Los derechos humanos tienen un significado filosófico, ideológico o político de alcance

universal, sin embargo, los derechos fundamentales están reconocidos y garantizados por un
ordenamiento jurídico positivo en favor de sus ciudadanos. Son conceptos muy relacionados
pero según dice el artículo 10.2 a los derechos humanos no se les atribuye rango constitucional
pero sí que sirven como parámetro interpretativo. De hecho tanto el TEDH como el TJUE han
tenido gran influencia en la doctrina de nuestros tribunales.
Los derechos fundamentales se diferencian de otros derechos subjetivos jurídicamente
reconocidos porque se consagran en la constitución y vinculan de una forma muy intensa.
Además se les otorga más valor y protección porque son el fundamento del modelo
constitucional.
La historia de las declaraciones de derechos está ligada al constitucionalismo ya que este
defiende la limitación y el control del poder. Las primeras declaraciones de derecho fueron las
liberales:
 Bill of Rights de 1689
 La declaración de derechos del buen pueblo de Virginia en 1776
 Las diez primeras enmiendas añadidas en 1791 a la constitución americana
 La declaración francesa de 1789
También es muy famosa la evolución en materias de derechos de los siglos XIX y XX con la
incorporación de:
1. La segunda generación de derechos, la cual está representada por los derechos
políticos y en ella destaca el sufragio universal
2. La tercera generación de derechos, la cual está representada por los derechos sociales
en la que el estado debe hacer algo en vez de abstenerse de hacerlo como se le pedía
hasta entonces. Se pasa en ese momento de un estado liberal a un estado social y
democrático de derecho
En las últimas décadas se han acuñado nuevos derechos en función de la evolución de la
dignidad humana con el objetivo de defenderla de los nuevos riesgos:
3. La tercera generación de derechos en las que están los derivados del proceso científico
y tecnológico como la ingeniería genética y los derivados de las nuevas sensibilidades
sociales como por ejemplo el derecho a morir con dignidad
Los derechos fundamentales y la democracia son término que no puede existir el uno sin el
otro. Ya que de no haber democracia pluralista la existencia de derecho fundamentales es pura
retórica. Es verdad que en todos los países se violan los derechos fundamentales la diferencia
entre las democracia y los regímenes autoritarios es que en estos las violaciones son
continuadas y en las democracias se trata de episodios esporádicos, además es más difícil salir
impune debido al sistema judicial y a la opinión pública.
Estamos en la era de los derechos debido a la convicción de que todos debemos respetarlos,
pero no todo el mundo tiene los mismos derechos pese a que todos tengamos la misma
dignidad y por lo tanto nos corresponderían los mismos derechos. Está habiendo una explosión
de derechos y se corre el riesgo de que su proliferación conlleve a una invocación abusiva de
los mismos y esto les haga perder intensidad.
El sistema de libertades goza en España de buena salud, contamos con una extensa
declaración de derechos y un sistema de garantías muy extenso. Prueba de ello son las escasas
condenas que tiene España en el TEDH. Aunque hay aspectos claramente mejorables como:
 No sean han tomado medidas contra los malos tratos torturas
 El régimen de incomunicación de los detenidos por actos terroristas
 Trato a los inmigrantes y su rechazo en la frontera (devoluciones en caliente)
1. La sistemática clasificatoria del título I

El reconocimiento y la garantía de un conjunto de derechos individuales que acoten un ámbito

