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EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

Monografas CIVITAS Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Dez-Picazo, Eduardo Garca de Enterra, Jess Gonzlez Prez, Aurelio Menndez, Juan Montero Aroca, Gonzalo Rogrguez Mourullo, Rogrigo, Ura y Gustavo Villapalos.

AGUSTIN

GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington) Ex profesor Asociado de las Universidades de Pars I y Pars II

EL METODO EN DERECHO
APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edicin, 1988 Reimpresin, 1997

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamiento informtico, ni la transmicin de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright 1988, by Agustn Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacura, 3. 28017 Madrid (Espaa) ISBN: 84-470-0537-2 Depsito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernndez Ciudad, S. L. Catalina Surez, 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en Espaa por Grficas Rgar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las ctedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de Pars I (Panten-Sorbona) y Pars II (Universidad de Derecho, Economa y Ciencias Sociales de Pars) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santaf de Bogot. OTRAS OBRAS DEL AUTOR Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edicin 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, So Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administracin paralela. El parasistema jurdico administrativo, Editorial Civitas, reimpresin 1995. Hay edicin italiana bajo el ttulo: LAmministrazione parallela. Il parasistema giuridicoammnistrativo, introduccin de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffr, Miln, 1987. Teora fgeneral del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 pgs. El mtodo en derecho. Aprender, ensear, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresin 1995.

INDICE

CAPITULO I LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE


1. Introduccin. Qu hace un abogado? ........................................ 23 1.1. L E ENSEA O DEBE ENSEAR LA F ACULTAD EL EJERCICIO DE LA PROFESIN ? .................................................................................. 23 1.2. L OS DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO ................................................ 23 1.2.1. 1.3. 1.4. Hablar y escribir sobre Derecho ................................. 23 1.2.2. El trabajo creativo del abogado .................................. 24 H AY ALGO QUE SE PUEDA ENSEAR O APRENDER ? ......................... 25 A QUIN LE INTERESA CMO APRENDER O ENSEAR A TRA BAJAR DE ABOGADO ? ......................................................................... 26 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. Los problemas del docente de Derecho ...................... 27 Los problemas de los alumnos .................................... 27 Los problemas de los abogados ................................... 28 Los problemas de la Facultad ..................................... 28

2. Formulacin de objetivos de aprendizaje ...................................... 29 3. Algunos posibles objetivos generales ................................................. 30 4. Los mtodos y sus requisitos mnimos de seriedad ......................... 32 5. Los mtodos de aprendizaje y objetivos particulares ..................... 35

CAPITULO II ANALISIS DOCUMENTAL


1. Objetivos particulares relativos a documentos ................................ 37 2. Clases de posibles documentos ............................................................ 38 3. Estadios de elaboracin de los documentos ...................................... 38 4. Algunos ejemplos documentales .......................................................... 39 5. Expedientes; carpetas (dossiers); Problem Method. Remisin ......................................................................................................... 41 5.1. E XPEDIENTES ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES .................................... 41 5.2. C ARPETAS DE ANTECEDENTES O DOSSIERS ........................................ 42 5.3. P ROBLEM M ETHOD ........................................................................ 42

10 5.4. 5.5.

INDICE

E L ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE .............................................. 43 O BSERVACIONES COMUNES ............................................................... 44

CAPITULO III ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS


1. Objetivos particulares ............................................................................ 45 2. Posibles textos normativos .................................................................... 46 3. Algunos mtodos para textos normativos .......................................... 48 3.1. L A RAZONABILIDAD DE LA NORMA .................................................... 48 3.2. L A INTERPRETACIN DE LA NORMA .................................................. 49 3.3. L A APLICACIN DE LA NORMA A UN CASO ......................................... 50 3.4. E L TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES ................................... 50 3.5. L A REDACCIN DE UN TEXTO NORMATIVO ........................................ 50

CAPITULO IV ANALISIS DE FALLOS


1. Objetivos particulares ............................................................................ 53 2. Aproximacin metodolgica .................................................................. 57 3. El contexto fctico suficiente ................................................................ 57 4. El trabajo previo del alumno ................................................................. 58 5. El cuestionario a cargo del profesor ................................................... 59 6. Preguntas sobre los hechos del caso ................................................... 59 7. Preguntas crticas .................................................................................... 60 8. No hay respuestas oficiales del profesor ............................................ 62 9. Similitudes y diferencias con otros fallos .......................................... 63 10. Holding y obiter dictum ................................................................ 64 11. El seguimiento del razonamiento del alumno ................................ 64 12. Otras combinaciones ............................................................................. 65

CAPITULO V ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS


1. La importancia del caso en el Derecho ............................................... 67 2. La importancia de los hechos en el caso ............................................ 69

INDICE

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3. La dificultad de determinar los hechos .............................................. 72 4. Analizar la prueba que ya existe .......................................................... 73 5. La prueba adicional a producir ............................................................ 75 5.1. 5.2. 5.3. L OS L OS
ABOGADOS

.................................................................................. 75 ................................................. 76
COMUNES

FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS

O BSERVACIONES

............................................................... 77

6. La apreciacin de la prueba .................................................................. 79 7. Lo mutable de los hechos y pruebas .................................................... 79

CAPITULO VI EL DERECHO APLICABLE AL CASO


1. Encontrar las normas aplicables al caso ............................................ 81 2. La informtica jurdica .......................................................................... 81 3. La informtica jurdica en la Argentina ............................................. 82 4. La razonabilidad de las normas aplicables ....................................... 83 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. E S NO L AS LA
POSIBLE UNA INTERPRETACIN RAZONABLE ?

............................ 84 .......................... 84

HAY INTERPRETACIN RAZONABLE POSIBLE ................................ 84 OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE

RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIN DEL

CASO

.................................................................................................. 85

5. Las vas alternativas de comportamiento .......................................... 85 6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos ................ 87 7. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal .................... 89 8. Una ayuda metodolgica ........................................................................ 90 9. Lo central del caso ................................................................................... 91 9.1. 9.2. L AS
OPCIONES A CONSIDERAR

........................................................... 91

E L MANEJO DE LAS OPCIONES ........................................................... 92 9.2.1. Evitar el reflejo condicionado de hacer un escrito jurdico ................................................................... 92 9.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociacin ...... 92 9.2.3. Evaluar el consejo de abstencin de toda conducta jurdica activa ................................................................ 92 9.2.4. El problema de dar o no otros consejos .................... 93 9.2.5. Evaluacin de una modificacin de la realidad ..... 94

12 9.3. 9.4. LA LA

INDICE
CREATIVIDAD EN LA FORMULACIN Y EN LA SELECCIN DE

LA OPCIN FRENTE AL PROBLEMA

..................................................... 96 ..................................... 96

REDACCIN DE LA OPCIN PROVISIONAL

CAPITULO VII LAS ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO


1. La creatividad en el escrito jurdico ................................................... 99 2. El escrito jurdico como acto de creacin cientfica ...................... 101 3. El escrito jurdico como acto de creacin literaria ........................ 102 3.1. 3.2. S IMILITUDES .................................................................................... 102 D IFERENCIAS ................................................................................... 103

4. Las etapas del pensamiento creativo ................................................ 104 5. El rol de la investigacin en la creatividad. Introduccin ........... 105 6. El proceso neuronal 43 de la creatividad: la etapa de maduracin, incubacin, etc. ............................................................................. 106 6.1. 6.2. EL EL
HEMISFERIO IZQUIERDO : LENGUAJE

.......................................... 106

HEMISFERIO DERECHO : LA CREACIN ........................................ 106

6.2.1. 6.2.2. 6.3. 6.4. 6.5. LA EL

Su actividad propia ..................................................... 106 La transmisin ............................................................. 108 ....... 109

INTERACCIN CREATIVO - CRTICA DE AMBOS HEMISFERIOS PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN EN AMBOS HEMIS -

FERIOS

............................................................................................. 109
Y EL HEMISFERIO DERECHO

E L INCONSCIENTE

........................... 109

7. Volicin y creacin. ............................................................................... 110 8. Cmo piensa el cerebro? ..................................................................... 111 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. D ISTINTAS LA LA
MA IDEA EN EL HABLA , LECTURA Y ESCRITURA ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA MIS -

.............................. 111 ............ 112

EN LA VISIN , AUDICIN , MODO MECNICO DE ESCRITURA

COMBINACIN DE OTRAS REAS Y ACTIVIDADES NEURALES

CIONES MENTALES ........................................................................... 113 CARCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES CERE -

COMBINACIN CRTICO - CREATIVA DE DIFERENTES OPERA -

EL

BRALES

............................................................................................ 115

INDICE

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CAPITULO VIII FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD


1. Introduccin. La creatividad segn la experiencia ajena ............ 117 2. La motivacin creadora primaria y secundaria ............................ 119 3. La importancia de la seleccin subjetiva del problema ............... 121 4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiracin .................... 122 5. Materias dismiles. Actividades diversas, etc. ................................ 123 5.1. M ATERIAS DISMILES . E L CHOQUE CULTURAL ................................ 123 5.2. L A VARIEDAD DE EXPERIENCIAS ..................................................... 125 5.3. O RDEN VS . DESORDEN .................................................................... 126 5.4. E L JUEGO , LA EXPERIMENTACIN ................................................... 127 5.5. T RABAJOS O INVESTIGACIONES PARALELOS .................................... 128 6. Aprovechar nuestra reaccin crtica ................................................. 128 7. La imitacin y re-creacin ................................................................... 129 8. Otros estmulos externos e internos ................................................. 130 9. El azar ....................................................................................................... 130 9.1. E L AZAR ENCONTRADO .................................................................... 130 9.2. E L AZAR BUSCADO ........................................................................... 131 10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear ............ 132

CAPITULO IX EL NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS


1. Cundo viene la inspiracin? ............................................................ 137 1.1. C AMINANDO , PASEANDO , DESCANSANDO , CHARLANDO ................... 137 1.2. D E NOCHE O DESPUS DE DORMIR : SUEO , ENSUEO , INSOM NIO ; A LA MAANA .......................................................................... 138 1.3. E L FIN DE SEMANA .......................................................................... 139 1.4. T RABAJANDO ................................................................................... 139 1.5. L A APARICIN ESPONTNEA DE LA IDEA ......................................... 140 2. El relmpago creador o la lenta labor cretiva ............................. 141 3. La prdida de la idea creadora ........................................................... 143 3.1. L A INTERRUPCIONES ....................................................................... 143 3.2. L A FALTA DE VELOCIDAD ................................................................ 145

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INDICE

4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge ......................... 145 5. No es mejor consignarlas a la memoria, en vez de anotarlas? .. 148 5.1. L OS TIPOS DE MEMORIA Y SUS LIMITACIONES ................................. 148 5.2. F ALENCIAS Y DISTORSIONES DE LA MEMORIA ................................. 149 5.3. L A INVOLUCIN DEL USO DE LA MEMORIA ...................................... 150 5.4. E L USO RACIONAL DE LA MEMORIA VS . LA ESCRITURA ................... 151 5.5. E L REGISTRO O LA PRDIDA DE LA IDEA ......................................... 152

CAPITULO X RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO


1. La adquisicin del oficio ...................................................................... 155 2. El trabajo de reelaboracin: claridad, estilo, sistematizacin, etctera ..................................................................................................... 156 3. Un trabajo largo se hace de una sola vez o de a pedacitos? ....... 158 4. Cul es el momento de la autocrtica? ............................................ 160 5. Hace falta un esquema previo? ......................................................... 163 6. Cundo se anotan las pequeas ideas? ......................................... 165 7. Hay que tirar lo que no sirve? ........................................................... 168

CAPITULO XI LA REELABORACION TECNICO-JURIDIDICA DEL ESCRITO


1. Estructura y lneas generales ............................................................ 171 2. Seleccionar y graduar los argumentos ............................................. 172 2.1. L OS ARGUMENTOS CONTRARIOS ...................................................... 172 2.2. L OS DESLICES PROPIOS ................................................................... 173 2.3. L A DESCRIPCIN DE LOS HECHOS ................................................... 173 2.4. N O AGOTAR EL TEMA JURDICO ................................................... 173 3. El dictamen o sentencia. ...................................................................... 174 4. La sucesiva reelaboracin con las fuentes del Derecho, bibliografa, etc. ................................................................................................ 175 5. Las pruebas ............................................................................................. 176

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6. Las fuentes normativas ........................................................................ 177 7. La jurisprudencia .................................................................................. 178 8. La doctrina .............................................................................................. 179 9. El marco conceptual previo y la investigacin ulterior ............... 180 9.1. E L MARCO CONCEPTUAL PREVIO ..................................................... 180 9.2. L A INVESTIGACIN ULTERIOR ......................................................... 182 10. El uso global de las citas .................................................................... 183

CAPITULO XII EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA


1. Introduccin ............................................................................................ 187 2. Ser necesario hacer alguno? ........................................................... 187 3. La preparacin ....................................................................................... 188 4. El auxilio de la destreza ....................................................................... 188 4.1. L PIZ , LAPICERA ............................................................................. 188 4.2. M QUINA DE ESCRIBIR ................................................................... 189 5. Computadora e impresora: el auxilio de la tecnologa ................. 189 6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnolgico ................................. 190 6.1. E FICIENCIA , RENDIMIENTO , CALIDAD ............................................. 190 6.2. P RESENTACIN VISUAL ................................................................... 191 6.3. A LMACENAMIENTO DE DATOS .......................................................... 191 6.4. C ENSURA INTERIOR ......................................................................... 191 6.5. L A COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO ............................................. 191 7. Computacin, informtica, teleinformtica? ..................... 192 8. Desventajas de la computadora .......................................................... 192 9. El hbito en el escrito del plazo de dos horas ................................. 193 10. El stress .............................................................................................. 194 10.1. N IVELES POSITIVOS ....................................................................... 194 10.2. N IVELES NEGATIVOS ..................................................................... 195 10.3. E XISTE UN NIVEL DE EQUILIBRIO ? .............................................. 196 11. La ventaja de la consulta en el escrito hecho con tiempo .......... 196

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INDICE

CAPITULO XIII CLASE MAGISTRAL Y CLASE ACTIVA. DINAMICA DE GRUPOS


1. Objetivo de la clase magistral ............................................................. 199 1.1. P ARA EL ALUMNO ............................................................................ 199 1.2. P ARA EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR ....................................... 200 1.3. E L CONFERENCISTA ......................................................................... 201 2. El mtodo de la clase magistral .......................................................... 202 2.1. L A VOZ ............................................................................................ 202 2.2. E L CUERPO ...................................................................................... 202 2.3. L AS IMGENES VISUALES ................................................................ 203 2.4. I NVITADOS ....................................................................................... 203 2.5. E L PLAN DE EXPOSICIN ................................................................. 204 2.6. E L TEXTO DE LA CLASE ................................................................... 204 2.7. E L RESUMEN FINAL ......................................................................... 204 2.8. C ONCLUSIONES ................................................................................ 204 3. Objetivos de la clase activa .................................................................. 205 3.1. R EMISIN ........................................................................................ 205 3.2. E FICIENCIA DOCENTE ...................................................................... 206 3.3. A CCESIBILIDAD METODOLGICA PARA EL DOCENTE ........................ 206 3.4. D IFICULTADES PERSONALES A SUPERAR ......................................... 206 4. Mtodos de la clase activa .................................................................... 207 5. Objetivos de la dinmica de grupos . Primero: Intercambio de ideas ......................................................................................................... 208 6. Necesario trabajo previo a la clase .................................................... 208 7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias, imaginacin ... 209 8. El tema de la autorregulacin grupal ........................................... 209 9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones ................ 210 10. El exceso de ansiedad ante la carencia de soluciones oficiales del profesor ........................................................................................... 211 11. Exceso de seguridad grupal .............................................................. 212 12. El cierre del trabajo grupal por el docente .................................... 212 13. Resumen de tcnicas ........................................................................... 213 14. Conferencia o clase magistral ........................................................... 213

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15. Entrevista, mesa redonda, panel ...................................................... 213 16. Exposicin dialogada o clase activa ................................................ 214 17. Pequeo grupo de discusin ............................................................. 214 18. Phillips 66 .............................................................................................. 214 19. Cuchicheo .............................................................................................. 215 20. Estudio de casos ................................................................................... 215 21. Juegos de simulacin .......................................................................... 216 22. Torbellino de ideas .............................................................................. 216 23. Pecera o acuario ................................................................................... 217 24. Seminario ............................................................................................... 217 25. Entrevista .............................................................................................. 218 26. Microenseanza ................................................................................... 219 27. Reservas y crticas a la aplicacin de trabajos grupales. Remisin ......................................................................................................... 219

CAPITULO XIV OTROS METODOS


1. Realizacin de experiencias personales ........................................... 221 2. Posibles experiencias en el mbito de la Facultad ........................ 221 2.1. E NTREVISTA PROFESIONAL .......................................................... 221 2.2. O TROS DESEMPEOS DE ROLES ....................................................... 222 2.3. M OOT C OURT .................................................................................. 222 3. Experiencias fuera del mbito de la Facultad: visitas, gestiones, entrevistas .............................................................................................. 223 4. Objetivos particulares de la realizacin de experiencias. ........... 224 5. El mtodo de casos por enseanza programada. ........................ 225

CAPITULO XV PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO


1. Programacin previa en equipo ......................................................... 229 2. Programacin de las evaluaciones .................................................... 229

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3. Prueba annima ..................................................................................... 230 4. Evaluacin cruzada ............................................................................... 230 5. Observaciones comunes ....................................................................... 232 5.1. EL ALEGATO DE OREJA ? ............................................................... 232 5.2. EL NIVEL DE EXIGENCIA .................................................................... 233 6. Evaluacin del proceso ......................................................................... 236 7. Una prospectiva de integracin metodolgica ............................... 236 8. Perspectivas ............................................................................................ 237

CAPITULO XVI SALVEDADES FINALES


1. Introduccin ............................................................................................ 240 2. Adaptacin del estudiante ................................................................... 240 2.1. R ESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 240 2.2. A NSIEDAD ........................................................................................ 242 2.3. T RABAJO GRUPAL ............................................................................ 243 2.3.1. 2.4. 2.5. En clase .......................................................................... 243 2.3.2. Evaluacin del trabajo ............................................... 243 E VALUACIN GRUPAL ...................................................................... 244 F ACILISMO ....................................................................................... 244

3. Adaptacin del docente ........................................................................ 245 3.1. R ESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 245 3.1.1. 3.1.2. 3.2. 3.3. El docente joven ............................................................ 246 El docente formado ...................................................... 246

3.1.3. Otros docentes ............................................................... 247 I NSEGURIDAD . S TATUS ................................................................ 248 O TRAS CONNOTACIONES .................................................................. 249

4. Adaptacin de la administracin universitaria ............................. 250 4.1. B IBLIOTECA ..................................................................................... 250 4.2. A POYO PSICOPEDAGGICO ............................................................... 250 4.3. C OMODIDADES MATERIALES ............................................................ 251 5. Conclusiones ........................................................................................... 251 5.1. E SCLARECIMIENTO Y JUSTIFICACIN CONSTANTE ........................... 251 5.2. A DAPTACIN PROGRESIVA Y PAULATINA DE NUEVOS MTODOS ...... 252

INDICE

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RESOLUCION 16.041/85
I. Mtodos de enseanza ..................................................................... 255 A) Actividades de aprendizaje .......................................................... 255 B) Programacin futura de las tareas de aprendizaje ................ 258 C) Mtodos correlativos de evaluacin ........................................... 259 D) Informacin y evolucin del proceso de enseanza y evaluacin .............................................................................................. 260

EL METODO EN DERECHO
APRENDER, ENSEAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

CAPITULO I LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

1. Introduccin. Qu hace un abogado? 1.1. LE


ENSEA O DEBE ENSEAR LA

FACULTAD

EL EJERCICIO DE LA PROFESIN?

Todos tenemos conciencia que la enseanza universitaria, en el campo del derecho, no transmite la metodologa de trabajo que el futuro abogado necesitar emplear en su desempeo profesional. Pero muchos no consideran que esto sea en s criticable, entendiendo de algn modo que la prctica ensear al abogado lo que le falte, y que despus de todo grandes juristas y abogados han sido formados conforme al mtodo tradicional. Otros, una minora quizs, piensan que la Facultad debiera haber intentado lanzarlo al mundo profesional ms formado en el quehacer diario de la aplicacin del Derecho. Algunos, por fin, estiman que la habilitacin profesional no debiera ser funcin de la Universidad, sino de los colegios profesionales. En cualquiera de estas hiptesis pueden quizas ser tiles algunas reflexiones sobre qu es hacer, aprender, crear o ensear Derecho, y cmo concretamente se hace. 1.2. LOS
DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO

Cualquiera haya de ser el modo de desempeo del profesional: magistrado o funcionario judicial, funcionario pblico, abogado de empresa, abogado asesor o litigante, siempre lo principal o central de su trabajo ser resolver, o ayudar a resolver, casos o problemas concretos. 1.2.1. Hablar y escribir sobre Derecho Si bien una buena parte de su tiempo se ejecuta oralmente (entrevista profesional, audiencias de testigos o absolucin de

24

CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

posiciones, atencin por los funcionarios y magistrados a los letrados y las partes, negociaciones, atencin de pedidos de toda naturaleza), la parte sustancial de su trabajo consiste en escribir sobre Derecho: deber pues, con alguna frecuencia, redactar documentos de una u otra ndole, hacer contratos, resoluciones, escritos, sentencias, dictmenes, recursos, comentarios. Sin estudios estadsticos es difcil determinar cunto del xito inmediato en cualquiera de las funciones o roles profesionales mencionados depende de sus habilidades verbales, pero no cabe duda que lo que registra finalmente la historia del Derecho, aquello de lo que queda constancia para la sucesiva construccin, es lo que se ha vertido por escrito. Su trabajo escrito es tambin el elemento objetivo con el cual poder juzgar desapasionadamente la labor profesional que ha desempeado. A un colega nuestro le toc saber que su hijo de pocos aos deca: Cuando yo sea grande quiero hacer cosas, no quiero ser como pap; preguntado que fue por la madre acerca de qu quera decir con ello, aclar: Quiero hacer puentes, caminos, cosas, no quiero hacer papeles como pap. Ms all de la percepcin o apercepcin de su hijo respecto a cul era la funcin social que el trabajo de su padre cumpla, en algo no se equivocaba ese hijo: su padre haca fundamentalmente papeles, o ideas que se corporizaban o expresaban en papeles, aunque tambin los ingenieros y arquitectos hacen ideas que primero se corporizan en planos y clculos antes que esas ideas se conviertan en puentes o caminos; a su vez, su padre comparta el mundo de los matemticos, msicos, poetas, dramaturgos, fsicos, cuyas creaciones se vierten en papeles. El soporte material de la obra intelectual del abogado es as una versin escrita que puede ser decisiva. Dado que en estos aspectos (creacin, crtica, escritura) su trabajo intelectual no difiere de otros, veremos que hay muchas experiencias no exclusivamente de abogados que le aportan datos tiles y empricamente necesarios. 1.2.2. El trabajo creativo del abogado A su vez, en todos los casos se esperar de l una personalidad sagaz, que sepa percibir adecuadamente los hechos y aportar

1.

