CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Sala Civil y Penal

S/ DAÑOS Y PERJUICIOS
Nro. Expte: CC8/13
Nro. Sent: 2412 Fecha Sentencia: 20/12/2019

Registro: 00058114

FALLO

CC8/13 RAMADAN CAMILO ISMAEL Y OTRO C/SAAVEDRA ENRIQUE Y OTRO S/ DAÑOS Y

PERJUICIOS

SENT N° 2412

CASACIÓN

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veinte (20) de Diciembre

de dos mil diecinueve, reunidos los señores
Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada
por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar y los señores Vocales doctores Daniel
Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar,
para considerar y decidir sobre los recursos de casación interpuestos por el apoderado del
demandado, y por la representación letrada del actor en autos: “Ramadan Camilo Ismael
y otro vs. Saavedra Enrique y otro s/ Daños y perjuicios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Leiva y Daniel
Oscar Posse y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente
resultado:

El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:

I.- Vienen a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, los recursos de
casación interpuestos a fs. 398/406, por el apoderado del demandado, y a fs. 408/421,
por la representación letrada del actor; ambos, contra la sentencia Nº 277 dictada con
fecha 11/12/2018 por la Excma. Civil y Comercial Común del Centro Judicial Concepción
(fs. 388/394). La vía recursiva extraordinaria local fue concedida respecto de ambos
recursos por resolución del 10/4/2019 (fs. 436/437).
II.- El Tribunal de Alzada dispuso confirmar el pronunciamiento dictado por el juez inferior
en grado que oportunamente rechazó el pedido de demolición de la obra cuestionada por
el actor pero intimó al demandado a “cumplir en forma estricta” un plan que implica: a.-
presentar ante el Juzgado y al Municipio de Aguilares -en un plazo de 15 días de quedar
firme el pronunciamiento- “un proyecto elaborado por un ingeniero civil que dé solución
definitiva a las fallas estructurales de la construcción en la pared medianera (objeto
litigioso)”; b.-ejecutar a obra en el plazo de 10 días a contar desde la aprobación del
proyecto por parte de la Municipalidad de Aguilares (a la que el Juzgado ofició para que
habilitara días y horas a fin de analizar el proyecto mencionado y decidir su aprobación o
rechazo dentro de los 10 días de su presentación). En la misma sentencia, se dispuso
condenar al accionado al pago de la suma de $60.000 como resarcimiento del daño moral
padecido, con la actualización allí establecida.
La Cámara expresó compartir la valoración del dictamen pericial -donde el experto
aconsejó una remoción parcial del muro ratificando esa opinión en el marco de la medida
para mejor proveer dispuesta en la alzada- pero también la ausencia de daño efectivo en
la propiedad del actor. Y de allí que estimara adecuada la adopción de una “solución
intermedia diferida al informe técnico administrativo por parte de quienes ejercen el
control en materia de construcción municipal”. Consideró que “la opción de ordenar la
demolición de construcciones por razones de seguridad pública debe adoptarse sobre la
base de un dictamen técnico concluyente, la que -en el caso- debería ser refrendada por
el informe de las respectivas autoridades técnicas en base al proyecto a presentar por el
demandado”.
Destacó que “el plano conforme a obra presentado como hecho nuevo no logra suprimir
la necesidad de contar con la adecuada supervisión técnica por profesional idóneo” por lo
que decidió ampliar el mandato impartido por el juez a quo, señalando que “en caso de
duda del Ente Municipal, el proyecto confeccionado deberá ser supervisado por el
Departamento de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán en lo respectivo a la
estabilidad y resistencia del muro siendo todos los gastos a cargo del demandado”.
Añadió que en caso de corresponder, y ante la inejecución de lo ordenado, se
contemplaría la aplicación de las sanciones pertinentes (astreintes) para su determinación
por el magistrado interviniente.
III.- Recurso de la parte actora:
III.a- El recurrente alega cumplidos la totalidad de los recaudos impuestos al remedio
interpuesto y pide se admita la procedencia del recurso deducido por su parte.
Le agravia que el Tribunal no acogiera el reclamo de demolición de la obra, “aunque sea
parcialmente, tal como aconseja el experto que realizó la pericia tomada como elemento
fundamental para la sentencia” pronunciada en autos. Insiste en que el dictamen aludido
“sugiere la demolición de la obra riesgosa, para eventualmente levantarse nuevamente,
respetando no sólo las normas del buen arte de construir sino la legislación vigente…
Ordenanza N° 21/92 que reglamenta la actividad de la construcción en la ciudad de
Aguilares”.
Afirma que “la condena a presentar un proyecto de edificación que contemple las medidas
de seguridad adecuadas y no el derrumbe de la construcción, vulnera efectivamente el
principio de congruencia dado que el actor no reclamó la prestación en especie sino que
solicitó la demolición de la obra peligrosa -que se construyó en contra de las disposiciones
legales vigentes- y una indemnización”. Señala que la solución propuesta por el tribunal
de alzada implica una afectación del principio de congruencia que prohíbe apartarse de la
pretensión esgrimida por el actor, debatida en autos, condenando a algo que no fue lo
peticionado en justicia. Cita precedentes jurisprudenciales que estima de aplicación al
caso.
Insiste en que frente a una construcción irregular que amenaza daño, sólo procede la
demolición, tal como lo solicitara. Con dicho fundamento, peticiona se ordene la
destrucción de la obra “por lo menos hasta la dimensión propuesta por el perito y todo
ello bajo apercibimiento de aplicarse al demandado las sanciones pertinentes que la
autoridad de aplicación disponga”.
Cuestiona la cuantía de la indemnización reconocida a título de daño moral, por entender
que la estimación del daño invocado en modo alguno significaría reparación de aquél
menoscabo. Señala que su parte reclamó la suma de $150.000 considerando que esa
suma, unida a la demolición de la obra peticionada, eran la “solución adecuada y justa
para reparar el daño irrogado”.
Alega que la modificación del objeto de la condena solicitada -ordenando al demandado la
elaboración de un plan de construcción con eventual supervisión del Ente Municipal y del
Departamento de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán en lo que concierne
a la estabilidad y resistencia del muro- no desaparece el daño amenazante que
denunciara ni el menoscabo moral efectivamente padecido por su parte. Afirma que la
afección espiritual padecida se mantiene pues persiste la inseguridad ante los vicios de la
construcción lindera y la amenaza de que “en cualquier instante se producirá una
catástrofe”, soportando “la tortura de especular en qué momento se producirá”. Alega
que subsistirá también su peregrinar por lograr el cese de la violación a su derecho de
vivir una vida personal y familiar.
Insiste en que por ello, más agraviante resulta la cuantía del resarcimiento por daño
moral reconocido a su parte, pues además de mantener latente el hecho lesivo, se
condena a pagar una suma muy por debajo de la estimación propuesta en la demanda.
Cita doctrina y jurisprudencia para sostener que la naturaleza del perjuicio y los alcances
de tal menoscabo merecían otra valoración por los jueces de grado, tachando de
arbitrario al pronunciamiento recurrido.
Finalmente, cuestiona la distribución de las costas alegando que debieron ser impuestas
en su totalidad a la parte demandada. Afirma que se carga sobre la parte actora el 30%
de las costas procesales soslayando que se rechazó el planteo de prescripción de la acción
opuesto por la accionada, que tampoco prosperó el argumento vinculado a que la
construcción se ejecutó conforme la normativa legal vigente, con los visados y permisos
correspondientes y que no presenta riesgo alguno. Sostiene que, por el contrario, “quedó
demostrado en autos que el demandado mintió sobre todo eso”.
De conformidad a las alegaciones precedentemente reseñadas, propone doctrina legal y
pide se admita la procedencia del recurso interpuesto.
III.b- El recurso ha sido interpuesto en tiempo contra una sentencia definitiva, el recaudo
del depósito no resulta exigible en tanto la accionante actúa con beneficio para litigar sin
gastos y la impugnación se sustenta en una infracción normativa, así como en la doctrina
de la arbitrariedad (arts. 748 a 752 del CPCC). Los requisitos de admisibilidad se
encuentran, en el caso, debidamente satisfechos, por lo que corresponde ingresar al
examen de procedencia del recurso interpuesto.
III.c- Confrontando los agravios que dan sustento al recurso interpuesto con los
fundamentos de la sentencia en crisis, las constancias de la causa y el derecho aplicable
al caso, cabe concluir que la impugnación recursiva debe tener acogida de modo parcial.
III.c.1- Asiste razón a los actores cuando alega que lo resuelto en autos, desatiende la
petición en justicia formulada por los actores. En efecto, el Tribunal coincide en valorar
positivamente la pericia técnica en la que el experto concluye sobre la peligrosidad de la
obra construida y sobre la certeza del riesgo al que se encuentran expuestos los
accionantes, no obstante lo cual rechaza la petición de demolición solicitada y propone un
plan de acción -elaboración de un proyecto de obra, aprobación municipal, eventual
evaluación de profesionales idóneos del Departamento de Estructura de la Universidad
Nacional de Tucumán y posterior ejecución de la obra- que en modo alguno neutraliza la
amenaza de daño personal, familiar y en los bienes acreditada en la causa.
La acción preventiva intentada en autos -hoy regulada expresamente en los arts. 1711 a
1713 del Código Civil y Comercial- se fundó en la alegada existencia de un daño
amenazante, derivado del riesgo cierto que supone la elevación de un sobre-muro en la
medianera antes existente -que separaba los inmuebles- y que sirve de soporte al galpón
de grandes dimensiones luego construido; obra que se denuncia realizada en infracción a
la normativa vigente, sin el asesoramiento de profesionales idóneos y en ausencia de las
precauciones necesarias para asegurar la estabilidad y solidez del dicha construcción.
