OFR 331570/6

INC. DE APELACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA EN AUTOS:

“AMAYA, JORGELINA MARCELA ALEJANDRA - DENUNCIA
ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL”

AUTO INTERLOCUTORIO Nº: CIENTO VEINTIOCHO.

En la ciudad de Villa Mercedes, a los veintinueve días del mes de

septiembre del año dos mil veintidós, se reúnen en acuerdo los señores jueces
del Tribunal de Impugnación de la Segunda y Tercera Circunscripción Judicial
de la Provincia de San Luis, integrada por los Dres. Hernán Diego Herrera,
Daniela Estrada y Aníbal Atilio Astudillo, a fin de resolver el recurso de
apelación deducido por la defensa del Sr. JORGE ANTONIO ALGAÑARAZ,
DNI N° 27.805.895.

Y VISTOS:

a- Que conforme surge del archivo adjunto a la A.D. N° 20019266/22, el

Sr. Juez de Garantías N° 2 de la Tercera Circunscripción Judicial (Dr. Jorge
Osvaldo Pinto), dispuso en audiencia de fecha 12/08/2022: i- Tener por
formulados cargos por el delito del art.119 tercer párrafo inc. a y b del C.P.
(ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO) en contra del Sr.
ALGAÑARAZ JORGE ANTONIO, D.N.I. N° 27.805.895. ii- Al planteo de
nulidad de la Cámara Gesell, no hacer lugar. iii- Conceder la medida de
coerción solicitada por la Fiscalía ordenando la prisión preventiva por el término
de 35 días debiendo quedar alojado el imputado ALGAÑARAZ JORGE
ANTONIO, D.N.I. N° 27.805.895 en las dependencias del Servicio Penitenciario
Provincial a la orden de la Fiscalía interviniente.

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 b- Que la defensa interpuso recurso de apelación en contra de lo
decidido por el Sr. Juez a-quo (A.D. N° 20019372/22), expresando
sucintamente agravios en A.D. N° 20105736/22.

c- Que por A.D. N° 20118290/22 de fecha 01/09/22, la actuaria de este

Tribunal le corrió traslado a la Fiscalía y a la querella de la expresión de
agravios de la defensa y fijó fecha de audiencia en los términos del art. 285 del
C.P.P., notificando a las partes dicha medida.

d- Que durante la audiencia de apelación llevada a cabo ante esta Sala

en fecha 14/09/2022 (Ver A.D. N° 20268072/22), el Dr. Vicente Daniel Cuesta,
abogado defensor del imputado, expresó los siguientes agravios:
“Esto surge por una denuncia de la ex concubina de señor Algarañaz, una vez que
toma conocimiento la Unidad Fiscal comienza a realizar las investigaciones pertinentes y el
primer error, anomalía o violación del derecho de defensa en juicio es que, el imputado no ha
sido notificado formalmente a través de una cédula postal, como corresponde, de la realización
de las medidas de pruebas que, se van tramitando en ese expediente. Para las personas que
ejercemos el derecho, sabemos lo que es una cámara Gesell, pero cuando hay personas
comunes, como el señor Algarañaz, lo correcto sería haberlo notificado mediante una cédula
postal, y explicarle ¿cuáles son las consecuencias? y ¿qué es lo que se está impetrando en su
contra?, y que también le asiste el derecho de ejercer un abogado defensor, ya sea de su
confianza o en su defecto poder designar un perito psicólogo de parte, a los efectos del control
de la medida que se está por gestar. En este expediente señor Presidente, no se ha podido
ejercitar un adecuado ejercicio de derecho de defensa en juicio, porque la Fiscalía aduce de
que se lo notificó por medio de un mensaje de texto, cosa que evidentemente está totalmente
distorsionada, la realidad y el ejercicio de cómo se instrumentan las distintos notificaciones,
porque cuando van a hacer algún otro tipo de medida, no se lo va a notificar por cédula,
cuando se lo llamó a indagatoria, se lo notificó como corresponde por una cédula, por una
notificación policial, lo que sucede acá como la cámara Gesell se agota en un solo acto, porque
después aparecen todas las cuestiones del derecho del niño, aparece el Pacto de San José de
Costa Rica y todo lo demás, es un acto jurídico o un acto pericial que es único e irrepetible
porque no se pueden volver a repetir. Entonces la defensa, en la primera expresión de agravios
que solicita es que esa cámara Gesell sea declarada nula, por falta de notificación del

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imputado, por faltar una notificación fehaciente, concreta, expresa y explicativa hacia el
imputado, de cuál es el acto pericial que se va a llevar a cabo y las consecuencias, las
consecuencias sobre todo, porque puede quedar detenido como está ahora detenido.
Entonces, es de vital importancia esa pericia, no solo la notificación, sino dentro de ese
adecuado derecho de defensa en juicio el imputado puede darle el control a una persona
profesional para que equipare, estar en un plano de igualdad, la psicóloga que toma la pericia
en la Cámara Gesell con el imputado hablan un mismo idioma que los abogados podemos
tener un conocimiento, pero nunca como un profesional especializado. El primer agravio
puntual y a los efectos de terminar es que, la cámara Gesell es nula, y no por la nulidad misma,
no, es nula de nulidad absoluta, porque no se ha adecuado el derecho de defensa en juicio, la
notificación, la incorporación de un futuro imputado en cualquiera de su calidad para poder
ejercer el adecuado derecho de defensa en juicio, cualquier otro método de notificación no
reúne los requisitos legales que establece el Código, entonces no puedo citar a una persona,
avisarle por un mensaje de texto o por cualquier otro método de que le voy a realizar una
cámara Gesell, porque la persona no tiene la instrucción y el manejo de lo que significa una
cámara Gesell, el común de la gente no lo sabe, los imputados no saben lo que es eso, no
tienen conocimiento. Por eso, la Fiscalía en este caso tiene que, adecuadamente explicarle a la
persona, notificarla, sentarla en un escritorio y decirle mire esto, esto, esto, y estás, estás,
estas son las consecuencias, usted tiene estos, estos y estos derechos, que los ejerza o no los
ejerza ya es un problema personal de él, pero la justicia, la Fiscalía, tienen que instruirlo o al
menos ponerlo en un conocimiento de lo que se está ejerciendo. Por lo tanto, la primera
expresión de agravios señor Presidente es la nulidad de la Cámara Gesell por falta de
notificación. La defensa ha solicitado una explicación de la psicóloga que todavía no se ha
proveído y que queremos saber cuáles son los parámetros que toma y cuáles son... un
concepto que hay “meramente indicadores” en psicología un indicador, no sé hasta qué punto
puede tener una validez jurídica para endilgar un delito a una persona, esa es la primera
expresión de agravios.
Después, señor Presidente, el está imputado por acceso carnal, que es un hecho
gravísimo, pero resulta ser que en la pericia médica, de la que tampoco fuimos notificados, las
conclusiones del informe médico es: niña virgen no presenta signos físicos, ni acceso carnal
por vía vaginal ni anal. Entonces la denuncia fue un día 24 creemos y al otro día se hizo la
pericia, y está procesado. Entonces, cómo es posible que la imputación del delito se contradiga
con un informe médico. Es imposible doctor que, una niña si el señor está imputado por acceso
carnal y la niña es virgen, técnicamente hablando, es decir, su himen está perfecto, su parte
anal no tiene ningún tipo de vestigio, rotura o introducción de objeto romo, ni de ninguna