de libertad y autonomía frente al poder es el núcleo de la parte dogmática de cualquier
constitución, como se afirma en la declaración francesa de 1789.
Debido a esto hay una declaración completa y extensa de derechos en nuestra constitución a
la que se dedican los 46 artículos del título I Los derechos y deberes fundamentales. El artículo
de apertura (el 10) subraya el valor de la dignidad de la persona, por lo que no puede usarse
nunca a una persona como un medio sino que siempre tiene que ser como un fin, y de los
derechos inviolables que son inherentes a la persona como base del orden político y paz social.
Esos artículos se dividen en los siguientes capítulos:
1. Capítulo I (de los españoles y los extranjeros) contiene algunas previsiones sobre la
titularidad de los derechos fundamentales de los españoles (hay que tener las
nacionalidad y ser mayor de 18) y de los extranjeros
2. Capitulo II (derechos y libertades) aparecen enunciados los autentico derechos
fundamentales. Este capítulo se divide en dos secciones precedidos por el principio de
igualdad del articulo 14
-Sección I (derechos fundamentales y libertades públicas) va del articulo 15 al 29 y son
los derechos y libertades que gozan de una protección privilegiada.
-Sección II (derechos y deberes de los ciudadanos) va del articulo 30 al 38 y son los
derechos que no son susceptibles de amparo pero si son fundamentales
3. Capítulo III (principios rectores de la política social y económica) va del articulo 39 al 52
y fija una serie de pautas para los poderes públicos pero que no generan ni derechos
subjetivos ni obligaciones a los poderes públicos y por lo tanto no pueden ser exigibles
antes los tribunales como dice el artículo 53.3. Solo hay dos derechos de aplicación
que son derechos fundamentales (derecho a la educación articulo 27 y derecho de los
reclusos a un trabajo remunerado 25.2) que garantizan una sociedad cohesionada ya
que la calidad de la democracia ha de medirse en términos de justicia social.
Los derechos de este capítulo plantean el problema de que son derechos de aplicación
y que además se le concede un amplio margen de maniobra al legislador en función de
las prioridades políticas, el presupuesto y la economía. No pueden ser reclamas antes
los tribunales son normas que permiten avanzar hacia el objetivo, además no tienen el
mismo grado de protección en nuestra constitución que los derechos clásico de
libertad, pese a esto tampoco son pura retórica.
4. Capítulo IV va del articulo 53 al 54 y está dedicado a las garantías que aseguran la
efectividad de los derechos y libertades de los capítulos anteriores
5. Capítulo V incluye al artículo 55 y regula los supuestos de suspensión de los derechos
en los estados de excepción y sitio de forma general o de forma individual en la
investigación de actuaciones de bandas terroristas.
La sistemática del título I deja bastante que desear y esto es debido a que no está hecha por
juristas o técnicos sino por políticos. Esto explica la inclusión de algunos derechos en un
determinado bloque:
 Derecho de petición o la prohibición de los tribunales de honor en el capítulo II sección
primera
 Derecho delos hijos a la igualdad ante la ley con independencia de su filiación en el
capítulo III

2. La noción de derecho fundamental: notas definitorias

En el ordenamiento español se ha generado un problema sobre la definición de los derechos

fundamentales debido a la poca precisión del constituyente y a la jurisprudencia del tribunal
constitucional. Debido a esto no hay una definición unánime de derecho fundamental aunque
hay consenso bastante amplio sobre las características de un derecho fundamental:
 Tienen que ser derechos nombrados en la constitución pero es una condición
necesaria pero no suficiente porque no todos los derechos de la constitución son
fundamentales
 Tienen que ser derechos subjetivos exigibles directamente ante los tribunales sin
necesidad de un desarrollo previo mediante ley, vinculando así a los poderes públicos.
Bien claro lo deja el artículo 7.1 de LOPJ. Un derecho fundamental es un derecho
subjetivo y este no se concibe sin una garantía jurisdiccional. Lo que cuenta es que se
puede hacer valer en sede judicial independientemente del cauce.
El recurso de amparo es una medida más de protección pero no depende de si hay
derecho de amparo o no para decir si es un derecho fundamental. En nuestro
ordenamiento tenemos derechos fundamentales que no tienen amparo pero que
tienen garantías jurisdiccionales suficientes para serlo. De entenderse como derecho
fundamental solo a aquellos que tienen derecho de amparo habría muchos
ordenamientos como el italiano que no tendrían derechos fundamentales porque no
tienen derecho de amparo
 Tienen que estar dotados de una especial resistencia frente al legislador resistencia
que se concreta en el artículo 53.1. Esta protección ante el legislador sería el rasgo
distintivo que marcaría la diferencia entre derecho fundamental y otros derechos que
no tienen asegurada esa invulnerabilidad. Según el artículo 53.1 esta es una
característica predicable a todos los derechos del capítulo II. Aunque hay diferencias
entre:
-La sección primera donde tienen derecho de amparo, se tienen que desarrollar por
ley orgánica y su reforma se tiene que hacer por la vía del 168
-La sección segunda no tiene derecho de amparo se desarrolla por ley ordinaria y se
reforma por la vía del 167.