Como bien reseña la sentencia recurrida, los actores invocaron que el 08/11/2005
adquirieron el inmueble sito en calle Diego de Villarroel N° 1421 de la ciudad de Aguilares,
destinándolo a vivienda familiar; que en el año 2009 el vecino lindero del lado norte -
Enrique Saavedra- comenzó la construcción de un tinglado, sin respetar las
reglamentaciones vigentes, ni las propias del arte de construir; que por ello, su parte
encargó al arquitecto Héctor Ornar Miranda la realización de un informe técnico; que
conforme el mismo, “sobre el muro se levanta una pared que sirve de apoyo y
cerramiento lateral a un tinglado en construcción en la propiedad vecina, a lo largo de los
50 mts de longitud de la pared y aprox. 4,00 mts. por encima de ésta”, que “la pared
existente es una pared de 0,30 m de ladrillo común, que se presume está asentada sobre
cimientos, pero carece de estructura de columnas y vigas portantes y de encadenados
antisísmicos o de arriostramiento” y que “la pared (...) es una mampostería incapaz de
soportar el peso de lo agregada (aproximadamente 70.000 kg) más el peso de la mitad de
la cubierta tinglado que apoya sobre ella”, observando “que esta pared posee un
deterioro propio por el paso del tiempo (...) que puede convertirse en un factor de riesgo
inminente por la sobrecarga aportada por la nueva construcción y por la falta de
estructura resistente del muro existente”.
El pronunciamiento deja constancia de que el señor Ramadán, “ante tal situación y el
temor de sufrir daños en su persona o la de su familia y bienes, tramitó los expedientes
administrativos N° 4185/09 del 08/4/2009; N° 4318/09 del 14/4/2009 y N° 11906/11 del
19/10/2011 ante la Municipalidad de la ciudad de Aguilares a fin de que se informe sobre
los controles de la obra vecina”. Asimismo, se deja establecido que “ante el silencio de la
Municipalidad, los actores iniciaron actuaciones por ante en la Cámara en lo Contencioso
Administrativo, caratuladas “Ramadán Camilo Ismael y otro vs. Municipalidad de Aguilares
s/ Amparo por mora en la administración.- Expte. N° 139/12”, que tramitaran en la Sala
III de dicho Tribunal, y donde a pesar de recaer sentencia condenatoria firme en contra
del municipio, éste jamás dio respuestas a sus requerimientos.
Refiere la sentencia que el actor -en su penoso derrotero- intimó a Enrique Saavedra
mediante carta documento de fecha 13/12/2012 a fin de que retirara la construcción
cuestionada por haberse realizado en violación a lo dispuesto por el Código Civil, la Ley
Orgánica de Municipalidades N° 5.529 y en especial la Ordenanza Municipal N° 21/92
sobre edificación y tránsito vigente al momento de levantar la construcción, sin obtener
respuesta alguna del demandado. En esa oportunidad insistió en que la presencia de un
galpón de grandes dimensiones en una zona codificada como residencial, modifica las
condiciones urbanas (tránsito vehicular pesado, falta de estacionamiento y deterioro de
pavimento) y produce un cambio en las condiciones de ventilación y soleamiento de la
vivienda y que, sumado al riesgo cierto para la seguridad personal y familiar, se
justificaba la petición de demolición así como el resarcimiento de los daños padecidos.
Si bien es cierto que en el marco de una acción preventiva de daño, el juez tiene amplias
facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer, incluso modificando la
pretensión del actor y adecuándola a las concretas circunstancias de la causa (cfr. Galdós,
Jorge, en Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial Comentado, T. VIII, pág.
314 y sgtes), las medidas finalmente ordenadas deben orientarse a cumplir eficazmente la
finalidad preventiva del daño amenazante, para neutralizarlo -evitando se concrete su
lesividad- o bien para impedir el agravamiento del perjuicio que se encuentra en curso.
Oportuno es recordar que la decisión vinculada a la naturaleza y extensión del mandato
preventivo impartido debe estar precedida por un juicio de ponderación donde el
magistrado explicite la idoneidad de la medida ordenada, en orden a la eficacia de la
tutela perseguida confrontando los derechos en tensión y haciendo prevalecer -en su
caso- los extrapatrimoniales sobre los patrimoniales (cfr. Galdós, Jorge, en Lorenzetti,
Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial Comentado, T. VIII, pág. 315).
En el sublite, no se advierte que el mandato impartido encuentre respaldo adecuado en
los antecedentes concretos del caso, ni en los elementos de prueba relevantes para la
adecuada resolución del debate planteado. El déficit apuntado lleva a concluir que la
decisión del tribunal de alzada no se ajusta a las reglas que debían guiar -en las concretas
circunstancias de la causa- el juicio de ponderación respaldatario de la solución adoptada.
En efecto, al momento de determinar la naturaleza y alcance de la medida que
concretaría la tutela preventiva de autos, se imponía considerar las características del
hecho lesivo invocado, la conducta desplegada por el demandado antes del inicio de las
presentes actuaciones así como la cumplida durante el proceso, la existencia de un riesgo
cierto de daño y la naturaleza de los bienes y derechos implicados, pues sólo de ese
modo resultaría justificada la adecuación y razonabilidad de la decisión adoptada.
La lectura del pronunciamiento recurrido y su confrontación con las constancias de la
causa, hacen evidente que la medida dispuesta desatiende la gravedad del daño
amenazante y sus eventuales implicancias, postergando una solución eficaz, que
neutralice la situación fáctica de peligro y el riesgo cierto de menoscabo a bienes
relevantes como la vida, la integridad física de los actores y su familia, su proyecto de
vida, la seguridad de sus bienes, etc.. Todo ello, pese a resultar evidente el fracaso de
soluciones de consenso o de cooperación, a las que no fue posible arribar ni antes (ante
el reclamo extrajudicial o en la mediación judicial previa), ni durante los años de
tramitación del proceso.
En las presentes actuaciones glosan pruebas que acreditan que en el año 2009, la
construcción del depósito de unos 1000 m2 se encontraba en ejecución (cfr. informe del
Director de Obras Públicas de la Municipalidad de Aguilares, de fs. 55, cuyo original se
encontraba reservado y se tiene a la vista) y que conforme el plano de relevamiento
fechado 8/2012, la obra luce concluida (fs. 57 bis a 59).
Se han agregado asimismo, elementos probatorios que dan cuenta de que con fecha
13/12/2012, los actores intimaron al demandado a efectos de que procediera a la
demolición y retiro del tinglado levantado sobre la pared colindante en toda su extensión
(50 mts. de longitud por 4 mts. de altura), alegando que además de la violación de la
normativa legal vigente, la obra realizada significaba un grave peligro para la seguridad,
por tratarse de “una pared de ladrillo común que carece de estructura, de columnas y
vigas portantes y encadenados antisísmicos, entre otros graves defectos”, sin respuesta
alguna (fs. 20).
Se aportó asimismo, prueba documental consistente en constancias de los expedientes
administrativos iniciados por ante la Municipalidad de Aguilares N° 4185/09, N° 4318/09 y
N° 11906/11, por los que solicitaba la intervención de las autoridades municipales y la
urgente paralización y posterior orden de demolición de la obra cuestionada;
presentaciones agregadas a los autos caratulados “Ramadán, Camilo Ismael y otra vs.
Municipalidad de Aguilares s/ Amparo por mora de la Administración”.- Expte. N° 139/12
que tramitara por ante la Sala III de la Excma. Cámara en lo Contencioso Admnistrativo,
ofrecidos como prueba, que se tiene a la vista.
A efectos de justificar el daño amenazante invocado, se aportaron pruebas específicas
tales como:
1. Una inspección ocular (fs. 195) cuyo informe da cuenta de que “existe un galpón
lindero construido sobre uno de los lados del inmueble” y que “dicha edificación se realizó
sobre una pared ya existente”, señalando asimismo que “no existen columnas ni vigas en
el inmueble”.
2. El informe técnico del perito de parte -Arq. Omar Miranda- acompañado a la demanda
(fs. 13/18). En el citado dictamen, de fecha 16/5/2009, el profesional expresa que “según
inspección ocular y relevamiento fotográfico, sobre el muro norte se levanta una pared
que sirve de apoyo y cerramiento lateral a un tinglado en construcción en la propiedad
vecina…que se levanta a lo largo de 50 m de longitud de la pared y aproximadamente 4m
por encina de ésta”. Advierte que “la pared existente es de 0,30 cm de ladrillo común,
que se presume asentada sobre cimientos pero carece de estructura de columnas y vigas
portantes y de encadenados antisísmicos o de arriostramiento, lo que se puede observar
en las foros ya que la pared nunca fue revocada y queda expuesta”. Agrega que “es una
mampostería incapaz de soportar el peso de lo agregado (aproximadamente 70.000 kg),
más el peso de la mitad de la cubierta del tinglado que se apoya sobre ella”. En las
conclusiones, además de señalar la “notable falta de asesoramiento profesional en lo que
respecta al arte del buen construir”, el experto destaca que “la pared nueva, levantada
sobre la existente, constituye un peligro estructuralmente hablando, por falta de
arriostramiento en columnas y vigas” y “posee un peso tal que podría ocasionar
asentamientos y grietas”.
3. El informe técnico del Arq. José L. Olmedo dependiente de la Municipalidad de
Aguilares (de fecha 04/5/2012, fs. 100/102) respaldado por la documentación original
reservada y que se tiene a la vista. Sobre el particular, cabe señalar que en oportunidad
de ser citado a prestar declaración testimonial, Olmedo reconoció haber elaborado el
citado dictamen (respuesta a la pregunta sexta del cuestionario, fs. 118).
En ese informe, el funcionario municipal hace constar que “no existe documentación
técnica, ni planos correspondientes a dicha edificación, ni mucho menos un permiso de
construcción que autorice la misma”. Agrega que “no hay un pedido de factibilidad que
consulte si es compatible para un uso del suelo de tipo residencial, como en este caso,
con la función de un edificio, de tipología galpón” y que “no se consultó la normativa
vigente”. Se señala que “el muro sobre el que se apoyó el galpón se considera una pared