INTRODUCCION .

QUE

HACE UN ABOGADO ?

25

soluciones imaginativas y aptas, adems de acordes a Derecho, de los problemas o casos que se le plantean en su trabajo. Si es juez, se discutir en cenculos si crea Derecho o meramente lo aplica: en la vida profesional, ninguna duda existe que verdaderamente crea soluciones dentro de un margen de gran latitud, sea cual fuere el texto legal que aplica. Todo eso es demasiado, y nadie sin duda puede pretender aprenderlo o ensearlo ntegramente, sea antes o despus de la carrera, y ni siquiera durante toda una vida profesional. 1.3. HAY
ALGO QUE SE PUEDA ENSEAR O APRENDER ?

No obstante lo expuesto, existen algunos problemas que pueden ser analizados desde el enfoque de quien debe trabajar en la profesin, y de quien quiera discutir si eso mismo es o puede ser materia de reflexin en la Universidad. En esa doble perspectiva pretende ubicarse esta obra. Por una parte, y dado que el anlisis y la solucin de casos conlleva una multiplicidad de problemas, hemos dedicado en este libro mltiples captulos a diferentes aspectos de la cuestin. En primer lugar, hemos incorporado un captulo referido al anlisis de los hechos y la prueba (obviamente como cuestin de mtodo de trabajo, aprendizaje o enseanza, no como tema de Derecho procesal), y otro a la determinacin del Derecho aplicable (nuevamente, es claro que para referirnos a los problemas metodolgicos) apuntando ya cmo ello lleva necesariamente a la seleccin de la opcin creativa del caso. A su vez, nos pareci que hablar de una solucin creativa requera algunos desarrollos mayores, mxime cuando esa solucin creativa generalmente ha de expresarse al mundo por escrito. Por eso hemos dedicado al tema varios captulos que pretenden cumplir la misma doble finalidad metodolgica. Tales captulos se hallan dedicados a la explicacin, en el estado actual en que el conocimiento de la materia se encuentra, de qu es y cmo se produce el acto creativo dentro de las etapas de la creacin cientfica, y cules son los medios por los cuales se puede fomentar la propia capacidad creativa, aplicados desde luego al mbito jurdico.

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CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

Al mismo tiempo, y puesto que el escrito de creacin jurdica participa de muchsimos de los datos que caracterizan a la creacin literaria (no olvidemos la ancdota del hijo que percibe que su padre hace papeles, no cosas), hemos tambin incorporado aquellos aspectos que nos han parecido de importancia, conforme a la experiencia propia y ajena en la cuestin. Otro captulo trata el escrito preparado en el plazo de las dos horas de gracia, explicando sus problemtica especfica y comparndola tambin con la elaboracin cientfica, o tcnicojurdica, del escrito no efectuado bajo tal presin temporal. Analizamos en estos captulos la oportunidad y conveniencia de recurrir a las citas o transcripciones, o no recurrir a ellas, tanto en materia normativa como jurisprudencial y doctrinaria. 1.4. A

QUIN LE INTERESA CMO APRENDER O ENSEAR A DE ABOGADO ?

TRABAJAR

Todos estos captulos, que constituyen el grueso de la obra, pretenden dirigirse en parte al abogado joven, o al estudiante ambicioso de aprender su profesin antes de recibirse, y tambin al docente que quiera reflexionar sobre cules de los problemas reales de la profesin pudieran eventualmente ser incorporados a la enseanza del Derecho. Tal vez muchos partan del punto de partida que expusimos en el punto 1.1.: eso no se ensea, se aprende a lo largo de la vida. Nosotros somos ligeramente ms optimistas, en cuanto creemos que para ese autoaprendizaje que sin duda se produce a lo largo de la vida, de algo puede servir la experiencia ajena si se la aprovecha. Pensamos entonces que puede resultar til intentar hacer algo en ese camino, y de all entonces que incorporemos al libro algunos temas ms respecto al aprendizaje y enseanza del Derecho, rebasando ahora el objeto central de aprender a resolver problemas de Derecho y hacer escritos jurdicos. En ese aspecto, hemos completado la obra analizando los dems conocimientos jurdicos aplicados que un abogado necesita, y que quizs entonces un estudiante debiera recibir durante su etapa formativa, con algunas sugerencias sobre posi-

1.

INTRODUCCION .

QUE

HACE UN ABOGADO ?

27

bles modos de instrumentarlos en alguna etapa de la formacin: sea en la etapa formal de la enseanza terciaria, sea en la formacin autodidacta del estudiante o abogado, sea en los cursos de iniciacin a la profesin, etc. 1.4.1. Los problemas del docente de Derecho Para concluir el panorama, hacemos tambin algunas consideraciones sobre los problemas que debe enfrentar quien quiera ensear Derecho desde la perspectiva de formar un profesional que sepa desempear su profesin. Ellas empiezan por tratar de cules pueden ser los objetivos del aprendizaje o la enseanza, y terminan por advertencias formuladas en el ltimo captulo. La cuestin dista de ser simple, y por ello hemos incorporados esas salvedades finales de advertencia y prudencia, ms algunas consideraciones sobre otros mtodos de enseanza que no son propios del Derecho la enseanza activa, bsicamente y consideraciones respecto al rol del docente en la programacin de la enseanza, la calificacin y promocin de sus alumnos, y la responsabilidad social y tica que asume por los profesionales que promueve, en la cuotaparte que le corresponde a su materia. Pretendemos ser tiles y francos, directos y sinceros, aunque no necesariamente nuestras reflexiones gusten a unos u otros de los posibles destinatarios. Puede no gustar a los docentes, pues les seala un supuesto camino de mayor trabajo, mayor responsabilidad, mayor exigencia interna y externa, todo para asumir mayores riesgos, menores satisfacciones, y siempre desde el ngulo de una inadecuada remuneracin. 1.4.2. Los problemas de los alumnos Puede no gustar a los alumnos, porque advertirn de la lectura de estas pginas, si no lo saban antes, que aprender mejor y con mtodos modernos de modo tal que al salir de la Facultad sean profesionales eficientes, es intelectualmente un desafo mayor que repetir libros de texto, y hasta puede representar mayor inversin de tiempo.

28

CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

1.4.3. Los problemas de los abogados El fracaso sera completo si nuestro mensaje tampoco gustara ni sirviera a los profesionales que se encuentran haciendo sus primeras armas y no saben bien si comprar un libro de formularios, con escritos tipo que aprovechar en los distintos problemas, o si lo que hay que aprender es otra cosa... cuando en realidad sus problemas, como los de todo el mundo, son siempre diferentes en el aqu y ahora. Para el profesional recibido puede as ocurrir lo mismo que para el alumno: que no desconozca que sera bueno saber lo que aqu se trata, pero que de todos modos tiene problemas ms urgentes que resolver, y con el tiempo y la experiencia de todos modos se aprende lo que este libro pueda pretender transmitirle. 1.4.4. Los problemas de la Facultad Quien tenga el inters o la paciencia por hojear las pginas de los captulos pertinentes, encontrar en todo caso nuestra personal forma de ver la cuestin, y el por qu encaramos este libro aun teniendo en apariencia tantas circunstancias en contra y tan pocas a su favor. Tambin se encontrar algunas consideraciones a propsito de los mtodos y recursos que pueden ser o han sido aplicados para aprender y ensear Derecho 1, en lugar de las ms tradicionales clases magistrales 2. Cada lector, segn su ubicacin vital, la materia y sus inclinaciones personales, podr buscar el equilibrio metodolgico ms adecuado en su situacin concreta de aprendizaje o enseanza y posiblemente procurar reajustarlo constantemente a travs del tiempo.

1 Un punto de partida al respecto, en la Facultad de Derecho de Buenos Aires, es la Resolucin nm. 16.041/85, que se complementa en lo pertinente con los artculos 5. a 8. de la Resolucin nm. 1.391/86. 2 Hay quien ha sostenido, en algunos pases, que el profesor est casi legalmente obligado a dictar el programa por el mtodo de la clase magistral: B ASCUN V ALDS , Anbal, Pedagoga jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1954, p. 157.

2.

FORMULACION DE OBJETIVOS DE

APRENDIZAJE

29

No incluimos aqu lo relativo a actitudes del docente hacia los alumnos, vocacin, motivacin y estructuracin 3; condicionamientos externos a la relacin tales como poco sueldo 4, espacios inadecuados, muchos alumnos 5, etc. 2. Formulacin de objetivos de aprendizaje El o los mtodos se eligen en funcin de los fines que se persiguen, que deben ser formulados en trminos de aptitudes que los alumnos habrn de adquirir como resultado 6. No se trata de establecer los objetivos de enseanza que el docente se fija a s mismo, sino los objetivos de aprendizaje que se propone lograr que los alumnos satisfagan a travs de la actividad y programacin docente que l les prepara de antemano al efecto. Los objetivos que deben formularse, por lo tanto, no habrn de estar referidos a los contenidos tericos que los alumnos conocern o sabrn, sino ms bien a qu es lo que se propone que sabrn y podrn hacer con el conocimiento. A su vez, resulta conveniente que el primer da de clase el profesor comunique a los alumnos los objetivos propuestos y las condiciones de regularidad, las modalidades de trabajo 7 y de las evaluaciones, etc. 8.

3 La bibliografa en estos puntos es tan abundante como conflictiva ideolgicamente. Es imposible hacer una remisin sucinta y equilibrada. Le toca a cada uno indagar, investigar, reflexionar, y sacar sus propias conclusiones. 4 Aquellos que no trabajamos en la docencia bajo el rgimen de la dedicacin exclusiva, con todo, podramos reflexionar sobre la siguiente afirmacin de una docente: Yo estudi gratis en la escuela y Universidad del Estado, y creo que tengo una deuda moral con la sociedad, de ensear gratis lo que aprend de ese modo. 5 Para el problema de la cantidad de alumnos se encontrarn mtodos adecuados en los captulos XIII y XV, ltima parte, adems de algunas reflexiones sobre el posible rol del docente en la cuestin. En el captulo XVI hacemos referencia tambin a otras dificultades de este tipo de cambio. 6 En tal sentido, el artculo 7. de la Res. 16.041/85. 7 El artculo 7. de la Res. 1.391/86 enuncia algunos de los trabajos que pueden requerirse al efecto, que resumen y complementan los contemplados en los artculos. 3. y 4. de la Res. 16.041/85. 8 As lo prescribe, por lo dems, el artculo 5. de la Res. 1.391/86.

30

CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

En suma, el primer da el profesor debe entregar el programa completo de actividades de aprendizaje a realizar por los alumnos, los objetivos, los mtodos de evaluacin, etc. 9. 3. Algunos posibles objetivos generales Si partimos de la base que la Facultad debe intentar ensear a ejercer la profesin entonces aquello que el abogado necesita saber hacer es al propio tiempo lo que debera tratar de aprenderse en cuanto alumno o abogado, o transmitirse en cuanto docente. A ttulo de ejemplo se podra formular como objetivos generales de un curso, que en virtud del cumplimiento por los alumnos de las actividades de aprendizaje que programa el profesor, aqullos se capaciten para: 1. Efectuar el anlisis razonado y crtico de los principios tericos, pudiendo argumentar y debatir seria y fundadamente distintas posiciones posibles 10. 2. Adquirir la aptitud de aplicar tales conocimientos tericos al conocimiento y resolucin de casos concretos de la realidad prctica profesional lato sensu (abogados consultores o litigantes, funcionarios que informan, dictaminan o deciden, magistrados, funcionarios judiciales, legisladores) 11. 3. Desarrollar la aptitud de aprehender con exactitud los detalles y particularidades de hecho de cada caso concreto, y las relaciones entre los hechos, a fin de realizar un enfoque jurdico adecuado 12. 4. Entrenarlo en: a) Plantearse diferentes alternativas de solucin o comportamiento frente al caso 13.
Ampliar infra, cap. XV. Para algunos ejemplos, ver infra, cap. IV, nms. 5 y ss. Esto puede hacerse con documentos (cap. II), fallos (cap. IV), casos (caps. V y VI), experiencias (cap. XIV, nms. 1 a 4), textos normativos (cap. III), etc. 12 Para algunos ejemplos, infra cap. IV, nmeros 3 y 6; cap. V; cap. XIII, nm. 21; cap. XIV. 13 Cap. VI, nm. 5.
10 11 9

3.

ALGUNOS POSIBLES OBJETIVOS GENERALES


14

31

b) Valorar los pros y contras de cada una

c) Elegir la hiptesis que parezca ms justa y razonable15. d) Fundamentarla adecuadamente frente a los hechos del caso16; y e) En Derecho
17

5. Entrenarse a enfrentar en el futuro otros casos que no slo sern diferentes sino que adems se presentarn en el contexto de una nueva realidad o una nueva legislacin 18 , llevndole entonces a asumir conscientemente un rol activo en los esfuerzos por mejorar el sistema legal y social 19 , y a saber adaptarse a los cambios tecnolgicos y sociales del futuro 20 . 6. Estimular su espritu crtico y creador, ejercitarlo en la formulacin de hiptesis o conjeturas imaginativas y nuevas a propsito de casos concretos 21, y en la refutacin o fundamentacin de ellas, efectuando argumentaciones fcticas y jurdicas apropiadas 22. 7. A travs de los objetivos precitados pueden percibirse otros igualmente convenientes o indispensables tales como: a) Desarrollar su aptitud para comunicarse y expresar con eficacia sus ideas tanto oralmente como por escrito, judicial y extrajudicialmente. b) Seleccionar informacin determinando posteriormente su importancia y efectos, estructurndola, ordenndola; c) Entrevistar y tratar clientes y contrapartes. d) Negociar, organizar estrategias, establecer prioridades, preparar documentos, celebrar contratos.
Cap. VI, nm. 9.1. Ampliar infra, cap. VI, nm. 6. Infra, cap. V, nms. 1 y 6; cap. VI, nms. 6, 7 y 8. 17 Infra, cap. VI, nm. 9.2; cap. XI. 18 Infra, cap. III, cap. V, nm. 6 y cap. VI, nm. 7. 19 Para un planteo de algunos de estos interrogantes, ver R OWLES , James P., Toward Balancing the Goals of Legal Education, Journal of Legal Education, 1981, vol. 31, pp. 375 y ss. 20 R OWLES , op. cit., pp. 397 y 398. 21 Infra, cap. III, nm. 3.1.; cap. IV, nms. 3 a 8; cap. VI, nms. 4 y ss. 22 Infra, cap. IV, nms. 6 y 7; cap. VI, nm. 9; caps. VII a XI.
15 16 14

32

CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

e) Conocer, asumir y saber aplicar normas de tica, conducta y responsabilidad profesional y social, etc. 23. 8. Se podra agregar el reconocer, investigar y utilizar otros campos del conocimiento que son necesarios en diferentes aspectos de la profesin, por ejemplo: a) Psicologa para el juicio oral, testigos, absolucin de posiciones; b) Psiquiatra y medicina para el penalista; c) Economa para el abogado empresario; d) Ciencia poltica y administracin para el funcionario pblico24. 9. Sera tambin importante que: a) Identifique la responsabilidad individual y colectiva que le cabe a la profesin por la calidad de justicia provista por el sistema legal y la sociedad en su conjunto 25; y b) Pueda trasladar esa responsabilidad a su conducta profesional, grupal, asociativa en los colegios profesionales, y as sucesivamente. 4. Los mtodos y sus requisitos mnimos de seriedad En todos los mtodos que de algn modo importan la posibilidad de discutir, participar, crear, innovar, habr siempre algn porcentaje de personas que puedan confundirlos con improvisacin, afirmaciones sin fundamento, discusiones sin sen-

23 Puntualiza R OWLES , op. cit., p. 386, que este ltimo grupo de objetivos casi no es tratado ni siquiera en las mejores Facultades de Derecho de los Estados Unidos. Entre nosotros, probablemente ninguno de los enumerados en este punto 7. y no slo los ltimos. 24 Algo de esto se ensea en Estados Unidos, segn comenta R OWLES , op. cit., p. 379, pero con limitaciones importantes (pp. 383 a 385). 25 R OWLES , op. cit., p. 390, 392, 392, 395, 397, quien destaca crticamente que este objetivo no es perseguido ni por ende logrado en su pas. Lo mismo cabe decir del nuestro.

4.

LOS METODOS Y SUS REQUISITOS MINIMOS DE SEGURIDAD

33

tido y a veces hasta sin conviccin o slo por divertirse, hacer algo novedoso pero sin propsito o logro de aprendizaje, o actitudes similares. En tal hiptesis, si se optara por las evaluaciones con casos y a libro abierto 26, ellas resultarn fracasos de los alumnos, que algunos pretendern imputar a una mala aplicacin de la metodologa; importa por ello precisar sus condiciones de funcionamiento. 1. Por de pronto, es necesario que el profesor transmita y explicite el primer da del curso, al entregar la programacin de la totalidad de las clases, cules son los trabajos de aprendizaje que ellos debern realizar y en su caso escribir y traer hechos y entregar cada da (o, si esto parece muy exigente, da por medio, o cada semana; menos de eso ya nos parece insuficiente), antes de comenzar la clase, como condicin indispensable a su participacin en discusiones, trabajos grupales, etc., de ese da. Para que el alumno pueda entonces resolver si ste es el tipo de formacin que desea encarar, es necesario que los trabajos estn todos programados al iniciarse el curso, lo cual evita tambin la tentacin de tomar luego al azar temas de actualidad aparecidos en el diario del da, lo que implica el posible riesgo de una inadecuada preparacin metodolgica del profesor para el aprendizaje del alumno en dicho tema, a menos que el profesor sea muy formado 27 metodolgicamente. 2. La no realizacin eficaz y en tiempo oportuno de tales trabajos debera as ser causal suficiente para que el alumno quede automticamente excluido de participar en la clase correspondiente y an hasta de rendir los exmenes parciales 28 y finales, y desde luego de aprobar la materia por este procedimiento. A lo sumo se puede dejar como va de escape que el que no haya cumplido las tareas de aprendizaje pueda rendir entonces un examen terico de la materia, permitindole revertir al
Infra, cap. XV, nms. 2 a 5. O creativo, hbil, ducho, etc., metodolgicamente. 28 Puede exigirse desde un mnimo del 75 por 100 hasta el 100 por 100. La experiencia nos indica que para evitar clculos y especulaciones, la segunda alternativa es preferible, y asegura la unidad y coherencia de ejecucin de la programacin.
27 26

34

CAP . I . LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

mtodo tradicional. Es opinable dar o no esta alternativa, pero no lo es que no puede permitirse participar ni cursar al alumno que no realiza da a da las tareas de aprendizaje programadas. Si el profesor permite que los alumnos vengan a improvisar en la clase, sin haber previamente analizado los materiales y preparado los trabajos indicados, condena al fracaso la experiencia de ellos, pues ser inexistente. Podr tener muchsimos inscriptos, atrados entonces por espreas ideas de que as se aprueba fcil, pero no genuinos discpulos de un mtodo diferente. 3. Es indispensable que los alumnos hayan ledo detenidamente los fallos y materiales, resuelto los casos, preparados los escritos, realizadas las experiencias, etc., indicados para cada clase, a fin de asegurar una discusin til y no superficial, que evite fomentarles la errnea idea de que todo es cuestin de ingenirselas, argumentar, etc., sin haber previamente estudiado detenidamente los hechos y derecho que son materia de discusin. 4. Los alumnos deben estar todos preparados para participar y entrar en la discusin si son llamados, excluyendo el sistema de ofrecerse voluntariamente, lo cual reduce la participacin a un mnimo e impide un aprendizaje de todos. Buen alumno no es el que levanta la mano o habla por su cuenta irrumpiendo en el curso de la actividad, sino el que hace todos los trabajos, participa cuando corresponde en forma constructiva 29 y realiza buenas pruebas de evaluacin. 5. El profesor debe evitar la tentacin de trabajar slo con aqullos que parecen seguir mejor el curso: debe procurar que todos realicen iguales tareas de aprendizaje y participen tilmente, bajo su direccin y control, en la discusin del trabajo programado.

