subjetivo
puede volverse relevante en la medida en que sea deducido como objeto
de una condición, en el sentido de hacer depender los efectos del contra-
to del acaecimiento del hecho (evento) condición.
Al interés (interno) de adquirir la casa, se contrapone el interés
(externo) de no adquirirla si la designación no se concreta; el evento
asumido como condición (que el Directorio realice o no la designación)
tiene la finalidad de ligar, o salvar la contradicción, entre los intereses
típicos del contrato con los intereses externos que se prevé puedan inci-
dir sobre él en un momento sucesivo, ya en sentido positivo (es designa-
do y su interés en comprar la casa se vuelve definitivo) ya en sentido
negativo (no es designado y su interés en adquirir desaparece). Enton-
ces, las partes quieren la realización de los intereses propios del con-
trato (comprar y vender la casa) pero solo en cuanto no se manifiesten
intereses (externos) contrarios respecto a los primeros (que finalmente
no sea designado Gerente en Durazno).
CONDICIÓN
Interés externo (motivo)
J
f ' Interés interno:
CONTRATO designación como Gerente I Comprar casa .
en Durazno ! 1 en Durazno
De aquí se pueden extraer entonces los caracteres del evento dedu-
cido como condición, éste debe ser extrínseco, incierto y estar ubicado
en el futuro; "La condición -dice el 1407- es el suceso futuro e incierto,
del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación." El acon-
9f\A
CONDICIÓN
tecimiento tiene que ser extrínseco a la relación de derecho, la cual
debe poder existir sin la condición, porque ésta no es más que una
modalidad; por esta razón el cumplimiento de las obligaciones nunca
puede ser puesto como condición, ya que no se trata de un elemento
contingente que pueda existir o no (arts. 1245 y 1253).
Sin embargo pueden las partes pactar que en caso de incumpli-
en este caso no se trata de una condición sino de una cláusula resolutoria
expresa 1• Por medio de ésta los contratantes evitan el procedimiento
judicial que normalmente requiere la resolución del contrato (art. 1431),
ya que "constatado el incumplimiento se resuelve el contrato sin que
quepa la participación o mediación judicial" 2 • Además de la ya señala-
da, existe una diferencia en cuanto a las consecuencias de una y otra,
J
ya que cuando opera la cláusula resolutoria, al existir un incumpli-
miento, la parte a que se ha faltado tiene derecho a reclamar los daños
y perjuicios, mientras que en el caso de la condición tal reclamación
está excluida desde que la extinción del vínculo no es consecuencia de
un incumplimiento (y por tanto no habrá responsabilidad).
El hecho condicional debe ser además incierto porque el fin de la
condición es el de poder introducir, en vistas a la eficacia del contrato,
el acaecimiento de un evento que al momento del perfeccionamiento no
se sabe si se producirá o no; como dice RoPPo su finalidad es proteger a
las partes respecto de un riesgo (comprar la casa y que luego no me
nombren Gerente), y el riesgo lleva ínsita la incertidumbre. Si el hecho
es cierto no es necesario (ni posible) recurrir a la condición; así por ej.,
puedo alquilar un local para comercio bajo la condición de que el con-
trato se resolverá si dentro de los siguientes 8 meses se instala un
competidor en la misma manzana (hecho incierto). En cambio si el com-
petidor ya está instalado (hecho cierto) intentaré fijar un preci0 me-
nor, o directamente renunciaré a alquilar ese local, pero no podré pac-
tarlo como condición. Cabe apuntar que el evento condicional debe ser
incierto en cuanto a su verificación o acaecimiento, ya que si lo es solo
1
respecto del tiempo en que ocurrirá (cuando muera "X") se tratará de
un plazo y no de una condición.
Si bien el 1407 exige que se trate de un hecho futuro, agrega inme-
j diatamente que también puede sujetarse la obligación a la verificación
1 Ejemplo de este tipo de cláusula es la siguiente: "el presente contrato quedará
automáticamente rescindido en cualquier tiempo ... por cualquiera de ambas partes en caso
de que su contraparte no cumpliera voluntariamente con alguna de las obligaciones deriva-
das de este contrato ... " (ADCU, XXXVIII, 129).
2
TAC lº, ADCU, XXXVIII, 129.
- 205 -
 w·
d

11
CONDICIÓN
fl JoRGE Lurs Gk'v1ARRA

!i dos" hasta que se cumpla el hecho condicionante (art. 1424); mientras

de un hecho presente o pasado, pero siempre que sea desconocido por
las partes. El carácter futuro del hecho debe entonces vincularse con el esté pendiente la condición, entonces, las obligaciones no son exigibles
J,
~·..·•.·
requisito de la incerteza; el solo hecho de que su producción se de en un
tiempo posterior al de perfeccionamiento del contrato no es suficiente,
(art. 1502). Si el nombramiento no acontece el contrato nunca produci-
rá sus efectos (art. 1418); por el contrario en el momento en que Nilo

1f sino que además debe ser de verificación incierta. Ya vimos que si el

hecho, aún futuro, es de verificación cierta o segura (la muerte de "X")
no valdrá como condición sino que se tratará de un plazo; sin embargo,
1 si se trata de un hecho presente o pasado, pero las partes no saben si
1 acaeció o no, existe incerteza a su respecto (es subjetivamente incierto)
¡ y pueden sujetar su contrato a esa condición.
i
*r
¡¡ 2. La actualidad del interés. Una vez establecido como juegan ,1
los intereses de las partes en la condición, corresponde ahora precisar j
1 1
mejor como se ubica el interés externo con respecto a aquel o aquellos
resulte designado (verifiGación del evento condicional) la convención
desplegará automáticamente todos sus fffectos y las partes estarán obli-
gadas a cumplir con sus respectivas prestaciones (Javier entregar la
casa y Nilo pagar el precio).
Puede suceder en cambio que Nilo adquiera una casa en Montevi-
deo, porque quiere mudarse de barrio, pero prevea que puede ser de-
CONDICIÓN
l SUSPENSIVA
'
VERIIFICACION

l
j.
,j. pagar el precio
·F que constituyen el objeto del contrato. Los primeros (externos) se dis-
r tinguen de los segundos (internos) porque miden la actualidad de éstos 1 CONTRATO 1
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Efectos
(Dr MAJo). El interés de Nilo en adquirir la casa en Durazno ya existe (y '----y-----' { entregar la cosa
por eso celebra el contrato de compraventa), pero el mismo se volverá PENDENCIA
actual solo cuando la verificación del evento deducido como condición efectos suspendidos
(su designación como Gerente) demuestre que no existen impedimen- signado dentro de un cierto tiempo como Gerente en Durazno. En este
1j:' tos que supongan la desaparición de su interés en la adquisición. caso su interés es actual, pero puede verse frustrado (o volverse inac-
~¡ La cláusula condicional tiene la función de garantizar la actuali- tual) si se verifica el evento futuro e incierto de su posible nombra-
Ji dad (de la realización) de los intereses que son objeto del contrato (com- miento; recurrirá entonces a la condición resolutoria.
prar y vender). De esta forma se permite a la autonomía privada tener Cuando la condición es de este tipo el contrato despliega sus efectos
1! en cuenta eventos o situaciones que son todavía inciertos al momento
l normalmente y las obligaciones deben cumplirse como si la condición
;: de concluirse el contrato (designación o no como gerente) pero que son
ji no existiera (art. 1428): Javier entregará la casa y Nilo pagará el pre-
relevantes para los intereses que son objeto del mismo. cio. Luego, si el evento condicional se verifica (Nilo es designado en
Durazno) la compraventa se resuelve y las partes deberán restituirse
recíprocamente las prestaciones cumplidas (art. 1427); el interés (ac-
II. CLASES DE CONDICIÓN
tual) de Nilo en adquirir la casa en Montevideo y vivir en ella, desapa-
rece (se vuelve inactual) al ser designado gerente en Durazno y tener
l. Suspensiva y resolutoria. La summa divisio es entre condi-
ción suspensiva y resolutoria, según se subordine la eficacia o la reso- que irse a vivir a esa ciudad.
lución del contrato a un evento futuro e incierto. No se trata de una CONDICIÓN
diferencia cualitativa sino que depende de la actualidad del interés de RESOLUTORIA
VERIFICACIÓN
las partes. 1

En el ejemplo que hemos venido manejando, Nilo (que vive en Mon- T { paga el precio } ,,
1

tevideo) tiene interés en adquirir la casa en Durazno si lo nombran

Gerente de la sucursal en ese departamento; ese interés no es todavía
CONTRATO f-- Efectos ~ extingue el contrato
entrega la cosa
actual, por lo que la condición jugará en este caso como suspensiva.
Hasta tanto no se produzca el evento condicional (designación) el con- PENDENCIA
trato no producirá sus efectos (obligaciones), éstos quedan "suspendí- se producen efectos

- 206 - - 207 -
 w
!l JORGE Lurs GAMARRA CONDICIÓN

1 En definitiva, cualquiera sea la condición que se pacte la conven-

ción se perfecciona inmediatamente, la diferencia entre ambos t·ipos solo
incide en el plano de los efectos. Cuando se trata de una condición
suspensiva el contrato es ineficaz hasta tanto no se verifique el evento
ejecutar o no el deudor). Una primera aproximación surge del propio
texto de la norma: en la primera la voluntad está en un primer plano,
esto es, la sola expresión del sujeto, sin más, determinará la verifica-
ción o no del hecho condicional (depende absolutamente de la voluntad
condicional, mientras que si la condición pactada es resolutoria, el con- del deudor), por ello designaremos a este tipo como potestativa propia o
11 trato produce sus efectos inmediatamente pero éstos cesarán (como meramente potestativa.
!{ consecuencia de la extinción del contrato) si la condición se cumple.
Voluntad Condición
!I
U:
,.;
2. Casual, potestativa, y mixta. Se clasifica también la condi-
ción según la verificación del evento dependa del azar o del hecho de En la segunda, la voluntad del sujeto no está directamente conec-
¡¡
un tercero (casual), de la voluntad de una de las partes (potestativa) o tada con la verificación del evento condicionante, sino que entre ambos
í~ de la combinación de ambos factores (mixta). se interpone un hecho determinado. El contrayente cumplirá o no ese
!f:¡ hecho según su voluntad, y recién una vez que lo haya cumplido se
,, El clásico ejemplo del arribo de la nave que viene de Asia (de lo que 1 verificará la condición; como ésta no depende de la mera voluntad la
lf
d:
se hace depender el alquiler del depósito para granos) constituye una
condición casual, ya que los contrayentes no pueden incidir en absolu- llamaremos potestativa impropia.
·1

;.;·
to sobre la fecha en que la nave arribará al puerto (o si arribará o no).
La potestativa depende en cambio de la mera voluntad de las partes:
1 Voluntad ------+ Hecho - - - - ~ Condición
"
1.i, contrato "si quiero", o "si tengo ganas", o "si así lo resuelvo".
Demos ahora el segundo paso. El hecho que puede cumplir o no el
il: Finalmente en la mixta se da una combinación del azar o del hecho
sujeto debe tener ciertas características, si así no fuera bastaría esta-
1.1;
1" tercero y de la voluntad de las partes: "compro la casa si el banco me
blecer como condición el cumplimiento de cualquier hecho que depen-
otorga un préstamo para pagar el precio". En este último caso si bien
da de su mera voluntad (compro si mañana me pongo el saco azul) para
¡
!~!_ .
fil
la voluntad de uno de los contratantes tiene incidencia en la verifica-
ción del evento (para que el préstamo me sea otorgado debo primero
burlar la prohibición legal. En la búsqueda de fijar un límite o caracte-
rística que esté denunciando que la producción del evento no queda
1.¡; presentar la solicitud en el banco), también depende del hecho de un
1·, librado al mero arbitrio del deudor, se ha recurrido a la noción de sa-
1.1 1

tercero (que finalmente el banco resuelva otorgarme el préstamo). Se

H. crificio. Si el cumplimiento (o no) del hecho no supone ningún sacrificio
lji da entonces una combinación de factores subjetivos y objetivos que
para el deudor (le es indiferente) estaremos ante una condición mera-
'I
J.1'
'.1i
sustraen la decisión al mero arbitrio del sujeto.
j mente potestativa; si en cambio ello implica un sacrificio o desventaja
Podemos advertir que en el caso de la condición potestativa no exis- ; se tratará de una condición potestativa impropia y por tanto válida
\::
te, al momento de pactarla, ninguna intención seria de obligarse (com- (MALAURIE-AYNES).
pro si quiero) por lo que no hay una voluntad que permita dar por con-
Por su parte, nuestra doctrina (CAFARO-CARNELLI, BLENGIO) en coin-
figurado el consentimiento (art. 1262, inc. 2º). Se estaría violando ade-
cidencia con la italiana (GALGA.NO, GAZZONI, RoPPo) recurre a la noción
más el art. 1253 que prohíbe que el cumplimiento de los contratos pue- 1 de interés: para distinguir una hipótesis de la otra debe apreciarse si el
da dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes. Es por ello que en
sujeto tiene, o no, algún interés en cumplir el hecho deducido como
sede de condición el 1413 establece que "es de ningún efecto" "la obliga-
condición. Si le es indiferente se tratará de una condición meramente
ción contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la
potestativa; por el contrario si la parte debe actuar sobre la base de
fuerza de ella de la voluntad del deudor".
motivos objetivos que representan un justificado interés y no un mero
Sin embargo, "si la condición hiciere depender la obligación de un
hecho que puede o no ejecutar la persona obligada, la obligación es vá-
1 capricho estaremos ante una condición potestativa impropia, y por tanto
la obligación será válida. RoPPO dice gráficamente que el interés debe
lida" (1413). Surge inmediatamente la pregunta sobre cómo distinguir ser objetivamente apreciable y no debe agotarse en el de liberarse del
la hipótesis anterior (condición que depende de la voluntad del deudor) contrato a costo cero.
de la recién expresada (condición que depende de un hecho que puede