medianera, es decir, posee 30cm de espesor y está materializada con mampostería de
ladrillo común, asentada con cemento y cal”. Menciona que la pared nueva, agregada por
el galpón descansa sobre la pared medianera existente en la casa y ésta a su vez, en
cimiento corrido, lo cual no es correcto ya que la misma no está en condiciones de
soportar el peso propio más la carga del tinglado”. Puntualiza que “una cubierta de
grandes luces, como lo es la nave del galpón, requiere un cálculo estructural realizado por
un profesional idóneo” y propone como “solución”, “una demolición completa y empezar
con una estructura independiente de la pared de cerramiento…antisísmica de hormigón
armando, de vigas, columnas y bases aisladas y la construcción de una nueva
mampostería de ladrillos”.
4. El dictamen elaborado por el perito sorteado en autos -Arq. Armando Senen Sotillo- (fs.
231/240) y la ampliación del mismo (fs. 372/374), ofrecida en el marco de la medida para
mejor proveer ordenada en la Alzada. En relación a esta pericia cabe aclarar que
tratándose de una prueba ofrecida por ambas partes, no cabe esgrimir la falta de traslado
del informe respectivo y la imposibilidad de impugnar el mismo, toda vez que era carga
del interesado en la producción de la prueba, instar las diligencias para su incorporación
al proceso y porque, en su caso, pudo deducir los planteos pertinentes al tomar
conocimiento de la efectiva agregación del referido dictamen (al notificársele el informe
del actuario y el comienzo del plazo para alegar -de fs. 244 y vta.-, o al retirar el
expediente para la elaboración del alegato, etc.).
Esta pericia propuesta por ambas partes y relevante para la decisión del caso, ofrece
referencias concretas y conclusiones categóricas. En efecto, el experto hace constar que
“el muro medianero tiene una longitud de 58,60 m, con una altura del 9,70m
(conformado por mampostería de 0,30 en una altura de 4,90m y de 0,15 en una altura de
4,80m” y que “el peso total del muro divisorio es de 269.412 kg.”. Destaca que “la
estructura portante del muro no responde en absoluto a las normas vigentes del arte de
construir”, que “entre los vicios detectados existe discontinuidad de elementos portantes,
desplome, carga excéntrica sobre fundación de aproximadamente 4 cm, que el muro
cuenta con arriestramientos horizontales y verticales que no conforman una estructura
confiable”, que “se suma un peso adicional al cimiento corrido del muro, sin descarga al
suelo de fundación mediante zapatas individuales” y que “los elementos de hormigón
armado del muro medianero no poseen continuidad” por lo que “no es apto para
esfuerzos producidos por sismos ni para transferencias de cargas gravitatorias y de peso
propio al suelo”, etc.
Menciona el dictamen que “en la actualidad, en la construcción de grandes naves cuyo
destino sean depósitos, se independizan la estructura propiamente dicha de los
cerramientos, con el objeto de evitar que por derrumbe de estibas de elementos
acopiados en el interior, se arrastre la estructura de la nave”, apuntando que “en el caso
que nos ocupa, se construyó de tal forma que la estructura del muro trabaje
monolíticamente con la estructura metálica de la cubierta, cosa que no se consiguió ya
que la estructura de hormigón (encadenados verticales y horizontales), no posee la
continuidad que garantizaría la descarga de esfuerzos al suelo de fundación”. Agrega que
“el sistema de desague del galpón está compuesto de una canaleta cuya apretada se
encuentra sobre el plomo de la mampostería de 0,15 cm en altura” pese a que “por
norma, la canaleta colectora que debe estar a 60 cm del plomo del eje medianero”.
El perito concluye señalando que el muro medianero es una obra peligrosa puesto que
existen vicios en la construcción del mismo que ponen en riesgo su estabilidad, al estar
sometido a cargas sísmicas y presiones horizontales de vientos como de peso propio, por
lo que aconseja la remoción parcial y la construcción de una estructura adecuada.
Este cúmulo probatorio justificó que los jueces de grado, en ambas instancias,
concluyeran respecto de la legitimación pasiva del accionado -en tanto dueño y guardián
de la cosa riesgosa peligrosa- y respecto de la existencia de una amenaza cierta de daño,
con compromiso de bienes y derechos de tutela prioritaria.
Ahora bien, pese a que el Tribunal coincide en valorar positivamente la pericia técnica -
que concluye sobre la peligrosidad de la obra y la certeza del daño amenazante- rechaza
la petición de demolición solicitada y propone un plan de acción que no luce ajustado a la
gravedad de la situación imperante y a la relevancia de los bienes en juego.
La Cámara confirma la decisión del juez a quo que impone al accionado la obligación de
“presentar un proyecto de obra elaborado por un ingeniero civil que dé solución definitiva
a las fallas estructurales de la construcción de la pared medianera”, que deberá obtener la
aprobación municipal con la eventual evaluación -en caso de duda- por el Departamento
de Estructura de la Universidad Nacional de Tucumán y ser ejecutado por el condenado, a
su costa. Pero, la medida dispuesta, tal como ha sido indicada, no luce adecuada para
superar la situación de hecho existente y la amenaza de daño personal y familiar cuya
prevención se reclama en autos.
Por un lado, se advierte la Cámara indica que el proyecto del ingeniero civil cuya
elaboración se encomienda, debe ofrecer una solución definitiva a las fallas estructurales
de la pared medianera; mandato que a la luz de las deficiencias mencionadas en la pericia
y demás informes técnicos aportados a la causa, resulta insuficiente para hacer cesar la
amenaza de daño constatada. En efecto, los actores reclaman una medida que neutralice
el riesgo cierto de derrumbe de la construcción existente en el inmueble del demandado;
siniestro que involucra no sólo la eventual la caída del muro medianero (sobre-elevado sin
las precauciones debidas) sino también la del galpón que se apoya sobre éste, y la de los
materiales que allí se acopien o almacenen.
El dictamen pericial de autos destaca que en la construcción de espacios de grandes
dimensiones destinados a depósitos, se impone independizar la estructura de las naves
propiamente dichas de los cerramientos, con el fin de evitar que la eventual caída o
desplazamiento de los elementos acopiados en el interior, arrastre la estructura que sirve
de soporte; precaución que en el caso, luce incumplida.
No se trata por tanto, de elevar una propuesta de nuevo muro medianero sino de destruir
lo hecho por no ajustarse a las exigencias legales y técnicas precisadas en los diferentes
informes de los expertos y, en su caso, considerar la reformulación integral de la obra
proyectada.
El dictamen del perito Senen Sotillo destaca que “no existen antecedentes de
documentación técnica alguna que respalde la obra” realizada por el demandado (fs.
235). En sentido concordante se había pronunciado ya el funcionario municipal Olmedo al
señalar que “no existe documentación técnica, ni planos correspondientes a dicha
edificación, ni mucho menos un permiso de construcción que autorice la misma” como
tampoco “un pedido de factibilidad” que certifique del “uso del suelo de tipo residencial…
con la función de un edificio, de tipología galpón” (fs. 100).
El hecho nuevo denunciado -por el que se alega la presentación de un plano conforme a
obra, visado por la autoridad municipal con fecha 20/9/2017, del que surgiría la ejecución
de una obra que permite tener por cumplido el requerimiento judicial y el estricto
acatamiento de la normativa legal vigente- fue objeto de análisis por el tribunal de alzada.
Y se constata que, con apoyatura en el dictamen ampliatorio del perito Senen Sotillo (fs.
372/374), la Cámara concluyó que esta instrumental no aportaba elementos que
justificaran tener por superadas las graves deficiencias apuntadas por el experto.
En esa línea argumental, el mandato consistente en elaborar un nuevo proyecto de obra
para su aprobación por la autoridad administrativa municipal (con eventual supervisión de
técnicos de la Universidad Nacional de Tucumán) y ejecución posterior, no luce razonable
ni adecuado para resguardar los bienes y derechos amenazados. Ni la imposición de un
ingeniero civil como profesional encargado de elaborar el proyecto ni la previsión de
plazos acotados, justifican la medida adoptada.
El mandato de hacer impuesto por la sentencia equivoca su objeto pues propone un
remedio que, a la luz del diagnóstico de los expertos, no cura el mal que amenaza la vida,
la integridad, el proyecto de vida personal y familiar y los bienes de los actores.
Tampoco puede soslayarse que el demandado pretendía se tenga por cumplida la
condena impuesta a su parte al haber presentado un plano conforme a obra, visado por el
Municipio de Aguilares, y haber ya ejecutado la totalidad de las adecuaciones necesarias
para que la obra no ofrezca peligro para las personas y las cosas; lo que resultaba
inaceptable.
En efecto, pese a sostener que su parte presentó a la autoridad municipal un plano
confeccionado por el Arq. Carlos Alberto Villalba, que logró la aprobación del mismo y
ejecutó la obra a fin de realizar las adecuaciones indispensables para sortear las
observaciones formuladas (escrito de contestación de agravios de fs. 341/346), tales
aseveraciones del demandado resultan contradichas a partir de la compulsa de las
constancias de la causa. Por un lado, el plano de fs. 329/331 (cuyo original se tiene a la
vista), no está suscripto por un profesional arquitecto como se alegara, sino por un
maestro mayor de obra (Carlos Alberto Villaba), siendo necesario apuntar que el mandato
impartido por la sentencia que se pretende tener por cumplida, exigía la intervención de
un ingeniero civil. Por otra parte, tal como apunta la ampliación del dictamen pericial (y lo
refleja la sentencia recurrida), “el plano conforme obra sólo muestra la planta de frente y
un corte” y no exhibe “elementos estructurales”, por lo que “se debería haber adjuntado
un plano de estructura como para poder evaluar”. Allí se señala que “existen elementos
ocultos que no se pueden evaluar a simple vista sino con sondeos como ser la fundación
del muro, cuantía de la armadura, geometría de elementos, etc.”. Se señala asimismo que
“del lado interno del galpón se observa la existencia de columnas adosadas en una