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cuestión, es decir que técnicamente, físicamente, se contradice entre lo que dice el informe
médico y la imputación del delito. Luego hay un informe médico ginecológico y también de las
muestras en las pericias de química del laboratorio y dan totalmente negativas, me entiende,
los tengo acá a la vista, dice hisopados negativos, bombacha sector … negativo, negativo, todo
negativo, no hay ningún elemento, que denote, es decir, que si estamos hablando de una
menor de 10 años que si tiene una rotura … inminente y fue analizada, es decir. Es más,
estuvo un día en observación en el hospital y todas, es decir sus partes íntimas, por una rotura
de su himen si habría sido penetrada debería tener sangrado, sea anal o contra natura o
vaginal, una penetración anal también tendría que haber informes negativos, por lo tanto señor
Presidente a los efectos de no extenderme y solamente remitirme a los informes médicos, es
decir que, repito de la cámara Gesell, no fuimos notificados y la notificación que pretende
introducir el fiscal es anormal porque no se puede notificar a una persona por un mensaje de
texto, y si nos remitimos al informe médico y a los informes bioquímicos, que tampoco fuimos
notificados, pero son todos negativos es decir que, evidentemente la imputación del delito no
se condice con las pruebas introducidas en el expediente. Por lo tanto señor Presidente, a los
efectos de no extenderme porque no tengo otros elementos es que, solicito que se haga lugar
a la apelación interpuesta y se revoque por contrario imperio la resolución de la prisión
preventiva el encartado. No sé si corresponden las reservas de ley, pero las denuncio, por
cualquier eventualidad del artículo 310 del código, con respecto al recurso de casación y el
artículo 12 de la Ley 48, recurso extraordinario por ante la CSJN.”

Seguidamente la Dra. María Florencia Court, en su carácter de co-

defensora del Sr. ALGAÑARAZ agregó que:
“Primero y principal es que a la niña primero la vio un médico, alegaron que el médico
ese habría trabajado mal sobre la niña, luego otro médico la ve ahí la interna a la niña, la
revisan perfectamente bien los 2 médicos, y dieron negativas tanto de abuso sexual, o sea la
niña es virgen, no está abusada, es virgen tanto anal y vaginalmente. Y la parte que me parece
muy importante que tiene un tinte morboso que a la nena cuando le hacen los estudios de la
ropa interior, ahí bien dice en el informe, que se lo hacen porque supuestamente tenía sangre y
flujo de un extraño, a lo cual todo dio negativo, a que vamos a llegar dañándola
psicológicamente a esa criatura, que ya la han observado dos médicos, ha estado internada un
día entero, un día y medio entero, y absolutamente todo ha dado negativo, no hay que permitir
que los problemas de los grandes incidan en los niños.”

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 A continuación, se le confirió traslado al Sr. Fiscal N° 1 de la Tercera
Circunscripción Judicial, Dr. Carlos Alberto Leloutre, quien expresó:
“Señor Presidente esta Fiscalía entiende y solicita que no le asiste razón a la defensa
en cuanto a que el desenvolvimiento del proceso se ha desarrollado conforme lo prescribe el
código. No se ha vulnerado garantía constitucional alguna, es más en el punto 1, donde la
defensa se refiere a la falta de notificación expresa del imputado, consta en los presentes
actuados de que el señor Algarañaz, imputado en esta causa, fue debidamente notificado de la
realización de la Cámara Gesell vía telefónica, en razón de que esta persona al conocer los
hechos denunciados por la señora Amaya y estando en libertad viajó a la ciudad de Villa
Mercedes, al lugar donde refiere en la calle Potosí 518 del barrio San Antonio y al momento de
hacer las notificaciones correspondientes en la localidad de Santa Rosa esta persona no se
encontraba, no solamente él, sino no se encontraba ningún familiar. Esta persona se presenta,
se comunica telefónicamente con la comisaría 25 de la localidad de Santa Rosa, poniendo en
conocimiento otro domicilio, y da su número de celular a la comisaría, el número celular 2657-
609040 para que la policía le comunique, y se pone a disposición de cualquier evento o
decisión que pueda tomar la justicia. Días antes de la Cámara Gesell se llevó a cabo esta
notificación a través del Sub-Comisario García, y como digo, se presentó en su domicilio y no
encontró a nadie, pero como esta persona había dicho que se comunicaran, por cualquier
emplazamiento que pudiera intentar la justicia, se le comunicó y sabía perfectamente bien de la
realización de la cámara Gesell. Que también fue notificada la defensa, es más, posterior a la
Cámara Gesell el día que fue llevada a cabo el día 4 de julio, el señor Algarañaz se pone en
contacto telefónico con una ex pareja, a quién le dice: “ayer fuimos a la Cámara Gesell”, esto
está en el expediente lo muestro aquí, se hizo una captura de pantalla de las conversaciones,
de los mensajes, que había tenido con una ex – pareja, dándole a conocer de que había
estado en la cámara Gesell, que si bien no estuvo, sabía de la realización de la cámara Gesell,
por eso su señoría, esta Fiscalía entiende que no corresponde, que no se dan los
presupuestos a los que hace referencia la defensa y que en el marco del presente Código de
Procedimiento que rige a partir del 1° de febrero del corriente año, teniendo en cuenta uno de
los principios fundamentales que es la informalidad, se procedió en ese sentido, tal cual lo
prescribe el artículo 81 y 82 del nuevo Código de Procedimientos. En consecuencia, señor
Presidente estoy seguro de que se han cumplimentado y se han llevado a cabo los pasos
previstos por la ley, no se ha vulnerado ninguna garantía como lo refiere la defensa.
En cuanto al segundo punto señor Presidente al que hace referencia de la falta de
notificación en forma expresa del imputado de la realización de estudios ginecológicos y
pruebas químicas esta Fiscalía entiende que debe correr la misma suerte, atento a que cuando

