DERECHO CONSUETUDINARIO

El Derecho consuetudinario, también llamado usos o costumbres, es

una fuente del derecho. Son normas jurídicas que no están escritas, pero se
cumplen porque en el tiempo se han hecho costumbre cumplirlas; es decir, se
ha hecho uso de esa costumbre que se desprende de hechos que se han
producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Se recurre a él
cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito.

El origen de una costumbre es sencillamente la sociedad. Las sociedades

antiguas regían sus conductas mediante la costumbre y tradición, era parte del
desarrollo social. Su existencia se explica por ser un elemento de necesidad para
la vida del grupo.

Es la fuente más antigua, la primera en el orden histórico, practicado por

el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes
escritas. El uso, y la repetición de los mismos actos, que poco a poco van
adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad, cuando llega a imponerse en
una sociedad y a ser considerada como una necesidad jurídica, se transforma
en derecho consuetudinario.

Podemos decir entonces que el derecho consuetudinario puede definirse

como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en
una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran
jurídicamente obligatorias.

Los requisitos indispensables para que exista un derecho consuetudinario

son:

 Uso por la mayor o gran parte de la sociedad de un lugar determinado.

 Uso continuado y uniforme.
 Debe ser una práctica social racional.
 Debe ser respetado como si de una norma escrita (emanada de los
cuerpos legislativos del Estado) se tratara.
 La costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia
colectiva, mientras que la ley, se expresa de modo reflexivo, consciente y
mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener
en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.

Caracteres de la Costumbre:

 Surge espontáneamente;
 Es de formación lenta;
 No tiene autor conocido;
 Suele ser incierta o imprecisa y
 Es particularista, ya que abarcan siempre una esfera cuyos límites no
son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son
observadas generalmente por una clase o grupo social determinado.

Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en

la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron
que, forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada,
pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega,
voluntariamente puede probar su existencia.

La Ley y los Tipos de Costumbres

Se ha reconocido que existen tres formas de vinculación entre la

costumbre y la ley. Estas son las costumbres, Praeter Legem, Secundum Legem
y Contra Legem.

La parte final del artículo 1º del Código Civil y Comercial se refiere a la

costumbre como fuente del derecho: "Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos (Secundum
Legem) o en situaciones no regladas legalmente (Praeter Legem), siempre que
no sean contrarios a derecho" (Contra Legem). De manera tal que, tanto en el
primer caso como en el segundo, el juez debe aplicar la norma consuetudinaria;
no siéndole permitido en cambio aplicar la costumbre Contra Legem.

 Praeter legem: surge en ausencia de la ley completando los vacíos

del derecho escrito. Se trata de la creación de nuevas normas jurídicas
 que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado
todavía la materia sobre la cual versa costumbre. Constituye el tipo ideal
de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho
escrito sin contradecirlo.
 Secundum legem: Este uso es cuando la ley escrita no está clara para la
interpretación del caso concreto y se utiliza la costumbre para interpretarla
y así poder aplicarla de la forma más correcta.
 Contra legem: es la que aparece en oposición a normas legales expresas
que imponen una conducta diferente. No es aceptada en
nuestro ordenamiento por ir contra lo dispuesto en las leyes.

Realizando un balance de los cambios que presenta el CCCN en relación al

código derogado, podemos decir:

a) Se modifica la fórmula negativa del art. 17 CC ("no pueden crear derechos")

por una forma positiva ("son vinculantes");
b) El nuevo Código amplía la noción incluyendo no sólo los "usos y costumbres"
sino también las "prácticas";
c) Se reitera el carácter de fuente de la costumbre cuando la ley se refiere a
ella, o bien en situaciones no regladas legalmente;
d) Se agrega la posibilidad de que "los interesados" se refieran a la costumbre,
lo que amplía la posibilidad de acción de esta fuente del derecho de tanta
relevancia sobre todo en el derecho comercial;
e) Se agrega la condición de que la costumbre no sea "contraria a derecho", en
lo que constituye una fórmula de una amplitud mayor a la mera oposición a
la ley.

¿Cuándo deja de ser costumbre jurídica?

El derecho consuetudinario decae en varios supuestos:

 Por desuetudo, deja de ser una práctica social reiterada y uniforme en la

sociedad; y consecuentemente, pierde el carácter de costumbre jurídica.
 Por imposición de una ley que impone lo contrario a esta costumbre. Por
ejemplo, porque no se encuentra actualizada a su tiempo.