29 Diciendo lo preciso, no discurseando, no inventando, no hablando con palabras huecas o retricas; no cayendo en la propensin a la vacuidad y a la altisonancia que menciona Genaro C ARRI en su prlogo a la obra de Flix S. C OHEN , El mtodo funcional en Derecho, AbeledoPerrot, 1962, p. 9; para no adquirir ms tarde esa solemnidad propia de quien se siente ntimamente inseguro del valor y significado de lo que est haciendo (op. cit., p. 8).

5.

LOS METODOS DE APRENDIZAJE Y OBJETIVOS PARTICULARES

35

6. Si se produce el caos en la clase, es el profesor quien debe corregirlo 30. Pensamos que no debe permitirse el caos, ni manifestaciones parciales de l, por ejemplo que cuando un alumno expone, otros conversen. El arte es lograrlo amablemente, pero con autoridad, mxime ante un alumnado y una sociedad poco habituada al dilogo, a escuchar a los dems, a respetar las ideas, a la verdadera disciplina interior. No es pues equilibrio fcil de lograr, ni nos preciamos de haberlo obtenido. 5. Los mtodos de aprendizaje y objetivos particulares Comentaremos en los captulos siguientes algunos mtodos de aprendizaje y los objetivos particulares que pueden corresponder a cada uno de ellos. Lgicamente, corresponde al lector determinar cul es su grado de aplicabilidad o inaplicabilidad en cada materia, y proceder a su adaptacin a la situacin particular en la cual se encuentra. En base a sus diferentes problemas metodolgicos distinguiremos el anlisis de a) documentos, b) textos normativos, c) fallos, d) realizacin de casos, e) clase activa y clase magistral, f) trabajo grupal, g) realizacin de experiencias, vinculando luego todo con las evaluaciones y la programacin global anticipada. No se trata de compartimientos estancos, y hay tcnicas que no slo pueden sino que deben usarse simultneamente en una misma actividad. Nosotros preferimos aplicar los distintos mtodos en forma concurrente a propsito del anlisis de casos, por lo cual se nos excusar que ese punto tenga extensin y referencias bibliogrficas mayores. Es tambin, quizs, el aspecto metodolgico que ms debates de fondo, y no slo de forma, puede suscitar. En cualquier caso, destacamos la importancia de la variedad en el aprendizaje como uno de los elementos que llevan al pensamiento creador e innovativo 31 que la enseanza debe tratar de promover en el alumno, y que el abogado necesita en su trabajo, se lo haya dado o no la Universidad.
30 Por cierto, hay corrientes en psicologa que sostienen exactamente lo contrario, por ejemplo las experiencias de Carl R OGERS en Brasil; pero stas se dieron fuera de un contexto de aprendizaje formal. 31 Sobre este tema volvemos en los caps. VII a XI.

CAPITULO II ANALISIS DOCUMENTAL

1. Objetivos particulares relativos a documentos El estudio de normas o problemas jurdicos se torna abstracto y difcil de seguir y comprender por el alumno, si no tiene en la mano el objeto documental sobre que versa la discusin: escuchar, leer o hablar del cheque sin tenerlo a la vista, del contrato de obra pblica sin verlo 1, del pliego de licitacin sin hojearlo, del warrant sin tenerlo a la vista, de la hipoteca sin tener una para ver cmo es y qu clusulas lleva, de ttulos de la deuda pblica sin haber visto nunca uno, etc. El abogado que una vez recibido vea por primera vez en su vida un cheque, un ttulo pblico, un contrato administrativo, un pliego de licitacin, una hipoteca, un boleto de compraventa, tal vez sentir una cierta sensacin de frustracin y desaliento sobre la formacin previa que recibi. A la inversa, el estudiante que vea ya en su carrera parte de aquello sobre lo cual deber trabajar despus, tendr un mayor nivel de inters y motivacin, mejorando su aprendizaje creativo 2. Por ello es indispensable que en la enseanza de toda materia que tenga documentos a los cuales ella se aplique en la vida diaria, el docente formule objetivos especficos de aprendizaje para sus alumnos, a propsito de tales documentos; por ejemplo que el alumno se entrene en: 1. Primero, identificarlo jurdicamente, o sea, saber de qu documento se trata. 2. Luego, estudiarlo con minuciosidad y detenimiento en todo su contenido.
1 Como veremos ms adelante, la visin u observacin de un documento importa una actividad cerebral diferenciada (cap. VII, nm. 8), que facilita el recuerdo (cap. XIII, nm 2.3), y al importar una variacin de actividad eleva la atencin (cap. VIII, nm. 5). Trabajar con tales documento importa asimismo una variedad de experiencias que es propicia al desarrollo creativo (cap. VIII, nm. 5.2). 2 Ampliar infra, cap. VIII, nms 2 y 3.

38

CAP . II . ANALISIS DOCUMENTAL

3. Estudiar conjuntos documentales (por ejemplo, un expediente, un dossier o carpeta 3, etc.), a fin de establecer las adecuadas relaciones entre ellos, su jerarquizacin, ordenamiento, etctera. 4. Reconocer lo principal y lo secundario del documento tanto individualmente como dentro de un expediente o dossier , a los efectos del anlisis jurdico en cada caso concreto. 5. Identificar eventuales errores o falencias del documento; determinar los aspectos relativos a sus posibles vicios, validez o grados de invalidez, consecuencias jurdicas, etc. 6. redactar nuevos documentos, en situaciones aisladas o en el contexto de un conjunto documental. 2. Clases de posibles documentos La cantidad de documentos posibles es tan extensa como la experiencia misma del Derecho, y podra agruprselos en: a) Documentos considerados individualmente. b) Conjuntos documentales (expedientes administrativos y judiciales, carpetas de antecedentes). c) Sentencias. d) Textos normativos oficiales (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, disposiciones, ordenanzas, etc.). Por su especificidad, al anlisis de sentencias le dedicaremos el captulo IV, y a los textos normativos el captulo III. Nos referiremos aqu a los documentos del grupo a), que ejemplificamos en el pargrafo 4, y haremos una introduccin a los conjuntos documentales en el nmero 5. 3. Estadios de elaboracin de los documentos 1. Los documentos pueden ser materia de trabajos de aprendizaje en sus distintas fases de elaboracin:
3

Tratamos el tema en el punto 5.2.

4.

ALGUNOS EJEMPLOS DOCUMENTALES

39

a) Documentos reales ya existentes en el mundo jurdico. b) Proyectos que se someten para el mejoramiento o la crtica. c) Documentos que el mismo alumno debe crear sin borrador alguno previo. 2. Como ya dijimos, en los tres casos el documento puede ser dado para trabajar en forma autnoma, o como parte de un conjunto documental (real o preparado al efecto). 4. Algunos ejemplos documentales Podemos considerar para su uso por los alumnos: 1. Contratos pblicos 4 y privados, civiles 5, comerciales6 o de cualquier otra disciplina 7; 2. Actos jurdicos unilaterales de derecho pblico 8. 3. O privado 9. 4. Instrumentos tpicos de derecho comercial o empresario (cheques, pagars, letras de cambio, estatutos de sociedades, contratos de sindicacin de acciones; acciones ordinarias y preferidas, rescatables y no rescatables, bonos convertibles o debentures, libros de comercio, balances, etc.); o que tienen

4 Suministro, obra pblica, concesin de obra pblica, concesin de servicios pblicos, etc., ms otros de las dems ramas del Derecho pblico. 5 Hipoteca, locacin de cosas, obras o servicios, anticresis, compraventa, donacin, boletos de compraventa, prendas con registro, etc. 6 Constitucin de sociedades, fusin, escinsin y disolucin de sociedades, diferentes contratos con entidades financieras y bancarias, contratos de distribucin, concesin, licencia, transferencia de tecnologa, prenda con registro, warrants, etc. 7 Contratos de arrendamiento a aparcera rural, concesiones mineras, etc. 8 Certificados de libre deuda, permisos de embarque, guas de trnsito, conformes de embarque, actas de inspeccin o infraccin (incluyendo el descargo o reservas formuladas), determinaciones formuladas de oficio, y toda clase de resoluciones, disposiciones, decretos, etc., de carcter, particular y concreto. 9 Reglamentos de copropiedad, testamentos, legados, certificaciones de firmas, emancipacin de menores, pago bajo protesto, reserva de intereses, constitucin en mora, recibos, etc.

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CAP . II . ANALISIS DOCUMENTAL

importancia en la vida prctica del comercio (documentacin de exportacin e importacin, reembolsos, retenciones, pedidos de nuevos precios, DJNI, etc.). 5. Instrumentos que aparecen en la experiencia del derecho financiero, empresario, bancario, poltica econmica Y materias afines: ttulos de la deuda pblica interna y externa (BARRA, BAGON, BONEX, BONOD, etc.), contratos de capitalizacin de la deuda externa, solicitudes de radicacin de inversiones extranjeras, etc. 6. Otros instrumentos que interesan tambin al Derecho financiero, administrativo, poltica econmica, etc.: secciones del presupuesto nacional, de la cuenta de gastos y recursos, contratos de crdito externo, planes de promocin industrial o de desarrollo, decretos de promocin industrial, swaps, on lending, etc. 7. Actos notariales frecuentes (escrituras pblicas, actas de constatacin, certificaciones de firmas, protocolizacin de instrumentos privados, etc.); actos tcnicos que interesan para determinadas transacciones jurdicas: mensuras, tasaciones o valuaciones, planialtimetras, cartografas, pericias contables, actuariales, mdicas, arquitectnicas, etc. 8. Todos los instrumentos que contiene los actos procesales de los abogados litigantes: demanda, demanda conjunta, citacin de terceros, contestacin de demanda y de citacin de terceros, introduccin de terceras, interdictos de adquirir o retener, pedidos de excarcelacin, solicitud de medidas de no innovar e innovativas, ofrecimiento y constitucin de caucin o contracautela, ofrecimiento de prueba, pliegos de preguntas para testigos y para absolucin de posiciones, puntos de pericia, objeciones a una pericia, alegato, apelacin, memorial, recurso extraordinario, recurso de queja, etc. 9. Actos procesales del tribunal 10. 10. Escritos administrativos 11, incluso escritos en sede administrativa que se realizan en ocasin de operaciones comer-

10 Exhortos, sentencias interlocutorias, providencias simples, vistas fiscales, dictamen fiscal, etc.; embargos, lanzamientos, remates, autos de prisin preventiva y excarcelacin, etc. 11 Recursos de reconsideracin, jerrquico, alzada, denuncia de ilegitimidad, etc.; reclamos; denuncias; meras peticiones.

5.

EXPEDIENTES ; CARPETAS ; PRBLEM METHOD . REMISION

41

ciales (ante la Comisin Nacional de Valores, Bolsa de Comercio, Banco Central de la Repblica Argentina, bancos oficiales, etc.). 11. Notas o cartas extrajudiciales, intimaciones, telegramas y cartas-documento; cartas de lectores o solicitadas, etc. 12. Documentos de inters para el Derecho laboral: convenios colectivos de trabajo, contratos individuales, planillas de sueldos, jornales y contribuciones empresarias, recibos, telegramas laborales, presentaciones al Ministerio de Trabajo, actas y homologaciones del Ministerio, etc. Desde luego, la lista no es sino ilustrativa: cada docente conoce cules son los documentos ms frecuentes o importantes en la experiencia del derecho en su disciplina, y cules son los que corresponden a los contenidos mnimos de su materia, al lugar que sta ocupa en el plan de estudio, la duracin del curso, etc. 5. Expedientes; carpetas (dossiers); Problem Method. Remisin Enunciamos aqu variantes de aprendizaje que emplean conjuntos documentales. Las situaciones y los mtodos son diferentes en cada hiptesis, segn explicaremos a continuacin, y por lo general resultan aptos para experiencias ms complejas, a las que nos remitimos en el punto 5.3. in fine. 5.1. EXPEDIENTES
ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES

En esta alternativa se consigue un expediente real12, administrativo o judicial, y se lo d para realizar alguna de las tareas antes mencionadas, o para estudiar el problema en el estado procesal en que se encuentra, redactando el proyecto de texto normativo 13, escrito profesional, dictamen, providencia, sentencia, etctera, que corresponda. En el segundo caso se trata ya de la hiptesis que explicamos en los captulos V, VI y siguientes, a los cuales nos remitimos.

12 13

En original o fotocopia. Punto 3.5. del captulo III.

42

CAP . II . ANALISIS DOCUMENTAL

Tambin se puede utilizar el expediente de un proceso terminado para mejor comprender y discutir el fallo que lo resuelve14, conforme al mtodo descripto en el captulo IV. 5.2. CARPETAS
DE ANTECEDENTES O

DOSSIERS

El docente prepara una carpeta de antecedentes, que pueden ser todos reales o no 15, y la entrega a los alumnos con la misma doble alternativa expuesta anteriormente en el caso de los expedientes. Empleamos el trmino dossier porque ste es uno de los mtodos empleados con frecuencia por la Escuela Nacional de Administracin de Francia, con un sensible xito. En dicha Escuela la enseanza est dirigida a actuales o futuros funcionarios pblicos, por lo que el dossier supone un conjunto de antecedentes que se le dan para estudiar y proponer alguna solucin, texto normativo, dictamen, etc. Segn lo que se quiera plantear, la carpeta puede contener documentacin de la ms diversa ndole, incluyendo no solamente instrumentos jurdicos, sino tambin informes tcnicos, cuadros estadsticos, formularios, ilustraciones, grficos, croquis, mapas, fragmentos de libros, artculos de revista, proyectos, folletos, entrevistas, notas periodsticas, legajos, expedientes, etc. El conjunto documental en carpetas se combina con las otras tcnicas, como explicamos en el acpite anterior. 5.3. PROBLEM M ETHOD Bajo este nombre se emplea en Estados Unidos un mtodo de aprendizaje por el cual se elige un problema de gran complejidad e importancia (la construccin de una represa hidroelctrica, una usina atmica, etc.) y se lo estudia a lo largo de un curso completo, tanto a partir de documentacin que se proporciona inicialmente, como a travs de la acumulacin informativa de toda especie que obtengan los alumnos durante el curso.
14 Una divertida ancdota al respecto puede verse en Felix S. C OHEN , El mtodo funcional en Derecho, op. cit., p. 110, nota 79. 15 Es decir, en parte reales y en parte ficticios, o todos imaginados.

5.

EXPEDIENTES ; CARPETAS ; PRBLEM METHOD . REMISION

43

Su objetivo, lo mismo que en el caso anterior, es que el alumno analice el problema como unidad global, considerando no solamente todos los problemas jurdicos que el mismo supone, sean ellos de derecho pblico o privado, nacional o internacional (para que vivencie la unidad del derecho y la multiplicidad de problemas de cualquier situacin compleja), sino tambin los problemas tcnicos, econmicos, sociales, ambientales, polticos, etc., que el problema acarrea, a fin de formular una aproximacin integral al problema planteado. En una variante menor, se puede entregar en forma paralela a otras actividades del curso un caso de menor complejidad para ser estudiado en grupos y desarrollado parcialmente a travs de sucesivas clases. El grado de motivacin que alcanzan los alumnos es a veces muy alto, como as tambin puede llegar a ser profundo e interesante el campo de investigaciones empricas que realizan a propsito del problema. 5.4. EL
ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE

Otra variante, que utilizamos en Derecho administrativo y tal vez puedan experimentar otras disciplinas, es que los alumnos vayan presentando sus diversos trabajos de aprendizaje a travs de escritos que se van incorporando a un expediente real de su desempeo en el curso. En este modo, sin perjuicio que los parciales sean sobre casos u otros trabajos de aplicacin, y lleven su correspondiente nota, el examen final puede anunciarse desde el primer da de clase que consistir en la preparacin de un alegato sobre el mrito de la prueba de su propio expediente que no es otra que la realizacin eficaz y en tiempo de los trabajos de aprendizaje que le fueron encomendados en la programacin, para aprobar el curso y como oportunidad procesal legtima de alegar cuanto sea pertinente. Con este procedimiento el alumno se entrena en preconstituir y producir oportunamente la prueba que necesitar tener incorporada al expediente para el momento de alegar, y si ha trabajado eficazmente en la produccin de dicha prueba su examen final

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CAP . II . ANALISIS DOCUMENTAL

podr incluso traerlo preparado de su casa, sin angustias y con tiempo. Ser un trabajo de alegato en sentido estricto, pues luego de l los profesores dictarn el acto administrativo de calificacin que estimen corresponda, segn la prueba aportada y el mrito del alegato sobre la misma. 5.5. OBSERVACIONES
COMUNES

Es conveniente que el alumno realice algn ejercicio de aprendizaje con conjuntos documentales de cualquier ndole, pues ello le ayuda a acostumbrarse a manejar simultneamente mayor cantidad de informacin que la que le proporciona un caso simplificado del tipo de los que hay que dar al comienzo de un curso, si el educando no tiene entrenamiento previo en este tipo de aprendizaje. La utilizacin de uno u otro, el grado de complejidad y tiempo asignado a cada uno, etc., es interdependiente del tipo de enseanza que se est dando en la Facultad o hayan tenido previamente los alumnos especficos de que se trate. A mayor preparacin previa en estos mtodos, mejores posibilidades de aprovechar experiencias ms complejas. De todos modos, corresponde sealar que a menos que el trabajo se limitara slo a la consideracin de los primeros objetivos expuestos en el presente captulo, es indispensable utilizar estos conjuntos documentales a la luz de la problemtica ms general de los casos (V y VI), preparacin de textos normativos (III, 3.5.), juntamente con experiencias directas de investigacin (XIV, 1. a 4.) y trabajos grupales (XIII, 5. y ss.).

CAPITULO III ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

1. Objetivos particulares En este mtodo se trata de que el alumno aprenda a realizar slo con textos normativos diversas operaciones en las cuales no utilice el auxilio de la doctrina ni la jurisprudencia 1. en: Los objetivos particulares pueden ser que el alumno se entrene a) Encontrar. b) Leer. c) Manejar y consultar rpidamente. d) Coordinar los diversos artculos, incisos, prrafos, etc. e) Interpretar; y f) Aplicarlos, preferentemente aquellos en que no exista o sea de difcil acceso y por lo tanto imprctico buscarlo el auxilio de la doctrina o de precedentes. Obviamente no ha de hacerse ms de algunos ejercicios aislados, y prontamente convendr incorporarlos al conjunto de mtodos de trabajo de interpretacin que el alumno deber conjugar para resolver problemas de Derecho. Tambin es posible por ello no darlos en forma aislada, sino como parte de otros trabajos, en los cuales deban de todos modos realizar anlisis de textos normativos: por ejemplo, en la resolucin de casos, anlisis de fallos, redaccin de escritos, etc. En efecto, uno de los modos en que el estudiante de Derecho accede al conocimiento e interpretacin de la norma es a travs de la doctrina (libros, artculos, etc.) y la jurisprudencia; esto debe

1 Las ventajas de estas tareas son anlogas a la indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.

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CAP . III . ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

sin duda aprender a manejarlo y lo har a travs de la solucin de casos. Sin embargo, a partir del momento que se reciba y en las dcadas que le restarn de ejercicio profesional, invariablemente se producirn cambios en la legislacin de fondo y de forma, que deber aplicar en la resolucin de casos sin el auxilio de la doctrina o la jurisprudencia. No podr decirle a un cliente: disculpe, no hay an comentarios publicados, no hay jurisprudencia ni precedentes, por lo tanto no s qu opinar de cmo se resuelve este asunto frente a las nuevas normas. La situacin es la misma para el funcionario administrativo o el magistrado judicial: la ausencia de doctrina o precedentes no le excusar de la necesidad de interpretar y aplicar la norma nueva. 2. Posibles textos normativos A ttulo enunciativo, mencionamos a continuacin posibles textos que pueden resultar tiles para trabajar en el aprendizaje de algunas materias. 1. Derecho administrativo: las mltiples reglamentaciones que emiten las reparticiones pblicas y el Poder Ejecutivo nacional, a ms de las nuevas leyes administrativas que se sancionan a menudo. 2. Derecho bancario, financiero y comercial empresario: circulares, resoluciones, comunicados telefnicos, etc., del Banco Central de la Repblica Argentina, que por su velocidad de modificacin raramente alcanzan a tener algn comentario a tiempo. 3. Derecho tributario: leyes y renovadas reglamentaciones de la D.G.I., que siempre obligan a efectuar interpretaciones de urgencia. 4. Derecho social y del trabajo: leyes laborales nuevas, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones del Ministerio, convenciones colectivas de trabajo sobre aspectos en los cuales puedan no existir precedentes concretos.

2.

POSIBLES TEXTOS NORMATIVOS

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5. Derecho aduanero: las ordenanzas de aduanas y dems modificaciones normativas en materia de importacin y exportacin, retenciones, reembolsos, tasas, tributos, (todos los cuales interesan tambin al Derecho empresario, tributario, administrativo, etc.). 6. El Derecho martimo: mutaciones legislativas y administrativas sobre operacin portuaria, navegacin, etc. El proyecto existente sobre ley de puertos, de ser sancionado por el Congreso, introducir asimismo importantes novedades en el tema. 7. En lo que hace a los derechos humanos, y sin perjuicio de las discusiones entre el campo de los derechos humanos, internacional, constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, etctera, sobre la intervencin que a cada uno de ellos le cabe en la materia, todos sin excepcin se encuentran y se encontrarn por muchos aos frente al problema concreto de cmo interpretar y aplicar en el caso, por lo menos, la Convencin Americana de Derechos Humanos. 8. Si bien el texto constitucional es ms que centenario, dado su carcter abierto su interpretacin se actualiza con el tiempo, tanto en los Estados Unidos como en nuestro pas. Nunca estar de ms que los alumnos trabajen sobre su texto... La necesidad de que el alumno se entrene en interpretar y aplicar ex novo sus disposiciones, desde luego, ser mucho ms aguda si se produce en el futuro la anunciada reforma de la Constitucin. 9. El Derecho penal, procesal, civil, estn cclicamente en proceso de modernizacin de parte de sus disposiciones, en las cuales el problema del anlisis y aplicacin del texto normativo nuevo tambin puede resultar indispensable en la profesin, y por ende conveniente en el aprendizaje. 10. Qu ocurre con materias, o parte de ellas, en las cuales determinadas normas son ms estables y estn ms consagradas por el tiempo?. El ejemplo clsico, aunque no necesariamente vlido al momento de escribir este trabajo, es el Derecho privado, civil y comercial. Al respecto podemos distinguir tres supuestos: a) Siempre existir algn punto de la legislacin vigente que no ha sido todava tratado con un alcance o aplicacin determinada, y all podr llevarse a cabo esta ndole de ejercicio.