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la señora Amaya toma conocimiento de este aberrante hecho en contra de su hija de 10 años,
lo primero que hace es recurrir a un hospital público, como el que está en el Santa Rosa del
Conlara para que se practiquen los estudios urgentes, las medidas urgentes. Ahí dichos
profesionales, simplemente actuaron de acuerdo al protocolo vigente, qué es el de atención
integral de personas víctimas de violaciones sexuales al cual la provincia de San Luis se
adhirió mediante decreto 5143/18. Señor Presidente, se tomaron las medidas urgentes, la
causa no estaba judicializada en ese entonces, en esa hora, en ese día, no fue el 24 como dice
la defensa fue el 29, se tomaron en cuenta y se llevaron a cabo todas las medidas urgentes
para estos casos cuando está en juego la salud psicofísica de una menor de 10 años.
Entonces, entiende esta Fiscalía que el argumento y los agravios a los que hace referencia la
defensa también deben correr la misma suerte.
En cuanto al tercer punto al que hace referencia a la imputación de delito sin pruebas,
informes que avalen tal imputación, esta Fiscalía también entiende de que hay pruebas
sobradas, categóricas, contundentes, que reflejan la puesta en práctica por parte de Algarañaz
de una conducta que atentó contra la integridad sexual de una menor de edad. Contamos con
la Cámara Gesell que ha sido tajante, la licenciada psicóloga a cargo de la Cámara Gesell
luego de haber aplicado los test correspondientes llega a una conclusión tajante. Más aún, la
defensa habla de que no hay prueba y además de la cámara Gesell, señor Presidente,
encontramos también con la intervención de facultativos con vasta experiencia y
profesionalismo en este tipo de delitos contra una menor, la defensa hace referencia a que uno
de ellos dice que tiene que el himen está sano y qué es una niña virgen, pero no es todo ese el
relato de los médicos, se olvida de la última parte donde los médicos hablan del coito ante
portas -que así se llama científicamente-, donde también puede haber un acceso carnal. Cómo
dije en un principio, entiendo que todos los agravios no tienen razón de ser, no tienen
fundamentos y sostengo que esta Fiscalía ha procedido conforme la ley. Por eso señor
Presidente solicito no se tengan en cuenta y se proceda desechando por improcedente todas
las aseveraciones que acaba de efectuar la defensa, gracias.”

Concedida que fuera la palabra a la representante de la querella, Dra.

Nancy Requelme, esta manifestó que:
“Señor Presidente esta parte adhiere de forma total a lo expresado por el Dr. Leloutre,
es más quiero agregar que mi intervención fue a partir del día 19 de agosto, es decir que la
causa ya se encontraba en proceso y se habían realizado todas las medidas preliminares. Una
vez que tomo intervención al igual que la defensa podemos ver el expediente, podemos
visualizarlo, y enterarnos, anoticiarnos, notificarnos, de todo lo actuado, de lo que obraba en el

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expediente con lo cual voy a ratificar plenamente lo expresado por el Fiscal, con respecto a la
notificación de Cámara Gesell, teniendo en cuenta lo expresado por el Dr. Leloutre, la
notificación se hizo en tiempo y forma de acuerdo a lo establecido por el nuevo código en
cuanto se refiere a las notificaciones, más teniendo en cuenta que el imputado comunica a la
comisaría no encontrarse en el domicilio que él había fijado a los fines de ser notificado,
aportando un número de teléfono, que es al número de teléfono dónde se lo notifica, más allá
también ratifico todo lo expuesto con respecto a que él tenía conocimiento respecto al mensaje
de texto enviado a una ex - pareja, esto habla de que el imputado el señor Algarañaz tenía
pleno conocimiento de la realización de la cámara Gesell, que se realizó conforme al protocolo
establecido por ley, presenciando esta cámara Gesell el Defensor Oficial, con lo cual no
existiría ninguna violación de garantía constitucional.
De igual manera voy adherir a la respuesta dada por la fiscalía a los otros agravios, es
claro lo actuado, lo que obra en el expediente, se deberían tomar los informes médicos, con
urgencia, respecto que eso es uno de los puntos cuestionados por la defensa, pues se lo
deberían tomar en su totalidad, hacer el análisis en su totalidad.
Con lo cual el delito imputado al señor Algarañaz se encuentra debidamente y
plenamente probado con lo cual también voy a adherir a esta postura del señor Fiscal
solicitando a este cuerpo no hacer lugar a estos agravios que carecen de total fundamento
legal, todo lo actuado obra en el expediente. Gracias, señor presidente”.

Cedida la palabra a la defensa, el Dr. Cuesta, sostuvo que:

“Si tomamos en cuenta este tipo de notificaciones ya estamos desvirtuando el espíritu
del legislador, es decir que una notificación por teléfono no condice con el ejercicio de la
profesión, con el ejercicio del derecho de defensa en juicio, y todo lo demás, y otra cosa que
me llame poderosamente la atención que la Fiscalía de por sentado un acceso carnal, cuando
los informes médicos dicen totalmente lo contrario, salvo que haya habido pero es imposible
doctor porque todos los que ejercemos el derecho penal sabemos que cuando hay un acceso
carnal lo primero que lo determina es un médico ginecólogo o cualquier otra persona idónea
que determine y que en este caso no condice con la acusación que pretende llevar adelante la
Fiscalía, nada más.”