3. Titularidad activa y pasiva

3.1 Titularidad activa

Los derechos fundamentales como definieron los liberales son universales y se atribuyen a
todo ser humano por el hecho de serlo, pero basta con darse una vuelta por la constitución
para darse cuenta de que eso no es así ya que hay derechos reservados para los españoles, los
extranjeros, los reclusos…
La declaración de derechos está pensada para garantizar ciertas libertades y participación
porque la constitución tiene una fuerza limitada. La nacionalidad española es un elemento
determinante sobre la titularidad de los derechos fundamentales. No es casualidad que el
primer artículo del capítulo I, el 11, se ocupe de la nacionalidad, dando algunos principios
básicos, regulada tradicionalmente por el código civil. Hay tres preguntas que contestar:
1. ¿son los extranjeros titulares de los derechos fundamentales en nuestro país? La
regulación de esta materia se remite al legislador, pero no es un cheque en blanco ya
que los extranjeros gozaran de los derechos del título I según establezca la ley, pero la
ley debe respetar el contenido mínimo del derecho.
La titularidad de ciertos derechos dependerá de la naturaleza del derecho: por
ejemplos los derechos de sufragio están restringidos a extranjeros como dice el
artículo 13.2 salvo las elecciones municipales cuando provengan de un país que deje
votar a los españoles en las municipales. El problema es que esto supone un agravio
comparativo para los extranjeros que provengan de país no democráticos. Siguen
siendo una excepción los países que dejan votar a extranjeros en las generales pero se
está expandiendo el reconocimiento al derecho de sufragio en la elecciones
municipales.
La constitución atribuye específicamente a los españoles otros derechos como:
-Los reconocido en el artículo 19 de libertad de circulación y de residencia
-El artículo 14 derecho a la igualdad
-El artículo 47 derecho a una vivienda digna y adecuada
-El artículo 35 derecho al trabajo y la libre elección de profesión u oficio
En sus primeras sentencias el tribunal constitucional distinguió dos bloques de
derechos:
a. El primer grupo estaría integrado por aquellos que tengan estrecha conexión
con la dignidad humana y que son predicables a todo ser humano, de hecho
en algún artículo que contiene derecho fundamentales se usan las palabras
todos o toda persona
b. El segundo grupo estaría aquellos derechos que tienen una relación menos
estrecha con la dignidad humana. Los extranjeros son titulares de esos
derechos pero no se les tienen porque aplicar de la misma forma que a los
españoles
Esta distinción de la dignidad humana crea mucha incertidumbre en la distinción. De
hecho a estas alturas la única forma de saber qué derechos están en cada grupo es
mirando la jurisprudencia del tribunal constitucional. Además en esa jurisprudencia se
encuentra algunas incongruencias, como que la libertad de asociación y reunión este
en el segundo grupo.
La primera ley de extranjería fue la LO 7/1985, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España, posteriormente fue derogada por la LO 4/2000 sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Más tarde ha sido
reformada por la LO 8/2000, y más recientemente por la LO 2/2009. El defensor del
pueblo puso 2 recursos de inconstitucionalidad que se resolvieron en la sentencia
236/2007 de que era inconstitucional exigir a los extranjeros tener una residencia legal
en España para tener derecho de reunión, asociación, sindicación, huelga y asistencia
jurídica gratuita.
Se ve una clara tendencia a equiparar los derechos fundamentales de los españoles
con los extranjeros en situación legal, no es así en los que están en situación irregular
ya que el legislador puede introducir cambios en la regulación de algunos derechos.
La ley vigente de 2/2009 presenta dos caras:
-Una cara amable porque incorpora una doctrina garantista establecidas en las
doctrinas europeas
-Pero también incluye medidas de signo restrictivo como la ampliación del plazo
máximo de internamiento o la limitación del derecho de internamiento.
Esta nueva ley pone mucho énfasis en la integración de los inmigrantes para crear un
marco de convivencia de culturas diversas. Fomento la integración al sistema
educativo, al mercado laboral… pero todo esto tiene que ser bajo el marco de la
constitución que bajo ningún concepto se puede rebasar.
En el artículo 13.4 y en la ley 12/2009 se reconoce el derecho de asilo y la regulación
subsidiaria, el cual solo se reconoce a los extranjeros aunque se están endureciendo
las condiciones para obtenerlo.
La ley regula los términos en las que los extranjeros no comunitarios y los apátridas
pueden gozar de protección oficial en España. En el artículo 2 se define el derecho de
asilo como la protección a los refugiados en los términos de:
-El artículo 3 de la ley 12/2009
-En la convención sobre el Estatuto de los refugiados de Ginebra 1951
-En su protocolo de Nueva york 1967
 La condición de refugiado se reconoce quien tiene fundados temores de ser
perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia
a un determinado grupo social, de género u orientación sexual pero no por razones
económicas. Además se encuentra fue de su país y no puede o no quiere por esos
temores volver a él.
El derecho a la protección subsidiaria recogido en el artículo 4 de la ley 12/2009 es
para aquellas personas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo pero que hay
motivos para pensar que si regresasen a su país se enfrentaría a alguno de estos
motivos recogidos en el artículo 10:
-La pena de muerte
-La tortura o los tratos inhumanos o degradantes
-Amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles.
Tanto en el derecho al asilo como en el de protección subsidiaria consiste en la no
devolución ni expulsión de las personas a las que se les haya reconocido y la adopción
de las medidas previstas en el artículo 36.
Los requisitos del asilo son según el artículo 6 tienen que estar perseguidos sus
derechos fundamentales, esta persecución puede ser:
-Actos de violencia física o psíquica
-Medidas legislativas, administrativas o judiciales discriminatoria
-Penas desproporcionadas
Los agentes de persecución pueden ser:
-El estado
-La organización que controle el estado
-Agentes no estatales
Las personas nacionales no comunitarias y los apátridas tienen derecho a solicitar la
protección de España en el territorio nacional, en los puestos fronterizos y en las
embajadas. Los solicitantes tendrán derecho mientras se resuelve su solicitud por la
Oficina de Asilo y refugio a asistencia sanitaria, jurídica y a no ser devueltos. La
mayoría se deniegan. En 2014 se recibieron 6000 peticiones sobre todo de Siria y
Ucrania de las que se aceptaron un 40%
2. Los menores en principio disfrutan de los mismos derechos que los mayores d edad
pero tienen una capacidad de obrar limitada. En el artículo 162 del código civil se dice
que la representación de los menores corresponde a sus padres con dos excepciones:
-Los derecho de la personalidad y otros derechos que pueda realizar por si mismo
debido a su madurez. Los termino personalidad y fundamental no son lo mismo pero
en este caso se puede aplicar el mismo criterio de madurez en ambos casos. No es fácil
determinar cunado un menor es suficientemente maduro como para quedar liberado
de la representación de sus padre, por lo que dependerá de cada caso.
-Aquellos en los que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, tampoco es
fácil determinar cuando existe conflicto de intereses porque el estado corre el riesgo
de entrometerse en la vida familiar pero en algunos casos extremos sí que es
razonable proteger el interés del menor por encima del de los padres.
3. La constitución no dice nada sobre la titularidad de los derechos fundamentales por
parte de personas jurídicas, pero hay derechos que por su propia naturaleza no
pueden atribuírseles. Sin embargo, otros sí que se les pueden atribuir por ejemplo:
libertad religiosa, asociación o libertad sindical. Además hay otro grupo que genera
algunos problemas y que habría que ir caso por caso como son la tutela judicial o la
inviolabilidad de domicilio.
Se admite como norma general lo que dice la constitución alemana, las personas
jurídicas privadas pueden ser titulares de los derechos fundamentales que por su
naturaleza puedan ser ejercidos por estas entidades. Este criterio también lo tiene el
TEDH.
 Cuando hablamos de personas jurídicas públicas la cosa se complica. Los derechos
fundamentales se crearon para defender una esfera de libertad frente al estado por lo
que puede resultar extraño que se le atribuyan dichos derechos, pero como dijo la STC
4/1982 que todas las personas (jurídicas y físicas) tiene derecho a una respuesta
fundada y dado que las personas jurídicas publicas pueden ser parte de un proceso se
les atribuye el derecho a la tutela judicial.