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CAP . III . ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

b) De todos modos, an si las normas cuentan con precedentes de toda ndole, el anlisis aislado de textos puede ser un modo de ayudar al alumno a razonar creativamente: basta recordar cmo la Corte Suprema de Justicia ha innovado en una interpretacin constitucional implcita centenaria de las normas prohibitivas del divorcio, o el cambio de la Corte de Estados Unidos al declarar inconstitucional la secular segregacin racial, y nada impide excluir que pueda tambin pensarse innovativamente frente a otras normas. c) Tambin hay en estas materias, por fin, cambios normativos que producen la situacin descrita para otras: leyes de divorcio, igualacin de los hijos, derechos personalsimos, personas minusvlidas, adopcin, etc. 11. Los cambios que el mundo discute, sea en materia de prohibicin de fumar, transplante de rganos, medidas sanitarias compulsivas a adoptar o medidas de apoyo o prohibicin a propagandas y difusin realizados a partir de nuevas gravsimas enfermedades pandmicas, cesacin de los apoyos mdicos a enfermos vegetativos o terminales, tutela del medio ambiente, derechos difusos, etc., siempre pueden dar lugar a discusiones en que el alumno deba aprender a manejar textos nuevos sin precedentes adecuados de fcil consulta o especfica utilidad. 3. Algunos mtodos para textos normativos 3.1. LA
RAZONABILIDAD DE LA NORMA

Se pueden plantear debates sobre argumentos en pro y en contra de la constitucionalidad de la norma, su razonabilidad intrnseca, sustento fctico suficiente, proporcionalidad de los fines perseguidos por el legislador en relacin al sustento fctico, adecuacin de los medios elegidos al fin propuesto, proporcionalidad y racionalidad de los medios, etc. Cada uno de esos supuestos puede ser abierto por el docente en numerosos cuestionamientos: En caso de duda en cuanto a la constitucionalidad de esta norma, cmo cabe interpretarla? La situacin es la misma si se trata del Poder Ejecutivo que del Poder Judicial o el Poder Legislativo? Y si es un particular?

3.

ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS

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La constitucionalidad depende de la confrontacin con la norma constitucional, o hay que analizar tambin los hechos? Esta norma tiene sustento fctico suficiente? Cul era el sustento fctico y las valoraciones sociales a la poca de la sancin de la norma constitucional o legal, y cules son ahora? Qu medidas de prueba sera necesario producir o concebir para determinar si lo tiene? El objetivo legal es proporcionado al sustento fctico de la ley? Los medios empleados son proporcionados al fin? Ha variado la situacin de hecho tenida en cuenta por el legislador y la existente a la fecha? De qu modo? Puede ello influir en la decisin interpretativa? Debe influir? Hasta dnde? 3.2. LA
INTERPRETACIN DE LA NORMA

Se pueden introducir preguntas concretas a los alumnos sobre la forma de interpretar un texto determinado: Cul es el significado de esta norma? Cul es su mbito de aplicacin? Es claro y categrico el principio que enuncia? Corresponde interpretarlo en forma restrictiva o extensiva? Cmo influye el sustento fctico o carencia o inadecuacin de l sobre la interpretacin de la norma que usted hace? Cul ha sido la intencin del autor de la norma? Con qu fuentes de informacin da respuesta a la pregunta anterior? Tienen diferente importancia las distintas fuentes de informacin respecto a la intencin contemplada por el autor de la norma? Debe ello influir su interpretacin de la norma? Con qu alcances? Siempre? Interesa saber cul ha sido la intencin del autor de la norma? Por qu? Con qu alcance? Hasta cundo? Cmo se integra la interpretacin a que usted llega con el resto del sistema normativo? Es su interpretacin congruente con la garanta constitucional de razonabilidad? Es socialmente valiosa? Le parece justa? Cree que la sostendr en el futuro? Piensa que ser receptada jurisprudencialmente? Ha habido en la especie un exceso en el ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria, o de las facultades del rgano pblico o privado de que se trate? Por qu? En caso afir-

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CAP . III . ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

mativo, debe aplicarse la norma? Por qu? Qu consecuencias pueden traer tanto la aplicacin como la inaplicacin de la norma, en el supuesto indicado, a quien lo hace? Es esto valioso o disvalioso? Por qu? Qu consecuencias acarrea para la sociedad una y otra alternativa? Sobre el tema de las respuestas del profesor a sus propias preguntas, ver el captulo IV, nmero 8 y sus remisiones. 3.3. LA
APLICACIN DE LA NORMA A UN CASO

Se pueden plantear casos reales o imaginados en los cuales sea necesario resolver si la norma se aplica o no, y en caso afirmativo cmo se la interpreta en la solucin del caso concreto. En este supuesto se estn combinando dos mtodos, lo cual es bueno: el objetivo final es que todos los mtodos de trabajo hayan sido ensayados y puedan ser empleados al mismo tiempo por el alumno en el proceso de aprendizaje. Para esta combinacin metodolgica nos remitimos a los captulos V y VI. 3.4. EL
TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES

Ya vimos que aun contando la norma con antecedentes abundantes, siempre se puede ejercitar al alumno en este tipo de ejercicio: si la carga de trabajo que se le programa es adecuada, no le resultar materialmente conveniente recurrir a largas bsquedas de doctrina, y le ser preferible, adems de ms til como aprendizaje y seguramente ms interesante, ver hasta dnde llega con su propia inteligencia creadora. La comparacin ulterior con iguales o diferentes soluciones doctrinarias o jurisprudenciales no har sino enriquecer an ms su razonamiento y aprendizaje. 3.5. LA
REDACCIN DE UN TEXTO NORMATIVO

Puede ser til algn ejercicio en el cual los alumnos se entrenen en elaborar ellos mismos un texto normativo para resolver determinada cuestin con carcter general o particular, sea en

3.

ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS

51

el rol de funcionario pblico que debe proyectar una norma reglamentaria, o de legislador que debe proponer un determinado proyecto. Ello puede realizarse por ejemplo a propsito de carpetas o conjuntos documentales, expedientes reales o simulados, etc., como se explica en el captulo II, punto 5, pudindose aplicar al efecto una combinacin de otros mtodos de aprendizaje a los cuales remitimos en el punto 5.5. in fine de dicho captulo.

CAPITULO IV ANALISIS DE FALLOS

1. Objetivos particulares El anlisis de una sentencia judicial 1 puede realizarse en forma simultnea o independiente del estudio de casos: a) en una primera hiptesis, se pueden dar los hechos de un determinado caso, hacerlos trabajar y estudiar por los alumnos, y una vez que han arribado a sus propias soluciones, entregarles la sentencia para su anlisis crtico; b) en otra variante, se puede dar un caso hipottico o real, sin referirlo entonces a sentencia alguna; c) se puede tomar la sentencia como una parte fundamental del orden jurdico viviente, y a partir de ella retroceder en la evaluacin de los hechos que tuvo en cuenta, del contexto que la rode, los pensamientos que la guiaron, las consecuencias que se pueden extraer de ella, etc. Es en este tercer supuesto, en realidad, que se est haciendo anlisis de fallos sin casos independientes; tambin se puede combinar este mtodo con el anterior, analizando primero dos o tres fallos y luego dando a los alumnos un caso hipottico que han de resolver a la luz de lo que han analizado en las sentencias discutidas. Por ello separamos en este captulo el aprendizaje a travs de sentencias, y en los siguientes el aprendizaje de las diversas etapas de un caso, tomando entonces no como punto de partida el fallo judicial, sino los hechos que le precedieron en el tiempo. El modo ms interesante de trabajar con fallos es posiblemente el elaborado durante ms de un siglo en Estados Unidos, especialmente en algunas de sus Facultades de Derecho ms prestigiosas, a partir de ideas tomadas del mtodo socrtico. Contrariamente a lo que algunos suponen, este mtodo no tiene demasiado que ver con el tipo de Derecho que constituye
1 Sin perjuicio de la utilidad especfica del mtodo, que aqu explicamos, comparte las ventajas generales indicadas en las notas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

lo que se llama, no siempre con entera propiedad, common law; digamos ms bien que, por la especial atencin que se da en Estados Unidos a los precedentes jurisprudenciales, se ha considerado all indispensable afinar mejor el estudio de tales precedentes. En tales Facultades de Derecho, el all llamado mtodo de casos (case method) es precisamente el estudio de sentencias judiciales, que se acompaan con casos hipotticos que se van entregando regularmente para su solucin a los alumnos. El examen es a libro abierto y sobre un caso hipottico. Este sistema se utiliza sobre todo en el primer ao de la carrera 2, y en los aos sucesivos se pasa a utilizar otros mtodos, tales como el Problem Method 3, la simulacin de roles 4, trabajo de campo 5, etc. ms una cantidad limitada y formal de cursos interdisciplinarios 6. Por supuesto, el anlisis de fallos no tiene por objeto que el alumno aprenda qu dijo el Procurador General de la Nacin, o repita los argumentos de los votos de la mayora o minora, sino razonar en Derecho a partir del fallo. Existen antecedentes de inters en nuestro pas en la utilizacin de este mtodo, como los libros de URIARTE 7 y SPOLANSKY, CARRI y GARCA 8, a los cuales cabe agregar recientemente, en
2 Y tiene un carcter tal vez demasiado estereotipado y hasta sacrosanto, como observa R OWLES , art. cit., pp. 378 y 398, provocando quejas de los alumnos a partir del segundo ao (p. 394), y excluyendo una perspectiva crtica de los problemas sociales: pp. 390, 392, 393, 395, 397 y 398. 3 Supra, cap. II, punto 5.3. 4 Juicios simulados (cap. XIV, punto 2.3.), negociaciones empresarias (cap. XIV, punto 2.2.), etc. 5 Por ejemplo, en la materia International Legal Rights, ir a trabajar durante el verano a alguna organizacin legal, nacional o internacional, de defensa de tales derechos, y al regreso hacer una monografa sobre los resultados de la experiencia, bajo la direccin de un profesor, etc. 6 R OWLES , op. cit., pp. 376, 378, 380. 7 U RIARTE , Jorge Alcides, Casos de Derecho de familia, ed. La Ley, Buenos Aires, 1984. El prlogo de Jorge. O. M AFFA , p. XI, seala con todo que este libro no se encuentra enrolado en el case method, lo cual surge de la comparacin del rango de preguntas que acompaan a los fallos en este libro y el de Miller que comentamos a continuacin. 8 S POLANSKY , Norberto; C ARRI , Alejandro, y G ARCA , Luis, Casos y problemas de Derecho penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1986.

1.

OBJETIVOS PARTICULARES

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materia de Derecho constitucional, el libro elaborado por Jonathan MILLER y otros autores 9, que brinda una importante contribucin metodolgica, y al cual nos remitimos para mayores ejemplos. Algunos de los objetivos particulares que se puede procurar obtener del anlisis de fallos por los alumnos, en la metodologa indicada, son los siguientes: 1. Por medio de preguntas a los alumnos, que el profesor les formula en cada clase, conforme a un plan determinado, les haga descubrir si han comprendido cabalmente los distintos argumentos de hecho y de derecho empleados en las diferentes partes de la sentencia. 2. De la misma manera, lograr que se cuestionen si han comprendido y merituado cabalmente la situacin de hecho, en cuanto ella influye en el modo en que el caso es resuelto. Este objetivo presenta dificultades en su concrecin, las que se traducen en inconvenientes serios para la relacin de los hechos del caso, la comprensin de los datos que del mismo surgen y la adecuada valorizacin de esos elementos fcticos 10. 3. Procurar que identifiquen, y/o valoren, y/o conjeturen, qu elementos polticos del momento han podido jugar qu rol en la solucin, si es que alguno han podido haber jugado. 4. En particular, extraer de la decisin cules son los principios utilizados para resolver el caso, comparando las posiciones de la mayora y disidencia, Procurador General o Tribunal inferior, a fin de ver cmo esos principios han funcionado en la realidad y cmo pueden ser utilizados en casos futuros, y qu conexin guardan con otros casos ya resueltos por el Tribunal, armando de tal modo la trama jurisprudencial. 5. Que el profesor, a travs de preguntas dirigidas a los alumnos, les ayude a sacar de los fallos los principios bsicos de teora constitucional que forman el temario de la seccin. El

9 MILLER , Jonathan M., G ELLI , Mara Anglica, C AYUSO , Susana, Constitucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte Suprema y tcnicas para su interpretacin, ed. Astrea, Buenos Aires, 1987. 10 URIARTE , op. cit, p. XIII: el estudiante se detiene preferentemente en la doctrina del fallo y no en los hechos que lo motivaron.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

alumno tiene que identificar los principios invocados, desarrollados y aplicados por el juez. El mtodo... no implica que podamos ensear el Derecho sin teora, sino que la teora debe ser extrada de los fallos a travs de su aplicacin a casos concretos, y entendida como parte de un proceso dinmico. El objetivo ms difcil... es que el alumno encuentre vnculos entre los fallos ledos y produzca su propio esquema de la materia. No es suficiente que el profesor charle con los alumnos acerca de los problemas que encuentre en los fallos. Debe ayudarles a esquematizar la materia a travs de los fallos 11. 6. Que el alumno consulte en obras jurdicas o diccionarios los temas o conceptos que no entiende del fallo, y llevar al alumno a reconocer que el Derecho es una telaraa (trama) de interconexiones y ningn campo puede ser estudiado en forma aislada, sin vincularlo con otras materias. 7. Que las preguntas del profesor, una vez que el alumno ha desarrollado bien los principios utilizados por el Tribunal para resolver el caso, lo guen para encontrar los problemas en el razonamiento del Tribunal, los valores atrs de su decisin, y los razonamientos alternativos que el juez hubiera podido utilizar para resolver el caso 12. 8. Va implcito en el procedimiento que se procura un conocimiento ms profundo de los problemas, pero por esa misma razn tampoco permite el tratamiento de la misma cantidad de temas que en un curso tradicional, ya que el objetivo no es el conocimiento enciclopdico, sino poder entender y aplicar el ordenamiento jurdico 13. Estos objetivos por lo general se logran satisfacer al final de primer ao en las mejores Facultades de Derecho de los Estados Unidos 14; entre nosotros y con la principal excepcin del curso de MILLER, GELLI y CAYUSO, podra decirse que son virtualmente inexistentes. Sin embargo, no pareciera que se tratara de un modelo a imitar demasiado formalmente, dadas las limitaciones
MILLER , G ELLI , C AYUSO , op. cit., pp. XII y XIII. M ILLER , G ELLI , C AYUSO , op. cit., p. XII. 13 Op. cit., p. XII. 14 R OWLES , op. cit., p. 382, aunque destaca su carcter rgido y sugiere un cierto tono de excesiva autoridad profesional, p. 390.
11 12

3.

EL CONTEXTO FACTICO SUFICIENTE

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que le son nsitas 15, y la mayor riqueza de la autntica solucin de casos que explicamos de los captulos V a XI. 2. Aproximacin metodolgica Surge de lo expuesto que es central en este criterio el propio mtodo de trabajo utilizado por el profesor. 1. As, por ejemplo, es parte del mtodo dejarles a los alumnos el interrogante acerca de si sus interpretaciones sobre el fallo son dudosas o completamente falsas: a travs del dilogo dirigido por el profesor (no el debate libre y ms bien catico, con desigual participacin del alumnado), lograr que descubran ellos mismos la debilidad o falsedad de los argumentos utilizados, o a la inversa, si han defendido en forma suficientemente slida y argumentada una interpretacin que pudiere ser correcta. 2. A travs de las preguntas, hacer razonar a un mismo alumno en uno y otro sentido de una misma situacin a fin de entrenarlo en el debate y la argumentacin: Cmo invocara el fallo si fuera abogado de la parte A? Cmo lo hara si fuera abogado de la contraparte?, Qu dira si fuera el fiscal? Cmo lo resolvera si fuera el juez de primera instancia? Cmo votara si integrara el Tribunal de alzada? Variara su voto si fuera miembro de la Corte Suprema? Y si integrara la Corte Interamericana de Derechos Humanos? 3. El contexto fctico suficiente 1. Por falta de tiempo de los alumnos, el profesor puede proveerles una breve explicacin del contexto poltico, econmico, social, etc., en que el caso se plantea, si es que ese contexto ha podido tener alguna influencia en la decisin 16.
15 Sobre todo, sacrifica la resolucin concreta de problemas desde la perspectiva expuesta en el cap. I, y excluye los mtodos de clnica jurdica que pueden aplicarse al efecto (R OWLES , op. cit., p. 394). Desde luego, no se trata de una cuestin de Prctica Forense o Consultorio Jurdico, enseados por abogados practicantes (R OWLES , op. loc. cit.). 16 No, desde luego, resumir el fallo en sus aspectos fcticos, lo cual supone precisamente impedirles que ellos hagan el trabajo creativamente. Se trata de aportarles lo que el fallo no dice.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

La situacin poltica y electoral en los Estados Unidos al momento del fallo Marbury v. Madison est claramente planteada en las pginas 2 y 4 del citado libro, y permite una comprensin diferente de su contenido resolutivo, a lo que ayudan luego las preguntas de las pginas 14 a 16. Adecuando el tiempo, nada impide que los propios alumnos investiguen la realidad de los hechos del caso, consulten si es posible el expediente judicial en que el fallo se dict, realicen otras investigaciones de hecho, etc., todo lo cual sin duda mejora la cabal comprensin crtica del fallo. 2. La misma necesidad puede surgir si el fallo no incorpora la descripcin completa de todos los elementos de hecho que puedan ser indispensables para una cabal comprensin de lo resuelto, en relacin a la situacin fctica determinante. 3. En otra variante, puede proponrseles como tarea formular hiptesis o conjeturas de hecho distintas de las expuestas por el fallo, e intentar demostrar la falsedad tanto de las tomadas por la sentencia como de las propuestas por ellos. 4. El trabajo previo del alumno Al igual que en todos los mtodos de aprendizaje basados en tareas del alumno, en ste es necesario que los alumnos hayan ledo detenidamente los fallos y materiales indicados para cada clase, a fin de asegurar una discusin til y no superficial. Quienes usan el sistema en otros pases consideran que el docente debe ser inflexible en tal exigencia. Piensan que es preferible limitar el trabajo al o los alumnos que se han preparado, excluyendo formalmente a los dems primero de participacin en esa clase, finalmente del curso porque de lo contrario se introducirn afirmaciones vanas, absurdas, infundadas, carentes de seriedad, que slo logran frustrar el objetivo de aprendizaje buscado. La participacin verbal de quien no prepar el tema en debate, no hace sino perjudicar el trabajo colectivo. Es una conducta antisocial a nivel del grupo, al igual que fumar, conversar, llegar tarde, irse antes.

6.

PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS DEL CASO

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Entre nosotros, puede optarse por algn mecanismo de trabajo escrito obligatorio para todos, cuya presentacin previa sea requisito esencial, referido por ejemplo a contestar por escrito algunas preguntas conexas o paralelas, que le obliguen al menos a leer el fallo. Pero conviene adelantar que en tanto no haya un progresivo entrenamiento de parte de los alumnos de Derecho en este tipo de trabajo, el tiempo que podr insumirles la preparacin adecuada de una clase tal vez supere el clculo de Jonathan MILLER de dos horas de preparacin por cada hora de clase. Otra variante es indicar en cada clase qu dos o tres alumnos sern interrogados en la clase siguiente, para asegurarse por lo menos el dilogo socrtico con ellos. Este sistema es usado entre nosotros por uno de los profesores que ms experiencia tiene en el mtodo y en su aplicacin en la Facultad. En ambas alternativas, la desercin de alumnos se produce de todas maneras, inexorablemente, hasta que quedan aquellos diez, quince o menos alumnos por comisin dispuestos a trabajar con estos mtodos, con los cuales el curso funciona luego aceitadamente. 5. El cuestionario a cargo del profesor En este sistema el profesor prepara previamente 17 una batera de preguntas para plantear a lo largo del tiempo que disponga de clase. Esas preguntas estarn concatenadas entre s para que an los que no sean llamados a contestarlas puedan seguir una hilacin lgica y coherente de razonamiento. 6. Preguntas sobre los hechos del caso Una serie de preguntas que siempre debe hacerse puede comenzar por cules son los hechos que tom en cuenta el fallo?
17 En otras palabras, no slo el alumno sino tambin el profesor deben hacer trabajo previo a la clase, para cualquiera de todos estos mtodos. En el presente mtodo, el trabajo del profesor es irse entrenando en la preparacin de las preguntas, elaborndolas con antelacin, y luego adaptndolas a las respuestas que se van produciendo.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

para proseguir: En qu se diferencian de los que expuso el procurador general? (u otro Tribunal inferior, o uno de los letrados, etc.). Difiere la versin de los hechos que dan la mayora y minora? En qu se asemejan y en qu se diferencian en el enfoque de los hechos? Puede formular alguna hiptesis o conjetura que suponga un distinto enfoque de los hechos que el realizado por el Tribunal? Hay aspectos relevantes de hecho que el fallo no plantea y debiera haberse planteado? Ha enfatizado algn hecho que parece secundario, y en caso afirmativo lo ha hecho por alguna razn que se pueda determinar? Qu medios de prueba habra que haber producido en su momento para dilucidar esas cuestiones? Debi el Tribunal haber ordenado medidas para mejor proveer a fin de dictar un fallo mas adecuado a la realidad? Ha establecido el fallo una razonable correlacin entre los hechos del caso y la solucin adoptada? Hay datos polticos, sociales o econmicos que puedan haber influido en el fallo sin que ste los mencione? En caso afirmativo, cules seran ellos? Es posible hoy en da conjeturar si existieron e influyeron otros, y de qu manera? Podemos evaluar y comprender adecuadamente el fallo sin tales elementos de juicio? Mejora o empeora conocer, en determinado fallo, los elementos de juicio polticos, econmicos y sociales que constituyeron su entorno tmporo-espacial? (desde luego, estas preguntas deben estar referidas a fallos concretos que se hayan trabajado con esa informacin, para que el alumno pueda realizar la comparacin). 7. Preguntas crticas Otro modo de trabajo es formular preguntas que obligan necesariamente a dar una respuesta de razonamiento, no de informacin: Usted qu replicara a tal afirmacin? No es muy peligroso ese principio? No es un principio demasiado general como para poder aplicarlo eficazmente? Est contenido en el

7. PREGUNTAS CRITICAS

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texto explcito de la norma? Si no lo est, es jurdicamente posible construirlo ms all del texto de la norma? No es ello peligroso? No excede las facultades jurisdiccionales del Tribunal? Altera el funcionamiento del sistema de divisin de los poderes? De qu modo? Por qu? Dentro del mismo criterio, pueden hacerse preguntas que contengan explcita o implcitamente una afirmacin de hecho o de derecho que debiera ser refutada, para obligar al alumno a ejercitarse en la defensa de la tesis que considere ms adecuada. Por ejemplo, si estamos ante un fallo que aplica la garanta de razonabilidad: Est prevista en forma expresa en la Constitucin? Est prevista en forma implcita? Cmo funda su afirmacin en Derecho positivo? No es un arma excesivamente poderosa en manos del Poder Judicial? No debera tenerla solamente la Corte Suprema y no los Tribunales inferiores?. Es democrtico que un poder de origen no electivo pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma emanada de los representantes del pueblo? No altera ello la voluntad popular? Es posible concebir algn remedio para ello? Debera modificarse el procedimiento de seleccin de los jueces (por ejemplo, por concurso pblico de oposicin y antecedentes, que el pblico pueda presenciar, o por eleccin popular, etc.)? Debera exigrseles experiencia profesional previa, en lugar de carrera judicial? Cules han sido mejores jueces, los que hicieron su carrera en la justicia, o los que antes fueron abogados? Ya que hay jueces que a veces dejan finalmente el cargo forzados directa o indirectamente, o por libre determinacin para luego dedicarse a la profesin, no es preferible la situacin inversa? Son mejores abogados los que han sido jueces primero? Son mejores jueces los que han sido abogados primero? Quin costea la formacin emprica postuniversitaria de uno y otro? Tiene ello relacin con el problema antes planteado del control de constitucionalidad? Debera modificarse la estabilidad de los jueces, por ejemplo, siete aos como los profesores universitarios hasta el nuevo concurso; o renovarse por eleccin popular luego de un determinado perodo? Hay casos en que alumnos de la Facultad de Derecho hayan hecho sentencias judiciales? Habr sido ste uno de ellos? Y

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

casos resueltos por empleados de Tribunales que no hayan estudiado ni estudien Derecho? En esos casos la sentencia la fundan en aspectos procesales, o se pronuncian sobre el fondo? En esos casos, procuran hacer justicia sobre el fondo? Hay diferencias con las sentencias que hacen los jueces? Qu cantidad de causas entraron el ao pasado a un Juzgado de la materia? Qu cantidad de fallos definitivos dict ese ao el Juzgado? Hay suficientes jueces? El comn de la gente percibe que en el Poder Judicial se hace justicia? Y usted? Es lgico que un juez en materia civil aplique normas constitucionales, no siendo sta su materia de competencia especfica? No es ello peligroso para la seguridad jurdica? Puede el Congreso dictar una ley reiterando el criterio declarado inconstitucional, y en tal caso puede la Corte declararla nuevamente inconstitucional? Pero entonces, la facultad legislativa ha quedado en manos de la Corte? Cul es la consecuencia poltica de la declaracin de inconstitucionalidad, en el caso? 8. No hay respuestas oficiales del profesor De este modo muchas de las preguntas sern planteadas por el docente de modo tal que resulten dubitativas respecto a la respuesta lgica y razonable que corresponde dar, o a lo que es habitual leer en los libros de texto, o a lo que surge del fallo an siendo la solucin adecuada, etc. Y le toca al alumno ir ejercitando su capacidad de razonamiento para poder defender la hiptesis lgica si ella existe y no dejarse guiar por la pregunta que en otro sentido le pueda formular el profesor. Algunas de las preguntas, desde luego, no tienen respuesta satisfactoria ni uniforme, y esto es parte del mtodo: hacer pensar a propsito del fallo, inquietar el espritu jurdico, quedarse con dudas e interrogantes para seguir pensando, antes que con respuestas, soluciones o verdades que lo tranquilicen falsamente y frenen su constante reflexin. Dado que el objetivo no es que el alumno aprenda el fallo para repetirlo, sino que aprenda a razonar con el fallo, no necesariamente debe el profesor corregir las respuestas dbiles o

9.

SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTROS FALLOS

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equivocadas. Esa correccin surgir sla, para el alumno atento, de la progresiva comparacin creciente de fallos. Tampoco en la vida tendr respuestas definitivas a algunas de esas preguntas. De todos modos, cabe tener presente que ante los errores que el alumno cometa, el profesor debe orientarlo con nuevas preguntas que le lleven a descubrir su error, en el tradicional mtodo socrtico. Por este procedimiento el alumno que contesta y los dems que escuchan perciben el error de la previa respuesta, o su falta de coherencia, o de sustento fctico, o de conexidad lgica, etc., sin que aparezca, sin embargo, la auto-respuesta oficial del docente18. 9. Similitudes y diferencias con otros fallos Salvo en el primer caso que se trabaje en el curso, el docente no debe limitar sus preguntas al solo caso que indic para ese da: ellas deben constantemente requerir la contrastacin, las similitudes y diferencias, con tales o cuales aspectos de hecho y de derecho de otros fallos ya vistos anteriormente en clase, hasta ir acumulando en la comparacin, a lo largo del curso, la totalidad de los fallos vistos: poco a poco se va formando en el alumno la trama del Derecho que surje de tales fallos. De este modo se produce una progresin y crecimiento creativo del conocimiento, y una percepcin global, pero razonada y experimental al mismo tiempo, de qu es en definitiva, lato sensu, la jurisprudencia en la materia. En esta hiptesis, desde luego, nos estamos refiriendo al supuesto en que el docente arma todo el curso bajo este procedimiento, lo que, como ya dijimos, an en Estados Unidos se hace slo en el primer ao de la carrera. En otros pases pareciera posible dictar cursos completos bajo este mtodo, como lo demuestra el libro comentado, pero obviamente no es una solucin extensible a todas las materias.

18 Ampliamos este tema en el cap. VI, punto 6. y le introducimos una salvedad importante en los pargrafos 10, 11 y 12 del cap. XIII.

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CAP. IV.ANALISIS DE FALLOS

10. Holding y obiter dictum En cada caso cabe preguntar especficamente qu es lo que fallo concretamente decide (holding)? Decide entonces lo mismo que el fallo X que vimos antes? Y que el fallo Y? O hay alguna diferencia entre ambos? Qu otras afirmaciones hace de tipo complementario, pero que no constituyen la decisin misma (obiter dicta)? Estas afirmaciones ajenas a la decisin son iguales o distintas a las de igual tenor del fallo N? Si usted fuera abogado de la parte A, cmo hara para invocar la parte decisoria del fallo? Y si fuera el abogado de la parte B? Hay distintas formas igualmente aceptables de interpretar este fallo? Hay distintas formas de interpretar este fallo, algunas de las cuales son verdaderas y otras falsas? Cmo se demuestra ello? La interpretacin de este fallo, al igual que la de una norma, puede cambiar bajo otras circunstancias de tiempo y lugar? Cules podran ser ellas? No implica esto lesionar el principio de la seguridad jurdica? Y no es que en el orden de prelacin de los valores, la seguridad precede a la justicia? Qu pasa con la seguridad jurdica de los litigantes? Es bueno o malo que el Derecho evolucione jurisprudencialmente? Debemos rechazar toda innovacin jurisprudencial en cualquier tema? Quin fija cul puede ser la innovacin admisible? 11. El seguimiento del razonamiento del alumno En una variante estricta, puede ser conveniente que el proceso de razonamiento iniciado con un alumno determinado contine con l por lo menos a travs de cuatro o cinco preguntas para impedir la respuesta descolgada de un proceso de aprendizaje, hecha al azar an estando el alumno preparado. As por ejemplo si la respuesta es ambigua o no satisfactoria, cabra profundizar la respuesta con nuevas preguntas al mismo alumno, que la sigan: Usted dira entonces que...? (reproduciendo de otro modo lo contestado por el alumno, para

12.

OTRAS COMBINACIONES

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que razone esta nueva versin de su respuesta). Entonces usted interpretara el fallo en el sentido que..? (idem), para continuar luego con la refutacin, al estilo que vimos en los prrafos precedentes. Est usted dispuesto a reconocer al Poder Ejecutivo (o Legislativo, o Judicial, segn de qu caso se trate; o al empresario, o al trabajador, etc.) esta atribucin? Se siente cmodo adoptando esa posicin? Cree que es justa? Le importa que deba ser justa? Cree que debe serlo? Es socialmente til? Es buena para la sociedad? Cree que la seguir sosteniendo en el futuro? Por qu? 12. Otras combinaciones Tambin se pueden hacer juicios simulados con los hechos de un caso real, en los cuales grupos pequeos de alumnos asuman los roles de parte actora, demandada, Tribunal, etc., y luego otros grupos de control evalan su trabajo, lo critican, etc., para finalmente todos comparar su trabajo con la sentencia real. En algunos casos, los alumnos resuelven el caso de manera diferente al Tribunal, y tal vez con mejores razones. Esto sera una variante de anlisis de un fallo en base al mtodo del juicio simulado que mencionamos en el captulo XIV, nmero 2.3.

CAPITULO V ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

1. La importancia del caso en el Derecho Es conocida hasta en el mundo anglosajn 1, en distintas versiones 2, y otros pases 3, la insatisfaccin profesional por el modo en que la Facultad prepar al futuro profesional sea como abogado consultor, litigante, negociador, funcionario pblico, magistrado, funcionario judicial, para resolve casos de Derecho4. Para nuestro modo de ver, este es el objetivo central que tiene que plantearse el docente que ensea una parte del Derecho, pues ste slo se concreta, slo toma vida y cuerpo final, a travs precisamente de su aplicacin a un caso concreto, sea en tratativas privadas, en gestiones administrativas, en litigios, sentencias, dictmenes, decisiones administrativas. Ello, an sin entrar a la conocida afirmacin de que el Derecho es, en primer lugar, una ciencia de problemas singulares y concretos 5, y que los principios de valoracin y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemtica concreta, de modo que es el problema y
1 Los cursos de las Facultades de Derecho y libros de texto universitarios nunca han considerado sistemticamente el proceso por el cual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios de prueba para acreditar los hechos: B INDER y B ERGMAN , Fact Investigation, St. Paul, Minnesota, 1984, p. xvii. 2 Comparar R OWLES , op. cit., pp. 383, 384 y 389, que es ms optimista en el aspecto tcnico, no as en el poltico-social (pp. 391 y ss.). 3 El siglo pasado, el consejero R OMIEU aconsejaba a los jvenes auditores del Consejo de Estado francs: Sobre todo nada de doctrina, ustedes falsearan el espritu: L EGENDRE , Pierre, Histoire de lAdministration de 1750 nos jours , Pars, 1986, P.U.F., p. 469. 4 O, dicho con ms nfasis por Genaro C ARRI , Cmo argumentar un caso frente a un Tribunal, rev. JUS, nm. 25, La Plata, pp. 43 y ss.: en nuestras Facultades no se ensea ... en realidad ni siquiera se comienza a ensear el oficio o profesin de abogado (p. 47). 5 G ARCA D E E NTERRA , en su prlogo a V IEHWEG , Tpica y jurisprudencia, Madrid, 1963, p. 12: La Ciencia jurdica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurdico 6. Bien est que en las palabras de ORTEGA y GASSET la Universidad deba formar, adems de profesionales eficientes, hombres cultos7. Pero quedmonos tranquilos: quien aprenda a resolver casos de Derecho viviente no est alejado sino precisamente encaminado hacia esa aspiracin, porque para experimentar con casos, ha debido necesariamente aprender a ver, a investigar, a pensar, a razonar 8. Si en vez de culto, palabra que tal vez ha tenido distinta resonancia en su poca, usamos vocablos como pensante, creativo, imaginativo, flexible, innovador, etc., tal vez no estemos en verdad diciendo hoy algo distinto de lo que pensaba ORTEGA en su poca 9. No recaigamos tampoco, por fin, en la crtica que hicieron ORTEGA, COSSIO y CARRI a las Universidades de su tiempo: que mientras no cumplan con su misin de formar profesionales eficientes, en cambio pretendan hacer aquello que no podan llevar a cabo. Es como si los docentes que ellos observaron hubieran en su generalidad intentado desde las aulas universitarias crear grandes investigadores tericos, famosos discpulos de escuela o doctrina, juristas, cientficos, acadmicos, etc. 10,
6 E SSER , Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; en igual sentido M ARTN R ETORTILLO y S AINZ D E R OBLES , Casos prcticos de Derecho Administrativo, Valladolid, 1966, p. 18. 7 Tanto O RTEGA y G ASSET como Cosso coincidan en que deban formar profesionales eficientes y cultos, segn lo explica Genaro C ARRI , Funciones de las Facultades de Derecho en la Repblica Argentina, rev. Discrepancias, FACA, Buenos Aires, 1983, nm. 1, pp. 7 y ss. 8 A veces se introduce la preocupacin de no formar el profesional eficiente antes que el hombre culto, como si un abogado eficiente (para la profesin libre, la magistratura, la funcin pblica, la consultora, etc.) fuere por definicin inculto. Nos referimos al seminario Metodologa de la enseanza del Derecho, UB, Buenos Aires, 1983, pp. 22 y ss. 9 Pues ciertamente no se hace culto a un futuro profesional del Derecho mandndole estudiar durante un ao Cultura, como alguna vez se dispuso en el pas, segn se recuerda sin aparente irona en Metodologa de la enseanza del Dereche, op. cit., p. 23. 10 Todos han pasado por la Universidad y es posible que algunos atribuyan a su paso por sta como estudiantes los futuros logros de

2.

LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL CASO

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descuidando su primera funcin de formar eficientes hombres de Derecho, que tambin sern cultos. En el consejo de ORTEGA, COSSIO o CARRI, entonces, no nos pongamos a intentar hacer lo que no debemos ni materialmente podemos hacer, y cumplamos en cambio con nuestro mnimo, difcil y esencial deber en la Universidad 11. Ahora bien, si lo que resta del presente captulo y los tres siguientes parece dirigido a abogados formados y no a estudiantes de Derecho, ello no hace sino destacar, lamentablemente el abismo que a veces separa la preparacin universitaria previa del abogado y su posterior realidad profesional. 2. La importancia de los hechos en el caso Quizs lo fundamental y lo ms difcil sea transmitir a los alumnos experiencias que les permitan apreciar, comprender y actuar conforme a la mxima de que lo decisivo en todo caso es siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, seleccionando la informacin relevante y pertinente, y distinguiendo la que lo es en menor medida, o carece por ltimo de importancia. Por ello tal vez quepa abundar un poco ms en el sustento terico de la necesidad de conocer bien los hechos. La importancia determinante de los hechos ha sido expuesta reiteradamente por la doctrina y sin duda por la experiencia. Desde la posicin de SALEILLES que recuerda CARDOZO, Uno decide el resultado al comienzo; despus encuentra el principio; tal es la gnesis de toda construccin jurdica 12, pasando por
investigacin. Pero la sociedad nunca ha dicho que la Universidad deba dedicarse a ello en lugar de hacer buenos profesionales. De todos modos, es obvio que un buen profesional podr luego transformarse en un investigador, cientfico, etc. 11 Ver C ARRI , pp. 7 y ss., que en 1982 conclua que la proposicin de formar abogados eficientes y cultos no era razonable aqu y ahora, y propona en su lugar formar hombres capaces de colaborar en el restablecimiento del estado de derecho (p.10). Pero an expresado de tal modo, el mtodo no es otro que ensearle a encarar sus casos conforme a tal esquema de valores. 12 Ver C ARDOZO , Benjamn N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, reimpresin 1952, p. 170. Se trata de la conjetura cientfica, a que nos referiremos ms adelante: no es que ya se decida, sino que se formula una hiptesis provisional, sujeta a modificacin.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

la postulacin de que las normas no se activan por s mismas, que son los hechos los que hacen aplicable o inaplicable una determinada regla sustantiva 13; dicho de otra manera, que el alcance de una regla, y por lo tanto su sentido, depende de la determinacin de los hechos 14! o expresando con simplicidad el principio cardinal de que: Todo depende del asunto 15, o que: Una vez bien estudiados los hechos y expuestos ordenadamente, est resuelto el 98 por 100 del problema 16, los juristas de todo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestin. El Derecho est concebido como mnimo para asegurar que hay prueba documentada que proporciona una base racional o lgica para la decisin... (y que sta) es efectivamente un producto del razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir prueba en el caso y en el contexto del caso... Una conclusin basada en... prueba abstracta puede ser racional, pero no es una decisin racional en el caso del cual se trata 17. Es que ocurre que la realidad es siempre una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultneamente de una manera y de otra... la realidad como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, ... porque no puede quedar al arbitrio de la Administracin (ni de cualquier otro rgano del Estado) ...discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho administrativo 18. La Corte Suprema indaga a veces exhaustivamente las circunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su
13 B INDER , David A., y B ERGMAN , Paul, Fact Investigation. From Hypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 2. 14 LEVI, Edward H., Introduccin al razonamiento jurdico, EUDEBA, Buenos Aires, 1964, p. 10. 15 Lord DENNING , The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, pp. 93 y 97. 16 Segn la tradicin oral, lo habra dicho Werner Goldschmidt en la Procuracin del Tesoro de la Nacin. 17 J AFFE , Louis, Judicial Control of Administrative Action, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601. 18 GARCA DE ENTERRA , Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979, pp. 31-2, quien tambin recuerda su artculo La interdiccin de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria.

2.

LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL CASO

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decisin para, en funcin de ese anlisis, resolver si mediaba o no en el concreto supuesto esa inadecuacin de los medios previstos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines que persegua, y que de existir autorizara a sostener su irrazonabilidad 19. Cabe asimismo recordar que las resoluciones... fundadas en una prueba inexistente... torna arbitraria la medida dispuesta en ellas 20, o que no cabe al rgano administrativo..., sin violar principios atinentes a la garanta de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmacin dogmtica de que los testimonios son insuficientes o inadecuados21, y que los jueces intervinientes poseen, adems, la potestad de revocar o anular la decisin administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara tan slo en la voluntad arbitraria o en el capricho de los funcionarios 22. Para determinar esa realidad en el plano documental y del expediente, es necesario en primer lugar examinar muy atenta y completamente el conjunto de la documentacin; se trata del esfuerzo por hacer hablar los papeles segn la vieja frmula de trabajo del Consejo de Estado francs 23; es preciso que esta prueba se infiera de las piezas del expediente 24. Por ello le hemos dedicado el captulo II a los trabajos de aprendizaje con documentos. Si el necesario principio de Derecho es que debe mantenerse y aplicarse al menos una cierta racionalidad dentro de la vida
19 Como recuerda P ADILLA , Miguel, Lecciones sobre derechos humanos y garantas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77. 20 Procuracin del Tesoro de la Nacin, t. 81, pp. 228 y 230, que recordamos en el tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos, cap. VII, p. 32. 21 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 248, p. 627, A LDAMIZ , 1960. 22 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, t. 244, pp. 548, 554, R EYES , 1959. 23 DE CORMENIN , Droit administratif, 5 ed., t. I, Pars, 1840, p. 11, nota 3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que verifican, instruyen e informan los expedientes; CHAPUS , Droit Administratif Gnral, t. I, Pars, 1985, p. 316; R IGAUD y DELCROS , Les institutions administratives franaises. Les structures, Pars, 1984, p. 238. 24 L ETOURNEUR , M., El control de los hechos por el Consejo de Estado francs, RAP, nm. 7, p. 221.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

administrativa 25; si, como es claro, el que debe resolver en presencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la solucin justa, aquella que postulan las circunstancias particulares de tiempo y de lugar 26 y ello ha de hacerse a travs de la amplitud y minuciosidad de las comprobaciones 27; no queda sino el indispensable camino de procederse a investigaciones de hecho bastante delicadas 28, a profundas investigaciones de hecho29, en todos los campos del saber y de la tcnica que la situacin del caso y la imaginacin creadora de quienes intervienen en l lo requieran. 3. La dificultad de determinar los hechos SANTO TOMS destac la base experimental del conocimiento humano, y todava puede encontrarse en ARISTTELES la misma idea 30. Difieren luego los caminos filosficos de cada uno de ellos, pero no el punto de partida, y ese primer principio comn es necesario y determinante para el que encara la enseanza o la realizacin de casos de Derecho, en su primer aprendizaje como a lo largo de toda su vida. Para apreciar la ndole y dificultad de la tarea de percibir los hechos, quizs convenga recordar que ya LEIBNITZ sealaba que es inagotable el repertorio de caractersticas determinantes de hechos empricos; las propiedades o predicados que caracterizan a los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendo infinita la percepcin sensible an con todos los auxilios de la ciencia siempre encontrar que los objetos del mundo, que son
25 GOLDENBERG, Lo, Le Conseil dEtat juge du fait. tude sur ladministration des juges, Dalloz, Pars, 1932, p. 192. Ver tambin RIVERO , Jean, La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseil d Etat franais, en el libro Le Fait et le Droit. tudes de Logique Juridique, Bruselas, 1961, pp. 130 y ss.; LETOURNEUR , op. loc. cit. 26 Ver R IVERO , Jean, Jurisprudence et doctrine dans lelaboration du droit administratif, en el libro Pages de Doctrine, Pars, 1980, t. I, p.70; Le huron au Palais Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs du pouvoir, en el libro Pages de doctrine, t. II, p. 329; Nouveaux propos nafs dun huron sur le contentieux administratif, tudes et Documents, nm. 31. 27 L ETOURNEUR , op. cit., p. 223. 28 L ETOURNEUR , op. cit., p. 225. 29 L ETOURNEUR , op. cit., p. 224. 30 C OPLESTON , F.C., El pensamiento de Santo Toms, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969, pp. 25 a 30.

