La capacidad es la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones y ejercerlos por sí

misma.
Este instituto estaba regulada en el Código Civil de Vélez en base a un sistema dual, donde había
capacidad o incapacidad, con un régimen inamovible, es decir, la persona era plenamente capaz para ejercer
sus derechos por sí misma, o plenamente incapaz (expresamente incluye en esta categoría a los dementes
declarados tales en juicio y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito), donde se concebía al
sujeto como un objeto a tutelar y se le designaba un representante legal, el curador, para que actúe en su
nombre y por su cuenta, sustituyendo su voluntad para todos los actos de la vida civil (art. 58 CC),
restringiendo de forma absoluta su autonomía. No había grados de restricción. Esta concepción estigmatiza
y excluye al sujeto con algún padecimiento de su inserción en la sociedad.

La LSM del año 2010, introdujo una modificación al Código Civil que fue decisiva (a pesar de ser una sola).
Incorporó el artículo 152 ter al mencionado Código, que cambiaba el régimen referido al ejercicio de la
capacidad jurídica por las personas con padecimientos mentales, estableciendo que “las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de 3 años y deberán especificar las funciones
y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”.

Esto importó un gran cambio en la forma de actuar ante los procesos civiles de determinación de la
capacidad.

1. En primer lugar, cuestionaba la subsistencia de la categoría de incapacidad absoluta de hecho, e

introducía un principio de capacidad jurídica de hecho, con base en el artículo 3 de la LSM, incluso
durante el proceso;
2. Obligaba a dar intervención a un equipo interdisciplinario;
3. Modificaba los contenidos y alcances de las sentencias, que debían ahora precisar las funciones y los
actos que se limitaban; y
4. Establecía la necesidad de revisión de las sentencias cada tres años.

La LSM reconoce como antecedente en este punto el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad que establece la obligación de los Estados Parte en el reconocimiento de la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad, con fuerte acento en la igualdad de condiciones con las
demás personas en todos los aspectos de la vida; así como de adoptar medidas para garantizarles el acceso a
un sistema de apoyos para el ejercicio de su capacidad; y proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir abusos y asegurar que todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, evitar conflictos de interés e influencias indebidas,
que sean proporcionales y adaptadas a cada persona, que se apliquen durante el menor plazo posible y estén
sujetas a exámenes periódicos.

Desde la entrada en vigencia del CCCN, se modificó el régimen de ejercicio de la capacidad, donde el
principio rector es la presunción de la capacidad y las restricciones son una excepción, y deben ser
interpretadas de la forma menos restrictiva posible, favoreciendo la actividad de las personas con
discapacidad a través de apoyos y la adopción de las medidas que sean necesarias a tal fin. Entonces, las
restricciones a la capacidad deben valorarse con sumo cuidado y con criterio de excepcionalidad, justamente
porque se está limitando un derecho humano.

Hay que tener en cuenta que el CPCCN tuvo su última actualización hace muchos años (2001) y, la posterior
entrada en vigencia del CCCN, que introdujo el proceso de restricción a la capacidad, derogó implícitamente
el proceso contemplado en el Código de procedimiento que es el de la insania o curatela. Sin embargo, como
la derogación no es expresa, continua vigente toda la normativa, por lo cual, serán aplicables todas las
normas que no sean contrarias al “nuevo” régimen.

El CCCN distingue entre capacidad de derecho y de ejercicio. La primera es inherente a la persona y

siempre va a ser absoluta, porque si se restringe se perdería la condición de ser persona y nos remontaríamos
a la esclavitud. En cambio, la capacidad de ejercicio admite las limitaciones previstas por la ley o por
sentencia judicial ya que, se puede restringir el ejercicio de los derechos en función del discernimiento para
comprender los actos jurídicos. En principio la limitación tendría que ser solamente relativa y para actos
específicos. Sin embargo, la capacidad de ejercicio puede limitarse de forma absoluta en el caso de que la
persona no pueda expresar de ninguna forma su voluntad, pero esta es la excepción a la excepción. Esta
regulación rompe con el sistema anterior de capacidad-incapacidad y lo reemplaza por nuevas formas de
ejercicio de la capacidad jurídica, ya que no se puede ser persona y no tener capacidad.