Seguidamente, el Presidente informó a las partes que los vocales iban a

realizarles algunas preguntas a los letrados; aclarando que, en esta etapa de
impugnación -correspondiente al sistema acusatorio-, los jueces tienen

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permitido hacerle preguntas a las partes, para resolver adecuadamente los
agravios deducidos.

A la pregunta relativa a si la notificación cursada ¿fue realizada con

antelación a la producción de la Cámara Gesell del día 4 de julio?, y si ¿esto
obra en el legajo de la Fiscalía?, el Dr. Leloutre respondió que:
“Si, así es señor Presidente la notificación que llevó a cabo el subcomisario García fue
el día primero de julio antes de la realización de la Cámara Gesell.”

A la pregunta realizada si ¿en dicha oportunidad se lo hizo saber la

fecha, hora y el lugar de realización de la Cámara Gesell?, el Dr. Leloutre
respondió:
“Así es su Señoría, se le dio a conocer que se iba a realizar la Cámara Gesell, y como
dije anteriormente, él sabía de la realización de la Cámara Gesell, y le dice a su ex pareja de
que había estado en la Cámara Gesell. Si bien no estuvo, pero le da a conocer a su ex pareja
de la realización de la cámara Gesell. Situación de la que también estuvo notificada la
defensa.”

A la pregunta si durante la realización de la Cámara Gesell ¿estuvo

presente el Defensor Oficial?, el Dr. Leloutre respondió que:
“Estuvo notificado y se hizo presente el Defensor General… José Francisco Pérez.

A la pregunta realizada a la Dra. Requelme, relativa al informe médico-

ginecológico al que hizo referencia, si puede proceder a su lectura, ya sostuvo
que se debería hacer un análisis integral. La misma manifestó que si, y es en
esa misma oportunidad el Dr. Cuesta hace entrega de una copia simple del
informe médico-legal realizado a la víctima por el Dr. Villarroel, para su lectura.

Añadiendo al respecto el Dr. Leloutre que:

“Hacía referencia a los informes que, en este caso fue del Dr. Villarroel, a eso hacía
referencia. Que hace referencia el médico forense pediatra legista hace referencia a que

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casualmente lo que acabo de exponer, la defensa dice que es una niña virgen y de que no ha
habido en consecuencia acceso carnal, del informe, de la pericia que realiza el doctor Villarroel
no siempre sucede porque nos habla en su informe de himen complaciente, de vagina
complaciente, y que tranquilamente pudo haber un coito ante-porte al que hacía referencia, por
eso decía yo que, la defensa parcializa el informe de este médico y que se tiene que tomar en
su totalidad, si tenemos ese tipo de acciones, este tipo de coito, es muy probable,
seguramente, vamos a tener una vagina o un himen complaciente, pero ya hay acceso carnal,
a eso hace referencia el doctor Villarroel y que nada dice de eso la defensa. A lo demás, las
pruebas químicas que hacía referencia la defensa, que también dice que todo fue negativo, y si
puede ser que sea negativo porque la menor después de sucedido el hecho se bañó tres
veces, se cambió la ropa, y quedó con una ropa distinta a la que tenía al momento de la
acción, porque eso seguramente va a dar negativo, pero como consta en autos de acuerdo a
los testimonios que surgen, la menor no tenía la misma ropa y se bañó dos o tres veces antes
de que fuera examinada por los médicos del hospital.”

El Dr. Cuesta, solicita la palabra y agrega que:

“Nosotros manifestamos en el expediente que el señor se prestaba voluntariamente a
que se le hicieran una medición de su órgano sexual, el cual denota según sus dichos, que un
médico lo revisara, porque su tamaño no es normal, es un pene que excede las medidas
tradicionales para un hombre, en lo cual no le hicieron lugar también, lo cual refrendaría o en
su defecto sería un contrapunto a lo que dice el agente fiscal, lo cual es decir, que este señor
es una persona técnicamente en sentido vulgar excelentemente bien dotado, si hubiera sido un
acceso carnal sería imposible que no hubiese dejado algún tipo de rastro. Nada más.”

Pide la palabra el Dr. Leloutre y dice:

“Esa prueba, tal como lo acabo de expresar y como lo dice el perito forense, así la
persona sea muy dotada o no dotada, no va a incidir, no tiene nada que ver, no tiene sustento
esa medida porque el médico dijo que tenía, puede tener vagina o himen complaciente y puede
haber acceso carnal, puede haber coito intra porte, que es lo que ha sucedido, no es que la
Fiscalía no haga caso a la medición del pene como dice porque se le ocurrió sino porque
sencillamente puede haber otro tipo de coito, qué es lo que realmente sucedió, eso quería
aclarar, nada más señor presidente.”

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 Seguidamente, se le consultó al imputado si tenía algo para agregar y
manifestó que: “Quiero decir que soy inocente y jamás toque a la niña, jamás”.
Finalmente, el presidente del Tribunal le informó a las partes que, atento
la trascendencia de los planteos introducidos, el presente caso iba a ser
considerado y resuelto dentro del plazo previsto por el artículo 286 del C.P.P.
(de 10 días hábiles), dando por concluida la audiencia.

Y CONSIDERANDO:

I.- Que, analizados los agravios formulados por la defensa y las

respuestas brindadas por los representantes del Ministerio Público Fiscal y la
querella respecto al planteo de nulidad de la entrevista realizada en Cámara
Gesell con motivo de haberse procedido a la notificación del encartado a través
de una llamada telefónica, cabe adelantar que hemos de rechazar el planteo
formulado por el recurrente, ya que consideramos que en el presente supuesto
no se afectó garantía constitucional alguna, así como tampoco se evidencia un
perjuicio concreto y sumado a ello, la entrevista realizada a la menor de edad
ha respetado todos los requisitos formales previstos en el nuevo código
adjetivo provincial.
En primer término, corresponde referir que la notificación a través de
llamadas telefónicas (al igual que por otros medios tecnológicos, por ej.
mensaje de WhatsApp o email), se encuentra regulada expresamente en el art.
82 del Código Procesal, de allí que resulta válida a tenor del principio de
instrumentalidad de las formas. Ello, claro está, siempre y cuando no se afecte
el derecho de defensa del destinatario de la notificación, y tal como resulta del
caso, la medida de prueba anticipada (entrevista en C.G.) no solo contaba con
el aval de todas las partes, incluido el consentimiento del Defensor Oficial, sino
que además fue anoticiada con antelación suficiente al encartado.
En efecto, tal como lo informara el Sr. Fiscal durante la audiencia de
apelación, se encontraría acreditado en su legajo que el Sub-Comisario García