segunda etapa de la ampliación del muro, las cuales no forman parte de éste, no
pudiendo constatar si las mismas cuentan con fundaciones individuales” y se advierte “a
estas columnas se las puede observar en la planta del plano pero no condice con lo
representado en el corte”. Se destaca asimismo, que estas columnas adicionales
colocadas dentro del galpón, no llegan a ser elementos de apoyo de los arcos que
conforman la estructura metálica, con lo cual la carga del galpón sigue solicitando al muro
medianero”. Se insiste en que “en el plano conforme obra es casi imposible ver o
interpretar la existencia, geometría, cuantía y ubicación de algún elemento portante ya
que no se hace referencia al mismo”.
La reseña precedente hace evidente que pese a lo categórico de las conclusiones sobre la
situación fáctica de autos, al riesgo cierto y a la amenaza daño existente y a los reiterados
reclamos de los afectados -dirigidos al demandado Saavedra, a las autoridades
municipales y al órgano jurisdiccional en el amparo por mora- no fue posible obtener una
respuesta que atendiera la necesidad planteada. Consta en autos que tampoco pudieron
las partes arribar a una solución de consenso o de cooperación, ni en forma privada
(luego del intercambio epistolar), ni en el ámbito de la mediación previa a la promoción
de las presentes actuaciones judiciales (fs. 12).
No se han promovido durante la tramitación del proceso, nuevas instancias de conciliación
pero teniendo especialmente en cuenta la posición asumida por el demandado, cabe
inferir que tampoco hubiera posible alcanzar una solución de composición de intereses. Y
si bien el demandado alega que aún antes de que quedara firme la sentencia de I°
instancia, proyectó una obra nueva, obtuvo su aprobación y la ejecutó pretendiendo se
declare abstracto el mandato de condena, esa actividad no sólo dista de ser la que se
ordenara cumplir, sino que además revela su indiferencia frente al riesgo generado y al
eventual menoscabo de derechos ajenos prevalentes.
No puede soslayarse que la tutela preventiva peticionada se funda en la amenaza de
derechos fundamentales (la vida, la integridad psicofísica, el proyecto de vida personal y
familiar, etc.) y que siendo así, la resolución del caso debe estar inspirada en un modelo
decisorio que responda al paradigma propio del campo en el que se emplaza el debate de
autos.
La centralidad de la persona y la doctrina de los derechos fundamentales explica que el
Derecho de Daños actual exhiba un desarrollo transformador y que sea el paradigma
protectorio el que movilice al intérprete, orientando el análisis de las normas fundantes
implicadas y la decisión de la controversia suscitada (Lorenzetti, Ricardo, Teoría de la
decisión judicial, pág. 305 y sgtes.). La protección de la persona y la tutela de sus
derechos se logran, como regla, mediante la imposición de obligaciones a la parte fuerte
del conflicto bilateral, trasladándole los costos de su cumplimiento; adjudicación que en
modo alguno no autoriza a ignorar los efectos consecuencialistas de esa decisión.
La pretensión del actor se funda en las previsiones del art. 1710 del Código Civil y
Comercial conforme el cual “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a.- evitar causar un daño no justificado; b.- adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir
su magnitud…c.- no agravar el daño que ya se produjo”. La citada norma incorpora a la
ley de fondo, el derecho a la prevención, de innegable jerarquía constitucional (cfr.
Galdós, Jorge, en Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial Comentado, T.
VIII, pág. 297), que encuentra cauce procesal en el art. 1711, a tenor del cual “la acción
preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento” sin que sea “exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución”.
La procedencia de la tutela preventiva ha sido admitida por los jueces de grado, al
verificar la concurrencia de los presupuestos que le son propios.
En efecto, siguiendo los lineamientos de la doctrina especializada (cfr. Kemelmajer de
Carlucci, Aída, “Función preventiva de la responsabilidad civil en el Código Civil y
Comercial de la Nación”, en Peyrano, Jorge-Esperanza, Silvia (Dir.), La acción preventiva
en el Código Civil y Comercial, pág. 357 y sgtes.), se interpretó que la prueba aportada a
la causa, permite constatar la amenaza de daño injusto, la conducta antijurídica del
demandado, así como la relación de causalidad adecuada entre esta última y el perjuicio
esperable según el curso natural y ordinario de las cosas. Se consideró acreditado
asimismo, el interés de los peticionantes afectados y la posibilidad concreta de adoptar
una conducta encaminada a evitar el daño amenazante.
La doctrina destaca que constatada la concurrencia de los presupuestos del procedencia,
“los jueces tienen amplias facultades para instrumentar la acción preventiva”
(Conclusiones del XXVIII° Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisión 1,
Subcomisión 2, apartado 8). En esa línea se señala que el magistrado puede actuar de
oficio o a requerimiento de parte, con atribuciones para definir el contenido y extensión
del mandato preventivo y “ordenar la medida más idónea” para neutralizar el daño
amenazante y conforme el criterio de “menor restricción posible”, actuando con “firmeza y
prudencia” (cfr. Galdós, Jorge, “El mandato preventivo. Una valiosa herramienta procesal
de la responsabilidad civil”, cit., pág. 370).
En esa línea se afirma que siendo procedente la acción preventiva, el juez debe disponer
las medidas adecuadas máxime cuando advierte “la probabilidad objetiva de que, de
mantenerse la situación de hecho, el daño se producirá…”; directiva “particularmente
aplicable cuando está en juego el derecho a la seguridad y el derecho de las personas a la
vida, la salud, e integridad física y psíquica” (Galdós, Jorge, en Lorenzetti, Ricardo L.
(Dir.), Código Civil y Comercial Comentado, T. VIII, pág. 315).
En el caso de autos, las pericias son coincidentes y categóricas: el demandado elevó el
muro medianero -construido bajo las normas usuales a ese fin meramente divisorio de
inmuebles contiguos- al doble de su altura originaria, sin dotar a esa medianera de la
estructura necesaria para garantizar la estabilidad indispensable para soportar el
incremento del propio peso; pero además apoyó sobre el mismo, el lateral de una obra de
grandes dimensiones que requería una estructura independiente del muro de cerramiento
para no comprometer la seguridad de la edificación y amenazar daños graves. La reseña
de los informes técnicos y los dictámenes periciales (incluyendo la ampliación solicitada en
la medida para mejor proveer dispuesta por la Cámara) precedentemente expuesta,
respalda esta conclusión y ello explica que en ambas instancias los magistrados
admitieran la procedencia de la tutela preventiva solicitada.
No obstante ello, como se dijo, la medida ordenada no luce ajustada a la gravedad de la
amenaza de daño constatada y a la naturaleza de los bienes comprometidos. Frente a las
serias deficiencias en la construcción del sobre-muro y del galpón para depósito allí
instalado, la consecuencia lesiva resulta previsible. Una edificación de grandes
dimensiones que conforme los expertos, carece de estructura y soporte para garantizar su
estabilidad, avizora desplazamientos, caída, derrumbe. Es lo que indica la experiencia
común, lo que “acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas”
(art. 1727 del Código Civil y Comercial) y lo que justifica el despacho de una medida que
neutralice eficazmente esa amenaza de daño.
El hecho de que no se haya concretado aún el daño amenazante, en modo alguno libera
al juez del deber de actuar; por el contrario, si en el marco del proceso constata un daño
objetivamente previsible, está impuesto de anticiparse y ordenar sin dilatación, la medida
que resulte eficaz para desmantelar la situación generadora de ese riesgo cierto, máxime
cuando la voz de alerta proviene de voces expertas. Precisamente allí radica el
fundamento de la función preventiva de la responsabilidad civil, reconocida hoy
expresamente en el Código Civil y Comercial. El sistema reacciona no sólo ante el daño ya
consumado para que el dañador responsable repare ese menoscabo padecido por la
víctima (tutela resarcitoria) sino que moviliza al juez a disponer medidas (tutela
preventiva) que desmantelen la conducta o la situación amenazante ante la acreditación
de un “daño causalmente previsible, desde el prisma de la causalidad adecuada” (Picasso,
Sebastián-Sáenz, Luis, Tratado de Derecho de Daños, T. I, pág. 119; en sentido similar,
Zavala de González, Matilde, “Función preventiva de daños”, LL 2011-E,1116; Pizarro,
Ramón D.-Vallespinos, Carlos G., Tratado de Responsabilidad Civil, T. I, pág. 24 y sgtes.).
Se destaca que la afectación de ciertos bienes “exige un sistema de protección acorde a
su naturaleza específica”. No se trata de reparar lo irreparable, ni de revertir lo
irreversible sino de inhibir o neutralizar la amenaza cierta, de impedir el daño previsible,
de evitar la lesión de aquellos derechos que deben ser conservados antes que resarcidos
(cfr. Zavala de González, Matilde, “La tutela inhibitoria contra de daños”, en RCyS año I,
1999-I,1; Seguí Adela, “La prevención de los daños en el Proyecto de Código Civil y
Comercial argentino”, JA 2012-IV).
Procurar “soluciones intermedias” como la elaboración del proyecto de obra establecido
en la sentencia recurrida, no luce adecuado ni razonable para desmantelar la grave
amenaza de daño que padecen los accionantes. Ni el objeto del mandato (circunscripto a
solucionar “las fallas estructurales de la construcción de la pared medianera”), ni el
procedimiento propuesto (imponer al demandado la elaboración de un proyecto, que
debería encomendar a un ingeniero civil, para luego gestionar la aprobación ante las
autoridades municipales que eventualmente podrían derivar la consulta al Departamento
de Estructuras de la Universidad Nacional de Tucumán y luego ejecutar la obra) conducen
a una solución eficiente.
Se han señalado ut supra, las razones por las que la remoción del daño amenazante no
depende sólo de reforzar la estructura del muro medianero indebidamente sobre-elevado
sino que además, se impone desmontar el apoyo que sobre el mismo tiene el galpón