4.

ANALIZAR LA PRUEBA QUE YA EXISTE

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temporales, jams despliegan sus caractersticas en forma plena y exhaustiva 31. Si todas las ciencias slo admiten pues un conocimiento contingente de sus objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso de Derecho, y an ms agudamente que a quienes cultivan otras ramas del conocimiento. Sern as, segn los casos, indispensables todos los medios que la ciencia y la tecnologa poseen para la percepcin de la realidad: desde las modestas fotografas, grficos, planos, datos numricos, estadsticos, proyecciones actuariales, censos, pasando por todos los dems anlisis cuantitativos y cualitativos de la realidad, sin olvidar nunca la elemental observacin directa32. Existen algunas reglas empricas de averiguacin de los hechos del caso. Entre ellas podemos recordar aqu: 4. Analizar la prueba que ya existe
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El primer paso a realizar 34 se cumple con la prueba preexistente y cul parece ser segn ella la realidad; el anlisis minucioso de la totalidad de la prueba documental es indispensable y debe hacerse tanto individualmente para cada documento como buscando las correlaciones del conjunto de ellos. Puede ser conveniente hacer un listado 35 de los hechos que conocemos y de las pruebas que de ellos tenemos, advertir cules son las lagunas de informacin y las falencias de prueba, y comenzar a correlacionar los diversos aspectos fcticos para verificar si aparecen discrepancias entre ellos.
31 V ERNENGO , Roberto J., La naturaleza del conocimiento jurdico, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, pp. 19 a 21. 32 Para un anlisis detallado de la experiencia comn en el anlisis de un caso, ver B INDER y B ERGMAN , op. cit., pp. 94 a 98. 33 Seguimos la til clasificacin de B INDER y B ERGMAN , op. cit., pginas 34 y ss. 34 Por el abogado? Por el estudiante? Nos remitimos al ltimo prrafo del punto 1 del presente captulo. 35 B INDER y B ERGMAN , op. cit., p. 40, proponen en realidad cinco listados de hechos conforme el carcter de la prueba que sustenta cada uno de ellos: un listado central totalizador, dos listados de pruebas concretas correspondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebas potenciales complementarias de cada una de ellas.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

En esta primera etapa debe tambin evaluarse el poder de conviccin de las pruebas preexistentes, el grado de credibilidad de los testigos, de confiabilidad de las pericias e informes que existan, la verosimilitud de la documentacin, sin dar nada por cierto ni nada por supuesto 36: ms de una vez una escritura pblica o un instrumento pblico que pudiera dar plena fe de sus formas extrnsecas o de su contenido podr ser redargido de falso. No ser suficiente con interrogar a la parte y tomar nota de su versin de los hechos, interrogndola para ampliar la informacin y verificar su verosimilitud; no slo habr que analizar cuidadosamente la documentacin que aporta; habr que acceder al expediente administrativo completo si l existe, consultar los libros de comercio de la parte 37 si ello es pertinente a la cuestin, visitar el lugar de los hechos si algo tiene que ver con el problema38, consultar a los tcnicos o expertos 39 que conozcan los aspectos no jurdicos del asunto. Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo se vence un plazo para recurrir, hay que contestar una demanda, hay que dictar sentencia y costo, amn de la no siempre predisposicin del interesado, o posibilidad material de hacerlo, pero el abogado debe saber al menos, y hacerlo conocer en su caso, cules son las condiciones ptimas de informacin y prueba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cmo se traslada este problema a funcionarios y magistrados. La prueba obtenida sobreabundantemente no perjudica la labor profesional a menos que se haga incurrir en gastos que parezcan desmedidos e irrelevantes; pero a la inversa, la prueba
36 Sobre todo lo precedente nos remitimos a B INDER y B ERGMAN , op. cit., caps. I a VIII. 37 O requerir al cliente la produccin de un informe suscrito por un contador externo a la empresa, certificado en cuanto a su contenido por los auditores y sindicatura de la empresa, conforme a las reglas usualmente aplicadas en la materia, y certificado en cuanto a la autenticidad de las firmas por el Consejo Profesional pertinente. 38 Si se trata de algo existente fsicamente en algn lugar, conocerlo, verlo personalmente, fotografiarlo, medirlo, etc., y obtener en suma toda la informacin cuantitativa y cualitativa que sea pertinente sobre dicho sustrato material. 39 Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacer producir informes tcnicos externos, debidamente respaldados y certificados a fin de sustentar su verosimilitud y ulterior fuerza de conviccin.

5.

LA PRUEBA ADICIONAL A PRODUCIR

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obtenida de menos puede implicar la prdida del caso, cuando ms adelante la contraparte eventualmente la descubra y la aporte al expediente, si ella llega a ser adversa y sustancial. Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede aconsejar a su cliente que no tiene derecho, y evitarse el disgusto y parcial descrdito de perder un pleito por deficiente conocimiento de los hechos de su propio caso, perjudicando su nico capital, que es su prestigio. Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el momento de determinar si el caso tiene hasta all sustento fctico suficiente en la realidad, no slo en los papeles y prueba documental preexistente, si el fin perseguido o conjeturable es congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan. 5. La prueba adicional a producir 5.1. LOS
ABOGADOS

Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a formarse algunas hiptesis sobre posibles encuadres o soluciones del caso, y ello le llevar necesariamente a evaluar si la prueba de la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunas de ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producir para sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si no resultan suficientes. En otras palabras, qu prueba es necesaria para sostener la argumentacin. All debe tambin comenzar seriamente a considerar las posibles refutaciones a la hiptesis inicial que conciba, e imaginar cules pueden ser los medios de prueba que puedan sustentar esa refutacin: en palabras de POPPER, no se trata solamente de buscar las refutaciones y no defender dogmticamente una teora, sino an ms, de ser permanentemente autocrtico, y crtico de la autocrtica 40. Esta etapa es previa a la iniciacin del asunto: de lo contrario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado planteamiento de la cuestin que caiga por su base con la ulterior
40 Popper Selections, editado por David M ILLER , Princeton University Press, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 126.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

produccin de prueba en contrario que realiza la contraparte o eventualmente el tribunal. Una decisin responsable, por lo tanto, debe incluir esta etapa intermedia. 5.2. LOS
FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS

Si se trata de un funcionario pblico que debe dictaminar o decidir un expediente, la situacin es mutatis mutandi la misma: el principio jurdico que rige el procedimiento administrativo es el de la oficialidad, lo que supone no solamente la impulsin de oficio, sino tambin la instruccin de oficio. La carga de la prueba recae as sobre la administracin, y si la prueba ya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corresponde producir o hacer producir los informes, dictmenes, pericias, etc., que a su juicio resulten necesarias para llegar a la verdad material41. En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo probatorio de los abogados de ambas partes, ms el expediente administrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en la determinacin de los hechos. Pero tambin puede y debe el juzgador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que no puede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme a Derecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en autos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de los hechos. Ello es as en buenos principios 42 y existen en nuestro pas casos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantes medidas de prueba 43. Hay tambin razones materiales que pueden en ocasiones llevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber
41 Explicamos tales principios en el tomo 2, cap. XVII, puntos 11.5 y 11.6, de nuestro tratado de Derecho administrativo. 42 Por ejemplo en Francia C OLSON , Jean-Philippe, Loffice du juge et la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., Pars, 1970, que dedica toda una parte de su libro a la bsqueda de pruebas efectuadas por el juez, pp. 97 y ss. 43 Por ejemplo en el caso S AGUIR y DIB , Fallos, t. 302, p. 1284, ao 1980.

5.

LA PRUEBA ADICIONAL A PRODUCIR

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variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la naturaleza sumarsima del procedimiento puede haber producido una omisin probatoria a juicio del que debe decidir que no se pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestin corresponde a un juicio ordinario 44. Es cierto que ms de una vez el Tribunal se preguntar si debe dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado45 y tambin lo es que cada instancia sucesiva es ms renuente que la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determinaciones de hecho. Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u ordenar de oficio la produccin de la prueba que el juzgador estime necesaria, no pareciera que pueda existir opcin alguna: lo contrario, as tenga aparente sustento en las reglas de nuestro Derecho procesal formal, no las tendr en las reglas sustanciales del debido proceso constitucional. 5.3. O BSERVACIONES
COMUNES

En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapa anterior, el abogado 46 pasar a una etapa de investigacin 47: entrevistas con tcnicos, profesionales, dependientes del propio cliente en su caso, nuevas bsquedas de documentacin que se supone pueda existir, preparacin anticipada de interrogatorios de testigos, puntos de pericia, etc.48. No se nos escapa que mucha de esta actividad probatoria los profesionales a veces la dejan para el juicio mismo: sin embargo, el costo de una pericia es menor si se la produce en forma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia se preparan con ms eficacia y oportuna colaboracin del cliente, etc.
Caso tpico, si est en juego una vida humana. Lord DENNING , The Due Process of Law, Butterworths, Londres, 1980, p. 61. 46 Y, tal como lo explicamos en el punto 4.2, el administrador o el magistrado, cada uno de manera decreciente. 47 Investigacin del propio abogado, o investigacin a cargo de expertos contratados al efecto: B INDER y B ERGMAN , op. cit., pp. 161 y ss, 211 y ss., 218 a 220, 317 y ss. 48 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a B INDER y B ERGMAN , op. cit., caps. 11 a 17.
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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

Sobre todo, se puede de tal modo plantear de modo ms seguro y eficaz el encuadramiento normativo y jurdico del problema. En nuestra opinin, pues, es preferible adelantarse a concebir y producir, primero privadamente 49, la prueba adicional o contraria 50 que resulte necesaria. Con la mayor informacin y el mejor planteamiento del caso que resulta de la produccin privada de la prueba, corresponder ms adelante aportar, si es necesario, prueba adicional en sede administrativa (si existe este tipo de relacin jurdica), y slo por ltimo en sede judicial. A su vez, as como es mejor producir la prueba anticipadamente en forma privada, entre otras razones porque se hace un mejor trabajo probatorio, cabe tener presente que cuanto ms se tarde en producir la prueba cada vez ser ms difcil poder convencer de la bondad de la propia posicin. En efecto, los jueces tienen en primera instancia una cierta tendencia a dar algn valor a la prueba seria producida previamente en sede privada o administrativa, incluso invocando en algunos casos un supuesto carcter de instrumentos pblicos de los expedientes administrativos. Y a su vez en las instancias superiores se produce una actitud anloga y creciente: los Tribunales de alzada tienen inclinacin a aceptar la versin de los hechos que han determinado los jueces inferiores 51. De tal modo, toda postergacin de la actividad probatoria es siempre progresivamente perjudicial para quien incurre en ella.

49 Para el tema de la produccin privada de la prueba, ver en nuestro tratado el tomo 4.1, cap. VI, puntos 19, 22.8, 26.2, y cap. VII, nm. 10, ap. 10.1, etc. 50 No sabemos: slo podemos adivinar... Pero domeamos cuidadosa y austeramente estas conjeturas o anticipaciones imaginativas y audaces, por medio de contrastaciones sistemticas... nuestro mtodo de investigacin no consiste en defenderlas para demostrar qu razn tenamos; sino, por el contrario, tratamos de derribarlas (P OPPER , La lgica de la investigacin cientfica, Tecnos, Madrid, 1971, p.259). 51 B INDER y B ERGMAN , op. cit., p. 134; L EVI , op. cit., p. 5, y sus referencias. Comparar Lord DENNING , The Due Process of Law, op. cit., p. 62.

7.

LO MUTABLE DE LOS HECHOS Y PRUEBAS

79

6. La apreciacin de la prueba Conforme a los principios modernos de apreciacin de la prueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o verosimilitud de cada uno de los elementos de prueba aportados: pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ngulo que lo har la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la administracin, en el caso de la gestin ante las propias reparticiones pblicas) y la justicia despus, si la cuestin debe llegar a juicio. En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pareciera resultar insustituible 52 y debe ajustarse a las circunstancias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempean, en el momento de que se trata, las funciones decisorias en sede administrativa o judicial. En este ltimo aspecto, el escrito puede verse influenciado por las caractersticas de quien ha de decidir 53: pero como existen sucesivas instancias, y el tiempo puede producir cambios en la magistratura o la administracin, resulta difcil el arte de armar una argumentacin que no contradiga frontalmente la actual o potencial idiosincracia de los rganos de decisin 54. 7. Lo mutable de los hechos y pruebas Debe aprenderse a reconocer el carcter dinmico de todo problema, y determinar cmo ello afecta el encuadre y posibles soluciones del mismo a travs del tiempo que transcurrir desde su iniciacin hasta su posible conclusin: la solucin de todo caso jurdico tiene que insertarse en el tiempo y hacerse cargo de su transcurso 55.
52 Lo cual no quita que existan tambin elementos tericos obtenidos a partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorar determinadas pruebas. A ttulo de ejemplo, para la apreciacin de la veracidad de los testigos, ver MIRA Y L PEZ , Emilio, Manual de psicologa jurdica, 6 ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, pp. 115 a 126. 53 C ARRI , Como argumentar..., op. cit., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12 y concordantes; p. 49, punto III; punto IV en combinacin con el apartado 11 del punto II del mismo artculo, etc. Hay aqu mucho material para la reflexin, que los abogados realizan cotidianamente en su trabajo profesional, y tal vez quepa introducir al alumno a esta problemtica. 54 Nos remitimos a la nota precedente. 55 C ARRI , Cmo estudiar un caso, op. cit., p. 19, punto K.

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CAP. V. ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir al Derecho como sistema en que no hay procesos temporales, no hay causa ni efecto, no hay pasado ni futuro 56. Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios en los hechos que se producen a travs del tiempo 57, los cambios en la percepcin y prueba de ellos, la informacin adicional que se produce, etc., y evaluar siempre cmo afecta ello el caso 58. Pero no slo pueden presentarse factores sobrevinientes que modifiquen 1. el supuesto de hecho inicial, sino que pueden cambiar; 2. las reglas aplicables 59; 3. el resultado que se considera deseable 60; 4. la autoridad decidente; 5. el entorno jurdico poltico; 6. las ideas dominantes en la sociedad o en el gobierno, etc.

56 C OHEN , Felix S., El mtodo funcional en el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 122, quien desde luego lo afirma con criterio general. 57 ROMBAUER , Marjorie D., Legal Problem Solving. Analysis, Research and Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328. 58 R OMBAUER , op. cit., p. 329. 59 C ARRI , Cmo estudiar un caso, artculo citado, p. 19, punto G. En otro sentido dice LEVI , op. cit., p. 12, que Las reglas cambian mientras son aplicadas, lo que tambin es exacto. 60 C ARRI , op. loc. cit.

CAPITULO VI EL DERECHO APLICABLE AL CASO

1. Encontrar las normas aplicables al caso El alumno debe tambin entrenarse en encontrar las normas aplicables al caso, sean ellas: a) Supranacionales, que en las bellas palabras de lord DENNING son cada vez ms como la marea creciente. Penetra en los estuarios y sube por los ros. No puede ser detenida 1. b) Constitucionales. c) Legales; y por ltimo. d) Reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso, teniendo presente que uno de los errores de informacin que puede cometerse es precisamente el desconocimiento de normas administrativas, tan numerosas y cambiantes. Pues bien, qu ayuda presta en la actualidad 1987 la informtica jurdica? Qu bases de datos jurdicos nacionales existen y en qu grado de desarrollo se encuentran? Es conveniente introducir ya al alumno en la respectiva tecnologa? 2. La informtica jurdica En la dcada de los 80 los sistemas evolucionados de informtica jurdica an no suplantan, por varias razones 2, los mtodos tradicionales: colecciones, ficheros, libros, etc. 3.
1 Lord D ENNING , The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, p. 19, quien agrega que sin duda las cortes nacionales deben seguir los mismos principios que las cortes internacionales, en la aplicacin de los tratados que contienen normas de Derecho interno. 2 Bsicamente, son muchos ms costosos y menos evolucionados que los de informacin general. Sobre stos ver N EWLIN , Barbara, Answers Online: Your Guide to Information Data Bases, Mc Graw Hill, Berkeley, 1985. 3 Ampliar en R OMBAUER , op. cit., pp. 271 a 278, quien hace estas reflexiones a propsito de los sistemas norteamericanos, entre ello el

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

Adems, el uso de la informtica requiere destrezas de orden jurdico y de construccin lgica 4 para elaborar los esquemas de bsqueda 5, so pena de obtener informacin irrelevante. El creciente desarrollo en el plano terico y filosfico 6 no est todava acompaado de una mayor utilidad prctica para el usuario. Con el progresivo perfeccionamiento y abaratamiento de las bases de datos jurdicos, cabe conjeturar que su utilidad se pueda extender, pero no se prevn con todo cambios importantes para el usuario en el corto y mediano plazo 7. De todas maneras, cabe recordar que este juicio escptico sobre la practicidad actual de las bases de datos jurdicos o la informtica jurdica nada tiene que ver con el indispensable uso de la computadora que comentamos en el captulo XII. 3. La informtica jurdica en la Argentina En la Argentina se encuentra en sus etapas iniciales 8, pero ya en funcionamiento, el sistema nacional de informtica jurLexis de Mead-Data, que un francs no vacila en calificar como el sistema ms desarrollado del mundo: Xavier L INANT DE B ELLEFONDS , Linformatique et le Droit, P.U.F., Pars, 1981, p. 93. 4 Ver Lee L OEVINGER , Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry, en Law a Contemporany Problems, Duke University, Durham, 1963, pp. 5 y ss.; William B. E LDRIGE y Sally F. D ENNIS , The Computer as a Tool for Legal Research, revista citada, pp. 78 y ss.; L PEZ -M UIZ G OI , Informtica jurdica documental, Madrid, 1984, Ed. Daz de Santos, pp. 340 y ss. 5 Para una explicacin somera de los problemas que deben resolverse al emplear las frmulas conteniendo los operadores lgicos or, and, not, y la necesidad de emplear mltiples palabras conectoras, R OMBAUER , op. cit., pp. 265 a 273, 280-1, y las referencias de la nota precedente. 6 MARTINO , Antonio A., compilador, Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, ed. North-Holland, Amsterdam, 1986, con trabajos de von W RIGHT , C ASTAEDA , MARTINO , A LCHOURRN , B ULYGIN , y otros. Se trata de los trabajos del Seminario Lgica, informtica y Derecho realizado en Florencia en 1981 bajo la direccin de MARTINO . 7 L LOYD , Michael, Legal Databases in Europe. User Attitudes and Supplier Strategies, ed. North-Holland, Amsterdam, 1986, p. 192. 8 Sobre los comienzos ver B IELSA , Rafael, Recuperacin de documentos jurdicos por medios automatizados, Guiffr, Miln, 1986; L UQUI , Roberto Enrique, Informtica Jurdica. Fundamentos y descripcin del sistema nacional de informacin jurdica, A-Z editora, Buenos Aires, 1983.

4.

LA RAZONABILIDAD DE LAS NORMAS APLICABLES

83

dica, que contiene archivos sobre legislacin nacional 9, jurisprudencia, dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 10, y varios ms en etapa formativa. Falta pues, por un lado, completar la incorporacin de la informacin al sistema, y, por otro, introducir en l operadores lgicos de proximidad 11, thesaurus, etc. Adolece adems, a mediados de 1987, de la pretensin de cobrar tarifas equivalentes a las norteamericanas: 100 dlares mensuales mnimos al cambio libre. Por ello, pensando con criterio prctico en la enseanza del Derecho en la dcada del 80, creemos que todava no resulta necesario introducir la informtica jurdica en el aprendizaje de casos en la Facultad de Derecho. Ojal el mejoramiento del sistema y precios ms acordes a su utilidad, lo hagan conveniente en el futuro. Tal vez el Colegio Pblico de Abogados, o la FACA, actual organismo recaudador, puedan presionar por los usuarios para superar las actuales dificultades. Por ahora, no queda otro camino que el de aprender a consultar rpida y eficazmente libros y tratados, colecciones y manuales, aprendiendo por lo menos a adquirir el hbito de la lectura veloz para encontrar la informacin pertinente en sustitucin de las clsicas tres lecturas del estudiante de Derecho a quien le pedan, o piden a veces, que repita un libro, en lugar de poder abrirlo pero saberlo aplicar. Al hbito de la lectura veloz deber despus agregar el de la escritura veloz, en el cual s resulta eficaz y prctico el uso de la computadora 12. 4. La razonabilidad de las normas aplicables Este es un ejercicio que se ha podido ensayar autnomamente conforme al captulo III, pero que debe tambin llevarse a cabo en ocasin del anlisis de un caso.
9 El nico que se complet, aunque siempre registra un atraso que oscila entre uno y varios meses, segn la poca. 10 Se encuentra en funcionamiento, pero con todava poca informacin incorporada. De todos modos, cabe destacar que el canal de bsqueda de referencias normativas, dentro de este archivo, es completo en relacin a los dictmenes incluidos. En cambio, no funcionan all canales tales como Help, Spectr, etc. 11 Sobre su utilidad ver R OMBAUER , op. cit., pp. 269 y 280. 12 Ver infra, cap. XII.