- 208 - - 209-
 ,~::,--·
JORGE Lurs GA.'\1ARRA
Si una vez terminado el ciclo básico de Derecho, Nilo se obliga a
comprar los libros de Derecho Romano a Javier, en caso (condición) de
que se inscriba en la Facultad de Derecho, estaremos frente a un com-
portamiento que Nilo puede o no ejecutar. Sin embargo, la verificación
de la condición no dependerá absolutamente de su mera voluntad, ya
i;:
que no le resulta indiferente inscribirse o no, esto es, tiene un interés
·~
serio y objetivo en cumplir el hecho y no hacerlo le supondrá un sacri-
ficio (perderá un año de su carrera, no se libera del contrato a costo
cero) . Su voluntad estará entonces condicionada (por su interés) y no
podrá actuar por mero capricho sin sufrir el sacrificio que el no cumpli-
miento del hecho le implica. La condición será entonces potestativa
impropia y la obligación condicionada válida.
El ejemplo anterior nos permite además apreciar como los dos cri-
terios propuestos (sacrifico/interés) no son excluyentes sino que consti-
tuyen las dos caras de una misma moneda: si tengo interés en cumplir
el hecho, su incumplimiento necesariamente me aparejará un sacrifi-
cio (no me liberaré del contrato a costo cero) y viceversa.
Cabe por último apuntar que la condición potestativa invalida la
obligación solo cuando hace depender la fuerza obligatoria de la volun-
tad del deudor. La razón por la cual tal efecto (invalidez) no se produce
cuando depende de la voluntad del acreedor reside en el hecho de que
éste siempre tiene el derecho de renunciar a su crédito (perdono a Paco
los $ 100 que me debe), por lo que si tal derecho se expresa como una
condición no hay motivo para invalidarlo. Por otra parte en el caso no
se puede recurrir al argumento que justifica la disposición cuando la
voluntad en juego es la del deudor (inexistencia de voluntad seria de
obligarse) desde que el acreedor no está obligado sino que, por el con-
trario, es titular de un derecho (de crédito).
3. Condición potestativa, opción y receso. Se ha dicho que el
sometimiento de una compraventa a la condición de que el vendedor
diga que quiere vender no acarrea su nulidad desde que en realidad se
trata de una opción, en la cual el beneficiario puede libremente acep-
tar o no. Sin embargo, a nuestro juicio, ambas hipótesis son sustancial-
mente diferentes.
En el caso de la opción el contrato definitivo de compraventa no se
perfecciona hasta tanto el beneficiario acepte la opción (propuesta) que
se le concedió, por consecuencia no existe aquí ningún problema rela-
cionado con la posibilidad de desligarse del contrato por su sola volun-
tad, ya que éste solo se formará cuando la propuesta irrevocable (efecto
del contrato de opción) sea aceptada. En caso contrario no habrá con-
_ 91 íl _
Coxmc1óN
sentimiento ni contrato; es decir que en la opción no está en juego la
posibilidad de desligarse por su sola voluntad de un vínculo obligatorio
ya existente, sino solo la de darle o no nacimiento a la relación, lo que
el beneficiario de la opción puede decidir libremente.
En la obligación sometida a condición el contrato ya se perfeccionó
y por esa razón no puede quedar supeditada su fuerza obligatoria a la
voluntad de una de las partes; en la opción estamos en la etapa previa
a la formación del contrato (definitivo), etapa en la cual el beneficiario
tiene total libertad para resolver si vincularse (aceptando la opción) o
no (rechazándola).
Más cercana a la condición (resolutoria) potestativa se encuentra
la figura del receso unilateral que adjudica a las partes el derecho (po-
testativo) de desligarse del contrato por su sola voluntad. Cabe pre-
guntarse entonces la razón por la cual el segundo es válido y la prime-
ra nula, si en esencia ambos casos suponen la extinción del vínculo por
voluntad de una de las partes. La diferencia básica entre ambos insti-
tutos estriba en que el ejercicio del derecho a receder el contrato debe
estar vinculado a una causa justificada (motivos de hecho, serios y ex-
teriormente apreciables, ha dicho nuestra doctrina).
El receso inmotivado se acepta únicamente respecto del caso de los
contratos de duración sin plazo (o con plazo indeterminado) en home-
naje al principio de la libertad jurídica (que impide que un sujeto per-
manezca vinculado de por vida), lo que está demostrando cuan lejos
estamos aquí del pacto de una condición resolutoria meramente potes-
tativa.
Por otra parte la proyección de los efectos del receso (ex-nunc) ar-
moniza con la posibilidad de su ejercicio frente al tipo de contratos
mencionados, ya que la ejecución de las obligaciones cumplida hasta
ese momento permanece intacta. En cambio, la condición resolutoria
tiene efectos hacia el pasado (ex-tune) y determina la extinción de los
efectos ya producidos y la obligación de repristinar las prestaciones
cumplidas; el sujeto no solo se libera de los efectos futuros del contrato
sino también de los ya acaecidos afectando directamente la existencia
del vínculo desde su mismo nacimiento.
4. Condición ilícita. Ilícita es aquella condición contraria a la
ley, al orden público o a las buenas costumbres, y su consecuencia es la
nulidad, no solo de la obligación condicionada, sino de todo el contrato
(1408). Debe tenerse presente que la ilicitud de la condición no depen-
de del evento en sí considerado (matar, robar, no casarse, etc.) sino que
debe relacionárselo con la intención de las partes y su influencia res-
- 211 -
 ~~~;':!\•:."'
JORGE Lurs GAL\1ARRA
pecto de su conducta (incitación a cometer un acto contrario a la ley, a
la moral o a las buenas costumbres). Puede convenirse, por ejemplo,
que el contrato de arrendamiento se resolverá si el inquilino sufre un
hurto, pero no sujetarlo a la condición de que rapiñe a su vecino, por-
que aquí el incentivo para cometer un ilícito comunica ese carácter a la
condición.
También es ilícita la condición cuando coarta libertades fundamen-
tales de una de las partes o, como dice BIANCA, cuando constituye un
~
medio de coerción del sujeto, lesivo de sus intereses esenciales, como
!t las que prohibe el 1409 (mudar o no de religión, casarse con determi-
IW nada persona, etc.). Es válido en cambio el contrato celebrado entre
ji
l'r "A" y "B" bajo la condición de que "C" se case con "D", o estipular que la
h convención se resolverá si "C" se convierte al catolicismo, etc. En estos
li
n últimos casos, el sujeto que debe (o no) realizar el hecho condicional es
ir::¡ un tercero, y por consecuencia actuará con total libertad desde que los
;,¡
efectos que pueda producir el contrato entre "A" y "B" le son por com-
pleto indiferentes 3 .
5. Condición unilateral. Renuncia de la condición. La condi-
ción es unilateral o bilateral según esté puesta en interés de una o de
ambas partes, respectivamente. La importancia de esta distinción ra-
dica en el hecho de que tratándose de una condición unilateral la parte
que se ve beneficiada con ella puede renunciarla, o como dice RoPPO es
libre de prevalecerse o no de su verificación (art. 1429). No hay dificul-
tad para comprender la regla; si la inclusión de la modalidad en el
contrato es realizada en beneficio del acreedor, sería absurdo que éste
resultara perjudicado cuando no le conviene la extinción de los efectos
del negocio que causa la condición, y prefiere conservarlos.
Si bien este derecho está previsto únicamente para el caso de con-
dición resolutoria estipulada en exclusivo beneficio del acreedor, cabe
aquí hacer la siguiente precisión de carácter general. Nuestro código
regula el funcionamiento de la condición respecto de obligaciones ais-
ladas, lo que determina que cuando se analiza su efecto con referencia
al contrato nos encontraremos con graves dificultades derivadas de la
diferente perspectiva (y situación jurídica) de ambas hipótesis 4 • Bási-
camente, si examinamos la cuestión desde el ángulo de la obligación el
3
Claro que todo depende de las circunstancias concretas, ya que si ese tercero tiene
interés en que la condición se cumpla (porque por ejemplo es el hermano de una de las
partes y el contrato es decisivo para su futuro) verá coartada su libertad religiosa y por
consecuencia la condición será ilícita.
4
Algo similar ocurre e1rsede de causa donde se regula la causa de la obligación y no la
del contrato.
- 212 -
CONDICIÓN
interés prevalente será el del acreedor, en cambio desde la óptica del
contrato deberán tenerse en cuenta los intereses de ambas partes. Des-
de esta perspectiva entonces (diversa a la adoptada por el código) el
derecho a renunciar a la condición debe ser reconocido a aquél en cuyo
beneficio o interés se estipuló (sea acreedor o deudor) tanto en las
suspensivas como en las resolutorias.
En el caso del préstamo del banco para pagar el precio, la condi-
ción (suspensiva) está convenida en beneficio del deudor (aunque des-
de el punto de vista del contrato sea también acreedor)5. Su interés en
comprar, si bien existe, no es actual ya que depende de la verificación
de un evento incierto (que el banco le otorgue el préstamo); en cambio
el vendedor tiene un interés actual y le resulta indiferente de donde
obtenga el dinero el comprador. Por consecuencia no existe ninguna
razón para negar al comprador la facultad de renunciar a la condición
pactada; no debe olvidarse que la condición es una forma de dar rele-
vancia a los motivos y si éstos (razón de la condición) desaparecen (por-
que, por ejemplo, el comprador recibió una herencia y ya no necesita el
préstamo para pagar el precio) podrá renunciarla sin lesionar en abso-
luto los intereses de la contraparte.
De la misma forma si el funcionario arrendó la casa bajo la condi-
ción de que lo nombraran Gerente en Durazno, nada impide que decida
alquilar (renunciando a la condición) aún cuando el nombramiento no
se produzca.
Finalmente, nuestra ley ha sido demasiado liberal para con el acree-
dor en cuanto a la forma en que puede ejercitar esta facultad (renun-
cia), ya que le impone el deber de declarar su determinación solo "si el
deudor lo exigiere", por lo que puede permanecer en silencio (aún ha-
biendo optado por la renuncia) hasta tanto sea interpelado por el deu-
dor y contestarle, entonces, que ya había renunciado 6 •
III. EL TIEMPO DE PENDENCIA
tEl tiempo de pendencia de la condición es aquel que corre entre el
ac~~rdo de voluntades y la verificación (o no) del acaecimiento de la
condición; se trata de un período dominado por la incertezal _J
._:)
5 Es deudor del precio y acreedor de la entrega de la cosa.
6 Aunque dependiendo del caso puede resultar aplicable el principio de la buena fe en
la ejecución de los contratos y su conducta ser corrgida por el magistrado.
- 213 -

r JoRGE Lurs GAt\íARRA
l. En la condición suspensiva. Conviene aquí dividir elanálisis
en dos partes: a) por un lado, examinar qué derechos otorga el naci-
miento del contrato sometido a condición, y b) por el otro, como afecta
ese contrato a los que cada parte ha comprometido.
a) Como ya dijimos el contrato sometido a condición suspensiva
está perfecto pero sus efectos se encuentran suspendidos, de todas for-
mas la sola existencia de la convención (el haber nacido a la vida jurí-
dica) produce una serie de efectos, aunque no los propios del contrato
de que se trate; mientras esté pendiente de cumplimiento la condición
el comprador no puede exigir la entrega de la cosa, ni el vendedor el
pago del precio 7 •
t Las partes no adquieren entonces el derecho propio del contrato
M
J: celebrado (a recibir la cosa o el precio) 8 sino que tienen solo una expec-
j; tativa (posición de quien no tiene el derecho pero puede adquirirlo si se
i contrato; el adquirente se vuelve propietario de la cosa (y puede dispo-
¡, cumple la condición) (ROPPO). En una compraventa sometida a condi-
ción suspensiva el derecho de propiedad permanece en cabeza del ven-
dedor y el comprador tiene la expectativa de adquirir la propiedad del
bien (si la condición se cumple), a su vez el vendedor no es titular del
derecho de crédito derivado del precio que solo surgirá con el acaeci-
miento del evento condicional (expectativa).
Sin embargo este derecho condicional existe como tal: su titular
puede tomar medidas conservatorias para evitar su frustración (art.
1420) como la traba de un embargo preventivo, o la promoción de una
acción pauliana, o de una subrogatoria; puede cederlo (en cuyo caso el
cesionario adquirirá un derecho sometido a condición); si fallece se trans-
;'.! mite a sus herederos, etc.
ijl_¡.,
b) Por el otro lado, como los derechos y obligaciones emergentes
del contrato están suspendidos las partes conservan los derechos com-
prometidos en el contrato. El vendedor bajo condición sigue siendo pro-
pietario de la cosa, y por tanto puede arrendarla, venderla, constituir
sobre ella un derecho real menor de goce o de garantía, etc. Pero en la
medida en que su derecho de propiedad ya está afectado por el vínculo
que contrajo con el comprador bajo condición, esos actos de disposición
no tendrán el mismo efecto que si el contrato no existiera.
El titular de un derecho comprometido bajo condición suspensiva
sigue entonces manteniendo esa titularidad, pero ahora de un derecho
7
Ya vimos que durante la pendencia de la condición las obligaciones no son exigibles
(art. 1502).
8
Por eso lo que se pague antes de la verifiéación de la condición puede repetirse (arts.
1424 y 1312).
-,
CONDICIÓN
~-
-~,,· ..
precario, situación que RoPPo define como la de aquel que actualmente
tiene un derecho pero puede perderlo con el acaecimiento del evento con-
dicional. La verificación de la condición incidirá entonces sobre los
negocios (arrendamiento, venta, etc.) que el vendedor bajo condición
haya celebrado con un tercero9, por aplicación del principio de legitimi-
dad (nadie puede transferir más derechos de los que tiene).
2. En la condición resolutoria. El hecho de que el contrato so-
metido a una condición resolutoria despliegue inmediatamente sus efec-
tos (el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio)
determina que la situación de las partes sea la inversa de la analizada
en el numeral anterior (donde esos efectos estaban suspendidos). Como
consecuencia de ello las partes están obligadas a ejecutar sus presta-
ciones, por lo que cada una adquirirá los derechos propios o finales del
ner de ella, v.g., arrendarla, venderla, etc.), mientras que el vendedor
deja de serlo.
Sin embargo como el contrato puede resolverse en caso de que se
verifique el evento condicional, el comprador no tiene un derecho defi-
nitivo o perfecto sino un derecho precario sobre la cosa; mientras que el
vendedor está con relación al dominio en una posición de expectativa:
no tiene el derecho de propiedad (pues ya lo transfirió al comprador en
cumplimiento del contrato) pero puede recuperarlo en caso de que se
produzca el hecho condicional.
Las consecuencias son las mismas que en el caso anterior: el titu-
lar del derecho (precario) puede disponer de la cosa (en este caso el
comprador), pero los negocios que celebre con terceros resultarán afec-
tados en caso de que acaezca la condición, por aplicación del principio
de legitimidad: como el tercero recibe un derecho sometido a condición
resolutoria (nadie puede transmitir más derechos de los que tiene), si
ésta se verifica su derecho se extinguirá (resueltos los derechos del
constituyente se resuelven los derechos por él constituidos).
En cuanto al vendedor, el derecho condicional (a reasumir la pro-
piedad) tiene una existencia concreta y por tanto puede cederlo, en
caso de fallecimiento se transmite a sus herederos, etc.
3. El deber de lealtad o buena fe. La ficción de cumplimien-
to de la condición (art. 1420). Aunque nuestro código lo prevé so-
9
Nuestro código tiene una serie de disposiciones expresas que regulan las relaciones
creadas con terceros que tengan por objeto el bien comprometido que serán analizadas infra
IV, Nº 4.
- ~,s -
 r
JORGE Lurs Gkv1ARRA
.i·
i:
lamente para el período de ejecución del contrato (art. 1291), el deber
de comportarse de buena fe es unánimemente aceptado como' un prin-
i: cipio general al que incluso se le adjudica rango constitucional. En
materia de condición el legislador recoge la vigencia de este deber du-
rante la pendencia de la condición (sea esta suspensiva o resolutoria)
especialmente en los arts. 1414 y 1420.
El primero de ellos dispone que "la condición debe cumplirse de la
forma que verosímilmente han querido los contrayentes que lo fuese".
Esta norma tiene en realidad dos alcances o contenidos; por un lado,
actúa como una pauta interpretativa y por el otro consagra, como de-
cíamos, el principio de la buena fe desde que implícitamente está exi-
giendo que la conducta de las partes no influya sobre la verificación (o
no) del evento condicional en una forma distinta a la que debería ha-
cerlo si se comportaran normalmente. Por tanto, si alguna de ellas
impide el cumplimiento de la condición, la ley establece una sanción:
la condición se reputa cumplida (art. 1420) 10 •
Si bien el texto es por demás claro, una vez que se pretende apli-
carlo a los casos concretos surgen serias dificultades que imponen la
adopción de una conducta por demás cauta. Comencemos por descar-
tar la aplicación de la norma a las condiciones potestativas impropias
(te compro los libros de Derecho Romano si me inscribo en Facultad de
Derecho); en la medida en que la validez de este tipo de condición que-
!:,,
da sujeta a que el obligado tenga interés en ejecutarlo (y correlativa-
.L mente que su inejecución le suponga un sacrificio), ello implica recono-
cer su libertad a ese respecto (si no se inscribe no se libera del contrato
a costo cero). Si se aplicara el 1420 el hecho condicionante no sería
incierto sino de verificación necesaria: o lo ejecuta el obligado, o se lo
tiene por cumplido (porque no lo ejecutó y con ello impidió que la condi-
ción se verificara).
Tampoco resulta aplicable la sanción del 1420 cuando quien impi-
de el acaecimiento de la condición (suspensiva o resolutoria) es aquel
sujeto en cuyo beneficio exclusivo está prevista (condición unilateral),
ya que el código le reconoce la facultad de renunciar a la condición (art.
:¡:
1429).
1
:1
Resulta en cambio plenamente aplicable la ficción de cumplimien-
,1
t to a la dimensión potestativa de las condiciones mixtas. En el ejemplo
i!: que venimos manejando, si el comprador no solicita el préstamo al banco
impide que la condición se cumpla, y al no existir de su parte ningún
1~;: 10
La ficción del 1420, ha dicho la Suprema Corte siguiendo a Blengio "actúa como
sanción contra una violación de la buena fe destinada a tutelar la maduración objetiva de la
relación de expectativa y los legítimos derechos conexos a ella" (ADCU, XXXV, 123).
- 91(; -
CONDICIÓN
sacrificio objetivamente apreciable (se libera del contrato a costo cero)
la fuerza de la obligación depende absolutamente de la voluntad del
deudor lo que está expresamente prohibido por el art. 1413. Por esta
razón se ha dicho correctamente que en la condición mixta el sujeto
tiene el deber instrumenta[ de cumplir con la conducta tendiente a per-
mitir la verificación de la condición (pe9-ir el préstamo), deber que no
es más que la concreción de la obligación de conducirse con arreglo a la
buena fe durante la pendencia de la condición (arts. 1414 y 1420).
Hasta aquí los casos que, a nuestro entender, pueden resolverse
sin mayores dificultades. La cuestión del exacto alcance del art. 1420
respecto de las condiciones suspensivas o resolutorias involucra un com-
plejo análisis que excede notoriamente la finalidad de este trabajo y
puede verse en los estudios que han abordado específicamente el punto.
IV. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
l. Respeto de la voluntad de las partes. El principio general en
esta materia es que "la condición debe cumplirse de la manera en que
verosímilmente han querido los contrayentes que fuese" (art. 1414).
Por consecuencia frente a la discusión sobre la verificación o no del
evento condicional, el magistrado deberá acudir a las cláusulas del con-
trato y extraer de ellas la común intención de las partes, para de esa
forma determinar si la condición se ha cumplido o no. Esta labor, por
tratarse de una cuestión contractual estará regida por las disposiciones
de los arts. 1297 y ss. en materia de interpretación de los contratos.
A esas herramientas recurrió el TAC 3º cuando debió resolver el
caso de un contrato preliminar en el que se pactó que "la compraventa
queda sometida a la condición de que el BHU conceda un crédito que
han gestionado los promitentes compradores ya que con el importe del
mismo se integrará el precio". El banco concedió el préstamo, pero me-
nor al saldo de precio adeudado, lo que generó la disputa acerca de si el
evento condicional se había o no cumplido. El tribunal entendió que la
condición (resolutoria) se cumplió desde que la frase "ya que con el
importe del mismo se integrará el saldo de precio" solo puede
interpretarse en el sentido de que la condición consistía en que se otor-
gara un préstamo suficiente para cubrir el saldo de precio 11 •
2. Modalidades de su realización. Nuestro código, siguiendo al
francés, ha regulado la influencia del tiempo respecto del cumplimien-
11
ADCU, XXXVII, 146.
- 217 -
'!
JORGE LUIS GAMARRA
to de la condición en base a dos factores: a) si la condición es positiva
(que me designen gerente en Durazno) o negativa (que no me desig-
nen); y, b) si las partes han establecido, o no, un plazo determinado
dentro del cual debe verificarse el evento condicional.
Si se pactó un contrato bajo la condición positiva de que me desig-
nen gerente de Durazno dentro de los siguientes 60 días, una vez trans-
currido el plazo sin que se efectivice el nombramiento, la condición
"caduca". Como la condición ya no puede cumplirse, si se trataba de
una suspensiva el contrato resulta definitivamente ineficaz; si era
resolutoria adquiere una eficacia definitiva.
Por el contrario si la condición es negativa (que no me nombren
gerente dentro de los siguientes 60 días), vencido el plazo la condición
se considera cumplida. Por esta razón, si se trataba de una suspensiva
el contrato desplegará sus efectos, si era resolutoria se extinguirá.
Cuando las partes no pactaron ningún plazo la condición positiva
puede cumplirse en cualquier tiempo, si es negativa "se considera cum-
plida cuando viene a hacerse evidente que el suceso no puede realizar-
se". En cualquiera de ambos, y más especialmente en el primero de los
casos, existe el riesgo cierto de que las partes permanezcan vinculadas
por un contrato y sometidas a una situación de incertidumbre durante
un tiempo excesivo. Aún cuando el Directorio designe a otro funciona-
rio como gerente de Durazno siempre existe la posibilidad de que en un
futuro pueda nombrame a mí, por lo que en caso de que la condición
fuera positiva (que me designen Gerente) el contrato puede volverse
un vínculo hasta perpetuo (la condición puede cumplirse en cualquier
tiempo). Lo mismo sucede si fuera negativa, ya que aún cuando se haya
nombrado a otro funcionario para ocupar el cargo, siempre existe la
posibilidad que en el futuro se me encargue esa gerencia (por lo que no
es evidente que el suceso no puede realizarse).
La propia regulación y naturaleza de la condición exige que la si-
tuación de incerteza se resuelva en un tiempo razonable, a lo que debe
agregarse la vigencia del principio general (recogido por varias dispo-
siciones concretas) de que nadie puede obligarse de por vida. Corres-
ponde entonces, en algún momento, poner término al condicionamiento
de la relación, a cuyos efectos el magistrado deberá interpretar cuál
fue la real voluntad de las partes respecto de la forma (y el tiempo) en
que verosímilmente debía cumplirse la condición (art. 1414). En los
ejemplos manejados en el párrafo anterior parece lógico concluir que
al haberse designado a otro funcionario para la gerencia, la condición
debe darse por frustrada (si fuera positiva) o por cumplida (para el
caso de la negativa).
- 218 -
Coxmc1óN
3. Efectos respecto la situación de las partes. El cumplimien-
to de la condición modifica la situación jurídica de las partes; en el caso
de la suspensiva el contrato desplegará todos sus efectos y las partes
(que hasta ese momento eran titulares de una expectativa) quedarán
vinculadas por los derechos y obligaciones propios del contrato de que
se trate. Tratándose de una condición r,esolutoria su verificación pro-
duce en cambio la extinción de la convención y los contratantes
reasumen la situación jurídica que tenían antes de su perfeccionamiento
(el vendedor vuelve a ser titular de un derecho de propiedad pleno y
pierde las sumas recibidas por concepto del precio, mientras que el
comprador pierde su derecho precario sobre la cosa y recibe el precio
que por ella pagó).
La frustración de la condición, por el contrario, consolida la situa-
ción preexistente, en la suspensiva el contrato resulta definitivamente
ineficaz, mientras que en la resolutoria la eficacia (hasta ese momento
provisoria) del contrato se vuelve definitiva.
4. Retroactividad de la condición. El cumplimiento de la condi-
ción tiene efecto retroactivo (arts. 1421, 1426 y 1430), esto es, se repu-
ta cumplida desde el mismo día en que se perfeccionó el contrato. Apli-
cada a la condición suspensiva ello implica que el contrato se tiene
como celebrado pura y simplemente, esto es, como eficaz desde el mis-
mo día de su perfeccionamiento, mientras que con respecto a la
resolutoria la consecuencia es que se considera que el contrato nunca
existió y las partes deberán restituirse las prestaciones ejecutadas. El
mismo efecto retroactivo tiene la frustración del evento condicional,
por lo que en la suspensiva los derechos y obligaciones condicionados
se consideran como nunca nacidos, mientras que los correspondientes
al contrato bajo condición resolutoria se reputan adquiridos desde la
fecha de conclusión del contrato.
En la medida en que las partes pueden disponer de los derechos
objeto del contrato es posible entonces que, durante la pendencia de la
condición, se vinculen con un tercero, pero los derechos por éstos adqui-
ridos quedarán sometidos (en razón del efecto retroactivo y por aplica-
ción del principio de legitimidad) a la suerte que corra el derecho con-
dicional una vez verificado el evento.
Así Nilo (comprador bajo condición resolutoria), puede por ej. hipo-
tecar el inmueble objeto de la compraventa 12 en garantía del préstamo
". <til
12
Al tratarse de una condición resolutoria el contrato es originariamente eficaz Y en
cumplimiento de las obligaciones pactadas, Nilo recibirá el dominio de la cosa; será su pro-
pietario.
- 219 -
 rr
·¡
i
JORGE Lurs GA..,1ARRA PLAZO
¡;;
¡;
,,¡,;
!'!
que le otorgó Javier; si la condición no se verifica el derecho de Javier
(al igual que el de Nilo) se consolidará definitivamente. Por el contra-
rio si el evento condicional se cumple la compraventa se resuelve y se
¡1 co~sidera entonces que Nilo nunca fue propietario (se extingue su de-
11 · recho de propiedad con efecto retroactivo), por tanto también se extin-
f' ·
ri!
,,,
¡:
¡,
!~ gue el derecho real de hipoteca que él constituyó en favor de Javier
PLAZO
(resueltos los derechos del constituyente se resuelven los derechos por
f¡'., él constituidos) 13 •
l. CONCEPTO
!;;r· ' Esta regla tiene su excepción ya que el 1430 dispone que "el cum-
plimiento de la condición no podrá hacer que se resuelvan los derechos
i¡ conferidos a terceros poseedores de buena fe"; esto es, a estos terceros
no les será oponible el efecto de la condición (seguirán siendo titulares
En setiembre de 2007 Paco conviene con Nilo arrendarle a éste su
apartamento en Punta del Este del 1° al 31 de enero de 2008; finaliza-

ti
i¡
del derecho adquirido). da la temporada acuerdan que Nilo le comprará el apartamento en
U$S 200.000 que se pagarán el día 30 de setiembre, pactándose que la
~: entrega del inmueble se cumplirá conjuntamente con la suscripción

r
¡,,
del contrato.
En ambos negocios las partes arriban a un acuerdo de voluntades,
1
il
por lo que el contrato se perfecciona, esto es, nace a la vida jurídica,
il pero, por diferentes motivos difieren sus efectos para una época poste-
rior (plazo suspensivo); en el caso del arrendamiento establecén ade-
más una fecha (31 de enero) en la cual cesará la relación jurídica a la
que dieron vida (plazo resolutorio). El plazo es el instrumento jurídico
que permite a las partes administrar sus intereses de la forma que
viene de verse; su función es justamente la de regular los efectos del
contrato en el tiempo.
También la condición tiene esa misma aptitud, pero el uno se dis-
tingue (conceptualmente) de la otra en atención a las posibilidades de
verificación del hecho previsto: en el caso de la condición esa posibili-
dad debe ser incierta ("que pudiere o no realizarse" dice el 1435), mien-
tras que en el del plazo se trata de un hecho de cumplimiento cierto, o
fatal ("que el hecho fuese necesario" explica la norma recién anotada).
Es verdad que también existen diferencias en cuanto a las consecuen-
cias de uno y otro, pero la distinción conceptual entre dos institutos no
puede obtenerse por sus consecuencias, ya que éstas se conocerán re-
cién una vez que se haya determinado cuál es el instituto frente al cual
nos encontramos, lo que solo es posible en el caso atendiendo a la certe-
za o incertidumbre de la verificación del evento.
De todas formas como la incerteza es un concepto relativo, es posi-
ble que la duda subsista y será necesario, por tanto, indagar la volun-
tad de las partes respecto de la naturaleza jurídica (si plazo o condi-
13
Este fenómeno no es exclusivo de la condición resolutoria sino que también puede ción) que pretendieron adjudicarle (ROPPO). Proporciona este autor el ·
darse en caso de condición suspensiva.

- 220 - - 221-
 r
i:
¡'
l
' JORGE Lurs GA.vIARRA PLAZO
r
I' ejemplo del constructor que subcontrata con otro sujeto al que pagará CONTRATO DE COMPRAVENTA

1.
:¡
: "solo y cuando" el comitente principal le pague a él; en la "hipótesis Plazo supensivo
tanto puede tratarse de una condición como de un plazo, y solo inter-
it pretando cuál fue la real intención de las partes podrá determinarse
(o inicial) - - ~
Vto.
cuál de ellos regula la relación jurídica. i
1 01/02/08 01/11/08

L
ir,
!l·
II. CLASES DE PLAZO •·················································•
perfeccionam
nacen obligs.
oblig. de Nilo se hace exigible
Nilo paga precio
!t l. Plazo suspensivo y plazo resolutorio. A) Plazo suspensivo.
Paco entrega inm.
il El plazo es suspensivo (o inicial) cuando difiere los efectos del negocio
~
11
para un momento futuro (la ocupación del apartamento en el ejemplo
del arrendamiento 14 y el pago del precio en el de la compraventa 15), en
Sin embargo, en el primer caso (arrendamiento) es posible tam-
¡, bién sostener que se trata de un plazo que afecta (no el nacimiento de
¡ cambio es resolutorio (o final) cuando determina la extinción de la efi-
1: las obligaciones, que se produciría con el acuerdo de voluntades) sino
!i cacia negocial (el 31 de enero del 2008 en el caso del arrendamiento 16).
su ejecución (permitir el uso y goce de la cosa y pagar el alquiler), y por
'
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO tanto se trataría de un plazo de la obligación y no del contrato. Nuestra

1 Plazo supensivo
(o inicial) --~
Vto.
Plazo resolutorio

1
(ofinal) 1
Vto.
doctrina (BLENGIO) ha señalado con acierto que la distinción entre estas
dos figuras (plazo del contrato o de la obligación) solo es posible en el
plano teórico sin que arroje consecuencias de orden práctico. Por esta
razón los siguientes desarrollos (respecto del plazo suspensivo) se cum-

Set/07
+
01/01/08
+
31/01/08
plirán teniendo en cuenta el plazo como elemento que influye sobre la
obligación, que por otra parte es la hipótesis que prevé nuestro código
•················································•----------------• en los artículos dedicados a su regulación (1433 y ss.).
perfeccionam obligs. se hacen exigibles se extingue contrato
Paco entrega inm. Nilo devuelve Dijimos que el término (suspensivo) de la obligación tiene por efec-
Nilo paga precio inmueble to diferir su ejecución para un momento futuro, esto es influye sobre su
exigibilidad: la obligación sometida a plazo suspensivo existe, ha naci-
Respecto del primer tipo debe cumplirse una precisión. El término do y vincula a las partes, pero -al igual que sucede en la condición
suspensivo puede, en teoría, afectar al contrato (aplazar el nacimiento suspensiva- la misma no es exigible mientras esté pendiente el plazo
de las obligaciones) o a las obligaciones (las obligaciones nacen pero se acordado (art. 1502). Recién una vez vencido el plazo, el deudor estará
difiere su ejecución para un momento futuro). En el caso del arrenda- obligado a pagar el precio (ejecutar su obligación) y el acreedor en con-
miento pactado en setiembre puede decirse que lo que se ha diferido diciones de exigírsela 17 •
para enero es el nacimiento de las obligaciones (efecto del contrato) por
lo que estaríamos frente a un plazo del contrato. En la compraventa en B) Plazo resolutorio. El art. 1433 dispone que la obligación es a
cambio, lo que se aplaza es la ejecución de la obligación de p a g a r ; ~ plazo cuando el ejercicio de un derecho "está subordinado a un plazo
precio (ésta nació al suscribirse el contrato pero su cumplimiento se _ ·. suspensivo o resolutorio"; luego el codificador incluye al plazo resolutorio
fija en un tiempo futuro), por lo que estamos ante un plazo de la obliga- (junto a la condición de ese mismo tipo) entre los modos de extinción de
ción, también llamado plazo de cumplimiento. . las obligaciones (144 7, num. 9º).
Supongamos ahora que en la compraventa el plazo al cual se some-
14
tió la obligación de Nilo se pactó como resolutorio; llegado el 30 de
El contrato se firma en setiembre de 2007 pero se ocupará en enero del año siguiente.
15
El contrato se firma en febrero de 2008 pero el precio se paga recién en setiembre.
17
16
El 31 de enero Nilo debe devolver el inmueble a Paco porque se extinguió el arrenda- En el caso del arrendamiento (que se firmó en setiembre) Nilo podrá exigirle a Paco
miento al consumirse el plazo pactado. que le deje ocupar el apartamento recién el 1º de enero.

C)C)" - 223 -
 JORGE LUIS GA!vL'\RRA
setiembre debería pagar el precio, pero en esa misma fecha -por efecto
del plazo resolutorio pactado- se extinguirá su obligación y el correlati-
vo derecho de Paco a exigirle su pago; de esta forma entonces el plazo
resolutorio privaría de todo sentido a la contratación y al propio plazo
resolutorio (ningún vendedor en su sano juicio pactaría un plazo de
este tipo).
Por el contrario, esta forma de operar el plazo adquiere plena co-
herencia en el caso del arrendamiento respecto a su fecha final (31 de
enero), ya que una vez llegada la misma cesarán los efectos del contra-
to y Nilo deberá devolver el apartamento a Paco.
¿Cuál es entonces la diferencia conceptual entre ambas hipótesis
que hace que el plazo resolutorio resulte absurdo en una y lógico y
coherente en la otra? La solución del problema se encuentra en la dife-
rente función que cumple el tiempo (concepto que el plazo involucra
intrínsecamente) en la ejecución de cada uno de esos contratos, que ha
dado lugar a una clasificación de los contratos atendiendo a ello.
La compraventa es el típico contrato de ejecución instantánea ya
que el cumplimiento de las obligaciones (su ejecución) puede cumplirse
en un solo acto (pagar el precio y entregar la cosa). Sin embargo pue-
den las partes diferir el cumplimiento de una o ambas obligaciones; en
nuestro ejemplo la obligación de pagar el precio recién deberá ser eje-
cutada el 30 de setiembre.
Este diferimiento de la época en que la obligación debe cumplirse
tiene por sentido aplazar su ejecución (porque, por ejemplo, el compra-
dor todavía no tiene el dinero) y por ello se califica a este contrato como
de ejecución diferida. La compraventa sigue siendo, por la posibilidad
de ejecutar las obligaciones en un solo acto, un contrato de ejecución
instantánea, pero como las partes postergaron la ejecución de una de
ellas es además de ejecución diferida (sub-tipo de los primeros). Aquí,
como gráficamente explica GA..viARRA siguiendo a CARNELUTTI, el tiempo
opera como distancia, la incidencia del tiempo atiende a la separación
temporal entre dos actos o hechos. Siendo esto así, el plazo para pagar
:}:
el precio será necesariamente suspensivo (aquél que se otorga para el
l cumplimiento de la prestación) y nunca podrá ser resolutorio.
En el arrendamiento en cambio es imposible que el contrato se
cumpla en un solo acto (ejecución instántanea); podrá el inquilino pa-
gar el precio de una vez, pero el uso y goce del inmueble (que es la
prestación que caracteriza a este contrato) debe necesariamente exten-
derse en el tiempo para satisfacer el interés del arrendatario. Estos con-
tratos en los cuales su ejecución debe prolongarse necesariamente en
el tiempo son los llamados contratos de ejecución continuada o periódi-
- 224 -
PLAZO
ca; aquí el tiempo opera como duración, porque ella es necesaria para
que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las
necesidades que las llevaron a contratar (pasar el mes de enero en
Punta del Este; pertenecen también a esta categoría el depósito, la
renta vitalicia, el arrendamiento de servicios, etc.). En estos casos en-
tonces el plazo resolutorio cumple perfectamente su función de poner
fin a la relación obligacional, se trata simplemente de establecer un
término a la duración del contrato (por eso se le llama también plazo
final) 18 • Es por esta razón que la doctrina es conteste en señalar que el
radio de acción del plazo resolutorio se circunscribe a los contratos de
ejecución continuada. En cambio el suspensivo tiene aptitud para ope-
rar respecto de cualquier contrato.
Como una vez resuelto un contrato de ejecución continuada (por la
causa que fuere) no es posible restituirse las prestaciones cumplidas
(Nilo no podría devolver a Paco el uso y goce que hizo del apartamento
en Punta del Este), en estos casos no se habla de resolución sino de
rescisión, cuya diferencia con la primera es que solo tiene efectos hacia
el futuro (ex-nunc). Si el plazo resolutorio solo opera en este tipo de
contratos podemos afirmar entonces, sin temor a equívocos, que éste
carece de efecto retroactivo (hacia el pasado, ex-tune). Lo que hace este
plazo, enseña GAMARRA, es que cesen los efectos de la relación obliga-
cional hacia el futuro, vale decir, el plazo determina la duración de una
obligación que ya nació (al suscribir el contrato de arrendamiento), fue
exigible (a partir del 1º de enero) y produjo sus efectos (Nilo ocupó el
apartamento), poniendo un límite temporal a esta situación (el 31 de
enero).
2. Plazo cierto e incierto. Si bien el hecho tomado en considera-
ción para fijar el plazo debe ser de acaecimiento cierto, puede existir, o
no, incertidumbre respecto del tiempo en que el mismo habrá de produ-
cirse, extremo que permite clasificar al plazo en cierto o incierto (art.
1434), o si se quiere, determinado o indeterminado. El precio se pagará
el 30 de julio de 2008, o el plazo del arrendamiento será de un año a
contar de tal fecha son casos de plazo cierto (sabemos de antemano el
tiempo en que se producirá el hecho previsto); mientras que el plazo
será incierto cuando se conviene que la cosa se entregará el próximo
día que llueva, o cuando muera Miguel (ambos hechos necesarios pero
18
No atiende a la colocación del interés en el tiempo (lo que es propio del plazo
suspensivo) sino que designa la extensión de dicho interés (GAMARRA). Se trata no solo de
situar el interés en el tiempo, sino sobre todo, de precisar su medida; determinar la entidad
de la prestación (BLENGIO).
- 225 -
 JORGE LUIS GAi\iARRA
que se producirán "en una época más o menos remota, que es imposible
determinar de antemano", art. 1414).
Por consecuencia para distinguir el plazo de la condición es irrele-
vante si existe certidumbre, o no, sobre el momento en que el evento
puede producirse; lo único relevante a estos efectos es si la verificación
del hecho previsto por las partes es cierto o incierto. Esto lleva a la
tradicional distinción de cuatro hipótesis posibles (GAZZONI):
a) verificación incierta y tiempo incierto (arribo de la nave de Asia),
b) verificación incierta y tiempo cierto (ganar el concurso fijado
para el 15 de octubre),
c) verificación cierta y tiempo incierto (la muerte)
d) verificación cierta y tiempo cierto (fijación de una fecha precisa).
Como la distinción gira en torno a la incerteza (condición) o certi-
dumbre (plazo) de la verificación del hecho previsto por las partes (y el
"cuando" es irrelevante), en los dos primeros casos habrá condición (ve-
rificación incierta) y en los otros dos plazo (verificación cierta).
3. Otras clases de plazo. Existen otras clases de plazo (de gracia,
esencial, etc.) cuyo estudio corresponde hacerlo en la sede propia de los
institutos que los involucran (responsabilidad contractual), de lo con-
trario nos veríamos obligados a desarrollar una serie de conceptos que
extenderían en forma inconveniente el presente análisis.
III. EFECTOS DEL PLAZO
l. Efectos del plazo suspensivo. Mientras el plazo está pendien-
te, como ya vimos, la obligación no es exigible y por tanto el deudor no
está obligado a cumplir, ni el acreedor puede exigirle la prestación pac-
tada.
Si bien el efecto anterior es también propio de la condición
suspensiva, la certeza de la verificación del hecho previsto, que se da
en el plazo y no en la condición, determina que la situación jurídica de
las partes sea diferente. Mientras que en el contrato sometido a condi-
ción suspensiva una parte es titular de una expectativa y la otra de un
derecho precario (que se consolidarán solo en caso de que se produzca
el hecho condicional), cuando el contrato está sometido a un plazo
rfft'' suspensivo, acreedor y deudor son desde el comienzo titulares de dere-
:,
~¡¡ chos y obligaciones definitivamente consolidados, restando únicamen-
te conocer el tiempo en que podrán ser ejercidos los primeros y deberán
1 '
'
ser cumplidas las segundas.
_ 99g _
PLAZO
La condición crea una incerteza absoluta sobre los efectos del con-
trato (no se sabe si éstos se producirán o no), mientras que en el plazo
hay certidumbre total en tal sentido y solo podrá estar en juego (en
caso de plazo incierto) el "cuándo" de su producción.
No se plantean por ta:nto, en el caso del plazo suspensivo, las du-
das y vacilaciones que existen respecto de la condición: el acreedor es
tal desde el momento mismo del perfeccionamiento del contrato, su
derecho de crédito es indiscutible, por lo que puede cumplir los actos
conservatorios de su derecho, en caso de recibir el pago antes del ven-
cimiento no podrá el deudor reclamar su devolución por pago de lo in-
debido (1438), etc. Claro que al estar sometido el ejercicio del derecho a
un plazo (suspensivo) no podrá promover las acciones tendientes a la
ejecución de la obligación (no es exigible), la prescripción de su derecho
no comienza a correr, ni le es posible oponer la compensación con otro
crédito que su deudor le reclame (1437 y 1499, num. 3º).
2. Efectos del plazo resolutorio. Este tipo de plazo es solo
predicable respecto de los contratos de ejecución continuada; sus efec-
tos principales son elementales: durante su pendencia el contrato debe
ejecutarse tal como está previsto (por ejemplo, permitir el uso y goce
del inmueble y pagar el precio en el arrendamiento), una vez vencido
finaliza (se extingue) la relación contractual y las partes quedan libres
de sus respectivas obligaciones, sin que por ello se afecte ninguno de
los actos cumplidos durante la vigencia del contrato (efecto ex-nunc).
l IV. EXTINCIÓN DEL PLAZO
l. Vencimiento. El modo normal de extinción del plazo es su ven-
cimiento que se produce por la verificación del hecho a tales efectos
previsto (el 31 de enero o la muerte de Juan). Nuestro código contiene
1 algunas disposiciones en relación al inicio, decurso y extinción del pla-
zo: respecto del primero (inicio) establece que "nunca se cuenta el día
de la fecha" (1439, inc. 1º; si pactamos un plazo de 30 días el 2 de enero,
comenzará a correr el 3), con relación a su decurso, si el plazo está
fijado por meses o años "se cuentan unos y otros por el calendario
Gregoriano" (1229); y finalmente prevé que si el vencimiento se verifi-
ca en un día feriado "la obligación será exigible el día inmediato que no
fuere feriado" (1439, inc. 2º). Debe tenerse presente, porque es materia
de frecuentes equívocos, que estas normas solo rigen para los plazos
civiles, y no para los procesales que tienen un régimen especial fijado
por el CGP, y viceversa.
- 997.
 n
JORGE Lms GAMARRA
2. Renuncia. Javier obtuvo un préstamo de un banco de plaza que
se obligó a devolver en el plazo de 120 días; transcurridos 60 sé presen-
ta en el banco y pretende restituir las sumas mutuadas. Nilo se obligó
a pagar el precio de una compraventa en el plazo de 90 días, sin intere-
ses, porque es el tiempo que estima necesario para conseguir el dinero,
pero pretende abonarlo a los 30 días ¿Pueden el banco y el vendedor
negarse a recibir el pago por adelantado?
Para responder la pregunta es necesario previamente determinar
quién es el beneficiario del plazo: si lo es el deudor éste podrá renunciar
al plazo y cumplir con su obligación en cualquier momento; por el con-
trario, en caso de que lo sea el acreedor, éste puede, por un lado, negar-
se a recibir el pago, y por el otro, exigir el cumplimiento de la obligación
antes de su vencimiento (renuncia). Por último si el plazo está pactado
en beneficio de ambas partes, solo es posible que opere la renuncia por
medio de un acuerdo de voluntades. En caso de que no pueda determi-
narse quién es el beneficiario se entenderá que el plazo está estipulado
a favor de ambos, en virtud de la presunción establecida por el 1436.
Por tanto, en el primer ejemplo el banco podrá negarse a recibir el
pago desde que el plazo beneficia a ambas partes; en efecto, no solo el
deudor se favorece por su existencia (ya que dilata la devolución de las
sumas mutuadas) sino también el banco, en tanto su negocio es pres-
¡:,.
¡,, tar dinero y a cambio percibir los intereses pactados durante el plazo
t¡i convenido 19 •
/,i,
t En el segundo caso, al haberse pactado que el saldo de precio de la
compraventa no generará intereses, puede entenderse que el benefi-
ciario del plazo es exclusivamente el deudor, por lo que éste podrá re-
nunciar a él y entregar el saldo en cualquier momento. Por supuesto
que todo dependerá de las circunstancias del caso concreto; siempre
que no sea posible determinar (según lo que resulte de la convención o
de las circunstancias especiales del caso) quién es el beneficiario fun-
cionará la presunción del 1436 y se entenderá que el plazo está estipu-
lado en favor de ambas partes.
¡¡,,
! 3. Caducidad del plazo. Excepcionalmente nuestra ley prevé que
el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación antes del
¡,, vencimiento del plazo (aún cuando esté pactado a favor del deudor o de
r - . Tratado, t. IX, 4ª ed., Montevideo 2003.
I
¡:¡:
!
ambas partes), en caso de "quiebra o notoria insolvencia" (art. 1438).
El plazo otorgado al deudor tiene por cometido permitirle contar con el
19
El negocio de los bancos (o uno de ellos) es la intermediación financiera: obtienen
fondos de sus depositantes y los prestan a sus clientes a una tasa de interés superior a la
que pagan a aquéllos (la diferencia entre ambas tasas se conoce como spreaá).
. 995< _
PLAZO
tiempo necesario para poder cumplir con su prestación, por lo que si
desde ya se sabe que dadas las circunstancias extraordinarias que han
sobrevendio (su quiebra o su notoria insolvencia) éste no va ejecutar su
prestación, no tiene ningún sentido obligar a su acreedor a esperar el
vencimiento del plazo para poder accionar.
Parte de nuestra doctrina (CAFFARO-CA'.RNELLI) distingue de la ante-
rior (caducidad del plazo) la hipótesis de incumplimiento anterior al
r vencimiento del plazo que se daría, por ejemplo, cuando habiendo ad-
quirido un apartamento en el 5º piso de un edificio a construirse, restan
tres meses para el vencimiento del plazo para su entrega, y la empresa
1
solo construyó su estructura hasta el tercer piso. El incumplimiento
lj está entonces objetivamente configurado y por consecuencia se acuerda
l al acreedor el derecho a solicitar la resolución del contrato aún antes de
j
que venza el plazo para que su obligación se vuelva exigible.
En cambio GA.c\ilARRA la incluye dentro de la hipótesis general de
caducidad del plazo desde que la circunstancia del incumplimiento
anticipado (ya se sabe que el deudor no cumplirá) coincide exactamen-
te con la prevista en el 1438 (quiebra o notoria insolvencia), que solo se
refirió a la insolvencia por ser el caso más claro de impotencia del obli-
gado para cumplir en el futuro (al vencimiento del plazo) la prestación.
La diferencia entre ambas posiciones es solo de orden teórico, ya que
las consecuencias prácticas de una y otra son exactamente las mismas.
BIBLIOGRAFÍA
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TERRÉ, F. - SIMLER, PH. - LEQUETTE, Y., Droit civil. Les obligations, Paris 1996.
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SECCIÓN IV .

TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO

INTRODUCCIÓN

l. Planteo. "Los bienes todos del deudor son la garantía común de

sus acreedores". Con esta frase puede resumirse el contenido del art.
2372 del CC., que constituye el centro de los institutos que analizare-
mos bajo el nombre de "tutela preventiva del crédito".
Dos son los puntos que debemos tener presentes respecto de esta
norma. Primero, desde el nacimiento de la obligación hasta que se vuelve
exigible 1 el acreedor no puede reclamar a su deudor el cumplimiento
de la prestación; puede decirse que desde el punto de vista del sujeto
activo es un tiempo, en cierta forma, "muerto" (se trata del período que
en la vida de una obligación se conoce como la fase "deuda"). Recién
cuando la obligación se vuelve exigible el deudor deberá cumplir con su
prestación y, en caso de no hacerlo, se configurará su incumplimiento,
abriéndose la etapa de la responsabilidad. El pasaje de una fase (deu-
da) a otra (responsabilidad) está entonces separado por la puerta del
incumplimiento.

Paco presta $ 100

Plazo: 30 días

01/01 (FASE DEUDA) 31/01 (vence el plazo)

NACIMIENTO
.
EXIGIBILIDAD: deudor debe pagar
Obligación si no lo hace cae en INCUMPLIMIENTO
pagar 100 en 30 días e incure en RESPONSABILIDAD

¡::i .
!
1
Recordemos que la obligación nace cuando se perfecciona el contrato; sin embargo su
cumplimiento puede estar supeditado al transcurso de un plazo o al cumplimiento de una
condición (suspensiva), por lo que hasta tanto el primero no se consuma o se verifique la

i
' condición, la obligación existe (nació) pero no es exigible (ver art. 1502 ce).
!'J·,·.
.
il.,
!~\
:l)j; - 231 -
 ¡f
i.i.
',.
JORGE Lurs GA.vLARRA
r,
f'i
!·:·· Una vez franqueada esa puerta, a consecuencia del incumplimien-
¡; to del obligado, entramos al ámbito de la responsabilidad. Si el deudor
!,!
~: .¡ persiste en su conducta, el derecho otorga al acreedor una serie de
Lt
~ ¡
acciones tendientes a satisfacer su crédito que se conocen (o agrupan)
i, bajo la denominación de "remedios" (del incumplimiento), porque su
{;'.
finalidad es la de subsanar el incumplimiento permitiendo al acreedor
obtener la prestación prometida, o satisfacer su interés con algún me-
!-1
dio alternativo (buscan reparar, "remediar", el mal ya causado).
' tación original, de regla, tampoco entregará voluntariamente a su acree-
Puede el acreedor recurrir a la ejecución forzada específica que con-
siste en obtener, mediante el auxilio del poder del Estado representa-
do por el juez, la misma cosa debida desapoderando de ella al deudor y
entregándosela al acreedor (incumplimiento de obligación de dar) 2 ;
hacerla ejecutar por un tercero a costa del deudor (incumplimiento de
obligación de hacer fungible, art. 1339, inc. 1º) 3; o en fin, exigir que se
destruya lo que se hubiese hecho en contravención con la obligación,
también por cuenta del deudor (incumplimiento de obligación de no
hacer; art. 1338 inc. 2º) 4 • En todos estos casos, el acreedor satisface su
crédito en la forma en que estaba pactado (aún cuando la obligación
sea ejecutada por un tercero) 5 , de ahí su nombre de ejecución forzada
específica o en natura.
Sin embargo puede suceder que esta forma de ejecución no sea
posible, ya porque, por ejemplo, el deudor destruyó la cosa objeto de la
obligación (incendió la televisión), porque el hacer comprometido es
·1,
infungible (Picasso se niega a pintar el cuadro), o porque lo no hecho es
irreversible definitivamente (arrendó el inmueble que se había obliga-
do a no alquilar).
En ese caso, si el acreedor mantiene su interés en la ejecución del
contrato (sin perjuicio de la resolución que siempre tiene la posibilidad
de exigir, art. 1431) recurrirá a la ejecución forzada por equivalente;
esto es, en lugar de la prestación convenida originalmente, recibirá
una cantidad de dinero equivalente a lo que económicamente le ha sig-
nificado la no recepción de la prestación original. En este caso el con-
trato también se cumple, pero en lugar de la cosa (o el hacer) prometi-
da el contratante recibe una suma de dinero (por concepto de daños y
perjuicios).
2
El Alguacil del juzgado (que es quien ejecuta las órdenes del juez) retira la televisión
que Nilo (vendedor) se había obligado a entregar a Paco (comprador) y finalmente el juzgado
dispone que sea entregada al acreedor (Paco).
3
Se recurre a un obrero para que levante el muro que Nilo se obligó a construir, y el
costo de la obra debe pagarlo el incumplidor (Nilo).
4
Igual que en el caso anterior pero en esta hipótesis Nilo se obligó a destruir el muro
ya existente.
5
Recibe la televisión, se construye o destruye el muro como estaba convenido.
- 232 -
TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO. INTRODUCCIÓN
Debe tenerse presente que, a diferencia de lo que sucede en la eje-
cución en natura, que incluye solo los causados por la demora o
moratorios6, en la ejecución por equivalente, los daños y perjuicios se
calculan teniendo en cuenta todos los perjuicios sufridos por la falta de
la prestación en el patrimoriio del acreedor (incluyendo, obviamente el
valor de ésta), y reciben por esa razón el nombre de compensatorios.
Ahora bien, resulta claro que si el obligado no cumplió con la pres-
dor la suma a la que sea condenado por concepto de daños y perjuicios.
Entra en juego aquí el ya citado art. 2372 que consagra la responsabi-
lidad patrimonial del deudor; si éste no paga, la contraparte tiene de-
recho a agredir sus bienes y cobrarse con el producido de su remate.
Básicamente el acreedor promoverá la ejecución de los bienes del deu-
dor a través de un juicio en el que se embargan en cantidad suficiente
para cubrir lo adeudado; luego se rematan públicamente y las sumas
obtenidas son asignadas al acreedor para satisfacer su crédito.
Llegamos así a la cuestión que interesa en el tema que debemos
encarar: resulta esencial para el acreedor que existan bienes en el pa-
trimonio del deudor en cantidad suficiente para poder hacer efectiva su
responsabilidad en caso de incumplimiento. Esto es, de nada valdrá
promover la ejecución forzada si el deudor carece de bienes; su respon-
sabilidad patrimonial será puramente ilusoria y el art. 2372 letra muer-
ta.
2. La tutela preventiva del crédito. Ya vimos que entre el naci-
miento de la obligación y su exigibilidad puede existir, cuando se ha
pactado un plazo o una condición (suspensiva), un tiempo durante el
cual ni el deudor está obligado a ejecutar su prestación, ni el acreedor
puede exigírsela (fase o etapa deuda). Sin embargo, desde el mismo
momento en que se produce el acuerdo de voluntades la relación jurídi-
ca resulta alcanzada por el art. 2372, y desde ya ambos contratantes
están obligados a responder con sus bienes en caso de no cumplir con
su obligación.
Por tanto existe un derecho del acreedor a que el patrimonio del
deudor mantenga la consistencia suficiente para hacer frente a su res-