construido sin estructura independiente y un soporte de base adecuado.
Por otra parte, e igualmente relevante, es la constatación de que el demandado ha
asumido antes y durante el proceso judicial, una actitud que no puede ser soslayada: de
desapego a la normativa legal vigente y a las reglas del arte de la construcción y de
franca indiferencia por los derechos ajenos. No puede dejar de mencionarse, que las
autoridades municipales tampoco han asumido un rol activo frente a los requerimientos
previos del vecino que reclamó en forma reiterada su intervención, ni tampoco luego de
que se promoviera una acción judicial de amparo por mora, con resolución favorable al
actor; a lo que se suma la ausencia de control y seguimiento de actividades propias de su
ámbito de contralor particular, máxime cuando no debía serle ajeno el conflicto suscitado
entre vecinos de esa ciudad, por la obra cuestionada.
Cabe destacar que el dictamen del perito designado en autos, apunta que “el galpón se
encuentra emplazado en una zona residencial y céntrica” y que “la Ordenanza N° 21/92
prohíbe la instalación de depósitos que no revistan la condición de negocios mayoristas o
minoristas con atención al público en general dentro del radio delimitado por Avda.
Belgrano, calle Remedios de Escalada, calle French y vías del ferrocarril, ubicándose el
galpón dentro del sector descripto”, por lo que no se “podría haber permitido su
construcción”, máxime “sin los instrumentos técnicos (planos) aprobados” (fs. 233,
respuesta a la pregunta i) del cuestionario).
La conducta del demandado y de la autoridad municipal precedentemente descripta,
suma un nuevo motivo para justificar la ineficiencia de la medida ordenada por los jueces
de grado, que necesariamente involucra diligencias compartidas de los sujetos antes
mencionados, además de requerir la intervención de terceros (un ingeniero civil, para que
elabore el proyecto de obra; y los expertos del Departamento de Estructuras de la
Universidad Nacional de Tucumán, para que evacúen las eventuales consultas).
Postergar en el tiempo el estado de riesgo cierto para la vida, la integridad física y
psíquica y la seguridad del actor y su familia es negar la tutela de bienes indisolublemente
unidos a la idea de inviolabilidad de la persona humana, a la que La Constitución, los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el Código Civil y Comercial otorgan
sitial prevalente. Para que la protección de aquellos bienes no sea una mera declamación,
se impone privilegiar soluciones preventivas, como “reacción apropiada del sistema
jurídico ante su amenaza o minoración” (Pizarro, Ramón D.-Vallespinos, Carlos G.,
Tratado de Responsabilidad Civil, T. I, pág. 24), que el juez debe definir en ejercicio de
sus amplias facultades y conforme las concretas circunstancias del caso.
Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de la certeza del riesgo y de la gravedad de
la amenaza que aqueja a los actores. Y precisamente la existencia de una “pericial
prevalente, la “fortísima probabilidad de que asista razón al requirente” y cierta conducta
reticente del demandado son extremos que han llevado a un calificado sector doctrinario
a impulsar la llamada “situación de flagrancia en el proceso civil” que habilita a una
“tutela anticipada de evidencia” que provoca en los hechos un “acelerador justificado del
proceso ordinario” (cfr. Peyrano, Jorge W., “El proceso civil en situación de flagrancia”, en
Revista de Derecho Procesal-Nuevas estructuras procesales, 2019-2, pág. 149 y sgtes.).
En la misma línea, se admite que aún de oficio, y sin que ello vulnere el principio procesal
de congruencia, se despachen medidas preventivas anticipadas “si se comprueba
efectivamente la concurrencia de los presupuestos de procedencia” (Galdós, Jorge, “El
mandato preventivo. Una valiosa herramienta procesal de la responsabilidad civil”, cit.,
pág. 369). Más aún, se exhorta a los jueces a ejercer sus amplias facultades a fin de
evitar “todo tipo de desvío funcional de los institutos preventivos” (Esperanza, Silvia L.,
“Las facultades judiciales frente a la función preventiva”, en Revista de Derecho de
Daños-Prevención del Daño, 2016-2, pág. 315 y sgtes.).
En mérito a las consideraciones precedentes y poniendo en diálogo las directivas
contenidas en la Constitución Nacional (arts. 19, 42 y 43), en los Tratados que integran
el bloque de constitucionalidad, en el Código Civil y Comercial (arts. 1708, 1709, 1710,
1711, 1712 y 1713), en los microsistemas eventualmente implicados y que derivan de la
interpretación judicial sustentada en los principios, reglas y valores (arts. 1, 2 y 3 del
CCyC), corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, de
conformidad a la siguiente doctrina legal: “Es contraria a derecho la sentencia que tiene
por cumplidos los presupuestos de procedencia de la acción preventiva promovida por la
víctima de un daño amenazante pero luego omite ordenar las medidas más idóneas para
desmantelar la situación fáctica que genera el riesgo cierto de menoscabo a bienes y
derechos prevalentes”.
Corresponde, por tanto, reconocer la procedencia de la tutela preventiva peticionada en
justicia por los actores y en el marco de la acción interpuesta (art. 1711 del CCyC),
disponer:
a. La demolición total del muro medianero que divide los inmuebles de las partes y su
reconstrucción, a efectos de que cumpla con la finalidad que le es propia;
b. La demolición total o parcial del galpón apoyado sobre la medianera divisoria de los
inmuebles a fin de que, si la normativa vigente habilita su construcción e instalación en
esa zona urbana, pueda el demandado readaptar su diseño y estructura a fin de que
resulte independiente de la estructura del muro de cerramiento lindero.
c. A efectos del cumplimiento de las medidas indicadas en los puntos a y b, el demandado
deberá presentar ante la Secretaría de Obras Públicas de la Municipalidad de Aguilares,
en el plazo de 10 días, un plan de seguridad y trabajo para que los funcionarios
responsables supervisen su ejecución en tiempo y forma.
d. La autoridad municipal, por intermedio de los funcionarios designados al efecto,
coordinará y controlará la ejecución de las actividades que permitan el estricto
cumplimiento del mandato judicial. Será obligación de la autoridad pública: 1.-
constituirse en los inmuebles de ambas partes en un plazo de 48 horas y labrar un acta
en la que se documente el estado general de los mismos y su ocupación; 2.- verificar y
garantizar la adopción de las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar que la
ejecución del mandato judicial afecte la persona o los bienes del actor y su familia, como
los derechos de terceros ajenos; 3.- elevar, con la firma del funcionario responsable, un
informe semanal y otro informe final al juzgado de origen, en el que detallen las etapas y
las tareas cumplidas, con indicación de los días en que fueron desarrolladas.
e. Las medidas de demolición total de la medianera y su reconstrucción, deberán
cumplirse en un plazo de 20 días a contar desde la presentación del plan de obra a la
autoridad de aplicación.
f. En caso de inobservancia de los plazos impuestos en esta resolución, el demandado
será pasible de astreintes equivalentes a $ 20.000 (pesos veinte mil) por cada día de
retraso en el cumplimiento de lo ordenado.
Oportuno es señalar que si bien la demolición de lo construido ha sido considerada como
una medida extrema por cuanto entraña, entre otras consecuencias, la destrucción de
valores económicos, tampoco pueden convalidarse judicialmente situaciones consumadas
que encuentran su causa en una conducta antijurídica que amenaza bienes de tutela
prevalente (cfr. arg. CNCiv., Sala K, 05/7/2013, “Grance, Jara Constancia vs. Rivera,
Primo Guillermo s/ Interdicto”, DJ 02/01/2014, 67; Cita Online: AR/JUR/41874/2013).
Cabe destacar que a la fecha de realizarse la pericia propuesta por ambas partes, el
galpón construido en el inmueble del demandado se encontraba “sin uso específico” y era
ofrecido en alquiler “según cartel colocado en el frente” (fs. 231), extremo revelador de la
intención del propietario, de obtener una renta mediante la cesión del uso y goce de las
instalaciones allí construidas, sin que conste la ulterior ocupación por terceros, por
cualquier título.
Estas consideraciones contribuyen a crear convicción respecto de la adecuación y
razonabilidad de la solución dispuesta pues en las concretas circunstancias de la causa, el
costo de implementación de la medida -entendido como el cúmulo de esfuerzos
económicos y de gestión necesarios para su ejecución- recaerá sobre el demandado (que
afrontará la totalidad de los gastos que demande el plan de seguridad y trabajo para la
demolición y reconstrucción del muro medianero y, en su caso, los de demolición total o
parcial y construcción o reconstrucción de la edificación en el inmueble de su propiedad) y
sobre el Municipio (que con su estructura de gestión proveerá lo necesario para cooperar
en la adopción de las medidas de seguridad pertinentes y controlar el estricto
cumplimiento de las actividades ordenadas).
III.c.2- El agravio vinculado a la cuantía de resarcimiento por daño extrapatrimonial
impuesto al demandado no puede prosperar.
La parte actora reclamó la reparación del daño moral padecido, que fue estimado en la
suma de $150.000, equivalente al 50% del daño material cuantificado en la suma de
$300.000. Y por las razones ut supra apuntadas, le agravia que se haya condenado a los
demandados a resarcir aquella lesión de bienes espirituales en un monto de $60.000 con
más los intereses a tasa activa desde la fecha del requerimiento extrajudicial formulado a
los accionados (13/12/2012) hasta su efectivo pago.
Conviene recordar que el daño moral y el daño patrimonial revisten distinta naturaleza y
que, por ende, su cuantificación debe responder también a pautas diferenciadas, sin que
deba existir una proporción o relación entre la cuantía establecida para resarcir tales
conceptos (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad Civil por Daños, T. IV, pág. 193;
ídem, “Diez reglas sobre la cuantificación del daño moral”, en LL 1994-A, 729; en sentido
similar, Pizarro, Ramón D., Daño Moral. Prevención. Reparación Punición, pág. 423 y
sgtes.; Zavala de González, Matilde, “Cuánto por daño moral” en LL 1998-E, 1057; entre
