DERECHO CIVIL

PERSONA Y PATRIMONIO
TUTORÍA 2.
TRABAJO SOCIAL
PROFESOR-TUTOR: VICENTE FERRANDIS
Este documento se ofrece con una finalidad educativa e informativa. No se permite la reproducción total o parcial de este
documento, ni su incorporación a un sistema informático, ni su trasmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este
electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del autor. La
infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes
del Código Penal).
MAYORÍA y MINORÍA DE EDAD
EMANCIPACIÓN
 Ley 8/2021, de 2 de junio,
• El texto pretende adecuar nuestro ordenamiento a la Convención
internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha
en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

• Su arAculo 12 proclama que las personas con discapacidad !enen

capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para
proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica.

• Entró en vigor el 3 de sep!embre de 2021.

Ejercicio de la capacidad jurídica

• El propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en

condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como
promover el respeto de su dignidad.

• Así, exige a los Estados Partes que en todas las medidas rela;vas al
ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias para
impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en
materia de derechos humanos.
Respeto a la voluntad y preferencias de las
personas con discapacidad
• Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de
la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona y que
estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente.

• La ley impone el cambio de un sistema en el que predomina la sustitución

en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad,
basado en una visión paternalista que el texto considera periclitada, por
otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona
que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias
La reforma del Código Civil

• La reforma que el arAculo segundo de la nueva ley introduce en el Código

Civil sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad
y las preferencias de la persona con discapacidad.

• El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a
rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para
el ejercicio de su capacidad jurídica».

• El elemento central de la nueva regulación no será ya la incapacitación de

quien no se considera suficientemente capaz ni la modificación de una
capacidad que es inherente a su condición de persona humana sino
el apoyo a la persona que lo precise.
Figuras y medidas de apoyo
• Este apoyo engloba todo .po de actuaciones:
• el acompañamiento amistoso,
• la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad,
• la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo 3po,
• el consejo, o incluso
• la toma de decisiones delegadas. En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo, éste podrá
concretarse en la representación en la toma de decisiones.
• Podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con
independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento
administra5vo.
• Y la nueva regulación trata de atender no solo asuntos de naturaleza patrimonial sino también aspectos
personales, como los rela6vos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria.
• La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias, es decir, tomadas por la propia
persona con discapacidad. Dentro de ellas adquieren especial importancia:
• los poderes y mandatos preven6vos,
• así como la posibilidad de la autocuratela.
• Se refuerza además la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una ins3tución jurídica de apoyo y
deja de ser una situación provisional cuando resulta adecuada para la salvaguarda de los derechos de la
persona con discapacidad. Cuando se requiera que el guardador realice una actuación representa3va, se
prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, previo examen de las circunstancias.
 Poderes PrevenIvos
• Los denominados poderes preven-vos se han conceptuado por nuestra doctrina como negocios jurídicos de apoderamiento que responden
a la voluntad de una persona (poderdante o mandante) que, en previsión de una futura situación de pérdida (más o menos acusada) de su
capacidad, dispone facultar a otra u otras personas para actuar válidamente en su nombre en dis-ntos ámbitos. Cons-tuyen así un medio o
mecanismo de protección de los intereses (personales y/o patrimoniales) de una persona ante un eventual supuesto de pérdida
sobrevenida de capacidad.
• Nuestros juzgados y tribunales han valorado estos poderes preven-vos como una “solución arbitrada por la ley para velar por los intereses
de quien, llegado el momento, no puede gobernarse por sí mismo”, apuntando que “el poder preven-vo resuelve fundamentalmente los
problemas que -enen lugar mientras se tramita el proceso de incapacitación, así como los que se plantean en esa línea intermedia, cada vez
más habitual, en la que una persona se encuentra transitando de la capacidad hacia la incapacidad, dado que la incapacidad, más que una
situación, es un proceso” (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona –Sección 18ª- de 26 de noviembre de 2019).
• En el nuevo régimen legal que ahora resulta de la reforma operada por la Ley 8/2021, los poderes y mandatos preven=vos se configuran
como categoría par=cular de las medidas voluntarias de apoyo a las personas con discapacidad, diferenciando entre las dos modalidades
de poderes preven-vos que se venían u-lizando en la prác-ca:
• los poderes en los que el poderdante incluye una cláusula de subsistencia del poder si en el futuro precise apoyo en el ejercicio de
su capacidad (poder prorrogado), así como
• los poderes otorgados por una persona sólo para el supuesto de que en el futuro precisare apoyo en el ejercicio de su capacidad
(poder de protección).
• En relación con esta segunda modalidad de poderes preven-vos (los que doctrinalmente se han considerado verdaderamente
como tales poderes preven-vos), para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las
previsiones del poderdante, con posibilidad de que el cumplimiento de estas se garan-ce mediante acta notarial que, además
del juicio del notario, se incorpore un informe pericial al respecto.
• Ambas modalidades de poderes preven-vos se mantendrán vigentes aun cuando se cons-tuyan otras medidas de apoyo dis-ntas, y habrán
de cons-tuirse necesariamente en escritura pública, siendo comunicados por el notario autorizante al Registro Civil competente.
• La ins&tución objeto de una regulación más detenida es la curatela, que será
primordialmente de naturaleza asistencial; sólo excepcionalmente podrán
atribuirse al curador funciones representa&vas.