ponsabilidad patrimonial8 , y el ordenamiento positivo le proporciona
6
Por ejemplo el costo del alquiler de la televisión que tuvo que pagar Paco desde la
fecha en que Nilo debió entregársela hasta que efectivamente la obtuvo.
8
Si bien se discute si el acreedor es titular de un derecho o un interés, emplearemos la
primera de las dos para evitar plantear una discusión teórica que excede el alcance de este
trabajo.
- 233 -
 JoRGE Lurs GAMARRA
los medios o acciones necesarias a ese efecto. Esto es, aún cuando la
prestación no sea exigible, y por tanto no sea posible su incumplimien-
to, el acreedor puede controlar el patrimonio de su deudor y, en caso de
que éste pretenda insolventarse, promover las acciones judiciales para
impedirlo.
Es fundamental tener aquí en cuenta que esas acciones no están
dirigidas a obtener el cumplimiento de la obligación pactada (finalidad
satisfactiva), sino a evitar que el patrimonio del deudor varíe de forma
tal que su pasivo sea superior a su activo (finalidad conservatoria) y de
esa forma -en caso de incumplimiento- su responsabilidad patrimonial
no pueda ser efectivizada. De ahí uno de los nombres con que se conoce
estos institutos que se engloban bajo la denominación de "tutela pre-
ventiva del crédito".
Si el deudor, mientras su obligación no es exigible, enajena sus
bienes y de esa forma reduce su activo hasta llegar al estado de insol-
vencia (imposibilidad de cubrir sus deudas con los bienes y derechos de
que es titular); el acreedor (siempre que se cumplan ciertas condicio-
nes) tiene el derecho de impugnarlas mediante la acción pauliana (art.
1296) con el fin de que esos bienes sigan integrando su "garantía" pa-
trimonial (art. 2372).
Paco - - acreedor por 100 de -----.Nilo
1 - - - - - - Eduardo
X
patrimonio enaJena
X
Javier
impugna ventas para evitar insolvencia
Puede también el deudor, omitir el ejercicio de ciertos derechos y/ o
acciones de los que es titular, ya que de hacerlo ingresarán bienes a su
patrimonio y resultarán alcanzados por su acreedor insatisfecho. En
este caso el art. 1295 (acción subrogatoria) legitima a éste para ocupar
el lugar de su deudor (subrogarse), en la relación jurídica de que se
trate y ejercer ese derecho o promover la acción que éste no ejercitó.
1) Paco -+ acreedor de Nilo por 100
2) Nilo-+ derecho a que Eduardo le entregue auto pero no lo exige
3) Paco ocupa lugar de Nilo y exige a Eduardo que entregue auto a
Nilo
¡,,i1
l1U - ')'U -
TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO. INTRODUCCIÓN
4) El auto entra al patrimonio de Nilo
5) Paco ejecuta el auto (que ahora está el en patrimonio de su deu-
dor) para cobrarse los $ 100.
Se aprecia entonces que el acreedor tiene derecho a controlar la
gestión que el deudor haga de su patrimonio, tanto por medio de accio-
nes positivas (enajenaciones) como omisivas (no ejercicio de derechos),
y en caso de que a través de ellas se genere el riesgo o el estado de
insolvencia, podrá acudir a las acciones reseñadas para intentar evi-
tarlo. De ahí el otro nombre con que se designa a estos institutos: el
control gestorio.
Desde ya conviene dejar señalado que esto no significa que el deu-
dor sea privado de la administración de su patrimonio, muy por el con-
trario el mismo lo seguirá gestionando libremente, con el único límite
constituido por los actos (o las omisiones) que pongan en riesgo la ga-
rantía patrimonial de sus acreedores.
Finalmente cabe apuntar que si bien estas acciones pueden ejerci-
tarse antes de la exigibilidad del crédito cuya satisfacción se pretende
asegurar, nada obsta a que se promuevan luego que la misma (y el
incumplimiento) se produjo. Es normal que el acreedor no se preocupe
por el patrimonio de su deudor hasta el momento en que sobreviene el
incumplimiento. Recién allí investigará cuál es su composición y podrá
advertir si su deudor ha enajenado ciertos bienes provocando su insol-
vencia o ha omitido ejercer determinados derechos, en cuyo caso dedu-
cirá o bien la pauliana o bien la subrogatoria.
Entonces, por un lado estas acciones, a diferencia de los remedios,
pueden ejercerse aún antes de que la obligación resulte incumplida.
Por otro, y esta es su característica propia, tienen una finalidad conserva-
toria, esto es, permiten mantener la solvencia patrimonial de su deu-
dor, por oposición a la finalidad satisfactiva (obtener el cumplimiento
de la prestación pactada) que caracteriza a los llamados "remedios" del
incumplimiento (ejecución forzada específica y por equivalente).
3. La tutela legal del crédito. Tutela preventiva y remedios.
Estamos ahora en condiciones de exponer la denominada tutela legal
del crédito, en la cual se agrupan los instrumentos que el ordenamien-
to positivo proporciona al acreedor para defender su derecho de crédi-
to. La clasificación de estos medios admite diversas posiciones según
el punto de vista que se adopte; en nuestro caso la haremos en vistas a
poner en claro el tema en análisis (tutela preventiva del crédito), y no
con la intención de agotar todas las posibilidades.
- ')Qt; -
 JORGE LUIS GAMARRA TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO. lNTRODUCCIÓ:--.f

Dividiremos entonces estos medios en dos grandes grupos cuya lí- seguía el acreedor al celebrar el contrato (recibir el inmueble; que se
nea demarcatoria (teniendo en cuenta la vida de la obligación) está construya la casa; que se derribe el muro) y se actúan a través de la
señalada por el incumplimiento. Antes de producido éste, estamos en ejecución forzada específica o en natura. Y los "resarcitorios", que tien-
la etapa que designamos como "deuda", la que -en lo que en este mo- den a reparar los daños y perjuicios causados al acreedor por el incum-
mento interesa- se caracteriza porque el acreedor tiene el derecho "po- plimiento (todos los daños _que la falta de la prestación prometida han
,.. ,s..;...,c.
tencial" de agredir el patrimonio de su deudor (art. 2372). Una vez causado en su patrimonio), que se ejercen .por medio de la ejecución
acaecido el incumplimiento se abre la fase de la "responsabilidad" y forzada por equivalente.
esa potencialidad se concreta en un efectivo poder de agresión contra ANTES DESPUÉS
los bienes del incumplidor. (Fase deuda) (Fase responsabilidad)
~

En la etapa previa al incumplimiento (al no resultar posible la eje- Der potencial de agredir Efectivo poder de
cución de la prestación) se ubican las acciones conservatorias 9 , que tien- patrimonio deudor agresión
den a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejerci- Tutela Preventiva Remedios
cio actual. En nuestro caso, el acreedor, por ser titular de un derecho Acciones conservatorias Acciones ejecutivas
de crédito, tiene a su alcance una serie de acciones cuyo fin no es ac- del patrimonio deudor 1·+-IN CUMPLIMIENTO---+ a) Específico (satisface
tuar su derecho de crédito (esto es, no tienen por objeto obtener la pres- Pauliana, Subrogatoria prestación origina])
tación debida) sino asegurar su ejercicio futuro (mantener la consisten- Función: conservatoria b) Resarcitorio (repara
Mantener o recomponer daño)
cia del patrimonio de su contraparte para que existan bienes suficien-
tes en caso de que deba recurrir a su ejecución). patrimonio deudor Función: satisfactiva
Vías: las de cada acción Satisfacer el crédito
Por esa razón a este grupo de acciones se lo identifica bajo el nom-
Vías: individua]
bre de tutela "preventiva" del crédito; su función es cautelar o conserva-
o colectiva.
toria, busca mantener o recomponer el patrimonio del deudor. Encon-
tramos aquí las acciones objeto de nuestro análisis siguiente: la pauliana
Por último, a esta subdivisión puede agregarse una tercera clase
y la subrogatoria 10 •
(que en este momento no interesa particularmente por no tender a la
Una vez producido el incumplimiento entramos en la fase o etapa satisfacción del crédito) constituida por la acción de resolución del con-
de la responsabilidad y, como ya se dijo, el derecho potencial de agredir trato. En este caso el acreedor ha perdido interés en el contrato cele-
el patrimonio del deudor se vuelve actual. Consecuentemente, las ac- brado y está legitimado para pedir su resolución, que extinguirá la
ciones del acreedor se encaminan a obtener la satisfacción de la presta- convención celebrada (y con ello las obligaciones de ambas partes), y
ción incumplida (esa es su finalidad); se trata de "remediar" este hecho por ello podemos calificar a este remedio como "liberatorio". Esta ac-
(el incumplimiento) que supone la violación del derecho de crédito, y ción es acompañada con el reclamo de los daños y perjuicios que el
por ello los podemos agrupar bajo el nombre de "remedios del incum- incumplimiento haya causado al actor.
plimiento".
Estos remedios pueden subdividirse en dos clases. Los "específi-
cos", que son los que buscan satisfacer exactamente el interés que per-

9
No debe olvidarse, como ya se dijo, que estas acciones también pueden ejercerse aún
después de sobrevenido el incumplimiento; en cambio los "remedios" solo pueden actuarse
una vez que éste se configuró.
10
Podría incluirse aquí también a la acción simulatoria. Sin embargo su alcance es
más amplio que el de las mencionadas, desde que si bien puede tener por fin asegurar la
responsabilidad patrimonial del deudor, también se la puede ejercer con otros propósitos.
No se consideran tampoco algunas medidas cautelares (como por ej., el embargo pre-
ventivo) que buscan la misma finalidad, por tratarse de institutos de origen procesal y por
tanto ajenos a nuestro campo de estudio.
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E_ ; ')Qt: - 237 -
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JoRGE Luis GAcv!ARRA ACCIÓN PAULIANA

11. LOS SUJETOS

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:¡: l. Sujeto activo. Los acreedores. "Podrán también los acreedo-

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ACCIÓN PAULIANA
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l. FUNDAMENTO Y FINALIDAD
El planteo que viene de hacerse en el capítulo anterior nos permi-
tirá ubicar a esta acción dentro de su campo propio, y así comprender
cual es su funcionamiento y finalidad evitando los equívocos que fre-
cuentemente se producen, especialmente respecto de sus efectos.
Ya vimos que el acreedor tiene el derecho de agredir los bienes que
integran el patrimonio de su deudor (art. 2372) pero, en principio, solo
una vez que se ha configurado su incumplimiento. Por consecuencia, el
tiempo que media entre el nacimiento y la exigibilidad de la obligación
puede ser aprovechado por el deudor para vaciar su patrimonio enaje-
nando sus bienes, de manera tal que una vez que incumpla, su acree-
dor contará con una "garantía" patrimonial que existe solo en la letra
del 2372.
La finalidad de la acción pauliana es justamente la de evitar, que a
través de su insolvencia, el deudor impida que el acreedor (llegado el
momento) pueda hacer efectiva esa responsabilidad, o "garantía", por
no encontrar bienes en su patrimonio. Su "finalidad" no es por tanto
reparar ni obtener la prestación originalmente pactada "sino y por el
contrario, asegurar, preservar el patrimonio del deudor como garantía
de sus acreedores" 11 •
En consecuencia, "el fundamento de la acción pauliana radica en la
tutela del derecho de crédito, impidiendo la lesión fraudulenta a la
garantía genérica que constituye el deudor conforme al art. 2372"
(STURLA). Se trata entonces de neutralizar los actos cumplidos por el
deudor que han causado su insolvencia, y mantener los bienes enaje-
nados como parte integrante de la garantía genérica de su acreedor; se
ha dicho gráficamente que el art. 1296 es la forma de asegurar la vi-
gencia del 2372 en el caso concreto. Claro está que para lograr ese
efecto deben reunirse una serie de requisitos y condiciones que vere-
mos a continuación.
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~ ''
i;,,
11
SCJ, ADCU, XVII, 12;TAC 1°, XXXVI, 16,
res pedir ... " comienza diciendo el art. 1296, de lo que se deduce sin
esfuerzo que el sujeto activo de la acción (esto es, aquel que está legiti-
mado para promoverla) debe tener la calidad de acreedor (ser titular
de un derecho de crédito). Si el demandante no tiene esa calidad, la
acción resultará rechazada por falta de legitimación activa.
2. Crédito anterior al acto impugnado. Sin embargo, a pesar
del texto del 1296, no basta con probar que se es acreedor, existe otra
exigencia que no surge directamente de esta norma, sino del 2372, o si
se quiere de la lectura conjunta de ambas normas. Para comprender la
limitación que se dirá debemos preguntarnos desde cuándo el acreedor
recibe la protección de la garantía genérica del 2372. La respuesta no
resulta difícil de obtener: desde que es acreedor, desde que nace su
derecho de crédito; antes ninguna relación tiene con el deudor y por
tanto respecto de ellos no rige el 2372 (la garantía no existe).
De la respuesta anterior podemos deducir cómo está compuesta
esa garantía, o si se quiere qué bienes la integran: aquellos que forma-
ban parte del patrimonio del deudor al momento en que nació la rela-
ción crédito-deuda (y los que ingresen en el futuro mientras esa rela-
ción se mantenga). Por tanto, si antes de contraer la obligación, el futu-
ro deudor enajenó el único bien que poseía (y devino así insolvente), su
acreedor (aún cuando luego la obligación resulte incumplida) no podrá
atacarla por medio de la pauliana, porque el bien, enajenado no forma-
ba parte de su garantía genérica.
--·7 Cuando nació el derecho de crédito el bien ya no pertenecía al deu-
1 dor sino al tercero que lo adquirió, y si la garantía genérica está cons-
l tituida exclusivamente por "los bienes todos del deudor" (art. 2372) el
acreedor ningún derecho tiene a perseguir un bien que es propiedad
ajena (aún cuando en algún momento haya pertenecido a su actual
deudor). Al momento de contratar, el acreedor puede conocer la compo-
sición del patrimonio de su deudor, por lo que está en condiciones de
conducirse prudentemente y no contratar con un sujeto insolvente o
con un patrimonio insuficiente; y si igualmente decide hacerlo deberá
asumir las consecuencias del riesgo asumido, esto es, no contar con un
patrimonio solvente sobre el cual ejercer su poder de agresión para
satisfacer la prestación incumplida.
Esta exigencia se expresa entonces afirmando que el crédito de que
es titular el acreedor debe ser anterior al acto impugnado 12 • Vale reite-

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ij JoRGE Lurs GAMARRA
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rar aquí que lo que se toma en cuenta para determinar si se curriple la
condición señalada es la fecha de nacimiento de la obligación (desde
·['·'
~! ese momento existe una relación jurídica entre un acreedor y un deu-
,¡;•I, dor) y no la de su exigibilidad (que solo señala el tiempo en que el
deudor está obligado a cumplir con su prestación) 13 • Tienen legitima-
ción entonces "todos los acreedores de fecha anterior al acto que se
impugna" "no requiriéndose que éste sea exigible y/o líquido, lo que es
lógico puesto que de lo que se trata es de conservar el patrimonio del
deudor y no de ejecutarlo" 14 •
3. Acreedores a plazo y bajo condición. De la regla anterior se
infiere entonces la legitimación del acreedor de una obligación someti-
da a plazo para promover la pauliana, desde que su crédito ya existe
(ha nacido) aunque todavía no resulte exigible. -¡
En lo que refiere al acreedor de una obligación sometida a una
j A
condición suspensiva, si bien a grosso modo su situación jurídica es
similar a la del acreedor a plazo (ineficacia originaria de la obligación),
se requiere alguna precisión adicional respecto de su legitimación para
promover la pauliana, desde el momento que se ha sostenido que hasta
que la conditio no se verifique la obligación no habrá nacido 15 • El dere-
cho de crédito (y por tanto la calidad de acreedor), se agrega, es un
derecho incierto cuya existencia depende de que se verifique el evento
previsto como condición.
No es este el lugar para desarrollar el tema del efecto de la condi- 1
¡
ción suspensiva y cuál es la naturaleza jurídica de la posición del acree-
dor en esa relación, ni tampoco es necesario para resolver el problema l A~-----> B
que aquí interesa (legitimación activa en la acción pauliana), desde 1
que el art. 1423 expresamente dispone que "El acreedor puede, pen-
diente el cumplimiento de la condición, ejercer todos los actos conser-
vatorios de su derecho." De aquí se derivan dos argumentos decisivos
para admitir su legitimación: 1") el propio código considera "acreedor"
al sujeto activo de una obligación sometida a condición (el mismo acree-
dor que figura en el 1296); 2°) lo faculta expresamente para realizar
(mientras la condición esté pendiente) los "actos conservatorios de su
derecho", y ya vimos que la pauliana tiene esa naturaleza.
12
TAC 1º, ADCU, XXXVI, 16; TAC 7º, ADCU, XXXVIII, 26.
13
La excepción está constituida por la hipótesis de enajenaciones anteriores al naci-
miento del crédito, pero realizadas por el deudor, previendo su nacimiento, con la finalidad
de frustrar la garantía patrimonial (preordenación dolosa).
14
TAC 1°, ADCU, XXXVI, 18.
15
"La condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la adquisi-
ción de un derecho" (art. 1424).
ACCIÓN PAULIANA
También de esa naturaleza conservatoria de la acción se despren-
de otro argumento a favor de la legitimación del acreedor bajo condi-
ción suspensiva, ya que si la misma se frustra el sujeto activo no ten-
drá ya, ahora indiscutiblemente, la calidad de acreedor y por conse-
cuencia, ni el deudor enajenante, ni el tercero adquirente, se verán
afectados por la pauliana que eventualmente puede haber promovido
aquél. La razón estriba en que al no tener la calidad de acreedor no
podrá reclamar la responsabilidad de quien podía haber sido su deu-
dor (si la condición se hubiera cumplido), y por tanto el bien enajenado
quedará definitivamente radicado en el patrimonio del adquirente.
Supongamos que "B", deudor bajo condición suspensiva de "A",
enajena su único bien a "C". Ante la insolvencia de su deudor, "A" pro-
mueve la revocatoria que es acogida por el tribunal.
acr. b/cond susp B e
!
1
□ enajena ►[i]
1 acc. pauli.iina f
Como más adelante veremos, el efecto de la sentencia es habilitar
a "A" a agredir el bien enajenado en caso de que ello resulte necesario,
pero la venta de "B" a "C" es válida y "C" (tercero adquirente) se vuelve
propietario del bien 16 •
e1
□
1
1 e;]
puede agredir bien enajenado
aunque esté en el patr. de un tercero
Luego, al frustrarse la condición se extingue la relación entre "A" y
"B" y de esta forma "A" no podrá aprovechar el efecto de la pauliana 17
(por no ser acreedor) ni ésta afectará la enajenación de "B" a "C", ya
16
Con la particularidad de que el bien adquirido podrá ser ejecutado por la deuda que
"B" tiene con "A".
17
Su finalidad es, como dijimos, asegurar el ejercicio futuro del derecho a agredir los
bienes del deudor en caso de incumplimiento, pero como la relación crédito-deuda se extin-
guió al frustrase la condición de la que dependía, resulta imposible que "B" pueda devenir
en incumplidor y por tanto que "A" pueda ejercitar ese poder (en el caso contra el bien
enajenado a "C'').
- 241 -
 ,¡
'' JORGE Lurs G&vlARRA
:!·i
que el único beneficiado por los efectos de la pauliana era "A" que aho-
ra ya no tiene la condición de acreedor (lo que hace imposible que pue-
t! .
;.¡ da accionar por responsabilidad contra "B").
'~
1;
u A-xxxxxxxxx B e
íJ
se frustra condición
B ya no es deudor ni A su acreedor ~ ._.,...,,,._-:
no puede haber incumplimiento
L---------------------XXXX
por tanto:el bien queda fuera del alcance de A
11
4. Acreedores de una obligación natural. Por el contrario en el
caso de que se trate de una obligación natural su acreedor (aún siendo
tal) no podrá ejercitar la pauliana. Para poder promover una deman-
da, nuestro CGP (art. 11) exige que el actor tenga interés, concepto que
hace referencia (desde el punto de vista activo) a la utilidad jurídica
(material, moral, económica, etc.) que lo determina (y habilita) a pre-
sentar su pretensión a través de la demanda. Esto es, no se puede pro-
mover un juicio "porqué sí", sino que es necesario que el eventual éxito
de la demanda depare algún beneficio concreto al actor, en caso contra-
rio no tendrá interés, ni por tanto legitimación activa.
Si la finalidad de la pauliana es mantener la solvencia del patri-
monio de su deudor para el caso de que deba ejecutar sus bienes, nin-
guna utilidad podrá derivar de su promoción este acreedor, ya que el
crédito de que es titular "no confiere acción para exigir su cumplimien-
to" (art. 1441); por lo que, aún cuando triunfe en el juicio, no podrá
- -
ejecutar luego el bien alcanzado por la pauliana.
Desde un punto de vista más general todavía, podemos decir que el
acreedor de una obligación natural no cuenta con la tutela del art. 2372
y por consecuencia tampoco podrá ejercer (por falta de interés) las ac-
ciones que tienden a conservar o impedir la lesión de esa garantía ge-
nérica.
5. Crédito garantizado con hipoteca. Otra situación activa que
debe analizarse es la del acreedor que tiene su crédito garantizado con
una hipoteca. A través de este negocio se grava un bien determinado
con un derecho real (menor de garantía) a favor del acreedor, de forma
tal que éste tendrá asegurada la posibilidad de ejecutarlo en caso de
incumplimiento. En cierta forma, a través de la constitución de esta
garantía específica, el patrimonio del deudor respecto de ese acreedor,
ACCIÓN PAULIANA
siempre contará con ese bien, por lo que en principio carecerá de inte-
rés en promover la pauliana.
Ninguna utilidad (económica, que es la que en el caso interesa)
obtendrá recurriendo a la vía del 1296 ya que tiene a su alcance un
bien concreto que nadie más puede ejecutar o pretender derechos so-
bre el producido de su remate. Por má~ que su deudor enajene todos
sus bienes (incluido el que está gravado), y se vuelva insolvente, este
acreedor podrá siempre ejecutar el bien hipotecado (derecho de perse-
cución, inherencia), por tanto -a su respecto, y por efecto del derecho
real constituido- no se configurará el requisito del daño (insolvencia)
exigido por el 1296.
J Sin embargo, en caso de que el monto de su crédito (100) supere el
l valor del inmueble hipotecado (70), por el saldo no cubierto (30) será
un acreedor común, y como para la satisfacción del mismo deberá recu-
! ~
rrir a la garantía establecida en el 2372, estará entonces legitimado
para accionar a través de la pauliana por esa suma (30).
j
i 6. Otras circunstancias. Dos apuntes finales sobre cuestiones
j
relativas al sujeto activo (y su crédito) que tienen amplio consenso en
j doctrina y jurisprudencia:
l°) el crédito no tiene porque tener por objeto una suma de dinero.
J El art. 1296 se refiere a los acreedores a secas, "sin calificárseles por la
! titularidad de una relación obligacional cuyo objeto fuera una suma de
dinero líquida y exigible ... Por manera que, la mera titularidad activa
de una relación obligacional, con abstracción de la prestación sobre la
cual recae, es la que confiere la calidad de acreedor y la consecuente
legitimación" para promover la pauliana 18 ; en el caso se trataba del
incumplimiento de la obligación derivada de un contrato mixto de cons-
trucción y promesa de compraventa;
2°) no es necesario que esté judicialmente reconocido. La circuns-
tancia de que a la fecha de la enajenación impugnada "no se hubiere
iniciado la acción judicial tendiente al cobro de la obligación resulta
irrelevante, en virtud de que ello no desvanece la calidad de deudores
de los demandados" 19 • En el caso el actor fundaba su calidad de acree-
dor en la configuración de un pago indebido 20 pero no había promovido
la acción correspondiente para reclamar la devolución de la suma pa-
18TAC 5º, ADCU, XIX, 17; TAC 6º, XXXV, 8.
19
TAC lº, ADCU, XXIII, 18.
2
°Cuasicontrato que esquemáticamente supone el pago de una suma que no se adeuda
y que tiene por efecto obligar al que la recibió a su devolución; por ej., pago 120 cuando debía
50, debo 100 a Paco pero por error se los pago a Eduardo.
- 243 -
 JORGE LUIS GAMARRA
gada. El tribunal aceptó su legitimación para promover la pauliana
porque el crédito del actor "no nace a partir de la sentencia firme de
condena dictada en el proceso por pago de lo indebido" "sino en el acto
en que se pagó indebidamente la suma de dinero" 21 •
En este caso (crédito que no está judicialmente reconocido) 22 si el
demandado controvierte la calidad de acreedor que se asigna el actor,
estará en discusión su legitimación activa, lo que se resolverá en la
sentencia definitiva 23 • El tribunal, de acuerdo a la prueba aportada,
resolverá -en primer lugar- si el actor acreditó su calidad de acreedor;
en caso afirmativo, procederá a analizar si se dan el resto de los requi-
sitos exigidos por el 1296, en caso negativo, rechazará la demanda por
falta de legitimación activa.
7. Sujeto pasivo. Sin duda que lo es el deudor enajenante sin que
resulte necesario agregar nada respecto del mismo. Pero no basta con
demandar al deudor, ya que si lo que afectará eventualmente la sen-
tencia es una enajenación (venta, por ej.) el adquirente del bien tam-
bién deberá ser traído al juicio 24 . No pueden modificarse, por senten-
cia, los efectos de un contrato (la venta que el deudor realizó al tercero)
sin otorgar a ambos contrayentes la posibilidad de defender su estabi-
lidad, de lo contrario, el comprador vería afectado su derecho de pro-
piedad sin haber tenido la oportunidad de alegar sus defensas.
Se trata de lo que en derecho procesal se denomina litisconsorcio
pasivo necesario que se configura cuando por la naturaleza de la rela-
ción jurídica sustancial que sea objeto del proceso (en nuestro ejemplo
la transmisión de la propiedad del deudor al adquirente) no pudiere
pronunciarse sentencia útilmente sin el emplazamiento en forma legal
de todos los interesados (art. 46 CGP), esto es, vendedor (deudor) y
;¡;, comprador (tercero).
¡:
1· Por consecuencia el actor deberá demandar y emplazar a todos
1
quienes fueron parte en el negocio de enajenación, de no hacerlo, esto
es, de omitir demandar por ej. al adquirente, éste no resultará alcan-
zado por la cosa juzgada y el pronunciamiento carecerá de eficacia a su
respecto. Por esta razón el acreedor nunca podría ejecutar el bien ena-
jenado, ya que cuando pretendiera hacerlo, en base a la sentencia dic-
tada en el jucio por acción pauliana, el adquirente se opondrá válida-
21
TAC 6º, ADCU, XXXVI, 19, y LJU, 135, 15.428; TAC 3º, ADCU, XXXVIII, 17.
22
Si ya existe una sentencia dictada en otro juicio que reconoce su crédito al actor esta
discusión no podrá plantearse como consecuencia del efecto de la cosa juzgada.
23
TAC 6º, ADCU, XXXVI, 19, y LJU, 135, 15.428.
24
"Una acción paulaina está correctamente deducida cuando se dirige contra los otor-
gantes del acto que se impugna" (TAC 6º, ADCU, XXXVIII, 18).
e¡ A A
. ._ J
-·-···
Acc1óx PAULIAXA
mente, desde que dicha sentencia no le es oponible (no le alcanzan los
efectos de la cosa juzgada) por no haber sido parte en el pleito en que
ella se dictó.
111. REQUISITOS
l. El daño. El 1296 exige, para que pueda progresar la acc10n
pauliana, que la enajenación haya sido realizada "con fraude y en per-
juicio" de los acreedores; son estos, entonces, dos requisitos sin cuya
prueba la demanda no podrá ser estimada.
El código, en sus arts. 1323 y 1345 describe el daño por sus conse-
cuencias en el patrimonio del acreedor: el mal directamente causado o
pérdida que ha sufrido (daño emergente) y el lucro de que se le ha
privado o pérdida de ganancia (lucro cesante). Estas nociones se apli-
can a la responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, cam-
po en el cual la determinación del daño se hace con la finalidad de
reparar (indemnizar) al acreedor de las pérdidas ocasionadas por un
hecho ilícito (del deudor -incumplimiento- en la primera; de un tercero
-ilícito extracontractual- en la segunda) 2 º.
La finalidad de la pauliana es bien distinta, no busca reparar o
indemnizar los daños sufridos por el acreedor, sino neutralizar la le-
sión a su garantía génerica provocada por la enajenación que se ataca.
Esta diferencia torna inaplicable al ámbito de la pualiana el concepto
de daño o perjuicio legislado en sede de responsabilidad, por lo que
debemos buscar otro contenido para ese concepto que sea coherente
con la finalidad perseguida a través de la pauliana. La pregunta es
entonces ¿cuándo se daña la garantía genérica?
Una primera aproximación se obtiene del siempre citado Paulo que
identificaba el daño pauliano con la disminución del patrimonio del
deudor. Es claro que en ese caso la garantía genérica se reduce y por
tanto puede decirse que ha resultado lesionada. Sin embargo, siempre
que estemos analizando una relación entre dos sujetos debemos tener
presente que el derecho no contempla la situación de uno solo de ellos.
Si aceptaramos el criterio propuesto por Paulo, el deudor (por el solo
' hecho de serlo) se vería impedido de modificar su patrimonio durante
!
toda la vigencia de la relación obligacional (toda enajenación disminu-
1
25
El incumplimiento del deudor (resp. contractual) de entregar la casa a su acreedor
obliga a éste a alquilar otra vivienda (daño) por lo que deberá indemnizar este daño (en el
1 caso emergente). Quien atropella a un peatón (resp. extracontractual) deberá pagarle los
gastos médicos (daño emergente) y las ganancias que dejó de percibir durante el tiempo que
debió permanecer inactivo (lucro cesante).
- 245 -
 JORGE LUIS GA..'-'IARRA ACCIÓN PAULIA.'\!A

ye su patrimonio), y ello atentaría no solo contra su libertad, sino tam- composición original asume deudas por 300
bién contra la circulación de los bienes y la producción de riqueza.
Debe entonces conciliarse el interés del acreedor (a salvaguardar
su garantía) y el derecho del deudor (a seguir participando de la vida 500
económica y preservar su esfera de libertad). Mientras existan bienes 300 400
suficientes en el patrimonio de éste para satisfacer el crédito de sus acree-
dores ningún perjuicio sufrirán éstos por más enajenaciones que realice
el obligado; por tanto, siempre que el activo de su patrimonio sea supe-
rior al pasivo, la garantía genérica será suficiente y no se configurará
100
Activo
E Pasivo
'-----y-----1
,.

el elemento daño requerido por el 1296.
Si nuestro deudor Nilo tiene obligaciones (pasivo) por 200 y su ac-
tivo está constituido por dos bienes, uno que vale 100 y otro 300 (fig. 1),
la enajenación del primero (que supone una disminución patrimonial)
no causará ningún daño (pauliano) a sus acreedores, ya que la relación
activo-pasivo será de 300 a 200 (la garantía genérica sigue siendo sufi-
ciente) (fig. 2). En cambio si se desprende del que vale 300 pasará a ser
insolvente, desde que su pasivo (200) será superior al activo (100) con-
figurándose de esta forma el daño requerido por el 1296 (fig. 3).
(1) (2) (3)
composición original vende bien de 100 vende bien de 300
Activo Pasivo
'-----y-----1
+ 200 - 100
En este caso la acción pauliana no ofrece utilidad alguna ni es po-
sible a los acreedores impedir que esa situación se produzca. La insol-
vencia no está causada por una enajenación (que es el negocio que el
1296 permite atacar); la composición del activo de la garantía genérica
(que es lo que su acreedor puede llegar a ejecutar) permanece inalterada
(aún están en el patrimonio de Nilo los dos bienes) y por tanto no hay
nada que recomponer.
Ahora bien, puede suceder que estando ya en la insolvencia, nues-
tro deudor enajene cualquiera de los dos bienes de su propiedad; en ese
caso el negocio no causa la insolvencia (pasivo mayor que activo) que
ya existía antes de la enajenación, pero sin embargo la aumenta. Si
Nilo, ahora con un pasivo de 500, vende el inmueble que vale 100, la
relación activo pasivo que era 400 a 500 (-100), pasa a ser de 300 con-

~l B
'1·~ - ,,
: '~. - -~- tra 500 (-200), por lo que su insolvencia ha aumentado de 100 a 200. Se

Activo
Fl
Pasivo
· 300

Activo Pasivo
1
'
200 1 ~100 1
Activo
200

Pasivo
advierte entonces que con esa enajenación se está perjudicando la ga-
rantía genérica, y es por ello que el daño pauliana se entiende configu-
rado no solo cuando el negocio de enajenación crea la insolvencia, sino
también cuando la aumenta.
'-----y-----1 '-----y-----1 '-----y-----1
+ 200 + 100 - 100
composición original vende bien de 100

Podemos decir entonces que habrá daño cuando a consecuencia de

la enajenación realizada el pasivo supere al activo, esto es, cuando se
encuentra en estado de insolvencia. Resulta importante analizar aquí
[o
!
500

la hipótesis de que ese resultado (insolvencia) se alcance por el camino

contrario, es decir, aumentando el pasivo. En lugar de disminuir su
activo por medio de una enajenación, Nilo asume obligaciones de tal

l
1-•'
Activo Pasivo Activo Pasivo
1¡I'ii,: magnitud (en el ejemplo, por 300, con lo que el pasivo pasa a 500 y su '-----y-----1 '-----y-----1

~
~; activo permanece en 400), que producen su insolvencia. + 200 - 200

'
.. - ~4R - l - 247 -
 -
JoRGE Lurs GA.t'-'IARRA
A esta altura estamos en condiciones de afinar aún más el concep-
to en examen. Volvamos al ejemplo inicial. Nilo, con su pasivó de 200
dona a Eduardo el inmueble que vale 300; en este caso no hay dudas de
f. que se ha lesionado la garantía genérica (hay daño pauliana) desde
que el pasivo (200) supera ahora al activo (100). Cuando la enajena-
ción se cumple a título gratuito no existe entonces ningún problema
para apreciar el cambio operado en el patrimonio del deudor.
Pero cuando es a título oneroso, desde el punto de vista económico,
el patrimonio permanece inalterado porque se produce un intercambio
de bienes cuyo valor, de regla, es equivalente (arts. 1249-1250). Supon-
gamos que en lugar de donar, Nilo vende el inmueble a Eduardo; si
bien por una parte su activo disminuye por efecto de la entrega del
inmueble (300), también es cierto que a cambio recibe el precio de 300
que ingresa en su haber. Por consecuencia desde el punto de vista eco-
nómico no hay ninguna alteración patrimonial: sale un inmueble que
vale 300 e ingresa una suma de dinero equivalente (la relación activo
pasivo sigue siendo 400 contra 200).
Sin embargo, el punto de vista desde del que debe analizarse la
cuestión de la insolvencia en la acción pauliana no es estricta o exclusi-
vamente económico, sino que debe atenderse también a la finalidad del
bien tutelado (garantía genérica). Si ésta tiene por cometido permitir al
acreedor agredir los bienes del deudor en caso de incumplimiento, exis-
te una gran diferencia que en su activo haya un inmueble por valor de
300 o que esos 300 consistan en una suma de dinero, aún cuando técni-
camente el activo esté compuesto por una cifra superior al pasivo.
Difíclmente podrá el acreedor hacerse de los 300 pesos que el deu-
dor tiene en su bolsillo; en cambio, si en lugar de esa suma de dinero
tiene en su patrimonio un inmueble por igual valor, podrá presentarse
ante el juez solicitando el embargo del inmueble (a cuyo efecto solo
necesitará el Nº de padrón) y de esa forma asegurarse que podrá proce-
der a su ejecución.
Es por ello que jurisprudencia y doctrina están de acuerdo en que,
¡ tratándose de un contrato oneroso, aún cuando el deudor reciba una
contraprestación, habrá insolvencia (en el sentido pauliana) si ésta es
fácilmente ocultable (por ej., dinero, acciones al portador, etc.). No im-
! pide la configuración del daño, expresó el TAC 2º, "la entrada de una
,¡,
! .!"'
cantidad de dinero que el acreedor no puede ejecutar forzadamente
(por ser inencontrable) al patrimonio del deudor" 26 • En el mismo senti-
do se pronunció el similar de 4° turno al afirmar que el daño se configu-
26
ADCU, XXXV, 9.
'),1Q -
ACCIÓN PAUL!Acl\lA
ra aún cuando el deudor no sea objetivamente insolvente, pero "apa-
rezca como que lo fuera debido a que los bienes que existen en su patri-
monio, por su naturaleza, no pueden ser objeto de ejecución forzada" 27 •
Resta por último hacer dos precisiones respecto de cómo debe apre-
ciarse la relación activo pasivo: 1º) en el pasivo se deben contabilizar
todas las deudas que tiene el sujeto pasi-vo, y no exclusivamente la que
mantiene con el acreedor accionante; 2º) no se incluyen en el activo los
bienes inembargables, desde que éstos no forman parte de la garantía
genérica ("Los bienes todos del deudor, exceptuándose los no embarga-
bles ... ").
2. El fraude. Cuando hablamos de fraude viene a nuestra mente
inmediatamente la idea de engaño y en general también la de la inten-
ción de provocar un daño con él. Fue esta última (la de la intención de
dañar) una de las teorías que se expusieron en relación al concepto de
fraude pauliana; sin embargo la misma presenta una dificultad (y has-
ta imposibilidad) probatoria: tratándose de un elemento eminentemente
subjetivo ¿cómo pruebo que mi deudor hizo esa enajenación con la deli-
berada intención de dañarme?
En nuestro derecho la discusión siquiera puede plantearse, desde
que Narvaja -siguiendo a García Goyena- definió expresamente el fraude
como "el conocimiento de la insolvencia del deudor" (1296, inc. 2º). Con-
siste el fraude entonces en la simple conciencia de que con esa enajena-
ción se está produciendo o aumentando la insolvencia, esto es, que el
pasivo supera al activo.
Nuestra jurisprudencia define al fraude como "el conocimiento por
el comprador que al contratar provoca la insolvencia del vendedor"; y
agrega que es suficiente que "haya tenido o debido tener conocimiento
de crear o aumentar la insolvencia del deudor", sin que deba exigirse
"el ánimo de perjudicar", ni "que lo haya previsto o lo haya querido"
bastando con "que sea normalmente previsible".
La parte más problemática es aquella que se vincula con su prue-
ba. Respecto del fraude del deudor-enajenante la cuestión es simple
porque difícilmente pueda sostener que no sabía que con esa venta
estaba provocando su propia insolvencia. A ello se agrega la regla sen-
tada por el 1296 en el sentido de que si se trata de un contrato a título
gratuito, el actor solo debe probar el fraude respecto del deudor, por.lo
que en estos casos, la prueba del fraude viene dada prácticamente por
la sola enajenación.
27
ADCU, XXXIV, 7.
- 249-
 ...-
JoRGE Lurs GA.'v1ARRA
Por el contrario, cuando el contrato es a título oneroso hay que
probar también el fraude del tercero adquirente. En primer lugar debe
anotarse que no se requiere una verdadera confabulación entre vende-
dor y comprador, sino que es suficiente que ambos conozcan que el
resultado de esa enajenación es la insolvencia del vendedor. Como dice
Gruv1ARRA, se trata de dos líneas paralelas, el fraude se analiza para
cada parte en forma independiente de la otra; si una sabe que se está
causando o aumentando la insolvencia con esa enajenación, habrá frau-
de de su parte independientemente de lo que sepa o no la otra.
Ya vimos que la prueba respecto del fraude del deudor es práctica~
mente in re ipsa: una vez probado que la enajenación determinó que el
pasivo superara el activo, está también probado que el deudor tenía
conocimiento de que estaba cayendo o aumentando su insolvencia ¿Pero
cómo podemos acreditar que el comprador también conocía esa conse-
cuencia?
Por tratarse de un estado subjetivo no es posible una prueba direc-
ta (salvo que el adquirente confesara, lo que en la práctica es más que
improbable), y es por ello que la prueba por excelencia en este caso es
la que se conoce como indiciaria. "Tratándose de actos atacados por
fraude .... La ley permite que sean apreciados por medio de presuncio-
nes judiciales (articulo 1605 del Código Civil) porque sería imposible
la prueba del dolo y del fraude, y por lo tanto inútil los recursos esta-
blecidos para atacarlos, si hubiera de exigirse una prueba directa que
los interesados tienen siempre el buen cuidado de ocultar" 28 •
A través de la prueba de determinados hechos, y mediante un jui-
cio basado en la lógica y la experiencia, se podrá dar por acreditado un
hecho desconocido. Por consecuencia el actor deberá probar una serie
de hechos (que serán entonces conocidos) que, si bien no lo prueban
directamente, apuntan (indican) hacia el hecho desconocido (fraude
pauliano del adquirente). Si de la situación de hecho probada, surgen
una serie de indicios graves, concordantes y precisos que logran llevar
al tribunal a la convicción de que el comprador sabía que con esa ena-
jenación su vendedor caía en (o aumentaba su) insolvencia, se tendrá
por probado el requisito del fraude a su respecto.
El indicio más común es el de la relación de parentesco entre enaje-
nante y adquirente, y es de tal magnitud que nuestra jurisprudencia
sostiene que "en las enajenaciones entre personas vinculadas por pa-
rentesco se presume ese conocimiento" 29 , o que "la relación parentelar
i¡i:' !
,¡(
1j1
'i:'' 1
28
29
SCJ, ADCU, XXXVII, 16; TAC 6º, ADCU, XXXVIII, 25.
TAC 2°, ADCU, XXXV, 13.
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l.
'l.
:il
1
_ 9A() -
j - 251 -
ACCIÓN PAULIANA
cercana (padre-hijo) suministra per se la plena prueba del concilium
fraudis" 30 •
Ausente la relación familiar se han entendido como indicios serios
del conocimiento de la insolvencia, que el adquirente fuera a su vez
quien manejaba el establecimiento rural del deudor-vendedor; que el
asesor del comprador conociera bien al, vendedor y que se tratara de
sujetos que vivían en una pequeña localidad (Santa Rosa) donde es en
general conocida la situación de cada uno por el resto de sus habitan-
tes, etc.
En cambio el solo hecho de que el comprador sepa que el enajenante
tiene deudas no es suficiente para dar por probado el fraude, ya que no
"es dable exigir a los compradores una suerte de indagatoria acerca de
las deudas de su cocontratante, porque ello atentaría contra la seguri-
dad jurídica y la fluidez de los negocios" 31 •
IV.ACTOS IMPUGNABLES
l. Acto válido. En primer lugar debe tratarse de un acto (enaje-
nación) válido y no nulo. Si el negocio está afectado de nulidad la ac-
ción pauliana no es el remedio indicado, y ello por dos razones funda-
mentales.
En primer lugar, la causa por la que se ataca el negocio por medio
de la pauliana es la de que, a consecuencia de éste, se ha lesionado la
garantía genérica del 2372 (conjunto de derechos patrimoniales, los
derechos personales y reales de que es titular el deudor), y no porque
carezca de alguno de sus requisitos de validez (art. 1261), en cuyo caso
corresponde promover una acción de nulidad.
En segundo lugar si el negocio está afectado por un vicio que pro-
duce su nulidad (absoluta) la consecuencia es que éste no puede produ-
cir ningún efecto, por lo que el bien enajenado (al ser nula la compra-
venta, por ejemplo) nunca habrá abandonado el patrimonio del deudor,
lo que impide se configure el requisito del daño (y tampoco hay enaje-
nación). Si la enajenación no produce su efecto (transferencia del bien
al patrimonio del comprador) y por tanto el vendedor-deudor sigue sien-
do su titular, no podrá afirmarse que ese negocio perjudicó (dañó) a sus
acreedores, desde que el bien sigue formando parte de su garantía ge-
nérica y el acreedor puede ejecutarlo.
30
31
SCJ, ADCU, XXXVI, 22.
TAC 3º, LJU, 126, 14.452. Véase también TAC 5º, ADCU, XXXVIII, 23.
 JoRGE Lms GAMARRA
2. Las enajenaciones. Negocios dispositivos traslativos y
constitutivos. Al redactar el art. 1296 Narvaja estableció que los ne-
gocios impugnables mediante la acción pauliana lo serían solo las ena-
jenaciones. En esta definición se apartó de sus modelos habituales (es-
pecialmente el código francés) que se refieren a los "actos" del deudor
en fraude de sus acreedores.
Desde un putno de vista dogmático es notoriamente preferible em-
plear el concepto, mucho más genérico, de actos, desde que el criterio
que debe presidir la elección no es el de la naturaleza del negocio (si
acto en general o enajenación en particular) sino el de su efecto (si vul-
nera o no el bien protegido, esto es, la garantía genérica del acreedor).
Si esto último sucede como consecuencia de un acto del deudor, en nada
debería interesar cuál es su naturaleza (ni ninguna distinción debería
realizarse en función de ella).
Sin embargo, nuestro código limitó la cuestión en forma expresa a
las enajenaciones, y aún cuando la elección se ha tachado correcta-
mente de "infeliz", solo podemos concluir que en nuestro derecho positi-
vo no todos los actos son impugnables mediante la acción pauliana sino
solo aquellos que son enajenaciones (noción más restringida y por ende
menos comprensiva que la de actos).
Aún cuando Narvaja empleó el concepto (enajenación) en un senti-
do muy amplio 32 no podemos evadirnos del que se le otorga en nuestro
derecho actual, a cuyos efectos debemos recurrir a la clasificación de
los negocios jurídicos según sus efectos que los divide en dos grandes
grupos: por un lado, los negocios dispositivos (que modifican siempre
la situación jurídica preexistente) y por el otro, los declarativos (que no
la modifican, sino simplemente la declaran).
,;-;--;--
Los primeros a su vez se dividen en negocios dispositivos en senti-
do estricto (que producen un efecto real) y obligacionales (que tienen
solo efecto personal); subdiviéndose aquéllos en traslativos (transfie-
ren un derecho), constitutivos (constituyen un derecho real menor) y
abdicativos (extinguen un derecho). Es aquí donde se inserta el con-
1.::
11"
ti'!·
cepto de enajenación, que puede utilizarse con sentido restringido (com-
¡,¡
prendiendo solo los negocios dispositivos traslativos) o amplio (inclu-
u:1.
yendo también a los constitutivos).
Ü'i Doctrina y jurisprudencia nacionales están de acuerdo en que nues-
il;i ..
~. tro código emplea el concepto de enajenación en sentido amplio o lato,
esto es, comprende tanto los negocios dispositivos traslativos como cons-
32 "De éstas ninguna queda exceptuada -explicaba nuestro codificador- inclusa la re-
misión de dedua y hasta el arriendo hecho a bajo precio en fraude de los acreedores".
. 2fi2 -
ACCIÓN PAULIA.i'\/A
titutivos, por lo que no solo serán impugnables mediante la pauliana
una venta o una donación sino también la hipoteca o el usufructo que
se constituyan sobre un bien del deudor.
3. Los negocios abdicativos. Hemos visto que el concepto de
enajenación se construye por la doctrina teniendo en cuenta la clasifi-
cación de los negocios jurídicos según sus efectos y el sentido en que lo
ha empleado el código en sus distintas disposiciones, lo que llevaría a
excluir del mismo a los negocios abdicativos.
Sin embargo, es lícito preguntarse si esta concepción, que es indu-
dablemente correcta en un plano general, no requiere algún ajuste en
la zona concreta de la acción pauliana. Teóricamente, y atendiendo a
la finalidad de esta acción, deberían resultar impugnables todos los
actos susceptibles de provocar una disminución patrimonial que afecte
el activo del deudor, por lo que resulta coherente incluir entre ellos
todos los que impliquen esa disposición, incluyendo a los abdicativos.
Entonces ¿tolera nuestro derecho positivo el ensanche del concep-
to de enajenación tal cuál viene de señalarse como conveniente desde
el punto de vista teórico? Contamos con una primera señal, o aporte,
que es el ya apuntado de la amplitud con que Narvaja concibió el tér-
mino, abarcando incluso el arrendamiento a bajo precio que es un ne-
gocio obligacional y la propia remisión que es justamente un negocio
dispositivo abdicativo.
En segundo término el art. 537, que establece las formas de extin-
ción del usufructo, individualiza como una de ellas a la renuncia y agre-
ga: "Los acreedores de éste podrán, sin embargo, hacer que se anule la
renuncia hecha con fraude y en perjuicio suyo (art. 1296J'. Al que se
agrega el 1066 que otorga también a los acreedores la posibilidad de
revocar, a través de la pauliana, la renuncia (repudiación) de la heren-
cia que haga su deudor .
Tenemos entonces dos normas que expresamente aceptan que la
renuncia es uno de los negocios que pueden impugnarse con la
revocatoria. Sin embargo su interpretación puede cumplirse en dos
sentidos contrarios: 1º) por un lado puede entenderse que el concepto
de enajenación del 1296 no abarca los negocios abdicativos, y por eso el
legislador debió establecerlo expresamente en esos dos casos; 2º) por el
otro, es también posible sostener que se trata simplemente de una apli-
cación del principio general de que las enajenaciones (incluidas las
renuncias) son susceptibles de ser atacadas por la pauliana cuando
estén hechas en fraude y perjuicio de sus acreedores.
- 253 ·

JoRGE Lurs GAMARRA
Dos argumentos son los que deciden la cuestión a favor de la tesis
amplia: 1º) la concepción que Narvaja tenía del concepto (que incluía
"la remisión de deudas") impide aceptar que la referencia de los arts.
537 y 1066 tenga carácter excepcional; 2º) la tesis de la inclusión es
coherente con el fundamento y finalidad del instituto, se trata la re-
nuncia de un acto de disposición que afecta directamente el activo del
deudor y lesiona la garantía genérica que tutela la pauliana.
4. Omisiones. Negocios obligacionales. Establecido que los
negocios abdicativos resultan alcanzados por el concepto de enajena-
ción empleado en el 1296 conviene dejar sentada la diferencia que existe
entre éstos y las omisiones (por ej., pérdida de un derecho por prescrip-
ción, no aceptar una donación, etc.). En primer lugar, si bien las omi-
siones pueden producir la pérdida de un derecho que estaba en el acti-
vo del deudor (en el caso de la prescripción, por ej.) no son enajenacio-
nes (negocios jurídicos), y tampoco son susceptibles de ser revocadas.
En segundo término, el código prevé un remedio específico para el caso
de que el deudor sea negligente (omiso) en el ejercicio o defensa de sus
derechos que es la acción subrogatoria (art. 1295).
Tampoco resulta alcanzada por la pauliana la omisión de aceptar
un buen negocio (una donación en el ejemplo); en primer lugar, no ad-
quirir un derecho no puede identificarse de forma alguna con una ena-
jenación (se trata de meras facultades); en segundo lugar, como señala
GAMARRA, no produce una disminución de la garantía genérica del deu-
dor (no hay daño); si bien el deudor no puede lesionar la garantía gené-
rica de sus acreedores, tampoco está obligado a enriquecerse.
Por tanto dentro del concepto de enajenación del 1296 se incluyen
todos los negocios dispositivos en sentido estricto y quedan fuera (aun-
que sería deseable la solución contraria) los obligacionales por no re-
sultar posible ensanchar el concepto de enajenación hasta el límite de
abarcar a éstos. A este respecto cabe anotar que dadas las particulares
características del arrendamiento inscripto (que hace oponible erga
omnes ese derecho personal) STURLA sostuvo, con argumentos de peso
cierto, que ese negocio cae dentro de los impugnables a través de la
acción pauliana; en jurisprudencia no se han registrado fallos en nin-
guno de los dos sentidos, por lo que desconocemos cuál será el criterio
de la misma.
Quedan fuera de nuestra exposición, por razones de espacio y de la
finalidad con que hemos encarado este trabajo, el análisis de dos nego-
cios que han dado fruto a discusiones doctrinarias que pueden
consultarse en la bibliografía al final de este capítulo, a saber: la parti-
ción y la dación en pago.
ti:fil}
¡¡,I°' () O: A
ACCIÓN PAULIAKA
V. EFECTOS
l. El negocio no se anula. Debe descartarse en primer lugar que
se trate de una acción de nulidad. Ya vimos que las razones que hacen
impugnable la enajenación no residen en que el negocio esté afectado
por algún vicio de los que produce su nulidad (arts. 1559 y ss.). Es más
si así fuera, la pauliana no sería procesable desde que el el deudor
continuará siendo titular del derecho que quiso transferir (pero que no
transfirió porque el negocio es nulo) y por consecuencia seguirá inte-
grando su patrimonio (inexistencia de daño pauliano).
La primera conclusión es entonces que debe tratarse de un negocio
válido, que haya producido la transferencia del bien del patrimonio del
deudor al del comprador, solo así podrá darse por configurado el per-
juicio exigido por el 1296. Siendo así, la segunda conclusión es que el
bien está en el patrimonio del adquirente y allí permanecerá, ya que no
existe ninguna causa que permita invocar y declarar la nulidad de la
enajenación.
2. La inoponibilidad. Para conocer cuáles son los efectos de la
sentencia que acoge la demanda revocatoria debemos recurrir a su
naturaleza jurídica, al fundamento que la informa y a la finalidad que
persigue: se trata de una acción conservatoria que busca mantener
incólume la garantía genérica (2372) del acreedor, o evitar que se le-
sione la misma. Por consecuencia el efecto de la sentencia estimatoria
será el de mantener el bien objeto de la enajenación integrando la ga-
rantía genérica del acreedor-actor.
Debemos aquí andar con pies de plomo porque este efecto es causa
de frecuentes afirmaciones técnicamente incorrectas. En primer lugar,
y como ya dijimos, la transferencia es válida y eficaz por lo que el bien
ingresó al patrimonio del comprador y allí permanecerá; por esta ra-
zón deben descartarse afirmaciones tales como la de que el bien "vuel-
ve" al patrimonio del deudor. La expresión, feliz desde el punto de vista
gráfico, es conceptualmente incorrecta, porque la venta produce su efec-
to principal (transferencia del bien) y éste no resulta afectado aún cuan-
do se acoja la demanda (el bien seguirá integrando el patrimonio del
adquirente incluso frente al actor-acreedor).
El efecto es, en cierta forma, más reducido. Para el acreedor que
accionó paulianamente el bien objeto de la enajenación, si bien se en-
cuentra en un patrimonio ajeno al del deudor (el del comprador), igual-
mente sigue integrando su garantía genérica, y en caso de que ello sea
necesario podrá ejecutarlo para satisfacer su crédito con el producido
de su remate.
- 255-
 JoRGE Lurs GAMARRA
Desde este punto de vista (de la garantía genérica del acreedor-
accionante), y solamente desde él, podemos afirmar que el efecto de la
sentencia es volver inoponible respecto de ese acreedor la enajenación
atacada 33 • El comprador del bien será su propietario y ejercerá su dere-
cho con entera libertad, puede volver a enajenarlo, hipotecarlo, arren-
darlo; sus acreedores podrán embargarlo y ejecutarlo, etc., sin embar-
go ese derecho (y todos los que de él se deriven) estará amenazado por
una espada de Damócles: el bien puede llegar a ser ejecutado por deu-
das del deudor-vendedor, que por efecto de la sentencia, sigue inte-
grando la garantía genérica del acreedor pauliana (inoponibilidad).
Si bien en el 1296 el código se limita a señalar que la enajenación
se "revoca", el inciso 2º del 1066 (que regula esta acción para el caso de
que el deudor repudie una herencia) describe el efecto que produce la
sentencia estimatoria: "la repudiación no se rescinde sino en favor de
los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos; y en el sobrante
subsiste". Por encima de la imperfección conceptual sufrida por Narvaja
(que asimila revocación y rescisión) interesa particularmente:
1º) que el acto se "rescinde" exclusivamente respecto de los acree-
dores que accionaron (lo que surge de la lectura conjunta de los dos
incisos);
2º) que la "rescisión" se produce solo hasta el monto de los créditos
de éstos y que en el "sobrante subsiste"; esto es, se trata (o puede tra-
tarse) de una afectación parcial.
La descripción legal coincide perfectamente con el concepto de
inoponibilidad (elaborado por la doctrina en época posterior a la que el
código fue redactado), y permite descartar sin violencias la hipótesis
de la nulidad (en cuyo caso el negocio caería por completo y aprovecha-
ría a todos los acreedores).
3. Conflicto entre acreedores. Una vez definido el efecto que la
sentencia produce respecto de la enajenación impugnada estamos en
condiciones de resolver los conflictos que pueden plantearse entre los
distintos acreedores que teóricamente pueden reclamar su derecho a
ejecutar el bien.
Una primera situación es la de los acreedores del deudor enajenante.
No hay aquí dificultad alguna: solo aquel que promovió la acción
