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La ponderación en el control difuso de

constitucionalidad y convencionalidad

Salvador Martínez Calvillo1

Sumario: I. Acontecimientos que impulsaron la ponderación en

México; II. Ponderación y otros métodos de operar el Derecho según
la norma aplicable al caso; III. Subsunción; IV. En qué casos no debe
realizarse un juicio de ponderación; V. Antecedentes de la pondera-
ción; VI. Definición de ponderación; VII. Tipos de colisión o con-
frontación de derechos humanos; VIII.  Manera de realizar la
ponderación; IX. Críticas; X. Conclusiones.

I. Acontecimientos que impulsaron la ponderación en México

En México tres acontecimientos impulsaron la necesidad de utilizar la

ponderación:

1. Las reformas constitucionales en materia de derechos huma-

nos y del juicio de Amparo.
2. La resolución del caso Rosendo Radilla por parte de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación.
3. La nueva Ley de Amparo.

Antes de estos acontecimientos, en México sólo existía un control de

legalidad por los tribunales ordinarios y un control de constitucionalidad

1
  Juez Décimo Tercero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal.

69
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concentrado a través de las vías: de controversias constitucionales,

acciones de inconstitucionalidad y juicio de amparo.
En la actualidad existe un control de legalidad por los tribunales or-
dinarios, un control constitucional concentrado a través de las vías antes
señaladas, un control de constitucionalidad difuso y un control de con-
vencionalidad por parte de todas las autoridades jurisdiccionales del país.
De lo anterior se advierte que la ponderación se utiliza en el con-
trol de constitucionalidad (concentrado y difuso) y de convenciona-
lidad; de ahí que al aumentarse estos tipos de controles aumentó la
necesidad de utilizar la ponderación.

II.  Ponderación y otros métodos de operar

el Derecho según la norma aplicable al caso

Existen tres métodos de operar el Derecho utilizados para el control

de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad:

a. Subsunción
b. Adecuación
c. Ponderación

III.  Subsunción

Es el método de operar el Derecho más utilizado tanto para plantear

un caso como para resolverlo, en donde la norma o normas establecen
las hipótesis jurídicas y las consecuencias jurídicas. En este método se
utiliza lo que se llama el silogismo jurídico en donde la premisa mayor
es la norma que establece la hipótesis y la consecuencia jurídica. La
premisa menor está formada por los hechos probados que se ajustan a
la hipótesis jurídica y la conclusión es la determinación de la proceden-
cia de las consecuencias jurídicas.

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Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determi-

nado que los planteamientos de las demandas, agravios, y conceptos
de violación no deben expresarse con un riguroso silogismo jurídico,
pues basta expresar la causa de pedir. Por lo que respecta a las resolu-
ciones judiciales, la Constitución sólo exige que se encuentren funda-
das y motivadas, sin embargo esta motivación puede expresarse de
manera ordenada por medio del silogismo jurídico en los términos
antes referidos.
En cuanto al método de adecuación puede definirse como aquella
manera de operar el Derecho, en donde la norma no está expresada con
una hipótesis jurídica y unas consecuencias jurídicas, sino que exige
que se cumpla con un fin específico, o un objetivo por cumplir, como
por ejemplo el interés superior del menor. En este modo de argumen-
tar se presentan los diferentes medios para alcanzar el fin, en cuyo caso
la argumentación se centra en determinar que la acción por emprender
es la más idónea para alcanzar el objetivo buscado por la norma a dife-
rencia de otras acciones.
Por ejemplo, se argumenta que la madre está en mejores condicio-
nes de cumplir con el interés superior del menor que el padre o cualquier
otro pariente y se exponen las razones de esta conclusión.
Como se advierte, la norma establece un fin y las argumentaciones
de las partes y sus pruebas determinaron por lo menos dos medios para
conseguirlo.
La subsunción se utiliza en cualquiera de los tres tipos de controles:
de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad. De tal manera
que si pretendemos realizar el control de constitucionalidad o conven-
cionalidad difuso de una ley a través de la subsunción, en este caso la
premisa mayor sería el derecho humano establecido en la Constitución o
un Tratado en donde México sea parte y la premisa menor sería la norma
que se estima contraria a ese derecho humano, por lo que la conclusión
sería no la declaratoria de inconstitucionalidad (que sólo se realiza en
él con control constitucional concentrado), sino que sólo se realiza la
inaplicación de la norma al caso concreto.