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dependiente de la Comisaria N° 25 de la U.R. III de la Policía Provincial, se
contactó telefónicamente con el encartado en fecha 01/07/22, concretamente
con la línea Nro. 2657-609040 a nombre del Sr. ALGAÑARAZ, con el objeto de
notificarle la realización de la entrevista en Cámara Gesell a la menor de edad
de nombre XIOMARA ANAHI OROSCO, indicándole la fecha y hora de su
realización, y haciéndole saber que su abogado podía presenciar la misma.
Que según fuera aclarado por el Sr. Fiscal, dicha diligencia se realizó de
esa forma pues el imputado se había trasladado recientemente a esta Ciudad
de Villa Mercedes, solicitado a las autoridades policiales de Santa Rosa del
Conlara que cualquier novedad de la causa le fuera notificada al referido
número telefónico (todo lo cual surgiría del legajo fiscal). Por lo tanto,
consideramos que dicha notificación resulta válida.
En este sentido consideramos que las formas procesales no tienen una
finalidad meramente solemne, sino que lo que se busca es lograr la eficacia del
acto procesal que instrumentan. Ergo, si dicha eficacia se puede lograr por otra
vía formal, el acto es válido y produce sus efectos normales.
Al respecto, cabe recordar que, la notificación es un acto procesal de
transmisión, a través del cual se pone en conocimiento de las partes o terceros
el contenido de una determinada resolución judicial o fiscal, y sabido es que no
siempre se debe realizar por cédula –como arguye la defensa- pues en muchos
casos se admite que se realice por ministerio de la ley, por acta notarial,
telegrama o carta documento, edictos, de forma personal, e incluso puede ser
tácita.
Se repite, las formas no tienen un fin en sí mismo, pues el proceso no es
un mero conjunto de formalidades. Las formas procesales existen para
garantizar el debido proceso y, con ello, el derecho de defensa de las partes.
No obstante, como el proceso “no es una misa jurídica, ni un rito plagado de
solemnidades caprichosas” 1, rige el principio de finalidad de las formas y de

1
COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", 3° ed., ed. De Palma; con
cita a Lascano, Nulidades de procedimiento, pág. 6.

11
trascendencia (propio de las nulidades procesales). Tales principios permiten
perfeccionar actos procesales que padecen un defecto estructural (en su forma,
lugar o tiempo) cuando, no obstante el vicio, el acto cumplió su finalidad
intrínseca y no causó daño a las partes. 2
Por lo tanto, el centro del análisis debe colocarse en analizar -en cada
caso concreto- si el defecto impidió cumplir la finalidad del acto en cuestión o si
generó un daño a la parte; de modo que no interesa la simple inobservancia de
la forma, sino su vinculación causal con el objeto del acto y el daño causado.
Desde tal exégesis, es que entendemos que resulta perfectamente
válido -más después de lo ocurrido durante la época de aislamiento de la
pandemia por Covid-19- realizar notificaciones a través de medios telefónicos o
electrónicos como email o mensajes de WhatsApp. Por supuesto que esta
conclusión no implica convertir al proceso -por regla solemne- en una
descocada libertad formal, y que nos encontremos frente a un supuesto de
excepción, en particular si se advierte que el encartado se había mudado
recientemente a esta Ciudad, y había requerido a la autoridad policial ser
anoticiado por dicho medio.
Además, se advierte que, el abogado del Sr. ALGAÑARAZ, por ese
entonces el Dr. JOSÉ FRANCISCO PÉREZ (quien reviste el cargo de Defensor
Oficial del Juzgado Multifuero de la 3ra. Circ. Judicial) no solo fue notificado por
cédula de dicha medida probatoria, sino que además participó efectivamente
de la misma, garantizándose en el caso concreto el ejercicio del derecho de
defensa, por lo que cabe sostener que dicha actuación habría quedado
convalidada con su intervención.
Tampoco nos encontramos frente a un acto abusivo, excesivo o de mala
fe de la Fiscalía, y lo cierto es que el acto cumplió sus efectos, ya que el
encartado tomó conocimiento efectivo de dicha entrevista en C.G. de forma

2
MANTEROLA, NICOLÁS IGNACIO ¿Es eficaz la notificación de una resolución judicial a
través WhatsApp o email?, publicado en el site: www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200093.

12
anticipada, al punto tal que se lo comentó por chat a una ex – pareja en fecha
05/07/22.
A ello se añade que, nos encontramos frente: a una entrevista realizada
a una niña de 10 años de edad, bajo una modalidad específica, que debía
tomarse con urgencia, que no se trata de una prueba ilegal, y que la defensa
tuvo la oportunidad de impugnar el informe o dictamen de la psicóloga
interviniente mediante un consultor técnico y hasta el momento, no lo hizo.
Finalmente se acota que, la actual defensa del encartado no ha
explicitado, durante la audiencia de impugnación llevada a cabo ante este
Tribunal, ¿cuál es el efectivo perjuicio irrogado a su asistido?, en tanto su
argumentación solo se basó en cuestiones meramente dogmáticas sin una
conexión concreta con los daños ocasionados a su parte, de allí que en virtud
de los principios de trascendencia, finalidad y especificidad, corresponde
rechazar el referido planteo.
II.- Idéntica suerte ha de seguir el segundo agravio esbozado por la
defensa del Sr. ALGAÑARAZ, vinculado a la falta de notificación de los
estudios médicos y bioquímicos practicados a la presunta víctima menor de
edad XIOMARA ANAHI OROSCO.
Al respecto cabe tener presente que, el art. 124 del Código Procesal
Penal establece que podrán efectuarse exámenes corporales a la presunta
víctima por el hecho punible, tales como pruebas de carácter biológico,
extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer
menoscabo para la salud o dignidad del interesado, y si bien es cierto que la
regla es que las medidas de prueba anticipada sean notificadas a la defensa, lo
cierto es que en el caso concreto debían practicarse con carácter urgente,
atento el estado alterado de salud de la presunta víctima, lo que justificó dicha
omisión.
Sentado ello, cabe decir que la defensa tuvo la oportunidad de impugnar
tales informes médicos y estudios bioquímicos, e incluso podría cuestionar su
valor probatorio durante el debate oral a sustanciarse en autos, pero lo cierto