3.2 Titularidad pasiva

3.2.1 Los derechos públicos subjetivos

Acepar que los derechos fundamentales también vinculan a las relaciones entre particulares
supone la negación de la teoría tradicional de que solo vinculaban al estado. Detrás de este
pensamiento tradicional esta la idea liberal de la separación tajante en estado y sociedad.
Para ellos carece de sentido ya que las relaciones entre particulares son entre iguales y por lo
tanto son libres.

3.2.2 Argumentos para una reconsideración de la doctrina tradicional

Cosas que han cambiado y que obligan a reconsiderar la doctrina tradicional:
 Basta con observar la realidad para ver la multiplicación de los poderes privados y la
enorme magnitud de algunos de ellos. Esto hace que haya relaciones entre
particulares asimétricas lo que provoca que la parte que disfruta de la posición de
dominio condicione a la parte débil. Debido a esto los poderes del empresario
representan una amenaza potencial a os derecho fundamentales del trabajador, como
los derechos fundamentales deben protegerse frente al poder.
 La constitución ha dejado de ser el estatuto del poder público para convertirse en el
orden jurídico fundamental de la comunidad. Esto impide que el derecho
constitucional y el derecho privado puedan concebirse como mundos separados
 Hay un gran entrecruzamiento entre el derecho público y privado, lo que no quiere
decir que no hay frontera porque eso es lo característico de un régimen totalitario,
sino que era frontera se ha ido desdibujando como podremos observar en la tendencia
de la privatización o la expansión de la seguridad privada.
 La expansión de los derechos fundamentales que radica que las normas que los
reconocen con directas lo que facilita su penetración en todos los resquicios del
ordenamiento

