TEMA 10

“LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA (I)”

1. NORMAS JURÍDICAS Y DECISONES JURÍDICAS.

El orden jurídico de cada país esta integrado por una serie de decisiones que intentan responder
a los problemas que se plantean en la sociedad.

Podemos distinguir 3 tipos de decisiones jurídicas:

1. Decisiones judiciales: tratan de resolver un conflicto específico que se ha producido y

requiere una solución adecuada. Estas decisiones son dictadas por el juez.

Existe una estructuración de las categorías judiciales:

Con esta estructuración se pretende adecuar la respuesta jurídica al problema específico,

exigiéndole al juez la justicia en la decisión que dicta. (art.1.7 CC)

Serán estas decisiones las que prevalecerán sobre cualquier otra en el common law.

2. Decisiones legislativas: su finalidad es amplia, pues pretenden dar solución a una categoría
de problemas que pueden plantearse en el futuro, es decir, se produce el supuesto de hecho
contemplado en la ley, y a éste (supuesto) se le aplica las consecuencias jurídicas que la ley
determina.

Por tanto las decisiones legislativas son dictadas por el legislador. La expresión decisión
legislativa la utilizamos en un sentido muy amplio, pues engloba todas las decisiones jurídicas
que pueden considerarse de la misma naturaleza, aunque sean de rango inferior (por ejemplo,
decretos, ordenes ministeriales) así como las decisiones jurídicas producidas por órganos
jurídicos a los que el legislador le ha delegado tal competencia (consejo de ministros, ministros,
etc).

Serán estas decisiones las que prevalecerán sobre cualquier otra en el civil law.

3. Decisión extrasistemática: la dicta el poder constituyente. Es una decisión jurídica porque

produce el orden jurídico. Es también ajurídica porque las fases que conducen a su elaboración
no están previstas por el ordenamiento jurídico que hasta entonces es inexistente, ya que éste
nace con la decisión extrasistemática. Es la decisión jurídica fundamental, se la denomina
Constitución.

2. LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA

2.1 EL SIGNIFICADO DE LAS TESIS IMPERATIVISTAS.

Frecuentemente la doctrina jurídica ha concebido a la norma jurídica como un mandato

imperativo dictado por la persona que detenta el poder.

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Así las normas jurídicas (la ley) serían las que nos indican como debemos actuar, es decir, nos
señalan modelos de comportamiento que debemos seguir.

Podríamos decir, por tanto, que el imperativismo recurre a la sanción. Y eso lo apreciamos en
que por mucha forma imperativa que pueda tener el enunciado de una norma, ésta queda
desprovista de efectividad, si en caso de incumplimiento no se pusiera una sanción.

Los orígenes de la teoría imperativista de la norma jurídica, por tanto, se encuentran en las tesis
iusnaturalistas que conciben el orden jurídico como conjunto de mandatos emanados de la
voluntad de Dios con el objetivo de conformar la conducta de los hombres a los designios de
Dios.

Sin embargo, hoy en día, ha quedado circunscrita al ámbito del positivismo jurídico, y se nos
mostrarían dos formas de entender la imperatividad de la norma jurídica:

a) La que atiende a la forma de expresión y al sentido directivo de conductas. (John

Austin)

b) La que centra su atención en la coacción. (Jeremías Bemthan)

- Jeremías Bentham – Que creía que la imperatividad de la norma jurídica se ve condicionada

por una amenaza de la posible posterior sanción. Porque considera que si no existe una sanción
nadie pensaría dos veces antes de cometer la infracción regulada.

- John Austin – Enlaza la imperatividad con el concepto de orden. Sabe que las normas son
imperativas, pero como a la hora de redactarlas no están escritas de manera imperativo sino en
indicativo, considera que son órdenes.

2.1.1. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO NECESARIAMENTE

COERCITIVO

El defensor de esta tesis es Rudolf von Ihering, quien manifiesta que toda norma es
imperativa, y que por tanto ordena o prohíbe. Plantea que la coactividad es esencial en la norma
jurídica, esta pretende su cumplimiento, y por ello emplea la coacción en boca de aquel que
puede imponer su voluntad a la voluntad de otro y marcarle su línea de conducta.

1. El imperativo puede señalar un modo de obrar en un caso determinado o prescribir un

tipo de acción para todos los casos de cierta especie.

2. La norma es el imperativo abstracto de las acciones humanas.

3. El orden moral del mundo esta regido por 3 imperativos abstractos:

Derecho: Los imperativos los señala el Estado y es el único que los realiza

Moral: Los imperativos los establece y realiza la sociedad

Buenas costumbres: Los imperativos los establece y realiza la sociedad

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 Su carácter común es el fin social y no el individuo, son, por tanto, imperativos sociales

4. Ihering reconoce que la coacción es un elemento esencial a toda norma jurídica.

5. Considera que NO existen normas que no asumen forma imperativa.

6. Tampoco se le escapan las disposiciones referidas a la mayoría de edad, la legítima

defensa… que parecen no asumir la forma de imperativos al no detectarse un sujeto que
manda y otro que obedece.