pauliana estará en condiciones de alcanzar el bien. A diferencia de lo
33
La estimación de la acción pauliana no importa la rescisión y/o revocación, ni obvia-
mente la nulidad del negocio atacado "sino únicamente su inoponibilidad frente al acreedor
demandante" (TAC 2º, ADCU, XXXVII, 15; TAC 6º, XXXV, 16; TAC 1º, XXXIV, 15).
- 256 -
ACCIÓN PAULIANA
que sucede cuando se acoge la demanda de nulidad del negocio, lo que
implica que el mismo nunca nació a la vida jurídica y por tanto el bien
siempre ha estado en el patrimonio del deudor y forma parte de la
garantía común de (todos) sus acreedores, cuando la acción acogida es
la pauliana únicamente se ve beneficiado el acreedor que la promovió.
La razón es que el negocio de enajenación es válido (reúne todos
los requisitos del 1261) y por tanto el bien ya no está en el patrimonio
del deudor ni al alcance de sus acreedores, salvo respecto de aquél que
accionó al que por efecto de la sentencia le es inoponible la enajenación
realizada. Si bien el deudor ya no es más propietario del bien, éste
sigue integrando la garantía genérica del acreedor-actor (inoponibilidad
a esos efectos) y podrá ejecutarlo en caso de incumplimiento.
Una segunda hipótesis se da cuando quienes reclaman sus dere-
chos sobre el bien son los acreedores del adquirente.
Nilo (deudor) - - - - vende a _ _ _ ____. Javier (comprador)
/
Eduardo (acreedor) ◄
inop~nible a
1
i
Cacho (acreedor)
Eduardo interpone la pauliana y su demanda es acogida. Tanto
Cacho (por las deudas de Javier, que es propietario del bien) como
Eduardo (por las deudas de Nilo) promueven la ejecución del inmueble
¿quién tiene mejor derecho? En este conflicto triunfará Eduardo ya
que la adquisición de Javier le es inoponible por efecto de la pauliana,
y por consecuencia también le será inoponible el embargo trabado por
Cacho sobre el bien, ya que éste solo tiene un derecho sobre la propie-
dad de Javier en las condiciones en que la misma se encuentra en el
patrimonio de éste (el acreedor embargante no puede tener sobre el
bien un derecho mejor, ni distinto, del que tiene el deudor embargado).
4. Conflicto con un subadquirente. A efectos de poder distin-
guir este problema del anterior, y la solución que le corresponde, es
menester tener presente la diferente posición jurídica que ostenta el
subadquirente. Subadquirente es todo aquel que deriva un derecho de
la adquisición realizada por otro sujeto; así lo será, siguiendo con el
ejemplo anterior, quien compre, permute, reciba en hipoteca, etc., el
bien adquirido por Javier a Nilo. Su derecho proviene (o si se quiere es
continuación) del derecho de propiedad que Javier adquirió de Nilo, y
por ello se los designa también como causahabiente a título particular.
- 257 -

JoRGE Lms GAMARRA
En cambio el derecho (de crédito) del acreedor de Javier (en el ejem-
plo anterior, Cacho) no deriva (no es consecuencia) de la adquisicíón de
Javier, sino que el mismo tendrá origen en la relación que dio naci-
miento a ese crédito (un préstamo, un saldo de precio, etc.). El crédito
de Cacho no es entonces una adquisición derivada del derecho de pro-
piedad adquirido por Javier de Nilo, ya que perfectamente podría exis-
tir sin que esa adquisición se hubiera llevado a cabo, sino que tiene su
génesis en otra relación independiente. Claro está que para el acree-
dor supondrá un beneficio la adquisición de su deudor ya que su garan-
tía patrimonial se verá incrementada, pero ello es intrascendente a la
hora de definir si su derecho (de crédito) deriva o no de esa adquisición.
Ahora supongamos que Javier (el comprador) enajena (vende, hi-
poteca, etc.) nuevamente el bien a un tercero ¿cómo se resuelve el con-
flicto entre Eduardo (acreedor pauliano) y Paco subadquirente del bien?
Nilo (deudor)-- vende a ~Javier - - vende a ____. Paco
1 (adquirente) (tercero
i inoponible a
Eduardo (acreedor).J
subadquirente)
Deben tenerse en cuenta aquí dos extremos que decidirán la cues-
tión: a.) la inscripción de la demanda; b.) la buena o mala fe del
subadquirente. Si el tercero subadquirente está de buena fe (subjeti-
va), esto es, ignora que la adquisición de Javier ha sido concretada en
fraude y perjuicio de los acreedores de Nilo, estará a salvo . Si bien de
acuerdo al principio de legitimidad nadie puede transmitir más dere-
chos de lo que tiene (por lo que el derecho de propiedad se transfiere a
Paco en las condiciones en que lo tiene Javier, esto es, puede resultar
inoponible a Eduardo), hay acuerdo que en este caso prima el principio
(entre otros) de seguridad y certeza en las relaciones jurídicas que ha
venido desplazando al primero (especialmente cuando se trata de ter-
ceros de buena fe).
Esta hipótesis solo puede darse cuando la acción pauliana no ha
sido aún promovida, ya que una vez entablada el actor (de regla) ins-
cribirá su demanda en el Registro lo que impedirá que el tercero
subadquirente pueda sostener que compró de buena fe. Quien adquie-
: re un bien tiene la carga (imperativo del propio interés) de consultar al
i !'
!~' :
~.¡.
;¡¡.
Registro antes de concretar el negocio para conocer cuál es su situa-
ción jurídica. Si lo hace, el certificado le informará que la adquisición
de Javier ha sido impugnada y que está sometida a la eventualidad de
ilh
11:
ACCIÓN PAULIANA
ser "revocada"; entonces, o bien no comprará o, en su caso, si lo hace ya
sabe en qué condiciones lo recibe (y por ende su adquisición será alcan-
.:! zada por el acreedor pauliano). Si no consulta al Registro, no podrá
;1-
alegar que está de buena fe (estado de ignorancia legítima) ya que ha
incumplido su carga y por tanto deberá sufrir las consecuencias de su
negligencia. Su ignorancia deja de ser,legítima desde que estaba a su
alcance conocer en que situación se encontraba el bien y por tanto se
tratará de un adquirente de mala fe.
VI. EXTINCIÓN
La acción pauliana, según dispone el 1296 inc. final, "expira en un
año contado desde que el acreedor o acreedores supieren la enajena-
ción". Hay acuerdo en que se trata de un plazo de caducidad y no de
prescricpión34 • La brevedad del término y la contundente expresión uti-
lizada por el legislador ("expira") son las razones que abonan la conclu-
sión anterior 35 • El legislador recurre a este instituto cuando se trata de
definir rápidamente una situación de incertidumbre; a diferencia de la
prescripción, que solo puede ser opuesta por la parte y conoce varias
causas de interrupción y suspensión, la caducidad opera en forma auto-
mática (por el solo vencimiento del plazo), es oponible de oficio y su
decurso no se interrumpe ni se suspende. Por otra parte, en los casos de
caducidad basta con la interposición de la demanda para impedir su
consumación, mientras que la prescripción sigue corriendo hasta que el
demandado sea emplazado judicialmente 36 .
Cuando se trata de enajenaciones que se inscriben en el Registro,
la última frase del inciso 4º del 1296 (agregada en 1994 por la ley 16.603)
dispone que el plazo del año se cuenta a partir de la fecha de la inscrip-
ción, zanjando una disputa doctrinaria y jurisprudencial anterior que
no es del caso exponer. Basta con señalar, como ya se hizo, que "el dies
a quo del término de caducidad para entablar la acción pauliana es el
de la fecha de inscripción del acto cuestionado de acuerdo con la previ-
sión legal antes individualizada, y así lo entiende en forma unánime la
34
TAC 4º, LJU, 124, 14.279; TAC 7º, LJU, 130, 130.053.
35 Para el TAC 6° la expresión es "incompatible con el instituto de la prescripción.
Conclusión que se ve reforzada por la naturaleza excepcional del derecho del acreedor, la
finalidad del instituto y la brevedad del término, lo que configura claramente la caducidad"
(TAC 6º, ADCU, XXXVI, 30).
36
El plazo "es de caducidad y no de prescripción y por lo tanto no rige a su respecto lo
dispuesto en el artículo 1235 del Código Civil, y por lo tanto la promoción de la demanda
antes del año de la inscripción del acto impugnado es suficiente para llegar a la conclusión
de que la acción se dedujo en forma tempestiva" (TAC 2º, ADCU, XXXVI, 27; TAC lº, XXXIV,
17).
- 259 -
 JoRGE Lurs GAMARRA ACCIÓN SUBROGATORIA

,,¡J jurisprudencia" 37 • Se trata de una excepción al principio general esta-

blecido en la oración anterior, por lo que aún cuando el acreedor no
sepa que el deudor enajenó un bien, si el negocio se inscribió en el Re-
gistro respectivo, el plazo de caducidad comenzará a correr desde que
se efectivizó la inscripción.
El nuevo texto es suficiente para solucionar las disputas cuando se ACCIÓN SUBROGATORIA
trata de una inscripción definitiva, sin embargo el Registro también
acepta lo que se denomina inscripción provisoria (cuando la documen- l. NOCIÓN
tación presenta alguna imperfección que debe ser subsanada) y existe .
además -a partir de la nueva ley de Registros- la llamada reserva de
Normalmente los sujetos no omiten ejercer sus derechos y accio-
prioridad 38 • Se ha 9lanteado, en ambos casos, si el plazo de caducidad
nes de naturaleza patrimonial, ya que la razón por la cual entablaron
de la acción pauliana comienza a correr desde la inscripción provisoria
la relación jurídica de que se trate (una compraventa, una permuta, un
o de la reserva de prioridad, o en cambio solo principia una vez inscrip-
préstamo) fue la de satisfacer una propia necesidad (interés). Si el su-
to definitivamente el negocio.
jeto pasivo de esa relación no cumple con su obligación recurrirán en-
En caso de inscripción provisoria, seguida de definitiva tempestiva, tonces a los medios (acciones) que el ordenamiento positivo les otorga,
el TAC 7º ha resuelto que el plazo de caducidad debe contarse desde la exigiendo la entrega forzada de la cosa comprometida, persiguiendo el
fecha de la primera "habida cuenta que a partir de ese momento el cobro de las sumas prestadas, etc. De la misma forma harán lo propio
Registro arrojaba información sobre la inscripción de la compraven- cuando corran el riesgo de perder alguno de sus bienes o derechos ya
ta"39_ adquiridos, promoviendo por ejemplo la acción reivindicatoria contra
En cambio respecto de la reserva de prioridad el TAC 4º sostuvo el tercero que posee una cosa de su propiedad, o interrumpiendo la
que ésta "opera frente a actos postreros inscribibles, determinando prescripción que está corriendo respecto de un crédito del que son titu-
inoponibilidad, pero sin virtualidad derogatoria del instituto en cuan- lares, etc .
to al cómputo del plazo (de caducidad de la acción pauliana); otra solu- Sin embargo, si el titular de esos derechos enfrenta una situación
ción extralimitaría su función e implicaría un acortamiento del plazo de alto endeudamiento que determinará que el producido de su ejerci-
sin fundamento legal. .. " 40 • cio será absorbido por sus propios acreedores, es posible que pierda
interés y se abstenga de ejercerlos. Si los acreedores no tuvieran nin-
gún poder sobre el patrimonio del deudor, deberían sentarse a esperar
que éste actuara. La acción subrogatoria tiene por fin justamente ven-
cer la inercia del deudor: los acreedores podrán, ocupando el lugar del
deudor inactivo, ejercer todos los derechos y acciones de éste (1295), y
de esa forma, o bien hacer que su producido ingrese en su patrimonio, o
bien evitar su extinción o pérdida, para posteriormente efectivizar su
responsabilidad patrimonial sobre ellos (2372) a través de las acciones
predispuestas a ese fin.
No se trata entonces de una acción inmediatamente satisfactiva,
sino que su naturaleza es, al igual que en el caso de la pauliana,
37
conservartoria (de la garantía genérica del 2372). Si el acreedor susti-
TAC 2º, ADCU, XXXVII, 19.
tuye al deudor en el ejercicio de sus derechos, la consecuencia no puede

.
38
J:J,; Antes de cumplir el negocio las partes inscriben su intención de llevarlo a cabo y por
j:· el plazo de 30 días se reserva la prioridad del futuro negocio frente a cualquier inscripción ser otra que la de que se produzcan los mismos efectos que si los hubie-
de terceros que afecte el bien
ri· 39
ADCU, XXXVII, 20. 1 ra ejercido éste (ingreso a su patrimonio y no al del acreedor); se trata .,,

l :¡ 'º ADCU, XXXVII, 22. de una simple sustitución en el cumplimiento de actos y no en la titula- .
,¡
11,1
. w;n. 1 - 261-
 JORGE Lurs GAMARRA
ridad del crédito. Los efectos de la acción se agotan entonces en la esfe-
ra patrimonial del deudor, mientras que el acreedor solo obtiene una
utilidad mediata: la mayor probabilidad de suceso de una acción ejecu-
tiva, a raíz del incremento del patrimonio de su deudor.
Así por ejemplo, Nilo, además de ser deudor de Javier, es promitente
comprador con precio integrado de un inmueble perteneciente a Eduar-
do, pero no exige su escrituración porque en ese caso ingresará el bien
a su patrimonio y Javier, su acreedor, podrá ejecutarlo en caso de in-
cumplimiento:
I) Javier- crédito_. Nilo Nilo - - derecho escriturar ~ Eduardo
sin bienes 1 inm~eble
Javier (acreedor de Nilo) puede entonces ejercer la acción
subrogatoria y por medio de ella exigir judicalmente (en nombre de su
deudor Nilo) la escrituración del inmueble, el que ingresará al patri-
monio de este último:
II) Javier (en lugar de Nilo)-- escrituración forzada ► Eduardo
t I inm~
a patrimonio de Nilo
De esta forma el inmueble pasará a integrar la garantía común de
sus acreedores y Javier podrá ejecutarlo:
III) Javier - - crédito - ~ Ntlo
Lejecuta ---->~
Es importante entonces tener en cuenta que existen dos momentos:
1º) el acreedor se sustituye al deudor en el ejercicio de sus derechos y
obtiene el ingreso de un bien a su patrimonio, este es el campo de la
acción subrogatoria (fig. II); 2º) luego actúa su propio derecho de crédito
ejecutando el patrimonio del deudor (fig. III); esta segunda acción es
distinta de la subrogatoria, aún cuando constituye su consecuencia ló-
gica.
La posibilidad que la ley otorga al acreedor de subrogarse (ocupar
su lugar) en los derechos y acciones de su deudor cuando éste los des-
cuide, constituye un poder de ingerencia en la gestión patrimonial que
¡(
1:1 91::9 _
ACCIÓN SUBROGATORIA
tiene características excepcionales y por tanto debe ser cuidadosamen-
te controlado. Frente al interés del acreedor de conservar su garantía
patrimonial se encuentra también el de su deudor al libre ejercicio de
su autonomía negocia!, por lo que el juez necesariamente deberá proce-
der a ponderar (medir, pesar, confontar) esos intereses, de forma de
que no se cause al deudor subrogado uµ perjuicio ilegítimo.
La propia norma dispone una serie de limitaciones en torno al ejer-
cicio de esta acción por parte del acreedor: 1) el deudor debe ser negli-
gente en el ejercicio de sus derechos, 2) éstos deben tener naturaleza
patrimonial, y 3) es también necesario obtener la previa autorización
judicial. A estos límites expresos se suma el que deriva de la finalidad
de la acción: la inercia del deudor debe causar un perjuicio o poner en
1 peligro (eventus damni) la garantía genérica consagrada en el 2372.
11. CONDICIONES DE EJERCICIO
l. Condiciones relativas al acreedor. Pueden darse por repro-
ducidas aquí todas las consideraciones efectuadas en torno a la acción
pauliana respecto de los acreedores a plazo, condicionales, hipoteca-
rios y de una obligación natural. Cabe señalar sin embargo que doctri-
na y jurisprudencia francesa, en base al carácter exorbitante de la in-
jerencia del acreedor en los negocios del deudor que provoca la acción
subrogatoria u oblicua, exigen que se trate de un crédito cierto, líquido
y exigible.
El requisito de la certeza, que resulta innegable, no implica el re-
chazo en bloque de los créditos futuros (por inciertos), sino de los que
pueden calificarse de eventuales, es decir, aquellos que aún no han na-
cido, aunque existan elementos que permitan afirmar que pueden o no
hacerlo. Sin embargo, si el crédito -aún futuro- se funda en una rela-
ción jurídica perfeccionada y en ejecución (por ej., crédito del arrenda-
dor por futuros alquileres) la subrogatoria es procesable.
No es de recibo en cambio el requisito de la exigibilidad y liquidez
del crédito, desde que su configuración solo se requiere para promover
la acción ejecutiva (que tiene naturaleza satisfactiva), mientras que la
subrogatoria solo tiene por finalidad asegurar que existan bienes sufi-
cientes en el patrimonio del deudor ante una eventual ejecución, a cu-
yos efectos es intrascendente que el crédito sea o no líquido y exigible
(no se trata de actuar ese derecho sino de asegurar el resultado de su
futuro y eventual ejercicio).
- 263 -
 ~
!
ACCIÓN Sl:BROGATORIA
JORGE LUIS G&v1ARRA

A diferencia de lo que ocurre en la acción pauliana, en la subro-
gatoria no es necesario que el crédito sea anterior al derecho qúe se
pretende ejercitar en subrogación.
Por ejemplo, supongamos que Nilo compra un inmueble a Cacho
(fig. 1) y luego deviene deudor Javier por un dinero que éste le prestó
(fig. 2). El derecho de Nilo a obtener la transferencia del inmueble (y el
consecuente ingreso a su patrimonio) es anterior al crédito que contra
él tiene Javier por el préstamo que le hizo. Pero lo que interesa es que
ese derecho (a exigir la tradición) estaba en el patrimonio de Nilo al
momento en que se volvió deudor de Javier, y por tanto integra la ga-
rantía genérica del 2372, y en caso de no ser ejercido por él podrá serlo
por su acreedor por la vía oblicua.
2) Javier presta$ 10 a Nilo:
1) Nilo compra a Cacho
¡ Si Nilo no exige escritura,
Javier puede subrogarse y
ejercer ese derecho que está
Derecho a exigir escrituración
en el patrimonio de Nilo.
entra a su patrimonio
La razón de esa diferencia estriba en que la pauliana tiene por
objeto impugnar una enajenación, esto es, un acto de disposición que se
refleja inmediatamente en una disminución del activo del deudor (fig.
1). Por tanto si cuando nace el crédito la enajenación ya se había cum-
plido (fig. 2) el bien enajenado no formaba parte de la garantía general
del :1.creedor (no es un bien de propiedad del deudor, no está en su
patrimonio sino en el del tercero que lo adquirió).
2) Javier presta$ 10 a Nilo: Javier no puede
1) Nilo enajena a Cacho
¡ promover la pauliana
porque el bien ya no está en
el patrimonio de Nilo.
el bien sale
de su patrimonio
En cambio, la subrogatoria al tener por finalidad evitar las conse-
cuencias perjudiciales que la inercia del deudor puede aparejar para
sus derechos, presupone la existencia de ese derecho en su patrimonio,
sin que interese si fue adquirido antes o después del crédito del acree-
dor; lo que importa es que está en el patrimonio del deudor y por tanto
forma parte de la garantía genérica. No se trata en este caso de neutra-
lizar una disminución ya operada, sino de evitar que ella se produzca.
De todas formas, la diferencia es más aparente que real ya que al
tener ambas acciones la misma finalidad (conservar la garantía patri-
! La legitimación del acreedor tiene la particular característica d,e,_
monial) puede decirse sin temor a equívocos que las dos tienen por ob-
jeto todos los bienes, derechos y acciones que integran el patrimonio del
deudor en el momento en que nace el crédito O ingresen con posteriori-
dad. Las enajenaciones cumplidas (pauliana), y los derechos y acciones
extinguidos -por cualquier causa- (subrogatoria) antes del nacimiento
del crédito, quedan fuera del alcance de las clos acciones porque ni unas
ni otros forman parte de la garantía general del 2372 respecto de ese
acreedor.
Finalmente quedan excluidos los titulares de derechos absolutos
(reales o de la personalidad) ya que no tienen la calidad de acreedores
y cuentan con otros medios para defender esos derechos (reivindica-
ción, acciones posesorias, etc). Claro está que si el derecho absoluto
resulta lesionado por un tercero (que por ej. incendia mi casa) y de allí
se deriva un daño para su titular, nacerá una obligación indemnizato-
ria en su favor y devendrá acreedor de ese tercero, pudiendo en ese
caso (si se dan las condiciones para ello) ejercer la acción suborgatoria
contra los deudores de su deudor. Pero esta legitimación proviene de la
relación obligacional (crédito/deuda) surgida como consecuencia de la
lesión del derecho absoluto y no de la existencia de éste en si misma
considerada.
2. Interés de accionar. Ya vimos que el demandante debe tener
interés en la acción que promueve de forma de estar legitimado para
ello, esto es, el eventual éxito en el juicio debe depararle alguna utili-
dad. En el caso concreto de la acción subrogatoria ese interés reside en
la conservación de la garantía patrimonial de su deudor. Por tanto,
cuando la inactividad del deudor no suponga peligro alguno para la
consistencia de la garantía patrimonial, el acreedor carecerá de legiti-
mación (interés); si el deudor es solvente la acción oblicua no será solo
injustificada, sino que constituirá además una intromisión inútil (falta
de interés) en los negocios del deudor que el derecho no admite.
El acreedor estará legitimado entonces solamente cuando pueda
demostrar que llegado el momento de una eventual ejecución forzada,
es probable que el patrimonio del deudor no sea suficiente para hacer
frente a su responsabilidad patrimonial. No es exigible en este sentido
una certeza absoluta o concluyente, sino que el juicio (por involucrar
un estado futuro) solo puede hacerse en términos de probabilidad, aun-
que siempre sobre la base de elementos objetivos.
ser provisoria. En efecto, aún cuando al inicio de la acción haya apor_t,~~.?
do la prueba requerida para darla por acreditada, si durante el culS

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!
JoRGE Lurs GAMARRA
del mismo, por cualquier motivo desaparece el peligro de insuficiencia
del patrimonio del deudor (por ej., recibe una herencia, o el propio acree-
dor ejercita con éxito otras medidas cautelares o recibe una garantía
real suficiente) automáticamente desaparece también la legitimación
del accionante. Como la acción subrogatoria no supone la adquisición
por parte del acreedor del derecho de que es titular su deudor, sino
simplemente la posibilidad de ejercerlo en caso de que éste lo descuide,
si en el transcurso del litigio (contra el deudor de su deudor) pierde su
legitimación, el deudor tiene la facultad de proseguir el juicio que el
acreedor había promovido en su lugar.
Por la misma razón recién anotada se reconoce que el deudor (que
sigue siendo el titular del derecho ejercitado) puede disponer de él en
cualquier momento, por ejemplo transando con el demandado, o remi-
tiéndole la deuda, lo que necesariamente importará la finalización del
juicio, con la única reserva de que tales actos de disposición no se ha-
gan en fraude de los derechos del acreedor.
3. Condiciones relativas al deudor. La inercia. Nuestro códi-
go nada dispone (explícitamente) respecto de la conducta del deudor,
sin embargo está implícita en la facultad otorgada la inercia de éste en
el ejercicio de sus derechos y acciones. Se requiere entonces que el deu-
dor esté inactivo respecto de ese ejercicio, o como en forma más precisa
señala el código italiano, debe haber descuidado sus derechos.
Es este uno de los problemas más delicados de la acción subrogatoria
ya que no existe un límite objetivo entre la inercia o descuido y la acción
o diligencia ¿en base a qué elementos puede distinguirse un comporta-
miento descuidado del deudor de una invasión injustificada de su esfe-
ra jurídica por parte del acreedor? La inactividad del deudor ¿será pro-
ducto del desinterés o de una decisión meditada o estratégica? La de-
terminación queda en manos del juez, y especialmente en nuestro de-
recho positivo donde el 1295 ha mantenido la exigencia de obtener la
previa autorización judicial para poder ejercer los derechos y acciones
del deudor.
De todas formas se pueden fijar algunos parámetros generales. En
primer lugar, hay consenso en que no interesa el estado subjetivo del
deudor, esto es, queda excluido todo examen de la voluntariedad o
culposidad de la inercia, así como de los motivos de la misma; basta
con constatar su existencia. En segundo término, un simple retardo en
el ejercicio de un derecho o una acción no es por sí solo sinónimo de
inactividad y no justifica ipso facto la promoción de la vía oblicua, pero
tampoco es necesario que la inactividad se extienda de tal forma que
"~i
ACCIÓN SUBROGATORIA
vuelva urgente la intervención del acreedor (por ej., esperar a que fal-
ten pocos días para que se consume la prescripción). Tampoco está le-
gitimado el acreedor para promover la subrogatoria cuando esa inacti-
vidad supone el ejercicio del derecho, como en los casos de renuncia
tácita 41 o de una elección entre dos situaciones (contrato de opción 42 );
ni por otras que supongan decisiones de estrategia procesal.
Sin perjuicio de los elementos indicativos recién enumerados, las
variaciones cuantitativas de los plazos acordados para el ejercicio de
los derechos (baste pensar en los 15 días otorgados para presentar un
recurso de apelación y los 30 años para interrumpir la prescripción),
así como la multiplicidad de las razones que pueden fundar la inactivi-
dad del deudor (desinterés, estrategia procesal o comercial, mala fe,
etc) y de las conductas que éste puede adoptar (inactividad total o par-
cial, actividad deficiente, defectuosa, inidónea, etc), hacen imposible
resolver el tema de la inercia sin tomar en cuenta las particularidades
del caso concreto.
4. Condición de procesabilidad. La previa autorización ju-
dicial. Si bien para nuestra doctrina este requisito es anacrónico, y ha
resultado eliminado en las legislaciones modernas, en nuestro país no
puede prescindirse de él dada la expresa exigencia del 1295.
Ahora bien ¿qué es lo que el magistrado debe controlar para otor-
gar esa autorización? Si partimos del hecho de que el acreedor preten-
de ejercer un derecho o acción que su deudor ha descuidado, no parece
razonable exigir que se siga un juicio ordinario para obtener tal autori-
zación; seguramente -en la mayoría de los casos- cuando se obtenga un
pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada (esto es, tres o
cuatro años después) será demasiado tarde para ejercer el derecho afec-
tado por la inercia del deudor.
En nuestra opinión, debe tratarse de un examen liminar y provi-
sorio, similar en cuanto a su rigor al que se cumple en las medidas
cautelares, por lo que no es necesario una prueba terminante respecto
del cumplimiento de todos los requisitos. Así por ejemplo, la calidad de
acreedor del actor, una vez acreditado el fumus bonis juris podrá darse
por cumplida, sin perjuicio de que a lo largo del juicio (me refiero al que
41
La renuncia tácita es también (al igual que la expresa) un medio de manifestación
de la voluntad, pero (a diferencia de la expresa) la intención del sujeto se deduce indirecta-
mente de su comportamiento mediante un razonamiento lógico (GAMARRA). No hay por tanto
inercia o descuido.
42
Frente a la opción el beneficiario tiene el derecho de aceptar o rechazar la oferta, por
lo que si deja transcurrir el plazo sin pronunciarse ello significa que la está rechazando, esto
es, ejerciendo su derecho en una de las dos modalidades que éste le permite.
- 9P.7 -
GA~tA.~ ~-·-~-

ACCIÓN SUBROGATORIA
JORGE Lurs GAJvlARRA

111. ÁMBITO DE APLICACIÓN

se seguirá al deudor del deudor) pueda discutirse la misma y concluir-
se, en la sentencia definitiva, que el actor no tenía esa calidad. Respec-
l. Derechos y acciones de su deudor. El principio general es-
to de la inercia del deudor, el tribunal deberá evaluarla según las re-
tablecido en el inciso 1º del 1295 es que los acreedores pueden ejercer
glas de la experiencia y las circunstancias del caso, de forma de evitar
"todos los derechos y acciones de su deudor", a lo que debe agregarse
que el acto conservativo constituya una ilegítima e intempestiva inter-
(dada la referencia que entre paréntesis se hace al 2372): que por su
ferencia en la esfera del deudor, sin que sea necesario abrir para ello
naturaleza puedan integrar su garantía patrimonial. Esto es, solo se
un contradictorio previo.
aplica en caso de que su ejercicio tenga por objeto integrar al patrimo-
Los peligros que para el deudor puede encerrar una autorización nio del deudor (o evitar que se pierdan) derechos o bienes que el acree-
otorgada a través de una evaluación liminar de los requisitos, se ven dor pueda luego agredir a fin de satisfacer su crédito.
neutralizados por dos razones: 1º) si en la sentencia definitiva se con-
Siempre que se cumplan esas condiciones el acreedor (ocupando el
cluye que alguno de ellos no se cumplió, la demanda será rechazada y
lugar de su deudor) podrá promover una acción reivindicatoria, una
el deudor podrá reclamar a al acreedor-actor los daños y perjuicios que
ejecución forzada, embargar bienes del deudor de su deudor, solicitar
su intervención pueden haberle causado; 2º) no debe olvidarse que en
una medida cautelar, etc. No solo está habilitado para accionar sino
el caso de la subrogatoria se está ejercitando un derecho que tiene por
que también puede deducir las defensas que a su deudor correspondan
fin aumentar (o evitar que disminuya) la consistencia del patrimonio
de forma de conservar el derecho atacado por el tercero (por ej., oponer
del deudor, por lo que -en general- éste obtendrá un beneficio.
una prescripción que su deudor no ha hecho valer, la excepción de con-
En jurisprudencia son absolutamente escasos los fallos sobre este trato no cumplido, etc).
punto (y en general sobre acción subrogatoria); existe un lejano ante-
cedente en el que se sostuvo que "como esta autorización se funda en la 2. Derechos excluidos. El inciso segundo del 1295 excluye de la
inacción del deudor y en la existencia de un acreedor, cuyo crédito, subrogatoria el ejercicio de los derechos:
claro está, debe ser exigible, tales extremos deben ventilarse en la vía
1º) que no presenten un interés pecuniario actual,
ordinaria y mediante la acción pertinente" 43 •
2º) que solo pueden ser ejercidos por el deudor o al menos con su
Sin embargo, más recientemente el TAC 1°, 4 octubre 2002, aboga
consentimiento.
por la posición contraria: "Si bien la Sala ha sostenido que la autoriza-
ción judicial es prólogo indispensable para el ejercicio de la acción Las dos hipótesis no son excluyentes entre sí, sino que muchos de-
subrogatoria, de la demanda de autos surge tal solicitud y en la apela- rechos pueden incluirse en ambas previsiones; a ello se agrega la difi-
da fue concedida como paso conceptualmente previo a la condena im- cultad de que se trata de definiciones de contornos borrosos que a ve-
puesta". ces tornan complejo resolver si se trata de un derecho incluido o exclui-
do por el 1295, sin perjuicio de la existencia de casos límite tanto en
"Entonces, no estando vedada la promoción conjunta de la autori-
uno (incuestionablemente excluidos) como en otro (incluidos sin discu-
zación y de la acción y siempre que, como en el caso, se respete en el
sión) sentido.
orden lógico de la formación de la decisión tal orden sucesivo, no es
posible sostener que se ha omitido el requisito en examen" 44 •
3. Derechos que no ofrecen un interés pecuniario actual. La
finalidad de la acción permite señalar la franja más clara de casos ex-
cluidos (y que en cierta forma recibe la primera de las hipótesis plan-
teadas por la norma): si el acreedor pretende conservar su garantía
patrimonial, va de suyo que solo tendrá interés en ejercer aquellos de-
rechos que integren (o puedan integrar) el patrimonio de su deudor re-
43
Civ. 2º; LJU, 39, 4798.
flejándose en su activo, y puedan ser luego ejecutados. Quedan fuera
44 LJU, 131, 14.985. En contra parecería estar el TAC 2º, para el cual la previa autori- entonces, los derechos inembargables, los relativos al status familiar y
zación judicial "se erige entonces con la naturaleza de los procesos previos contemplados en
el artículo 305 del Código General del Proceso" (ADCU, XXXVII, 60).
a la personalidad ejercitados en su estado "puro" (esto es, sin siquiera

- 269 -
 JORGE Lms GAc\1ARRA
reflejos patrimoniales), como el derecho al nombre, a la imagen, a la
privacidad 45 , etc.
Sin embargo el ejercicio de un derecho de este tipo puede implicar
a la vez reflejos patrimoniales. Dentro de este grupo encontramos aque-
llos casos en que si bien se está ejerciendo una acción que no tiene un
interés pecuniario (disolución de la sociedad conyugal 46 , investigación
de la paternidad, defensa del derecho al nombre o a la imagen) 47 ello
puede luego derivar en consecuencias que sí la tengan (adjudicación de
bienes por partición, de derechos sucesorios, o reparación del daño cau-
sado al nombre o a la imagen, respectivamente).
Estas hipótesis (entre otras razones) quedan excluídas, a nuestro
juicio, por el requisito de la actualidad del interés pecuniario que impo-
ne el 1295. Intepretamos entonces "actual" como "inmediato" o "direc-
to"; cuando la acción ejercida no tiene por finalidad directa la obten-
ción de un beneficio patrimonial queda excluido su ejercicio por la vía
oblicua.
En la separación de bienes el fin inmediato es extinguir el régimen
de comunidad de bienes, en la investigación de la paternidad determi-
nar la filiación, etc; en cambio la adjudicación de bienes, o la sucesión
hereditaria, son intereses (con contenido pecuniario) mediatos o indi-
rectos (no actuales), de la separación de bienes y de la investigación de
la paternidad respectivamente, que se darán en una segunda etapa.
Por tanto, recién una vez que el deudor (por su propia iniciativa) haya
obtenido la separación de bienes o el reconocimiento de la paternidad,
su acreedor podrá ejercer los derechos patrimoniales que de esa nueva
situación se derivan.
Resta por analizar aquellos casos en que el interés patrimonial y
extrapatrimonial están presentes conjuntamente, o si se quiere los se-
gundos tiene una intensidad mayor que en los casos anteriores. La
revocación de una donación por ingratitud, por ejemplo, si bien está
fundada en un interés extrapatrimonial implica simultáneamente una
consecuencia patrimonial (reingreso al patrimonio del bien donado).
4
' Sería el caso de acciones que buscan exclusivamente impedir o hacer cesar la violación
de esos derechos (que se saque de circulación un libro donde se me ha agraviado injustamente;
que el periodista no pueda emplear la foto que me fue tomada sin mi consentimiento, etc.).
46
El principio general es que desde el matrimonio existe una sociedad legal de bienes
entre los cónyuges (los bienes que adquieran ingresan a esa "sociedad" y se les llama ganan-
ciales), pero sus integrantes pueden disolverla (aún cuando sigan en matrimonio) y pasar al
régimen de propiedad individual (cada uno será propietario de los bienes que adquiera). Los
gananciales que existan, una vez producida la disolución de la sociedad, pueden ser luego
objeto de una partición (los cónyuges se reparten esos.bienes).
47
Puede apreciarse aquí que estos derechos pueden támbién incluirse en la categoría 2.
- 270 -
AccIÓN SUBROGATORIA
Se produce en estos casos, como ya habíamos anunciado la super-
lí· posición de los dos criterios: por una parte el ejercicio del derecho ofre-
¡ ce un interés pecuniario actual (obtener el bien que se había donado)
pero por el otro, la decisión de revocar por ingratitud es exquisitamen-
l; te personal y supone una serie de consideraciones que solo el titular (y
no el acreedor subrogante) puede realiJ:ar.,
Estos casos "mixtos" deben resolverse por la ponderación (bilancia-
mento) del interés patrimonial de los acreedores con el interés moral
del deudor (ámbito de libertad personal que no puede ser restringido
por la acción subrogatoria). La frontera entre aquello que es prepon-
derantemente personal y aquello que no lo es no resulta simple de es-
tablecer, sin embargo podemos recurrir al auxilio de algunos paráme-
tros ofrecidos por la doctrina y la jurisprudencia.
En este sentido se ha dicho, a nuestro juicio con acierto, que el art.
1295 establece un criterio de prevalencia: no pueden ejercerse por la
vía de la subrogatoria derechos y acciones en los que prevalezca el inte-
rés extrapatrimonial. Criterio que puede ser complementado con la
máxima de la Corte de Casación francesa, en el sentido de excluir los
derechos y acciones cuyo ejercicio está subordinado a consideraciones
de orden moral o familiar.
4. Derechos que solo pueden ser ejercidos por el deudor.
Ciertos derechos involucran intrínsecamente el poder de autodetermi-
nación del deudor y no subsisten si no son ejercidos por su titular. Pue-
den incluso tener contenido patrimonial pero el derecho que está en su
base (su naturaleza), generalmente teñido de cuestiones morales, im-
porta respecto de su actuación delicadas valoraciones que no pueden
ser dejadas en manos de un tercero sin el consentimiento del titular.
Esta cuestión tiende entonces a confundirse con la relativa a la deter-
minación de la patrimonialidad (o no) del derecho desarrollada en el
numeral anterior. Se recurre aquí también a los ejemplos de la revoca-
ción de las donaciones, de las vinculadas al status familiar (pensión
alimenticia, investigación de la paternidad, etc).
Quizás el ámbito propio de esta segunda parte del inciso 2º del
1295 consiste en impedir que a través de la subrogatoria el acreedor se
inmiscuya en la gestión patrimonial de su deudor tomando decisiones
que solo a éste corresponden. Aún tratándose de cuestiones que sin
duda tienen un contenido exclusivamente patrimonial no es posible
atribuir al acreedor un poder tal que ahogue por completo la libertad
de su deudor; como ya se ha dicho, se trata de conjugar el interés del
acreedor a mantener su garantía patrimonial sin olvidar que también
- 271-
 JoRGE Lms GAMARRA
el deudor es portador de intereses que deben ser protegidos. Existe un
ámbito de libertad que no puede ser sustraído al deudor con el fin de
realizar un interés patrimonial del acreedor.
Por ello, los juicios de conveniencia no son pasibles de ser discuti-
¡j
dos o censurados por esta vía oblicua; el deudor está plenamente legi-
timado para arribar a una transacción con su deudor (aunque al acree-
dor no lo satisfaga) o a reconocer una deuda, regulando así sus propias
relaciones patrimoniales. Se excluye también la posibilidad de ejercer
en subrogatoria las facultades que implican una elección entre dos o
más posibilidades, como por ejemplo aceptar una propuesta de contra-
tar, actuar la opción otorgada por el 1431 entre el cumplimiento y la
resolución, o las que otorgan los arts. 1350 (obligación alternativa),
1717 (saneamiento), 1805 (destrucción parcial de la cosa arrendada),
entre otros. Sin embargo, como sucede prácticamente en todos los te-
mas relativos a esta acción, no es posible admitir que la imposibilidad
recién señalada tenga el carácter de absoluta sino que ello también
puede depender de las circunstancias particulares de cada caso.
Así por ejemplo, si ante el persistente incumplimiento del deudor
del deudor, éste permanece en absoluta pasividad, no parece razona-
ble concluir sin más que el acreedor no puede accionar en vía
subrogatoria por el solo hecho de que deberá optar entre el cumpli-
miento o la resolución del contrato. Quedará en manos del juez ponde-
rar los intereses o derechos en juego (el del acreedor a conservar la
garantía patrimonial y el de su deudor a no ver ilegítimamente invadi-
do su ámbito de libertad particular) y determinar cuál de ellos debe
prevalecer en el caso concreto.
Si se trata de una inactividad prolongada que solo produce daños
al deudor y que no tiene ninguna otra explicación aparente, prevalece-
rá el interés del acreedor y el magistrado podrá autorizarlo para que
accione en subrogatoria. Si el derecho a ejercitar no está sometido a un
plazo perentorio de próximo vencimiento puede incluso otorgar una
vista previa al deudor al solo efecto de conocer si no existe alguna jus-
tificación particular en el caso para no ejercer sus derechos, y así resol-
ver con mayor conocimiento.
Debe tenerse presente que cuando hablamos de elección entre dos
posibilidades ella está referida a los casos en que un mismo derecho
puede ser ejercido de distintas formas (por ej. exigir el cumplimiento o
la resolución) y no a la siempre existente entre la acción y la pasividad
(que es el ámbito natural de la subrogatoria); si, por ej., el deudor no
inscribe la hipoteca que garantiza su crédito su acreedor está plena-
mente legitimado para hacerlo a través de la vía oblicua.
I"
,~
- 272 -
ACCIÓN SUBROGATORIA
Por otro lado, hay acuerdo en que no puede el acreedor disponer de
los derechos del deudor ni adquirir nuevos derechos; así, si bien está
legitimado para exigir por la vía oblicua el pago del precio adeudado de
una compraventa ya perfeccionada, no puede en cambio vender un bien
de su deudor, ni acpetar t1na oferta por más ventajosa que ella sea.
Conviene apuntar finalmente que,el acreedor solo puede ejercer
los derechos y acciones de que sea titular su deudor, de forma tal que si
el derecho se extinguió por no ser actuado tempestivamente, la solicitud
de ejercicio por parte del acreedor no podrá revivir el mismo. Está im-
pedido entonces el acreedor de introducir un recurso cuyo plazo ya se
consumió, de acudir a la vía incidental cuando el deudor no interpuso
el recurso correspondiente, u oponer una prescripción fuera del plazo,
etc. Estas situaciones demuestran también que la exigencia de reco-
rrer la vía ordinaria para obtener la previa autorización judicial se
revela, como se dijo, por completo excesiva, ya que el ejercicio de cual-
quier derecho o defensá sometida a plazos relativamente breves que-
darían -de hecho- fuera del alcance de la subrogatoria.
IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
l. Posición procesal del acreedor. El acreedor ejercita por esta
vía la misma acción que correspondía al deudor; si se trata de recupe-
rar un bien de propiedad de su deudor ejercerá entonces la acción
reivindicatoria que a éste corresponde, y no la derivada de su derecho
de crédito (por ej. del préstamo que otorgó al deudor y éste incumplió);
de la misma forma si el deudor obtuvo la resolución de un contrato y no
reclamó la multa pactada, su acreedor ejercerá la acción tendiente al
cobro de la penalidad.
Sin embargo, debe tenerse presente que el acreedor está también
ejercitando la acción subrogatoria (cuya finalidad es la de conservar su
garantía patrimonial) a través de la cual obtiene una legitimación ex-
traordinaria para ejercer el derecho de su deudor, por lo que deberá
probar no solo la existencia del derecho que asiste a éste contra el de-
mandado (la propiedad en caso de reivindicación, o la condena y el
derecho a cobrar la multa en el otro caso utilizado como ejemplo), sino
además los que fundan su propia legitimación para actuar la vía obli-
cua: a) su calidad de acreedor; b) la inercia del deudor; y, c) el eventus
damni.
El acreedor actúa un derecho ajeno (el de su deudor) en interés pro-
pio (conservar la garantía) y es este interés el verdadero fundamento
de la acción y el que se satisface inmediatamente, mientras que el del
- 273 -
 JORGE LUIS GAl\1ARRA
deudor (en los ejemplos, recuperar la cosa, cobrar la multa) solo se
satisface indirectamente (a través el ejercicio de la subrogatoria por
parte de su acreedor), pero, sin embargo, es el que determina el conte-
nido del proceso.
Como el acreedor está ejercitando conjuntamente dos acciones (una
propia y otra ajena) el tercero demandado podrá oponerle todas las
excepciones y defensas (procesales y sustanciales) que le asisten con-
tra el deudor subrogado (compensación, confusión, falta de legitima-
ción, etc); pero también podrá impugnar la legitimación del propio
subrogante (su calidad de acreedor, el eventus damni, etc). Asimismo
estará sometido el acreedor a todas las limitaciones respecto de los
medios de prueba a que hubiera estado su deudor en caso de haber
ejercido la acción.
Por último, el acreedor (en razón de su calidad de subrogan te) está
habilitado para disponer de los poderes procesales, renunciando a los
actos del juicio o aceptando la renuncia del demandado, renunciar a la
interposición de recursos u otros medios impugnativos, etc., pero no
para asumir iniciativas que supongan la disposición de la situación
subjetiva de su deudor subrogado (así se afirma que no puede deferir el
juramento decisorio o reconocer un documento privado).
2. Posición procesal del deudor. En la medida en que se estará
ejerciendo judicialmente un derecho no será posible hacerlo sin la pre-
sencia de su titular, por lo que el deudor deberá ser necesariamente
emplazado y participará en el litigio con todas las facultades otorgadas
a las partes. No supone lo recién expresado que el acreedor no esté
legitimado para actuar el derecho de su deudor, sino de otorgar a éste
el control del ejercicio de sus derechos por parte de un tercero; resulta-
ría contrario a derecho modificar la esfera jurídica de un sujeto sin, al
menos, ponerlo en conocimiento de un acto tan extraordinario y ofre-
cerle la oportunidad de deducir sus defensas.
La promoción simultánea de dos acciones (la subrogatoria y la que
corresponde al deudor contra su deudor) produce una situación en cier-
ta forma paradoja! respecto del deudor: por un lado (en la subrogatoria)
su interés será contrario al de su acreedor, y por el otro (en la acción
contra su deudor) será (o podrá serlo) coincidente, en tanto con ella se
persigue la realización (o evitar la pérdida) de un derecho que se refle-
ja en su activo patrimonial.
Como ya se adelantó, la legitimación extraordinaria que el 1295
proporciona al acreedor no implica el cambio de titularidad del dere-
cho y/ o acción involucrado, ni la pérdida por parte del deudor de su
~; 97 A -
ACCIÓN SUBROGATORLA.
derecho a ejercitarlo, por lo que éste podrá siempre tomar sus propias
decisiones, aún después de que su acreedor haya Promovido la acción.
Puede entonces transar con la contraparte, renunciar al derecho ejer-
cido por su acreedor, interponer recursos Y excepciones, etc; en defini-
tiva, no resulta privado el deudor de ninguno de los derechos que deri-
van de su relación jurídica con el dem9-ndado. Por excepción la ley au-
toriza a los acreedores a oponer la prescripción "aunque el deudor la
haya renunciado" (art. 1192).
La disposición del derecho por parte del deudor (por ejemplo dona
al poseedor el bien que se está reivindicando) extingue automáticamente
la legitimación de su acreedor y se cierra el ciclo de la subrogatoria. Si
esa disposición (por ej, renuncia o transferencia del derecho) es reali-
zada en fraude y perjuicio de los derechos del acreedor, éste podrá a su
vez ejercer las acciones que correspondan (por ej., y según el caso la
pauliana o la simulatoria) pero ese acto queda ya fuera del ámbito de
aplicación de la subrogatoria.
V. EFECTOS
l. Respecto del acreedor demandante. En la medida en que el
acreedor no esta ejerciendo un derecho propio sino de su deudor, sus
efectos no pueden sino ir a parar al patrimonio de su titular (el deudor
subrogado), o si se quiere, son los mismos que se hubieran producido si
hubieran sido actuados directamente por el deudor.
La subrogatoria permite entonces al acreedor accionante mante-
ner la consistencia de la garantía patrimonial prevista en el 2372, pero
no adquiere ninguna otra ventaja o privilegio. Por su naturaleza
conservatoria esta acción consiste entonces en un acto destinado a ase-
gurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir el ejercicio actual
del mismo; se resguarda la consistencia del patrimonio del deudor para
que ante su eventual incumplimiento pueda hecerse efectiva su res-
ponsabilidad patrimonial.
Queda así de manifiesto la instrumentalidad de la acción subro-
gatoria respecto de la satisfacción final del crédito del acreedor lo que
permite deslindar claramente, como ya adelantamos, dos momentos:
1º) el acreedor se sustituye al deudor en el ejercicio de sus derechos y
obtiene el ingreso de un bien a su patrimonio (este es el campo de la
acción subrogatoria); 2º) luego actúa su propio derecho de crédito eje-
cutando el patrimonio del deudor; esta segunda acción es distinta de la
subrogatoria, aún cuando constituye su consecuencia lógica.
- 275 -
 JoRGE Lurs GAMARRA
Así por ejemplo, ante la inactividad de su deudor, que ha pag_ado el
precio de la compraventa pero no exige la transferencia del bien, el
acreedor, por medio de la subrogatoria, podrá exigir la escrituración
forzada (accionando contra el vendedor) y el bien ingresará al patrimo-
nio del deudor. Una vez obtenido este efecto (el único propio de la
subrogatoria) el acreedor podrá proceder al embargo y posterior rema-
te del bien para con su producido satisfacer su crédito, a través de una
acción ejecutiva.
2. Respecto del deudor cuyos derechos se ejercen. Su situa-
ción en la relación jurídica con el tercero no se ve alterada por la pro-
moción de la subrogatoria; ya hemos dicho que el deudor subrogado
sigue siendo titular del derecho involucrado y puede disponer de él tal
y como si la subrogación no existiera.
Por el contrario, la sentencia dictada en el juicio o el ejercicio del
derecho (cuando se cumpla extrajudicialmente) modificará su esfera
jurídica, normalmente a través del ingreso de un activo tangible en su
patrimonio. Ello siempre que el juicio o el ejercicio del derecho se re-
suelva en el sentido perseguido por el acreedor subrogante, pero tam-
bién puede suceder que el tercero impida se obtenga el resultado busca-
do al ejercitar a su vez sus propias defensas, o que la frustración se
produzca como consecuencia de vicios propios del derecho puesto en
acción.
3. Respecto del tercero demandado (deudor del deudor). La
acción oblicua no presenta a su respecto ninguna particularidad, los
efectos serán los mismos que se hubieran producido si el deudor
subrogado hubiera ejercitado ese derecho o acción. Frente al reclamo
del acreedor subrogante, podrá el tercero (deudor del deudor subrogado)
oponer a aquél las mismas defensas que hubiera podido deducir contra
su acreedor (deudor subrogado), ya que el subrogante no puede tener
más (o distintos) derechos que los que ostenta el titular de la relación
en cuyo lugar está accionando.
Podrá entonces oponer al actor todas las excepciones (aún perso-
nales) que tenía, o tiene, contra el deudor subrogado y no las que po-
dría tener contra el demandante.
¡ .. no puede oponer las que tiene contra . . . . . , ..
Javier - - - - - - - acciona contra - - - - • Eduardo: excecpiones
(en*ugar de Nilo)----- puede oponer las que tiene contra _j
ACCIÓN SUBROGATORIA
Así por ejemplo, si el tercero demandado (Eduardo) tiene a su vez
un crédito contra el deudor subrogado (Nilo) podrá oponer la compen-
sación en el juicio que le siga el acreedor subrogante (Javier), en cam-
bio si el crédito lo tiene _contra éste la excepción es improcedente.
La razón de esta diferencia radica en que el titular del crédito que
se está ejerciendo es el deudor subrogado (Nilo) y por consecuencia, para
que opere la compensación se requiere que el demandado (Eduardo)
tenga a su vez un crédito contra ese titular (art. 1497, que señala que la
compensación se configura cuando dos personas son deudoras una de
otra). No son compensables entonces el crédito que el demandado
(Eduardo) tenga contra el acreedor subrogante (Javier) con el que el
deudor subrogado (Nilo) tiene con el demandado (Eduardo), y que se
está ejerciendo por la vía oblicua.
J. · no puede compensar con crédito que tiene contra . . . • •
Javier reclama crédito _____. Eduardo: excecpiones
~
(en lugar de Nilo)----- puede compensar con crédito contra _J
4. Respecto de los demás acreedores del deudor subrogado.
El efecto del resultado positivo de la subrogatoria consiste en aumen-
tar o al menos no permitir la disminuición del patrimonio del deudor, y
de esta situación (a diferencia de lo que sucede en el caso de la pauliana)
se benefician todos los acreedores del deudor subrogado que también
participan de la garantía genérica del 2372. Es por esta razón que se
dice que la subrogatoria es una acción individual con efectos colectivos.
U na vez ingresado el bien al patrimonio del deudor, todos sus acree-
dores estarán en un pie de igualdad y la cuestión se resolverá, según el
caso, o bien por las reglas de la ejecución individual (priore in tempo
potior in iure) o bien por las de la colectiva (par conditio creditorum) de
la misma forma que si el derecho hubiera sido ejercido directamente
por el deudor. Puede suceder entonces que a pesar del esfuerzo desple-
gado por el acreedor subrogante éste termine por no sacar ningún pro-
vecho, porque otro acreedor con mejor derecho (por ej., con un embargo
anterior en el tiempo) sea el que perciba el producido del remate del
bien que aquél hizo ingresar al patrimonio del deudor; o porque, en
caso de accion colectiva, los acreedores privilegiados se lleven la totali-
dad del producido de la venta de los bienes del deudor.
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BIBLIOGRAFÍA
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1996.
III, artículos 144 7 y siguientes, "de los modos de extinguirse las Obli-
gaciones".
El art. 144 7 enumera en forma genérica los modos de extinción de
las obligaciones, que son las siguientes: el pago, la compensación, la
remisión, la novación, la confusión, la imposibilidad de pago (numera-
les 1° a 6º). También se refieren como modo de extinción en este artícu-
lo a la excepción de prescripción y la anulación o declaración de nuli-
dad (numerales 8º y 7º); aunque -como señala BORDA- en realidad, es-
tos dos último" r-- · ie extinción de la obligación. En efecto,

en la p~- r--- 1
0 que se produce es una forma de de-
tr (L era reclamar su pago ante la justi-
'\'- /"'\ e; bien de una sanción, en virtud de
/] / .. \ e; a un acto de una causa origina-
~Y ,..--- )ca de la celebración, por adole-
~~ , establecido en la norma.
_,on luego particularmente regulados en
1-> _ces.
ia extinción es la etapa final de la relación obli-
se producirá por el pago o cumplimiento, que es el
~ la extinción de las obligaciones y excepcionalmente
J formas de extinción.
.,DAGUER clasifica las formas de extinción de las obligaciones en:
a) medios satis/activos, que son aquellos (como el pago) a través de
los cuales se tiene como resultado, que se actúa el contenido de la obli-
gación. Por tanto, se obtiene la satisfacción del interés del acreedor,
por el hecho voluntario del deudor o de un tercero. BORDA refiere al
¡~t,¡
'e
· 279 -
 ''f~·
RAÚL GA..\1ARRA
pago en sus distintas formas como el modo que importa verdadera--
mente el cumplimiento de la obligación.
b) Frente a esta forma o medio satisfactivo del interés del acree-
dor, se ubican otras formas de extinción como la novación, la remisión,
imposibilidad del pago e incluso otras vicisitudes de la relación obliga-
toria que emanan del contrato, como la anulación, la resolución del
contrato y la revocación, el receso unilateral y el mutuo disenso o in-
cluso la prescripción que son formas de finalizar dicha relación obliga-
toria a través de medios denominados no satisfactivos, ya que normal--
mente no se actúa el contenido de la obligación.
En algunas de estas situaciones (novación, renuncia y remisión),
Borda, en cambio, habla en general de convenciones liberatorias y lo
opone a los medios extintivos donde ubica la compensación, la confu-
sión y la imposibilidad del pago.
c) Finalmente BERDAGUER señala que hay formas intermedias o
mixtas donde ubica la extinción de la obligación por compensación y
por confusión.
Por tanto, como vemos cada autor podrá tener sobre este punto
diversa manera de clasificar las modalidades de la extinción de las
obligaciones, pero todas ellas tienen en común en separar claramente
el pago, que es la forma por excelencia de la extinción y de los otros
modos de finalización de la relación obligatoria.
De una manera general y en cuanto a sus efectos puede decirse
que la extinción de la obligación causa la liberación del deudor.
Aquí únicamente trataremos el medio satisfactivo por excelen-
cia que es el pago y luego la forma intermedia o mixta que es la com-
pensación, dejando los otros medios de extinción para ser motivo de
estudio en próxima entrega de este manual.
1/(_>
~~-21
-- 280 --
EL PAGO
ELPAGo·
l. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
l. Concepto. El pago, en un sentido general, es la realización de