3.2.3 Las propuestas doctrinales

Hay concepciones que niegan la eficacia frente a particulares: creen que la constitución no
juega ningún papel en la regulación de las relaciones jurídico-privadas. Para ellos el
reconocimiento del Drittwirkung no aporta nada porque podrían alcanzarse los mismos
resultados con los métodos tradicionales del código civil. Además hay una convicción de que el
Drittwirkung puede ser un caballo de Troya que destruya el código civil.
Hay otra concepción que entienden que tiene una eficacia mediata o indirecta: tratan de
condicionar la operatividad de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
con la mediación de un órgano del estado que puede ser:
 La mediación del legislador: es evidente que la ley es el instrumento más apropiado
para esta función, el problema es que el cumplimiento por parte del legislador de este
deber de protección no es justiciable porque no cabe en nuestro ordenamiento el
control por omisión. Estos autores no admiten en que tal competencia recaiga en los
jueces ni en el tribunal constitucional porque de ser así se convertirían en los dueños
de los derechos fundamentales.
  La mediación del juez: a la hora de interpretar las normas que rigen las relaciones
entre particulares los jueces han de tomar en consideración los derechos
fundamentales para llenar de contenido preciso las cláusulas generales y conceptos
jurídicos del derecho común. Estas tesis fue acogida por el tribunal constitucional
federal alemán.
La última concepción aboga por la eficacia inmediata: hay que tener en cuenta la diversidad
estructural de los derechos constitucionales:
 Hay derechos cuya protección en el ámbito privado es indiscutible porque es inherente
a la propia definición del derecho como el derecho a la huelga o a la libertad sindical. A
estos hay que añadirles los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen que son
derecho de la personalidad constitucionalizados que mantiene su eficacia erga omnes.
 En el extremo opuesto están los derechos que por su propia naturaleza son
únicamente oponibles frente al estado como son las garantías del detenido.
 En el resto de los casos la cuestión está abierta y dependerá de cada caso
Estos derechos no cambian su contenido si operan contra el estado o contra particulares, solo
cambian sus límites. Esto ha llevado a parte de la doctrina a admitir la eficacia inter privatos
de la mayor parte de los derecho fundamentales con las cautelas necesarias.

4. La doble dimensión subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales

En la sentencia del tribunal constitucional 25/1981 se afirma que los derechos fundamentales
son derecho subjetivos porque garantizan un ámbito de libertad, pero además son elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo porque configuran una convivencia humana justa y
pacífica. Esta doble faceta se puede observar en el artículo 10.1. Así pues, las normas que
reconocen derechos fundamentales no solo atribuyen derechos subjetivos (facultades que sus
titulares pueden hacer valer en situación concretas) sino que se consagran valores objetivos
(una dimensión política menos perceptible pero también importante).
Los derechos fundamentales ocupan una posición central dentro del orden constitución de lo
que se desprende que la garantía de su vigencia no puede limitarse a que las personas hagan
valer sus derechos sino que los poderes públicos deben hacer todo lo posible para que tales
derechos se desplieguen plenamente su vigencia creando condiciones que faciliten su
ejercicio, como dice al artículo 9.2.
Cuando se produce una lesión de un derecho fundamental nos interesa a todos que se le
proteja.
El TEDH ha subrayado esta dimensión objetiva en una sentencia de 1988 en la que un grupo de
médicos pro-aborto demando al estado por la omisión de medidas de seguridad en una
manifestación alegando que la tutela efectiva de la libertad de reunión no solo supone no
entrometerse sino que implica un deber de protección frente a las intromisiones de terceros.
El TEDH dice que el estado no solo no está obligado a no causar la muerte sino a poner en
marcha sistema efectivos que sancionen cualquier agresión a la vida. Esta pronunciación del
tribunal viene por el caso en que un profesor acosaba a un chaval y acabo matando a su padre
e hiriéndole gravemente a él.
En relación a la vida privada el TEDH condeno a España por la inactividad de los poderes
públicos antes las denuncias de malos olores procedentes de una fábrica cercana.
El problema de la inactividad del estado en estos casos es que el tribunal constitucional no
puede controlar las omisiones del legislador por lo que solo queda el control político.

