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REPRESENTACION Y ASISTENCIA
CAPACIDAD JURIDICA
El código en sus art 22 y 23 refiere a la capacidad de derecho y a la capacidad de
ejercicio.
La capacidad jurídica se estableció en el código derogado como la capacidad para
ser titular de un derecho y la aptitud para el ejercicio de ese derecho
El concepto refería a aquellas personas que por su edad, por encontrarse
declarados dementes en sentido jurídico o por ser sordomudos que no podían darse
a entender por escrito, debían tener un régimen de incapacidad absoluta.-
Nuestro país ratifico la Convención Internacional de los Derechos con Discapacidad
(ahora CDPD) que en su art 12 reconoce que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurídica en iguales condiciones que las demás. Esta convención impacto
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También en el caso de que los padres estuvieran privados o suspendidos del ejerció
de la responsabilidad parental, los hijos pueden eventualmente quedar sujetos a
tutela con el alcance previsto en el art 104.-
Personas menores de edad. Niños, niñas y adolescentes: En relación con las
personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, la normativa
vigente en materia de niñez ha provocado una evolución que modificó
sustancialmente la incapacidad absoluta de niños, niñas y adolescentes.
El niño era para el sistema tutelar una persona incapaz absoluta, con
representación absoluta de sus padres, tutores y bajo la tutela del Estado. Con la
introducción de la teoría de la protección integral y la realización y movilización de
los derechos humanos en relación con la infancia, el niño es considerado sujeto de
derecho, y en esa calidad, con participación en cualquier situación donde se
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basada en su idoneidad. Es un acto de neto carácter judicial por medio del cual el
tutor designado es puesto en posesión del cargo por el juez.-
El juez del discernimiento es el juez donde el niño tiene su centro de vida,
entendiéndose por este, el lugar donde los niños hubiesen transcurrido en
condiciones legitimas la mayor parte de su existencia. Es la residencia del niño el
eje a tener en cuenta para determinar al juez competente.-
Art. 112.— Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida
judicialmente.
Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño,
niña o adolescente tiene su centro de vida.
Art. 113.— Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la
tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez
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debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
Esta obligación legal es impostergable e irrenunciable para el juez, pudiendo el niño
y el Ministerio
Publico declarar la nulidad de esa omisión.-
ACTOS ANTERIORES AL DISCERNIMIENTO. INVENTARIO Y AVALUO
Art. 114.— Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor
anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento,
si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Es decir que los actos celebrados quedan convalidados con el discernimiento.-
Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo
inventario y avalúo que realice quien el juez designe. Si el tutor tiene un crédito
contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; sino lo hace,
no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.-
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor solo puede tomar las medidas que sean
urgentes y necesarias. La confección del inventario y avalúo e los bienes del niño
son un deber esencial del tutor. El juez debe señalar el plazo para hacer el
inventario según la naturaleza y situación de los bienes del niño y establecer el
tiempo en el que el tutor debe hacer el inventario judicial de ellos.
Mientras el inventario no está hecho, el tutor no podrá tomar medidas sobre los
bienes, salvo aquellas urgentes y necesarias. Debido a los caracteres de su función
de cuidado, resguardo, representación y administración el tutor responderá por su
omisión, con daños y perjuicios y podrá ser removido del cargo. El inventario es
siempre de carácter judicial y debe intervenir en la diligencia el defensor del niño,
bajo pena de nulidad. (art 103)
El niño puedo, de acuerdo con su madurez y en ejercicio de su autonomía
progresiva, participar de la diligencia de inventario, pudiendo formarse un juicio
propio sobre el acto del inventario y sus consecuencias.-
El tutor debe contabilizar en el inventario en el caso de tener algún crédito contra el
niño y si no lo hiciese, no podrá reclamarlo en adelante, a menos que el tiempo del
inventario hubiese ignorado la deuda a su favor, los bienes que en adelante
adquiriese, que el niño recibiera por herencia, legado o donación, deben ser
inventariados.-
Art. 115.— Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben
ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar
en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo
haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean
urgentes y necesarias.
Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben
inventariarse y tasarse de la misma forma.
RENDICION DE CUENTAS
Art. 130.— Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar
cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir
cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena,
de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas
es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
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Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan
en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique.
La rendición de cuentas judicial constituye la descripción escrita, con respaldo
documental y demostración del equilibrio permanente entre el debe y el haber.-
Tiene carácter individual e indivisible, aunque se trate de tutela plural. Esto está
íntimamente relacionado con los caracteres de la tutela, siendo intransmisible e
indelegable.-
Las debe rendir el tutor al juez de la tutela. La obligación de rendir cuentas es
inexcusable para el tutor. El tutor debe rendir cuentas ante la persona tutelada, ante
el Ministerio Publico, los parientes y los acreedores, pues estos últimos pueden
tener un interés legítimo en las cuentas de la tutela, pudiendo ejercer acción
subrogatoria.-
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La obligación de rendir cuentas es individual, esto quiere decir que solo queda
liberado quien cumple.-
El requisito para pedir la rendición de cuentas es que existan dudas sobre la
administración, que la persona tutelada no consienta o no tenga conocimiento de
cómo se llevan las cuentas.-
Rendición final:
Art. 131.— Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos
deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo
que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las
cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público.