A diferencia del Código de Vélez que establecía quienes tienen “incapacidad absoluta”; el CCCN establece
que son incapaces de ejercicio: a) las personas por nacer; b) las personas que no cuentan con la edad y grado
de madurez suficiente, que se complementa con lo dispuesto en el articulo 26 que reconoce el principio de
capacidades progresivas para el ejercicio de los derechos de los menores de edad; c) la persona declarada
incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esta decisión.

Entonces, la persona es plenamente capaz a partir de los 18 años, pero en caso de que padezca una adicción
o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, y que en el ejercicio de su plena
capacidad pueda dañar a su persona, a sus bienes o a un tercero, puede limitarse esa capacidad para actos
determinados, para lo cual habrá que iniciar un proceso de restricción. Mientras que el CC requería la edad
de 14 años para pedir la declaración de demencia, el CCCN establece que se puede restringir la capacidad de
la persona que sea mayor de 13 años (que tiene sentido ya que es la edad a la que el Código reconoce el
discernimiento de la persona para actos lícitos).

La finalidad de este tipo de procesos es proteger a la persona, su patrimonio, sus derechos, en el ejercicio de
los actos objeto de la limitación, para que no se vea perjudicada; y a los fines de garantizarle que,
eventualmente, logre alcanzar su máximo nivel de autonomía posible. El CCCN establece en su artículo 31
reglas generales por las que deben regirse las restricciones al ejercicio de la capacidad:

a. Con su antecedente en el art. 3 de la LSM, este artículo establece que la capacidad de ejercicio de
la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial- La capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las
personas, con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico
médico. Esto implica que, para permitir una restricción a la capacidad de ejercicio, se debe probar
rigurosamente la situación contraria a dicha presunción.
b. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio
de la persona- Las restricciones deben dictarse siempre y cuando del ejercicio de la plena capacidad
pueda resultar un daño en su persona o sus bienes y, en ningún caso, puede tener otro fin que su
protección, el respeto de sus derechos, y la promoción de su autonomía personal.
c. La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como
en el proceso judicial- El CC disponía la declaración de demencia para toda persona que por causa
de enfermedades mentales no tenga aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, lo cual
debía surgir de un diagnóstico médico o de la “peligrosidad actual” de la persona. Este inciso, en
concordancia con la LSM y la incorporación que ésta hizo al CC (art. 152 ter), quiebra el tratamiento
eminentemente médico-psiquiátrico en la calificación de la existencia o ausencia de salud mental o
capacidad, requiriéndose, por el contrario, un tratamiento interdisciplinario. La existencia de
diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad. (art. 5 LNSM).
d. En cuanto a la participación de la persona en el proceso, en el CC, no intervenía dado que, una
vez interpuesta la solicitud, se debía nombrar un curador provisorio que lo represente y defienda en
 el pleito. El CCCN reconoce el derecho de la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso, de
recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión (garantizando la
accesibilidad a la comunicación, eliminando barreras); y a participar en el proceso judicial con
carácter de parte, garantizándose su derecho de defensa con debido patrocinio letrado, que será
proporcionado por el Estado si carece de medios; su facultad de ofrecer todas las pruebas que hacen
a su defensa y de recurrir; y de solicitar todas aquellas medidas que estime para su protección. .
e. Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

Legitimados para iniciar la acción: Otra de las novedades del CCCN es que entre los legitimados para iniciar
la acción se incluye al propio interesado, lo cual es contradictorio porque, si bien es plenamente capaz a la
hora de iniciar el proceso, con este se pretende poner en tela de juicio su capacidad para discernir la razón de
ciertos actos. Entonces, como podríamos cómo abogados, que no comprendemos la medicina, psiquiatría o
psicología, estar seguros de que la persona entiende lo que se redactó en la demanda y lo que va a pasar con
su vida al iniciar el proceso.