5. La aplicabilidad directa y límites

Tras alguna resistencia de algunos órganos judiciales ya nadie pone en duda que los derechos
consagrados en el capítulo II del título I son inmediatamente exigibles ante los tribunales, es
decir, no hace falta el desarrollo del legislador. Así se dice en la sentencia 15/1982 cuando
todavía no se había desarrollado el derecho a la objeción de conciencia del servicio militar del
30.2. El tribunal constitucional dice que los derechos y libertades fundamentales son origen
inmediato de derechos y obligaciones y esta norma solo tendrá las excepciones que diga la
constitución o las que por la propia naturaleza del derecho sean necesarias.
Hay un sector de la doctrina que diferencia entre:
 Definición constitucional del derecho que marcaría la frontera conceptual del mismo
 Los limites intrínsecos del derecho deducibles de su propia definición constitucional,
como por ejemplo el carácter pacífico de las reuniones del artículo 21 que solo
concede ese derecho si las reuniones son pacificas
 Los limites externos a su ejercicio establecido expresamente en el propio texto
constitucional en las leyes que lo regulan o deducible de una interpretación
sistemática de la constitución.
Esta distinción presenta en la práctica muchas dificultades ya que no resulta fácil discernir la
definición constitucional del derecho ya que son muy evanescentes y además tampoco es fácil
discernir cunado estamos ante la limitación de un derecho ya que no todas las regulaciones
son restrictivas, también pueden ser para facilitar su ejercicio.
Estaremos ante un límite cuando la norma excluye una determinada conducta jurídica incluida
a priori en el ámbito inicialmente protegido por el derecho. Los límites pueden clasificarse
desde muchos puntos de vista, pero el más útil es el que distingue entre:
 Limites expresos, se enuncian expresamente en la constitución o en las leyes
 Limites tácitos, se derivan de la necesidad de proteger otros bienes o derechos
constitucionales.
Otra cuestión en relación con los límites es la posible existencia de derechos absolutos que no
admiten limitación. En general no cabe duda de que los derechos propios están limitados por
los derechos del resto pero la pregunta es si la regla general admite excepciones. Es cierto que
algunos derechos tienen una protección mayor y tienden a prevalecer (pero solo tienden) en
caso de conflicto. Hay dos derechos que podrían ser absolutos:
1. Derecho a la vida: está limitado en algunos países por la pena de muerte y en todos
por la legítima defensa, incluso por el aborto o la eutanasia.
El parlamento alemán aprobó en 2005 una ley que permitía al ministro de defensa dar
la orden de derribar un avión para evitar un atentado terrorista. Se interpuso un
recurso de amparo ante el TCF invocando el derecho a la vida y a la dignidad humana.
El TCF lo declaro inconstitucional porque el estado eta obligado a proteger la vida de
cada individuo y no lo estaba cumpliendo con los pasajeros del avión privándoles así
de sus derechos. Además de que no se puede saber con certeza que es lo que va a
pasar con la aeronave, poder matar inocentes es incompatible con el derecho a la vida.
2. Derecho de prohibición de la tortura (artículo 15) los textos constitucionales no
admiten ningún límite pero se discute si en supuestos, extremos como la guerra contra
el terrorismo, se podría usar.
Ahora vamos a analizar cuando un límite está justificado o no. El TC ha dicho muchas veces que
el límite tiene que respetar el contenido esencial del derecho, pero además de eso se exige
que no sea desproporcionada, lo que conlleva cuatro condiciones:
1. La restricción ha de perseguir un finalidad constitucionalmente legitima
2. El limite tiene que conseguir el objetivo que se persigue
3. La restricción ha de ser estrictamente necesaria para conseguir ese fin sin que e pueda
alcanzar de otra forma menos drástica una situación análoga.
4. Tiene que ser proporcionada en sentido estricto, es decir, tiene que haber un
equilibrio entre el sacrificio y el beneficio. Esta condición suele ser siempre la clave
para saber si el límite es proporcionado.
El principio de proporcionalidad no está previsto en la constitución pero juega un papel
decisivo ya que se aplica a todas las relaciones con los poderes públicos que pueden afectar a
los derechos. Hay que encontrar un punto de equilibrio entre el interés público y los derechos
individuales.
Cuando entran en conflicto dos derechos constitucionales se usa la técnica de ponderación de
Robert Alexy, en la que se distinguen entre principios y reglas, ambos son normas porque
establecen que hacer con arreglo a derecho pero se diferencian en su grado y en su calidad:
 Reglas son normas que se cumplen o no se cumplen, no hay término medio. El
conflicto entre reglas puede resolverse mediante:
-La introducción en una de las reglas una excepción que elimine el conflicto
-Mediante la declaración de que por lo menos una de las reglas es inválida
 Principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
son mandatos de optimización que se caracterizan por que pueden cumplirse en
diferente grado. Cuando dos principios entran en colisión uno de los principios tiene
que ceder ante el otro, pero en cada caso concreto el principio que tenga mayor peso
cambia. Esa ponderación se lleva a cabo sopesando los intereses contrapuestos
teniendo en cuenta el peso en cada caso. El modelo de ponderación tiene relación con
la armonización práctica de Hesse.
Este método de ponderación ha sido objeto de algunas críticas que afirman que
provoca inseguridad jurídica porque no se puede saber el resultado con anterioridad
ya que no hay un único resultado. La clave de este método es la necesidad de ofrecer
argumentos consistentes para justificar la elección excluyendo la arbitrariedad.
En general las normas constitucionales que reconocen los derechos fundamentales se
formulan como normas de principio de modo que los poderes públicos estarían obligados a
protegerlos en la mayor medida posible.
A la hora de interpretar nuestro derecho fundamental en caso de duda hay que resolver a
favor de la libertad, como dice el principio favor libertatis. Esto se debe a que la limitación es la
excepción. De todos modos esta elección debe ser motivada.

6. La suspensión general e individual de los derechos fundamentales

La suspensión de los derechos fundamentales se regula en el capítulo V título I integrado solo

por el artículo 55, que tiene dos apartados:
 55.1 aparece la declaración de los estados de excepción regulados en el artículo 116
 55.2 representa la constitucionalizacion de las medidas excepcionales como respuesta
al fenómeno del terrorismo
En nuestro ordenamiento la suspensión de un derecho no consiste en su pérdida de vigencia
sino en que su ejercicio se regula de una forma más restrictiva.