Resuelve esta cuestión manifestando que estas normas contienen auténticos imperativos
dirigidos al juez que tiene por cometido la aplicación de todas las normas jurídicas (asegurando
también que este debe distinguir entre los mayores de edad de los que no lo son a la hora de
aplicar las normas, pues los menores no pueden ser imputados). De esta forma convierte a las
autoridades públicas en destinatarios de las normas jurídicas, siendo también los encargados
de la puesta en marcha del mecanismo de la sanción. Por esto, considera que la norma jurídica
va dirigida:

Al Soberano

A los Magistrados

A los Agentes subalternos

De esta manera, intuimos que para este la norma va dirigida de forma secundaria al pueblo.

2.1.2. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO EVENTUALMENTE

COERCITIVO.

El máximo representante de esta tesis es August Thon, quien indica que el imperativo no está
acompañado siempre de una sanción. Este te indica qué puedes hacer, es decir tu modo de
obrar, así como prescribir un tipo de acción para todos los casos de cierta especie. Teniendo en
cuenta que es un aspecto abstracto.

1. Coincide con Ihering al caracterizar la norma jurídica como un imperativo, pero

se diferencia en la consideración que le merece la coercibilidad de la norma jurídica.

2. Para este teórico el derecho es un conjunto de imperativos que se encuentran

estrechamente encadenados unos a otros, y la desobediencia a uno de ellos constituye
el presupuesto de lo que está ordenado por otros imperativos.

EJEMPLO: El ordenamiento jurídico prohíbe matar a otro, sancionando este hecho con la
aplicación de la pena de muerte. La situación esta caracterizada por la pérdida de vigencia de
los imperativos que hasta aquel momento protegían la vida del culpable (que solo pueden ser
arrebatados por los órganos estatales, pues estos son los únicos legitimados para ello), y esto
supone la creación de nuevos imperativos destinados a los poderes públicos para que éstos
procedan a la persecución y muerte del asesino.

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El Imperativo de no matar es eliminado en caso de incumplimiento previo (haber matado a alguien
antes), por lo que nace un nuevo imperativo que se dirige a la administración pública, este establece
que se debe perseguir, juzgar y ejecutar lo juzgado. (esto son imperativos que le obligan a romper con
el primer imperativo) Algo que no hubiese ocurrido si no se hubiese roto el primero de los imperativos.

Por tanto, apreciamos la una situación de pérdida de vigencia de los imperativos que protegían
la vida del culpable y por ende el surgimiento de nuevos imperativos, que se destinan a los
poderes públicos que serán los que procedan a la aplicación efectiva de la sanción prevista.
(también se extiende a las situaciones que afectan a la libertad corporal, integridad del
patrimonio personal…)

3. Para August la coercibilidad de la norma jurídica es un elemento condicionante del

comportamiento de los individuos, pero no es un elemento inherente a la existencia
de la norma. Hay normas jurídicas que no llevan aparejada una sanción en el supuesto
de que sean quebrantadas y no por ello dejan de ser normas imperativas. La efectividad
de este tipo de normas esta basada en la noción de fuerza ideal de la voluntad de
la sociedad.

4. Thon establece que el orden moral del mundo tiene tres imperativos abstractos que
buscan el bien de la sociedad y son:

Derecho: es el estado el único que establece y ejerce coacción (solo hablamos

aquí de jurídico)

Moral: yo mismo ejerzo coacción sobre mí mismo

Buenas Costumbres: la sociedad es la que ejerce la coacción

PROBLEMA DE LA TEORÍA DE AUGUST THON

La teoría de August incurre en el mismo vicio que Kelsen: la recursividad de su planteamiento

(construcción a partir de un mismo tipo). Y esto porque al igual que la estructura jerárquica del
ordenamiento jurídico tiene que echar mano de alguna norma original, pues lo mismo sucede
con las consecuencias en términos de los imperativos, pues siempre hay que echar mano de un
imperativo a cuyo incumplimiento no se le imputa ningún tipo de consecuencia jurídica.

Y consciente de esto, August Thon señala que “Si los funcionarios no se atienen a las órdenes
que se les dan, su incumplimiento no hace más que dar vida a nuevos imperativos”. Y establece
que estos imperativos se cierran cuando no existe un imperativo ulterior

SEMEJANZAS:

1- Ambos son imperativistas

2- Hay 3 imperativos abstractos: derecho, moral y buenas costumbres

DIFERENCIAS:

1- Ihering. Si no hay coacción no es norma jurídica VS. August. que es eventualmente

necesaria, no es la coercibilidad la que da sentido a la norma (la fuerza ideal de la voluntad
de la sociedad)

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2.1.3. LA NORMA JURÍDICA COMO IMPERATIVO INDEPENDIENTE

Esta teoría la mantiene Karl Olivercrona:

1. Distingue los imperativos independientes de las órdenes. (pero sí mantiene que

estos están dentro del imperativo).