otros).
En esa línea, esta Corte advirtió que la postulación conforme la cual el daño moral debe
estar representado por una proporción matemática del daño material, ha sido objeto de
uniforme censura por la doctrina y la jurisprudencia dominante (ver la prolija reseña de
estudios doctrinarios y de precedentes de la Corte Suprema Nacional, de Superiores
Tribunales de Justicia provinciales y de las diferentes Salas de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil contenida en (Saux, Edgardo I. (Dir.), Tratado Jurisprudencial y
Doctrinario-Responsabilidad Civil-Daño Moral, T. I, pág. 105/121) (CSJT, sentencia N°
211 del 07/3/2019, “U.J.D. vs. G.J.M. s/ Daños y perjuicios”). Y de allí que no pueda
receptarse el agravio fundado en el apartamiento de la estimación propuesta en la
demanda, cuando el quantum reclamado se sustenta en una mera relación o proporción
con el daño patrimonial cuyo resarcimiento también se pretende.
Cabe recordar que “cuando se acciona por el resarcimiento de un daño moral…el objeto
de la reparación no es un bien con equivalencia dineraria en el mercado, sino un daño de
carácter subjetivo que hace a la persona… De ello se colige que la suma reclamada en la
demanda es meramente estimativa y provisoria, y su determinación definitiva está
condicionada a lo que resulte de los antecedentes y pruebas colectadas, y al prudente
arbitrio judicial” (CSJT, sentencia N° 1521 del 19/10/2018, “Rodríguez Nazareno vs.
Instituto Provincial de Lucha contra el Alcoholismo s/ Daños y perjuicios”). En razón de lo
apuntado, el agravio encaminado a cuestionar que el monto de condena difiera de aquella
estimación inicial del accionante, no puede ser atendido.
Este Tribunal ha sostenido en forma reiterada que “al momento de determinar la cuantía
del daño moral, los jueces deben brindar parámetros objetivos que justifiquen el criterio
adoptado” (CSJT, sentencia N° 470 del 19/4/2017, “.L.S.Y.O. vs. P.D.T. s/ Daños y
perjuicios”; sentencia Nº 168 del 09/3/2017, “Rojas Manuel Alberto y otra vs. Provincia
de Tucumán y otros s/ Daños y perjuicios”; sentencia Nº 411 del 18/4/2016, “Brito Daniel
vs. Provincia de Tucumán y otro s/ Daños y perjuicios”; entre muchos otros precedentes
recientes y de larga data), directiva que en el caso puede considerarse cumplida.
El Tribunal de Alzada sostuvo que el actor impulsó continuos reclamos administrativos y
judiciales (notas, cartas documentos, informes técnicos, amparo por mora y posterior
demanda judicial) que le provocaron un innegable “desgaste mental y espiritual”
agudizado “frente a la impotencia para conseguir un diagnóstico o la determinación
concreta del perjuicio o peligro” al que se encontraba expuesta su persona y sus bienes.
Luego de formular consideraciones acerca del concepto, naturaleza y finalidad de la
reparación del daño extrapatrimonial, admitió la queja del apelante y dispuso elevar el
monto de condena por el rubro a la suma de $60.000 con más los intereses establecidos
en la sentencia de Iª Instancia.
Oportuno es señalar que la cuantificación del daño moral es una labor reservada a los
jueces de mérito y como principio ajena al control casatorio, en tanto supone la valoración
del material fáctico y la adopción de un determinado sistema de cálculo conforme el
prudente arbitrio judicial (CSJT, sentencia N° 285 del 24/4/2012, “Palma, Delia L. vs.
Sistelco S.R.L. s/ Indemnizaciones”; sentencia N° 1152 del 13/11/2008, “A.H.D.A.Y.O. s/
Privación ilegítima de la libertad y otros”; entre otras). El recurrente podrá disentir con el
criterio adoptado pero los cuestionamientos vinculados al monto indemnizatorio imponen
la demostración acabada de la iniquidad o arbitrariedad del pronunciamiento (CSJT,
sentencia Nº 374 del 14/5/2007, “Buti, Fernando Emilio vs. Bercovich S.A.C.I.F.I.A. s/
Daños y perjuicios”; sentencia Nº 1154 del 13/11/2008, “Salame Ricardo vs. Figueroa
Raúl Enrique y otro s/ Daños y perjuicios”; Nº 176 del 29/11/2007, “Antún Ana María vs.
Citibank N.A. s/ Daños y perjuicios”; entre otras); lo que no se verifica en autos.
El recurrente no logra demostrar que la estimación del quantum indemizatorio resulte
absurdo o carente de lógica y tal déficit sella la suerte adversa del agravio formulado en
relación al tópico. La crítica contenida en el memorial de casación constituye una mera
discrepancia subjetiva, insuficiente per se, para para conmover los fundamentos del
pronunciamiento recurrido.
II.c.3- En mérito a lo resuelto en esta instancia, y en atención al resultado global
obtenido, las costas del proceso serán soportadas por el demandado vencido.
Debe tenerse en cuenta que la tutela preventiva solicitada prospera en los términos
peticionados y que se reconoce la procedencia del daño moral invocado. Y si bien el
reclamo indemnizatorio por daño patrimonial no fue acogido, se constata la existencia de
elementos que pudieron nutrir la convicción de los actores acerca del derecho creía les
asistía para reclamar el resarcimiento de dicho perjuicio. En tal convicción y a fin de
resguardar el principio de reparación integral, se estima prudente imponer la totalidad de
las costas a la parte demandada (art. 105 inc. 1 del CPCC).
III.c.4- Las costas de esta instancia extraordinaria deberán ser soportadas por la
demandada vencida.
Si bien se rechaza el agravio referido a la cuantía del daño moral impuesto al demandado,
ello no autoriza a considerar vencida a la actora, a los fines del art. 108 del CPCC. Esta
Corte ha expresado que al momento de determinar la calidad de vencido (o en su caso, la
existencia de vencimientos recíprocos), los jueces deberán merituar la naturaleza de los
daños invocados y sus rubros integrativos, el carácter de la estimación practicada y la
procedencia o improcedencia de la pretensión esgrimida. La valoración de dichos
extremos permitirá determinar el éxito o el fracaso de la posición asumidas por las partes
y su incidencia en el resultado final del pleito. “La circunstancia de que el éxito del
reclamo sea parcial no le quita al accionado la calidad de vencido a los efectos de las
costas. Ello es así, pues la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del
juicio y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados” (CSJT, sentencia
N° 1620 del 26/10/2018, “Jimenez Julio Roberto vs. Caja Popular de Ahorros de Tucumán
y otro s/ Daños y perjuicios”; sentencia N° 1663 del 30/10/2017, “Castro Mario Eduardo
vs. Caja Popular de Ahorros de la Provincia de Tucumán s/ Nulidad/Revocación”; entre
otros).
En atención a la suerte del recurso interpuesto por la parte actora y a la valoración antes
mencionada, las costas deberán ser soportadas íntegramente por la demandada (art. 105
inc. 1 del CPCC).
IV.- Recurso de la parte demandada:
IV.a- Denuncia una interpretación inexacta, elusiva, ineficaz y temeraria del derecho” con
impacto en garantías constitucionales que alega vulneradas. Tacha asimismo de arbitrario
al pronunciamiento recurrido, por considerar que el tribunal de alzada incurre en una
“irrazonable valoración de las pruebas producidas en autos” y por tratarse de una
resolución “infundada o deficientemente fundada”.
Sostiene que cuando su parte adquirió el inmueble, el galpón ya se encontraba construido
desde el año 2009 y que esa obra fue verificada por la Municipalidad de Aguilares, razón
por la cual no puede atribuirse responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa. Insiste en
que existía un plano aprobado por el municipio y por la Dirección de Catastro, lo que
impedía conocer que el inmueble podría tener fallas.
Alega que su parte “no utilizó el inmueble”, que “sólo le hizo refacciones y contrató un
plan de trabajo”. Reitera que actuó de buena fe, al realizar un proyecto para evitar
cualquier inconveniente, pese a no tener obligación alguna, insistiendo en que no se
produjo ningún daño. Cuestiona que se condene a su parte por el sólo hecho de haber
presentado un plan de trabajo y por una pericia técnica que constata la necesidad de
replanteos en la edificación.
Niega que exista daño consumado ni que pueda existir daño futuro ante las acciones
tomadas por su parte y el hecho nuevo denunciado. Niega asimismo, ser responsable del
daño moral cuyo padecimiento invoca la parte actora.
Se agravia finalmente de la imposición de costas porque considera “deben ser soportadas
a la actora perdidosa”.
Luego de citar jurisprudencia sustancialmente referida a la arbitrariedad de sentencia,
propone doctrina legal y pide se admita la procedencia del recurso interpuesto.
IV.b- El recurso ha sido interpuesto en tiempo contra una sentencia definitiva, el recaudo
del depósito se encuentra cumplido (fs. 397) y la impugnación se sustenta en una
pretensa infracción normativa, así como en la doctrina de la arbitrariedad.
No obstante ello, la impugnación recursiva omite ajustarse a la exigencia conforme la cual
“el escrito deberá bastarse a sí mismo, tanto en la relación completa de los puntos
materia de agravio como en la cita de las normas que se pretenden infringidas,
exponiendo las razones que fundamenten la afirmación y la doctrina que, a criterio del
recurrente, sea la correcta” (art. 751 del CPCC). En efecto, el recurrente reedita en el
memorial de casación, alegaciones que han sido objeto de abordaje en las instancias de
grado, desentendiéndose de las razones ofrecidas por la Cámara al desestimarlas.
La responsabilidad fundada en la calidad de dueño y guardián de la obra peligrosa, la
construcción de un muro medianero y de un galpón de grandes dimensiones apartándose
de las reglas de la buena práctica profesional, la constatación de una amenaza de daño
injusto y de un menoscabo espiritual efectivamente consumado y la ausencia de
respuestas frente al reclamo de los actores han sido objeto de un tratamiento particular
por el Tribunal de Alzada, sin que el recurrente intente refutar los fundamentos ofrecidos
en respaldo de la decisión adoptada.
Finalmente, cabe puntualizar que de conformidad a lo resuelto al tratar el recurso de la
parte actora, la distribución de las costas decidida por la Cámara es un agravio de
tratamiento inoficioso.
IV.c- En razón de lo expuesto, corresponde declarar inadmisible y por ende, mal
concedido, el recurso interpuesto, con costas al vencido por aplicación de los principios
generales sobre la materia (art. 105 del CPCC).