Supuestos de restricción a la capacidad: La condición de la persona sujeta a restricciones a su capacidad en

el CCyC no es la del incapaz o inhábil del CC, puesto que, además de quedar atrás el régimen de capacidad
o incapacidad absoluta, ya no procede la alternativa de inhabilitación que consignaba el Código de Vélez en
su art. 152 bis, en relación a las personas “disminuidas de sus facultades mentales”; o con trastornos
derivados del consumo de sustancias (embriaguez habitual o uso de estupefacientes). En el nuevo régimen
la restricción a la capacidad es una categoría genérica, que incluye un amplio abanico de posibilidades
donde la extensión de la restricción depende de los actos que han sido limitados a la persona por la
sentencia.

Los distintos supuestos que incluye el CCCN, si bien se obtienen por el mismo tramite, tienen distinta
naturaleza:
En cuanto a la RESTRICCIÓN y la INHABILITACIÓN, estos son dos supuestos casi idénticos, pero la
diferencia es que la inhabilitación procede pura y exclusivamente para actos de administración y
disposición de bienes, a fin de que la persona que los fuera a ejercer no comprometa su patrimonio y el de
su familia, es decir, su finalidad es la protección patrimonial. El CCCN toma la figura de la inhabilitación
del CC, pero la aplica únicamente en el caso de los pródigos (no procede para personas disminuidas de sus
facultades mentales, ni para el uso de sustancias, pero si para la ludopatía) reemplazando la designación del
curados y por la del apoyo. La restricción, por su parte, puede restringir tanto actos de administración y
disposición como actos de la vida civil (ej. Ejercicio de la responsabilidad parental, derecho a votar,
derecho a ejercer determinados trabajos).

En cuanto a la INCAPACIDAD, que en el CC era la figura que se aplicaba siempre, sin tener en cuenta la
condición particular de cada persona; se la incluye en el último párrafo del art. 32 exclusivamente para el
caso en que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz. La imposibilidad no es cualquier dificultad o complejidad, sino que debe ser un impedimento de
carácter absoluto. Este es el único caso en el que va a aparecer la figura del curador, que será quien
represente a la persona cuya capacidad de ejercicio fue suprimida para todos los actos. La incapacidad es
la excepción de la excepción, y se da en casos extremadamente puntuales (la presunción es la capacidad; la
excepción es la restricción para actos determinados; la excepción de la excepción es la restricción para
todos los actos).

Sistema de apoyos en el CCCN: Ahora en los casos de restricción e inhabilitación ya no procede la figura
sustitutiva del curador que contemplaba el Código de Vélez, donde se consideraba a la persona como un
objeto a tutelar; sino que pasamos a un sistema de apoyos en la toma de decisiones, que consiste en
“cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona la toma de decisiones para
dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general (art. 43 CCCN). Estos apoyos
deben promover la autonomía y facilitar la comunicación, comprensión y la manifestación de la voluntad
de la persona para el ejercicio de sus derechos, debiendo siempre respetar sus preferencias.

El CCCN habilita al interesado a proponer al juez la designación de UNA o MAS personas de su confianza
para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. Finalmente, y ante toda falta
de propuesta, es el juez quien designa el apoyo. En el proceso de declaración de demencia, el curador era
UN abogado de la matricula (art. 626 CPCCN)- chequear con Caro.

La persona durante el proceso es plenamente capaz. Sin embargo, cautelarmente puede solicitarse la
designación de un apoyo provisorio para proteger a la persona en el ejercicio de los actos importantes
mientras dure el proceso. El juez puede ampliar los actos para los que necesitara asistencia e, incluso,
aquellos para los que requiera la representación de un curador. En el primer proveído lo que generalmente se
hace es, si se pidió que se designe un apoyo provisorio, se designa con carácter cautelar que este apoyo sea
el encargado de administrar los bienes del causante hasta el dictado de la sentencia, para que la persona no
dilapide su patrimonio y mantenga su nivel de vida. Si no se designó un apoyo provisorio, se designa al
defensor curador (Ministerio Publico).