2. Las órdenes requieren la presencia de dos personas y que estas deben estar definidas
(ordenante y ordenado) es decir, saber quién dicta la norma y a quién va dirigida.
Mientras que existen unas órdenes que presentan un distanciamiento, de modo que no
sabemos quién es el ordenante ni el ordenado, y por ello se convierten en imperativos
independientes.

3. Critica la teoría voluntarista que, en su opinión, es mayoritariamente asumida por los

máximos representantes de del positivismo jurídico. Y esto le llevó a diferenciar entre
normas consuetudinarias y jurisprudenciales.

4. El orden jurídico esta integrado de expresiones imperativas, pero no se puede

identificar la voluntad que se encuentra detrás de cada imperativo.

5. El imperativo independiente constituye la estructura de la norma jurídica. Para

hablar de norma jurídica en sentido estricto, será necesario que el imperativo pase por
una serie de trámites formales que garanticen la obediencia de sus destinatarios.

2.2 LA TEORÍA ANTIIMPERATIVISTA DE LA NORMA JURÍDICA

2.2.1 LA NORMA JURÍDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO

Hans Kelsen concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético, por el hecho de que la
simple voluntad de un sujeto no puede producir efecto en el destinatario del mensaje hasta que
se interiorice el mensaje, hasta que se interiorice. Y niega por tanto que la norma jurídica sea
imperativa, no existe una relación interpersonal entre el sujeto que ordena y el que recibe la
orden. Por tanto, la norma va dirigida al propio Estado.

Y, por tanto, Kelsen, considera que el imperativo está siendo mal interpretado, pues se concibe
de dos perspectivas:

1. La norma jurídica es el deber ser (El principio de imputación nos dice que a la producción
de la condición prevista en el ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia establecida
en dicho ordenamiento jurídico [puede ser desobedecido].)
2. Los imperativos están en el ser (El principio de causalidad establece que a la producción
de un acontecimiento le sigue una consecuencia.)

Así, Kelsen concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético. La norma jurídica no tiene
carácter prescriptivo, no nos dice como debemos comportarnos, sino que se limita a describir
las consecuencias que deben de producirse en el caso de que tenga lugar una determinada
conducta que incumpla dicha norma, esto es la vinculación existente entre una determinada
condición y la consecuencia de la condición.

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Ejemplo: la norma dice “el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión menor”.
Esta norma no debe ser interpretada como una prescripción de no matar, sino como un juicio
hipotético acerca de las consecuencias que deben derivar de la hipotética circunstancia de que
una persona mate a otra.

Finalmente, Kelsen va madurando su postura inicial, y pone un mayor acento en el elemento

volitivo (voluntad) de la norma jurídica reconociendo que el Estado desea que determinadas
conductas tengan lugar. Pero para este, esto es el origen de la norma jurídica, no la estructura
de la norma jurídica. Por tanto, diferencia entre el origen y la naturaleza de la norma jurídica.

Luis García San Miguel, está de acuerdo con Kelsen, pero añade una variante, un doble juicio
hipotético. La sanción está condicionada por la acción del particular (por ejemplo el que matare
será castigado), pero a su vez la acción del particular esta condicionada por el supuesto de
hecho (el que en ciertas condiciones matare a otro). Así pues el que mata será castigado cuando
se den ciertas circunstancias (que mate con dolo, premeditación, etc), pero en cambio el que
mata en legítima defensa realiza un acto lícito.

2.2.2 LA NORMA JURÍDICA COMO DECISIÓN DEL JUEZ.

Este criterio esta representado por los realistas jurídicos americanos, estos teóricos tienen en
común que plantean la vinculación entre la norma jurídica y la decisión del juez.

• Oliver Wendell Holmes considera que el derecho es la profecía de lo que harán los
tribunales.
• Benjamin Cardozo considera que la norma jurídica es una predicción de la decisión
que sobre el asunto objeto de disputa pueda tomar el órgano judicial.
• Jerome Frank dice que el derecho es el fallo del juez, hasta que un Tribunal no haya
dictado sentencia no existe derecho. Con lo que asegura que es el juez quien crea el
derecho.
• Karl Llewellyn propone una tesis integradora de dos tipos de normas: en primer lugar,
asegura que las leyes son normas en conjunto con las normas efectivas, que se
identificarán con el contenido de las sentencias.
• Giovanni Tarello este es el que cambia, asegura que, de una norma jurídica, salen
tantas interpretaciones como queramos darle. De modo que la norma sería el resultado
de la interpretación.
• Antonio Pérez Luño defiende la posición de Tarello.

2.2.3 LA NORMA JURÍDICA COMO SÍNTESIS DEL REALISMO JURÍDICO

SICOLOGISTA Y CONDUCTISTA.

Alf Ross pretende una síntesis del realismo jurídico sicologista y del realismo jurídico
conductista (esta última es la de predicción de la decisión).

a) En el ámbito conductista Limita la vigencia de la norma que sea aceptada por los
tribunales de justicia como fundamento de sus decisiones.

b) En el ámbito sociologista Identifica al juez como miembro de una comunidad jurídica

en la que predomina una determinada ideología normativa de la que sus sentencias
constituirían la manifestación específica de tal ideología.