6.1 La suspensión general

Esta modalidad está asociada a la declaración de los estados de excreción y emergencia ya que
los derechos fundamentales no se pueden suspender sin más por las autoridades sino que es
preciso una anormalidad constitucional. Según el 55.1 algunos derechos podrán ser
suspendidos en estos estados.
Nuestra constitución nace para ordenar relaciones sociales en una situación de normalidad,
pero a veces se producen circunstancias extraordinarias para lo cual se crean una serie de
instrumentos para estas situaciones. Surge así el derecho de excepción que es una garantía de
la constitución frente a los ataques y cuya finalidad es el retorno ordenado a la normalidad
constitucional. Esto no quita para que el gobierno y sus agentes puedan seguir respondiendo
por sus actos.
Para reaccionar ante este tipo de situaciones extraordinarias se suelen adoptar dos tipos de
medidas:
 Aumentar la facultades del poder ejecutivo
 Limitar o suspender el ejercicio de determinados derechos
Para evitar el abuso del gobierno se establecen una serie de garantías:
1. El derecho de excepción es transitorio, así se fijan unos plazos temporales y
territoriales de vigencia
2. Se prevén de forma tasada las causas que pueden justificar la declaración de cada uno
de los estado y una declaración tiene que ser publicada en el BOE
3. Las potestades que se conceden al ejecutivo esta limitadas y su utilización tiene que
ser proporcional a la crisis que se intenta atajar
4. Durante la vigencia de estos estados no se interrumpe el normal funcionamiento de
los demás poderes del estado, los controles interorganicos siguen funcionando.
Nuestra constitución regula estas situaciones en el artículo 116 cuyas previsiones fueron
desarrolladas por la LO 4/1981
Son tres las situaciones excepcionales que ha previsto la constitución, la diferencia entre ellas
no es tanto su gravedad como las características de la crisis que se quiere superar:
 El estado de alarma: puede declarase por cuatro supuesto que describe el artículo 4 de
la LO 4/1981:
-Catástrofes o calamidades públicas
-Crisis sanitarias
-Paralización de servicios públicos esenciales: el único estado de alarma se dio por este
motivo el 3 de Diciembre de 2010 debido a una huelga salvaje de controladores que
abandonaron su puesto de trabajo sin previo aviso. Se declaró un estado de alarma a
nivel nacional durante 15 días con el que se sometió a los controladores aéreos al
control de la autoridad militar. Luego el 17 de diciembre se amplió otros 15 días más,
pero esta vez la propuesta no contó con el apoyo de todos los grupos parlamentarios.
Los controladores reclamaron esta decisión en los tribunales hasta llegar al supremo
que, al igual que el tribunal constitucional, afirmo que la competencia sobre su
constitucionalidad la tiene el tribunal constitucional.
-Desabastecimiento de productos de primera necesidad
La declaración de estado de alarma se lleva a cabo mediante un decreto aprobado por
el consejo de ministros que determina el ámbito territorial, temporal y sus efectos, no
podrá exceder los 15 días. El gobierno informara al congreso de los diputados y de los
decretos que emita durante su vigencia. Este tiene la facultad de autorizar una
prórroga.
El principal efecto es el sometimiento de todas las administraciones públicas a las
órdenes directas del gobierno. El estado de alarma no implica la suspensión de
derechos sino que se imponen ciertos límites.
La ley de seguridad nacional conto con el voto a favor de PSOE y PP. Esta ley crea una
figura intermedia entre la normalidad u los estados de excepción, llamada situación de
interés para la seguridad nacional. Esta ley permite al poder ejecutivo movilizar
hombres y recursos materiales para hacer frente a la crisis sin tener que recurrir a los
estados de emergencia. El presidente toma esa decisión sin límites ya que no tiene
tope temporal, ni competencias limitadas ni recursos movilizables.
 El estado de excepción su objetivo es responder antes los desórdenes públicos graves.
La iniciativa corresponde al gobierno que deberá solicitar previa autorización al
congreso. En la solicitud se debe especificar el ámbito territorial y temporal, las
medidas a adoptar, los derechos afectados y las sanciones máximas. Los derechos que
pueden ser suspendidos son:
-Las garantías relativas a la detención articulo 17.2
 Los derechos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones
articulo 18
-Las libertades de residencia y circulación artículo 9
-Las libertades de expresión e información artículo 20
-Los derechos de reunión y manifestación artículo 21
-El gobierno puede prohibir el ejercicio de cualquier huelga
 El estado de sitio: se aplica cuando hay una extraordinaria grave porque está en juego
la identidad misma del estado, su supervivencia y el propio orden constitucional. El
efecto más característico es la militarización de la administración aunque siempre bajo
la dirección del gobierno como dice el artículo 97.