13
es que durante la audiencia sustanciada ante este Tribunal ha pretendido
valerse de sus resultados para sustentar su teoría del caso, de allí que su
conducta procesal respecto a este asunto resultaría incoherente, dado que
debería haber desistido de su segundo agravio.
En este sentido, cabe repetir que, tanto las nulidades absolutas como las
relativas (que son convalidables y subsanables) requieren de un interés
afectado, ya que no puede declararse la nulidad por la nulidad misma. Debe
demostrarse o verificarse un perjuicio real o concreto, y ese perjuicio se traduce
en una limitación al ejercicio de un derecho o garantía constitucional o
convencional.
Así se ha sostenido que: “Respecto del perjuicio rigen dos principios: a)
el de conservación, que establece que no se decretará la nulidad si el acto
cumplió con su finalidad frente a todas las partes; b) el de trascendencia,
según el cual la parte debe demostrar cuál es su interés (derecho o garantía
afectado), y cuáles fueron las defensas o planteos que no pudo esgrimir en
razón del acto viciado de nulidad”.3
Por todo ello, entendemos que corresponde rechazar el planteo de
nulidad de los estudios médicos y bioquímicos practicados a la presunta
víctima.

III.- En relación a la formulación de cargos, cabe señalar que este

Tribunal se ha expedido en el Auto Interlocutorio N° 30 de fecha 11/04/22 en
los autos: INC 350/2 “INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS ESCRITO
SUELTO PEX N° 320917/22 AUTOS: SOSA FEDERICO EMANUEL Y OTROS
- ROBO CALIFICADO EN POBLADO Y EN BANDA Y CON ARMA - SOLICITA
AUDIENCIA FORMULACION DE CARGOS” oportunidad en la que se sostuvo
que:

3
DI GIORGI, Julio, Sanciones procesales, Curso Fundesi: El Derecho Procesal Penal, a la luz
del Nuevo Código de Procedimiento Federal: Parte General, 19/05/20, en
https://www.rubinzal.com.ar/tienda/agenda_detalle.php?idevento=833.

14
 “…en el caso particular de aquellos recursos deducidos en contra una decisión emitida
por un Juez de Garantías, quien ha tenido por formulados cargos en contra de un sujeto
concreto, entendemos que haciendo una interpretación integral del art. 110 del C.P.Crim. con
el resto de las disposiciones del nuevo digesto, los únicos agravios que resultarían procedentes
serían los siguientes: a)- la inexistencia del hecho o su falta de acreditación, b)- que se
demuestre que el imputado no ha realizado la conducta que se le incrimina, c)- que concurra
una causa de justificación la cual deber ser explicitada y abonada con evidencias suficientes
por parte de la defensa, d)- la concurrencia de una causal de sobreseimiento o de extinción de
la acción (por ej. Prescripción de la acción penal del art. 59 inc. 3° del C.P.), e)- cuando se
discuta la validez constitucional de los actos de la investigación penal preparatoria llevados a
cabo por el Ministerio Público Fiscal y que oportunamente puedan ser utilizados en el debate, y
f)- las nulidades que pudieren ocurrir en oportunidad de disponerse la detención del encartado;
siempre que tales cuestiones hubieren sido planteadas y resueltas de modo negativo por parte
del Sr. Juez a-quo.
En este sentido, y para clarificar nuestra postura, cabe señalar que la formulación de
cargos prevista en el art. 110 del C.P.Crim. es un acto procesal de trascendental importancia,
pues a través del mismo el Sr. Fiscal pone al imputado en conocimiento del hecho que se le
atribuye y por el que tendrá que defenderse.
En dicha oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal debe exponer la
evidencia de la que se vale y explicitar el tiempo que necesitará para desarrollar la
investigación, cuyo límite está previsto por el art. 100 del C.P.Crim.
Se trata pues, del primer acto formal del proceso acusatorio, en el que el imputado
puede ejercer su defensa material y declarar lo que crea conveniente -en el caso concreto el
encartado se abstuvo de hacerlo- y al mismo tiempo, es el momento procesal en el que la
defensa puede efectuar aquellos planteos que estime convenientes, los que deben ser
resueltos en la misma audiencia por el Juez de Garantías.
Lo cierto es que, la audiencia de formulación de cargos, es la primera ocasión en la
que el Sr. Fiscal explicita su teoría del caso, de allí que implica una pauta significativa a
tener en cuenta por las partes durante todo el proceso.
En este sentido, se afirma que: “…el acusador deberá, en primer término, individualizar
al imputado con todos los datos necesarios y al máximo detalle para evitar posibles
confusiones; en segundo lugar, se debe indicar el hecho que se le atribuye, con el máximo
nivel de detalle que sea posible para ese momento de la investigación, con la fecha, lugar de