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 2.3. LA TEORÍA DE LA COEXISTENCIA DE NORMAS JURÍDICAS DE
NATURALEZA DIFERENTE.

Para superar las teorías imperativistas y antiimperativistas se ha tratado de buscar una solución.
La realidad del ordenamiento jurídico nos permite comprobar que no todas las normas jurídicas
tienen una misma naturaleza. Existen:

1. Normas imperativas porque ordenan realizar comportamientos.

2. Normas que se dedican a organizar el funcionamiento del orden jurídico.
3. Normas imperativas en sentido impropio pues suponen una excepción a la obligación
de realizar una conducta.
4. Normas que promueven la realización de conductas estableciendo para ello
incentivos.

• Herbert Hart distingue dentro del conglomerado de normas 2 grandes grupos:

1. Normas primarias: normas de comportamiento.

2. Normas secundarias: son apoyo de las primarias. Dentro de estas hay que distinguir
3 reglas:

a) Regla de reconocimiento: la cual permite identificar a una hipotética norma

como norma integrante del ordenamiento jurídico. (ej. Art. 1 CC)

b) Regla de cambio: permite que un individuo o conjunto de individuos puedan

introducir nuevas reglas de conducta, modificando o eliminando las que existían
anteriormente.

c) Regla de adjudicación: mediante esta regla se precisa quienes son los

individuos y cual es el procedimiento para juzgar si se ha producido o no
transgresiones de los modelos de conducta prescritos por las normas primarias.

• Norberto Bobbio al igual que Hart, concibe el ordenamiento jurídico integrado por normas
primarias que prescriben modelos de comportamiento y en normas secundarias cuyo
objetivo no es el comportamiento, sino precisamente las normas. Así serán normas
secundarias:

1. Las relativas a la producción de normas tiempo del ordenamiento jurídico.

2. Las relativas a la sanción que se establece para el caso de incumplimiento de otras

3. Las relativas a la identificación de las normas pertenecen al ordenamiento jurídico

normas diferenciándolas de las que no se integran en él. En estas de distinguen 3 tipos
de normas:

a) Las normas sobre las fuentes jurídicas que nos expresan cuales son los
hechos o los actos a los que se les reconoce el poder de producir normas
jurídicas.

b) Normas que delimitan la validez de las normas en el espacio

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 c) Normas relativas a la interpretación y aplicación de las normas integrantes

Gregorio Robles realiza una estructura formal del derecho mediante 3 reglas:

1. Reglas onticas (ser): definirían el del derecho, delimitando:

a) El espacio jurídico: es decir, el territorio sobre el que rige el derecho.

b) El marco jurídico temporal: precisando el inicio y el fin de la validez de las

normas jurídicas.

c) Los sujetos del derecho.

d) Las competencias o posibilidades de la actuación jurídica.

2. Las reglas procedimentales (dcho procesal): determinan los cauces

procedimentales que tiene que seguir el sujeto de derecho para que su acción pueda
considerarse jurídica.

3. Las reglas deónticas (deber ser): son la expresión lingüística del deber, existiendo
diversas reglas deónticas, por ejemplo:

a) Las normas de conducta que se imponen un modelo de comportamiento al

ciudadano ejecutar lo que prescribe la norma de decisión.

b) Las normas de decisión que imponen al órgano jurídico el deber de decidir.

c) Las normas de ejecución: son las que imponen al órgano jurídico el deber de
ejecutar lo prescriptible de la norma.

d) Las normas permisivas son formulaciones indirectas de deber que obligan a

los sujetos a quienes no se dirige el permiso.

e) Las reglas admonitivas prescriben un esquema general de conducta que deja

al sujeto obligado un amplio margen de concreción del comportamiento.

2.3. LA INCIDENCIA DE LA PERSPECTIVA DE ANALISIS EN LA DETERMIANCIÓN

DE LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.

El hecho de que un orden jurídico se proponga la regulación de la vida social lleva implícita
una serie de condiciones dirigidas a que la vida se desarrolla de un modo determinado. Así
podemos hablar de una naturaleza directiva de la norma jurídica que resultaría directamente
detectable en las normas de conducta e indirectamente en los demás tipos de normas jurídicas.

La naturaleza de la norma jurídica de conducta dependerá de la perspectiva en la que se efectúe

el análisis:

1. Quienes contemplen la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de

prescripción la interpretaran como un imperativo. Para ellos el ordenamiento jurídico
estará constituido por una combinación de normas imperativas y no imperativas.

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 2. Las que atienden a la expresión lingüística la verán como un juicio hipotético. Para
ellas el ordenamiento jurídico estará constituido por un conjunto de silogismos. Si se
da la condición debe darse la consecuencia.

3. Quienes centran su atención en el comportamiento social, la entenderán como un

potente motor de la acción social y como instrumento de control de las actividades
individuales.