6.2 La suspensión individual

La suspensión general de los derechos fundamentales es una medida ineficaz contra el

terrorismo ya que son grupos de delincuencia organizada protagonizada por grupos estables
de carácter armado que dicen perseguir unos objetivos políticos y cuya finalidad es sembrar el
terror.
La legislación antiterrorista trata de combatir esta lacra intentado no trastornar los derecho de
los ciudadanos, por ello el articulo 55.2 prevé la posibilidad de que mediante ley orgánica
puedan suspenderse de forma individual determinados derechos en el curso de las
investigaciones a bandas terroristas. En un inicio la legislación era temporal pero ante la
constante amenaza terrorista paso a ser permanente y se normalizo en el código penal y en la
ley de enjuiciamiento criminal.
El alcance de la suspensión individual no tiene presente pero es limitado ya que solo concierne
a unos destinatarios concretos y solo se pueden suspender estos derechos:
1. La inviolabilidad de domicilio (artículo 18.2): supone la privación de la garantía judicial.
Los agentes pueden entran en un domicilio con relación terrorista siempre que se trate
de un caso de excepcional y urgente necesidad, que haya una sospecha fundada y que
no se puedan acudir al juez para obtener la autorización. De todas formas se dará
cuenta al juez de forma inmediata, por lo que el control se hace pero a posteriori
2. El secreto de las comunicaciones (artículo 18.3): en caso de urgencia se pueden
intervenir las comunicaciones a miembros de bandas terroristas sin necesidad de
mandamiento judicial. Inmediatamente se dará cuenta al juez que confirmara o
revocara la necesidad de esa urgencia.
3. La garantía del plazo máximo de detención preventiva artículo 17.2: se traduce en la
ampliación del plazo de detención de 3 a 5 días, que según el TEDH está en el límite. En
el artículo 520 bis de la ley de enjuiciamiento criminal dice que el detenido será puesto
a disposición judicial en 72 pero que la policía puede solicitar en las primeras 48 horas
y explicado los motivos que dicho periodo se amplíe a 5 días. El juez tiene que resolver
en 24 horas. Este mismo artículo prevé que el juez supervise a los detenidos dándole la
facultad de pedir información.
Se prevé la posibilidad de que la detención sea incomunicada, decisión que adopta la
política pero con la obligación de solicitar inmediatamente la correspondiente
autorización del juez que se deberá pronunciar en 24 horas. Esta posibilidad limita los
siguientes derechos:
-El detenido no podrá poner en conocimiento de su familia ni amigos el hecho de su
detención y el donde está detenido
-Su abogado será designado de oficio
-No podrá entrevistarse privadamente con el abogado
-No tienen derecho a ser examinados por un médico de su confianza.
Tanto amnistía internacional como el comité para la prevención de la tortura han
criticado este régimen de incomunicación porque es propicio a los malos tratos.
 Además según lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento criminal de 2003 el juez puede
ordenar que el detenido durante 13 días, 5 de custodia policial y 8 de prisión
provisional.
Los motivos de este régimen deben ser motivados aunque las motivaciones son
estereotipadas y breves. Debido a esto se reformo la ley de enjuiciamiento criminal en
la LO 13/2015 en sus artículos 509,513 y 519 que:
-Obligan a los jueces una motivación más individualizada
-El plazo máximo de este régimen de incomunicación pasa a ser 10 días
-Los menores no pueden ser detenidos con este régimen.
-Tienen derecho a dos reconocimientos cada 24 horas para evitar los malos tratos
 El derecho a ocupar cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (artículo
23.2): el derecho 55.2 no lo contempla entre los que pueden ser suspendidos pero se
ve afectado por el artículo 384 bis de la reforma LO 4/1988 de la ley de enjuiciamiento
civil. Este precepto evita que los encausados por delitos de terrorismo y que sean
parlamentarios tengan que ser escoltados a ocupar sus escaños. Esta disposición
implica la suspensión del derecho a acceder a un cargo público.
Aun así la constitución tiene unas garantías para evitar su abuso:
 La necesaria intervención judicial: las causas de enjuiciamiento por personas
integradas en bandas terroristas corresponden a los Juzgados Centrales de Instrucción
y a la Audiencia Nacional. El tribunal constitucional ha avalado la constitucionalidad de
esta medida que tiene el inconveniente de la dificultad que tiene el juez de la
supervisión in situ.
 El adecuado control parlamentario: antes de 1988 el ministro de interior informaba a
comisiones del congreso y del senado sobre la aplicación de estas medidas. Pero este
control era ineficaz porque el ministro se dedicaba a citar datos estadísticos, por esto
en la LO 4/1988 se suprime
 Recalco que el abuso de estas facultades tiene responsabilidad penal
Desde 1988 la legislación sobre la suspensión individual está en la Ley de enjuiciamiento
criminal.