El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante doctor
Daniel Leiva, vota en idéntico sentido.

La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Comparto y adhiero al voto del señor Vocal doctor Daniel Leiva.

Ya el art. 2499 del Cód. Civ. establecía, en su segundo párrafo, que “quien tema que de
un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez
a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”. Es pertinente tener presente
que la acción preventiva de daños, prevista en los arts. 1709 a 1713 del Cód. Civ. y Com.,
recoge doctrina y jurisprudencia interpretativa del Código Civil de Vélez Sársfield, por lo
que, como pauta general, no se generan problemas de derecho transitorio en su
aplicación (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aida, “La aplicación del Código Civil y Comercial a
las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.
159).
El encuadre apropiado de la función preventiva del Derecho de Daños tiene especialmente
en cuenta que, si bien un ordenamiento jurídico que aplica de manera muy estricta la
prevención puede llevar a oprimir la libertad de los demás, un sistema que sea poco
sensible con la exigencia de combatir los peligros derivados de los daños puede ser
considerado favorable a su concreción (cfr. De Cupis, Adriano, “El daño”, 2ª ed., Bosch,
Barcelona, 1975, p. 184) En línea con ese razonamiento, Pizarro y Vallespinos señalan
que “una tutela preventiva excesiva puede avanzar indebidamente sobre otros derechos y
libertades del potencial dañador, algunos de carácter constitucional, y llevar a una
inamovilidad económica y social no deseable” (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.,
“Tratado de Responsabilidad Civil”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, t. I, pp. 811 y 812).
Desde la perspectiva de la Economía del Comportamiento, se advierte incluso que el
análisis de los riesgos suele verse afectado por preferencias sesgadas de los agentes de
toma de decisiones, lo cual puede producir que, en los hechos, ellos sean infravalorados o
sobrevalorados (cfr. Kahneman, Daniel - Tversky, Amos, “Choices, values, and frames”,
American Psychologist, vol. 34 -1984-, p. 341-350). Asimismo, es oportuno recordar que
el deber de prevención del daño “no le exige a la persona un esfuerzo anormal o
extraordinario para prevenir daños que están fuera de su alcance fáctico o jurídico”
(Alferillo, Pascual “Comentario al art. 1709”, en Alterini, Jorge Horacio -director general- y
Alterini, Ignacio E. -coordinador-, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado
Exegético”, La Ley, Buenos Aires, 2016, t. VIII, p. 18).
Desde la óptica procesal, se ha recibido con beneplácito a las herramientas de prevención
de daños incorporadas al Cód. Civ. y Com. Así, en el XXVIII Congreso Nacional de
Derecho Procesal (San Salvador de Jujuy, 10 al 12/9/2015) se concluyó que “la función
preventiva a cargo de los jueces comprende dos aspectos: a) por un lado, la sustanciación
y resolución de las 'acciones preventivas' planteadas por parte legitimada, lo que
constituye propiamente el ejercicio de función 'jurisdiccional' en cuanto resuelve un
conflicto entre partes que le ha sido planteado para su resolución (función jurisdiccional
preventiva); b) por el otro, disponer las medidas preventivas que considere adecuadas
cuando, en ocasión de conocer en otros asuntos -y aun cuando nadie se lo solicitara-,
advierte la existencia de una situación con posibilidad cierta de causar daño o que se
produzca el quebrantamiento del orden jurídico; en este caso su actuación no es
propiamente jurisdiccional sino más bien de carácter administrativo (función
administrativa preventiva)” […]. Se justifica esta función en la creciente demanda de
jueces 'con responsabilidad social'. Y actualmente encuentra fundamento legal en los arts.
1710 y cc. del Código Civil y Comercial, ya que el 'deber' de 'toda persona' de evitar que
se produzca un daño o de disminuir su magnitud, no sólo alcanza a los particulares o a los
órganos encargados de la función administrativa del Estado, sino también a los jueces en
oportunidad de ejercer sus funciones” (conclusión n° 2 de la Comisión 1, Subcomisión 2,
“Derecho Procesal Civil y Comercial. Jurisdicción preventiva”).
En definitiva, de lo que se trata es de “asegurar máxima eficacia en la obtención de la
finalidad preventiva perseguida” y de que también “las órdenes impartidas por el juez,
deben respetar, en la mayor medida posible, la libertad de quienes ejercen regularmente
sus derechos; evitar medidas desmesuradas que paralicen o distorsionen actividades
legítimas; equilibrar las ventajas y los sacrificios que la medida supone […]” (Pizarro,
Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., op. cit., t. I, pp.847 y 849).
La mirada debe centrarse en “una suerte de función de garantía o seguridad en el
cumplimiento efectivo de las decisiones judiciales”, ya que “no se trata, solamente, de
lograr la efectividad de un pronunciamiento judicial, sino de evitar de manera anticipada
su incumplimiento, a fin de no causar un perjuicio al ganancioso (Ossola, Federico A.,
“Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 172).
En el ámbito jurisprudencial, en lo pertinente, se dijo que “el Poder Judicial debe controlar
pero no ejecutar las medidas, pues no se trata de convertir al juez en experto sobre
asuntos técnicos que resultan ajenos a sus conocimientos. Sin embargo, normalmente
puede esclarecer que una determinada situación es peligrosa […] y que debe subsanarse
mediante resortes adecuados. Sobre esa base, se encuentra en condiciones de ordenar
que se elimine el riesgo mediante la adopción de medidas idóneas” (CCiv. y Com. Azul,
sala II, “Espil, María Inés y otro/a c. Apilar SA y otro/a s/ Daños y perj. estado (uso
autom. s/ Lesiones)”, 17/11/2016, JA 2017-IV, 302). En concreta relación a la demolición
de una obra construida en infracción de disposiciones normativas, se ha dicho que “las
construcciones realizadas por el demandado resultan claramente antirreglamentarias en
tanto no coinciden con los planos aprobados, contravienen el Código de Edificación de
CABA, fueron llevadas a cabo sin la intervención de un profesional idóneo que se
encargara de la dirección y fiscalización de la obra, encontrándose está paralizada por
orden de la Municipalidad, siendo que la habitación construida en la terraza no figura
siquiera en los planos, resultando su emplazamiento muy riesgoso, conforme señalara el
perito” (CNCiv., Sala K, “Grance, Jara Constancia vs. Rivera, Primo Guillermo s/
Interdicto”, 05/7/2013, DJ 02/01/2014, 67).