4. Las que analizan la naturaleza de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva

del receptor del mensaje la verán como un estímulo para la acción.

Cualquiera de estas interpretaciones de la norma jurídica puede resultar correcta. Lo que no es

tan correcto es pretender conclusiones de validez general de la adopción simultánea de
perspectivas diferentes ya que éstas se presentan incompatibles entre si.

TEMA 11
La teoría de la norma jurídica (II)

1. LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA

LA SOLUCIÓN TRADICIONAL AL PROBLEMA DE LA ESTRUCTURA DE LA NJ.

La estructura de la norma jurídica puede ser entendida de modo diferente según la perspectiva
desde la que sea analizada. Así pues, podemos distinguir 4 opciones:

1. Perspectiva del emisor del enunciado: voluntad de modificar el comportamiento.

2. Perspectiva del receptor del enunciado
3. Perspectiva del observador externo que contempla la formulación lingüística.
4. Perspectiva que contempla el comportamiento social que provoca el enunciado
lingüístico que refiere la norma jurídica.

Los análisis que los juristas dedican a la estructura de la norma jurídica no hacen caso de estas
opciones, explicándole mediante el desarrollo de 2 operaciones:

1. Aun reconociendo que el ordenamiento jurídico está compuesto por diferentes tipos
de normas, solo se contempla en relación al tema de la estructura de la norma jurídica
a las normas de conducta, como si las demás normas jurídicas no tuvieran estructura.

2. Se examina la estructura de la norma jurídica de conducta desde la perspectiva de

quien contempla el enunciado lingüístico que se refiere la norma jurídica.

La realización de estas 2 operaciones teóricas tiene su explicación, la cual pasamos a referirla

brevemente:

1. En la actualidad los estudiosos del Derecho admiten que el ordenamiento jurídico no

está compuesto exclusivamente por normas de conducta, pero ello no implica que éstas
pierdan el papel estelar que les corresponde en el firmamento de las normas jurídicas.

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 2. El análisis que KELSEN dedica a la estructura de la norma jurídica constituye el
problema cardinal de su teoría, la cual ha influido y seducido a los teóricos del derecho
habituados a formarse en el estudio de la obra de KELSEN.

Por ello, es muy común, que los análisis dirigidos a desentrañar la estructura de la norma
jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica de conducta, identificando en la misma
una condición que se denomina presupuesto de hecho y una consecuencia jurídica para el caso
en que dicho presupuesto de hecho se dé. Se reconoce así, a la manera de KELSEN, el acto
ilícito como presupuesto de la aplicación de la sanción.

La singularidad de la tesis kelsiniana consiste en que pone el acento sobre la sanción y no sobre
el acto ilícito, es decir, sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fáctico. De esta manera
la sanción es elevada a la calidad de clave de la propia noción de norma jurídica.

Sin embargo, KELSEN es consciente de la existencia de normas jurídicas que no contemplan

la imposición de una sanción para el supuesto de incumplimiento del modelo de conducta
prescrito. Por ello, para salvaguardar su teoría elabora la distinción entre normas jurídicas
independientes (las que contemplan la aplicación de sanciones) y dependientes (las que no
contemplan la imposición de sanciones) localizando en la conexión que se da entre ellas el
elemento determinante del carácter coactivo del derecho. Así pues recuperado el sentido
coactivo del orden jurídico podemos concluir diciendo: en cuanto un orden jurídico es coactivo,
puede ser descrito en enunciado que declaren que, bajo determinadas condiciones (es decir
determinadas por el orden jurídico) deben ejecutarse determinados actos coactivos (y ello
quiere decir: determinados por el orden jurídico).

La relevancia que concede KELSEN a la sanción como centro neurálgico de la noción de la

norma jurídica nos da idea de su distinción entre normas primarias y normas secundarias. Así
pues, KELSEN entiende que el enunciado normativo puede ser descompuesto en 2 enunciados
normativos diferentes:

a) El que instituye el presupuesto de hecho. b) El que instituye la sanción o consecuencia

jurídica.

Ejemplo: la norma indica que: el que matare a otro será castigado con la pena de reclusión menor,
puede ser descompuesta en 2 partes: una que nos diga que queda prohibido matar y otra que prescribe
la imposición de la sanción para quien vulnere la norma anterior.

La novedad de la tesis de KELSEN radica en que reconoce como norma primaria a la que
prescribe la imposición de la sanción, quedando la norma que prescribe el modelo de conducta
reducida a la condición de norma secundaria, en la medida de que se limita a especificar las
condiciones para que la auténtica norma jurídica pueda entrar en funcionamiento.

Frente a la opinión de KELSEN, la doctrina jurídica dominante ha venido entendiendo a las

normas jurídicas que prescriben modelos de conducta como auténticas normas jurídicas, y a
las que prescriben la imposición de sanciones para el caso de incumplimiento de los mandatos
contenidos en aquellos como normas que sin perder su calidad de normas jurídicas, permiten
asegurar la efectividad de las primeras, resultan, en cierto modo, instrumentales a ellas.