Los gastos del tutor serán abonados por el niño o adolescente si las cuentas
estuvieren dadas en debida forma. El art 133 establece que el tutor tiene derecho
a la restitución de todos los gastos razonablemente hechos. Estos actos tienen
siempre el debido control del Ministerio Público.-
Art. 132.—Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben ser
adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si
son rendidas en debida forma.
Art. 133.— Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución
de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad
al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses.
EJERCICIO DE LA TUTELA
Art. 117.— Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o
adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de
su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo
reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.
Art. 118.— Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado
por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El
tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar
judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean
adoptadas de oficio.
El tutor representa al niño por el que ejerce su función, pero esta representación se
debe realizar con la opinión del niño tal como resulta del art 12 de la Convención
sobre los derechos del Niño.
Actuará reconociendo la capacidad progresiva del niño en la toma de decisiones
que involucren sus derechos personales y/o patrimoniales.-
El tutor responde por culpa, acción u omisión. El código faculta al propio tutelado a
reclamar los daños y obtener la reparación debida, sin perjuicio de las medidas que
el juez puede tomar de oficio.
Educación y alimentos: El art 119 establece que el juez debe fijar las sumas
requeridas para la educación y alimentos del niño, ponderando la cuantía de sus
bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las
circunstancias.-
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su
cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos
a los obligados a prestarlos
La administración de los bienes del tutelado:
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Los únicos actos discrecionales son los de administración propiamente dicha, actos
que puede ejecutar libremente, el tutor administra los bienes, los conserva, los
repara, los aumenta.-
Actos prohibidos: En la tutela son idénticos que para los padres. No pueden, ni
siquiera con autorización judicial, comprar por sí o por persona interpuesta bienes
de su hijo, ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo, ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido,
ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios, ni obligar a su hijo
como fiadores de ellos o de terceros.-
Art. 120.— Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización
judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus
hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato
alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
Actos que requieren autorización judicial: Además de los actos para los cuales los
padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
Art. 121.— Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los
cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los
siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los
requerimientos alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen
garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga
por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen
cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir
créditos aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los
bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto
grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o
indirectamente interesados.
El tutor requiere de autorización judicial para todo acto que pueda comprometer el
patrimonio del niño y es el estado quien debe otorgar la garantía en la función
jurisdiccional. Los distintos supuestos del art transcripto son enunciativos pues si el
interés del niño indica que una operación de naturaleza patrimonial es en su
beneficio, el juez puede autorizarlos.-
El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos
reales sobre los bienes del niño, si estos actos son en beneficio del
acrecentamiento o conservación del patrimonio de la persona tutelada. El Código
establece que los bienes de valor afectivo solo podrán ser vendidos en caso de
necesidad.-
Por regla general, la venta se hará en subasta pública con excepción de aquellos
muebles de escaso valor o si, a juicio del juez, la venta extrajudicial resultara más
ventajosa.-
RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
La responsabilidad del tutor, en principio, resulta de la mala administración sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por la función de tutor de manera
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CURATELA. CONCEPTO
Conceptualmente es la persona encargada del cuidado y bienes de los que poseen
capacidad restringida o son declarados incapaces y tratan de recuperar su salud.-
Art. 138.— Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la
persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador.-
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Función:
Art. 139.— Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar,
mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con
capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles
tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger
según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y
económica.
Las directivas anticipadas son instrucciones precisas que toda persona capaz deja
por escrito sobre que tipo de cuidados desea recibir o no, cuando no pueda tomar
decisiones o expresar su voluntad.-
Art. 140.— Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor
de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo
menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las
cuestiones patrimoniales.
TIPOS DE CURATELA
La curatela puede ser provisoria o definitiva:
CURATELA PROVISORIA
Tiende a la representación y defensa durante el proceso hasta la sentencia
definitiva. Este curador atento a lo dispuesto en el art 38 coexistirá con el defensor
designado por la persona para su defensa en el proceso donde se pone en juego
su capacidad jurídica. La designación recae en un abogado de la matrícula y si la
persona carece de bienes, en un defensor oficial.-
CURATELA DEFINITIVA
Será designado el curador definitivo, luego de extremar la prueba de idoneidad del
pretenso curador. El juez valorara de acuerdo con las reglas del proceso, luego de
haber escuchado a la persona. Debe garantizar la inmediatez con el interesado
durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna.
El ministerio Publico y al menos un letrado que preste asistencia al interesado,
deben estar presentes en la audiencia.-
PERSONAS QUE NO PUEDEN SER CURADORES
Se aplica lo dispuesto en el art 110 respecto de quienes no pueden ser tutores por
vía supletoria.-
Actuación del curador: El curador, como representante legal de la persona
declarada con capacidad restringida o incapaz, gestiona por si en lo que se refiere
a su persona y bienes, en todos los actos de la vida civil, siempre observando el
interés de la persona, sus preferencias y decisiones. Sus facultades tienen las
mismas limitaciones que las establecidas para el tutor y en su administración debe
desempeñarse de acuerdo con las preferencias de su asistido y tratar de
comprender el modo de relacionarse de este cuando la discapacidad le impide
hacerlo, a través de los apoyos técnicos, sanitarios y de cualquier medio que se
tenga a mano, con la cercanía del juez que garantice ese derecho. El curador tiene
amplia facultad para estar en juicio sin más limitación que la establecida por la ley
y puede en general, contestar cuantas acciones sea menester para conservar,
mejorar y aumentar el patrimonio de la persona con restricción a la capacidad
jurídica, pero siempre que se trate de un curador definitivo.-
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