la prestación debida de una relación obligacional. Nuestro C. Civil lo
definió en el art. 1448 al establecer que: "La paga es el cumplimiento
por parte del deudor de la dación o hecho que fue objeto de la obliga-
ción", a diferencia de los códigos civiles contemporáneos, como el fran-
cés o el italiano, que no dan un concepto de pago.
De todas lag_ formas de extinción de las obligaciones (art. 144 7)
el pago es el fin natural de la obligación, esto es, el medio habitual
pÓr el cual el acreedor, a través de la prestación voluntaria del deu--
do·r, obtiene la satisfacción de su interés, por ello la doctrina resalta
que-es :e~~ierta~manera- -el modo más n¿r~al de extinción de las
-obÜ.gaciones. Si bien se habl; de la paga tanto en el referido artículo
corno en otros, así como en el título del capítulo I y de la Sección I, la
doctrina entiende en forma pacífica que paga o pago son sinónimos
para el derecho uruguayo.
Desde ya señalamos que nos referiremos al pago como extinción de
la obligación y no a la "teoría del cumplimiento" que si bien tiene su
,,;. ~ '' aquí, se estudia cuando se analiza la res--
/§ ·--,jJha regulado al pago en forma ex--
tesarrollaremos aquí todos los proble-
1es temas, por lo que deberá realizar--
·;or el estudio minucioso del referido
... rídica. Se han sucedido --como ha señalado
6 randes concepciones acerca de la naturaleza del pago:
.v consideran un hecho jurídico, caracterizado objetivamen--
...110 la exclusiva ejecución material de la prestación; b) las que lo
consideran un acto jurídic?, en sus diferentes variantes (acto real, acto
debido, acto jurídico estricto); y c) las teorías que lo conciben como un
-- 281 -
 RAÚL GA..TvIARRA
negocio jurídico, las cuales se subdividen, a su vez, entre aquellas que
lo caracterizan como un negocio jurídico bilateral y quienes sostienen
como dicho autor que es un negocio jurídico unilateral. Nos remitimos
a mayor abundamiento al Capítulo II del tomo II de su obra Funda-
mentos del Derecho Civil.
El sector más importante de la doctrina sitúa el pago como negocio
jurídico y dentro de esa categoría compartimos la opinión de GAMARRA y
BERDAGUER que entienden que el pago es un negocio jurídico unilateral
del deudor dirigido al acreedor. Y ello pues, la única voluntadj1:1:_rí9:ic~--
mente relevante es la dei deudor, lo que tiene como esencial conse-
cuencia el suministrar un prin~ipio rector de interpretación, que cons-
tituirá una guía invalorable para estructurar todo su régimen jurídico
y, además, servirá de apoyo para integrar los aspectos no regulados,
así como para delimitar aquellos que lo están. Dicha unilateralidad del
pago, aparejará que sólo sea relevante para perfeccionarlo la capaci-
dad del deudor, en tanto que la del acreedor, en caso de faltar, no oca-
sione su nulidad; y también tendrá como consecuencia que en materia
de prueba, para acreditar el pago, sea procedente, en ciertos casos,
recurrir a la prueba testimonial.
Al ser el pago un negocio jurídico se le aplican los presupuestos y
elementos que ha señalado la doctrina, esto es, primeramente en rela-
ción a los presupuestos, como han destacado CARNELLI-CAFAR0, la capa-
cidad jurídica y el poder normativo negocia! y en cuanto a los elemen-
tos en el pago seguiremos el desarrollo de BERDAGUER.
BETTI ha afirmado que existen tres elementos fundamentales o esen-
ciales en todo negocio jurídico: a) "Cómo es (forma)", es decir, la decla-
ración o comportamiento en la que el negocio consiste; b) "Qué cosa es
(contenido)", o sea lo que el comportamiento refiere; c) "Por qué es (cau-
sa)", es decir, la función económica que el negocio cumple.
En relación al pago como negocio jurídico se han señalado los si-
guientes elementos:
a) la causa solvendi que es el fundamento de la prestación. Tocio
pago significa cumplir con una obligación preexistente, por ello se seña-
la que es un negocio de segundo grado. Veámoslo en forma de esquema:
PAGO (Negocio jurídico unilateral) - - negocio de segundo grado,
conexión necesaria con un negocio anterior
b) el objeto de la declaración es aquello ~ lo que refiere ésta, en el
pago el contenido de la voluntad es la manifestación de que con dicho
acto se está cumpliendo tal prestación anterior. Así por ejemplo, si A le
ii_:_:,
fi:,
EL PAGO
debe $10.000 a B y se dispone a pagarlos, el día previsto se presenta
ante B y declara: "Le entrego los $ 10.000 que le adeudo en cumpli-
miento de tal obligación anterior".
· c) Dicha declaración tiene necesariamente el carácter recepticio,
pues se dirige al destinatario y sus efectos comienzan con la llegada a
éste, aunque no necesariamente llegueR a su conocimiento efectivo.
d) Debe existir también una voluntad de dar cumplimiento a la
obligación preexistente, esto es, el denominado animus solvendi. En
suma, en el pago la voluntad del deudor no es solamente la mera vo-
luntad del acto, sino que debe dirigirse a determinado resultado prác-
tico, este último -como se ha señalado- consiste en dar cumplimiento a
determinada obligación anterior.
e) Es también imprescindible en el pago la realización de un acto
real o material, esto es, que efectivamente en los hechos el pago se
lleve a cabo. Pues, hay negocios (como el pago) en los cuales, además de
la declaración, es necesario que ésta se materialice, cobre eventuali-
dad práctica en un comportamiento determinado.
f) Finalmente, señala BERDAGUER que para que se de la situación
del pago es necesario que la conducta voluntaria del deudor logre de-
terminado resultado práctico: la satisfacción del interés del acreedor.
· Con anterioridad GA.l\1ARRA había remarcado que el pago o cumplimien-
to de la obligación se integra con dos elementos: a) la realización del
derecho del acreedor; y b) con la actuación del contenido de la obliga-
ción por parte del deudor.
11. SUJETOS DEL PAGO
l. Planteo. ¿ Quién puede pagar una deuda? Evidentemente la si-
tuación más frecuente es que quien paga es el deudor denominado tam-
bién solvens, (sujeto activo que realiza el pago) y la persona que recibe
el pago es, generalmente, el acreedor o accipiens.
Además existe la posibilidad de que pague un tercero (interesado o
no interesado en el pago). También puede ocurrir que se haga el pago a
persona distinta del acreedor, lo que veremos más adelante.
El artículo 1450 establece que: "la paga puede hacerse no sólo por
el mismo deudor, sino por cualquier interesado en ella, como ... el fia-
dor", y agrega más adelante que "la paga puede también hacerse por
un tercero, no interesado".
A continuación desarrollaremos las distintas alternativas en rela-
ción al sujeto activo que realiza el pago.
- 283 -
 RAÚL GAMARRA
2. El pago efectuado por el cl_e1:1_~?r. Lo habitual es que la perso-
na que realÍza;á el pago es e_l propio qegdor, por eso se ha señaladu que
éste es el primer legitimado para efectuar_ el_mtgo.
Pero en caso de fallecimiento del deudor y de conformidad a las
regf~s ~ucesorias (art. 1039 CC),-la deuda-delcausanté-setrasm1te en
forma proporcional a sus herederos, por tanto en esa s1tua-cronserfui
los herederos quienes deberán realizar el pa~o.
Puede ocurrir también que el_ deudor se sirva para CUllll)lÍl' el IJl:lgQ
de sus auxiliares o dependientes, en cuyo caso se da la misma sitl,l_a_:_
ción que si el pago fuera hecho por el deudor en- forma personaC-
Por su parte el pago realizado por el representante del deudor dE)~e
cumplir con los presupuestos de la representación a los efectos de gue
pueda imputarse al deudor (art. 1254).
Señala GA.v1ARRA, que cuando el deudor actúa el contenido de la
obligación, cumple su deuda. Este comportamiento, que satisface el
interés del acreedor, tiene como efecto la extinción del vínculo obliga-
cional. Si así no sucede (por ejemplo: en el caso de incumplimiento del
deudor), el ordenamiento jurídico proporciona los medios conducentes
para realizar el derecho del acreedor, a través de la ejecución forzada,
que abre el camino de la responsabilidad del deudor.
Y agrega dicho autor que en los casos de compensación, remisión y
en general en las demás especies de extinción de obligaciones (diver-
sas a la del pago), si bien se libera al deudor, por lo común, dichos
medios de extinción, ni realizan el derecho del acreedor, ni actúan el
contenido de la obligación por el deudor, por lo que esto pone de mani-
fiesto una gran diferencia entre el pago o cumplimiento y los otros
modos de extinción de las obligaciones. Ambos tienen un mismo re-
sultado, pues extinguen la obligación, pero los segundos no presen-
tan nunca reunidos los dos elementos esenciales de todo pago o cum-
plimiento.
3. La paga realizada por el fiador y el codeudor. l,o primero
que debe aclararse es que el fiador simple y solidario (2102), el cC>de~dor
indivisible (1384-1386) y el codeudor solidario (1398, 1405) no son ter:_
ceros, sino deudores, pues están obligados a pagar y pueden incluso ser
compelidos a efectuar el pago, por lo que tienen un interés mánifiesto
en que se extinga la obligación por pago. --
h.mbQ_S, fiadores y codeudores, si efectúan el pago estarán legiti-
mados por-~i de la subrogación legal a exigirle al deudmo;igi:i-i_a;iola··
restitución de lo pagado. La referencia a1 fiador y--a(c~deud~~co~¿--
- 284 -
EL PAGO
tercero que realiza el art. 1450, no es feliz, y sólo puede explicarse a
que dicha disposición está enfocada -según BERDAGUER- en el hecho fu-
turo de quien soportará la deuda en definitiva.
Tampoco son terceros, sino meras variantes a la situación del fia-
dor y de los referidos codeudores, los casos de delegación pasiva
acumulativa y la expromisión, que son institutos que refuerzan el cum-
plimiento de la obligación agregando a otros deudores, ya sea en forma
de nuevo deudor delegado (1531 inc. 2º) o la delegación acumulativa
que incorpora a otro sujeto obligado. Debe señalarse, que la expromisión
no está regulada orgánicamente en el derecho uruguayo y consiste en
el hecho de que un tercero asume espontáneamente la deuda frente al
acreedor que acepta. En estas situaciones el solvens tiene luego acción
de regreso contra el deudor originario (art.14 72).
4. El pago realizado por un tercero. El ordenamiento jurídico
admite la validez del cumplimiento de la obligación ajena, lo que la
doctrina denomina, legitimación del tercero para realizar el pago. Ha
subrayado G&v1ARRA, que también la prestación del tercero extingue el
derecho de crédito, sin que exista cumplimiento de parte del deudor.
BERúAGUER señala que no es difícil de comprender el punto, ya que
el acreedor, cuya finalidad esencial es la satisfacción de su interés, no
puede tener ningún interés legítimo en impedir la intervención de un
tercero para que este efectúe el pago. Por su parte el deudor, de regla,
tampoco suele tener ningún interés legítimo en impedir que un tercero
cumpla con su obligación. Debe señalarse además que es normal que el
deudor recurra a terceros para el cumplimiento de su obligación.
Lógicamente estas consideraciones generales no rigen en las pres-
taciones "intiuto personae" (ejemplo: le encargo a un pintor la realiza-
ción de un retrato); en esa situación el acreedor por la naturaleza de la
prestación tiene un interés legítimo en que el deudor la ejecute perso-
nalmente.
Pero, ¿quién es un tercero en el pago?. La categoría se construye
por oposición al concepto de "deudor". El tercero es aquel que efectúa el
pago "sin estar obligado a ello con el acreedor, es aquel, contra el cual el
acreedor no puede entablar la ejecución forzada. Debe remarcarse que
se dan en el art. 1450 CC los dos supuestos de pago realizado por terce-
ros:
a) La figura del tercero interesado es aquella persona, que no siendo
el deudo~, tiene_u_ilnter~s legítímo en efe~tuar el_-pigo~ En_-est€_~aso
dícho tercero puede sÜfrir un perjuido personal y directo si la obligación
no es cumplida a su vencimiento. Si bien él 1450-aescribe·oíen dicha . .
- 285 - .,.:..,.~¡
-- ~ .- ,~~
 RAÚL GA.vlARRA
categoría, se equivoca con el ejemplo, pues como hemos visto el fiador
no es un tercero sino un deudor. El fundamento de esta categoría lo
encontramos en el referido artículo 1450 inc. 1° y en el 1472, que esta-
blece las hipótesis de subrogación legal que se tratará más adelante.
Veamos un ejemplo -que nos trae BERDAGUER- para mostrarnos mejor
la figura del tercero interesado: "A es deudor de B y para garantizar el
pago de la deuda ha hipotecado su casa a favor de B. Posteriormente, A
enajena su casa a C, Ahora bien, C (actual propietario del bien) es un
tercero con relación a la deuda que A (deudor) tiene con B (acreedor) en
el momento que esta se hace exigible, B (acreedor) seguramente inicia-
rá los procedimientos de ejecución hipotecaria, subastando Gudicial-
mente) el bien hipotecado que actualmente es propiedad de C. Como
puede apreciarse, C es un tercero en la relación obligatoria trabada
entre A (deudor) y B (acreedor). Pero es un tercero que, aunque por ser
tal ("tercero") nunca podrá ser personalmente "compelido a pagar",
sufrirá un perjuicio personal y directo en su patrimonio si la referida
obligación no es cumplida a su vencimiento".
b) Finalmente, muy distinta es la figura del tercero no interesado
que es aquel que es extraño a la relación obligacioi-lal y tampoco s11fre
ningún perjuicio patrimonial directo si la obligación no se cumple.
Sobre el punto, tanto el 1450 como el1451 y 1452, acogen con am-
plitud el pago por terceros, marcando la necesidad, en alguna situa-
ción, de obtener la voluntad del deudor para lograr, luego del pago,
poder repetir contra éste. Carecería en cambio del "ius solvendi", si el
pago del tercero no interesado fue efectuado en contra de las volunta-
des del deudor y del acreedor.
Se ha señalado también por la doctrina, que aquí el legislador se
aparta del principio general de la intervención de los terceros en las
relaciones obligacionales y ello porque es de interés del ordenamiento
jurídico que las obligaciones sean cumplidas, como lo remarcó PEIRANO
FACIO, y es acompañado por ÜRDOQUI.
5. Personas que pueden recibir el pago. La legitimación para
recibir el pago se encuentra regulada en dive~sos artículos del C. Civil,
entre otros, los siguientes: 1453 a 1455, 1829, 2225 inc. 2º, 2262 y si-
guientes.
El artículo 1453 inc. 1° establece que: ":f>uede_hacerse la paga no
SQ_lo al_ac_reeªºl' (bajo cuyo nombre se entiende todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aún a título singular) sino también a lª_.P_ersona
que lo_represente en virtud de un mandato emanado del acreedor mis-
mo o de autorización de la justicia o de -i~ ley". N;-~otros entendemos
EL PAGO
por acreedor -afirmaba POTHIER- no solo a la persona misma que el
deudor ha contratado, sino que igualmente sus herederos y todos aque-
llos que han heredado el crédito, aunque sea a título singular.
Por su parte el artículo 1455 señala que: '1a paga hecha de buena
fe al que estaba en posesión del crédito es válida ... ". Por tanto, la paga
puede_hacerse válidamente al acreedor mismo, a sus representantes·y-
también al poseedor del crédito.
Como señala Drnz PrcAZo "dentro de las personas legitimadas para
recibir el pago se incluyen, tanto el representante legítimo del acree-
dor como el voluntario, también lo será la persona que simplemente
haya sido designada por las partes para recibir la prestación".
En efecto, es muy común en las operaciones de enajenación, tanto
en las promesas que se regulan por la ley 8733 y sus modificativas,
como por compraventa-tradición, sea en este último caso de bienes
inmuebles, como de vehículos, que se autorice a los profesionales
intervinientes en el negocio a recibir los pagos, cuando estos son par-
ciales o en cuotas, fijándose incluso como lugar de los pagos el estudio
jurídico donde se suscribió el contrato.
Un interesante caso en este sentido, resolvió el TAC 1°: se trataba
de un contrato de mutuo y los pagos fueron realizados al escribano de
los acreedores, planteándose en el juicio si la paga realizada debía con-
siderarse bien hecha. La sentencia resolvió que la paga había sido co-
rrectamente efectuada al escribano del acreedor, y por tanto, se había
verificado en consecuencia el modo de extinción de las obligaciones pre-
visto en el artículo 1447 CC. Y ello, aunque el referido profesional luego
no le entregara las sumas recibidas a su cliente, señalando el Tribunal
que: " .. .las vicisitudes que pudieran haber llevado a que dicha paga
puesta en manos precisamente del escribano de los acreedores no se
efectivizaba en su persona como invocan, son cuestiones atinentes a la
relación entre éstos y su profesional que, manifiestan en su demanda,
los engañó" (ADCU t. XXX c. 561 p.207). En igual sentido, se había
expresado otra sentencia validando el pago hecho al escribano del
promitente vendedor y que analizara AcoSTA PITETA en el Anuario (véa-
se LJU c. 10.449 y su comentario en ADCU t. XVI ps. 134 a 137).
La jurisprudencia ha vacilado en relación a las potestades de los
abogados en los juicios, es decir si están o no legitimados para recibir
el pago, como representantes de sus patrocinados. El punto es por de-
más delicado, pues de entenderse que no lo están, la paga en el caso de
haber sido efectuada a dichos profesionales no ha sido realizada en
forma y se aplica el aforismo que "quien paga mal, paga dos veces". Si
bien las circunstancias de cada caso son de por sí únicas y es difícil •· ._. ,
- 287 -
·á: :_,.)
-~'..::i~

RAÚL G&"v1ARRA
muchas veces encontrar sentencias que traten similares situaciones
jurídicas, en este tema veremos dos posiciones diversas que se han
dado recientemente en nuestros tribunales:
A) El TAC 7º entendió bien hecha la paga, cuando el abogado que
se encontraba investido por la representación judicial de su cliente (art.
44 CGP) retiró la orden de pago del juzgado, por lo que no se hace lugar
a la solicitud de que la "paga se efectuó a persona que no se encontraba
legitimada, en tanto fue realizada a representante de la parte con
mandato en forma" (ADCU, XXXVIII, c. 515, p. 266).
B) En posición diversa había expresado el TAC 5º, poco tiempo antes
que: "no surge acreditado pago con eficacia extintiva de la obligación,
sino meramente que el abogado representante convencional de los
intimantes dijo haber recibido el monto adeudado lo que es muy distin-
to". Pero dicho profesional no contaba con facultades dispositivas, ni
para recibir el pago de deudas, se trataba de en un juicio donde se
había intimado en vida del promitente enajenante el pago de las tres
últimas cuotas del precio pactado en la promesa, y si bien dicha situa-
ción se regía por la normativa procesal anterior, aclara el Tribunal que
era similar al actual art. 44 del CGP (representación judicial de los
abogados).
"Según el artículo 1453 CC -señala el referido fallo- el pago puede
realizarse al acreedor directamente o a su representante por virtud de
mandato o de la ley, y si se efectúa en persona incompetente, no vale,
salvo que el acreedor lo ratifique o se aproveche de él". "A esta disposi-
ción se agrega la específica del artículo siguiente, que precisa que el
mandato para actuar en pleitos no faculta por sí para recibir el pago de
la deuda" ( 1454 CC).
Y concluye la sentencia: "En este juicio, el representante que ...
dijo haber recibido el pago, no estaba convencional ni legalmente
facultado para ese acto; y no se ha acreditado que su actuación fuera
ratificada por la parte promitente vendedora o sus sucesores, ni invoca-
do que hubieran tenido provecho (que hubieran recibido del letrado la
suma supuestamente pagada). De modo que resulta indubitable que no
se probó el pago en la forma requerida por la ley" (ADCU, XXXV, c. 534,
p. 252).
Parecidos problemas se han planteado en los remates judiciales de
ganado, en donde para agilizar la operativa participjinstituciones
bancarias. En esas situaciones, los jueces han tenido que nalizar si la
persona que recibió el pago estaba o no legitimada para el o. El TAC 2º
entendió que el Banco de la República Oriental del Urug ay le pagó al
rematador pero "no ha demostrado que lo haya hecho correctamente
- 95.S< -
,
EL PAGO
ya que no probó que el actor (el vendedor del ganado) hubiera autoriza-
do a la firma rematadora a recibir el pago", y cita a BERDAGUER (Funda-
mentos del D. Civil t. II p.163) y a la jurisprudencia (ADCU, t. XVIII
c. 7 48 TAC 1º) que expresa: "el pago efectuado a quien no es el acreedor
no posee validez, esto es;.se considera como si no se hubiese hecho"
(ADCU, XXXVIII, c. 514, p. 266).
Por su parte, en relación a los terceros legitimados para recibir el
pago, el TAC 5º afirmaba en un fallo, hace unos años, que: "Para que el
pago recibido por un tercero sea válido se requiere de conformidad con
el art. 1455 dos condiciones: en primer término, la buena fe, y en segun-
do que la persona a quien se paga esté en posesión del crédito" ... "La
buena fe del art. 1455 es de carácter objetivo, ya que radica en actuar
en forma tal que cualquier persona diligente lo hubiese hecho de la
misma manera. Se está exigiendo que no exista motivo alguno para
pensar que la persona a quien se paga no revista la calidad de acreedor,
pero no un motivo particular o determinado, sino uno que pueda ser
apreciado por el hombre medio"( ... ). "Se tiene la posesión del crédito, si
es un título al portador, por la tenencia material del documento, y si no,
cuando se tiene la titularidad del derecho o se está en la posesión del
derecho, art. 646 CC." (ADCU, XVIII, casos 750, 751 y 752).
III. EL PAGO CON SUBROGACIÓN
-··--- - --·---- -~--
- - - -
l. Concepto. Como ya hemos señalado -siguiendo a BERDAGUER- el
pago que es el modo de extinción de la obligación por excelencia, consis-
te en la realización del derecho del acreedor, esto es, la satisfacción de
su interés, por medio de la actuación del contenido de la obligación por
parte del deudor. En sentido estricto, por tanto, sólo puede hablarse
propiamente de "pago" cuando es el deudor quien cumple la prestación.
Por el contrario, cuando el pago no es efectuado por el deudor sino
por un tercero, aunque el acreedor sea satisfecho en su interés, la obli-
gación puede extinguirse (o no) según las circunstancias y condiciones
en que haya_sido hecho el referido pago.
En el pago con subrogación, al que paga la ley lo denomina "terce-
ro" (1468 CC) y sucederá al acreedor en la titularidad del crédito origi-
nario. El término tercero que emplea el legislador, es mucho más am-
plio que el examinado hasta el presente, pues incluye también al fia-
,.dor y a los codeudores indivisibles y solidarios.
El pago con subrogación, se inscribe en una categoría más amplia,
como lo es el "cumplimiento de obligación ajena", comprendiendo den-
- 289-
 RAÚL GAMARRA
tro de dicha expresión, no solo los casos en que quien paga es un verda-
dero tercero, sino también las situaciones de que quien paga es por
ejemplo el fiador, que luego puede recuperar lo pagado a través de la
acción de reembolso contra el deudor principal.
¿Cuál es la finalidad de la subrogación? Garantizar la recupera-
ción de la suma adelantada por un tercero (el solvens) tutelando su
interés en el regreso contra el deudor.
Como consecuencia de ese funcionamiento del pago con subroga-
ción se produce, afirman ALTERINI - AMEAL - LóPEZ CABANA, un desdobla-
miento de los efectos principales del pago, esto es, de la extinción del
crédito y de la liberación del deudor:
a) el acreedor es satisfecho efectivamente, pues la prestación re-
sulta realizada por un tercero por cuenta del deudor y hay un pago
propiamente dicho; o, en todo caso obtiene su finalidad y, por consi-
guiente, su crédito queda extinguido;
b) pero el deudor no se libera, pues como el tercero sustituye al
acreedor en la relación obligacional, dicho deudor queda obligado ha-
cia el tercero, que pasa a ocupar el lugar del acreedor en la relación
obligatoria (mutación subjetiva).
2. Naturaleza jurídica. La doctrina discute acerca de la natura-
leza jurídica del pago con subrogación y se han dado distintas teorías,
que nos limitaremos a enumerar:
a) Nuestro Código Civil recogió la denominada teoría de la ficción
al señalar el 1468: "La subrogación es una ficción jurídica por la cual
una obligación extinguida por el pago hecho por un tercero, se juzga
que continúa a favor de éste, como si formase una misma persona con
el acreedor". Esta disposición resalta el efecto trasmisivo de la subro-
gación, que los codificadores argentino y uruguayo tomaron de AuBRY Y
RAU, como lo han señalado ALTERINI-AMEAL-LóPEZ CABANA. Pero, la doc-
trina moderna rechaza la idea de recurrir a la ficción para explicar
institutos complejos como el que es materia de análisis.
b) En estrecha relación con los sostenedores de la teoría de la fic-
ción -señala BERDAGUER- surgió otra corriente que puso el acento en el
carácter extintivo del pago (p. ej. en Francia fue sostenida por PoTHIER).
Por otra parte, en Italia NrcoLó sostiene que en la subrogación se
ha extinguido el derecho de crédito originario pero "permanece la obli-
gación". Esta última posición fue criticada en ese país por MAGAZZU
quien resalta el carácter "complicado" de la concepción del autor ante-
rior (nacimiento de un derecho idéntico al que se extingue). Es más
"""
EL PAGO
lógico decir, que existe un fenómeno de sucesión por el cual el tercero
que pagó (el solvens) sucede al acreedor originario en una misma rela-
ción jurídica que continúa vigente.
c) La doctrina fue ev.olucionando y ubicó a la subrogación en su
verdadero lugar: el fenómeno de la "sucesión de derechos". Con la su-
brogación, el solvens sucede al acreedor originario en la misma rela-
ción obligatoria que permanece incambiada. Pese a este avance se plan-
teó un nuevo problema, que era resolver si la subrogación no sería una
modalidad de cesión de créditos. Compartimos la posición de BERDAGUER,
que la cesión de créditos y el pago con subrogación son dos institutos
totalmente diferentes. En efecto, en la cesión de créditos se produce
como punto central, la circulación del crédito; en la subrogación, en
cambio -como hemos ya señalado- se busca garantizar la recuperación
de la suma adelantada por el tercero. Por otra parte, la cesión de crédi-
tos es un contrato que exige la notificación al deudor para que se opere
la transferencia del derecho (art. 1 757). Dicha notificación no es nece-
saria en la subrogación que por ser una de las modalidades del pago es
un negocio jurídico unilateral.
d) Para ALTERINI-AMEAL-LóPEZ CABA:\'A el pago con subrogación es
una figura sui generis, que no puede ser completamente absorbida por
la idea de pago ni por la de transmisión. El instituto es complejo y dual
y amalgama: por un lado, un pago relativo y por otro, una sucesión a
título singular en los derechos del acreedor (LLAMBÍA.S). Esta transmi-
sión se opera por ministerio de la ley en la subrogación legal y por
voluntad de las partes en la subrogación convencional.
e) BERDAGL'ER por su parte entiende que, se trata de una sucesión a
titulo singular en el pago, remarcando que a su juicio, la subrogación
no es un modo de extinguir obligaciones, sino un simple fenómeno de
sucesión: ella se produce siempre que, permaneciendo incambiada la
relación jurídica (en la especie la relación obligatoria), ocurra una
mutación de sujetos (en el caso, del sujeto activo). Dicha posición es
similar a la de BLENGIO, quien manifiesta que la mejor demostración de
que no estamos en presencia de un fenómeno extintivo del vínculo obli-
gacional es la repercusión del instituto en los accesorios, pues de con-
formidad al 14 73 surge que la subrogación "traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, así con-
tra el deudor principal, codeudores como contra los fiadores ... ". Ambos
autores -en opinión que compartimos- remarcan que: "si los accesorios
subsisten, -resulta claro que la obligación principal no se extingue".
En opinión de GAMARRA y BERDAGUER, que aquí reiteramos, el ver-
dadero pago es sólo el del deudor. La mera actividad satisfactiva del
0n1
 RAÚL GAIMRRA
interés del acreedor (cuando no la efectúa el deudor y en forma volun-
taria) no determina por sí (necesariamente) la extinción de la obÍiga-
ción. Cuando el pago es efectuado por un tercero (al que se asimila en
este caso por su concepto amplio, el fiador y el codeudor) dicho pago
constituye el presupuesto del efecto sucesorio. Esto es, producido el
pago (fundamento) el crédito se trasmite (sucesión) al solvens por efec-
to de la ley, la cual establece dos posibles presupuestos: a') en la subro-
gación legal (cuando el pago lo realizan codeudores, fiadores o terceros
interesados), solo el hecho del pago produce "ipso iure" el efecto suceso-
rio; b') en la subrogación voluntaria, además del pago, la ley exige que,
en forma simultánea con el pago, el acreedor (art. 14 70) o el deudor
(art. 14 71) efectúen determinada declaración de voluntad.
Esto separa claramente a la subrogación de la cesión de crédito, ya
que en esta última se opera un doble negocio (cesión-tradición) que
exige declaraciones de voluntad.
Por el contrario, en la subrogación, el fenómeno sucesorio adviene
por ley, al igual que en la sucesión mortis causa. En efecto, en la suce-
sión mortis causa, la ley toma un hecho natural (el fallecimiento) como
fundamento de la sucesión hereditaria (art. 1039 CC). Por su parte, en
la sucesión que deriva de la subrogación, la ley también toma el nego-
cio jurídico: "pago efectuado por un tercero" como fundamento del fenó-
meno sucesorio. Y además establece, en ciertos casos, la sucesión de
pleno derecho por el solo hecho del pago (subrogación legal) y, en otros,
además del pago, exige una especial declaración de voluntad, del acree-
dor o del deudor (arts. 14 70 y 14 71), expresando el ánimo de subrogar.
Pero en todos los casos, es el pago el que determina o fundamenta el
hecho sucesorio.
3. Clases de subrogación. El art. 1469 establece que: "la subro-
gación tiene lugar convencionalmente o por disposición de la ley", exis-
ten pues, dos clases de subrogación: la subrogación legal que tiene lu-
gar con independencia de la voluntad del acreedor a favor del tercero
(14 70) y la subrogación voluntaria, también denominada convencio-
nal, que a su vez puede provenir de un acuerdo con el acreedor que
recibe el pago de un tercero y le trasmite expresamente sus derechos
respecto a la deuda (1470 CC), o de un acuerdo con el deudor en la
denominada "subrogación por empréstito" (1471 CC).
Veamos ambas clases de subrogación y sus diversos subtipos:
A) Subrogación voluntaria. Esta clase de subrogación tiene dos
variantes:
EL PAGO
a) La subrogación por voluntad del acreedor. Este primer tipo de
subrogación voluntaria se encuentra regulado en el art. 1470 y exige
tres requisitos: i) que el acreedor reciba el pago de manos de un tercero
no interesado; ii) una declaración del acreedor (que no exige solemni-
dad ni la expresa palabra :¡;ubrogar), pero que debe surgir en forma
inequívoca -"debe expresarse claramente que se ceden los derechos"- y
por tanto, su voluntad de subrogar al deudor, lo cual debe hacerse si-
multáneamente ("al mismo tiempo") que la paga; y, iii) tiene lugar con
independencia de la voluntad del deudor.
b) La subrogación por voluntad del deudor. Este segundo tipo de
subrogación voluntaria se encuentra regulada en el art. 14 71 y tiene
como punto de partida la voluntad del deudor que es esencial. El deu-
dor, para poder pagar, pide un préstamo a un tercero y procede al pago
con la suma prestada al acreedor subrogando al prestamista en los
derechos del antiguo acreedor. Se exigen como requisitos para prote-
ger a los derechos de los terceros: i) en primer lugar un requisito de
solemnidad: que el préstamo y la carta de pago sean documentados en
escritura pública (art. 14 71), lo que le da fecha cierta, asegurando el
derecho del tercero contra cualquier maniobra del deudor; ii) en segun-
do lugar, la ley exige dos declaraciones de voluntad: la primera en el
préstamo donde el deudor debe declarar que el préstamo se solicita
para pagar determinada deuda y la identifica, manifestando que
subroga al prestamista en los derechos del acreedor originario, y en la
carta de pago debe declararse, por parte del acreedor, que "el pago se
ha efectuado con dinero del nuevo acreedor". Agrega BERDAGUER, que
en la práctica suele hacerse una única escritura pública donde se
instrumenta toda la operación: el préstamo, el pago y las declaraciones
de voluntad mencionadas.
B) Subrogación legal. Este tipo de subrogación -como establece
el art. 1472- se produce "ipso iure" o de pleno derecho, por el solo hecho
de configurarse alguna de las hipótesis legalmente previstas, sin que
sea necesaria declaración de voluntad alguna por parte del acreedor,
del deudor o del tercero.
Las principales hipótesis legalmente previstas se encuentran en el
art. 14 72 CC, que agrupa tr¡es tipos de situaciones: a) el pago de
codeudores solidarios o con obligación indivisible y fiadores (num. 2º).
Dicho numeral establece la subrogación "en favor de aquel que estando
obligado con otros o por otros al pago de la deuda , tenía interés en
cubrirla"; b) el pago por un tercero con consentimiento del deudor (nu~ ..
.¡ meral 5º), la subrogación se da "en favor de aquel que paga una deuda
- 293 -
 RAÚL GAMARRA

ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor"; c) finalmente

1
..
.

H
.'
EL PAGO

5. Conclusiones. En suma, siguiendo a la doctrina citada, pode-

el tercer grupo señala BERDAGUER, son las hipótesis reguladas en los
numerales lº, 3° y 4° del 1472.
Pero junto a estas situaciones de subrogación legal que regula el
1472, la doctrina ha señalado que la misma se produce en otras situa-
ciones establecidas en legislación, de las que pueden mencionarse, en-
tre otras, las siguientes: i) en los arts. 1324-1326 C. Civil en situaciones
de responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, si la víctima ac-
cionó directamente contra el garante (ej. patrón del causante del daño),
este último tiene (luego de pagar) una acción de regreso, de naturaleza
subrogatoria contra el responsable directo del daño (ej. su dependiente
que ocasionó el perjuicio); ii) la hipótesis del seguro de cosas (art. 669
del Código de Comercio), el asegurador que ha pagado el daño causado
por un tercero a la cosa asegurada puede legalmente subrogarlo (en la
acciqn extracontractual del titular de la cosa) frente al causante del
daño; iii) otra hipótesis es la prevista en la ley de Títulos Valores (art.
29 ley 14.701), si el avalista paga la deuda puede luego, por el instituto
de la subrogación, repetir lo pagado contra el deudor.
4. Efectos de la subrogación. El principal efecto como establece
el 14 73 es que se produce (por el pago con subrogación) una sucesión en
el lado activo (acreedor) de la relación obligacional, de modo que el
mos destacar que:
1º) El pago con subrogación se inscribe en una categoría más vasta
como lo es el cumplimiento de obligación ajena. Por tanto, la obligación
realizada por el tercero p'ermanece vigente no siendo un modo de ex-
tinción de obligaciones;
2º) en la subrogación ese pago realizado por un tercero tiene como
efecto el desplazamiento del primitivo acreedor de la relación obligato-
ria y la ocupación de su lugar por el solvens, quien lo sucede. Se produ-
ce en la relación obligatoria una mutación subjetiva en el lado activo,
en lo demás la misma permanece incambiada;
3º) En relación a su naturaleza jurídica, es un tipo de sucesión a
título singular dispuesta por ley y fundada en el pago; y,
4º) el pago con subrogación no constituye una ficción sino un fenó-
meno normal similar a la transmisión hereditaria. Para BERDAGUER ello
apareja que las normas que lo regulan sean pasibles de extensión
analógica, aspecto de singular importancia para la subrogación legal
que permite extender los supuestos previstos por la normativa a otros
no previstos, y además, es base fundamental para la construcción de la
categoría del "tercero interesado".
__ __-/

acreedor originario (satisfecho con el pago) es sustituido por el solvens

en la misma relación que permanece en todo lo demás incambiada. IV. REQUISITOS OBJETIVOS DEL PAGO:
Tiene por tanto el subrogado los mismos derechos y posición que tenía OBJETO DEL CUMPLIMIENTO
el acreedor originario. No podrá tener más derechos que aquel como
muy bien lo aclara BERDAGUER. l. Planteo. Es interesante partir aquí de de la interrogante que
PoTHIER se planteaba: ¿puede pagarse una cosa por otra? Y respondía
A ello deben agregarse algunas limitaciones: a) que el subrogado
el famoso autor francés: "por lo regular es preciso pagarla misma cosa
solo puede ejercer los derechos y acciones del acreedor originario "hasta
debida y un deudor no puede obligar a su acreedor a recibir en pago
la concurrencia de la suma que él ha desembolsado (14 73 numeral 1º); otra cosa en su lugar".
b) que en la subrogación convencional las partes pueden convenir de-
terminadas limitaciones (14 73, num. 2º); c) que en la subrogación legal,
2. Exactitud del cumplimiento. Un primer aspecto a remarcar
establecida en provecho de los que han pagado una deuda a la cual
es que, como lo han señalado MESSINEO y BARBERO, de la constitución de
estaban obligados con otros (14 73, num. 3º), en la relación interna de
la obligación deriva, el deber de prestación, o sea, de cumplimiento
los conjuntamente obligados, el límite de la subrogación es la medida
exacto al que corresponde simétricamente el derecho del acreedor a la
de contribución de cada obligado; y d) que en situaciones de pago par-
prestación. "Cumplir significa dar exacta ejecución a la prestación de-
cial si bien se da la subrogación hasta la suma de lo pagado, el acreedor
bida, lo cual implica hacer que el acreedor consiga el objeto de la obli-
originario mantiene sus derechos, que si son privilegiados o con otra
gación". Bajo la expresión de "objeto del pago" se alude -como señala
forma de garantía, mantendrá su preferencia para con el subrogado
BERDAGUER- al conjunto de caracteres que debe tener la ejecución de la
(14 7 4).
obligación (por el deudor) para que ;meda considerarse jurídicamente
satisfecho el interés del acreedor.

00 A
- 295 -
p:@$Yf:·
H¡
RAÚL GAL\1ARRA
En efecto, para que exista verdadero pago es necesario que la acti-
vidad del solvens se adecue al programa de la prestación pactada al
contraerse la obligación, o sea, que exista una coincidencia o adecua-
ción de la obligación, de manera que el acreedor consiga la satisfacción
de su interés (finalidad de la obligación).
"Dicha coincidencia o adecuación presenta una serie de facetas o
aspectos. Existen dos que son fundamentales: el principio de identidad
('la misma prestación debida') y el principio de integridad ('toda la pres-
tación debida'), con sus accesorios, sin fraccionamientos, ... etc.)".
3. El principio de identidad. Cuando la doctrina refiere al prin-
cipio de identidad alude concretamente a la "identidad cualitativa" que
se refiere a la identidad entre la sustancia -del pago y-el obj~to deJa
obligación. El principio de identidad surge claramente del art. 1458
inciso 1º del Código Civil que establece: "La paga, para ser legítima,
debe hacerse de la misma cosa debida y no de otra ni su valor, a no ser
de consentimiento del acreedor. De otro modo no está obligado a reci-
birla".
Señala BERDAGUER que "el expresado principio de identidad se fun-
damenta en la naturaleza bilateral de la relación ~blig~toria. LioñI~
gación supone un equilibrio bilateral entre sus dos sujetos (acreedor-y
deudor) de donde se sigue que ninguno de ellos puede (unilateralmente)
modificar el contenido del deber".
En doctrina es pacífica la aplicación del principio de identidad allí
contenido a todas las clases de obligaciones: de dar, de hacer y de no
hacer.
4. El principio de integridad. Aquí se ha remarcado por la doc-
trina que sealud~ al aspecto cuantitativo, pues, el acreedor tiene dere-
cho no sólo a que el deudor realice la misma prestación debida~(princi-
pio de identidad), sino también a que la efectúe en su totalidad (princi-
pio de integridad).
El principio de integridad surge de varias disposiciones de nuestro
Código Civil: la más importante es lo que establece el art. 1459 en su
primera parte: "El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por
partes el pago de una deuda, aunque sea divisible". El contenido de la
referida disposición es reforzado por lo que surge del art. 1378: "La
obligación que es susceptible de división debe ejecutarse entre deudor
y acreedor como si fuera indivisible". Véase también en igual sentido lo
establecido en la parte final del art. 1351, en sede de obligaciones al-
ternativas, como lo ha señalado la doctrina.
•
- 296 -
EL PAGO
~s_t~_2rir:!:_cipio de integridad al igual que el de identidad s1::_funda
en la naturale;a bilateral de la relación obligatoria, y tiene tres aspee~
tos fundamentales: -
A) Integridad propiamente dicha o en sentido estriEtQ,,Por ejemplo:
¿i_~ldeudoradeuda $100:000 nCJ p~ede pr~tender cumplir entregando
una suma menor, pues el acreedor como vimos, puede rechazar legíti-
mamente el pago parcial;
B) Una segunda forma de no aplicar el principio de integridad es el
pago de la prestación fraccionada en el tiempo, lo que se ha denomina-
do también "principio de la indivisibilidad", todo ello lógicamente sal-
-vo aceptación del acreedor; y
C) en cuanto a los Accesorios se ha manifestado que la prestación
principal va generalmente acompañada de los accesorios: gastos de
cumplimiento, intereses, frutos, etc. que se han pactado sean entrega-
dos junto a la prestación principal.
En relación a la aplicación de estos importantes principios (de iden-
tidad y de indivisibilidad) de la paga, se ha expresado la jurispruden-
cia a través de sentencia del TAC 4° quien señaló: "La paga debe ser
calificada como negocio jurídico (manifestación de voluntad dirigida a
un resultado al que la ley reconoce u otorga efectos jurídicos) de natu-
raleza unilateral y excepcionalmente bilateral. En nuestro derecho,
está regida por dos principios: el de la identidad (la misma cosa debi-
da) y el de indivisibilidad (la totalidad de la cosa debida) en punto a
provocar efectos extintivos de la relación obligacional y accesorios (ar-
tículos 1447, 1448, 1458 inciso 1°, 1459, 1466 y concordantes CC). Nada
impide que por no tratarse de regulaciones de orden público, que el
acreedor admita que la actividad del deudor contraríe los principios de
admisión, recibiendo cosa distinta o pago parcial (artículos 1458 inciso
1° y 1459 CC), pero para que dicha actividad del acreedor pueda repu-
tarse en naturaleza de renuncia-remisión (negocio jurídico abdicativo
unilateral) que de principio no se presume, se reclama una manifesta-
ción de voluntad (expresa o tácita) que no se reproduce por un simple
hecho de aceptar un pago parcial sin reservas porque no se trata de
una conducta unívoca y sí en cambio equívoca (arts. 1517, 1518 y
concordantes del CC ... " (ADCU, XXXV, 538).
Es importante destacar las circunstancias del caso que surgen del
fallo, se trataba de una deuda por préstamo hipotecaÍio, por la cual el
deudor ya había caído en mora y que con posterioridad se abonó par-
cialmente, quedando pendientes pagos de cuotas y las acrecidas gene-
radas por el incumplimiento. En la especie, y en base a dichas circuns-
,4-:.,- - 297 - J

RAÚL GAMARRA
tancias, no se hizo lugar a la pretensión del deudor de dar por cancela-
da la deuda.
Sobre el punto del pago sin reservas volveremos al tratar los efec-
tos de esta forma de extinción de obligaciones.
5. El principio de la diligencia del buen padre de familia.
Como ha señalado GA.lvIARRA en el Tratado: "el art. 1344 CC se encarga
de definir la culpa. El inciso primero precisa que se entiende por culpa
"la falta del debido cuidado o diligencia", y el inciso segundo establece
que "el deudor está obligado a emplear la diligencia de un buen padre
de familia". De la correlación entre ambos deducimos que incurre en
culpa el deudor que no emplea la diligencia de un buen padre de fami-
. ".
11a
Esta norma consagra uno de los grandes principios fundamentales
del pago, esto es, que el deudor debe emplear en la ejecución de la
obligación "toda la diligencia de un buen padre de familia".
Ha señalado dicho catedrático, que el buen padre de familia es un
hombre cuidadoso y vigilante y que otros términos que surgen del or-
denamiento jurídico como negligencia (art. 1319 CC), impericia (art.
1843 CC) e imprudencia (art. 18 Código Penal) colaboran en el afina-
miento del concepto de culpa, como la contracara uno del otro. No cabe
duda que nuestro Código implantó el concepto de culpa- diligencia (como
dos caras de una moneda) que es el acogido también por nuestra doc-
trina y la jurisprudencia nacional.
En suma, podemos concluir que el buen padre de familia es U_ll
hombre diligente, prudente, honrado, y en quien se puede confiar. Cabe
agregar que lo que se exige es la diligencia media, la cual varía en los
distintos países y en las distintas épocas.
Si el deudor no cumple con su obligación por incurrir en culpa, se
aparta de la debida diligencia del buen padre de familia, lo que conlle-
va a la existencia de responsabilidad contractual.
6. El principio de buena fe en el cumplimiento. Como ya se-
ñalabilREYES TERM, la buena fe, como principio gene~~l de derecho,
tiene validez universal y es uno de aquellos elementos lógicos y éticos
del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente co-
munes a todos los pueblos.
GA!vIARRA ha remarcado, que dicho principio consagra una gran nor-
ma de convivencia humana, que impone a los sujetos comportarse de
cierta manera, esto es, actuar conforme al principio general de la bue-
na fe. Pero aclara que no hay definición legal alguna que explicite cua-
- ?~R -
J
.
EL PAGO
•. ;!
l
-i' les son esas notas típicas que componen el núcleo de esta noción, aun-
que todos coinciden en su carácter extrajurídico, que no está originado
en el derecho, sino en una valoración ético-social. En cuanto a su signi-
ficado están comprendidas en el concepto de buena fe varias nociones
como la sinceridad, la lealtad, la confianza.
Sin perjuicio de que el Código Civil eri varias de sus disposiciones
se refiere a la buena fe y la más importante es, sin lugar a dudas, .el
art. 1291 que trata a la forma de la ejecución de los contratos, la doctri-
na y la jurisprudencia mayoritaria entiende que se aplica a todas las
etapas del contrato y que dicho principio tiene un alcance mucho más
vasto e incluso raigambre Constitucional (art. 72 y 332).
Para culminar, y como concepto dúctil que es el de la buena fe, no
debe dejar de señalarse que en los últimos años ha tenido una expan-
sión en todos los campos del derecho, particularmente, para nuestro
estudio, en general en el derecho de las obligaciones y en particular en
las relaciones de consumo.
V. EFECTOS DEL PAGO
1.J;_xtinción de la obligación y libe_ración del_ cl~1:1:cl.or. El efec-
to más importante del pago que se ha verificado correctamente, es lógi-
camente la exlinción de la obligación principal y sus accesorios según
establece el art. 1466 del CC y por tanto la liberación del deudor.
Dichas ideas ya estaban en tiempos de PoTHIER, como surge de su
Tratado de las Obligaciones cuando señalaba que "el efecto del pago es
el de extinguir la obligación y todo lo que es accesorio a la misma,
liberando a todos aquellos que son de ella deudores".
Cuando el deudor paga, el crédito del acreedor se extingue, pues se
agota el interés suyo comprometido en la obligación: el acreedor obtie-
ne, _por el cumplimiento del deudor, aquello que éste le debe.
La doctrina señala el carácter definitivo que se produce con el pago
en relación a la extinción del crédito, pues liquida definitivamente los
poderes del acreedor para cobrar.
El pago como se ha señalado produce la liberación del deudor, no
• sólo en cuanto a la deuda en sí, sino también en relación a los acceso-
rios.
2. El pago parcial aceptado sin reserva ¿extingue la obliga-
ción y sus accesorios? La jurisprudencia y doctrina nacional se en-
cuentra dividida en relación a si la aceptación del pago sin objeción o
- ?~~ -
 y ,:fJn'ffl$P· 3·

RAÚL GAMARRA EL PAGO

reserva extingue o no la obligación principal y sus accesorios. Veamos (Sent. 426 del 24/12/97 Alonso de Marco (red.), Cairoli, Mariño). Si~
algunos fallos: embargo, Marabotto y Torello, estuvieron discordes. Este último fundo
de la siguiente forma su posición contraria al fallo de la mayoría:
El TAC 1º sintetiza muy bien ambas posiciones al señalar: "la acto-
"discorde en tanto entiendo que el hecho de que se recibiera el pago de
ra extendió recibos de los montos cobrados sin ningún tipo de manifes-
la diferencia al parecer sin objeciones no es en el caso válido, por cuan-
tación en contrario. Y la leyenda 'a cuenta' no aparece en los recibos ... Si
to como se advierte de la correlación de. fechas ese pago se hizo luego de
la actora tenía alguna discrepancia con la liquidación debió haberlo
contestada la demanda y cuando la pretensión de cumplimiento que
manifestado en ese momento; por el contrario nada dijo. Sin dejar de
supuso tal demanda había surtido sus efectos, entre ellos el desenca-
desconocer que el punto sobre la recepción del pago parcial ha genera-
denamiento de los que prevé el decreto-ley 14.500, por cuya razón no
do posiciones encontradas en doctrina y jurisprudencia, así se ha sos-
entiendo aplicable la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia
tenido que no puede considerarse como una renuncia el cobro del resto
que se cita en la sentencia" (ADCU, XXVIII, c. 529).
de la deuda, ya que para que dicha actividad del acreedor pueda repu-
tarse de renuncia-remisión (negocio jurídico abdicativo unilateral) se
3. Los pagos parciales no extinguen la obligación. Enrecien-
requiere manifestación de voluntad que no se admite por el simple he-
tes sentencias del TAC 2º y TAC 4°, en juicios de cobro de pesos contra
cho de aceptar un pago parcial sin reserva (art. 1459 CC) (Cfm.
el BPS que había depositado el dinero en caja de ahorro de los actores,
Gamarra, Responsabilidad Contractual J. El incumplimiento, ps. 328/
sin reajuste, existiendo juicios pendientes, se resolvió a favor de los
330). La mayoría del Tribunal considera, por el contrario, como ha sos-
actores y en contra del Instituto Previsional, por no haberse pagado
tenido la jurisprudencia en base al art. 1466 CC que la aceptación del
con exactitud la cosa debida.
pago sin objeción o reserva alguna ... extinguió la obligación principal y
las accesorias incluyéndose en estas últimas los intereses y reajustes Se sostiene siguiendo a la doctrina que: "El artículo 1466 legisla
del Decreto-Ley 14500. Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justi- sobre los efectos del pago ... pero presupone, para la producción del efecto
cia (Sentencias 738/95; 1006/96; 81/97 y 96 del 28.4.1999 en ADCU t. extintivo, que la paga se hubiere efectuado en la cosa debida, de lo
XXX, c. 563, p.209 ... TAC 3º ... TAC 4° y la propia sala con diversas inte- contrario no es legítima" ( ... ) "imprimir a los pagos parciales eficacia
graciones ... " (ADCU, XXXV, c. 537). de pagos totales, es dar en tierra con los textos que hacen consistir la
paga en el cumplimiento de la dación o hecho objeto de la obligación
En igual sentido se expresó el TAC 7° al señalar que: "era carga del
(Código Civil anotado por Araujo, Barbé, Cestau y López, tomo III, p.
acreedor (actor) manifestar su disconformidad con lo recibido por el
268)" (... ) "El consentimiento del acreedor retirando la suma consigna-
demandado y la omisión de ello conlleva consecuencias desfavorables
da solo puede interpretarse como 'paga' cuando se trata la suma debi-
al interés del actor, rigiendo en el caso específico, el principio conteni-
da (art. 1481 CC) no otra" (TAC 2º, Sent. 205 de 27.6.2007, c. 517, y
do en el artículo 1466 CC: la aceptación lisa y llana del pago implica la
TAC 4º, Sent. 284 de 2/11/2007, c. 518, ambos en ADCU, XXXVIII).
extinción de las obligaciones accesorias" (ADCU, XXX, c. 540). Véanse
también dentro de dicha corriente jurisprudencia! la sentencia de la
4. La negativa de recibir el pago parcial es lícita. Por otra
Suprema Corte de Justicia 371/99 del 22/12/99 (LJU c. 13.996), y fallos
parte es claro que el acreedor puede no aceptar el pago y resistirse en
de los Tribunales de Apelaciones de 6° (ADCU, XXX, c. 566) y 5º turno
situaciones de pago de la deuda sin reajuste y ejercitar la acción judi-
(ADCU, XXXV, c. 539), entre otros.
cial correspondiente, como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justi-
Sin embargo -a nuestro juicio- el debate no está resuelto en nues- cia (LJU 14.249) y varios Tribunales, aplicando correctamente la nor-
tros tribunales, sobre todo si tenemos en cuenta la riqueza de la diver- mativa analizada. Recordemos que el art. 1459 inciso 1º establecía que:
sidad de los casos planteados judicialmente. Hace unos años, la propia "el deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes el pago de
Suprema Corte de Justicia en un asunto en donde el tema central era una deuda, aunque sea divisible".
el de los efectos de recibir el pago sin reservas, tuvo, en la misma sen-
tencia, las dos posiciones. 5. Nulidad del pago con vicios o defectos. Pero, ¿qué ocurre si
La mayoría de los integrantes de la Corporación entendió que se el pago tiene defectos? Alonso de Marco como redactor de un fallo del
había operado la extinción del pago por haberse aceptado sin reservas TAC 4° aclaraba que: "siendo el pago ... un negocio jurídico, esto es, una

- '.'ll)I) - - 301 -
 ..._.
RAÚL ÜAtviARRA
declaración de voluntad tendiente a la producción de efectos jurídicos
(Cfm. Gamarra, Estudio de Obligaciones, 1956, p.87, Peirano Facio,
Curso de Obligaciones, t. III, p.15 y t. IV, p.27) debe considerarse al-
canzado por el sistema de nulidades que es propio de los negocios jurí-
dicos ... " (Véase, Rezzónico, Estudios sobre obligaciones, t. 2, 1964,
p.911)" (ADCU, XVIII, c. 753).
6. El pago de un crédito embargado. La jurisprudencia tam-
bién ha considerado situaciones diversas a la de la nulidad del pago,
como la sentencia del Dr. Bermúdez, siendo titular del Juzgado Civil
de 13er. Turno quien señaló que: "el pago de un crédito embargado,
como la enajenación de cosa embargada no importan la nulidad de esos
negocios, sino y únicamente la Inoponibilidad de los mismos al acree-
dor embargante, que actuará como si el pago, o la enajenación, no se
hubieren efectuado, no obstante ser estos negocios (pago-enajenación)
válidos en sí mismos y eficaces entre las partes" (ADCU, XVIII, c. 754).
VI. PRUEBA DEL PAGO
l. Criterio amplio. Si bien el recibo de pago es por excelencia la
forma de probar la extinción de la obligación, la doctrina acepta un
criterio amplio para acreditar el pago.
Como hemos visto el pago extingue la obligación, pero es fundamen-
tal para el deudor poder acreditar que ha cumplido con el mismo, es
decir, a través del negocio jurídico unilateral, con la prestación debida.
El deudor -como señala BERDAGUER- al pagar su deuda, está reali-
zando un negocio jurídico de cumplimiento, es decir, está actuando su
voluntad (ejecutando la prestación) en consideración a la deuda pre-
existente (causa) con ánimo de cumplir la obligación (animus soluendi)
lo cual produce el efecto jurídico extintivo (extinción de la obligación).
En relación a la prueba testimonial nuestro ordenamiento -como
señala BERDAGUER- tiene una norma expresa que limita su aplicación.
Se trata del 1595 del CC que establece: "deberá consignarse por escrito
público o privado, toda obligación que tenga por objeto una cosa o can-
tidad cuyo valor exceda 100 Unidades Reajustables", con las excepcio-
nes establecidas en los arts. 1599 inc. 1º y 1598 del Código Civil.
2. El recibo o carta de pago. Aún cuando el pago puede ac-
reditarse por todos los medios de prueba, el medio típico es el denomi-
nado r.teJ::cibo_o "carta de pago". Varias disposiciones del Código Civil se
refiere al mencionado recibo, entre otros, los siguientes: arts. 1462,
- 302 -
EL PAGO
1467, 1475, 1480, 1471, de la parte general, y los arts. 2210 y 2211 en
sede de préstamo.
Se entiende por recibo o carta de pago "la declaración unilateral de
voluntad del acreedor, expresada por escrito, mediante el cual el acree-
dor reconoce que se le ha pagado".
El principio o regla es la libertad d~ forma al no requerirse solem-
nidad puede ser extendido en documento público o privado. BERDAGUER