15
comisión, calificación jurídica, y determinando el grado de participación si fuera posible y por
último, se deberá mencionar la información en la que se sustenta todo lo anterior…”. 4
La información que se le hace conocer, debe estar sustentada en el material colectado
hasta ese momento, el que también debe ser puesto en conocimiento del imputado, pues
resulta ser la base sobre la cual el órgano acusador construirá su teoría del caso 5, y en
particular, su teoría probatoria, que luego eventualmente utilizará en juicio.
En otras palabras, lo esencial es que el inculpado pueda conocer de manera
pormenorizada el o los hechos que se le endilga/n, para así poder ejercitar de manera
adecuada el fundamental e innegable derecho a defenderse en juicio, de conformidad a los
lineamientos que trace su defensa técnica.
Finalmente, cabe señalar que los Jueces de Garantías poseen amplias facultades de
controlar dicha formulación de cargos, pues los mismos pueden tener por vinculada a una
persona al proceso o no hacerlo, en este último caso, pueden indicarle al representante del
Ministerio Público Fiscal que continúe con la investigación, reúna más evidencias y que
oportunamente solicite una nueva audiencia de formulación de cargos. Ello por cuanto los
Jueces de Garantías se encuentran legitimados a tener por no formulados los cargos, si es que
estiman que la pretensión acusadora carece del debido sostén exigido para la instancia
transitada, siempre y cuando exista oposición de la contraparte. Si ese es el caso y los plazos
no se encuentran vencidos, el Fiscal podrá reunir mayor caudal informativo para ratificar su
pretensión o bien, si no logró variar la situación respecto de la valorada jurisdiccionalmente,
podrá efectuar una nueva valoración inicial y re-direccionar la originaria hacia la que sea más
adecuada.
Por tales motivos, antes de cerrar la investigación penal preparatoria, más
precisamente en la audiencia de control de acusación el fiscal o el querellante podrán
reformular los cargos, y adecuar los hechos y la calificación a la nueva plataforma que surja de
las evidencias recolectadas, para que luego pueda formar parte de la acusación o
requerimiento de apertura a juicio y así respetarse a rajatabla el principio de congruencia
procesal.”
De conformidad a lo explicitado, corresponde acoger parcialmente el
recurso de apelación deducido por los Dres. Cuesta y Court, y en su

4
YANCARELLI, LUCAS, “Audiencia de formulación de cargos”, publicado en el sitio web:
https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/audicencia_cargos.htm, descarga de fecha 06/04/22.
5
La teoría del caso, será para nosotros “el conjunto de actividades estratégicas que debe
desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán determinar la versión de los hechos
que sostendrá ante el tribunal, y la manera más eficiente y eficaz de presentar
persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la acreditan en un juicio oral” (Moreno
Holman, Leonardo: “Teoría del caso”, Ed. Didot, Buenos Aires, 2013, pág. 28/29).

16
consecuencia modificar la formulación de cargos realizada en contra del Sr.
Jorge Antonio ARGAÑARAZ, quedando subsumida su conducta en la del delito
de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN GRADO DE TENTATIVA
DOBLEMENTE AGRAVADO POR EL GRAVE DAÑO A LA SALUD DE LA
VICTIMA Y POR LA CONDICION DE ENCARGADO DE LA GUARDA DEL
SUJETO ACTIVO (Conf. art. 119 párrafos tercero y cuarto - incs. a y b - en
relación con el art. 42 del C.P.), por el hecho acaecido el día 28/06/22 que
damnificara a la menor de edad XIOMARA ANAHI OROSCO, ya que las
evidencias colectadas por la Fiscalía, si bien no resultan suficientes para
sostener que el hecho se ha consumado, resultarían demostrativas de la
existencia de un episodio de acceso carnal tentado. En efecto, de la lectura del
Informe suscripto por el pediatra y legista Dr. Eduardo Villarroel (evidencia de la
fiscalía, incorporada durante la audiencia de apelación), surge que la niña
involucrada en autos no ha sido accedida carnalmente por vía vaginal o anal, lo
que no descarta que dicho ilícito se haya visto frustrado y por lo tanto haya
quedado en grado de conato.
Ahora bien, del análisis de la audiencia de formulación de cargos
realizada en contra del Sr. JORGE ANTONIO ALGAÑARAZ, sumado a las
manifestaciones de las partes en la audiencia celebrada ante este Tribunal, se
advierte como posible interpretar que el abuso sexual ha quedado en grado de
tentativa, sobre todo a partir del relato de la presunta víctima en Cámara
Gesell, quien da cuenta de haber sufrido una agresión sexual desplegada por
su padrastro, quien la habría desvestido, le habría colocado un gel lubricante
en sus partes íntimas y habría intentado accederla carnalmente por vía vaginal
y anal.
Que si bien es cierto que existen casos de abusos sexuales en los que
se puede afirmar la existencia de penetración total o parcial por vía vaginal sin
que se verifiquen signos de desfloramiento, advertimos que en el caso de
marras no se encontraría demostrado que la presunta víctima posea lo que se

17
define como himen complaciente (HC)6. Ello por cuanto, del peritaje médico-
legal llevado a cabo por el Dr. VILLARROEL no surge dicho extremo. Lo cierto
es que dicha circunstancia es la excepción, y solo en un número reducido de
mujeres y niñas que denuncian ser víctima de violación se constata HC.
Sumado a ello, cabe añadir que en el examen físico de la menor de edad
involucrada, no se constataron lesiones extra-genitales y coloproctológicas, así
como tampoco se habría evidenciado la presencia de espermios, por lo que
son escasas las evidencias que permitan sugerir la existencia de un atentado
sexual con penetración total o parcial por dicha vía.
Sin perjuicio de ello, la existencia de un hecho abusivo de contenido
sexual se encontraría prima facie constatada a partir del Informe Psicológico de
la Lic. Ivana Bustos, quien intervino en la referida entrevista de C.G. y le
practicó una batería de test a la niña, por lo que es posible afirmar que el
encartado se encontraría vinculado al referido hecho de abusivo, bastando
tales evidencias y su enunciación en audiencia, para tener por configurado los
presupuestos esenciales del art. 110 del C.P.Crim.

IV.- Respecto al cambio de calificación legal del hecho atribuido al Sr.

JORGE ANTONIO ALGAÑARAZ, consideramos que solo excepcionalmente los
Jueces de Garantías y/o los Tribunales de Impugnación de nuestra provincia,
nos encontramos habilitados a modificar la calificación legal de un hecho
durante la etapa de investigación penal preparatoria; ya que lo que el
legislador provincial ha intentado privilegiar la celeridad en el procedimiento y
evitar lo que se consideran planteos dilatorios de las partes.

6
Es aquel himen que se distiende sin dañarse durante la penetración al momento de la
relación sexual, por lo que no quedan lesiones atribuibles al acto sexual (Conf. TAPIA,
Oscar E. - SAN MARTÍN, Néstor U., “Himen Complaciente y Peritaje
Médico-Legal”, International Journal of Morphology ,
vol.29 no.4 Temuco dic. 2011, versión On-line ISSN 0717-9502, publicado en el site
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-95022011000400061).