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

4.1. ES

POSIBLE UNA INTERPRETACIN RAZONABLE ?

Encontrar las normas aplicables es as slo el comienzo de una tarea mucho ms importante an, que es interpretarlas (supra, captulo III) razonablemente segn las circunstancias fcticas del caso, y aplicarlas en tal sentido a su solucin, siempre que ello sea posible. Cabe recordar que el control de razonabilidad dej de ser una cuestin de pura retrica y de remisin a viejos principios del jus-naturalismo para convertirse en una cuestin de juicio sobre los efectos sociales de la ley, fundados en estadsticas y otras fuentes de informacin acerca de hechos sociales 13. La razonabilidad nos lleva entonces, una vez ms, a los hechos del caso. Si stos la sustentan, termina una parte de este tipo de anlisis normativo. 4.2. NO
HAY INTERPRETACIN RAZONABLE POSIBLE

En caso de no encontrar conforme a los hechos del caso una interpretacin razonable a la norma, corresponde enfocar el problema de su consecuente inconstitucionalidad. 4.3. LAS
OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE

En el supuesto de concluir en la inconstitucionalidad de la norma legal o reglamentaria, por irrazonable, corresponde comenzar a evaluar los modos alternativos de introduccin del control de constitucionalidad, sea en va judicial sumaria, ordinaria, amparo 14, sea, segn algunos precedentes y doctrinas, tambin en sede administrativa. Este punto puede ser subsumido en la etapa que tratamos en los nmeros 5 y 9, referida a la consideracin del total prudente de alternativas de accin u omisin a ponderar.

13 L INARES , Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 129. 14 Ver infra, punto 9.

5.

LAS VIAS ALTERNATIVAS DE COMPORTAMIENTO

85

4.4. L A

RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIN

DEL CASO

Sin perjuicio de identificar y analizar la razonabilidad de toda norma general o particular en un caso concreto, debe tambin necesariamente ponderarse la razonabilidad intrnseca de la solucin del caso, con independencia de la norma. Luego, claro est, hay que conjugar ambos aspectos. Tambin debe analizarse la razonabilidad de todos los dems aspectos no jurdicos en apariencia que el caso presente: las valoraciones sociales, los intereses en juego, la oportunidad o mrito de la solucin, los principios polticos que efectivamente se aplican, etc. 5. Las vas alternativas de comportamiento A continuacin, es necesario imaginar y razonar varias vas posibles de solucin o comportamiento o abstencin de comportamiento, conducta procesal judicial o extrajudicial, negociacin, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde luego el ordenamiento jurdico ni la tica profesional y que a su vez tengan tambin viabilidad prctica 15 desde todo punto de vista, en relacin a los intereses en juego y a la justicia objetiva del caso. Al mismo tiempo, debe recordarse una vez ms que constituye una falsa quimera el pensar que los casos de Derecho tienen una nica, necesaria, verdadera y vlida solucin. As, la hiptesis de solucin que pudo parecer mejor en determinado momento, puede en definitiva llegar a no serlo por infinitas razones: imperfecta apreciacin de los hechos, incompleto conocimiento de ellos, dificultades o fracasos en la obtencin de la prueba conducente a acreditarlos, la propia mutacin de la situacin fctica, de los intereses en juego, de los valores sociales aplicables, etc.
15 Para lo cual corresponder entre otras cosas reflexionar sobre las estrofas venecianas de 1610 que reproducimos en el tomo 2, cap. XIX, nm. 16.4, o sobre los problemas de tiempo, costo y eficacia que sealamos en el punto 16.1 del mismo captulo.

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

Por ello, en Derecho, al igual que en cualquier otra ciencia, la supuesta solucin que se cree encontrar al caso, o la va de comportamiento o conducta procesal que se resuelve elegir, y que por supuesto habr que argir y fundar adecuada y convincentemente, es de todos modos siempre una hiptesis o conjetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invalidarn o no. Es que la ciencia nunca persigue la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antes bien... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas 16. La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales 17. O, dicho en las palabras de MUNROE SMITH que recuerda CARDOZO, las reglas y principios no son soluciones finales, sino hiptesis de trabajo: cada nuevo caso es un experimento, y si la regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resultado debe ser repensado 18. Sin duda, el abogado que debe dar una respuesta a su cliente deber al final de su proceso mental, o de su tiempo, dar una opinin: el cliente quiere a veces su opinin y no sus dudas 19; a ms, por cierto, de las completas y analticas razones y fundamentos de su opinin, que debern luego resistir o amoldarse ante el test de la crtica. Del mismo modo, el administrador o el juez podrn expresar en la decisin las dudas que tengan, pero al final del acto de resolver debern hacerlo asertivamente, exponiendo antes los argumentos necesarios para sustentar fctica y normativamente su decisin.
P OPPER , La lgica de la investigacin cientfica, op. cit., p. 9. P OPPER , La lgica..., op. cit., p. 260. C ARDOZO , op. cit., p. 23; Munroe SMITH , Jurisprudence, Columbia University Press, 1909, p. 21. En el mismo sentido recuerda C ARDOZO a R OSCOE P OUND Y P OLLOCK , y puede considerrselo una apreciacin comn y tradicional en el Derecho norteamericano. 19 Lord DENNING , The Discipline of Law, op. cit., p. 7.
16 17 18

6.

INEXISTENCIA DE REGLAS GENERALES PARA SOLUCIONAR CASOS

87

El abogado de la administracin podr envolver en lenguaje potestativo y discrecional las conclusiones de su dictamen, pero tampoco puede evitar consignar cul es la alternativa que propone para la decisin. Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de resolver o aconsejar concreta y definidamente algo razonado y fundamentado, que exprese en forma adecuada y suficiente los argumentos de hecho y de Derecho que lo sustentan, no altera que siempre lo resuelto o propuesto es una hiptesis ms, no una verdad eterna. Tampoco el hecho de que los debates y discusiones posteriores a veces presten especial atencin al tipo de argumentacin expuesto, o de fundamento jurdico empleado, debe hacer olvidar que la ratio de la cuestin siempre estar en los hechos y el anlisis que de ellos se haga 20. 6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos Por lo expuesto, puede ser tambin oportuno recordar el viejo aforismo que para la solucin de casos la nica regla es que no hay ninguna regla 21, y el axioma popperiano de que Nunca se puede estar seguro de nada. Comencemos pues por no querer encontrar al dolo de la certidumbre... la adoracin de este dolo reprime la audacia de nuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad persistente y temerariamente crtica 22.
20 En tal sentido, se ha dicho que lo que un juez hace es ms importante que lo que dice que hace: Reed D ICKERSON , Some Jurisprudential Implications of Electronic Data Processing, en la revista Law and Contemporary Problems, op. cit., pp. 53 y ss., y 68. 21 O como dice C ARDOZO , op. cit. p. 161, despus de todo, hay pocas reglas: hay principalmente standards y grados, esto es, grandes principios: Lord D ENNING , The Discipline of Law, op. cit., refirindose al Derecho supranacional. 22 P OPPER , La lgica..., op. cit., p. 261.

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

No se pretenda entonces hallar la certeza de la verdadera solucin indiscutible de un caso de Derecho: los que no estn dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutacin no toman parte en el juego de la ciencia 23. Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solucin ms justa o mejor, que ser a su vez siempre provisional 24. La persuasin de que la propia infalibilidad es un mito lleva por fciles etapas y con algo ms de satisfaccin a la negativa de adscribir infalibilidad a los otros 25. Recuerda CARDOZO que en sus primeros aos buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la bsqueda de ella era ftil, pero que con el tiempo me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus ms altos niveles no es descubrimiento, sino creacin, y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente 26. Ni siquiera un caso igual anterior soluciona el siguiente; no slo porque la corroboracin no es un valor veritativo 27, sino porque habr por lo menos un tiempo distinto, una persona diferente, un espacio diverso, etc. 28. No incurramos pues en el error cientfico de pretender inducir para futuros casos, reglas generales a partir de anteriores casos particulares (empirismo). Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo que se haya hecho o visto previamente, y evitar tanto caer en errores anteriores como en soluciones de casos previos una variante del mismo error metodolgico 29.
P OPPER , La lgica..., op. loc. cit. La peticin de objetividad cientfica hace inevitable que todo enunciado cientfico sea provisional para siempre: sin duda, cabe corroborarlo, pero toda corroboracin es relativa a otros enunciados que son, a su vez, provisionales: P OPPER , La lgica..., op. cit., p. 260. 25 C ARDOZO , op. cit., p. 30. 26 C ARDOZO , op. cit., p. 166. 27 P OPPER , La lgica..., op. cit., p. 257. 28 Para decirlo otra vez en las palabras de C ARDOZO , cada caso es un experimento nuevo: op. cit., p. 23. 29 En sentido anlogo C ARRI , Cmo argumentar un caso frente a un Tribunal, art. cit., p. 46.
23 24

7.

EL DEVENIR DEL TIEMPO EN EL CASO . EL IMPULSO PROCESAL

89

No hay casos tpicos; es el mtodo lo que debe aprenderse experimentalmente, no las supuestas soluciones, y en cada caso se debe buscar una hiptesis o conjetura que sea nueva, creativa, imaginativa pero ajustada a la realidad del caso y de los hechos que le sirven de causa; que no sea una mera adaptacin de soluciones anteriores en supuestos semejantes en apariencia, pero que resultarn siempre diferentes en la nueva situacin fctica y por ende jurdica. Luego, sin duda, contina el proceso de aproximaciones sucesivas en que al construir los razonamientos fcticos y jurdicos que constituirn la motivacin o explicacin de la hiptesis, se la refina, modifica, altera, o sustituye, hasta que llega el momento en que la decisin definitiva es tomada en el sentido de volcarla al papel, en alguna de sus sucesivas versiones de trabajo, firmarla, y darla a conocer. All qued cerrada una etapa de trabajo, no resuelto un problema: la ciencia lo seguir debatiendo siempre. 7. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal Hemos recordado ya que los hechos y circunstancias de un caso pueden irse modificando a travs del tiempo, como as tambin los intereses y valores en juego. Es necesario por ende considerarlo dinmicamente y en funcin del tiempo, lo cual impone estimar no solamente en qu tiempo se piensa que ocurrirn qu cosas, sino tambin decidir cmo y quin habr de proveer cundo el impulso para que se produzcan. Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostrando que a pesar del nfasis argumental puesto inicialmente en determinados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormente los ms relevantes o actuales, obligando entonces a tener un espritu crtico permanente 30 y la suficiente adaptabilidad para reanudar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego,
30 Sobre el rol crtico del docente en la asistematicidad del derecho viviente, nos remitimos a nuestra Teora general del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, pginas XIV y XV del prlogo.

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

se puede hacer privadamente y en va administrativa, y an estando en litigio, por las negociaciones y eventuales transacciones. Debe as aprenderse a descubrir cmo se analizan los hechos segn el momento histrico en que el caso se plantea, cmo se construye un razonamiento adecuado a los tiempos y sus valores sociales, cmo se efecta un discurso hilvanado y lgico, cmo se propone una solucin convincente y razonable, cmo se argumentan los pros y los contras de las diversas alternativas que cada caso puede presentar, todo ello no en un supuesto vaco atemporal y aespacial, sino al contrario permanentemente bien centrado en el tiempo y en el espacio real, sin oportunismo poltico y con espritu de justicia. Todo ello, claro est, es mucho ms fcil decirlo que hacerlo en un caso concreto. 8. Una ayuda metodolgica En cualquier caso de Derecho existen una serie de cuestiones jurdicas que deben ser dilucidadas por quien ha de resolverlo. Muchas de ellas el abogado entrenado no necesita a veces ni siquiera planterselas, por cuanto las percibe automticamente y en un instante. El estudiante de Derecho puede en cambio encontrar til analizar tales aspectos, y por ello en nuestra materia hemos elaborado una pequea gua metodolgica que damos al comienzo del curso 31, y que no constituye un cuestionario formal a ser llenado compulsivamente, sino un ayuda-memoria de posibles errores de hecho y de derecho a evitar, cuestiones a controlar (informarse, leer, determinar sus consecuencias si las tiene), etc. Cada grupo docente podra elaborar la suya, para mejor ayudar al alumno que realiza sus primeros pasos en el anlisis de casos de esa materia. De todos modos, debe tenerse presente que una tal gua metodolgica debe ser adaptada progresivamente por el estudiante en la medida que va adquiriendo destreza en la solucin de los pasos iniciales que ella propone. En el comienzo del curso
31

Nos remitimos a nuestro tomo 1, cap. VIII, nm. 19.

9.

LO CENTRAL DEL CASO

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sus experiencias debern desarrollar las primeras etapas de la gua, y a partir del segundo mes deber en cambio irse concentrando en aquellas que son finalmente las centrales para resolver qu hiptesis formula para el caso. 9. Lo central del caso 9.1. LAS
OPCIONES A CONSIDERAR

En la parte central y final del curso, luego de haber adecuadamente analizado lo atinente a la situacin fctica y jurdica, fundamentalmente a la razonabilidad frente a los hechos del caso, los derechos que afecta, etc., a nuestro juicio lo ms importante en el anlisis jurdico es determinar: a) Cules son todas o al menos las principales vas alternativas razonables, desde luego, no disparatadas 32 de comportamiento jurdico o material, incluso de acciones u omisiones. b) Y cules son todos los aspectos positivos y negativos de cada una de ellas. Dicho en otras palabras, qu fundamentos o razones en pro y en contra de cada una de ellas, y conjugados de qu manera, van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundadamente, alguna o algunas de tales vas: a) Omisin
33

.
34

b) Negociacin rial, etc. 35.

, gestin, lobby, comportamiento mate-

32 Pues es sta precisamente una de las aptitudes integradoras o globalizadoras del acto de creacin en el cerebro humano, que lo diferencia de la computadora ms sofisticada. Ampliar infra, caps. VII y VIII. 33 Hay situaciones, sin duda, en que la solucin es no hacer nada. Tambin habr que demostrar por qu. 34 Ver, por ejemplo, E DWARDS y W HITE , Problems, Readings and Materials on the Lawyer as a Negotiator, West Publishing Company, St. Paul, 1977; W ILLIAMS , Legal Negotiations and Settlement, misma editorial, 1983. 35 Estas alternativas no debe dejar de considerarlas el abogado que recibe el caso en consulta, y de continuarlas evaluando a travs del tiempo.

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

c) Recurso, reclamo o denuncia administrativa. d) Accin judicial, teniendo cuidado de introducir el caso federal de manera suficiente y adecuada en la primera oportunidad procesal, y mantenerlo en forma expresa y clara en cada una de las sucesivas instancias, como as tambin introducir en su caso la violacin a derechos supranacionales, a fin de ocurrir en la oportunidad procesal pertinente por ante los organismos y tribunales de carcter internacional. 9.2. EL
MANEJO DE LAS OPCIONES

9.2.1. Evitar el reflejo condicionado de hacer un escrito jurdico Hay que comenzar por sealar que el estudiante de Derecho debe evitar tener una suerte de reflejo condicionado como el perro del experimento de PAVLOV, que ante ante cualquier problema considera prioritariamente las vas jurdico-formales para las cuales fue entrenado, o sea las incluidas en los puntos c) y d) del pargrafo 9.1. 9.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociacin Quien est ms experimentado y es honesto en su profesin, sabe que debe primer analizar si existen formas posibles de hallar una composicin de los intereses contrapuestos que sea mutuamente beneficiosa, o al menos menos costosa y larga que una formal discusin jurisdiccional, y en tal caso trabar negociaciones con miras a solucionar el problema. Es cierto que importa menos lucimiento profesional aparente, pero un cliente inteligente percibe inequvocamente que es mejor abogado aquel que logra solucionarle lo esencial de un problema sin necesidad de recurrir a los estrados judiciales. 9.2.3. Evaluar el consejo de abstencin de toda conducta jurdica activa El acto creativo en la eleccin de la opcin a recomendar incluye necesariamente el anlisis de la posibilidad de aconse-

9.

LO CENTRAL DEL CASO

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jar al cliente abstenerse de todo reclamo o planteo porque simplemente no le asiste razn, derecho, posibilidad prctica de obtener que se lo reconozcan, o porque pone en peligro mayores inversiones que las posibles ganancias que le puede deparar el planteamiento formal del problema que lo trae, etc. Otras veces se da anloga situacin si el abogado prev en base a su experiencia que no obstante el anhelo de justicia o venganza que parezca animar profundamente al cliente al comienzo de la relacin, y le haga exigir o solicitar la aplicacin de todos los remedios legales existentes, lo cierto es que con el tiempo tales sentimientos se irn enfriando, y poco a poco su estado de nimo pasar a privilegiar, a la inversa, el hecho de que se encuentra metido en un pleito que ya no quiere, de cuya duracin y costo est disconforme, etc., todo lo cual traduce inevitablemente en crtica e insatisfaccin con su abogado. All lo que puede haber fallado no es el trabajo del profesional en llevar el asunto, sino el consejo inicial de encararlo sin prever que el tiempo cambiaran inevitablemente el estado anmico de su cliente. 9.2.4. El problema de dar o no otros consejos A veces el abogado se encuentra en la situacin del mdico clnico, impelido por la necesidad de brindar alguna orientacin de naturaleza extrajurdica en esa nica oportunidad en que le dice a su prospectivo cliente que no le tomar el asunto por alguna de las razones antedichas. Ciertamente los psiclogos, psiquiatras y psicoanalistas consideran este procedimiento, en sus respectivas profesiones, un mal servicio al cliente, pues su deber profesional es ayudarle a tomar la decisin que l quiera, no la que al profesional le parezca mejor. En el caso del abogado y del mdico clnico, a veces puede sentir necesario por razones de conciencia tratar de hacer ver a alguien que est muy confundido con algn problema y cree encontrarle salida jurdica, no solamente que no es este el camino, sino cul es el que tal vez debera intentar, recurriendo en tal caso al profesional indicado de la disciplina no jurdica

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

que corresponda, o incluso darle un mero consejo de sentido comn que el cliente en su situacin anmica momentnea no percibe. Desde luego, esto es materia riesgosa y delicada, que ha de ejercerse excepcionalmente y cuidando no caer en una suerte de omnipotencia. Los psiquiatras califican precisamente de omnipotencia el dar consejos al paciente; pero una vez un distinguidsimo psiquiatra, previamente asesorado por tambin distinguidos abogados, consultaba a otro abogado si sera o no peligroso para su vida irse del pas, o si era ms peligroso an quedarse en l: Y ahora qu pasa, me matan?. All el abogado, cual el mdico, no tiene otra opcin que ejercer la omnipotencia de dar una u otra respuesta, y fundarla. El silencio no hubiera sido cobarda. 9.2.5. Evaluacin de una modificacin de la realidad Lo ms importante, con todo, que debe considerar un estudiante o abogado creativo frente a un caso concreto, es si no est an a tiempo de aconsejar comportamientos materiales de su cliente que modifiquen la realidad preexistente al momento de la consulta, de modo tal que la situacin de hecho descrita pase a ser otra distinta, que permita un ms adecuado en una regla de Derecho adecuada, o una mejor preparacin para la negociacin, etc. En la situacin del expediente del propio curso, que mencionamos en el captulo II, punto 5.4, el alumno sabe desde el comienzo del curso que al final debe hacer un alegato sobre su desempeo en el curso, tal como l est acreditado en el expediente. Supongamos que al preparar el alegato descubre que en verdad no hay en su expediente una situacin de hecho satisfactoria que le permita fundar seria y adecuadamente su alegato. En tal situacin, una opcin fctica que est a su disposicin es modificar los hechos sobre los cuales debe alegar, produciendo antes del alegato nuevos trabajos, reelaborando los ms dbiles, complementando puntos incompletos, etc. Esto es posible por tratarse de un procedimiento administrativo, y es la solucin sensata al problema, en lugar de pretender alegar lo que no tiene sustento fctico suficiente.

9.