Asimismo, en la sentencia debe detallarse expresamente cuales son los actos que se le restringen a la
persona y quienes serán los APOYOS JUDICIALES que van a ASISTIRLA en el ejercicio de sus derechos,
teniendo en cuenta sus necesidades y circunstancias. De esta forma, el sujeto sigue siendo capaz para
ejercer todos los actos que no estén expresamente plasmados en la sentencia de restricción o previstos en la
medida cautelar; y el apoyo lo asistirá a la hora de realizar los actos puntuales para los cuales fue
designado, por ejemplo, se encargaran de administrar su dinero, supervisaran que tome la medicación, etc.
Como excepción, puede ocurrir que el apoyo tenga facultades de representación para actos determinados en
la manda judicial, cuando la persona no pueda ejercerlos por si, ni siquiera con su asistencia.

. Designación del curador en el caso de la incapacidad: Cuando la persona se encuentre absolutamente

imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador. El curador tiene una función de representación de la voluntad de la persona que se encuentra
imposibilitada de expresarla.

Este sistema, en línea con los estándares de derechos humanos, respeta la singularidad de cada persona y
reconoce la diversidad que existe en la sociedad, buscando eliminar las barreras que no permiten su plena
inclusión. Hay que brindar los apoyos necesarios a quienes los necesiten, a fin de que sean libres de actuar y
decidir por sí, a través del acompañamiento en la construcción de su subjetividad, tendiendo siempre a que
alcancen la mayor autonomía posible.

La entrevista personal y el informe interdisciplinario son indispensables para el dictado de la

sentencia:
Art. 37 CCCN: Para dictar sentencia “es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario”
(profesionales intervinientes mínimos: trabajador social, psicólogo, psiquiatra). No puede efectuarse
diagnóstico en el proceso de restricción que se base únicamente en una evaluación médica; todas las
intervenciones son interdisciplinarias y no deben estar dirigidas exclusivamente una condición mental.
El informe lo hará el cuerpo interdisciplinario de la obra social; de la empresa de medicina prepaga; o del
Estado a través, por ejemplo, del Cuerpo Médico Forense, quienes evaluaran la similitud entre lo declarado
en el expediente y la realidad. En el informe se detallan los actos que puede y los que no puede realizar la
persona por sí misma, detallándose cuestiones de derecho y de la vida cotidiana también (ej. Puede bañarse
sola). Con todo ese informe el juez de oficio, o a pedido del MP, del apoyo o propio interesado, va a llamar
a la entrevista personal que si o si la va a tomar el juez.

Art 35.- El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a la situación de aquél, donde estarán presentes el Ministerio Público y el
abogado del interesado. El debido proceso exige la inmediación del juez, quien no puede dictar sentencia
sin tomar contacto directo con la persona afectada y con las situaciones que se relatan tanto en el escrito de
inicio del expediente como en el informe interdisciplinario, sumado a las pruebas que aporte el interesado y
que decida si todo lo aportado es real. Si el juez detecta anomalías entre lo que dicen el informe y la
demanda y lo que percibe cara a cara con la persona; puede pedir nuevos informes u otras medidas, a fin de
tener un criterio claro para dictar la sentencia. A partir de ahí sale un acta que resume la audiencia y acto
seguido pasan los autos a sentencia. Esto no estaba previsto en el Código Civil anterior.

Alcance de la sentencia:
Art 37.- “La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo
interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c)
recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción
de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo
interdisciplinario”.
Art 38.- La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y
actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores y señalar las condiciones de validez de
los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la
modalidad de su actuación.