• Se eliminan del ámbito de la discapacidad:

• la tutela,
• la patria potestad prorrogada y
• la patria potestad rehabilitada, que la nueva ley considera figuras demasiado rígidas y poco
adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con
discapacidad.

• El nuevo texto recoge también la figura del defensor judicial, prevista para
situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la
persona con discapacidad o imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo
habitual lo ejerza.

• Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas

periódicamente en un plazo máximo de tres años, o en casos excepcionales de
hasta seis, y en todo caso ante cualquier cambio en la situación de la persona que
pueda requerir su modificación.
Sin declaración de incapacitación

• El procedimiento de provisión de apoyos sólo puede conducir a una

resolución judicial que determine los actos para los que la persona
con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a
la declaración de incapacitación ni a la privación de derechos, sean
estos personales, patrimoniales o políticos.

• Asimismo, se suprime la prodigalidad como institución autónoma.

Minoría de edad, mayoría de edad y emancipación

• La reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero del Código Civil obliga a la
reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de
suerte que el Título IX pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras
que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación.

Artículo 239. (Lo hemos visto al inicio del tema) reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio
• La emancipación tiene lugar:
• 1.º Por la mayor edad.
• 2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad.
• 3.º Por concesión judicial.

• La tutela queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través
de la patria potestad o en situación de desamparo, mientras que el complemento de
capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será
atendido por un defensor judicial.
Publicidad restringida de las medidas de apoyo en
el Registro Civil
• La nueva ley considera que el necesario respeto a los derechos
fundamentales de la persona con discapacidad, incluida
su in7midad y la protección de sus datos personales, obligan a
considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos
some@dos al régimen de publicidad restringida.
 Reforma de la legislación procesal
• En materia procesal, la nueva ley sus&tuye los tradicionales procesos de
modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas
con discapacidad.
• Se regulan adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que par&cipen
personas con discapacidad, en todas las fases y actuaciones procesales en las que
resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Y se permi&rá que la
persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional
experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.
• Se establece que en los supuestos en los que sea per&nente:
• el nombramiento de curador y
• se haya formulado oposición en el previo expediente de jurisdicción voluntaria o
• cuando el expediente no haya podido resolverse, los procesos de adopción de medidas
judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en dicho Capítulo
de la LEC.
• En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto
en la legislación de jurisdicción voluntaria.
Modificación de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria
• La nueva ley establece un ajuste entre la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la legislación civil material en lo que respecta al nombramiento
del defensor judicial de menores o personas con discapacidad.

• Se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los
supuestos en que no exista oposición.