18
 En efecto, y tal como lo sostiene Enrique Bacigalupo, el principio básico
que campea en la fase de la instrucción es el de la libre configuración,
asignándole al mismo dos significados. En primer lugar, el relativo a la
irrestricta extensión de los medios de prueba mientras éstos no afecten en su
obtención o en su producción derechos fundamentales en forma directa o
indirecta. Desde otro punto de vista, el operativo, tal concepción implica que no
existe un procedimiento de etapas formalizadas, es decir, un orden procesal
predeterminado de las diligencias. Lo que domina la configuración de la
instrucción es su función relativa a la confirmación de la sospecha.
“Sin embargo, la libre configuración de la instrucción tiene límites de
carácter constitucional. El punto de apoyo de estas limitaciones, como es claro,
se encuentra en la función garantizadora de los derechos fundamentales que
corresponde al proceso. Los principios que limitan la configuración de la
instrucción son el de proporcionalidad, de nemo tenetur se ipsum acusar y de
celeridad. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros
derechos fundamentales. Se trata de una consecuencia de la doctrina general
de los derechos fundamentales, que no siempre es tenido en cuenta no
obstante su obviedad” (El debido proceso penal, ed. Hamurabi, págs. 55/58).
Con respecto al principio de celeridad refiere que: “incide en todas las
fases del proceso. Sin embargo en la práctica sus infracciones suelen tener
lugar, por regla general durante la instrucción. Se trata de un principio implícito
en el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. Pero no solo se trata de
un principio de protección del vinculado, sino también de un principio práctico
del proceso penal, pues toda pérdida de tiempo corre, por el debilitamiento de
la prueba, sobre todo testifical, contra la finalidad de un proceso orientado a la
verdad de la reconstrucción del hecho y al restablecimiento pronto de la paz
jurídica” (ob. cit., pág. 87).
En lo atingente a la vulneración del mismo, sostiene que: “tiene lugar
cuando el proceso sufre dilaciones indebidas, es decir, cuando dentro del
mismo se constata la existencia de “tiempos muertos” (paralización de

19
actividad procesal) que carecen de justificación. La duración del proceso puede
estar condicionada por la complejidad del mismo o por la conducta procesal de
las partes, que generen demoras innecesarias, carentes de una finalidad
defensiva plausible” (ob. cit., pág. 88).
Teniendo en cuenta lo sostenido, entendemos que, si bien la
significación jurídica acordada a un suceso -de apariencia criminosa- puede
modificarse en la instancia del juicio oral, lo cierto es que, una correcta
tipificación legal, que se ajuste a las piezas de convicción colectadas en la
investigación preliminar, puede incidir sobre la posibilidad de arribar a
soluciones alternativas al juicio, tales como un acuerdo de juicio abreviado o en
las condiciones que puedan imponerse en la suspensión del proceso a prueba,
o bien a la situación de libertad de una persona privada de su libertad
ambulatoria. Ahora bien, aún cuando el cambio de calificación legal de la
conducta atribuida al Sr. ALGAÑARAZ no tenga repercusión inmediata sobre
su inmediata libertad, puede sostener que una variación en el encuadramiento
típico puede influir en un posterior examen que se realice, una vez iniciada la
etapa preliminar y antes del debate, vinculada a la proporcionalidad de la
medida cautelar adoptada, por lo que entendemos que excepcionalmente
corresponde cambiar la calificación legal del hecho atribuido al encartado.

V.- Finalmente, en relación al agravio esbozado por la defensa

cuestionando el valor de cargo probatorio del informe psicológico
complementario a la Cámara Gesell, debe tenerse presente que lo decidido por
esta Sala, en cuanto a tener por formalizado cargos en contra del encartado
por el delito referenciado ut-supra, no importa un pronunciamiento sobre las
implicaciones que tal evidencia tiene sobre la responsabilidad del investigado,
ya que ésta será una tarea que se adelantaría al debate público y oral siendo
propia de la etapa de su juzgamiento.
De lo que se sigue que, el agravio en trato no puede tener favorable
acogida en esta instancia, ya que será el Tribunal de mérito quien deberá

20
decidir si tal evidencia se convierte o no en prueba de cargo en contra del
encartado, ello por supuesto si dicho informe es presentado por la Fiscalía
como evidencia que avale su teoría del caso.

Por todo ello, y de conformidad al resultado habido al

tratarse las cuestiones precedentes, este Tribunal de forma
unánime RESUELVE:
1)- RECHAZAR LOS PLANTEOS DE NULIDAD IMPETRADOS
POR LA DEFENSA , y en consecuencia CONFIRMAR PARCIALMENTE LA
FORMULACIÓN DE CARGOS dispuesta por el Sr. Juez de Garantías N° 2 de
la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia en audiencia de fecha
18/08/22, debiéndose TENER POR FORMALIZADOS CARGOS en
contra del Sr. JORGE ANTONIO ALGAÑARAZ, DNI N° 27.805.895,
por considerarlo prima facie AUTOR del delito de ABUSO SEXUAL
CON ACCESO CARNAL EN GRADO DE TENTATIVA
DOBLEMENTE AGRAVADO POR EL GRAVE DAÑO A LA SALUD
DE LA VICTIMA Y POR LA CONDICION DE ENCARGADO DE LA
GUARDA DEL SUJETO ACTIVO (Conf. art. 119 párrafos tercero y
cuarto - incs. a y b - en relación con el art. 42 del C.P.) , por el hecho
acaecido el día 28/06/22 que damnificara a la menor de edad XIOMARA
ANAHI OROSCO.
2)- A tales efectos, se dispone librar oficio al Servicio Penitenciario
Provincial, así como también librar cédula de notificación a los domicilios
electrónicos de las partes, con expresa habilitación de día y hora.
Protocolícese, y oportunamente bajen al juzgado de origen, sirviendo el
presente de atenta nota de envío.

Fdo. Dres. HERNAN HERRERA – DANIELA ESTRADA – ANIBAL ATILIO ASTUDILLO

(magistrados).

21
Dra. ANALIA DALMASSO (secretaria).

22