Se reconoce habitualmente que las normas jurídicas tienen un origen social y unos efectos
sociales. Lo ideal es que el propósito con que fue dictada la norma coincida con los efectos que

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ésta realiza sobre sus destinatarios, pero no siempre sucede así. Hay ocasiones en que el
enunciado normativo es entendido y obedecido, en un sentido muy distinto al que inspiró su
incorporación al conjunto de enunciados normativos de un determinado sistema jurídico. Y
ello es debido a que la respuesta del receptor o destinatario del mensaje normativo resulta
imprevisible.

TEMA 15
LAS FUENTES DEL DERECHO
La expresión fuentes del derecho nos remite a la idea de origen del orden jurídico. Se distingue
entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del derecho.

1. Fuentes de producción del derecho: a los acontecimientos a los que se reconoce

capacidad para producir derecho.

2. Fuentes de conocimiento del derecho: alude a los documentos que permiten conocer
el contenido del orden jurídico.

El análisis de las fuentes del derecho se realizará desde la perspectiva de las denominadas
fuentes de producción:

A. Así, en un sentido impropio, la idea de fuente del derecho hace referencia a las
circunstancias que dan lugar a la producción del derecho. Estas pueden ser de muy
diversa índole.

Ejemplo: los desperfecto que pudiera ocasionar una catástrofe natural (terremotos,
inundaciones, etc) serían fuente de las disposiciones jurídicas que se dictaran para la
reparación de los citados desperfectos.

B. La expresión fuentes del derecho serviría para aludir a las hipotéticas entidades
externas al orden jurídico que lo constituyen como tal. Así se señala al poder político o
desde la perspectiva iusnaturalista, a la razón humana o a Dios como fuente del derecho.

C. En un sentido técnico-jurídico se identifica como fuente del derecho a las entidades

a las que el propio orden jurídico atribuye la capacidad de innovar por medio de la
producción de normas el derecho vigente. Esta acepción de fuente del derecho
presupone la existencia de un ordenamiento jurídico que las determina.

En el proceso de producción normativa cabe distinguir:

1) Las técnicas de la delegación del poder de producir normas jurídicas: que consta de 4
elementos:

a) Una autoridad normativa: es decir sujeto al que el ordenamiento jurídico le atribuye

la potestad de crear, modificar o eliminar normas jurídicas, este es el caso del poder
legislativo.

b) Un acto normativo: esto es, un acto del sujeto encaminado a la creación,

modificación o eliminación de normas jurídicas. Ejemplo: el acto de legislar.

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 c) Un documento normativo: que reflejaría el resultado del acto normativo. Ejemplo: el
documento legislativo.

d) El contenido del significado del documento normativo: que reflejaría la actividad

interpretativa del documento normativo. Ejemplo: la interpretación que efectúan los
jueces.

2. La recepción por el derecho de normas provenientes de otros ordenamientos diferentes: da

lugar a su vez a dos supuestos diferentes según se trate de:

a) Dar acogida a normas provenientes de otro ordenamiento jurídico: el proceso de

producción normativa constaría de 3 elementos:

- Un documento normativo de un ordenamiento jurídico distinto del que dispone

la recepción.

- La incorporación del contenido del documentos normativo al ordenamiento

jurídico que dispone la recepción.

- El contenido de significado del documento normativo que reflejaría la

actividad interpretativa que realizan los destinatarios del orden jurídico en el
que se integra el citado documento normativo.

b) Elevar a la categoría de norma jurídica a un hecho normativo carente hasta entonces

de fuerza jurídica: el proceso de producción normativa se compondría de 2 elementos:

- Un hecho normativo, como puede ser una reiteración continuada de

comportamientos o costumbres, o de moral social.

- El contenido de significado del hecho normativo, que reflejaría el resultado de

la actividad interpretativa que hubieran podido realizar los destinatarios del
orden jurídico que eleva a la categoría de derecho al hecho normativo en
cuestión.

Los teóricos del derecho suelen oscilar entre la consideración como fuentes de producción del
derecho:

- A los hechos o actos generadores de normas jurídicas como fuentes de producción del
derecho: llevaría a interpretar como tales al acto del sujeto encaminado a la creación,
modificación o eliminación de normas jurídicas, en los casos que ya hemos visto
anteriormente. Ejemplo: delegación del poder de producir normas.

- A los modos de expresión de la normatividad jurídica: cabe mencionar a la ley, el

reglamento, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la
doctrina científica, los contratos, los convenios colectivos y las sentencias judiciales.

Es evidente que la inclusión de un modelo normativo o de otro u otros en el catálogo de las

fuentes del derecho responderá a la idiosincrasia del sistema jurídico de que se trate, y al poder
real que en cada momento histórico pueda ostentar el grupo social que dispone de la fuerza

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suficiente para imponer la institucionalización jurídica de su modo de expresión más peculiar
y característico.