• Podrá promover este expediente:

• el Ministerio Fiscal,
• la persona interesada,
• su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y
• sus descendientes,
• ascendientes, o
• hermanos.

• En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), se modifica el
procedimiento para la rendición de cuentas:
• por un lado, la comparecencia ante el juez sólo será necesaria cuando algún interesado lo solicite;
• por otro, se permite que el tribunal ordene de oficio una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se
describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.

• Se modifica asimismo el expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores
o personas con discapacidad en el sentido de que la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía
de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando resulte necesario por razones de complejidad de la operación o existencia de intereses
contrapuestos
• La disposición adicional primera del texto prevé que, a partir de la entrada en
vigor de la nueva norma, las meras privaciones de derechos de las personas con
discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.

• La revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema

anterior.
• las personas con capacidad modificada judicialmente,
• los declarados pródigos,
• los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada,
• los tutores,
• los curadores,
• los defensores judiciales y
• los apoderados preventivos
• podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que
se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, para
adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un
año desde dicha solicitud.

• Para aquellos casos donde no haya existido dicha solicitud, la revisión se realizará por parte
de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de
tres años.
LA TUTELA, LA CURATELA Y LA GUARDA DE HECHO
(arts. 43-52) LJV 15/2015, de 2 de julio,
• La TUTELA es un mecanismo de protección de los menores, Hene como objeHvo el amparo, educación y
protección del tutelado así como la administración de sus bienes. La tutela se consHtuye judicialmente
mediante un expediente de jurisdicción voluntaria.
• Están sujetos a tutela (art. 199 CC):
• Los menores que se hallen en situación de desamparo. La En%dad Pública a la que, en el respec%vo territorio, esté encomendada la
protección de menores, %ene por ministerio de la Ley, la tutela de los que se encuentren en situación de desamparo. Se considera como
situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de
protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o
material (art. 172 CC). Se declara esta situación mediante resolución administra%va.
• Los menores no emancipados no sujetos a la patria potestad. Los menores cuyos padres han sido privados de la patria potestad por o
hubieran fallecido.
• La CURATELA es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo
conHnuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la
situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo (art. 250 CC).
• La autoridad judicial cons8tuirá la curatela mediante resolución mo8vada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente
para la persona con discapacidad.
• Solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la
autoridad judicial determinará en resolución mo8vada los actos concretos en los que el curador habrá́ de asumir la
representación de la persona con discapacidad (art. 269 CC)
• La GUARDA DE HECHO es una medida informal de apoyo que puede exisHr cuando no haya medidas
voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente, el guardador se encarga de la protección y
cuidado del menor o de la persona con discapacidad.
 HABILITACIÓN PARA COMPARECER EN JUICIO Y
NOMBRAMIENTO DE DEFENSOR JUDICIAL (arts. 27-32)
• El expediente regulado en los arts. 27 a 32 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria deberá emplearse en los casos en que proceda conforme a la ley el
nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica
modificada y, en todo caso, se solicitará:
• a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. y
sus representantes legales o su curador, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.
• b) Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el
cargo.
• c) Cuando se tenga conocimiento de que una persona respecto a la que debe consOtuirse la tutela o curatela, precise la adopción de medidas para la administración de sus
bienes, hasta que recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento.
• También se acudirá a este expediente en los casos en que:
• proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial.
• Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica., siendo
demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:
• a) Hallarse los progenitores, tutor o curador ausentes ignorándose su paradero, sin que haya mo7vo racional bastante para creer próximo su regreso.
• b) Negarse ambos progenitores, tutor o curador a representar o asis7r en juicio al menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica..
• c) Hallarse los progenitores, tutor o curador en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

• No obstante lo anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica., sin necesidad de habilitación previa, para:
• liOgar contra sus progenitores, tutor o curador, o
• para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, cuando se hallare legiOmado para ello o para representarle cuando se inste por el Ministerio Fiscal el procedimiento
para modificar judicialmente su capacidad.
• No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica.
 DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA Y
FALLECIMIENTO (Arts. 67-77)
Desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su úlSma residencia sin haberse tenido en ella más noScias, se considerará en situación de ausencia legal al
desaparecido:

• 1º) Pasado un año desde las úl@mas no@cias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de
todos sus bienes.