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IV.  En qué casos no debe realizarse un juicio de ponderación

Hay en la actualidad una tendencia generalizada a la utilización del

juicio de ponderación, pero ese entusiasmo debe ser limitado por una
correcta aplicación de este método.
Por regla general en todo juicio existe una confrontación o colisión
de pretensiones, pero no necesariamente existirá una colisión de dere-
chos humanos.
A fin de resolver un juicio de manera adecuada se debe continuar
con el método tradicional lógico establecido por la práctica jurídica.
Esto significa:

a. Analizar en primer término los presupuestos procesales

como: la competencia del Tribunal por cuestión de cuantía,
territorio, materia, procedencia de la vía, la personalidad de
las partes y el litisconsorcio necesario (activo y pasivo).
b. Posteriormente se tendrá que analizar la legitimación en la
causa tanto activa como pasiva de las partes como una con-
dición necesaria para el dictado de una sentencia válida.
c. Finalmente los elementos de la acción y el estudio de las
excepciones y en su caso la procedencia de las prestaciones.

Se trata de problemas jurídicos que pueden resolverse normalmente a

través de la subsunción o la adecuación al aplicar la norma que esta-
blezca la hipótesis y la consecuencia jurídica respectiva, o bien el fin.
Sin embargo, si se advierte que la norma por aplicar es contraria
o violatoria de algún derecho humano de fuente constitucional o con-
vencional, entonces podrá realizarse un juicio de ponderación, pero
ello no es necesario en virtud de que se puede realizar un control
de constitucionalidad o de convencionalidad, sin llegar a realizar un
ejercicio de ponderación.
Así pues para realizar la ponderación se requiere que exista una
confrontación real y no ficticia de derechos humanos en el caso con-

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creto a resolver, ya que en muchas ocasiones la ponderación de los

derechos humanos en conflicto ya fue realizada por el legislador o por
el Constituyente o bien en los Tratados Internacionales de los que el
Estado Mexicano es parte.
Ejemplo 1. En el artículo 6° de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos se establece la libertad de expresión de las
ideas, pero a través de un ejercicio de ponderación se determinó que
no podía afectar a la moral, a derechos de terceros o al orden público.
Ejemplo 2. Lo encontramos en el artículo 21 de la Convención
Americana en donde se establece que está prohibida la usura o cualquier
explotación del hombre por el hombre.
De esta disposición se advierte que existe un derecho humano sobre
la propiedad y se puede deducir la posibilidad de prestar bienes fungi-
bles y obtener un interés por el préstamo del capital. Sin embargo, este
interés no puede ser tan elevado que implique la usura y se convierta
en un sistema de explotación.
Cabe precisar que la circunstancia de que una norma sea violatoria
de un derecho humano, no implica necesariamente que se tenga que
realizar un ejercicio de ponderación. A guisa de ejemplo,mencionaré un
caso en el que existiendo una norma en la que se permitía la violación de
un derecho humano, no se realizó un ejercicio del juicio de ponderación.
En México, el artículo 174 de la Ley General de Títulos y Operacio-
nes de Crédito permite que los contratantes fijen cualquier tasa de inte-
rés en los títulos de crédito. En principio, algunos advertíamos que este
artículo era inconvencional, porque permitía la usura. Y ante esta situa-
ción en un control de convencionalidad decretábamos su inaplicación.
Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó
correctamente que dicho artículo 174, en realidad no era inconven-
cional, en virtud de que no fijaba un interés usurario, aunque al mo-
mento de su aplicación por los particulares se podría establecer un
interés elevado que reflejara una usura. A fin de resolver tal cuestión,
nuestro máximo Tribunal determinó que como el artículo 21 de la
Convención Interamericana no permitía la usura, tal disposición

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convencional formaba parte del bloque de constitucionalidad, por lo

que el citado artículo 174 debía interpretarse conforme a ese bloque
de constitucionalidad; de tal manera que si un juez en un caso concre-
to advertía que una de las partes utilizando la facultad prevista por el
artículo 174 fijaba una tasa de interés elevada que a criterio del juez se
consideraba usura, entonces debía realizar una interpretación confor-
me al bloque de constitucionalidad y reducir dicha tasa con base en los
elementos aportados en el juicio.
Como se advierte, no se necesitó realizar un juicio de ponderación
para resolver este problema, pues bastó hacer una interpretación confor-
me con el Tratado que determinara la protección de un derecho humano
para resolver la cuestión planteada.

V.  Antecedentes de la ponderación

Para algunos teóricos, el juicio de ponderación tuvo su origen a partir

de que Ronald Dworking, en una crítica al positivismo jurídico, pu-
siera de manifiesto que el material jurídico no sólo está compuesto por
reglas, sino también por principios.

VI.  Definición de ponderación

La ponderación es un método de operar el Derecho, ante una confron-

tación real y no ficticia de un derecho humano, un principio, un valor
o una garantía establecida en la Constitución o en los Tratados; sope-
sando los elementos en conflicto antes precisados, para definir los lí-
mites entre ellos y las condiciones de aplicación.