señala una situación excepcional en ciertas hipótesis de tradición que
exigen solemnidad.
En cuanto a los elementos de carácter sustancial, se han señalado:
a) lugar y fecha de su otorgamient¿ yb) nombre del acreedor y el deu-
dor, la obligación que se está cumpliendo y el hecho de haber recibido
el pago, elementos muy importantes de la carta de pago; y c) finalmen-
te la firma del acreedor.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina en general entien-
de que se trata de un acto de reconocimiento equiparable a una confe-
sión extrajudicial escrita que se rige por las reglas de la prueba instru-
mental.
3. La carta de pago notarial. En principio esta especie dentro
del género recibo se rige por las mismas reglas que la carta de pago, su
peculiaridad como su nombre lo indica es que en su formulación inter-
viene un escribano.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia se refieren a ella como
"carta de pago mixta". Veamos como funciona en la práctica a través
de un caso jurisprudencial.
Señaló el TAC 4°: "En la cláusula 2ª de la escritura del 31/7/2000 se
estableció: 'el precio de esta compraventa asciende a la suma de U$S
25.000 (dólares estadounidenses veinticinco mil) que la vendedora re-
cibe en este acto de mano de la compradora, suma por la cual la prime-
ra otorga a la segunda la más absoluta y eficaz carta de pago'. La refe-
rida constancia -sigue diciendo el fallo- reproduce lo que se denomina
'carta de pago mixta' de naturaleza notarial.. .cuando se dice 'recibe en
este acto' el notario interviniente se hace responsable de que se confi-
guró el hecho mismo del pago. En efecto, la intervención de éste no solo
se limita a recoger las manifestaciones que los negociantes realizan en
su presencia, sino que, además, da fe pública del hecho jurídico del
pago, de la correspondiente entrega del dinero realizada en su presen-
cia (Berdaguer, ADCU, t. XXVIII, p. 443, 445 y nota 84; Sentencia de
la Sede 84/02) ... " (ADCU, XXXV, c. 507).
- 303 -
 RAÚL GAMARM
.•
-..,,
f~J
En suma es mixta, pues como señala BERDAGUER tiene: a) una de-
claración confesoria en la cual el acreedor reconoce el pago efectuado, y
;.
b) una naturaleza negocial, ya que su creador el notario tiene como
función emitir documentos cuya circulación en el tráfico jurídico sea
pacífica e inobjetable (certeza jurídica).
4. La carga de la prueba del pago en juicio. Las reglas de la
prueba del pago en juicio siguen lógicamente el principio de que cada
parte debe acreditar sus dichos, así lo resolvió el TAC 4°, cuando anali-
zando las pruebas obrante en el expediente destacó: "en la demanda se
reconoció el pago de diecisiete de las veinticuatro cuotas en las que se
había fraccionado el pago del título valor y se afirmó la existencia de
un saldo impago al haberse imputado por error informático un pago a
la cuota veinticuatro cuando en realidad correspondía a la cuota die-
ciocho. Con tal plataforma el actor debía acreditar el error invocado
para enervar la habilidad probatoria del recibo extendido en la oportu-
nidad (Berdaguer, Prueba de pago, ADCU t. XXVIII, p.443; Sentencias
de la Sede 11 7/00 y 111/04) .. .la postulación de la actora no podía ser
amparada, máxime cuando los documentos incorporados por la deman-
dada acreditaban el pago consecutivo de las cuotas catorce a veinti-
dós", y los dos pagos posteriores "deben ser imputados a las cuotas
número veintitrés y veinticuatro respectivamente. En consecuencia
corresponde revocar la sentencia en cuanto condena al pago de suma
líquida y en su lugar desestimar la pretensión disponiendo la devolu-
ción del titulo valor al demandado" (ADCU, XXXVIII, c. 516).
- 304 -
-
LA COMPE:-lSACIÓN
-(
LA COMPENSACIÓN
l. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
l. Concepto. E'l Código Civil trata está forma de extinción de las
obligaciones en los artículos 1497 y siguientes Capítulo II Título III del
Libro Cuarto, donde se señala que: "Cuando dos personas son deudo-
ras una de otra se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a expresarse" (1497).
Se ha he hecho notar que la compensación no está definida específica-
mente en nuestro código, ya que el artículo citado se limita a señalar -
con un concepto amplio- en que casos procede.
Sin embargo, para la doctrina la compensación es un modo de ex-
tinción de las obligaciones que se da cuando dos personas tienen rela-
cÍón de crédito y de deuda en situación inversa, esto es, una es acreedo-
-ra-de la otra y al mismo tiempo su deudora. La deuda de cada unos-e
reduce en proporción de su crédito y viceversa, porque las respectivas
deud.as valen la una como pago de la otra y los créditos se extinguen en
consecuencia. Tal extinción es total cuando los créditos y deudas son
de igual monto; en cambio cuando son desiguales la compensación pro-
cede sólo hasta la concurrencia del crédito menor. Cabe aclarar que al
compensar, no podemos decir que se opera un doble pago ficto, sino que
aplicando un criterio "contable", se produce la extinción de las obliga-
ciones hasta la concurrencia de los créditos (PEIMNO FAcro).
Veamos dos ejemplos. l.) A compra un televisor a By se obliga a
pagar el precio de $ 5.000 a fin de mes. B a su vez es arrendatario de A
y tiene que pagar un alquiler mensual de $ 4.000. Al finalizar el mes
las dos deudas serán compensadas hasta $ 4.000, y A deberá pagar
solamente la diferencia a B, esto es, $ 1.000. 2.) A nivel institucional
-;c~os ~l fenómeno de lá. compensación diaria de los cheques (créditos)
recíprocos entre las distintas instituciones financieras donde cada banco
tiene una cuenta corriente a la que se imputan activos y pasivos, y
únicamente se movilizan la diferencia entre los montos de los mismos 1.
1 El fenómeno se produce porque por ej., un sujeto que tiene cuenta en el Banco "A"
libra un cheque contra ella, pero su beneficiario (en lugar de cobrarlo en la ventanilla) lo
- 305 - l
~
~-
RAÚL GA.t\1ARRA
Si los clientes del Banco Santander emitieron cheques por U$S 100.000
depositados para el cobro en cuentas de clientes del BROU, y a su-vez
los clientes de este último banco libraron cheques por U$S 90.000 que
fueron depositados en cuentas del Banco Santander, únicamente se
movilizará la diferencia, esto es U$S 10.000.
2. Su importancia práctica. De lo que viene de exponerse se de-
duce, la importancia práctica de la compensación, pues: a) es un medio
muy ágil de extinción de obligaciones; b) es más económico, pues es
inútil realizar dos pagos recíprocos cuando éstos pueden ser evitados y
de esa forma cada uno de los deudores se ve dispensado de entregar
efectivamente al otro el objeto de su obligación; c) a su vez, la compen-
sación permite garantizar el cobro del crédito del acreedor ante la even-
tual insolvencia del deudor; y d) finalmente también sirve para evitar
las posibles contiendas judiciales que sería necesario llevar adelante
si no se operase la compensación en los casos de obligaciones recípro-
cas incumplidas.
Por tanto, la compensación es un medio de extinción de las obliga-
ciones de gran importancia práctica, porque evita como hemos visto el
doble pago satisfaciendo el interés de las partes.
3. Naturaleza jurídica. Se ha señalado que la compensación es
un instituto típico de extinción de obligaciones incorporado por el le-
gislador por razones de equidad y economía.
Es una modalidad totalmente distinta a la del pago, con el cual
solamente comparte la característica de ser un medio de extinción de
obligaciones. En efecto, el pago supone la ejecución de la obligación; la
compensación en cambio no implica ejecución de la obligación la cual
permanece inmóvil, no se ejecuta sino que se neutraliza con otra obli-
gación. Cabe destacar además que en este instituto no hay entrega de
una cosa sino extinción de dos créditos recíprocos compensables.
deposita en su cuenta del Banco "B", para que éste lo cobre y le acredite la suma en ella. El
Banco "B" tiene entonces un crédito contra el Banco "A" (que debe pagar el cheque). Esta
situación es de tal magnitud cuantitativa que todos los bancos se reúnen diariamente en la
llamada Cámara compensadora de cheques (o clearing) de forma que el Banco "A" presenta
todos los cheques que tiene depositados al cobro contra el Banco "B" y viceversa, compen-
sándose las sumas concurrentes.
- 306 -
LA COMPENSACIÓN
II. CLASES DE COMPENSACIÓN
Según la forma y los presupuestos exigidos en cada caso, las for-
mas de compensación son las siguientes: legal, facultativa o voluntaria
(convencional) y, finalmepte, la judicial.
l. Compensación legal. Es la for~a típica, y la de mayor impor-
tancia práctica; en ella la compensación opera por imperio de la ley,
sin que sea menester la intervención de las partes. Está definida en el
art. 1498 del Código Civil: "La compensación se verifica ipso jure por el
solo ministerio de la ley, aun sin noticia de los deudores; las deudas se
extinguen recíprocamente en el instante en que existen a la vez, hasta
la suma concurrente de sus cantidades respectivas."
A) Requisitos para que opere la compensación legal. El legis-
lador estableció una serie de presupuestos para que la compensación
legal sea posible, que se describen a continuación:
a) Reciprocidad: las partes deben reunir la calidad de acreedora y
deudora una de la otra, de una deuda de carácter personal, es decir que
deben concurrir a la compensación por derecho propio.
b) Homogeneidad: este requisito está establecido en los arts. 1499
y 1500. El primero, en su inc. 1º, dispone que el objeto de ambas deudas
debe ser del mismo género; mientras que el segundo, establece que la
compensación solo procede entre deudas de dinero o de cosas fungibles.
La finalidad de estos artículos es la de posibilitar la equidad en la com-
pensación, por ello es necesario que las deudas compensadas sean de
la misma calidad y género.
c) Liquidez: Está establecida en el Art. 1499 inc. 2º: "que ambas
sean líquidas". A este artículo hay que complementarlo con el 1502 del
C.C. primera parte: "El crédito se tiene por líquido si se justifica dentro
de diez días ... ". La liquidez entonces, implica que el monto objeto de la
compensación esté determinado con precisión, y no que sea simple-
mente determinable.
PoTHIER señala que "una deuda es liquida cuando consta lo que es
debido y cómo es debido". Un ejemplo claro de deuda ilíquida es la que
emana de un crédito surgido de una indemnización por daños y perjui-
cios cuyo monto aún no ha sido determinado por la sede judicial. Ob-
viamente no podría operarse la compensación entre dos deudas que no
tienen su monto determinado. Sobre el punto puede verse el caso judi-
cial planteado entre dos empresas comerciales donde el TAC 1° recha-
zó la compensación opuesta por el demandado porque ni de la propia
- 307 -
 RAúL GA1v1ARRA
contestación de la demanda y reconvención surgía determinado o de-
terminable el crédito reclamado de conformidad a los arts. 977 del Có-
digo de Comercio y 1499 numeral 2º del Código Civil (LJU 15.038).
d) E:,;Jgibilidacf.: EstQ _es, que haya vencido el plazo-o-se.ha.:)[~
plid;-1; condición. El art. 1502 in fine del C.C. establece que el crédito
es "exigible cuando ha vencido el plazo o cumplídose la condición."_De,
aquí se deduce:_ 1) que las obligaciones sujetas a plazo o condición no
son compensabÍes, y 2) que las obligaciones naturaíes fampocó 1o·-son;
por no ser exigibles en sí mismas. - sables, qi~nqs en los casos siguientes: 1º Si las deudas de los particula-
Nuestra jurisprudencia entendió que se habían compensado en un
contrato de seguros, la deuda por primas posteriores al siniestro y la
indemnización como consecuencia del accidente con destrucción total
del vehículo. Una persona AA, había contratado con el Banco de Segu-
ros del Estado (ESE), una póliza por su vehículo pagadera en 9 cuotas
desde el 1º de Octubre de 1991. Luego sufre un siniestro el 5 de diciem-
bre de 1991 con pérdidas totales, habiendo pagado en tiempo y forma
las dos cuotas vencidas al momento del siniestro y a partir de allí, deja
de pagar las cuotas siguientes. Demanda al ESE, solicitando se le con-
dene por el monto del valor total del vehículo, con deducción de las
cuotas impagas por la actora AA, luego del accidente.
La sentencia en primera instancia hace lugar a la demanda y con-
dena al ESE, la que es confirmada en segunda instancia. El fundamen-
to de los referidos fallos es que el actor AA, estaba al día con las cuotas
vencidas al tiempo de ocurrir el siniestro, de modo que hay exigibilidad
de la prestación a cargo del ESE (pago de los daños sufridos por el
auto). La compensación opera, ya que no es lógico que AA pague al
ESE las cuotas siguientes, con vencimiento posterior al accidente, cuan-
do tiene un crédito mucho mayor para cobrar contra su deudor (TAC 5º
LJU c. 12.727).
B) Casos en que no procede la compensacwn legal. El
codificador estableció- también e;cepciones, e; decir casos en que:· aún
reunidas las condiciones exigidas por la ley, no procede la compensa-
ción legal. Analizaremos estos casos regulados en los artículos 1509 a
1512:
a) "La compensación no tiene lugar en perjuicio de derechos ya _gg,__-
quiridos por un tercero ... " (1512). Esto quiere d~~i~:qu~~ún cuando s~
dan todos los requisitos exigidos por la ley para que opere la compen-
sación legal, esto no sucederá si con ella se perjudican los derechos de
terceros. Es simple comprender el contenido de este artículo a la luz de
un ejemplo: supongamos que A es deudor de E y éste lo embarga, pero
- 308 -
LA COMPENSACIÓN
a su vez Ces deudor de A. No podrán Ay C compensar sus deudas, ya
que precisamente el efecto del embargo, es impedir que se perjudique
el derecho del acreedor embargante B. ¿Cuál sería entonces la garan-
tía de B, si pudiera A compensar sus créditos con otros deudores omi-
tiendo el derecho del referido acreedor embargante? Esta norma prote-
ge claramente al acreedor embargante ,E en su calidad de "tercero" en
la relación.
b) "Las deudas y créditos entre particulares y el Fisco son co_rnperi-
res provinieren de remate de cosas del Estado o de rentas fiscales o si
provinieran de contribuciones directas o indirectas o de alcance de otros
pagos que deben hacerse en las aduanas, como derecho de almacenaje,
depósito, etc. 2º_ En el caso que las deudas de los particulares se hallen
comprendidas en la consolidación de los créditos contra el Estado que
hubiese ordenado la ley" (1511). -- -- --- ---
En los casos de impuestos, tasas o tributos no se puede oponer
contra el Estado la compensación, ya que éstos son el único medio eco-
nómico con que cuenta el Estado para realizar las tareas necesarias
para el desarrollo de toda la sociedad, y no puede entonces un particu-
lar decidir no pagar, en menoscabo de los intereses del resto de los
ciudadanos. Todo ello sin perjuicio de las normas específicas del Dere-
cho Tributario y de los acuerdos entre el Estado y los particulares deu-
dores de obligaciones tributarias; un ejemplo de esto último es la nor-
mativa legislativa departamental que permite a algunas intendencias
aceptar como pago de deudas de contribución inmobiliaria el traspaso
del dominio del inmueble gravado, mediante la dación del bien en pago.
c) "El principio de la compensación no es aplicable a los casos de
demandarse la restitución de una cosa que fue objeto de despojo, depó-
sito o comodato." (1509). Véase además los artículos 2226, 2270 y 2271.
El legislador trata aquí de proteger a la figura del contrato otorgado de
buena fe, manteniéndolo al margen de situaciones particulares que
puedan eventualmente surgir entre los contratantes, y en definitiva
obren en perjuicio del mismo. Por ejemplo: una persona que tiene en
comodato (préstamo de uso) un bien, no puede negarse a devolverlo
argumentando que aquel que le prestó la cosa le debe dinero.
d) "No puede oponerse la compensación a la demanda de alimentos,
ni a laTndemriización por algún acto de violencia o fraude." La deman-
da de alimentos no es compensable por la propia naturaleza de la deu-
da.
Véase al efecto, entre otros, el fallo del TAF 2º (LJU c. 14.624) en el
cual surge que el Sr. M se había obligado, por convenio homologado
- gnq -
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RAÚL GAMARRA
judicialmente y en concepto de pensión alimenticia a sus hijos, a ~bo-
nar dos salarios mínimos nacionales por mes, así como a hacerse cargo
del pago de la cuota de la mutualista de sus hijos. Sin embargo el Sr. M
pagó directamente el colegio privado de los menores, y su pretensión
fue compensar, sosteniendo así, que la deuda que por concepto de pen-
sión alimenticia tenía pendiente al momento del juicio, se había extin-
guido.
Hay varios artículos del Código Civil que impiden que se configure
la compensación en este caso: No se verificaba un caso de compensa-
ción voluntaria o facultativa, pues no hay manifestación de voluntad
de la actora N (art. 1497), por el contrario ésta inició la ejecución forza-
da del convenio de pensión por incumplimiento del Sr. M. Se sostuvo
en el fallo que tampoco había en el caso planteado, compensación legal
porque no se daban los requisitos exigidos por la ley (art. 1499) y por
último, no era legalmente oponible la compensación a la demanda de
alimentos, conforme establece el art. 1510. Se agregó además en el
fallo, otro argumento que esgrimió el tribunal, en el sentido que el de-
mandado privilegió gastos no convenidos, omitiendo el aporte a las ne-
cesidades primarias de los menores beneficiarios, incluso surgía pro-
bado en el expediente la situación de necesidad, pues la madre había
perdido su trabajo y estaba desocupada.
e) Los casos de despojo o fraude (1510). En efecto, si se aceptara la
compensación en estas situaciones se estaría avalando por el legisla-
dor la justicia por mano propia, o la validez de situaciones surgidas en
violación del derecho. A vía de ejemplo si un productor agropecuario
me debe una vaca, yo no puedo ir a su establecimiento y retirar un
animal de esa especie y calidad, sin su consentimiento.
f) Deudor solidario (1504). Este artículo establece que que: "El deu-
dor solidario no puede invocar la compensación del crédito del acree-
dor con la deuda de otro de los codeudores solidarios". Por ejemplo:
Hay 5 codeudores solidarios que deben $100 y el acreedor debe a uno
de los co-deudores $80. Este co-deudor solidario podrá oponer la com-
pensación y pagar solamente $20, pero los otros ca-deudores solidarios
no podrán beneficiarse oponiendo la compensación.
C) Efectos de la compensación legal. ELI>.rincipal efecto es la
extinción de la deuda, que se produce sin intervengjgn de 1ªt=LQ_artes, de
pleno derecho, y solo es necesario que se den. los requisitos que i;pone
la ley. El mismo, está claramente señalado en el artículos 1497 qué
señala que la compensación "extingue ambas deudas" y el 1498 que
ésta se "verifica ipso iure". Dejan de correr los intereses, y además, una
LA COMPE:-ISACió;,,;
vez extinguida la obligación principal se extinguen los contratos acce-
sorios y se interrumpe la prescripción (1513).
La sentencia a través de la cual el juez hace lugar a una compensa-
ció:n- leg~.1 -es -decTarativa p1.1es. éste se limita a "acertar,,- el evénto ya
verificado, es por tanto é.X tune, a diferencia de la sentencia dictada en
un-caso- de compensación judicial que és c~nstitutiva y con efectos ex
nunc.
2. Compensación facultativa o voluntaria. Esta clase de com-
pensación puede a su vez subdividirse en:
A) Convencional. Esta, como surge de su propio nombre, nace del
acuerdo de voluntades entre las partes de compensar deudas recípro-
-cas, con el fin de su extinción.
B) Facultativa. is el producto de la declaración unilateral de
voluntad, que opera por la sola voluntad del que la invoca, pudiendo
imponerla obligatoriamente a la otra parte. Se da, cuando por ejemplo
fürrauúo de los requisitos de la compensación legal, y una de las partes
tiene interés y puede, completarlo o subsanarlo. Es un diferente cami-
no para llegar a la compensación establecida en forma general en el
art. 1497, aunque sus efectos jurídicos son idénticos.
La diferencia más importante es que la compensación voluntaria -
como se ha señalado- tiene lugar aún cuando no se cumplan los presu-
puestos establecidos para la compensación legal.
Su fundamento es el principio de la autonomía de la voluntad de
las partes y su poder normativo negocial y lógicamente deben cumplir-
se con los requisitos o presupuestos del art. 1261.
3. Compensación judicial. Esta compensación se verifica cuan-
do aún no existiendo las condiciones reclamadas por la ley, compete al
juez concederla. No está prevista especialmente en ningún artículo de
nuestro Código Civil, sino que se trata de situaciones en que falta algu-
no de los presupuestos de la compensación legal.
A vía de ejemplo, A demanda a B por la suma de U$S 10.000 y en la
reconvención B reconoce la deuda pero a su vez expresa que A le debe
por otro concepto U$S 5.000. En ese caso el juez podrá en su fallo apli-
car la compensación judicial que surge probada del propio proceso ju-
dicial y de las afirmaciones de las partes, y ello ya que no se verifican
en el caso algunos de los requisitos de la compensación legal.
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 RAÚL GAv1ARRA
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¡
' BIBLIOGRAFÍA
La sentencia que hace lugar a la compensación judicial es de natu-
raleza constitutiva, opera ex nunc, véase al efecto la sentencia del TAC
1º que destaca que la compensación solo podía operarse con el fallo judi-
cial, porque la condena de la misma, solo hacía nacer validamente el
crédito a favor de la actora a partir de que la sentencia quedara
ejecutoriada. Entonces, la compensación se verificó en el momento de
la ejecutoriedad del fallo, en que, al decir del art. 1498 del e.e. "las
deudas se extinguen recíprocamente en el instante en que existen a la
vez, hasta la suma concurrente de sus cantidades respectivas" (LJU c.
13.262).
4. La crisis bancaria del 2002 y la compensación: algunos
fallos judiciales. El instituto de la compensación fue muy utilizado
en juicios por los deudores de los bancos durante la crisis financiera y
bancaria del 2002. En síntesis se trataba de deudores de los bancos, en
general en liquidación, que para poder compensar sus deudas adqui-
rieron créditos contra dichas instituciones bancarias en crisis (en con-
creto Eurobonos por ellas emitidos), a un bajo precio por lo dudoso de
su cobro.
La doctrina se ocupó del punto siendo uno de los temas más impor-
tantes del período que siguió a la crisis, también por la normativa es-
pecífica que regulaba toda dicha compleja situación bancaria.
Por su parte las sentencias primeramente fueron de signo contra-
rio, esto es, algunas acogiendo la compensación (TAC 6º Sent. 279/2004
en ADCU t. XXXV c. 104; TAC 4º Sentencias 248/2006 en ADCU t.
XXXVII c. 132 y 139/2005 en ADeU t. XXXVI c. 143), mientras que
otras en cambio, rechazaron su aplicación por entender que no se da-
ban los presupuestos exigidos por la norma (TAC 3º Sent. 268/2004;
TAC 6º Sen t. 217/2004 en ADCU t. XXXV c. 102 y 103 y SCJ Sent. 150/
2005 en ADeU t. XXXVI c. 144). El tema central en muchos de los
fallos era la fecha de la adquisición de los créditos.
Finalmente la posición mayoritaria de la jurisprudencia entendió
no aplicable la compensación legal para las situaciones planteadas pues
en la mayoría de los casos los deudores adquirieron, como se ha señala-
do, sus créditos con posterioridad a la crisis y a un precio vil o en otras
situaciones no acreditaron la titularidad de los los bonos para compen-
sar las deudas anteriores con los bancos en liquidación (SCJ Sent. 32/
2006 en ADCU t. XXXVII, c. 133).
- 312 -
LA COMPENSACIÓ)',¡
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SECCIÓN VI

CUASICONTRATOS

l. Introducción. Nuestro código incluye a los cuasicontratos den-

tro de las fuentes de las obligaciones, identificando a éstos con un "he-
cho voluntario de la persona que se encuentra obligada" (1245). El pri-
mado del dogma de la voluntad (en materia de relaciones patrimonia-
les privadas) en la época en que se sanciona el código, hacía necesario
reconducir a ésta todo vínculo idóneo a producir obligaciones. La impo-
sibilidad de incluir estas hipótesis dentro de los moldes de las otras
dos fuentes (el contrato y el delito o cuasidelito) llevó a la inclusión del
cuasicontrato como una tercera fuente, a la que por su similitud con el
contrato se la denominó "casi" contrato.
No es esta la ocasión para abordar la problemática de la identifica-
ción del cuasicontrato como una de las fuentes de las obligaciones. Baste
recordar las severas críticas que ha recibido esta categoría que es ta-
chada de "inútil" y respecto de la cual se afirma que "merece ser aban-
donada".
Si bien dentro de esas críticas una de ellas consiste en la falta de
unidad de las distintas figuras que componen la categoría, igualmente
creemos posible identificar determinados elementos comunes a todos
los cuasicontratos, como veremos a continuación.

2. Elementos comunes. Provecho económico y causa. Pode-

mos individualizar en materia de cuasicontratos dos componentes co-
munes a todos ellos: uno económico y otro jurídico. Si una concubina
ayuda a su pareja en la atención del que comercio que éste explota, el
concubina estará recibiendo un beneficio económico que deberá ser te-
nido en cuenta (enriquecimiento sin causa); de la misma forma sucede
cuando "A" paga a "B" $ 200 en lugar de los $ 100 que realmente le
debía (pago de lo indebido). Finalmente cuando un sujeto, al ver que el
ganado de su ausente vecino está escapando por el alambrado que se
ha roto, arrea el ganado y repara el alambrado (gestión de negocios),
existe también un provecho económico en favor del primero derivado
de la conducta del segundo.

- 315 -
 . .:::,;

JoRGE Lms GA.vlARRA CUASICONTRATOS

Basta el sentido común para percibir que no es justo que el concu- tos previstos por el código. Solo si falta ese antecedente (y/además por
bino "B" o el vecino ausente, mantengan la ventaja económica recibi- supuesto se dan los otros requisitos particulares exigidos por el código
da i~or~ndo el sacrificio sufrido o realizado por la otra parte. Es aquí en cada caso) estaremos frente un cuasicontrato con su consecuencia
donde entra en juego el componente de orden jurídico que reside en el del nacimiento de las obligaciones particulares de cada uno de ellos.
principio -que rige en nuestro derecho- de que ninguna atribución pa-
trimonial puede operarse si no existe una causa que la justifique. Encontramos aquí, por último, el otro elemento común a los tres
cuasicontratos: la consecuencia (efecto)'de todos ellos está constituida
Si el concubino hubiera convenido con su pareja una retribución por el nacimiento de una obligación restitutoria, aunque la determina-
por la labor que cumple en el comercio, o "A" hubiera donado a "B" los ción de su contenido será distinta para cada uno.
$ 100, o en fin, el propietario del campo hubiera contratado al vecino
para que cuidara de su predio mientras se iba de viaje; en los tres casos
el beneficio económico recibido (la atribución patrimonial) estaría cau-
sado (justificado). En el primero y el tercero por la existencia de un
contrato de arrendamiento y en el segundo por uno de donación; nada
tendrían derecho a reclamar entonces ninguno de los tres, ya que no
hicieron más que cumplir con aquello a lo que estaban obligados.
Es importante señalar que el concepto de causa está aquí entendi-
do en el sentido de antecedente que justifica el desplazamiento patrimo-
nial y no como causa del contrato (ventaja o provecho/mera liberalidad
o función económica, según la tesis que se acepte). En los tres ejemplos
propuestos, de haber existido un acuerdo previo, la causa que legitima
la atribución patrimonial reside en el contrato; cualquiera de los tres
contratos señalados produjo como efecto la obligación de cumplir con
una determinada prestación (trabajar en el comercio, entregar los $
100 o cuidar del campo).
Si por el contrario tales convenciones no se hubieran celebrado, el
provecho recibido carecería de justificación (causa) y por consecuencia
debe neutralizarse, ya equilibrando la desigualdad producida por el
enriquecimiento/empobrecimiento (enriquecimiento sin causa), ya de-
volviendo lo que se percibió indebidamente (pago de lo indebido), ya
pagando los gastos en que incurrió el vecino (gestión de negocios).
En la medida en que en el inicio de la situación existe un hecho
-voluntario señala el código- de un sujeto y que ese hecho produce el
nacimiento de obligaciones (art. 1245), la situación se asemeja al con-
trato, pero se distancia de éste por no existir un acuerdo de voluntades;
de ahí la denominación de cuasi contratos que ha recibido este institu-
to.
En definitiva siempre que el sacrificio de un sujeto, y el correlativo
provecho económico que otro recibe, se produzca como consecuencia de
la obligación que el primero asumió, o así le venga impuesto por la ley,
la atribución patrimonial estará justificada por el antecedente (con-
trato, ley, etc.) y no será posible se configure ninguno de los cuasicontra-

".11 ¡:: -
- ~17 -
 JORGE LUIS GAiv!ARRA
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
l. INTRODUCCIÓN
Dicen MALAURIE-AY>JES que de las profundidades de la historia y de
la conciencia humana viene un principio que domina la vida social:
nadie puede enriquecerse a expensas de otro. En cierta forma toda la
regulación del derecho de las obligaciones y los contratos está inspira-
da en este principio y busca impedir su violación; pero cuando surge
una situación no prevista especialmente, que determina que una per-
sona se enriquezca (sin causa) en detrimento de otra (el empobrecido),
el art. 1308 permite a éste accionar contra el primero y de esa forma
restablecer el equilibrio injustamente alterado. Es ésta la acción por
enriquecimiento sin causa o in rem verso (restitución de la cosa).
Se trata entonces de un remedio residual que solo puede aplicarse
cuando no existe ningún otro previsto expresamente, razón que ha lle-
vado a que la doctrina no le dedicara mayor atención, hasta tal punto
que fue justamente calificado como "ese desconocido" 1 .
II. REQUISITOS
l. Enumeración. Existe consenso, seguramente por la clara letra
del art. 1308, en que para que se configure un enriquecimiento sin cau-
sa deben darse los siguientes requisitos: a.) la existencia de un hecho
lícito; b.) el enriquecimiento del demandado; c.) el correlativo empobre-
cimiento del actor; d.) una relación causal entre ambos supuestos; d.)
ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patrimonial.
2. Hecho lícito. La puerta de entrada a este cuasicontrato es el
hecho lícito de un sujeto: "Todo hecho lícito del hombre ... " dice el 1308
requiriendo expresamente que toda la situación se derive de un hecho
con esa característica. La situación opuesta, esto es, la regulación de
las consecuencias de un hecho ilícito se encuentra en el 1319, en sede
1
DE CORES tituló de esa forma su trabajo en el ADCU XXI.
- 318 -
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
de responsabilidad extracontractual, cuyo comienzo es simétrico (aun-
que opuesto) al del 1308: "Todo hecho ilícito del hombre ... ".
Sin embargo no podemos adjudicar una división de la totalidad de
las consecuencias de los hechos (lícitos/ilícitos que no derivan de una
relación preexistente 2) a estas dos normas. Si bien ambas hacen refe-
rencia a todo hecho, el campo de aplicación se reduce luego, desde que
para que el 1308 entre en acción el hecho lícito debe haber provocado
un provecho al otro sujeto; mientras que el 1319 contempla la hipótesis
en la cual del hecho ilícito se derive un daño. La pregunta es entonces
qué pasa: a) con el hecho lícito que provoca un daño y b) con el ilícito
que apareja un beneficio 3 •
El tema es propio de la responsabilidad aquiliana y allí debe ser
estudiado. En lo que refiere a nuestro cuasicontrato basta con señalar
que ninguna de las dos hipótesis puede dar lugar a su aplicación: la
primera porque la consecuencia del hecho lícito está constituida por un
daño (y no por un enriquecimiento como exige el 1308), y la segunda
porque el beneficio no proviene de un hecho lícito, sino de uno ilícito.
Por último, lícito -en esta zona- es el hecho que no es contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres; definición que no constituye la
otra cara de la moneda de la ilicitud prevista en el 1319 (al menos
como la entiende la moderna doctrina 4), pero esto ya es harina de otro
costal que presenta complejidades que no es posible (ni útil) exponer
en este momento.
3. El enriquecimiento. Hay acuerdo en que el concepto de enri-
quecimiento "se aproxima a su sentido vulgar comprendiendo todo pro-
vecho o beneficio que, de cualquiera manera o forma, reciba un sujeto"
(GAMARRA).
El caso que permanentemente resuelven nuestro tribunales es el
del concubina/a que colabora con su pareja (por ej. en su explotación
comercial), generando ingresos y aportando horas de trabajo, "resul-
tando que al final de la relación nada tiene mientras que el demanda-
do, en el mismo período, adquirió razonable capital" 5 •
¡ 2 Si el enriquecimiento o el daño se da en el marco de una relación preexistente (por ej.
'
'1 un contrato) la hipótesis, de regla, queda regulada por las normas sobre la responsabilidad
contractual que excluyen las de la aquiliana y las de los cuasicontratos en general.
1
3 Sobre esta segunda hipótesis puede verse el trabajo de RAMÍREZ y CA.R1'ELLI en el
ADCU XXXIII.
4 Invasión de la esfera jurídica ajena que lesiona derechos, intereses o situaciones
jurídicamente protegidas.
J 5 ADCU, XXXVI, 187 (TAF 2º).
- 319 -
 JoRGE Lurs GA..1\1.ARRA
Pero el enriquecimiento injusto no contempla solo la hipótesis an-
terior (aunque sea la más común); nuestra jurisprudencia reconoció
asimismo a la concubina, el derecho al 50% del inmueble que su pareja
ganó en un sorteo cuyas cuotas habían sido abonadas durante la rela-
ción que mantuvieron. Destaca el fallo que, del hecho de "que ambos
litigantes trabajaban remuneradamente cuando vivían juntos", y de
otros más allegados a la causa, surgía que el precio había sido "costea-
do por ambos" 6 •
También el integrante masculino de la pareja es muchas veces la
víctima (económica) de la relación. Tal el caso en el cual, con la pers-
pectiva de vivir allí con su querida, el novio colaboró (aportando traba-
jo y materiales) en la construcción de una vivienda en terreno propie-
dad de su futuro suegro. Terminada la relación, y ante la demanda del
despechado amante, el TAC 2º admitió el enriquecimiento del ex futu-
ro suegro ("que como propietario del terreno se hace propietario de
todo lo que a él se incorpora", arts. 7 48 y ss. C. Civil") y el correlativo
empobrecimiento del actor'.
Dentro del concepto de enriquecimiento se incluyen no solo los ca-
sos (como los recién vistos) donde el patrimonio se ve incrementado por
un aumento del activo, sino también "cuando se provoca un ahorro de
gastos o se evita éste, con sacrificio personal del actor" 8 ; por tanto "se
considera enriquecimiento no sólo el aporte, sino también el ahorro de
gastos o el evitar al otro, con el esfuerzo personal, una pérdida" 9 •
Desde este punto de vista existe enriquecimiento del concubino
cuando su pareja se dedica a las tareas del hogar, especialmente cuan-
do existen hijos comunes que requieren diversos cuidados, porque "tal
tarea se traduce en un ahorro de gastos, extremo que también está
comprendido en el enriquecimiento" 1º. La colaboración en tareas rura-
les y en otras actividades 1 1, "el papel fundamental en el cuidado del
6
ADCU, XXXVI, 184. Aunque de estar probado que ambos contribuyeron al precio del
afortunado billete la hipótesis no encartaría en el enriquecimiento injusto ya que ambos
serían cotitulares del derecho a percibir el premio.
; LJU, 13.346. El TAC 6º resolvió la hipótesis opuesta en la cual el beneficiado fue el
futuro yerno con los trabajos de carpintería que realizó el padre de su novia en la casa (de
propiedad del primero) que operaría como futura vivienda y hogar conyugal. Finalizado el
noviazgo el futuro suegro demandó a su ex-yerno quien fue condenado "al pago del trabajo
de carpintería realizado por el demandado" (ADCU, XXVI, 132).
8
ADCU, XXXV, 138 (TAC 7º); "la realización diaria de las múltiples tareas que requie-
re la atención de la casa" "implican un trabajo y un ahorro que debe ser evaluado económi-
camente"; ver también ADCU, XXXVII, 177 (TAF 1°).
9 15 En Francia se excluye la obligación restitutoria cuando el empobrecimiento provie-
LJU, 133, 15.226 (TAF lº).
10
ADCU, XXXV, 146 (TAF 2º).
11
ADCU, XXXV, 141 (TAF lº).
- 320 -
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
causante" "hasta el último momento" 12 , entre otros, son actividades
que nuestros tribunales sostienen implican un ahorro de gastos y por
ende un enriquecimiento que puede dar base a la acción in rem verso.
Finalmente, se distingue en esta zona la figura de lo que se ha
denominado el "enriquecimiento impuesto" que se da cuando se produ-
ce un beneficio contra, o sin, la voluntad del enriquecido 13 • El ejemplo
de cátedra es el del tallerista que recibe el auto para cambiarle el acei-
te y además de cumplir con el encargo realiza reparaciones y mejoras
en el vehículo que el cliente no solicitó.
Aquí el principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro
(que inspira este cuasicontrato) entra en conflicto con la tutela de la
libertad individual (la del dueño del auto en el ejemplo), una de cuyas
expresiones es la de que nadie puede verse gravado con una obligación
si no ha expresado su voluntad en ese sentido (o le viene impuesta por
la ley). Sin perjuicio de que la solución solo puede venir del estudio de
las circunstancias de cada caso, en términos generales puede
compartirse el criterio enunciado por GALLO en el sentido de que quien
actúa a su cuenta y riesgo, o de mala fe 14, no tendría derecho a deducir
una pretensión restitutoria 15 •
4. Perdurabilidad del enriquecimiento. Uno de los problemas
que puede plantearse al tribunal a la hora de resolver la acción es que
el enriquecimiento causado por el hecho del empobrecido haya desapa-
recido al momento de presentarse la demanda. Esta problemática re-
fiere exclusivamente respecto del enriquecimiento, ya que el empobre-
cimiento una vez producido no puede variar ni desaparecer. En cambio
es posible que, antes de promoverse la demanda, el enriquecimiento
varíe o incluso desaparezca, como sucedería en el caso en que la vivien-
da construida con el esfuerzo del empobrecido fuera presa de un incen-
dio.
En Francia e Italia, la solución de carácter general (y sin perjuicio
de las múltiples variaciones que pueden darse según las circunstan-
12
ADCU, XXXVII, 179 (TAF 2º).
13
La mayoría de las situaciones que pueden normalmente darse, especialmente en
materia de mejoramiento de bienes ajenos, ya se encuentran legisladas y resueltas por las
disposiciones relativas a la accesión.
14
Solo a efectos de demostrar la complejidad del asunto señalamos que el propio Gallo
plantea distintos casos en los que resultaría dudoso que el empobrecido de mala fe no tuvie-
ra derecho a la indemnización, como sucedería en la hipótesis de que haya hecho gastos en
un bien del enriquecido que éste de todas formas debía hacer en base a un deber jurídico
(inevitable expense).
ne de culpa grave o dolo del empobrecido, pero se la admite en caso de que se trate solo de
una imprudencia o negligencia (MALAURIE-AYNÉS).
- 321 -
 11.··.·
i/1
JORGE Lurs GA.t'v!ARRA
!
cias concretas de cada caso) 16 , el enriquecimiento se considera efectivo
"solamente cuando, al momento de la demanda, esté todavía presente
en el patrimonio" (TRABUCCHI, MAr..AuRrn-AYNES). Solución que (según Dr
PAOLA-PARDOLESI) se justifica por "la exigencia de evitar un empobreci-
miento del demandado superior a su enriquecimiento".
En nuestro país PEIRANO (posición compartida por GAMARRA y
FERNÁi'<DEZ FERKÁi,DEZ) sufraga por la posición que entendemos acerta-
da: "basta que haya existido este enriquecimiento y empobrecimiento,
aunque en el momento de iniciarse la demanda no existan", para que
proceda la acción in rem verso. Si nuestro artículo 1245 identifica a los
cuasicontratos como una de las fuentes de obligaciones, parece lógico
que, una vez perfeccionado por la reunión de todos sus requisitos (naci-
miento de la obligación restiutoria), la relación pase a regirse por los
principios y normas que regulan las obligaciones en general.
5. El empobrecimiento. Éste debe ser entendido, según doctrina
y jurisprudencia, en un sentido muy amplio, no siendo necesario "que
el patrimonio haya sufrido una disminución de valor; así, la falta de
remuneración de un servicio prestado ha sido considerada como sufi-
ciente para fundamentar una acción de enriquecimiento injusto"
(GAMARRA).
Toda pérdida que pueda ser estimada en dinero constituye enton-
ces un empobrecimiento (LÉGIER); se empobreció el integrante de la
pareja que contribuyó a comprar los números de la rifa que salieron
sorteados; el novio que aportó materiales y su trabajo para construir la
vivienda en el inmueble de su ex suegro; la concubina que cuidó a su
compañero durante toda la enfermedad que finalmente lo llevó a la
muerte, etc.
Sin el empobrecimiento la ventaja que incremente el patrimonio
ajeno representa un accidente contra el cual no existe remedio, "no
siendo posible atribuir a la acción de enriquecimiento injusto la fun-
ción de rehacer las bases del orden económico según criterios de rígida
justicia distributiva" (TRABUCCHI). Desde este punto de vista los tribu-
nales franceses negaron la existencia de un empobrecimiento del pro-
pietario que hizo trabajos de electrificación en su propio terreno que
también aprovecharon a sus vecinos, porque los realizó en su propio
interés y se vio beneficiado con ellos.
16 SCHLESINGER pone el acento sobre la relevancia extintiva o modificativa de los hechos
sobrevenientes que eliminan o disminuyen el enriquecimiento, y atribuye relevancia a la
situación subjetiva del enriquecido (buena o mala fe) y a la imputabilidad o no del hecho que
ha producido la eliminación del enriquecimiento (DI PAOLA-PARDOLESI).
'FJ'l
ENRIQUEC!:Vl!ENTO SIN CAUSA
Este ejemplo permite comprender más cabalmente la afirmación
de TRABUCCHI recién transcripta. Existirán de seguro en la vida diaria
una serie de situaciones en las que un sujeto se verá enriquecido a
expensas de otro, y esta situación puede considerarse ciertamente in-
justa. Pero eso no es suficümte para movilizar la acción in rem verso
porque ésta no tiene por función "rehacer las bases del orden económi-
co según criterios de rígida justicia distributiva", sino que solamente
operará cuando se den los requisitos requeridos por la ley. Con un cri-
terio de justicia distributiva es razonable sostener que los vecinos de-
berían colaborar en el pago de la electrificación, pero como éste no su-
frió -a juicio del tribunal- un empobrecimiento, desde que obtuvo el
beneficio que guió su conducta, no es posible alterar la situación econó-
mica de ninguno de los involucrados.
6. La relación causal. No basta que un sujeto se enriquezca, tam-
poco que otro se empobrezca, sino que el enriquecimiento del uno debe
estar producido o determinado por el empobrecimiento del otro; por
tanto solo debe considerarse el enriquecimiento que existe en dependen-
cia del correlativo empobrecimiento; "está a favor del empobrecido -
dice TRABUCCHI- la circunstancia que la disminución por él sufrida cul-
mine en una ventaja para otros." Más afinadamente GAJ,1ARRA (seguido
por FERNANDEZ FERNANDEZ) sostiene que la relación de causa-efecto se
debe dar entre un hecho determinado que produce (efecto) un enrique-
/ cimiento y un correlativo empobrecimiento en otro sujeto.
Existe una zona que no presenta mayores dificultades en cuanto a
la determinación de la correlación entre empobrecimiento y enriqueci-
miento. El aporte de materiales y trabajo, que hizo el novio para cons-
truir el frustrado hogar conyugal en el terreno de su ex suegro 17 , causa
su empobrecimiento, a la vez que provoca el enriquecimiento de este
último (que adquiere por accesión la propiedad de la vivienda en él
construida). Resulta claro también el empobrecimiento sufrido por el
sujeto que durante 5 años se dedicó exclusivamente a desempeñar ta-
reas agropecuarias (de las que tenía conocimiento) en el campo de su
pareja, "dando órdenes, ejerciendo funciones de contralor", sin recibir
nada a cambio, etc. Tampoco puede dudarse que esas tareas generaron
un enriquecimiento de la demandada en la medida en que aprovechó
(gratuitamente) del trabajo de su pareja, ahorrando los gastos que la
contratación de un dependiente le hubieran irrogado.
17
En la recién expuesta posición de GAMARR~, éste sería el hecho que causa el empobre-
cimiento y el correlativo enriquecimiento.
- ~2~ -

JoRGE Lurs GA..lv!ARRA
Se da en estos casos una relación directa entre ambos términos,
por lo que su existencia no puede discutirse. Sin embargo existe ntra
zona donde la dificultad estriba en que "el pasaje de valor de un patri-
monio a otro puede ser mediato; es decir realizado por la intermediación
de otro patrimonio" (TERRÉ-S1.t\i!LER-LEQUETIE), hipótesis que se estudia
bajo el nombre de "enriquecimiento indirecto". En estos casos el enri-
quecimiento deriva de una prestación del empobrecido (enriquecimiento
ex alieno contractu).
Justamente el primer caso en que la jurisprudencia francesa dio
carta de ciudadanía al enriquecimiento sin causa (l'arret Patureau-
Mirand)18 involucró un enriquecimiento indirecto: el arrendatario de
un campo había adquirido y sucesivamente esparcido en él una parti-
da de abono. Poco tiempo después se vuelve insolvente, el contrato de
arrendamiento llega su fin, y no puede siquiera pagar al proveedor del
abono. Éste acciona por enriquecimiento sin causa contra el propieta-
rio del terreno, sosteniendo que había obtenido una ventaja sin causa
de la ejecución de su prestación (proveer el abono que ahora estaba
esparcido en su campo).
El enriquecimiento es indirecto porque el hecho del vendedor del
abono está conectado con el comprador/arrendatario (a él se lo vendió)
(fig. 1), pero quien se enriqueció por ese hecho lícito fue finalmente (a
consecuencia de la rescisión del contrato de arrendamiento del inmue-
ble) el propieatrio del terreno (el provecho terminó en su patrimonio)
(fig. 2).
1) A ~ - - arrienda - - - B - - compra abono a --.e
(dueño) 1
1 campo 1 Desde nuestro punto de vista no es posible aceptar la procedencia
--.e
•
2) A-.- devuelve campo B - - no paga abono
t derive el binomio enriquecimiento-empobrecimiento (tal como lo re-
Recibe campo abonado No recibe precio
ENRIQUECIMIENTO EMPROBECIMIENTO
La Corte de Casación acogió la demanda enunciando por primera
vez el principio de que nadie puede enriquecerse a expensas de otro.
Una generalización tan vasta podía crear serios problemas de coordi-
18
El código francés no recogió la figura del enriquecimiento injusto limitándose a
regular el pago de lo indebido y la gestión de negocios; fue la jurisprudencia la que abrió las
puertas para su aplicación.
- 324 -
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
nación con otras normas del ordenamiento jurídico 19 , razón por la cual
la propia Corte resolvió posteriormente que la acción de enriquecimiento
injusto solo puede promoverse cuando no existe otra a la cual recurrir
(subsidiariedad). La aplicación de este nuevo criterio hubiera determi-
nado el rechazo de la demanda del proveedor del abono ("C"), desde
que tenía una acción por responsabilida!f contractual contra el ex-arren-
datario ("B") que lo adquirió y no lo pagó.
Finalmente, la jurisprudencia gala dio una última vuelta a la tuer-
ca: admitió la posibilidad de accionar contra el beneficiado sustancial
de la prestación (lo era "A", el propietario del terreno que se benefició
con el abono que el proveedor vendió al ex arrendatario) sólo en los
casos en que la acción derivada del contrato contra su contraparte ("C"
contra "B") hubiese fracasado en mérito a la insolvencia de este último.
En nuestro país PEIRANO se pronunció a favor de acoger el enrique-
cimiento indirecto, al igual que TR<\BUCCHI en Italia que admite como
habilitante aún una "causalidad indirecta, mientras entre los dos fe-
nómenos subsista una relación de necesidad histórica, en el sentido de
que se pueda demostrar que el uno no se habría verificado sin el mani-
festarse del otro".
Sin embargo la jurisprudencia italiana, si bien oscilante, se mues-
tra muy restrictiva especialmente desde un fallo de la Casación en 1979
donde se estableció que la acción debe ser rechazada "cuando el des-
plazamiento patrimonial entre dos sujetos, aún injustificado, esté de-
terminado por una sucesión de hechos que han incidido sobre dos di-
versas situaciones patrimoniales subjetivas, en modo del todo inde-
pendiente el uno del otro" 2º.
del enriquecimiento indirecto. En primer lugar porque, aplicando la
tesis sostenida por GAMARRA, no hay aquí un (solo) hecho del que se
quiere el 1308) 21 • En segundo lugar, la adquisición del propietario del
19 Así por ej., nuestra ley regula el derecho que asiste al poseedor por las mejoras que
realizó en el bien reivindicado; en caso de no hacerse la salvedad señalada en el texto, esa
misma situación resultaría alcanzada también por el enriquecimiento injusto y existirían
dos soluciones diversas para una misma situación.
20 Ya anteriormente (1963) había establecido que para dar ingreso a la acción "es
necesaria la existencia de un hecho constitutivo único, del cual puedan hacerse depender
tanto el enriquecimiento cuanto la correlativa disminución patrimonial".
Señala GALLO que en Alemania y los países del common law esta posibilidad es "riguro-
samente excluída", mientras que en Francia se la admite "con una notable amplitud".
21 En la relación propietario-arrendatario, el hecho causal sería el esparcimiento del
abono por parte del segundo; en la demanda del proveedor del abono contra el propietario es
menester integrar un segundo hecho: la venta del fertilizante e incluso el no pago por parte
del arrendatario-comprador.
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JORGE LUIS GAMARRA
campo (el terreno ahora abonado), o bien tiene su causa (título justifi-
cante) en el contrato de arrendamiento (lo que excluye al cuasicontra-
to)22, 0 bien, si no la tuviera en ese contrato, el arrendatario (B) sería
j su provecho propio", por lo que "no puede de él derivar el empobreci-
titular de una acción para reclamar por el abono esparcido, en cuyo
caso (C) también podría actuarla a través de la acción subrogatoria.
En la zona de la ausencia de relación causal podemos encontrar
casos en los que puede decirse de la inexistencia ya de enriquecimiento
ya de empobrecimiento, y otros en los que si bien existen ambos, no
provienen (o tienen su causa) en el mismo hecho.
En el primer grupo podemos situar el caso del concubino, que ha-
bía perdido su empleo y era sostenido por su pareja, quien en los ratos
de ocio que su calidad de desocupado le proporcionaban, realizó un
llamado telefónico a un programa de TV que resultó premiado con un
auto O km. El muy ingrato no solo utilizó el vehículo en su exclusivo
provecho mientras duró la relación, sino que fue con él que puso proa
hacia un nuevo destino en el que no incluyó a su querida. La despechada
amante promovió demanda de enriquecimiento injusto en mérito a que
se vio empobrecida por haberse hecho cargo de todos los gastos del
hogar y porque fue ella quien "pagó la afortunada llamada de teléfono
que tuvo aquel afortunado resultado".
El TAF 1º, que debió resolver la especie, manifestó con acierto que
"simplemente se trató de una llamada telefónica no alcanzándose a
apreciar que se haya producido un empobrecimiento de la actora que
pudiese tener una relación directa con la adquisición patrimonial del
demandado, obtenida, como se señaló, únicamente, a través de una
afortunada llamada telefónica" 23 .
El segundo grupo puede ejemplificarse con el caso del sujeto que
ocupa un bien ajeno 24 e instala en él una venta de leña; luego, el pro-
pietario promueve demanda por enriquecimiento injusto contra el ocu-
pante. El tribunal rechazó la demanda por la ausencia de relación en-
tre el enriquecimiento y el empobrecimiento. El ocupante solo estaba
obligado a devolver la cosa y sus frutos (2218), y como la leña vendida
no provenía del terreno ocupado (no era fruto de la cosa) el enriqueci-
miento "resulta ser solo el producto de su trabajo cumplido en él para
22
Las distintas legislaciones normalmente prevén qué sucede, al término de la rela-
ción, con las mejoras realizadas por el arrendatario.
23
ADCU, XXXVII, 181.
24
Hecho que -como destaca el tribunal- no puede considerarse ilegítimo desde que la
ley prevé la posibilidad de su existencia y regula sus modalides y los derechos y obligaciones
que de él surgen. En efecto el art. 2238 incluye dentro del comodato precario el caso de quien
tiene la tenencia de una cosa ajena sin previo consentimiento y por ignorancia o mera tole-
rancia del dueño.
- 326 -
/ EC'/RIQUECIMIENTO SIN CAUSA
miento que amerite ser indemnizado" 25 .
7. La ausencia de causa. La similitud de la designación de este
requisito con el nombre d_el anterior no debe llevar a equívocos. Cuan-
do decimos que el empobrecimiento debe estar en relación causal con
el enriquecimiento, hacemos referencia a la secuencia entre dos he-
chos de los cuales uno es causa del otro (el hecho volunatrio produce el
empobrecimiento y el enriquecimiento), así como el suelo mojado es
consecuencia de la lluvia que cae, o la iluminación de la habitación lo
es de que se haya accionado el botón de la portátil.
En cambio cuando se alude a que el enriquecimiento carece de cau-
sa estamos, no en el mundo físico, sino en el jurídico, y, en cierta forma,
ya se da por resuelto el problema anterior (que hubo un hecho que
causó el empobrecimiento de un sujeto y el enriquecimiento de otro).
No se trata de determinar la existencia de ese tipo de causalidad, sino
de analizar si existe una causa (jurídica) que justifique todo el fenóme-
no (enriquecimiento-empobrecimiento); "Ausencia de causa -dice
MESSINEO- significa que no exista una relación patrimonial (de natura-
leza voluntaria o de naturaleza legal) que justifique el enriquecimien-
to-empobrecimiento".
En nuestro derecho es este concepto de causa el que ha primado
desde siempre y que hoy sigue toda nuestra doctrina (GAMARRA, BLENGIO,
DE CORES, CAUMONT, BERDAGUER, etc.): "la causa es el título jurídico que
habilita al enriquecido para conservar el provecho adquirido a expen-
sas de otro, no es más que la legitimación de esa ganancia por el orden
jurídico" (G_A. .MARRA). Es entonces el antecedente que justifica el despla-
zamiento patrimonial o si se quiere la causa de la at~ibución patrimo-
nial.
Si "A" compra a "B" su casa en$ 100 y luego ésta aumenta su valor
por una modificación del mercado inmobiliario, el empobrecimiento de
"B" y el enriquecimiento de "A" tienen su causa (antecedente, justifica-
ción) en el contrato por el cual convinieron libremente en intercambiar
esa cosa por ese precio, lo que veda la aplicación de las normas sobre
enriquecimiento sin causa. Esta última afirmación nos permite ade-
más deslindar el concepto de causa del contrato (art. 1287 y ss) del que
se emplea en el enriquecimiento injusto.
La causa del contrato es su razón ser, esto es, el intercambio de
cosa por precio (causa objetiva), o la ventaja o provecho que le procura
25
ADCU, XXXVI, 188 (TAC 5").
- 327 -
 JORGE Lurs GALv!ARRA
ENRIQUECI:v!IENTO SIN CAUSA

a una parte la prestación de la otra (causa subjetiva), ergo, el contrato

tribunales también sostienen que esas tareas "deben presumirse con
de compraventa entre "A" y "B" cumple con este requisito. La ejecueión
intención de hacer liberalidad, por encontrar su razón de ser en la pro-
del contrato lleva a su situación final ("B" entrega la cosa y "A" paga el
pia relación sentimental y familiar" 27 , o que la colaboración no excedió
precio), por lo que la presencia del bien en el patrimonio de "A", y el
"la que corresponde a una relación basada en el afecto y apoyo recípro-