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por
intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la

representación letrada del actor contra la sentencia Nº 277 dictada con fecha 11/12/2018
por la Excma. Civil y Comercial Común del Centro Judicial Concepción, de conformidad a
la siguiente doctrina legal precedentemente expuesta. En consecuencia, CASAR la
sentencia recurrida y dictar como sustitutiva la siguiente: “I.- Hacer lugar parcialmente al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha
14/8/2017 dictada por la señora Jueza en lo Civil y Comercial de la Iª Nominación,
condenando al demandado Enrique Saavedra a: 1.- Cumplir, en el marco de la acción
interpuesta (art. 1711 del CCyC), las siguientes medidas: a- La demolición total del muro
medianero que divide los inmuebles de las partes y su reconstrucción, a efectos de que
cumpla con la finalidad que le es propia; b- La demolición total o parcial del galpón
apoyado sobre la medianera divisoria de los inmuebles a fin de que, si la normativa
vigente habilita su construcción e instalación en esa zona urbana, pueda el demandado
readaptar su diseño y estructura a fin de que resulte independiente de la estructura del
muro de cerramiento lindero; c- A efectos del cumplimiento de las medidas indicadas en
los puntos a y b, el demandado deberá presentar ante la Secretaría de Obras Públicas de
la Municipalidad de Aguilares, en el plazo de 10 días, un plan de seguridad y trabajo para
que los funcionarios responsables supervisen su ejecución en tiempo y forma; d- La
autoridad municipal, por intermedio de los funcionarios designados al efecto, coordinará y
controlará la ejecución de las actividades que permitan el estricto cumplimiento del
mandato judicial. Será obligación de la autoridad pública: d.1- constituirse en los
inmuebles de ambas partes en un plazo de 48 horas y labrar un acta en la que se
documente el estado general de los mismos y su ocupación; d.2- verificar y garantizar la
adopción de las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar que la ejecución del
mandato judicial afecte la persona o los bienes del actor y su familia, como los derechos
de terceros ajenos; d.3- elevar, con la firma del funcionario responsable, un informe
semanal y otro informe final al juzgado de origen, en el que detallen las etapas y las
tareas cumplidas, con indicación de los días en que fueron desarrolladas; e- Las medidas
de demolición total de la medianera y su reconstrucción, deberán cumplirse en un plazo
de 20 días a contar desde la presentación del plan de obra a la autoridad de aplicación; f-
En caso de inobservancia de los plazos impuestos en esta resolución, el demandado será
pasible de astreintes equivalentes a $20.000 (pesos veinte mil) por cada día de retraso en
el cumplimiento de lo ordenado; 2.- Abonar a la parte actora la suma de $60.000 (pesos
sesenta mil) en concepto de daño moral con más los intereses a tasa activa desde la
fecha de la intimación efectuada en fecha 13/12/2012 hasta su efectivo pago; 3.- Costas
en ambas instancias, a la demandada vencida”.
II.- DECLARAR INADMISIBLE y, por ende, MAL CONCEDIDO el recurso de casación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 277 dictada con fecha
11/12/2018 por la Excma. Civil y Comercial Común del Centro Judicial Concepción.
III.- COSTAS, conforme se consideran.
IV.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

(con su voto)

DANIEL OSCAR POSSE DANIEL LEIVA

ANTE MÍ:

CLAUDIA MARÍA FORTÉ