Con el Código de Vélez todos tenían una misma sentencia, que era la declaración de incapacidad de la
persona con la limitación general para todos los actos, junto a la designación de un curador que represente
su voluntad para ejercer sus derechos. El CCC ratifica el criterio de la LSM sobre la necesidad de
personalización de la sentencia en cuanto a los actos y funciones que se limitan y agrega la necesidad de
personalización en cuanto a los apoyos, teniendo en cuenta las particularidades y necesidades de cada
persona. La sentencia es aplicable al caso concreto, aunque en otro caso se den los mismos hechos y las
circunstancias sean iguales; se hace específicamente para la persona que es titular del expediente y debe
ajustarse a sus condicionamientos (“traje a medida” - idea que contraria lo que sucedía con las
declaraciones de insania). Hay que tener en cuenta que la sentencia se limita a restringir la capacidad de
ejercicio para ciertos actos, ya que el derecho continúa en cabeza de la persona afectada.

Instancias de revisión de la sentencia:

- Elevación a Cámara: En CABA, conforme el art. 633 CPCCN, se establece que, sea o no sea
apelada la sentencia dentro del plazo previsto, en los procesos de restricción “se elevara a cámara
en consulta (se debe elevar de oficio para revisión). La cámara resolverá previa vista al asesor
de menores e incapaces, sin otra sustanciación”. Así, va a haber cuatro jueces que determinen
que derechos se le restringen a la persona. La cámara emitirá su propia sentencia que confirme,
amplie o modifique la de primera instancia.

Revisión del CCCN- ART. 40.- Otra novedad de la LSM al introducir el artículo 152 ter CC fue la
exigencia de revisar las sentencias de incapacidad e inhabilitación cada 3 años, como garantía expresa del
proceso. La exigencia de esta revisión periódica de la sentencia surge del art. 12 CDPD. Luego y con una
mejor redacción, el CCCN introdujo esta exigencia en su art. 40: “La revisión de la sentencia declarativa
puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo
32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio
Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar,
en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido”.

Al día siguiente que queda firme la sentencia de Cámara, los mismos legitimados para iniciar la acción
pueden solicitar la revisión, en cualquier momento y hasta los 3 años. Dicho plazo no importa un plazo de
caducidad de la sentencia; sino que establece el termino dentro del cual el juez tiene la obligación de revisar
si aún concurren en la misma medida los elementos que condujeron a su dictado. Este tipo de procesos no
están sujetos a plazos de caducidad; su sentencia no causa estado y la única forma de que se archive el
expediente o se paralice es que muera la persona o que recupere plenamente su capacidad de ejercicio para
los actos que le fueron restringidos, lo cual se ira determinando a medida que se hagan estas revisiones
periódicas. Si el juez no revisa la sentencia dentro del plazo previsto, el Ministerio Publico instara a que la
revisión se lleve a cabo.

Al momento de la revisión habrá un nuevo informe interdisciplinario y nueva entrevista personal con el
interesado, a fin de determinar si la capacidad de la persona sigue estática, si se modifica porque logra
recuperar su plena capacidad de ejercicio o si se amplia y necesita apoyos para nuevos actos, etc.

Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad- ART. 47: “El cese de la incapacidad o de la
restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo
interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de
la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede
realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo”.

“Cese” alude a cese total de las restricciones oportunamente impuestas en la sentencia originaria, lo cual es
diferente a eventuales modificaciones que esta puede tener en virtud de su revisión.
El cese de la incapacidad y/o restricción, que implica el restablecimiento pleno de la capacidad de la
persona, no requeriría un proceso autónomo dirigido a este fin, pudiendo resultar de la reevaluación
interdisciplinaria que se expida sobre el “restablecimiento de la persona”.
Por otra parte, si las condiciones personales y contextuales no permiten el cese o restablecimiento total de la
capacidad, bien pueden posibilitar una morigeración de los actos anteriormente restringidos y una
amplificación de la actuación de la persona en pos de la promoción de su autonomía.