• 2º) Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.

• Y se procederá a la declaración de fallecimiento de una persona con las consecuencias inherentes a tal declaración:

• 1º) Transcurridos 10 años desde las úl@mas no@cias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición.

• 2º) Pasados 5 años desde las úlSmas noScias o, en defecto de éstas, desde su desaparición, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente setenta y
cinco años.

• 3º) Cumplido 1 año, contado de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese
encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noScias suyas. En caso de siniestro este plazo será de 3 meses.

• También se contemplan el Código Civil como supuestos en los que procede la declaración de fallecimiento;
• el pertenecer a un conSngente armado y desaparecer en operaciones de campaña y
• desaparecer por encontrarse a bordo de una nave cuyo naufragio o desaparición por inmersión en el mar se haya comprobado, o
• a bordo de una aeronave cuyo siniestro se haya verificado, o bien que dicha nave o aeronave se presuma desaparecida por no llegar a su desSno.

• Para obtener las declaraciones de ausencia y de fallecimiento han de seguirse las normas que establece la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y que regulan las
actuaciones judiciales relaSvas a la desaparición y a las declaraciones de ausencia y fallecimiento de una persona.
 LA EXTRACCIÓN DE ÓRGANOS DE
DONANTES VIVOS (Arts. 78-80)
• Ámbito de aplicación.
• Deberá instarse este expediente para la constatación de la concurrencia del consentimiento libre, consciente y desinteresado del donante y demás requisitos exigidos para la extracción y
trasplante de órganos de un donante vivo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y las demás normas que la desarrollen.
• Competencia
• Será competente para conocer de estos expedientes el Juez de Primera Instancia de la localidad donde haya de realizarse la extracción o el trasplante, a elección del solicitante.
• Solicitud.
• El expediente se iniciará mediante solicitud del donante o comunicación del Director del Centro sanitario en que vaya a efectuarse la extracción o persona en quien delegue, que expresará
las circunstancias personales y familiares del donante, el objeto de la donación, el centro sanitario en que ha de efectuarse la extracción, la identidad del médico responsable del
trasplante o extracción o en el que se delegue y se acompañará el certificado médico sobre la salud mental y física del donante, emitido de conformidad con lo dispuesto en la normativa
correspondiente.
• Postulación
• Para la actuación en estos expedientes no será necesaria la intervención de Abogado o Procurador.
• Tramitación
• A la comparecencia se citará al médico que ha de efectuar la extracción, al médico firmante del certificado sobre la salud mental y física del donante, al médico responsable del trasplante
o en quien delegue y a la persona a quien corresponda dar la autorización para la intervención, conforme al documento de autorización para la extracción de órganos concedida al centro
sanitario de que se trate o en quien éste delegue.
• El donante deberá otorgar su consentimiento expreso ante el Juez durante la comparecencia, tras oír las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción y las de los demás
asistentes al acto. El Juez podrá asimismo requerir de éstos las explicaciones que estime oportunas sobre la concurrencia de los requisitos exigidos en la ley para el otorgamiento del
consentimiento.
• Resolución.
• Si el Juez considerara que el consentimiento prestado expresamente por el donante no lo ha sido de forma libre, consciente y desinteresada, o no se cumplieran los otros requisitos
establecidos legalmente, no extenderá el documento de cesión del órgano.
• Si estimara que se han cumplido los requisitos legales, extenderá por escrito el documento de cesión del órgano que será firmado por el interesado, el médico que ha de efectuar la
extracción y los demás asistentes. Si alguno de ellos dudara de que el consentimiento prestado haya sido de forma expresa, libre, consciente y desinteresada, podrá oponerse a la
donación.
• Del documento de cesión, en el que se hará constar la posibilidad que tiene el donante de revocar el consentimiento en cualquier momento previo a la intervención, se facilitará copia al
donante.