provecho (enriquecimiento) que pueda obtener como consecuencia de
co"28. Puede quizás concluirse con el Ministro Silbermann que "la idea
su aumento de valor, tiene su causa (en el sentido del art. 1308) en el
básica" es que la "contribución es normalmente fruto de la relación
contrato, que es el título o antecedente que justifica el desplazamiento
afectiva empero se trata de una cuestión compleja que debe analizarse
patrimonial operado. El enriquecimiento de "A" no es injusto por la
caso a caso para evitar decisiones injustas" 29 .
presencia de una causa (contrato) que lo justifica jurídicamente.
De la misma forma sucede cuando la atribución patrimonial tiene
su justificación en la ley, como sucede con el contribuyente que paga III.EFECTOS
sus impuestos, o el marido que sirve una pensión alimenticia a su ex-
cónyuge; en ambos casos hay una situación final de enriquecimiento- l. La obligación restitutoria. La reunión de los requisitos exigi-
empobrecimiento pero la misma encuentra su causa (su título) en las dos por el 1308 produce el nacimiento de la obligación restitutoria en
disposiciones legales por lo que no es posible extornarla. cabeza del enriquecido. Al no tratarse de una acción indemnizatoria
(donde el monto de la obligación debe asumir el valor de los daños su-
Por el contrario, no existe ninguna razón o causa que justifique el
fridos), sino de una que se funda en la necesidad de reparar un des-
enriquecimiento del ex-suegro que incrementó su patrimonio con la
equilibrio que se ha manifestado sin adecuado fundamento de justicia,
construcción de una vivienda en su terreno, en la parte que se deriva
la restitución queda limitada al menor de los dos valores (del enrique-
del aporte de trabajo y materiales que realizó el ex-novio (empobreci-
cimiento o del empobrecimiento).
miento). Tampoco está causado (carece de un título que lo justifique) el
aumento del patrimonio del concubino por el ingreso del 100% del auto Si "A" se ha enriquecido en$ 1.000 como consecuencia de un hecho
producto del sorteo, cuando su pareja contribuyó con el 50% del valor lícito de "B" que le produjo a éste un empobrecimiento de $ 200, la
del número que resultó premiado. obligación restitutoria tendrá por objeto esta última suma. Se advierte
entonces que el "riesgo" en el enriquecimiento sin causa lo corre el
Finalmente en materia de concubinato y respecto de la concubina
empobrecido; en el ejemplo anterior si bien "B" recibe los $ 200 en que
que se limita a la realización de las tareas del hogar, cuidado de los
se empobreció, no participa de los$ 800 que ganó "A". Y en los casos en
hijos, etc., se plantea la discusión acerca de si las mismas están deter-
que se da la situación contraria (enriquecimiento menor al empobreci-
minadas únicamente por el afecto (y por tanto se inspirarían en un
miento: por ejemplo "A" se enriquece en $ 200 y "B" se empobrece en $
ánimo de mera liberalidad y no podría hablarse de ausencia de causa),
1.000), la pérdida recaerá íntegramente en el patrimonio del empobre-
o no (en cuyo caso faltaría la causa y procedería la acción in rem verso).
cido que solo recibirá $ 200 de los $ 1.000 que perdió.
Sin perjuicio de la multiplidad de matices y variaciones que impi-
La razón para operar de la forma que viene de verse derivl.i' de la
den sentar un principio general, y siempre precisando que "el concubi-
aplicación de dos consecuencias del principio que está en la base de los
nato no implica por sí la existencia de enriquecimiento sin causa" 26 ,
efectos del enriquecimiento injusto (reestablecer el equilibrio quebra-
nuestra jurisprudencia tiende a reconocer que esas labores, cuidados,
do por el desplazamiento injustificado de un valor): l°) el empobrecido
etc., no son "determinadas únicamente por el afecto" y por ello (y al
no puede recibir más que aquello en que se ha empobrecido (sino se
otorgárseles un contenido económico) permiten dar por acreditada la
enriquecería), y, 2°) el enriquecido no debe ser obligado a restituir un
falta de causa necesaria para admitir la presencia de este cuasicontrato.
valor superior al de su enriquecimiento (sino se empobrecería) (LÉGIER).
Sin embargo, dependiendo de las circunstancias concretas del caso,
y especialmente de la naturaleza y magnitud de la colaboración, los
27
ADCU, XXXVII, 182 (TAF 2º).
28
26
ADCU, XXXVII, 179 (TAF 2º). ADCU, XXXVII, 180 (TAF lº).
29
ADCU, XXXV, 143.

- 328 - Q')Q
 -1
JORGE Lms GAMARRA
¡
Ingresando al campo de los casos concretos, podemos a preciar. qÚe
la fijación del monto de la obligación restitutoria se vuelve por demás
compleja y su determinación exacta resulta (muchas veces) casi impo-
sible, razón por la cual los tribunales normalmente -antes de estable-
cer el monto- refieren al "grado de discrecionalidad que tal determina-
ción puede conllevar". La complejidad señalada lleva a que la fijación
del monto se asemeje más a una indemnización equitativa por el empo-
brecimiento sufrido que a una restitución de la menor de las dos sumas
involucradas.
Veamos algunos casos. Concubinato que duró seis años; los ingre-
sos del demandado eran mayores que los de la actora que está probado
trabajó como tejedora, colaboró -un tiempo- en la venta de pollos y con-
troló la reforma del inmueble. En ese período se reformó el inmueble,
lo que lo valorizó en forma significativa, se cambió el auto y se compra-
ron bienes muebles (todos bienes de propiedad del concubino). El tri-
bunal condena al demandado a pagar el "20% sobre todos los bienes" 30 •
Cónyuges que vivieron separados de bienes por 5 años durante los
que el marido se dedicó exclusivamente a trabajar en el establecimien-
to rural de la demandada que era quien lo dirigía y tomaba las decisio-
nes fundamentales. Condena a la cónyuge a pagar U$S 20.000 a su
marido 31 • Matrimonio de 20 años con capitulaciones matrimoniales.
La cónyuge se encargó del hogar, "resignando potenciales aspiracio-
nes", "facilitando la consecución de nuevos negocios jurídicos de aquél
[el esposo] en su exclusivo beneficio"; se reconoce crédito "del 20% del
patrimonio propio del demandado" 32 .
Podrían multiplicarse los ejemplos en este sentido pero los ante-
riores son suficientes como muestra del criterio de nuestros tribuna-
les. En general parecería ser que los jueces parten del tope del 50%
(que es lo que le correspondería de haber existido un matrimonio bajo
el régimen de gananciales, y que por tanto no le será otorgado), y a
partir de allí bajan el porcentaje dependiendo, en cierta medida, de la
tarea desplegada por el empobrecido.
Finalmente, para despejar la incógnita de los ejemplos empleados
a lo largo de este capítulo, digamos que el ex-suegro que se enriqueció
con los aportes de trabajo y materiales cumplidos por su frustrado yer-
no, fue condenado a pagar$ 23.000, que equivalían al 20% del valor de
las mejoras (determinadas por medio de una pericia) 33 • Mientras que
30
ADCU, XXXV, 139 (TAF lº).
31
ADCU, XXXV, 142 (TAF lº).
32
ADCU, XXXV, 145 (TAF 2").
33
LJU, 13.346.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
los herederos del concubina, que fue cuidado por su pareja durante la
enfermedad que lo llevó a la muerte, debieron pagar a ésta la suma de
$ 480.000 (en el caso no se probó que el enfermo hubiera incrementado
su patrimonio) 34 •
IV. SUBSIDIARIEDAD
Doctrina y jurisprudencia son contestes en sostener que esta ac-
ción "tiene carácter subsidiario", esto es, "que solo puede promoverse
en defecto de toda otra causa, entendida como fundamento o título de
la reclamación" 35 ; "si existe un antecedente lícito, como una causa, por
el cual se produjo la relación "enriquecimiento-empobrecimiento" en-
tonces el pretensor deberá ocurrir a la vía pertinente" 36 •
Puede apreciarse entonces que el carácter subsidiario de esta ac-
ción se filia directamente con el requisito de la ausencia de causa: si la
situación final es resultado de alguna causa legítima, o bien el empo-
brecido tendrá otra acción y a ella deberá recurrir 37 , o bien esa causa
estará justificando el empobrecimiento por lo que no se darían los re-
quisitos de la acción in rem verso 38 •
La existencia de otro remedio debe ser apreciada en abstracto
(TRABUCCHI); si el empobrecido contaba con otra acción y ésta se extin-
guió por prescripción o caducidad, o por haberla intentado pero fue
rechazada, ya por falta de mérito, ya por ausencia de prueba, no podrá
recurrir a la acción in rem verso. Esta acción, ha dicho el TAC 5º, "no
puede constituirse en una figura de recambio cuando las demandas,
fundadas en la normativa aplicable a la especie, sucumben ... " 39 .
En Francia la Corte de Casación sentó, en el mismo sentido, la
regla de que la acción por enriquecimiento injusto no puede suplir "otra
acción que el demandante no puede intentar en razón de una prescrip-
ción, de una caducidad o por efecto de la autoridad de la cosa juzgada,
o porque él no puede aportar las pruebas que ella exige, o como conse-
cuencia de cualquier otro obstáculo de derecho" 40 •
34
ADCU, XXXVII, 179. (
35 ADCU, XXXV, 150 (TAC 5°). Aunque véanse los matices propuestos por DE CORES en
su artículo del ADCU, XXXI.
36
ADCU, XXXV, 152 (TAC 7º).
37
En el caso del contrato resuelto por incumplimiento, el comprador deberá reclamar
las expensa que haya abonado, en sede de las restituciones mutuas (art. 1 733, inc. 3º), y no
a través del enriquecimiento injusto. Aquí la situación final tiene como causa al contrato.
38
Es el caso del ejemplo ya visto en que el bien vendido aumenta de valor por razones
de mercado.
39
ADCU, XXXV, 150.
4
° Cass., 3 civ., 29 abril 1971.
 T
~"·
JORGE Lurs GAMARRA
tiene una causa falsa". "Si la promesa es nula absolutamente por falsa
causa -comenta GMIARRA- el pago debe adolecer de idéntico vicio" ..
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, a pesar de las diferen-
cias señaladas entre la causa del contrato, del pago, y podemos agre-
gar del enriquecimiento injusto, todas derivan de un solo principio por
el cual "ninguna transferencia patrimonial puede producirse, y tener-
se por definitiva, si no está sostenida de una adecuada razón justifica-
tiva" (RoPPO, que lo denomina "principio de racionalidad de las transfe-
rencias de riqueza").
Pero nuestro código no solo reclama que el pago sea indebido, sino
que exige además, con carácter general, que haya sido hecho por error
(art. 1312: "El que por error ha hecho un pago tiene derecho a repetir lo
pagado, si prueba que no lo debía"). Por tanto, en principio, los requisi-
tos para la configuración de este cuasicontrato son entonces: 1º) la exis-
tencia de un pago; 2º) hecho por error (extremo sobre el que existen
distintas posiciones) y, 3º) la ausencia de deuda.
11. REQUISITOS
l. El pago. Concepto. En el lenguaje común este concepto se
emplea solo con referencia al pago de una suma de dinero; sin embar-
go, jurídicamente, nuestro art. 1448 define la paga como "el cumpli-
miento por parte del deudor, de la dación o hecho que fue objeto de la
obligación". Por consecuencia, la mayoría de la doctrina (tanto nacio-
nal como extranjera) incluye en este concepto el cumplimiento de cual-
quier obligación; así BERDAGUER explica que el pago "es un negocio jurí-
dico consistente en el cumplimiento de una prestación (dar, hacer o no
hacer) efectuada con la finalidad (causa) de extinguir una obligación
preexistente". De ahí que se sostenga que sería más adecuado hacer
referencia a la repetición de la prestación indebidamente cumplida
(ALBA.'l'ESE).
Si bien, aún con voces que disienten 4 1, la anterior afirmación de
ALBANESE puede ser compartida respecto de las obligaciones de hacer,
resulta realmente complejo imaginar una hipótesis de pago de lo inde-
bido que involucre una de no hacer. En efecto, habrá que aguzar al
extremo el ingenio para concebir una hipótesis en que un no hacer del
solvens implique un desplazamiento patrimonial a favor del accipiens.
41
La doctrina tradicional italiana reservaba el pago de lo indebido para las prestacio-
nes de dar, mientras que si se trataba de un hacer o un no hacer se entendía aplicable la
figura del enriquecimiento sin causa.
- 334 -
PAGO DE LO INDEBIDO
De todas formas, de darse en los hechos esta hipótesis ella quedará
atrapada por el instituto en examen.
La ausencia de una causa que justifique el desplazamiento patri-
monial es un elemento común con el enriquecimiento indebido; para
diferenciarlos, es necesar.iotener presente que para que se configure la
conditio indebiti debe existir por parte del solvens un intento de cum-
plimiento, esto es que la prestación debe ser cumplida causa solvendi;
o, como dice BERDAGUER, con la finalidad de extinguir una obligación
preexistente.
Si la actividad (dar, hacer o no hacer) no está destinada a la fun-
ción solutoria (pago), no resulta aplicable la régulación del pago de lo
indebido sino la del enriquecimiento sin causa (siempre que se den sus
otros requisitos). Así, en uno de los ejemplos vistos en sede de acción in
rem verso, el novio que compró materiales y participó en la construc-
ción de su futuro y frustrado hogar conyugal en suelo de su ex-suegro,
no aportó los bienes y cumplió su actividad con la finalidad de extin-
guir una deuda, por lo que, ausente el intento solutorio, la especie re-
sultó correctamente incluida dentro del enriquecimiento sin causa.
Se ha observado a este respecto que existen casos en los que el
intento del solvens no es el de cumplir una obligación preexistente pero,
sin embargo, correspondería igualmente aplicarle la disciplina del pago
indebido. Quien por error entrega a otro sujeto una suma para consti-
tuir un mutuo (préstamo de dinero), al tratarse de un contrato real, no
está cumpliendo una obligación (no tiene función solutoria sino que se
trata de una prestación constitutiva). Se cita también -el caso de la
transferencia electrónica de fondos producida por un defecto o errónea
manipulación técnica.
Para solucionar estos casos, que quedan indudablemente atrapa-
dos por la ratio del pago de lo indebido, se ha propuesto que en lugar de
una prestación indebida efectuada solvendi causa, el presupuesto mí-
nimo quede constituido por una actividad destinada objetivamente a
una función "ejecutiva" (ALBANESE, BRECCIA). Se trata sin dudas de ca-
sos marginales que, a nuestro juicio, pueden considerarse incluidos en
el pago de lo indebido sin necesidad de modificar el presupuesto men-
cionado (intención de cumplir). La razón principal P;flra mantener la
solución "tradicional" se finca en que la nueva propuesta tiene contor-
nos más borrosos haciéndole perder su consistencia y concreción que
constituyen un instrumento que facilita el deslinde con otros instifo~
tos. Por otra parte, al menos en los dos ejemplos mencionados, !a· · .,
ción de enriquecimiento injusto conduce a los mismos resulta._dós1:¡
, . '.;',.~.;:
- 335 -
 T. ~,
JORGE Lurs GAMARRA
2. La ausencia de deuda. Indebido subjetivo y objetivo. Las
hipótesis posibles en materia de pago de lo indebido son cuatro:
1º) pago a Paco$ 100 pero la deuda no existe (indebido absoluto);
2º) pago a Paco $ 120 cuando en realidad le debía $ 100 (indebido
relativo);
3º) le debo $ 100 a Paco pero se los pago a Eduardo; soy deudor (la
deuda existe) pero pago a quien no es mi acreedor (error en la persona
del acreedor);
4°) Nilo le debe $ 100 a Paco y -por error- yo pago esa deuda, esto
es, pago una deuda que existe a su verdadero acreedor, pero yo no soy
el deudor (error en la persona del deudor).
La doctrina es conteste en agrupar estas hipótesis en dos catego-
rías: el indebido objetivo y el subjetivo; sin embargo no hay acuerdo
respecto de las hipótesis que integran cada una de ellas. Los juristas
franceses (TERRÉ-SIMLER-LEQUETTE, LÉGIER, etc.) ubican en el indebido
objetivo los casos en que la deuda no existe (Nº 1) o el solvens ha paga-
do más de lo que realmente debe (Nº2); el indebido subjetivo se da cuando
la deuda existe pero no en las relaciones entre solvens y accipiens (Nº 3
y 4, error en la persona, ya del acreedor ya del deudor).
Por el contrario la doctrina italiana (ALBANESE, BIGLIAZZI GERI-
BRECCIA-BUSNELLI-NATOLI, MESSINE0, etc.) y la nuestra (GAMARRA,
BERDAGUER) situan la hipótesis de error en la persona del acreedor (Nº
3) dentro del indebido objetivo, por lo que el subjetivo queda constitui-
do exclusivamente por el caso de error en la persona del deudor (Nº 4) o
pago de una deuda ajena.
Esta segunda posición es la preferible. La construcción de las dos
categorías se hace teniendo en cuenta el punto de vista del acreedor: a)
en el indebido objetivo el sujeto que percibe el pago no tiene ningún
derecho a recibir la prestación (ya porque la deuda no existe en absolu-
to; ya porque recibe más de lo que se le debe; ya porque si bien la deuda
existe él no es su acreedor 44 ); b) en el subjetivo, en cambio, quien per-
cibe la prestación es su acreedor aunque la recibe de manos de un suje-
to que no es su deudor. La calificación del indebido está por tanto su-
bordinada a la posición que tiene el accipiens frente a la prestación; si
no es su acreedor se tratará de un indebido objetivo, si lo es, será subje-
tivo (ALBANESE).
43 El del mutuo podría quedar también atrapado por la disciplina del error (art. 1271,
num. lº).
44
En este caso se argumenta que el hecho de que el soluens sea deudor de otro sujeto
no tiene ninguna influencia sobre la reconstrucción de la figura (ALBASESE).
- 336 -
p AGO DE LO lt-;DEBIDO
3. El error. Indebido subjetivCI. Por error del solvens se entien-
de su convencimiento de estar cumpliendo una prestación debida. Des-
de un punto de vista teórico, una vez aceptado que el pago es un nego-
cio jurídico y que si se efectúa sin Utia causa que lo justifique se en-
cuentra viciado de nulidad, la lógica coticlusión es que el error del solvens
no tiene, en principio, nirigún papel afogar:. Esto es, si el pago es nulo
(por falta de causa) el vicio no depende 'del error sino de la ausencia de
una causa solvendi, por lo que aún cuando el error no se verificase el
pago igualmente sería nulo.
La anterior afirmación, que es indudablemente válida en los casos
de indebido objetivo, no es extensible a las hipótesis del subjetivo. En
este segundo caso, a diferencia del primero, el sujeto que recibe la pres-
tación es realmente acreedor de la deuda, pero quien paga no es el obli-
gado sino un tercero. Esta hipótesis por tanto, además de estar previs-
ta en el 1312, resulta también atrapada por el art. 1450 que admite
que la paga puede hacerse válidamente por un tercero no interesado;
por consecuencia, existen dos normas con vocación para ser aplicadas.
Cuando el tercero paga una deuda ajena en la hipótesis del 1450,
no lo hace por estar obligado, pero tiene la voluntad de extinguir la
deuda (animus solvendi), y por ello el pago es irrepetible: si bien no es
debido, encuentra su propia justificación (causa) en un acto de autono-
mía privada (ALBA.c"IESE).
En cambio, cuando el solvens paga creyendo (erróneamente) que
está obligado a hacerlo, esto es, en la convicción de que está cumplien-
do con un débito propio, la hipótesis se evade del ámbito operativo del
1450, porque falta el elemento caracterizante de la hipótesis allí disci-
plinada, esto es, el intento de imputar el pago a una deuda ajena, des-
apareciendo así la causa que justificaba el desplazamiento patrimo-
nial operado. Es por esta razón que en los casos de indebido subjetivo
se exige que el solvens pruebe que cumplió por error para poder recla-
mar la aplicación del art. 1312, se trata (el error) de un elemento cons-
titutivo de su derecho.
Finalmente cabe apuntar que aún cuando el tercero pague por error
una deuda ajena, no tendrá derecho a repetir lo pagado si el acreedor
"ha suprimido o cancelado de buena fe un título necesario para el cobro
de su crédito" (art. 1312). La cancelación es entonces un elemento im-
peditivo y como tal debe ser probado por el demandado (el accipiens).
La norma tutela la confianza del acreedor quien, en la convicción
de estar recibiendo la prestación de manos de un tercero (buena fe),
cancela un documento que resulta necesario para exigir el pago de esa
deuda. Se genera así una situación que tiene por consecuencia dificul-
- 337 -
 'T"
JORGE Lurs GAMARRA
tar (o imposibilitar) el cobro del crédito contra su verdadero deudor.
Como el causante de la imposibilidad es el solvens (que pagó por erxor)
mientras que el accipiens recibió el pago de buena fe (esto es, creyendo
que la voluntad del tercero era pagar la deuda de la que era acreedor),
es lógico que las consecuencias perjudiciales (cancelación del título)
graven al responsable del hecho. Por ello la ley permite al acreedor
retener las sumas recibidas (niega la repetición) y a la vez autoriza al
tercero que pagó a ocupar el lugar del accipiens (en la relación obliga-
toria) e "intentar contra el deudor las acciones del acreedor".
4. El error. Indebido objetivo. En este caso el accipiens no tiene
ningún derecho a obtener, ni del solvens ni de nadie, la prestación reci-
bida, por lo que no es posible sostener (como en el anterior) que debe
tutelarse su confianza. Por otra parte, ya hemos visto que nuestro or-
denamiento positivo exige que para que el pago sea válido debe existir
una causa que lo justifique, si ésta no existe, por más que quien paga
no lo haga por error, el acto seguirá siendo nulo (por falta de causa).
Bastaría entonces con probar que el pago no era debido (o la ausencia
de deuda) para concluir en la posibilidad de repetir lo pagado; el presu-
puesto sobre el cual se funda el indebido es la prestación sin título.
Esta es la solución recibida actualmente en Francia por doctrina
(GHESTIN, MALAURIE-AYNÉS, LÉGIER) y jurisprudencia (Casación, 11 abril
1995), donde los textos legales permiten excluir el error del indebido
objetivo (1376: "El que recibe por error o concientemente aquello que
no le es debido se obliga a restituirlo a aquel de quien lo ha recibido") 45
e incluirlo en el subjetivo (1377: "Cuando una persona que, por error,
se crea deudora, haya pagado una deuda, tiene derecho a repetir con -
tra el acreedor") 46 . En Italia la cuestión es aún más clara ya que el
código de 1942 legisló separadamente ambas hipótesis (arts. 2033 y
2036), exigiendo el error solamente en el caso de pago de una deuda
ajena (indebido subjetivo).
En Uruguay, en cambio, nuestro código incluye la exigencia del error
en forma general, lo que dificulta su armonización con la unánime doc-
"·' Para poder repetir basta que el accipiens no sea acreedor (indebido objetivo) de la
prestación recibida ("recibe ... aquello que no le es debido ... "), sin que se exija que el error
del solvens.
46
En este caso el codificador se ubicó en el punto de vista del deudor exigiendo el error.
Como la hipótesis de que el accipiens no sea acreedor está regulada en el artículo anterior,
se concluye que el 1377 regula el indebido subjetivo o pago de una deuda ajena.
Además, el segundo inciso, que es igual al del 1312 ("Sin embargo" el derecho a repetir
cesa si el acreedor ha suprimido un título necesario para el cobro), regula también el pago de
deuda ajena desvaneciendo cualquier duda respecto de su inclusión dentro del indebido
subjetivo (el accipiens es verdaderamente acreedor, aunque de otro sujeto).
- 338 -
p AGO DE LO INDEBIDO
trina de la nulidad del pago por falta de causa. Por esta razón, en uno
de sus primeros trabajos GAMARRA sostuvo que en el caso de indebido
objetivo el error debía presumirse, invirtiendo de esa forma la carga de
la prueba. PEIRANü, y posteriormente BERDAGUER entienden que en el
caso de indebido objetivo el error no es requisito ~ecesario para que se
configure el cuasicontrato bastando con la ausencia de causa 47 • Este
último autor funda su posición recurriéndo al principio de coherencia
que rige el ordenamiento jurídico, el que se vería violado si se aceptara
la validez de un pago carente de causa (contrariando lo dispuesto por
los arts. 769, Nº3; 1261, Nº 4; 1288 inc. 3º) porque el soluens no sufrió
un error al efectivizarlo.
En jurisprudencia, a pesar de los pocos fallos que pueden encon-
trarse en los distintos repertorios, parece primar el criterio de que "en
el indebido objetivo es suficiente para que proceda la restitución que se
haya operado una atribución patrimonial sin causa (cumplimiento de
una prestación no debida), siendo irrelevante la existencia de un error
por parte del solvens" 48 •
111.EFECTOS
l. La regulación legal. Como está dicho, el efecto principal del
pago de lo indebido es el nacimiento de la obligación restitutoria en
cabeza del accipiens. Nuestro código regula esta obligación teniendo
en cuenta dos parámetros: a.) la naturaleza de la cosa entregada ("una
cantidad" o "una cosa cierta y determinada"); y b.) la buena o mala fe
de quien la recibe (arts. 1316-1317). Por buena fe debe entenderse la
ignorancia por parte del accipiens de la inexistencia del débito (y por
tanto de la ausencia del título de la prestación); por mala fe, su conoci-
miento. Por último se regula también la situación del tercero que ad-
quirió la cosa objeto del pago indebido (art. 1318).
47
Existen varios casos donde el sujeto paga una deuda concientemente (aunque en-
tiende no deberla) y resultaría injusto privarlo de la repetición por no haberlo hecho por
error. Se cita el de quien recibe una factura, por ej. de UTE o ANTEL, totalmente desmedida
pero paga en plazo para evitar le corten el servicio; o el deudor que aún cuando tiene una
diferencia con su acreedor sobre el alcance de la prestación (te debo 100, me debes 200), la
cumple con el criterio del segundo (paga 200 y no por error) para evitar, en caso de que luego
el juez otorgue la razón a su acreedor, incurrir en la pena pactada para el caso de incumpli-
miento.
48
TAC 1º, 3 marzo 2004 (ADCU, XXXV, 155). En igual sentido se han pronunciado la
Suprema Corte de Justicia, 20 marzo 1995 (XXVI, 146), el TAC 5º, 15 junio 2005 (XXXVI,
192) y el TAC 4°, 25 noviembre 1985 (LJU, 97, 11.073); aunque este último, posteriormente
(21 setiembre 2005) y con otra integración parece plegarse a la posición de GAMARRA (ADCU,
XXXVI, 191).
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- 339 -
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JORGE LUIS GAMARRA
2. Restitución de "una cantidad". Este término encierra la po-
sibilidad de que el objeto del pago haya sido, o bien una cosa genérica o
bien una suma de dinero. En el primer caso no se plantean problemas,
ya que la restitución tendrá por objeto la misma cantidad y calidad de
las cosas indebidamente percibidas.
Con relación a la restitución de sumas de dinero, si el accipiens
está de buena fe el art. 1316 le impone "restituir otro tanto", sin hacer
mención al pago de intereses, los que sí le son impuestos en el caso en
que haya recibido el pago de mala fe. De todas formas, en el primer
caso, si el solvens se ve obligado a promover el reclamo en sede judicial,
a la suma entregada se le deberán adicionar: a.) el reajuste estipulado
por la ley 14.500; y b.) el interés legal desde la fecha de la demanda
(art. 1348) 49 .
3. Restitución de una cosa cierta y determinada. Como apun-
ta ALBA!','ESE, el principio es que el bien determinado debe ser restituido
"en especie" (art. 1316, inc. 2"), en su identidad: es este el modelo resti-
tutorio de base de la acción de repetición.
Con relación a los frutos que produce la cosa, si bien el art. 1316
guarda silencio a este respecto, resulta plenamente compartible la afir-
mación de BERDAGUER en el sentido de que son aplicables las reglas
dispuestas en sede de reivindicación. El poseedor (accipiens) de buena
fe "hace suyos los frutos y solo debe restituir los percibidos después de
la contestación a la demanda" (art. 694), mientras que el de mala fe
debe reintegrar "todos los frutos percibidos desde su injusta detenta-
ción" y "también los que dejó de percibir por su culpa y que un buen
padre de familia hubiera percibido" (art. 695).
El accipiens de buena fe no responde por las pérdidas o deterioros
que haya sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, "aunque hayan
sido ocasionadas por su culpa", salvo si se ha enriquecido y solo en la
medida de su enriquecimiento. En caso contrario queda sometido a las
reglas del poseedor de mala fe, es decir que "es responsable de los dete-
rioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa" (art. 704, inc. 2º).
4. La restitución en caso de enajenación de la cosa a un ter-
cero. Puede suceder que el accipiens enajene la cosa a un tercero, en
este caso, los arts. 1317 y 1318 regulan los derechos que tiene el solvens
49
En la medida en que hay acuerdo que la repetición por pago de lo indebido tiene
naturaleza contractual (se trata del incumplimiento de una obligación preexistente) el art.
1348 resulta aplicable a la especie.
- 340 -
-7
PAGO DE LO INDEBIDO
contra el accipiens y contra el tercero adquirente, indistintamente (pue-
de elegir qué acción promover).
Veamos la primera hipótesis (acciones contra el accipiens; art. 1317).
Supongamos que Paco entregó (indebidamente) su BMW a Nilo, y éste
a su vez se lo vendió a Javier en $ 100. Eii Nilo (accipiens-vendedor)
estaba de buena fe (esto es, ignoraba qi.ie P~co no era su deudor) queda
obligado a restituir el precio de venta que hubiera recibido ($ 100), y si
éste no se pagó íntegramente (por ej., Javier le pagó$ 50, y tiene plazo
para pagar el saldo) debe ceder las acciones que tiene contra el com-
prador (de esta forma Paco pasa a ser titular de las acciones que Nilo
tenía contra Javier para cobrar los $ 50 restantes). Si estaba de mala
fe cuando vendió, "es obligado como todo poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer" (art. 684).
Pero la ley también le acuerda acciones contra el tercero adquirente
(art. 1318), más específicamente la reivindicatoria, pero solo contra
quien hubo la cosa a título gratuito (en el ej. anterior si Nilo hubiera
donado el auto a Javier), o aún siendo oneroso cuando el comprador
está de mala fe (Javier sabe que Nilo recibió el auto indebidamente).
En cambio si el tercero está de buena fe y la adquisición es a título
oneroso, ésta queda definitivamente consolidada desde que el art. 1318
dispone que el solvens "no puede perseguir la especie poseída por un
tercero de buena fe a título oneroso". En este caso entonces solo tendrá
las acciones que la ley le acuerda contra el accipiens.
5. Armonización de las normas sobre pago de lo indebido y
nulidades. El art. 1565 regula las restituciones que deben cumplir las
partes en caso de que el contrato por ellas celebrado (y ejecutado, total
o parcialmente) resulte nulo (absoluta o relativamente). Asimismo se
prevé la hipótesis del tercero que haya adquirido la cosa objeto de ese
contrato.
En la medida en que un negocio nulo no produce ningún efecto
(obligaciones), las prestaciones cumplidas (pagos) lo fueron sin causa o
título (ausencia de deuda, las obligaciones no existían), por lo que las
normas sobre pago de lo indebido también tienen vocación para ser apli-
cadas al caso. Debe entonces resolverse cómo se armonizan unas y otras
en torno a las restituciones que deben cumplirse cuando se trata de un
contrato nulo.
Nuestra doctrina tradicional separaba netamente el campo de apli-
cación de las nulidades y del pago de lo indebido. En sus Estudios sobre
obligaciones GAMARRA afirma que el régimen de las nulidades se aplica
cuando debe corregirse una traslación patrimonial producida por un

~
::c-1
JoRGE Lurs GALvu\RRA
negocio jurídico 5º, "mientras que el régimen de la conditio cubr~ las
demás especies de desplazamientos, que exorbitan el negocio jurídi-
co"51.
Son CAFFARO y CARNELLI quienes por primera vez sostienen la
aplicabilidad de las reglas del pago de lo indebido aún para el caso de
que el desplazamiento patrimonial se hubiera operado por un contra-
to. Estos autores distinguen entre inexistencia (cuando falta el consen-
timiento, por ej.) y nulidad (por objeto ilícito, por ej.) 52 ; consecuencia de
ello es que si el negocio es inexistente no se aplican las reglas de las
nulidades (no hay negocio jurídico) sino las del pago de lo indebido. La
consecuencia fundamental reside en que en materia de nulidades la
adquisición de la cosa por un tercero resulta alcanzada por los efectos
de la nulidad (principio de legitimidad), mientras que en los casos de
inexistencia el tercero adquirente de buena fe a título oneroso, al
regularse su situación por las normas del pago de lo indebido, queda a
salvo (art. 1318).
El hecho de que se apliquen las normas del pago de lo indebido
para los casos de inexistencia (y no para los de nulidad), determina
que, conceptualmente, la posición de estos autores coincida con la de
GA.\1ARRA en lo que hace al campo de aplicación de la condictio: si el
desplazamiento deriva de un negocio jurídico corresponde el régimen
de las nulidades para subsanarlo; pero si ese negocio es inexistente (no
hay negocio) la corrección se rige por las reglas del pago indebido.
Posteriormente BLENGIO sostuvo la aplicabilidad de las normas del
pago indebido para regular la situación de los terceros adquirentes de
buena fe 53 en todos los casos de nulidad del contrato (y no solo en los de
inexistencia como sostenían CAFFARO-CARNELLI). Según este profesor, si
bien el régimen general estatuido por el 1565 expresa que la nulidad
declarada "da también acción reivindicatoria contra terceros poseedo-
res", la excepción que esa misma norma establece ("sin perjuicio de las
excepciones legales") permite arribar a esta solución. Si el contrato nulo
no produce ningún efecto (esto es, no genera obligaciones), el vendedor
que entregó la cosa cumplió (pagó) una obligación que no existía (au-
sencia de deuda), al tratarse de un pago sin causa (indebido) son de
aplicación las normas de los arts. 1312 y ss, y especialmente la del 1318.
5
° Contrato o testamento ejecutados y luego declarados nulos.
51
Por ej., creo que Juan es legatario (cuando no figura en el testamento) y en mi
calidad de heredero le pago su legado; pago un impuesto dos veces, etc.
52
Para GAMARRA, al no existir diferencias de régimen entre inexistencia y nulidad, la
primera (si bien teóricamente concebible) se encuentra absorbida por la segunda.
53
Si bien afirma que también serían de aplicación respecto de las restituciones que
deben cumplir las partes entre sí, no profundiza en esté tema porque el objeto de su trabajo
es el de la protección del tercero de buena fe que deriva su adquisición de un contrato nulo.
--,.,7
PAGO DE LO INDEBIDO
De esta forma, apunta BLENGIO, las "excepciones legales" (plural) a
que hace referencia el 1565 encontrarían "un nuevo sentido" desde que
hasta ese momento se había identificado una sola (singular), la del
tercero adquirente de buen~ fe en el caso de simulación (art. 1580).
Finalmente BERDAGUER se pliega a la tesis de BLENGIO y da un paso
más al sostener que, en caso de contrató nulo, se da "una acumulación
de normas con el consiguiente aumento de la protección de quien recla-
ma la restitución", que podría acudir a las disposiciones sobre reivindi-
cación y también a las del pago de lo indebido.
Cabe señalar que en materia jurisprudencia!, la Suprema Corte de
Justicia, 27 mayo 2005, ha aceptado, aunque a través de un obiter
dictum, la tesis de BLENGIO de la aplicabilidad del art. 1318 a la hipóte-
sis del tercero de buena fe que deriva su derecho de un contrato nulo.
El tema excede los límites de este trabajo, y es más propio de un
estudio acerca de las nulidades, por lo que nos limitaremos a realizar
dos apuntes finales:
l°) el giro final del 1565 ("sin perjuicio de las excecpiones legales")
permite introducir la tutela del tercero adquirente de buena fe a título
oneroso (art. 1318) que quedaría a salvo de la acción reivindicatoria.
Esta solución además, como explica BLENGIO, se conjuga con el princi-
pio de la apariencia, la tutela de los terceros de buena fe y la seguridad
en el tráfico jurídico;
2º) más difícil resulta aceptar que las normas sobre pago de lo in-
debido tengan ';Ocación para ser aplicadas a las restitutciones inter
partes. En primer lugar, no existe aquí la puerta que abre la parte final
del 1565 para excluir la acción reivindicatoria contra terceros; en se-
gundo término, sería necesario coordinar la disiciplina de ambos con-
juntos de normas (nulidades y pago de lo indebido) que son distintas.
Por último también está ausente la necesidad de tutelar a los terceros
de buena fe y la seguridad del trafico jurídico.
En Italia, donde los textos codificados reconocen la posibilidad de
accionar por pago de lo indebido en caso de nulidad del contrato 54, se
funda la posibilidad de optar entre la acción reivindicatoria y la de
pago de lo indebido en razón de que tienen distintos presupuestos (ser
propietario una, prestación sin título, la otra) y naturaleza (real y per-
sonal, respectivamente).
54
Baste con transcribir el art. 1422 en la parte que dispone que "la acción para hacer
declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, salvo los efectos de la usucapión y de la
prescripción de la acción de repetición".
'lA 'l
 JORGE Lt:IS GAMARRA
ii
i 11. OBJETO Y SUJETOS
1
GESTIÓN DE NEGOCIOS
I. PLANTEO
El contrato es el principal instrumento jurídico que tienen los suje-
tos para regular sus intereses patrimoniales; por su intermedio ven-
den, compran, arriendan inmuebles, contratan servicios, etc. Para ello
es imprescindible que se pongan de acuerdo y así lo manifiesten, que
exterioricen su voluntad cuya consecuencia es el nacimiento de las obli-
gaciones; sin mi voluntad el interesado en adquirir mi apartamento no
podrá, por su decisión unilateral, obligarme a venderlo.
La gestión de negocios constituye una excepción a ese principio
fundamental (libertad contractual) que atribuye a cada individuo la
competencia exclusiva de regular sus propios intereses (GRECO), desde
que un sujeto (sin siquiera conocer la situación, ni tener relación con el
otro) resultará obligado por un hecho ajeno sin que su voluntad sea
tenida en cuenta.
Este cuasicontrato se configura cuando una persona (gestor) asu-
me, conscientemente y sin estar obligado a ello, la gestión o atención
del interés de quien no está en condiciones de hacerlo (interesado o
dueño). Por tanto, "en los casos en que falta la actividad del dominus, a
causa de su transitoria o prolongada ausencia o por cualquier otro obs-
táculo, el espíritu de benevolencia o de humana solidaridad legitima la
actividad de un tercero en lugar del titular del derecho"; la ratio de la
gestión de negocios responde entonces a una exigencia de orden social
(GRECO).
Este acto de gestión, siempre que cumpla con los requisitos exigi-
dos por la ley, producirá el nacimiento de obligaciones tanto para el
gestor como para el interesado (arts. 1310-1311); "no se trata entonces
de un contrato ni de un negocio unilateral sino de un hecho jurídico
voluntario y más concretamente de una actividad (la gestión del nego-
cio ajeno) a la cual la ley reconoce determinados efectos" (BLAu'\lCA).
GESTIÓN DE 1':EGOCIOS
l. El acto de gestión. Si bien en una primera época se entendía
que la gestión de negocios, por su vinculación con el mandato 55, solo
podía tener por objeto negocios jurídicos, actualmente se reconoce que
también pueden serlo los actos materiales.
Las razones son varias, así se sostiene que la normativa sobre la
gestión de negocios responde a una razón de solidaridad social y por
consecuencia no existe ningún motivo para excluir los actos materiales
de gestión (BIANCA), o que la analogía con el mandato no debe extre-
marse más allá de lo razonable ni de lo dispuesto por la ley (GkvIARRA);
y también que al constituir un cuasicontrato autónomo desvinculado
de la noción de mandato, que da lugar a una fuente de obligaciones, no
existe justificación para mantener la limitación de su objeto a los actos
jurídicos (PEIRANO). Por consecuencia habrá gestión de negocios no solo
cuando un sujeto se encarga de un negocio jurídico ajeno, sino también
cuando detiene un caballo desbocado, o persigue con su auto a los la-
drones que hurtaron otro vehículo, con el fin de recobrarlo y devolverlo
a su propietario, etc.
2. Los sujetos. La capacidad. Sujetos de la relación gestoria son
por un lado el gestor (o agente oficioso) y por el otro el "dueño", como lo
llama el art. 1309. El sentido de este último término no puede tomarse
en sentido estricto (dueño= propietario) sino que resulta más ajustado
designarlo como "interesado" (así lo hace el 2028 del código italiano).
Esto es, no solo comprende al propietario sino también a cualquier otro
sujeto que se encuentre en una situación jurídica respecto de la cual
sea en grado de operar válida y útilmente la cooperación gestoria aje-
na. Interesado será entonces también quien posea o detente la cosa en
virtud de un derecho tanto personal (mandatario, depositario, arren-
datario) como real menor (ya de goce, ya de garantía) (GRECO).
Con relación a la figura gestor no existen mayores complejidades,
bastando con señalar que puede tratarse tanto de una persona física
como jurídica.
En cuanto a la capacidad de los sujetos parte de este cuasicontrato
vale recordar brevemente, que en materia obligacional este requisito
se explica principalmente en razón de que el individuo debe poder en-
tender (y de esa forma querer) el vínculo (patrimonial) que está asu-
55
El art. 1309 identifica al agente oficios como aquel que se encarga de la administra-
ción de bienes o negocios ajenos y dispone que su obligaciones son las mismas que las del
mandatario.
- 345 -
 JORGE Lurs GAMARRA
miendo. Esta capacidad puede faltar por razones de edad (falta de
madurez para comprender el compromiso que se asume) o de salud (los
dementes, por ej.), y su ausencia produce la nulidad del negocio. La
capacidad está entonces íntimamente vinculada a la voluntad; es inca-
paz el sujeto que -por las razones señaladas- no está en condiciones de
querer seriamente el negocio de que se trate.
En el caso de la gestión de negocios se da la particularidad que las
obligaciones nacen de un hecho voluntario de un sujeto (el gestor) y
gravan tanto a éste como al interesado (el titular del interés involucrado
en el negocio), que ni siquiera sabe que esas obligaciones han nacido
(uno de los presupuestos de la gestión de negocios es, como veremos,
que se lleve a cabo sin conocimiento del dueño).
Por tanto, la obligación del gestor -si bien tiene su fuente en la ley-
resulta de un hecho voluntario suyo, y al entrar en juego la voluntad,
la capacidad resulta un requisito necesario 56 ; en consecuencia, se exige
al gestor capacidad para obligarse. En la medida en que la gestión de
negocios está caracterizada por la intención del gestor de administrar
un negocio ajeno, está intención no podrá estar presente cuando se
trata de un incapaz, porque está privado de la voluntad específica diri-
gida a querer la gestión (GRECO).
En cambio, respecto del interesado el problema no se plantea pues
su voluntad no está en juego, sino que es la ley la que determina que
dados los requisitos por ella exigidos nacen las obligaciones en cabeza
del dominus; puede éste entonces ser incapaz absoluto. Veremos más
adelante que uno de los presupuestos de la gestión de negocios es que
ésta resulte útil (ventajosa) para el interesado, por lo que las razones
que justifican la tutela del incapaz (evitar perjuicios patrimoniales a
quien no está en condiciones de administrarse por sí mismo) ya están
presentes a través del requisito señalado.
Es más, la incapacidad por sí misma constituye, o puede consti-
tuir, una de las posibles causas de impedimento del dueño de encar-
garse de sus propios negocios, que es justamente otro de los presupues-
tos de este cuasicontrato. Incluso aún cuando el incapaz cuente con un
representante legal, el impedimento de éste legitimará la intervención
del tercero.
56
Para G~\IARRA, "siendo la voluntad del gestor un elemento formativo del tipo de la
gestión, no cabe duda que ha de tenerse en cuenta su -capacidad".
- 346 -
GESTIÓN DE NEGOCIOS
III. PRESUPUESTOS DE LA GESTIÓN
l. Utilidad inicial de la gestión. El acto de gestión debe ser útil
o necesario. Si bien nuestro código, a diferencia de legislaciones más
modernas, no lo exige expresamente, este requisito se encuentra ínsito
en la propia naturaleza y razón de ser d~l instituto. La excepcionalidad
que implica que un tercero pueda intervenir en la esfera jurídica ajena
sin la voluntad de su titular solo puede tener justificación cuando ese
acto (de gestión) resulta necesario. No es posible aceptar que cualquier
sujeto genere obligaciones a otro a consecuencia de una gestión intem-
pestiva o malintencionada.
Para determinar si un acto de gestión es o no necesario el magis-
trado deberá apreciar su utilidad respecto del interesado. A estos efec-
tos debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la utilidad a conside-
rar es la llamada "inicial"; basta que la intervención se presente como
útil o ventajosa al momento en que el acto es ejecutado para que este
requisito se entienda cumplido, aún cuando finalmente no se obtenga
provecho alguno.
En segundo lugar, la utilidad se aprecia de forma objetiva: la inter-
vención estará justificada si aparecía como ventajosa para el dueño
según la valoración de una persona normalmente diligente. No puede el
interesado negar el servicio argumentando que él no hubiera cumplido
el acto llevado a cabo por el gestor. Al valorar el requisito de la utilidad
inicial -dice BIAt'\/CA- la jurisprudencia refiere a aquello que el propio
interesado, si no hubiese estado impedido, habría hecho actuando como
un buen padre de familia.
2. Ignorancia e impedimento del interesado. Nuestro código
exige expresamente que la gestión se cumpla "sin mandato ni conoci-
miento del dueño" (art. 1309); de no ser así estaremos frente a un con-
trato de mandato, ya expreso (en la primera hipótesis) ya tácito (en la
segunda, art. 2053), evadiéndonos del ámbito cuasicontractual que pre-
supone la ausencia de un acuerdo de voluntades.
Pero la sola ignorancia no es suficiente, sino que además el intere-
sado no debe estar en condiciones de gestionar personalmente (absentia
domini) el negocio de que se trate, en caso contrario la intromisión del
gestor en su esfera jurídica no resultará legitimada. Solo la imposibili-
dad del dominus justifica la intervención del gestor en su esfera jurídi-
ca.
Por ello es necesario distinguir entre la simple inercia (el no hacer)
del dueño, que no autoriza la intervención, y el impedimento que sí la
- 347 -
 JORGE Lurs GAMARRA
legitima. Tal exigencia, además de venir justificada por la propia na-
turaleza y razón de ser del instituto, surge del art. 1309 que imp0ne al
gestor la obligación "de continuar en su encargo" "hasta su conclusión
0 hasta que el mismo dueño o interesado se encuentre en estado de
proveer por st'. Si la gestión finaliza cuando el dueño está en estado de
proveer por sí mismo, lógicamente no podrá iniciarse sin que este re-
quisito se cumpla.
Finalmente, la prohibición del interesado impide que la gestión de
negocios pueda configurarse, "puesto que cada individuo tiene derecho
a la integridad de su esfera patrimonial" (GAMARRA). Sin embargo, si la
materia del negocio no es disponible para el dueño y el gestor cumple
con ella, habrá cuasicontrato de gestión de negocios aún cuando no se
cumpla con el requisito del impedimento del dominus, porque el inte-
rés social prevalece sobre el principio de la no ingerencia en la esfera
patrimonial ajena. En este sentido cita GA.VlARRA la decisión de la justi-
cia francesa de dar por configurada la negotorium gestio del hotelero
que a pesar de la prohibición del marido, hospedó a la esposa a quien
éste había negado sustento y habitación.
En Italia, donde existe un texto expreso que dispone la ineficacia
de la gestión realizada contra la prohibición del dominus "excepto que
tal prohibición sea contraria a la ley, el orden público o las buenas cos-
tumbres" (art. 2031), se admitió el derecho al reembolso de los gastos
del sujeto que cumplió con la obligación de alimentos del marido de
mantener a su esposa separada de hecho (Casación, 17 julio 1969). En
el mismo sentido, según da cuenta GRECO, la justicia anglosajona deci-
dió que la prohibición de la intervención de un socorrista por parte del
capitán de una nave en peligro, no excluye que aquél pueda exigir el
reembolso de los gastos de su intervención, siempre que ésta haya sido
razonable.
3. Intención de gestionar un patrimonio ajeno. Al definir las
fuentes de las obligaciones nuestro código establece que en los cuasicon-
tratos éstas nacen "de un hecho voluntario de la persona que se encuen-
tra obligada", y en sede de gestión de negocios refiere al "que se encarga
de la agencia o administración de los bienes o negocios ajenos".
De la lectura conjunta de esas disposiciones surge que la voluntad
del gestor debe entonces estar enderezada, tener por causa, el cumplir
un acto por otro, en interés ajeno; la ingerencia en la esfera patrimo-
nial de otro sujeto debe estar acompañada, entonces, por la conciencia
y voluntad de que se trata de un negocio ajeno. Fue en razón de la inexis-
tencia de este presupuesto que el tribunal de París negó la pretendida
- 348 -
GESTIÓ:'i DE NEGOCIOS
negotorium gestio del explotador de un parking en el cual fue abando-
nado un vehículo robado 57 • Vale señalar que el requisito a estudio se da
por cumplido aún cuando el gestor desconozca quién es el interesado o
haya errado en su individualización 58 .
Se explica también es.ta exigencia por el fundamento de carácter
solidario del instituto, el que no estará presente en la medida en que el
gestor no tenga intención de gestionar un patrimonio ajeno. La necesi-
dad de la intención de actuar por cuenta de un tercero -dicen TERRÉ,
SIMLER y LEQUETTE- se justifica porque la reglamentación de la gestión
de negocios, relativamente favorable al gestor, está acordada en consi-
deración del carácter desinteresado y altruista de su acto.
Es justamente la importancia del carácter solidario del acto, en
tanto fundamento del instituto, el que lleva a doctrina y jurispruden-
cia italiana a negar la posibilidad de que se configure el requisito a
estudio cuando el negocio es común, esto es, tanto en interés del agente
oficioso como del dueño. En cambio en Francia (TERRÉ, SIMLER, LEQUETTE;
MAl.AuRIE-AYNÉS) como en nuestro país no se exige que el acto sea total-
mente desinteresado, y se entiende que basta el conocimiento y la in-
tención de gestionar un patrimonio ajeno, "aunque el gestor haya perse-
guido al mismo tiempo su interés personal" (GAMARRA). En la medida en
que el agente oficioso no obtendrá beneficio alguno de su gestión (el
dueño no está obligado "a darle salario", art. 1311), la exigencia italia-
na aparece desmedida.
En cambio, quien actúa en interés propio, y sin quererlo presta un
servicio a un tercero, aunque éste se beneficie, no podrá invocar este
cuasicontrato. PEIRA.'JO ejemplifica esta hipótesis con el campesino que
cultiva el campo del vecino creyendo que es el propio; la jursiprudencia
francesa registra el caso de un sujeto que con el fin de reclamar sus
derechos sobre un inmueble buscó a los herederos del propietario, quie-
nes por esa vía tuvieron conocimiento de sus derechos sucesorios. El
tribunal descartó la gestión de negocios en razón de que el sujeto había
actuado en interés propio y no en el de los herederos (aunque éstos se
vieron beneficiados al conocer su calidad de tales y de esa forma recibir
la herencia).
4. Espontaneidad de la intervención. Para que haya gestión de
negocios es necesario que la intervención en el patrimonio ajeno sea
57Code Civil Dalloz, p. 1168, Nº 2.
58La Casación italiana, 23 julio 1960, afirmó que la ley "requiere solo una genérica
conciencia de la ajenidad del negocio objeto de la gestión, y no también el conocimiento del
verdadero interesado".
- 349 - ~
 '•'~7/
JORGE Lurs ÜA.\1ARRA
espontánea, esto es, que el gestor no esté obligado a ese comportamien-
to por una disposición contractual o legal. O más precisamente;en pa-
labras de la Casación italiana, 29 marzo 2001, la espontaneidad de la
intervención, "que es el elemento peculiar que distingue la gestión de
negocio ajeno de todas las otras hipótesis", implica "la ausencia de toda
relación jurídica en fuerza de la cual el gestor deba intervenir en la
esfera jurídica ajena".
Supongamos que "A" se va del país por un largo tiempo y encarga a
"B" (casero) el cuidado y conservación de su hogar. Si tras un accidente
automovolístico uno de los vehículos impacta y rompe la puerta de en-
trada que es reparada por "B", no podrá configurarse un cuasicontrato
de gestión de negocios porque la intervención responde al cumplimien-
to de una obligación contractual previamente asumida. En cambio, si
"B" resulta gravemente lesionado en ese accidente, y quien se encarga
de disponer la refacción del inmueble es el vecino de "A", habrá gestión
de negocios porque éste no estaba obligado de ningún modo a empren-
der la reparación.
IV. EFECTOS
l. Nacimiento de las obligaciones. Cuando se reúnen los presu-
puestos para que se configure el cuasicontrato de gestión de negocios
éste produce sus efectos: el nacimiento de obligaciones tanto para el
gestor como para el interesado.
2. Obligaciones del gestor. Nuestro código establece expresa-
mente que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las
del mandatario (art. 1309, inc. 2º), que se encuentran reguladas en los
arts. 2064 y ss. Por consecuencia el gestor, al igual que el mandatario,
deberá emplear toda la diligencia del buen padre de familia en la ges-
tión emprendida y será responsable de los daños y perjuicios que pue-
da sufrir el dueño en caso de que la gestión sea cumplida negligente-
mente (art. 1310).
De todas formas, el código autoriza a los jueces a moderar la in-
demnización según las circunstancias del caso (1310, inc. 2º); norma
que se explica no solo por el fundamento solidarístico del instituto,
sino además por la naturaleza gratuita de la gestión, al igual que suce-
de en sede de mandato (2065, inc. 2º) 59 . En el caso del supermercado
59
A pesar del fundamento común debe señalarse que las soluciones son distintas: el
2065 (en sede de mandato) incide sobre la graduación de la culpa (se aplica con menos rigor),
- Qi:;n -
que encontró el saco de un cliente olvidado # 'ito y lo guardó
negligentemente, la justicia francesa lo cond! reir los deterio-
ros sufridos por la prenda, aunque moderó su; "" aplicación de la
disposición comentada. __ ,,
Una vez principada h gestión el agent;·-:g:está obligado a
continuarla hasta su conclusión o hasta qué' el -J'~,.-:si-se halle en estado
_genQ enfrentar 1as con-
d e proveer por s1' (1 309) , y s1· as1' no 1o h'1ciere deb~
secuencias perjudiciales que su incumplimiento ;;loque al dueño. E~ta
norma es paralela al 2093 en sede de mandato doride si bien se admite
la renuncia del mandatario (derecho que el gesto/no tiene), se dispone
que ésta "no pondrá fin a sus obligaciones, sino d~spués de transcurrido
el tiempo razo~,able para que el mandante puedaJ:roveer a los n:goc_i?s
encomendados . De todas formas puede entenderse que la obhgac10n
del gestor es algo más gravosa que la del ma~datario, desde que el
primero solo puede concluir la gestión si el dueño se encuentra en esta-
do de encargarse por sí, mientras que el mandatario solo debe esperar
que transcurra un tiempo razonable a esos mismos fines.
Cabe señalar por último que el gestor está obligado a rendir cuen-
tas de su administración al dueño y restituirle las sumas que le perte-
nezcan por aplicación del art. 2074.
3. Obligaciones del interesado. La ley admite que el gestor pue-
da actuar a nombre personal (aunque en interés del dueño) o que lo
haga declarando que actúa por cuenta del dominus, dando lugar a la
distinción entre gestión representativa (en el segundo caso) en la cual
los efectos de los negocios van a radicarse directamente en el patrimo-
nio del interesado, y no representativa (en el primero) donde los terce-
ros no tendrán ninguna relación jurídica con el interesado, sino exclu-
sivamente con el gestor.
Si el vecino de nuestro ejemplo contrata a su propio nombre un
albañil y un carpintero para que arreglen la puerta que destrozó el
auto, el contrato de arrendamiento de obra tendrá como partes al veci-
no y a los trabajadores. Por tanto será él quien deberá (o estará obliga-