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VII.  Tipos de colisión o confrontación de derechos humanos

Desde mi punto de vista existen tres tipos de confrontaciones que son

las siguientes:

• Ambos derechos humanos son de fuente constitucional.

• Ambos derechos humanos son de fuente convencional.
• Uno de los derechos humanos es de fuente constitucional y
otro de fuente convencional.

Respecto a los dos primeros tipos de colisión se puede realizar un

ejercicio de ponderación, pero respecto al tercer tipo la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nación ha determinado en jurisprudencia firme2
que se deben respetar los límites establecidos en la Constitución, por
lo que si hay oposición, deberá estarse a lo ordenado en la Constitución.
Lo anterior es correcto en atención a que el artículo 133 de la
constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos claramente
establece que las leyes y los Tratados que estén de acuerdo con la misma
serán la Ley Suprema en toda la Unión. Por lo anterior, si el Tratado
no está de acuerdo con la Constitución, no puede ser Ley Suprema; de
ahí que deberá estarse a Nuestra Carta Magna.

VIII.  Manera de realizar la ponderación

En principio cabe precisar que no existe ley, reglamento o cualquier

disposición general, ni jurisprudencia que determine cuáles son los

  P./J.20/2014 (10ª), Núm. de Registro: 2006224. “derechos humanos conte-

2

nidos en la constitución y en los tratados internacionales. constituyen

el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando
en la constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos,
se debe estar a lo que establezca el texto constitucional”.

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pasos para ejecutar el juicio de ponderación. Por lo tanto, es necesario

acudir a la doctrina.
De tal manera que, cada jurista propone los pasos a seguir en la
ponderación. Al respecto puede considerarse el método del doctor
Robert Alexy, precursor de la ponderación, quien considera que se debe
tomar en consideración lo siguiente:

• El grado de afectación de los principios en el caso concreto.

• El peso abstracto de los principios relevantes (según la con-
cepción de valores predominantes en la sociedad: por ejemplo,
a la vida puede asignársele un valor superior al de la libertad).
• La seguridad respecto de las apreciaciones empíricas que se
refieren a la afectación que la medida examinada en el caso
concreto proyecta sobre principios relevantes.

IX.  Críticas

La asignación de los valores a las variables se hace de manera considera-

blemente discrecional, ya que no es algo enteramente determinado, sino
que depende del momento y las circunstancias en las que se elija aquel
principio que tenga más peso que otro.

Nueva tendencia para realizar la ponderación

Al respecto debe considerarse que los derechos humanos están confor-

mados por:

• Núcleo esencial (duro) que no puede ser modificado, afecta-

do o nulificado, en su totalidad.
• Elementos (dúctil) secundarios, accesorios o dúctiles, que en
caso de confrontación, son los que pueden ser adecuados en

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relación con el derecho, valor o principio con el que se pueden

confrontar.

Principios básicos para realizar la ponderación ante la confrontación:

Exclusividad de la Constitución o de los Tratados Internacionales en

que México sea parte. Sólo los derechos humanos constitucionalizados
pueden ser objeto de confrontación.
Unidad de la Constitución. Todos los valores o derechos humanos
recogidos en ella, tienen que ser tomados en cuenta al interpretar.
Principio de la concordancia práctica. Exige fijar los límites de los
derechos humanos confrontados de manera que ambos alcancen una
efectividad óptima.
Principio de proporcionalidad. Toda providencia de autoridad que
restrinja el alcance de un derecho humano, principio o valor constitu-
cional, debe tener un fin legítimo y debe ser idónea o adecuada para
realizarlo. Con lo anterior, la restricción a algún derecho humano,
principio, libertad o valor constitucional, no constituirá una cancela-
ción de su contenido esencial, sino sólo de su parte dúctil o accesoria
que se adecua a su contraparte, sin cancelarse entre sí, armonizando el
sistema jurídico.

• En México existía un criterio jurisprudencial que sostenía que

un artículo constitucional no podría ser inconstitucional por
ser contrario a otro precepto constitucional.
• En la actualidad desde mi punto de vista, puede existir un
ejercicio del juicio de ponderación entre principios, derechos
humanos o garantías (instrumentos de protección de un de-
recho humano).

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X.  Conclusiones

• En el Control de la legalidad se puede realizar la subsunción

y adecuación pero no la ponderación.
• En los controles de constitucionalidad y convencionalidad se
puede realizarla subsunción y la ponderación.
• El resultado del ejercicio del juicio de ponderación será una
regla que establezca los límites de los derechos humanos
conforntados, principios o garantías para después realizar una
subsunción.

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