TEMA 24
“INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO”

1. SENTIDO GENERAL DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO

Significado: Ara pinilla expone que, comúnmente se piensa que aplicar el dereche implica una
consecuencia desfavorable que el juez o funcionario establece para el caso de que exista una
controversia. Sin embrago, esto sería una interpretación de carácter restrictivo de la
fenomenología de la aplicación del derecho, esto es así por:

1. Porque el ordenamiento jurídico como conjunto de normas, prevé atribuir

consecuencias desfavorables al sujeto en caso de incumplimiento.
2. Existen distintas categorías de destinatario del derecho (ciudadanos, jueces que
resuelven asunto que les son sometidos a su consideración, inspectores, policías...)
tienen obligaciones reflejadas en las normas.

Aplicación judicial del derecho: se hace una mención a la aplicación judicial del derecho que
se produce como respuesta del orden jurídico a un conflicto de intereses, el juez a través de las
resoluciones ofrece una respuesta oficial a determinadas situaciones.

La aplicación irregular: hablamos de la aplicación irregular del derecho, cuando la conducta

de un sujeto no responde plenamente al modelo establecido ej: una declaración fiscal que debe
presentarse antes de plazo, sino lo hace acarree una aplicación irregular.

2. INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO MOMENTO ESPECÍFICO DEL PROCESO DE

APLICACIÓN DEL DERECHO.

2.1 Elementos a tener en cuenta

1. Interpretar el derecho implica asignar un significado a un enunciado normativo (ley,

reglamento, decreto...).
2. Aplicación judicial tenemos que tener en cuenta que el juez tiene que cumplir con
concretar un significado a los enunciados que se le presentan, dando respuesta al
conflicto que tiene que resolver.
3. Cuestiones fácticas, hechos, que tiene una importancia crucial para atribuir una
respuesta jurídica adecuada.
4. Elección de la disposición jurídica, se aplicará determinada normativa a cada supuesto.
5. Valoración por parte de los sujetos intervinientes.

2.2Conclusión final

El juez no es el único que realiza la denominada interpretación del derecho, pues dependerá
del sujeto que la realice para estar en presencia de un tipo determinado de interpretación.

3. CLASES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA

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Una de las facetas del derecho es la interpretación normativa, constituye un momento
específico del proceso de aplicación del derecho. Existen diferentes tipos de norma y ramas del
derecho que a su vez tienen subespecies. Cuando el jurista opere ante un caso tiene que vigilar
que tipo de norma utiliza y estudia para resolver el conflicto.

Clases de interpretación:

a) Atendiendo al sujeto:
-Interpretación judicial: de gran importancia en el Estado Moderno, sobre todo a partir de la
separación de poderes, que concibe al juez como administrador de derecho, no como creador.
La capacidad del juez de producir efectos jurídicos garantiza su operatividad como intérprete
jurídico y su formación especifica el mejor desempeño de su función que permite el carácter
oficial y el reconocimiento social que adquiere en nuestros días este tipo de interpretación

En nuestro sistema existen también el arbitraje, la mediación y en el ámbito penal, el tribunal

del jurado. Por lo tanto, estos llevan a cabo una interpretación cuasi
iudicial.

-Interpretación autentica: es autentica por que la hace el propio legislador, no es normal que
esto ocurra. Sin embargo, en algunas normas pueden estar definidas en su preámbulo, por
conductas menos graves.
-Interpretación doctrinal: es la que efectúan los analistas del derecho (profesores, catedráticos)
-Interpretación general: llevada a cabo por el ciudadano particular en su calidad de destinatario
de derecho, por lo que no tiene carácter general.

b) Atendiendo al objeto: se distingue entre la interpretación del derecho escrito de carácter

general y en función del rango normativo. La interpretación de las costumbres que también son
interpretables, al igual que los actos jurídicos. Por último, la interpretación de las sentencias.

c) Atendiendo a la cualificación de los resultados: nos encontramos con una interpretación

literal que atiende al significado que se desprende del tenor de sus palabras ej: la mayoría de
edad se establece a los 18 años. Por otro lado, la interpretación extensiva que amplia el
significado de la noma con vistas a hacerlo compatible con los diferentes elementos que deben
integrar el proceso de interpretación ei: art27 CE todas las personas tienen derecho a la
educación. En tercer lugar, la interpretación restrictiva de las normas ej: de acuerdo con la
constitución dinamarquesa toda persona arrestada debe ser traída ante el juez dentro de las 24h
siguientes.

4. OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

Consideramos la actividad interpretativa como la atribución o imputación de un concreto

significado a un enunciado normativo. Interpretar una norma o apartado de esta, tiene como
consecuencia expresar la llamada solución final que la misma persigue en un contexto
determinado. Nos planteamos cono debe llevarse a cabo la interpretación, hay 2 teorías:

- Teoría Subjetiva: averiguar cuál fue a la voluntad del legislador, la intención a la hora de
escribir la norma. En caso de duda acudir a los trabajos preparatorias, a las exposiciones de
motivos. Pretende indagar la voluntad del legislador
- Teoría Objetiva: trata de desentrañar el sentido de la voluntad de la ley, que defiende que
adquieren vida independiente de su autor una vez promulgada

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- Opinión de la cátedra respecto a la actividad interpretación de la aplicación del derecho:
El objetivo de esta actividad será, además, de carácter casuístico, porque dependerá del caso
que se tenga en mano y de la naturaleza de la norma. No es lo mismo interpretar una norma
constitucional, que una laboral o civil, por lo que el objetivo de esta actividad tiene que ser de
carácter evolutivo y casuístico en función de la naturaleza de la norma.

5. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Afirmamos, como hemos analizado que la interpretación del derecho entraña dificultades que
se intentan apelar con criterios para desentrañar el significado de cada interpretación jurídica:

- Criterio gramatical: determina el significado preciso de la palabra, el alcance semántico de

los componentes del texto y su conexión gramatical. El jurista tiene que estudiar los signos
lingüísticos y sus combinaciones, y en segundo lugar los signos de puntuación. Ej: El art.3.1
del CP tiene una semántica completa.

- C. Lógico: Es el equivalente a la congruencia de la imputación de una disposición jurídica,

con respeto a las reglas de la lógica. Existen diversas calificaciones, siendo el principio jurídico
más importante “la prohibición de lo menos, supone la prohibición de los más.”

- C. Histórico: Es buscar el sentido de una norma a partir de su nacimiento y la época en la

que ocurre para poder interpretarla en condiciones y darle un sentido vigente en la actualidad.
Ej: la constitución

- C. sistemático: cuando un jurista tiene ante sí un problema, lo primero que hace es situarlo
dentro del sistema normativo. En ocasiones van a confluir aspectos de las diferentes ramas del
derecho. Ej: si el problema es por ejemplo de herencias, hay que ir al registro civil.

- C. Teleológico: se refiere a la finalidad que persigue la norma. Se analiza la norma desde la

perspectiva del resultado que se pretende. Ej: alcanzar el fin común, con el sufragio universal
sin distinción de raza y sexo.

- C. sociológico: representa la otra cara del criterio histórico, pues considera la realidad social
y temporal en el que el acontecimiento se produce.
5.2. JURIDIZACIÓN DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS

Los criterios que hemos analizado no deben ser objeto de juridización. La indagación del
significado de los enunciados exige la utilización conjunta de todos los criterios. Un buen
interpretador es aquel que utiliza las herramientas que representa opciones racionales.

6. NATURALEZA

El juez no lleva a cabo su tarea de una forma mecánica y automática, sino que incorpora
elementos personales al ejercicio de su función. Esto se debe a que son personas que tiene una
seria de gustos y preferencias, dotes de observación y su propio sistema de valores.

En una primera observación a la naturaleza jurídica, vemos 4 planos diferentes:

1. Delimitar hechos jurídicamente relevantes.
2. Disposiciones aplicables al caso.

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 3. Imputar del significado correspondiente a las disposiciones aplicables al caso que se
esté trabajando.
4. Motivar el por qué los hechos y las disposiciones.

6.2 LA ACTIVIDAD JUDICIAL

Se define como una act libre y creativa. El juez aplica el derecho, pero no lo crea, de ahí que
exista una tendencia a considerar al juez un “instrumento técnico”. Sin embargo, Ara Pinilla,
nos dice que considerarlo como ejecutor matemático es cerrar los ojos a la dimensión humana
y subjetiva del juez.

6.3 PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

Tiene la función de enjuiciar determinados delitos previstos en la legislación. El tipo de jurado

en España es anglosajón "Jurado Puro", al igual, que en EEUU, pero con algunas diferencias:
1. La 1ª fuente normativa es la CE 1978 en art. 125.
2. Ámbito y competencia del jurado están establecidos en la Ley 5/1995. Ej. Conocer
delitos contra la persona, la omisión de socorro...
3. Cómo se compone: compuesto por 9 personas, con una nota característica: tiene que ser
personas legas en derecho, no pueden ser juristas. Hay 2 suplentes y un magistrado de
la Audiencia Provincial y se constituye tras un proceso selectivo, a través de un sorteo
en el censo electoral, para designar los jurados.

7. LA DECISIÓN JUDICIAL FRENTE AL PROBLEMA DE LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS INDETERMINADOS

Nos referimos a una problemática existente en el O.J contemporáneo y son los conceptos
jurídicos indeterminados, como por ejemplos cuando en las normas se hace referencia a
"utilidad pública", "la buena costumbre", "transcurso de un plazo razonable"
*Se trata de un problema de interpretación de las disposiciones jurídicas, que requieren de una
concreción. Según Ara Pinilla, este tipo de conceptos confieren elasticidad a los sistemas
jurídicos, a fin de acomodar la regulación jurídica expresada en cada norma. Sin embargo,
coincidimos en que con ello se paga un sobrecoste en materia de seguridad jurídica,
prescindiendo de otras modalidades ideológicas, ya que la mayoría de los ordenamientos
exigen la justificación de los conceptos indeterminados para evitar que se interprete a capricho.

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