do a) pagarles el jornal; si el interesado ratifica lo actuado tendremos
un segundo negocio (de asunción) por el cual el dueño se apropia de los
en cambio el 1310 atiende a un criterio cuantitativo respecto a la entidad del resarcimiento
(GRECO). I
BIANCA entiende que esta previsión puede responder a la relevancia causal que puede
adjudicarse a la conducta del interesado que descuidó su propio negocio creando así las
J
-
condiciones para la intervención del agente oficioso. Se trataría según este autor de un caso
de concurso de culpas.
-
-
- 351 -
 JORGE Lurs GA.vIARRA
efectos externos de la gestión (GAIVIARRA) y de esa forma queda obligado
a devolver al gestor las sumas que éste desembolso en concepto·de pre-
cio del arrendamiento.
La ratificiación es entonces "el acto unilateral mediante el cual el
declarante hace eficaz para sí el acto del no autorizado", y debe ser
notificada, o al menos comunicada (carácter recepticio), al otro contra-
yente (GRECO, BrANCA); aquí la cuestión se resuelve en forma
consensuada entre el interesado y el gestor.
Si en cambio el dueño se niega a reconocer la gestión y no ratifica,
el agente oficioso deberá recurrir a la justicia, y de probarse que se han
cumplido los requisitos de la negotorium gestio, el dueño estará obliga-
do "a indemnizarle de las [obligaciones] que haya tomado sobre sí por
causa de dicha agencia" (art. 1311).
Pero el vecino puede también contratar a nombre del dueño, así
por ejemplo, podrá decirle a los operarios que hagan el trabajo que el
propietario de la casa se los pagará a su regreso. En este caso, a dife-
rencia del anterior, se produce el efecto representativo; al actuar a
nombre ajeno las obligaciones del arrendamiento de obra (para el due-
ño pagar el precio) van a parar directamente al patrimonio del dominus,
sin que el gestor resulte obligado. Estamos entonces frente a una espe-
cie de representación legal (GAlvIARRA, GRECO, BIANCA) desde que la legi-
timación del gestor para que los efectos de sus actos se radiquen direc-
tamente en la esfera patrimonial del interesado, deriva del art. 1311
(de la ley) que establece que el dueño "está obligado a cumplir las obli-
gaciones contraídas en su nombre por su agente".
Finalmente cabe señalar que además de mantener indemne al ges-
tor por las obligaciones por éste asumidas, el interesado debe reembol-
sarle los gastos realizados, pero solo útiles o necesarios, sin que esté
obligado "a darle salario" (si se admitiese una compensación, apunta
GRECO, se desnaturalizaría la ratio del instituto).
V. DIFERENCIAS CON OTROS INSTITUTOS
l. Con el mandato. Al igual que el mandato, la gestión de nego-
cios tiene por objeto actuar en interés ajeno, además "las obligaciones
del agente oficioso son las mismas que las del mandatario" (1309). Sin
embargo, el mandato es un contrato y por consecuencia se necesita la
voluntad de las dos partes para que éste se perfeccione y nazcan las
obligaciones; en cambio, en la gestión de negocios el acuerdo de volun-
tades no existe ya que ésta requiere que la iniciativa del gestor sea
- 352 -
GESTIÓN DE NEGOCIOS
espontánea, esto es, que se lleve a cabo "sin mandato ni conocimiento
del dueño" (1309).
La otra diferencia radica en que el mandato tiene por objeto sola-
mente la realización de actos jurídicos, mientras la gestión también
incluye actos puramente materiales.
2. Con el enriquecimiento sin causa. Nuestra doctrina no sufre
los padecimientos de la francesa, en tanto el código patrio (a diferencia
del galo) legisló expresamente el enriquecimiento sin causa (art. 1308)
y basta con leer las disposciones sobre ambos institutos para apreciar
las diferencias que entre ellos existen. Como dice PEIRA."-JO, las hipóte-
sis de hecho entre uno y otro son totalmente distintas.
De todas formas podemos señalar básicamente que el enriqueci-
miento sin causa toma en cuenta la existencia del enriquecimiento, sin
importar su origen (basta que derive de un acto lícito); mientras que la
gestión de negocios exige la iniciativa del agente oficioso con la inten-
ción de gestionar un negocio ajeno, y resulta indiferente que el intere-
sado mejore o no su situación patrimonial.
3. Estipulación para otro. En cierta época alguna doctrina ex-
plicó la estipulación para otro en base a la gestión de negocios; al gene-
rar un derecho a favor de un tercero contra el prometiente -se decía-, el
estipulante concretaba una gestión de un negocio ajeno. Sin embargo
se observó acertadamente que una vez que la gestión de negocios es
ratificada por el dueño, la persona del agente oficioso desaparece. En
cambio, en la estipulación para otro el estipulante es una parte que
tiene un interés personal en la operación y no está destinado a
desvincularse de ella; incluso, aún después de la aceptación del benefi-
ciario, puede el estipulante pedir la ejecución o resolución del contrato
si el prometiente no cumple con su obligación.
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TRABUCCHI, A., Arrichimento (Enciclopedia del diritto, III, dir. civ., p. 64, Milano
1958).
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GUÍA PARA VISITAR
LA LEY DE RELACIONES DE CONSUMO (LRC)
EN DOS HORAS
JORGE GAMARRA
l. Ley especial de orden público. Desde el art. 1° queda configu-
rada la naturaleza de ley especial que "tiene por objeto regular las rela-
ciones de consumo"; se trata de una legislación sectorial, cuyos efectos
no van más allá de esa relación definida por el art. 4° como "el vínculo
que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un
producto o presta un servicio a quien lo adquiere o utiliza como desti-
natario final". La panadería me ofrece el pan y el taximetrista el trans-
porte; soy consumidor y destinatario final porque compro el pan para
comerlo y uso el transporte para desplazarme hasta el lugar elegido. El
pan es un producto ("cualquier bien") y el transporte un servicio ("cual-
quier actividad"), art. 5º.
Los principios generales (la teoría general del contrato del código
civil o "derecho común") solamente quedan excluidos en lo que la ley
especial disciplina (specialis derogat generali); "En todo lo no previsto
en la presente ley será de aplicación lo dispuesto en el código civil" (art.
1º, inc. 2º), que asume una función residual, como se acostumbra a decir.
Completa el art. 1º la declaración de orden público de la ley y el
capítulo II siguiente enumera los derechos esenciales del consumidor
(art. 6º), norma de portada, puesto que la ley trata sobre ellos en parti-
cular. Lo que interesa destacar en un enfoque contractualista son la
obligación de informar y actuar de acuerdo a buena fe, el principio de la
transparencia, la protección contra la publicidad engañosa y las cláu-
sulas abusivas en los contratos de adhesión; en la aquiliana la protec-
ción de la vida, salud y seguridad contra los riesgos causados por pro-
ductos y servicios defectuosos y peligrosos o nocivos.
Por la diversidad de materias que están reunidas en el mismo tex-
to, la complejidad de la LRC requiere un previo ordenamiento que
sistematice los temas de mayor interés. Mientras que el derecho comu-
- ~SS-
 JORGE GA.,URRA
nitario europeo (en adelante "DCE") fue construyendo la regulación
golpe a golpe por sectores (una Directiva para cláusulas abusivas, otra
para daños causados por productos defectuosos, etc) nuestra normati-
va (al igual que la argentina y la brasileña) nació en un solo momento
con la ley 1 7.250, con vocación de código.
2. Período precontractual. Un primer criterio de orientación
aporta la división en fases temporales desde las cuales puede exami-
narse el contrato del consumidor: precontractual, contractual y de cum-
plimiento (ejecución). En la primera asume gran relevancia el art. 32,
que impone al proveedor las obligaciones de comportarse según buena
fe y de informar al consumidor, cuya transgresión permite reclamar la
resolución del contrato o su cumplimiento con daños y perjuicios; si
bien estos deberes ya existían, ahora son calificados como obligaciones
precontractuales, con la importante consecuencia en el plano remedial
que acaba de mencionarse.
También la prohibición de la publicidad engañosa (art. 24) perte-
nece a esta fase precontractual, y tiene trascendencia aunque no exis-
ta todavía relación de consumo 1 .
La educación al consumidor, derecho básico según el art. 6, B), se
ubica en esta etapa, a tal punto que el código italiano la incluye entre
los tres objetivos de su Parte II: educación, información y publicidad.
Un aspecto importante de la misma radica en preparar al consumidor
para decidir en las mejores condiciones cuando realice la contratación.
Por disposición del art. 14 la información previa propalada en avi-
sos publicitarios, integra legalmente el contrato, vale decir que forma
parte de las cláusulas contractuales imperativamente, aún contra la
voluntad de su autor. En las relaciones de consumo el profesional (en
adelante equivalente a proveedor) es siempre el autor de la oferta; la
ley le impone incluir en ella una serie detallada de menciones que con-
tienen abundantes datos (por ejemplo precio, tasas de interés, natura-
leza y calidad del producto) que convierten al contrato en una verdade-
ra fuente de información para el consumidor (arts. 12, 15, 17, 20). Por
otro lado el art. 12 confiere a la oferta una eficacia vinculante ("vincula
a quien la emite") que es discutible porque el mismo artículo admite su
revocación; el art. 22 combate las que denomina prácticas abusivas en
la oferta.
' Opinión minoritaria es la de FRA..'IZOKI, Codice ipertestuale, p. 6, para quien la rela-
ción de consumo comprende también aspectos preliminares no contractuales (información,
publicidad y otras maneras de comunicación), la cual (de acuerdo con la formulación del art.
4) coincide con la estipulación del contrato.
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GUÍA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIOl'iES DE CONSUMO EN DOS HORAS
3. El contrato del consumidor. Con lo expuesto anteriormente
queda concluido el panorama precontractual; ahora corresponde in-
gresar al estudio del contrato del consumidor, que es el eje central del
derecho del consumo. La trascendencia de la contratación es tanta que
Rzepecki sostiene que el derecho del consumo debe construirse sobre
la base del contrato del consumidor 2 • pi bien la contratación es sola-
mente una parte de la ley, se trata de la más importante y está disci-
plinada en diversos lugares. El necesario punto de partida figura en el
capítulo I donde están definidas las partes, un proveedor (una empre-
sa o un profesional liberal) 3 y el consumidor; el primero genera la co-
rriente de producción, distribución y comercialización de bienes y ser-
vicios que fluye hacia el segundo, y son adquiridos por éste.
El contrato del consumidor solo puede estipularse entre proveedor
(profesional) y consumidor; tiene por objeto una relación de consumo
que vincula a quien provee un producto o presta un servicio y al que lo
adquiere o utiliza como destinatario final, esto es, sin integrarlo luego
en proceso de producción, distribución y comercialización (arts. 2-5).
La diferencia es muy perceptible entre el sujeto que compra un auto
para su uso personal y la empresa que adquiere autos usados para
revenderlos.
La exposición precedente describe en forma abstracta lo que po-
dría calificarse como "el contrato del consumidor en general"; el art. 16
incluye un contrato del consumidor "específico", la venta "fuera del lo-
cal empresarial", que nos remite a la división entre parte general y
especial. Existen algunos contratos especiales que son calificados como
contratos de los consumidores; por ej., el de tiempo compartido, paque-
te turístico\ crédito al consumo, etc.
4. El equilibrio contractual normativo. Represión de las cláu-
sulas abusivas. Puesto que la formación normal del contrato del
consumidor es mediante adhesión a una oferta unilateralmente pre-
dispuesta por la otra parte°, la ley protege al consumidor contra el abu-
2
RzEPECKI, Droit de la consommation, Nº 490.
3
"Proveedor es todo integrante de la cadena de fabricación, distribución y
comercialización que comprende al fabricante, importador, distribuidor y vendedor". Todos
estos sujetos pueden llegar a ser eventualmente responsables, y en tal carácter los enumera
el art. 34, pero la contraparte contractual del consumidor es habitualmente designada "pro-
fesional", que abarca a la empresa y a los "profesionales liberales" (abogados, médicos, etc.)
sobre los cuales existe una disposición (art. 35).
4
Ya estudiado como tal en nuestro país por MERLINSKI en la Rev. Crítica, Nº 4, año
2007.
5
A la que solamente puede adherir y no discutir (contrato de adhesión, no negociado;
ausencia de tratativas).
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JORGE GAJ'v!ARRA
so de esta potestad que la doctrina denomina "poder normativo" (art.
28); el art. 30 le confiere el derecho a reclamar la declaración de-nuli-
dad de las cláusulas abusivas, aquellas que causen claros e injustifica-
dos desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes
(desequilibrio normativo) en su perjuicio. El art. 31 suministra al in-
térprete, con fines de orientación, una lista de cláusulas que pueden
ser abusivas; su inciso final confiere al consumidor la acción de nuli-
dad contra la cláusula en cuestión, sin que el juez pueda actuar de
oficio; también faculta al magistrado para que (anulada la cláusula)
integre el contrato, siempre que fuere posible (no lo es, aclara, cuando
por ej., falta la causa).
El art. 30 establece que la revisión judicial del contrato excluye
otra clase de equilibrio contractual llamado "económico", para diferen-
ciarlo del anterior ("jurídico" o "normativo"). De esta manera la LRC
reitera expresamente el principio general del código civil (arts. 1250,
1260 y 1277) que prohíbe al juez todo control sobre el valor de las pres-
taciones intercambiadas (precio por un lado y bien o servicio por el
otro). Este sector es entregado al principio de la autonomía privada, lo
que significa libertad soberana de las partes para decidir al respecto.
Por consiguiente estamos ante un "control restringido" (Alpa) o con
limitaciones; puesto que, además de la mencionada, cuando existieron
tratativas, y "el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar
sustancialmente" las cláusulas "establecidas unilateralmente por el
proveedor", no hay contrato de adhesión y por ende falta el presupues-
to que habilita la revisión del contrato por abuso (el capítulo XI está
titulado "Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión").
5. Responsabilidad contractual: garantía e incumplimiento
de obligaciones. Para el período contractual, además del derecho de
arrepentimiento (ius poenitendi) del art. 16, está prevista la garantía
por vicios en el art. 23 con carácter facultativo (esto es, entregada a la
voluntad del profesional), y origen convencional ("El proveedor de pro-
ductos y servicios que ofrece garantía"), cuando debió ser legal y obli-
gatoria; la innovación que comprende los "vicios aparentes o de fácil
constatación" (además de los ocultos) sorprendentemente hay que bus-
carla más lejos, en el art. 37, que fija el plazo de caducidad (30 o 90 días
según se trate o no de un producto o servicio duradero). Sabemos ahora
que se responde por los vicios aparentes porque una norma prevé la
caducidad de la responsabilidad. Los ocultos deben evidenciarse den-
tro de los seis meses; a partir de su manifestación el consumidor debe
demandar con un plazo de tres meses.
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GUÍA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIONES DE CONSUMO EN DOS HORAS
La responsabilidad contractual atañe al incumplimiento de las
obligaciones emergentes del contrato estipulado entre profesional y
consumidor, además de las ya señaladas supra Nº 2 (informar al con-
sumidor y obrar de acuerdo al principio de la buena fe); en lo que refie-
re a la resolución del cmitrato, cumplimiento forzado, daños y perjui-
cios (art. 33), la normativa reitera in~ecesariamente (art. 1º, inc. 2º)
soluciones que ya surgían del código civil.
En el derecho del consumo la interpretación a favor del consumi-
dor o interpretatio contra profentem es pacíficamente admitida; nues-
tra ley no llegó a consagrar claramente estas reglas y usó una expre-
sión insuficiente en el art. 13, inc. 2º: "Cuando en la oferta se dieran
dos o más informaciones contradictorias, prevalecerá la más favorable
al consumidor".
6. Responsabilidad por daños causados por productos y ser-
vicios defectuosos (peligrosos). El art. 34 trata sobre los daños cau-
sados al consumidor (sin especificar su origen o naturaleza contractual
o extracontractual) por "vicio o riesgo" de la cosa o servicio. No siendo
"vicio" una expresión adecuada es preferible "defecto" (de fabricación,
construcción o conservación) pues esta norma tiene el propósito de so-
lucionar el problema de la responsabilidad del fabricante.
Defecto (vicio) del producto es el que crea un peligro de daño para
la vida, salud e integridad física del consumidor o sus bienes; se trata
de un perjuicio distinto del que corresponde a los "intereses contrac-
tuales", como la impropiedad de la cosa para el uso, la falta de identi-
dad entre la pactada y la entregada, de las cualidades del objeto vendi-
do (regulado por el art. 33).
Al art. 34 pertenece el caso del calefón que explota por defectos de
fabricación (leading case uruguayo), o la garrafa de gas, el defecto de
frenos o dirección en un auto, etc. 6 aquí la vieja y debatida "responsabi-
lidad del fabricante" presentaba dos grandes obstáculos; en la respon-
sabilidad contractual, cuando el fabricante era el que vendía al dañado,
éste podía accionar directamente pero con la pesada carga de probar la
culpa; si el dañado no era comprador, en la aquiliana, además de la
culpa, como carecía de acción directa, la doctrina buscaba suplirla me-
diante construcciones como las basadas en la guarda de la estructura.
El art. 34 las soluciona cuando consagra una responsabilidad obje-
tiva ("será responsable el proveedor") que no distingue entre respon-
6 ADCU, IX, p. 169-173; LJU, 12, 682.
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 JORGE GAMARRA
sabilidad contractual y extracontractual y otorga la legitimación acti-
va al dañado por su sola condición de tal ("Si del vicio o riesgo .. :. resul-
ta un daño"). Por consiguiente haya o no contrato, todo sujeto perjudi-
cado va a dirigirse contra "el importador o fabricante", y si no pudieren
ser identificados, responden en su lugar "el comerciante o distribui-
dor". Por lo tanto el nuevo sistema no solamente resuelve la cuestión
del fabricante, además, con el fin de asegurar la reparación del daño,
ensancha extraordinariamente el número de sujetos responsables sin
culpa por el hecho ajeno, incluyendo a quienes no participan en la fa-
bricación del producto 7 •
Sea contractual o aquiliana rigen las mismas normas (art. 36, en
cuanto a los daños y 38, prescripción cuatrienal), y por consiguiente
existe un régimen uniforme para este sector de la responsabilidad que
sigue la solución francesa del año 1985 en materia de accidentes de
tránsito, absorbiendo el doble orden tradicional (contractual y extracon-
tractual).
7. Prevención de los daños a la salud y seguridad del consu-
midor. La LRC los examina en una doble perspectiva. Por un lado,
tiende a prevenirlo contra los atentados a la salud, integridad y seguri-
dad física 8 •
A la prevención está dedicado todo el capítulo III (arts. 7-11), que
se titula "Protección de la salud y la seguridad".
Se establecen normas para la comercialización (art. 7), deberes de
información sobre productos y servicios peligrosos o nocivos "en forma
clara y visible" (art. 8); la autoridad administrativa podrá prohibir la
circulación de los que "presenten un grave riesgo" (art. 9); el conoci-
miento posterior de la peligrosidad impone la carga de hacerlo saber a
la autoridad (art. 11).
Aquí el producto carece de defecto de fabricación que lo haga peli-
groso (art. 34); su peligrosidad es intrínseca y puede ejemplificarse con
un veneno letal que circula mal etiquetado. En consecuencia, el tipo de
responsabilidad -en principio- debería atribuirse a incumplimiento de
la obligación de informar (regida por el art. 32).
8. Reparación del daño. Cuando el daño se verificó su repara-
ción es también considerada derecho básico (art. 6, F), aquí es necesa-
rio distinguir dos especies:
7
Ampliamente en GA"1ARRA, Tratado, t. XX, ps. 133-153, y t. XXI, ps. 238-241,
8
La prevención de los daños y la protección de la vida y salud figuran entre los dere-
chos básicos del consumidor (art. 6, A y F)
- 360 -
GUÍA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIONES DE COCS:SUMO E)! DOS HORAS
a) los arts. 32 y 33 se refieren a los daños causados por incumpli-
miento de obligaciones (responsabilidad contractual) y
b) los previstos por el art. 34 a los perjuicios por productos defec-
tuosos que crean riesgos y lesionan la integridad física y los bienes del
consumidor.
Ambas clases de daños tienen diferente contenido, como fue acla-
rado supra Nº 6 9;
c) los daños acaecidos por el fracaso de las medidas de prevención
(cap. III) hemos visto que proviene de fallas en la obligación de infor-
mar (art. 32), aunque también podría existir responsabilidad de la au-
toridad administrativa (art. 9). Es posible que haya un enclave regido
por el derecho común cuando la especie quede fuera de la obligación de
informar.
9. Sanciones administrativas. De otra naturaleza son las san-
ciones (apercibimiento, multa, decomiso, clausura) que puede imponer
la administración cuando se infringen disposiciones de la ley estableci-
das en defensa del consumidor (art. 4 7), por parte de la Dirección Ge-
neral del Comercio, delegables en la Dirección del Área de Defensa del
Consumidor.
1
10. Protección de la parte débil: cláusulas abusivas, publi-
cidad engañosa y reparación del daño a la salud del consumi-
dor. El consumidor es la parte débil, porque contrata para satisfacer
sus personales necesidades o las de su familia, carece de experiencia o
información, es un profano frente a un profesional experto, organizado
y en posición de ofertante que generalmente determina las condiciones
del futuro contrato en forma unilateral.
En el caso del contrato de adhesión (art. 28), contra el abuso del
profesional que predispone ("redacta") por sí solo el contenido del con-
trato, el art. 30 autoriza que el juez declare nulas las cláusulas que son
abusivas, en perjuicio del consumidor, "por su contenido" (supra Nº 4);
esta norma incorpora al derecho positivo un control sustancial del con-
tenido contractual a cargo del magistrado; que se suma al control for-
mal del código civil.
Además, la violación del principio de la transparencia, que impone
al profesional el deber de expresarse en términos "claros y compren-
sibles", agrega una segunda especie de cláusula abusiva "por su for-
9 GAMARRA, Responsabilidad civil médica, t. 2, p. 246 (interés contractual e interés
extracontractual), Tratado, t. XX, p. 135.
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- JORGE GA.\1ARRA
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1
ma" (abusividad formal), también prevista en el mismo artículo, que
incluso contiene una tercera por violación de "la obligación de a'Ctuar
de buena fe", punto discutible. Indudablemente en la normativa citada
se encuentra una de las zonas más innovadoras y trascendentes; a ins-
tancia del consumidor el juez anulará la cláusula abusiva de desequili-
brio normativo (y no económicamente); se trata de una nueva especie
de nulidad (de protección).
La publicidad relativa a los bienes y servicios destinados al consu-
mo es objeto de especial preocupación porque crea falsas necesidades,
busca persuadir más que informar, y confunde al consumidor destina-
tario. Contra ella el consumidor es defendido por el art. 24, que prohíbe
"cualquier publicidad engañosa"; no solo la falsa, sino también la que,
sin serlo, es "capaz de inducir en error" (art. 24).
Por otra parte, el art. 14 dispone que toda información "difundida
por cualquier forma o medio de comunicación", aún en "avisos publici-
tarios", pasa a integrar automáticamente el contrato que llegare a ce-
lebrarse; de esta manera pone al consumidor a salvo de un cambio en
la información originaria al mismo tiempo que impide prácticas des-
leales que procuran atraer al consumidor; pero aquí no incorpora al
contrato una disposición legal de naturaleza dispositiva para llenar un
vacío como sucede, en cambio, en el art. 31, inc. final; la ley pertenece
a las formas de heterointegración del contrato (art. 1291, inc. 2º); es
una manifestación hecha pública por el avisador la que integra el texto
contractual independientemente de la voluntad de su autor.
El propósito de hacer obligatoria la propuesta del profesional, que
tiene consagración en el art. 12 ("la oferta ... vincula a quien la emi-
te"), está neutralizado a mi juicio por la facultad de revocar la oferta
que contiene la misma disposición. Sin embargo nuestra doctrina sos-
tiene otra opinión.
La regulación de los daños (arts. 32-33) causados por el incumpli-
miento contractual (violación de derechos personales) se ha visto que
carece de particularidades especiales. No sucede lo mismo con los que
lesionan los derechos absolutos de la persona del consumidor, vida,
salud, integridad física y bienes patrimoniales (tradicionalmente obje-
to de la tutela aquiliana), con motivo de la comercialización y circula-
ción de productos o servicios peligrosos y nocivos para "la salud y la
seguridad" (cap. III). En este sector el consumidor es defendido por
controles administrativos, y obligaciones de información específicas
impuestas a los proveedores (arts. 7-11).
La misma protección de estos derechos de naturaleza absoluta es
contemplada desde otro punto de vista por el art. 34, zona en la cual, a
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GuiA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIOl\ES DE CONSUMO EN DOS HORAS
diferencia de la precedente del cap. III, aparece el defecto que es conse-
cuencia del hombre (vicio de construcción, por ej.). El DCE recurrió a la
noción de "producto seguro" (aquel que no presenta riesgos o éstos son
mínimos) y se responde por la falta de seguridad. Nuestra ley optó por
el modelo argentino ("vicio o riesgo"); en mi interpretación el vicio es
un defecto que genera peligro (riesgo potencial) para los derechos aquí
tutelados, que son los mismos derechos absolutos del cap. III. El defec-
to es imputable al que construyó la cosa viciosa, la proyectó mal o con-
servó deficientemente; el art. 34 atañe fundamentalmente a la respon-
sabilidad del fabricante.
11. Búsqueda de la parificación de las partes contratantes:
información, transparencia, consentimiento informado y reflexi-
vo. Existe otro sector de la ley que apunta (al igual que el anterior) a
favorecer a la parte débil, con distintos instrumentos que tienden a
equiparar las partes contratantes.
El más notorio tiene por fin combatir la asimetría informativa; por
intermedio de una obligación de informar muy jerarquizada el profe-
sional debe trasladar al consumidor datos o conocimientos para mejo-
rar su capacidad de elección entre las distintas propuestas (véase los
requisitos impuestos a la oferta, arts. 15, 17 y 20, el deber general de
informar durante las etapa precontractual, de perfeccionamiento y eje-
cución, art. 32). La información figura dentro de los derechos esencia-
les en el art. 6 lit. C).
El consentimiento del consumidor será entonces un consentimien-
to informado; a esta mejora el art. 16 añade otra, la del consentimiento
reflexivo, puesto que le confiere derecho a arrepentirse y desligarse
por su sola voluntad en una contratación (venta fuera de los locales de
la empresa) donde está expuesto a decidir apresuradamente y por con-
siguiente ser tomado de sorpresa. Protección especial del consentimiento
que deberá ser ilustrado (arts. 6, C; 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23 y 32)
reflexivo (art. 16).
La ley requiere además se encuentre a salvo de ofertas no transpa-
rentes, esto es, desprovistas de claridad y comprensibilidad; porque la
relación estará trabada entre un experto y un profano. La expresión
más concisa del principio de la transparencia figura en el art. 30: "cla-
ra y comprensible"; inorgánicamente se encuentra también en diver-
sos artículos (art. 6, C, 8, 17, 19, 20, 23, 28 y 30), donde figuran exigen-
cias sobre el uso del idioma español, la visibilidad del mensaje, ser.
claramente legible, etc.
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JORGE GAMARRA
Queda completa entonces la finalidad de potenciar al máximo una
decisión óptima, también libre de "métodos coercitivos o desleales" (art.
6, C), donde el consentimiento otorgado goce de una previa informa-
ción completa expresada con transparencia y en una hipótesis particu-
lar obtenga el beneficio adicional de un plazo de arrepentimiento.
12. La tutela externa (revisión judicial). Control adminis-
trativo. Asociación de consumidores. El art. 28 incorpora a nues-
tro derecho positivo el contrato de adhesión, categoría contractual con
enorme trascendencia para el consumidor; la definición legal se encar-
ga de caracterizarlo por dos aspectos: a) la elaboración del contenido
contractual que realiza "unilateralmente" el profesional y b) la falta de
todo poder negocial del adherente de incidir sobre la confección del
contrato 10 •
En este sector no hay posibilidad de elevar la posición del consu-
midor en un contrato no negociado, y por lo tanto fuera de la zona de la
autonomía privada (Azzaro). Aquí la desigualdad sustancial entre las
partes encuentra remedio en la nulidad de las cláusulas abusivas que
corrige únicamente el desequilibrio (normativo) de las posiciones jurí-
dicas (entre derechos y obligaciones). Esta técnica no mejora el consen-
timiento del consumidor; la ley controla el abuso de la empresa que
determina por sí sola el texto contractual. En cambio, el control sobre
la transparencia, que también conduce a la nulidad (abusividad por la
"forma"), está vinculado al consentimiento del consumidor.
El que acaba de verse es un control externo al contrato a cargo del
juez, pero que opera sobre el contenido del contrato (revisión judicial).
Hay otra clase de control externo donde la ley recurre a la Administra-
ción, que si bien carece de poderes para alterar el contrato, protege al
consumidor con sanciones de distinta índole (art. 4 7), cuando medien
infracciones a las disposiciones dispuestas para la defensa del consu-
midor (art. 43).
El art. 6, E) consagra el derecho básico de los consumidores de
asociarse en organizaciones encargadas de representarlos y defender
sus intereses. Dentro de la competencia de la Dirección del Área de
Defensa del Consumidor figura la de "fomentar la constitución de aso-
ciaciones de consumidores", que deberán constituirse como asociacio-
nes civiles, y llevar un registro de éstas.
'º AzZARO, I contratti non negoziati, p. 217, el contrato en masa puede considerarse
expresión de un solo atributo de la libertad contractual: libertad de concluir el vínculo, pero
no de determinar el contenido.
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GuiA PARA VISITAR LA LEY DE RELi,C!Ol\ES DE co:1sm10 EN DOS HORAS
U na jurisdicción especial consolidaría el derecho del consumo (como
sucede en derecho laboral); está prevista entre los derechos esenciales
del consumidor (art. 6, G).
13. Principios y derechos. Luego de la exposición sintética que
acaba de realizarse y como complemento, conviene individualizar con
el mismo enfoque sumario las innovaciones y principios que están en
3uego.
En primer lugar resulta muy fácil determinar los derechos (que
son al mismo tiempo deberes y obligaciones para el profesional) que la
ley 17.250 confiere al consumidor, por ej., a la información, a una pu-
blicidad adecuada, transparencia en la expresión negocial, equilibrio
contractual normativo en los contratos de adhesión, plazo de reflexión
(derecho de arrepentimiento), protección contra los productos defec-
tuosos y los riesgos para la salud causados por productos nocivos o
peligrosos, tutela colectiva mediante asociaciones de consumidores. En
cuanto a los "principios" comencemos por la afirmación de Alpa, para
quien "la tutela del consumidor" fue incorporada como principio 11 ; ade-
más figuran en la ley como sustento del consumidor los principios de
buena fe, transparencia, información, equilibrio contractual, interpre-
tación contra el autor de la cláusula.
La doctrina extranjera (Calais Auloy, Alpa, Volpe y D'Amico) cons-
truyen un tríptico esencial ilustrativo: mejora del consentimiento,
reequilibrio del contrato y ampliación de los deberes del profesional.
14. Enumeración de las innovaciones y aspectos principa-
les de la LRC. Veamos ahora las innovaciones aportadas de acuerdo
con el esquematismo asumido:
1) La ley se caracteriza porque su finalidad es "regular las relacio-
nes de consumo" (art. 1º), vínculo que se establece entre quien provee
un producto o presta un servicio (proveedor-profesional) y el que lo
adquiere o utiliza como destinatario final (art. 4°). El primero oferta
productos y servicios y el segundo acepta o adhiere. El contrato del
consumidor se estipula entre un profesional y un consumidor.
2) Revisión del contrato: el art. 30 consagra un control judicial sus-
tancial (sobre el contenido del contrato) y su corolario es una amplia-
ción de los poderes del juez (para declarar la nulidad de las cláusulas
abusivas, art. 31). Se trata de una regla específica dispuesta única-
11 ALPA, I contratti, p. 742.
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JORGE GAMARRA
mente para los contratos de adhesión; cap. XI: "Cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión".
3) Principio del equilibrio contractual normativo en el contrato de
adhesión, con la ratificación expresa del derecho común (arts. 1250 y
1277), que otorga libertad a las partes (autonomía privada para fijar
los valores y el equilibrio o "justicia contractual". La regla general es la
incontrolabilidad del equilibrio económico (art. 30).
4) Derecho del consumidor (ius poenitendi) a desligarse unilateral-
mente del contrato (venta fuera de locales de la empresa), art. 16.
5) Deberes de información y buena fe calificados como obligaciones
contractuales cuyo incumplimiento genera los tradicionales remedios
del derecho común (resolución, cumplimiento, daños y perjuicios), art.
32.
6) Un sector doctrinario entiende que la oferta es vinculante (art.
12) y que la ley incorpora la oferta a persona indeterminada (no previs-
ta en el código civil). Ambas afirmaciones no son compartibles a mi
juicio.
7) Principio de la transparencia (redacción "de manera clara y com-
prensible"); si bien no original en sí mismo, lo es la sanción de nulidad
(la falta de transparencia genera abusividad de la cláusula "por su
forma", art. 30). Aquí no está en consideración el equilibrio normativo,
sino la protección del consentimiento.
8) Unificación de la responsabilidad por daños causados por pro-
ductos y servicios defectuosos (riesgosos), art. 34 y prescripción
cuatrienal (art. 38).
9) Tutela de la "persona consumidor" en un perfil negativo contra
todo atentado a la integridad y seguridad (Stanzione), con prevención
y reparación de los daños (arts. 6, 7-11 y 34).
10) Prescripción cuatrienal para la responsabilidad del cap. III y
art. 34 e irresponsabilidad decenal para el proveedor "a partir de la
fecha en que el proveedor colocó el producto en el mercado o finalizó la
prestación del servicio causante del daño" (art. 38).
11) Forma vinculada o neoformalismo: amplísima participación de
la ley en la formación del contrato; regulación imperativa y detallista
del contenido de la oferta del profesional (arts. 12, 15, 17 y 20) y de la
garantía (art. 23), que sirve como vehículo de información.
12) Integración del contrato con la información publicitaria (art.
14), que no busca llenar vacíos sino proteger al consumidor contra la
publicidad comercial.
. '.lhh.
GUÍA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIONES DE CONSUMO E:-; DOS HORAS
13) Protección del consumidor contra la publicidad engañosa (art.
24) y admisión de la publicidad comparativa (art. 25).
14) Integración judicial en caso de declararse nula la cláusula
abusiva (art. 31).
15) Nuevas formas de nulidad: nulidad de protección del consumi-
dor (art. 31). Según Cherubini se tratá de nulidades diversamente ca-
racterizadas respecto de la configuración tradicional (nulidad absolu-
ta y relativa) 12 • La nulidad afecta exclusivamente a la cláusula abusiva
(nulidad parcial) aunque eventualmente puede propagarse al resto del
contrato (nulidad total).
16) La ley define el contrato de adhesión (art. 28) opuesto al con-
trato individual del código civil. Represión de las cláusulas abusivas
en este tipo contractual.
17) Surgiría un nuevo modelo contractual (el contrato del consu-
midor) no definido por un tipo objetivo sino subjetivamente por la cali-
dad de las partes (profesional y consumidor) 13 y por el objeto de la ley:
las relaciones de consumo (arts. 1-5). Esta normativa se agrega a los
tipos del derecho común y a los contratos atípicos (Merlinski); un con-
trato de compraventa podrá o no estar regido por la LRC; en caso afir-
mativo se verifica un concurso de normas (LRC y código civil) en la
cual la ley especial excluye a la general (art. 1º, inc. 2º).
18) Ratio legis I: la ley tiene el propósito de parificar en lo posible
el poder contractual del contratante débil. Se trata de una normativa
que adecua las técnicas tradicionales del código a los tiempos de con-
tratación en masa y no de una reforma, si se entiende por reforma la
sustitución de un principio por otro opuesto.
19) Ratio legis II: además esta tutela tiene otra finalidad, que bus-
ca proteger la libertad de competencia 14 • Tanto el derecho del consumo,
como la defensa de la competencia, están destinados a asegurar el buen
funcionamiento del mercado 15 • Alpa describe el status del consumidor
en el campo económico por su calidad de sujeto que opera en el merca-
do como destinatario de bienes y servicios 16 .
20) Ley especial de orden público, con normativa sectorial que
dogmáticamente podría clasificarse como microsistema en la concep-
12
CHERUBINI, Tutela del contraente debole, p.49.
13
14
BARCELONA-CAMARDI, Le istituzioni del diritto privato, p. 278.
SIRENA, La nuova disciplina, p. 289 .
15
TERRÉ-S!MLER-LEQUE'ITE, Les obligations, Nº 47.
16
ALFA, I contratti dei consumatori, p. 4 72.
· 367 ·
 ~
JORGE Gk\1ARRA
ción de Irti. Art. 1°, inc. 2º: "En todo lo no previsto, en la presente ley,
será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil".
21) Creación de asociaciones colectivas para la defensa de los inte-
reses del consumidor (art. 6, E y 42).
22) Contrato especial del consumo: venta fuera de los locales de la
empresa (art. 16). Como en el código, existe también aquí una parte
general y otra especial. La particularidad radica en que solo uno, entre
los varios contratos especiales del consumidor, fue incorporado a la
LRC.
23) Técnica de las definiciones: el cap. I define al productor, consu-
midor, relación de consumo, productos y servicios; es una característi-
ca del derecho del consumo que se extiende cada vez más y prolifera en
el reciente código del consumo italiano.
24) Participación de la Administración en la fiscalización del cum-
plimiento de la ley mediante organismos con facultades sancionatorias
(art. 40 y ss.).
25) Principio general del derecho del consumo: interpretación a
favor del consumidor, deficientemente incorporado en el art. 13 inc. 2º.
BIBLIOGRAFÍA
ALFA, G., I contratti dei consumatori (Bessone, Trattato di diritto privato, XIII,
vol. 2º, Torino 2000).
AzZARO, A.M., I contratti non negoziati, Napoli 2000.
B.'\RCELO:siA, P. - CMrARDI, C .. Le istituzioni del diritto privato contemporaneo, Napoli
2002.
CHERUBINI, M.C., Tutela del "contraente debole" nella formazione del consenso,
Torino 2005.
FRA.'lZONI, M., Codice ipertestuale del consumo, Torino 2008.
G.,\..v!ARRA, J., Responsabilidad civil médica, t. 2, Montevideo 2001.
- . Tratado de derecho civil uruguayo, t. XX, 2003; t. XXI, 2002.
MERLI:siSKI, R., Contratos de servicio turístico y relaciones de consumo (Rev. Críti-
ca de derecho privado, Nº 4, año 2007).
RZEPECKI, N., Droit de la consommation et théorie générale du contrat, Marseille
2000.
SIRENA, P., La nuova disciplina delle clausole abusive dei contratti stipulati con i
consumatori (Breccia-Buscaglia-Busnelli, II diritto privato ne! prisma
dell'interese legitimo, Torino 2001).
TERRÉ, F. - SrMLER, Ph. - LEQUETTE, Y., Droit civil. Les obligations, Paris 2002.
- ::lf;R -
ÍNDICE GENERAL
PRÓLOGO 5
Sección I
LA OBLIGACIÓN
Luis Larrañaga
I. Concepto 9
l. Concepto de obligación en sentido estricto. 2. Diferencia entre obliga-
ción (en sentido estricto) y relación obligatoria. 3. El art. 4 73 CC com-
pleta el concepto de relación obligatoria. 4. El fundamento moral de la
obligación.
II. Presupuesto y elementos de la relación obligatoria . . . . . . 15
II.1. Los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
l. Los sujetos constituyen un presupuesto de obligación. 2. Los sujetos
como partes de la obligación. 3. Parte y tercero: oponibilidad. 4. El prin-
cipio de dualidad de los sujetos de la relación obligatoria. 5. El principio
de determinación de los sujetos de la relación obligatoria. 6. La modifi-
cación de los sujetos en la relación obligatoria.
II.2 El vínculo jurídico (arts. 473 y 2372 CC) . . . . . . . . . . . . . . . 24
l. Concepto. 2. Importancia del vínculo jurídico. 3. Principales ideas del
vínculo obligatorio. 4. Caracteres: coercibilidad, patrimonialidad e in-
terés del acreedor. 5. Características del vínculo jurídico. 6. Límites del
vínculo jurídico. 7. Contenido del vínculo jurídico.
II.3. Objeto de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
l. Concepto. 2. Criterios doctrinarios. 3. Doctrina mayoritaria. 4. Con-
tenido de la prestación. 5. Caracteres de la prestación.
II.4. Causa de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
l. La causa de la obligación y la causa del contrato. 2. La doctrina obje-
tiva de la causa del contrato. 3. Doctrina actual: la causa concreta.
4. Requisitos de la causa.
- 369 -
 ---,..,
j
ÜBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS
Capítulo 111
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Jaime Berdaguer
Parte I. PRINCIPIOS FUNDA.MENTALES 129
I. Nociones generales ................................ . 129
l. Noción de solidaridad. 2. Antecedentes del instituto. 3. Fuentes de la
solidaridad. 4. Principio interpretativo: la solidaridad debe ser expre-
sa. 5. Clasificación en cuanto a los sujetos. Diferencias con la indivisibi-
lidad.
II. Elementos de la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
l. Relaciones externas. 2. Las relaciones internas. Los dos tipos de soli-
daridad: solidaridad perfecta y solidaridad imperfecta.
III. Fundamento de la solidaridad ....................... . 136
l. Planteo. 2. Solidaridad perfecta. 3. Solidaridad imperfecta.
IV. Naturaleza jurídica de la solidaridad ................. . 138
l. Teoría de la representación. 2. Teoría de la garantía recíproca. 3.
Teoría de la deuda y la responsabilidad. 4. Teoría de la comunidad de
empresa. 5. Teoría de la relación obligatoria de orden superior. 6. Nues-
tra opinión. A) Instituto con fisonomía propia. Principios fundamenta-
les. B) ¿Pluralidad de obligaciones o unidad de obligación? a) Teoría de
la pluralidad de obligaciones. b) Teoría de la unidad de obligación (soli-
daridad perfecta). 7. La solidaridad es un modo de actuación del vínculo
obligatorio. El poder de disposición y de gestión. 8. La comunidad de
fin. Las relaciones internas en la solidaridad perfecta. 9. El caso espe-
cial de la solidaridad imperfecta.
Parte II. SOLIDARIDAD ACTIVA ...................... . 151
I. Nociones generales ................................ . 151
l. Finalidad e importancia práctica. 2. Régimen del Código Civil. Artí-
culos 1396 y 1397.
II. Relaciones externas (art. 1396) ...................... . 152
l. Principios fundamentales de la solidaridad activa. 2. Derecho al co-
bro total (art. 1396, incs. 1, 2 y 4). 3. Disponibilidad absoluta del crédito
(art. 1396, inc. 5º). 4. Otros efectos de la solidaridad.
III. Relaciones internas ............................... . 158
l. Principio de participación (art. 1397).
Parte III. SOLIDARIDAD PASIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
I. Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
l. Finalidad e importancia práctica. 2. Régimen del Código Civil.
II - 372 -
ÍNDICE GEKERAL
II. Relaciones externas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
l. Principios fundamentales. 2. Derecho al cobro total. Insolvencia de
un deudor. 3. Los actos de un deudor se propagan a los demás ca-deudo-
res. 4. Liberación de los deudores. 5. Excepciones comunes y personales
(art. 1399).
III. Relaciones internas ........... ,... ·................. . 169
l. El interés común en la solidaridad perfecta. 2. Subrogación legal.
Acción de regreso. División de la deuda. 3. Presupuesto de la contribu-
ción: pago total o parcial. Otras hipótesis. 4. Otros casos de contribu-
ción y de ausencia de contribución: remisión, compensación, novación,
o dación de pago. 5. Insolvencia de un co-deudor. Dispensa de solidari-
dad.
174
Parte IV. SOLIDARIDAD IMPERFECTA ................. .
l. Fundamento y estructura de la solidaridad imperfecta (art. 1405). 2.
Relaciones externas y relaciones internas en la solidaridad imperfecta
(artículo 1405). 3. Las acciones de regreso en los casos del art. 1405. La
aplicación de las reglas de la fianza. 4. Naturaleza de la solidaridad
imperfecta. Remisión.
Bibliografía ......................................... . 178
Capítulo IV
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
Jaime Berdaguer
I. Obligación acumulativa o conjunta ................... . 179
II. Obligación alternativa ............................. . 180
l. Concepto de obligación alternativa. 2. Ejemplos y función práctica de
la obligación alternativa. 3. Etapas fundamentales de la obligación al-
ternativa. 4. Obligación alternativa y obligación genérica. Diferencias.
5. Naturaleza jurídica. 6. Concentración (o elección) por la voluntad de
las partes. 7. Concentración natural (riesgos).
III. Obligaciones facultativas ........................... . 187
l. Concepto general. 2. Efectos jurídicos. 3. Naturaleza de la facultad
de sustitución. 4. Criterio de interpretación.
Bibliografía .......................................... 191
- 373 -
 ~~
ÜBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS ÍNDICE GENERAL

Capítulo V Sección IV
OBLIGACIONES NATURALES TUTELA PREVENTIVA DEL CRÉDITO
Carlos de Cores Jorge Luis Gamarra
l. Obligaciones civiles y naturales. 2. Naturaleza jurídica. 3. Breve histo- Introducción 231
ria. 4. Las obligaciones naturales y los elementos de la obligación. 5. Ca-
l. Planteo. 2. La tutela preventiva del crédito. 3. La tutela legal del
sos de obligaciones naturales. 6. El caso particular de las deudas de juego.
crédito. Tutela preventiva y remedios.
Posibilidad de novación y compensación. 7. Posibilidad de garantías .. . 193
ACCIÓN PAULIANA ................................. . 238
Bibliografía ......................................... . 201
I. Fundamento y finalidad ............................ . 238
II. Los sujetos ....................................... . 239
Sección III
l. Sujeto activo. Los acreedores. 2. Crédito anterior al acto impugnado.
ELEMENTOS ACCIDENTALES 3. Acreedores a plazo y bajo condición. 4. Acreedores de una obligación
natural. 5. Crédito garantizado con hipoteca. 6. Otras circunstancias.
Jorge Luis Gamarra 7. Sujeto pasivo.
CONDICIÓN 203 III. Requisitos ....................................... . 245
I. Concepto. Finalidad y función ....................... . 203 l. El daño. 2. El fraude.
l. El interés. 2. La actualidad del interés. IV. Actos impugnables ................................ . 251
II. Clases de condición 206 l. Acto válido. 2. Las enajenaciones. Negocios dispositivos traslativos y
constitutivos. 3. Los negocios abdicativos. 4. Omisiones. Negocios
í l. Suspensiva y resolutoria. 2. Casual, potestativa, y mixta. 3. Condi- obligacionales.
'l_ ',_ ción potestativa, opción y receso. 4. Condición ilícita. 5. Condición uni-
lfj;r lateral. Renuncia a la condición.
V. Efectos .......................................... . 255
l. El negocio no se anula. 2. La inoponibilidad. 3. Conflicto entre acree-
:j¡ III. El tiempo de pendencia ............................ . 213 dores. 4. Conflicto con un subadquirente.
1¡j l. En la condición suspensiva. 2. En la condición resolutoria. 3. El deber VI. Extinción ........................................ . 259
de lealtad o buena fe. La ficción de cumplimiento de la condición (art.
1420). ACCIÓN SUBROGATORIA ............................ . 261
IV. El cumplimiento de la condición 217 I. Noción .......................................... . 261
l. Respecto de la voluntad de las partes. 2. Modalidades de su realiza-
II. Condiciones de ejercicio ............................ . 263
ción. 3. Efectos respecto la situación de las partes. 4. Retroactividad de l. Condiciones relativas al acreedor. 2. Interés de accionar. 3. Condicio-
la condición. nes relativas al deudor. La inercia. 4. Condición de procesabilidad. La
previa autorización judicial.
PLAZO 221
III. Ámbito de aplicación .............................. . 269
I. Concepto ........................................ . 221 l. Derechos y acciones de su deudor. 2. Derechos excluidos. 3. Derechos
II. Clases de plazo ................................... . 222 que no ofrecen un interés pecuniario actual. 4. Derechos que solo pue-
den ser ejercidos por el deudor.
l. Plazo suspensivo y plazo resolutorio. A) Plazo suspensivo. B) Plazo
resolutorio. 2. Plazo cierto e incierto. 3. Otras clases de plazo. IV. El ejercicio de la acción ............................ . 273
III. Efectos del plazo .................................. . 226 l. Posición procesal del acreedor. 2. Posición procesal del deudor.
1
J,1
! l. Efectos del plazo suspensivo. 2. Efectos del plazo resolutorio. V. Efectos .......................................... . 275
!i!"" l. Respecto del acreedor demandante. 2. Respecto del deudor cuyos de-
1Y
IV. Extinción del plazo ................................ . 227 rechos se ejercen. 3. Respecto del tercero demandado (deudor del deu-
l. Vencimiento. 2. Renuncia. 3. Caducidad del plazo. dor). 4. Respecto de los demás acreedores del deudor subrogado.
Bibliografía 229 Bibliografía ......................................... . 278

0'7 A
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 ~-~

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ÜBLIGAC!OKES Y CUASICOi\'TRATOS bmcE GENERAL

Sección V Sección VI
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CUASICONTRATOS
Raúl Gamarra Jorge Luis Gamarra

I. Introducción 279 l. Introducción. 2. Element_os comunes. Provecho económico y causa . 315

EL PAGO 281 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA .. ,................... . 318
I. Concepto y naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
II. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
II. Sujetos del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
l. Enumeración. 2. Hecho lícito. 3. El enriquecimiento. 4. Perdurabili-
l. Planteo. 2. El pago efectuado por el deudor. 3. La paga realizada por
dad del enriquecimiento. 5. El empobrecimiento. 6. La relación causal.
el fiador y el codeudor. 4. El pago realizado por un tercero. 5. Personas
que pueden recibir el pago.
7. La ausencia de éausa.
. .
III. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
III. El pago con subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
l. La obligación restitutoria.
l. Concepto. 2. Naturaleza jurídica. 3. Clases de subrogación. 4. Efectos
de la subrogación. 5. Conclusiones. IV. Subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
IV. Requisitos objetivos del pago: objeto del cumplimiento . . . 295 PAGO DE LO INDEBIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
l. Planteo. 2. Exactitud del cumplimiento. 3. El principio de identidad. I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
4. El principio de integridad. 5. El principio de la diligencia del buen II. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
padre de familia. 6. El principio de buena fe en el cumplimiento.
l. El pago. Concepto. 2. La ausencia de deuda. Indebido subjetivo y
V. Efectos del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 objetivo. 3. El error. Indebido subjetivo. 4. El error. Indebido objetivo.
l. Extinción de la obligación y liberación del deudor. 2. Los pagos par- III. Efectos .......................................... . 339
ciales aceptados sin reserva ¿extinguen la obligación y sus accesorios? l. La regulación legal. 2. Restitución de ,"una cantidad". 3. Restitución
! 3. Los pagos parciales no extinguen la obligación. 4. La negativa de
1 de una cosa cierta y determinada. 4. La restitución en caso de enajena-
¡¡ recibir el pago parcial es lícita. 5. Nulidad del pago con vicios o defectos. ción de la cosa a un tercero. 5. Armonización de las normas sobre pago
6. El pago de un crédito embargado.
li1i VI. Prueba del pago ................................... . 302
de lo indebido y nulidades.
GESTIÓN DE NEGOCIOS ............................. . 344
1: l. Criterio amplio. 2. El recibo o carta de pago. 3. La carta de pago I. Planteo 344
t,,
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notarial. 4. La carga de la prueba del pago en juicio.
LA COMPENSACIÓN ................................ . 305
II. Objeto y sujetos 345
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l. El acto de gestión. 2. Los sujetos. La capacidad.
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I. Concepto y naturaleza jurídica ...................... . 305
III. Presupuestos de la gestión ......................... . 347
l. Concepto. 2. Su importancia práctica. 3. Naturaleza jurídica.
l. Utilidad inicial de la gestión. 2. Ignorancia e impedimento del intere-
II. Clases de compensación ............................. . 307 sado. 3. Intención de gestionar un patrimonio ajeno. 4. Espontaneidad
1::
de la intervención.
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l. Compensación legal. 2. Compensación facultativa o voluntaria. 3.
Compensación judicial. 4. La crisis bancaria del 2002 y la compensa- IV. Efectos .......................................... . 350
ción: algunos fallos judiciales. l. Nacimiento de las obligaciones. 2. Obligaciones del gestor. 3. Obliga-
¡; Bibliografía ......................................... . 313 ciones del interesado.
V. Diferencias con otros institutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
l. Con el mandato. 2. Con el enriquecimiento sin causa. 3. Estipulación
para otro.
Bibliografía 353

Q'7C. - 377 -
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ÜBLIGAC!ONES Y CUASICONTRATOS

GUÍA PARA VISITAR LA LEY DE RELACIONES

DE CONSUMO (LRC) EN DOS HORAS
Jorge Gamarra . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
l. Ley especial de orden público. 2. Período precontractual. 3. El contra-
to del consumidor. 4. El equilibrio contractual normativo. Represión de
las cláusulas abusivas. 5. Responsabilidad contractual: garantía e in-
cumplimiento de obligaciones. 6. Responsabilidad por daños causados
por productos y servicios defectuosos (peligrosos). 7. Prevención de los
daños a la salud y seguridad del consumidor. 8. Reparación del daño. 9.
Sanciones administrativas. 10. Protección de la parte débil: cláusulas
abusivas, publicidad engañosa y reparación del daño a la salud del con-
sumidor. 11. Búsqueda de la parificación de las partes contratantes:
información, transparencia, consentimiento informado y reflexivo. 12.
La tutela externa (revisión judicial). Control administrativo. Asocia-
ción de consumidores. 13. Principios y derechos. 14. Enumeración de
las innovaciones y aspectos principales de la LRC. Bibliografía.

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