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2022-2023
DISCAPACIDAD
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de obrar es la posibilidad de ejercitar por uno mismo los derechos y
obligaciones de los que se es titular.
Esto se traduce en considerar que todas las personas –también las personas
discapacitadas- tienen la misma capacidad jurídica y la misma capacidad de
obrar, sin perjuicio de que puedan necesitar ayuda o apoyo para el ejercicio
de sus derechos.
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misma”. La Ley 8/2021 constituye el paso decisivo en la adecuación de
nuestro ordenamiento jurídico a la Convención de Nueva York, pues, el
nuevo régimen de capacidad de las personas mayores de edad ya no parte de
la incapacitación de la persona con discapacidad, ni de la modificación de su
capacidad, ya que ésta resulta inherente a la condición de persona humana y,
por ello, no puede modificarse. Ya no se habla de incapacitados ni personas
con capacidad judicialmente modificada, sino “personas con discapacidad
con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica” (artículo
7.19 de la Ley 8/2021). La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la
persona que lo precise, partiendo de la idea central de que las personas con
discapacidad no son solo titulares de derechos fundamentales –lo cual ya se
reconocía en el sistema derogado- sino también titulares del derecho a la
toma de sus propias decisiones y, como regla general, legitimados para
realizar en nombre propio los actos necesarios para llevarlas a cabo.
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se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la
voluntad del representado. Esto es así porque, en este tipo de situaciones, el
representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos
y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en
condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en
ningún caso, decidir por ella, muy al contrario, estará obligado a hacer un
esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la
persona con discapacidad sino hubiera requerido representación, teniendo
para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en
consideración.
Por lo tanto, por lo que se refiere al modo de actuar, el artículo 249.2 del CC
sienta como criterio general que “las personas que presten apoyo deberán
actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera”.
Ello será posible en los casos en que pueda conocerse esa voluntad (no, por
ejemplo, cuando desde el nacimiento la persona esté afectada por una
discapacidad que afecte de un modo total a sus capacidades cognitivas).
Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite
donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del
representado, porque desde su nacimiento esta persona padece una
enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad, en este
tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero
se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias.
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Igualmente, la exigencia recogida en el artículo 249 del CC acerca de que las
personas que presten apoyo “fomentarán que la persona con discapacidad
pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro” tiene
sentido en aquellos casos en los que la discapacidad sea susceptible de
evolucionar a una situación de mayor autonomía de la persona, pero no
cuando se mantenga estable o progrese hacia una discapacidad intelectual o
psíquica en un grado cada vez mayor.
CURATELA
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representación sea plena, supuesto en el que, la representación no puede ser
sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que
el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos
y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea
absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para
la representación sustitutiva si bien ha de ser la “última ratio”. Por
consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del
apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad,
deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de
decidir conforme al criterio de ésta.
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motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la
representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el
curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando,
en su caso, cuales son aquellos donde debe ejercer la representación”.
El artículo 287 del CC dispone que “El curador que ejerza funciones de
representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización
judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los
siguientes:
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6) Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta
apoyo.
7) Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo,
salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.
8) Dar y tomar dinero a préstamo.
9) Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos,
cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía
extraordinaria”.
Los contratos celebrados sin autorización judicial por los curadores con
facultades de representación cuando fuera precisa podrán ser rescindidos
siempre que las personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más
de la cuarta parte del valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquellos
(artículo 1.291.1 del CC).
El artículo 276 del CC dispone que “La autoridad judicial nombrará curador
a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise
apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado (…). En defecto de
tal propuesta, la autoridad judicial nombrará curador:
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3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será
preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa
la curatela.
La autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez
oída la persona que precise apoyo”.
DEFENSOR JUDICIAL
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El nuevo panorama normativo distingue entre el defensor judicial del menor
de edad y el defensor judicial de la persona con discapacidad.
Los artículos 235 y 236 del CC recogen la figura del defensor judicial del
menor, cuyo nombramiento procederá cuando en algún asunto exista
conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo
que para el caso concreto la ley prevea otra forma de salvar el conflicto.
El artículo 236 del CC indica que son aplicables al defensor judicial del
menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad.
Este precepto también establece la obligación del defensor judicial de ejercer
el cargo en interés del menor.
GUARDA DE HECHO
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vida –ir al banco o al médico, en la toma de medicación, etc) o incluso
haciendo por ella en su lugar determinados actos (por ejemplo: ir a la compra,
pagar el alquiler, la luz, gestionarle la cartilla del banco, en la que figura
como autorizada, etc).
La guarda de hecho tiene lugar cuando una persona se hace cargo del cuidado
de un menor sin tener obligación legal de hacerlo, bien porque faltan los
titulares de la patria potestad o no cumplen con sus obligaciones, bien porque
no se ha designado tutor al menor, cuando proceda, o el tutor designado no
cumple con sus obligaciones.
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MENORES DE EDAD CON DISCAPACIDAD
Los menores con discapacidad cuentan con la protección que les dispensa el
Derecho por razón de su edad a través de las instituciones de la patria
potestad o de la tutela, que se mantienen durante toda la minoría.
Menor con discapacidad respecto al que se haya constituido una curatela con
facultades representativas o, en su caso, con fijación de actuaciones para las
que se prevea la asistencia del curador: curatela que desarrollará su eficacia
cuando el afectado llegue a la mayoría de edad (artículo 254 del CC). Sin
embargo, en estos casos el establecimiento de esa curatela responde a las
necesidades de apoyo derivadas de la discapacidad, y no a razones de edad.
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La reforma suprime las figuras de la patria potestad prorrogada y de la patria
potestad rehabilitada, previstas para los supuestos en que una persona menor
de edad hubiera sido declarada judicialmente incapaz antes de alcanzar la
mayoría de edad (patria potestad prorrogada) y para cuando esta
circunstancia se produjera después de la mayoría de edad (patria potestad
rehabilitada).
TUTELA
El artículo 211 del CC dispone que “Podrán ser tutores todas las personas
físicas que, a juicio de la autoridad judicial, cumplan las condiciones de
aptitud suficientes para el adecuado desempeño de su función y en ellas no
concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artículos
siguientes”.
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1) A la persona o personas designadas por los progenitores en testamento
o documento público notarial.
2) Al ascendiente o hermano que designe la autoridad judicial.
Excepcionalmente, en resolución motivada, se podrá alterar el orden
del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en el
mencionadas, si el interés superior del menor así lo exigiere”.
El artículo 214 del CC estipula que “En defecto de las personas mencionadas
en el artículo anterior, la autoridad judicial designará tutor a quien, por sus
relaciones con el tutelado y en el interés superior de éste, considere más
idóneo”.
El artículo 215 del CC señala que “Si hubiere que designar tutor para varios
hermanos, se procurará que el nombramiento recaiga en una misma
persona”.
INCAPACITACIÓN
PRODIGALIDAD
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institución autónoma porque el legislador considera que los supuestos
contemplados por la prodigalidad encuentran encaje en las normas sobre
medidas de apoyo aprobadas con la reforma.
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