LO CENTRAL DEL CASO

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Lo mismo ocurre en la primera oportunidad que uno toma contacto con una situacin de hecho consultada por un cliente. Luego de realizadas las actividades probatorias previas mencionadas en el captulo V, y estudiado el Derecho segn se trata en el presente captulo, el abogado tiene ya formada alguna primera conjetura que puede ser no desfavorable pero tampoco enteramente favorable al cliente. En tal caso, debe pensar, otra vez creativamente, qu modificaciones de la conducta de su cliente pueden mejorar el encuadre de la situacin en la regla de Derecho que se estima ms prxima. Con frecuencia esto puede significar que antes de reclamar algo que se estime le es adeudado, complete o perfeccione aquella prestacin u obra que se le adeuda, de modo tal de adelantarse a una posible discusin de vicios, y facilitar tambin la posibilidad de un entendimiento extrajudicial. Existe un caso tpico en nuestra jurisprudencia, en que un vendedor de equipos de computacin los entreg, conforme a la compra efectuada por un cliente, pero ste se neg a abonarlos aduciendo que no funcionaban adecuadamente. La empresa vendedora y su abogado consideraron que los equipos estaban bien construidos y entregados conforme a lo pactado, y que todo el problema naca de una presunta incompetencia del cliente en manejar el equipo, y ante tal hiptesis decidieron hacer el juicio de cobro. Una opcin mejor, en la especie, hubiera sido de solucionar previamente, seguramente que con costo nfimo, el problema tcnico que impeda al cliente el uso normal de la computadora. Por no considerar esa opcin, de bajo costo, no solamente no percibieron empresa ni abogado el precio de los equipos, sino que adems perdieron el pleito. El juez entendi, bastante razonablemente, que el contrato tena la clusula implcita de que los equipos deban ser aptos para el fin para el cual se los haba adquirido, y que era responsabilidad del vendedor y no del comprador hacer lo necesario para que esa utilidad finalista se cumpliera. En materia de productos que el cliente alega son defectuosos, o servicios que pretende han sido mal prestados, etc., y que se niega a pagar, el consejo obvio, por supuesto, es tratar de

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CAP . VI.EL DERECHO APLICABLE AL CASO

corregir el defecto, satisfacer al cliente, superar la dificultad, y con ello allanar el camino al cobro extrajudicial o si es necesario judicial. La omisin de recomendar una concreta modificacin del comportamiento y de los hechos que el cliente trae en consulta puede significar, por lo tanto, un encuadre normativo adverso que con poco esfuerzo podra haberse transformado en favorable si se hubieran hecho tales conductas. 9.3. LA
CREATIVIDAD EN LA FORMULACIN Y EN LA SELECCIN

DE LA OPCIN FRENTE AL PROBLEMA

Hay en lo expuesto un doble desafo a la creatividad del abogado. Al igual que en otras ciencias, Importante es la capacidad de ofrecer varias posibilidades para la solucin de problemas. All reside la esencia de la creatividad. No se idea la solucin al problema; siempre aparecen muchas ofertas, aunque habitualmente slo se adopta una solucin, una de varias, de muchas, y con seguridad frecuentemente no una sola vez 36. Al mismo tiempo, y si tomramos el aforismo de que vivir es solucionar problemas, o ms precisamente que las teoras que colocamos en el mundo son intentos de solucionar problemas, es claro que en ese intento, en la seleccin de alguna de las opciones de encarar el problema a que nos referimos en el punto precedente, hay un segundo momento creativo y decisorio de gran trascendencia prctica. Sobre este tema de la creatividad, que reputamos fundamental en la etapa que estamos comentando, volveremos ms adelante en el captulo VII y siguientes. 9.4. LA
REDACCIN DE LA OPCIN PROVISIONAL

a) Si elige el camino de sugerir vas de omisin, gestin, negociacin 37 o comportamiento que no suponen la interposi36 P OPPER , Karl, R., Sociedad abierta, universo abierto. Conversacin con Franz Kreuzer, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 99 y 100. 37 Existe tambin abundante bibliografa sobre los distintos aspectos de la negociacin empresarial, que son igualmente tiles para el abogado.

9.

LO CENTRAL DEL CASO

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cin de remedios legales, debe pasar a la redaccin o explicacin del comportamiento material, negociacin u omisin que recomienda. En esta variante, en la enseanza se pueden tambin organizar desempeos de roles 38, por ejemplo de partes distintas y sus respectivos abogados en la negociacin y celebracin de un contrato internacional, comercial interno, etc.; transaccin judicial; convenio de alimentos; convenio colectivo de trabajo. b) Para el supuesto de que elija el camino de un escrito jurdico a ser presentado ante una autoridad administrativa o jurisdiccional, tambin es necesario escribirla. Surge de lo expuesto en 9.1 que finalmente hay que hacer una opcin creadora, nueva, imaginativa, pero sustentada fctica y jurdicamente; en otras palabras, debe hacerse 1. un acto de creacin; 2. cientfica, y que adems 3. debe expresrselo en un escrito (9.2). Estos tres aspectos no son exclusivos de nuestra profesin, pero tal vez meritan algunos captulos sobre las etapas de la creacin: VII y VIII, cmo se elige alguna de las opciones comentadas en 9.1 y 9.2; X, la redaccin del primer borrador de escrito, para pasar recin entonces a la parte ms especfica en Derecho, o sea la de su reelaboracin conforme a las fuentes y normas jurdicas (XI).

Ver, entre otros, FISCHER Roger, y URY, William, S... de acuerdo. Cmo negociar sin ceder, Ed. Norma, Colombia, 1985, especialmente puntos 3 y 4 del cap. II. 38 Cap. XIV, punto 2.2.

CAPITULO VII LAS ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

1. La creatividad en el escrito jurdico La decisin de elegir una de las alternativas posibles de encarar o resolver el caso se plasma generalmente en alguna forma de escrito jurdico. Ese escrito jurdico, con su doble carcter de trabajo cientfico y literario, no escapa a la regla de que ninguna ciencia, pura o aplicada, y ninguna tcnica es posible sin imaginacin creadora1. A su vez, es bien conocido que tanto los cientficos originales como los artistas tienen sustanciales rasgos comunes2, particularmente en el acto de creacin 3. Tambin hay notas comunes especficas a los trabajos jurdicos y dems escritos creativos: ambos implican el ejercicio del oficio de escritor 4, sea cientfico o literario lato sensu 5. En este doble aspecto de la creatividad (cientfica o literaria) y el oficio (de escribir) hay contribuciones que proceden sea de
1 B UNGE , Intuicin y razn, Tecnos, Madrid, 1986, p. 129. La bastardilla es nuestra. 2 Ver T ELFORD , Charles W., y S AWREY , James M., El individuo excepcional, ed. Prentice-Hall, Madrid, 1972, pp. 153 y 154. En general, se acepta que no hay ... distincin fundamental entre la creacin cientfica y la creacin artstica: M OLES , Abraham,La creacin cientfica, Taurus, Madrid, 1986, pp. 54 y 55 y sus referencias, 349 a 353. 3 Uno de los primeros en sealarlo fue tal vez P AUL V ALRY , por ejemplo, en su introduccin a Leonardo da V INCI , Carnets, Mc. Curdy, Pars, 1942; anteriormente Morceaux Choisis, Pars, 1930, NRF. 4 Sobre el oficio de escribir, ampliar infra, cap. IX, nms. 1, 2 y ss.; cap. XI, nm. 6, y todo el cap. VIII, especialmente los nms. 9 y 10. 5 Lo mismo ocurre a toda rama del conocimiento que utilice el lenguaje escrito, como ya lo percibieron muchos credores, por ejemplo, F REUD : ver el anlisis y las referencias que hace P REZ , Carlos D., Del goce creador al malestar en la cultura, Paids, Buenos Aires, 1987, pp. 14, 199 y ss.

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CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

la sola experiencia de autores y creadores 6, sea de una serie de ramas del conocimiento. En este segundo aspecto existen aportes conflictivos desde distintos ngulos de la filosofa 7, psicologa 8, neurologa 9, neurofisiologa y psicobiologa 10 , y trabajos interdisciplinarios 11 que no slo discuten grandes concepciones sobre cmo funciona el cerebro y/o la mente, sino tambin matices de cada disciplina y doctrina o hiptesis. La neurofisiologa y dems ciencias conexas no han podido avanzar lo suficiente en un problema como el que aqu abordamos, y hoy por hoy no sabemos cmo y por qu se activa qu parte del cerebro para producir de qu modo cules ideas novedosas 12. Ese estadio precientfico del tema da pues lugar desde hace ms de un siglo 13 a una abundante aunque heterognea 14 con-

Una breve seleccin de ellos infra, cap. VIII, nm. 1. Una clara visin panormica en R ABOSSI , Eduardo, La mente, el cuerpo y la concepcin freudiana de lo psquico, en Acta Psiquit. psicol. Amr. Lat., 1982, nm. 28, pp. 143 a 154; H OSPERS , John, Introduccin al anlisis filosfico, Buenos Aires, 1965, t. II, pp. 317 a 345 y sus referencias. 8 Identificaremos las fuentes al referirnos, respectivamente, a la creacin, motivacin, memoria, etc., ms algunas generales que iremos mencionando en las pginas siguientes. 9 Una divulgacin actualizada a 1983 encontramos en R ESTAK , Richard M., The Brain, Bantam, Nueva York, 1984; otra anterior actualizada a 1976 en S AGAN , Carl, Los dragones del Edn. Especulaciones sobre la evolucin de la inteligencia humana, Grijalbo, Buenos Aires, 1982. 10 En la terminologa de B UNGE , Mario, El problema mente-cerebro. Un enfoque psicobiolgico, Tecnos, Madrid, 1986, p. 51. 11 P OPPER , Karl, y E CCLES , John C., El yo y su cerebro, ed. Labor, Barcelona, 1985. 12 A nivel de obras generales, ver G UYTON , Arthur C., Tratado de fisiologa mdica, Ed. Interamericana, Madrid, 1984, pp. 670 y ss., 822 y ss., 835 y ss., 856, etc. 13 Tambin el tema lo trat antes D ESCARTES , principalmente, y se encuentran irnicas observaciones en P LATN , que comenta P OPPER , Karl R., Bsqueda sin trmino. Una autobiografa intelectual, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 87 y ss. 14 Hay tambin, como es fcil suponerlo, bastantes autores que dan un sesgo esotrico al tema de la creatividad, a veces dando interpretaciones propias a las experiencias relatadas por los creadores a travs
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2.

EL ESCRITO JURIDICO COMO ACTO DE CREACION CIENTIFICA

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tribucin, en la cual parecen ser mayora los propios autores antes que los observadores o investigadores, y stos no siempre satisfacen o interesan a aqullos, ni logran acuerdos entre s. Trataremos aqu, desde la perspectiva de quien ha escrito en el campo del Derecho, de identificar aquellas sugerencias que nos han parecido ms interesantes y tiles. Es sta entonces una recopilacin de recopilaciones de consejos, observaciones o afirmaciones, salpicada de referencias a fuentes heterodoxas entre s, cuya nica unidad es la conjetura experiencial propia en que las consignamos. 2. El escrito jurdico como acto de creacin cientfica De los dos aspectos creativos del escrito jurdico, hay pues uno que tiene analoga con el descubrimiento, la intuicin o revelacin cientfica: es tambin un pensamiento creador, una idea nueva, que aparece generalmente luego de estar analizando en profundidad un problema que nos interesa resolver 15. Sobre esto volveremos repetidamente. Segn un estudio efectuado con 232 investigadores 16, un alto porcentaje tenan uno u otro modo de revelacin o intuicin creadora caracterizada as: Una corazonada cientfica es una idea unificadora o esclarecedora que salta sbitamente a la conciencia como solucin de un problema en el que estamos intensamente interesados. En los casos tpicos sigue a un largo estudio, pero llega a la conciencia en un momento en el que no estamos trabajando conscientemente sobre el problema. Una corazonada surge de un amplio conocimiento de hechos, pero es esencialmente un salto de la imaginacin 17.

de la historia. El material referenciado puede ser til, las conclusiones no. 15 En otras palabras, la intensidad del inters por el problema es uno de los datos que acompaa al pensamiento creativo: P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 63. 16 B UNGE , Intuicin y razn, op. cit., pp. 122 y 123. 17 Op. loc. cit., La bastardilla es nuestra.

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CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

3. El escrito jurdico como acto de creacin literaria 3.1. SIMILITUDES Por otro lado, nuestros escritos estn siempre dotados, consciente o inconscientemente, de toda una armazn valorativa, que en el jurista es cuanto menos la bsqueda y transmisin de una emocin o sentimiento de justicia, valoracin social, econmica, poltica, unida a un simultneo esfuerzo de persuasin 18, conviccin 19 de una solucin creativa, imaginacin. En esto la obra jurdica se aproxima al gnero literario; es tambin expresin de realizacin personal, persuasin, sentimiento. Hay as oportunidades en que la prueba no la hemos producido an, sino que habremos de producirla, y su resultado es entonces parcialmente incierto; hay ocasiones en que la prueba nos convence a nosotros, pero no sabemos si convencer a otro. En estas y otras situaciones vienen a la mente frases de obras de Borges, en las cuales el narrador explica cmo va a relatar: Lo har con probidad, pero ya preveo que ceder a la tentacin literaria de acentuar o agregar algn pormenor 20. Ello ha permitido observar que escribir es... reelaborar esos datos, y la seleccin disea una construccin de sentido, un orden impuesto por la obra 21. Es que, dentro de los gneros literarios, la escritura jurdica oscila entre quienes se proponen persuadir y conmover, aunque no tal vez distraer 22; por eso no es de extraar que el mismo BORGES ms de una vez haya deslizado

18 Conviene recordar la advertencia contra el uso de argumentos que no admiten la menor rplica y no causan la menor conviccin: B ORGES , Obras completas, Emec, Buenos Aires, 1974, p. 435, Ficciones. 19 Distingue B ORGES la razn de la conviccin, y expresa que lo importante es la transformacin que una idea puede obrar en nosotros, no el mero hecho de razonarla: Obras completas, op. cit., p. 253 y nota 1, Nota sobre Walt Whitman, en su libro Discusiones. 20 La intrusa, en El informe de Brody, primer prrafo in fine: Obras completas, op. cit., p 1025. La bastardilla es nuestra. 21 B ARRENECHEA , Ana Mara, La expresin de la irrealidad en la obra de Borges, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1984, p. 136. La bastardilla es nuestra. 22 Segn la distincin de B ORGES , Obras completas, op. cit., p. 1021, y con la salvedad que damos en el cap. X, punto 2.2.

3.

EL ESCRITO JURIDICO COMO ACTO DE CREACION LITERARIA

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referencias incidentales de sabor comparativo entre la profesin jurdica y la literatura 23. 3.2. DIFERENCIAS Hay muchas diferencias entre un gnero literario cualquiera y el hacer escritos jurdicos, pero quizs la ms importante es que en estos ltimos se da, en mayor o menor medida, el deber exgeno de escribir. No existen demasiados novelistas, poetas, etc., sin vocacin de escribir 24, incluso necesidad interior insuperable 25; pero puede haber abogados que carezcan de tal vocacin y deban no obstante hacer escritos en el ejercicio de su profesin. Tienen as, al mismo tiempo, algo de gusto o ganas de hacerlo 26 y algo de obligacin; en quienes ejercen su trabajo con verdadera vocacin, hay una satisfaccin autnoma o deseo ntimo de expresarse, pero escribir tambin ser a veces la necesidad impuesta por la vida y la profesin, el terminar un trabajo, o cumplir un plazo 27. Pero tal vez confluyen finalmente en que, por uno u otro camino, todos los modos de creacin se constituyen por ltimo en un hbito 28.
23 Op. cit., pp. 204 (...los orgenes judiciales de la retrica...), 226, 460, entre otras. 24 Sin duda, muchos han escrito por pura necesidad econmica, desde A POLLINAIRE hasta S TEVENSON ; pero no parece hoy en da un modo propicio de ganarse la vida, salvo para los escritores que ya han hecho un nombre y un pblico; con lo cual volvemos al punto inicial: para empezar, lo han hecho generalmente porque les gustaba ms que tomar un empleo o emprender un negocio. 25 En la bellas palabras de Samuel B ECKET , Estoy obligado a hablar. No me callar nunca. Jams, que desarrolla A RAGN , Luis, Je nai jamais apris crire ou les incipits, Skiva, Ginebra, 1969, pp. 150 a 152; ... es necesario continuar, no puedo continuar, es necesario continuar, voy por lo tanto a continuar (p. 152). 26 Suponiendo al menos la vocacin por el contenido o fin de justicia. 27 No consuela saber que hasta M IGUEL A NGEL debi tambin por obligacin hacer trabajos artsticos en los cuales no estaba puesta su vocacin: H EUSINGER , Lutz, Michelangelo, Tutte le opere, ed. de los Museos y Galeras Pontificias, Florencia, 1978, p. 16; interrumpir otros por imposicin externa y dejarlas inconclusas (p. 20); sufrir continuas restricciones (p. 18). 28 A RAGN , op. cit., p. 19, quien lo da como un dicho comn.

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CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

4. Las etapas del pensamiento creativo Si se procurara clasificar las etapas del proceso creativo, posiblemente tres o cuatro seran las ms importantes 29: 1. Investigacin 30. 2. Maduracin 31. 3. Irrupcin de la idea creadora 32, hiptesis o conjetura novedosa; esta inspiracin no surge sin un trabajo previo intenso 33, o sea, sin la etapa anterior de la investigacin, pues como expresa un antiguo texto chino, Si el aprendizaje se soporta de este modo... ser eficaz cuando pase el tiempo y... como una fruta madura que cae... producir inmediatamente el supremo despertar... 34. 4. Continuacin y reformulacin de la investigacin a la luz de la nueva idea 35. Esta cuarta etapa del proceso creativo cientfico o literario, se contina, renueva o multiplica con nuevas ideas que van apa29 El primer antecedente de esta clasificacin parece ser P OINCAR , Henri, Science et mthode, Flammarion, Pars, 1908, que comenta por ejemplo R OSENBLUETH , Arturo, Mente y cerebro, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1970, pp. 117 y ss. 30 Preocupacin por un problema, observacin de la realidad, recopilacin de datos, segn la naturaleza del problema que se trate, con o sin hiptesis o conjetura previa. 31 Ver infra, nm. 8. Esta etapa, por no ser consciente, puede confundirse con perodos de esterilidad (as M OLES , op. cit., pp. 260 y 261), o manejarse como pausa creador (S CHOPENHAUER ) u ocio creador (captulo VIII, nm. 4). 32 Es lo que tradicionalmente se identifica como producto de un proceso inconsciente, por ejemplo en P OINCAR : ver R OSENBLUETH , op. cit., p. 123. Para una precisin neurolgica ms actual ver infra, nm. 8; ampliar en el cap. VIII, nm. 10; cap. X, nms. 4 y 6. 33 En esto la opinin es unnime. La cita corresponde a V ERALDI , Gabriel y Brigitte, Qu es la inspiracin, en el libro colectivo de A NZIEU y otros, Los extrasensoriales, Barcelona, 1977, p. 119. El primero en sealarlo fue P OINCAR , como recuerda R OSENBLUETH , op. cit., p. 122. 34 Von F RANZ , El proceso de individuacin, en J UNG , Carl G., El hombre y sus smbolos, Barcelona, ed. Caralt, 1077, p. 209, aunque da a este pasaje una interpretacin propia dentro de la teora junjiana de los sueos y el inconsciente. 35 Es la clasificacin cuatripartita que con otras palabras hizo tambin W ALLAS , Graham, The Art of Thought, 1926, y que analizan en otro contexto H ARMAN y R HEINGOLD , op. cit., pp. 57 y ss. MOLES , op. cit., p. 358, agrega otros autores que han postulado similar caracterizacin del proceso creativo.

5.

EL ROL DE LA INVESTIGACION EN LA CREATIVIDAD

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reciendo en la reelaboracin del trabajo 36, algunas de las cuales se confirman, otras se rechazan, modifican, enlazan. Sobrevienen aqu nuevas etapas de maduracin, decantamiento, reposo, alternando investigaciones u obras diferentes 37. Lo que suele llamar ms la atencin y desde afuera parece ser lo ms difcil de lograr, es la inspiracin creadora; por ello le dedicaremos algunas pginas ms, en los prximos captulos y lo que resta de ste. 5. El rol de la investigacin en la creatividad. Introduccin Pocas veces la creacin, cientfica o literaria, se produce ex nihilo. Se podr discutir el grado de importancia e intensidad o minuciosidad que requiere el estudio previo del problema y la recoleccin de los hechos; o la mayor o menor imaginacin creadora empleada en la ciencia y en las artes 38, pero no parece ser posible discutir que, como regla, primero se requiere recoleccin de datos de la realidad 39, experiencias de investigacin, conjeturas o hiptesis tentativas 40, mltiples intentos, etc., todo lo cual supone una importante motivacin o inters 41, dedicacin, esfuerzo, preocupacin, voluntad 42. De este modo, la idea creadora no precede al estudio de un problema, sino que por lo general sucede a su investigacin detallada, paciente y trabajosa, y requiere luego sucesivas reelaboraciones. La inspiracin creadora se ubica as cronolgicamente en el medio de un largo e intenso trabajo por un tema determinado.
36 Al respecto y por lo que hace a la reelaboracin jurdica, ver el cap. XI; en lo que se refiere a la reelaboracin literaria, ver el cap. X, nms. 1 y 2. 37 Ampliar infra, cap. VIII, nm. 5. 38 Algunas de las controversias en B UNGE , Intuicin y razn, op. cit., pp. 123 a 129. 39 A SIMOV , Isaac, Fact and Fancy, Avon, Nueva York, 1972, pp. 174 a 176. 40 Esto, por cierto, es la contribucin esencial de POPPER . Para algunos antecedentes y discusiones puede tambin verse B UNGE , Intuicin y razn, op. ult. cit., p. 126. 41 Infra, cap. VIII, nms. 2 y 3. 42 Infra, nm. 7 y caps. VIII, IX, X y XI.

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CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

6. El proceso neuronal 43 de la creatividad: la etapa de maduracin, incubacin, etc. La etapa o fase de maduracin, que sucede a la investigacin y precede a la irrupcin de la idea creadora, sola atribuirse al trabajo del inconsciente. Es una bella imagen hoy tan slo literaria, pero que tiene su traduccin fisiolgica 44. 6.1. EL
HEMISFERIO IZQUIERDO : LENGUAJE
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El hemisferio izquierdo de nuestro cerebro es la parte dominante y donde reside la autoconciencia o la singularidad mental 46, que realiza con un control casi completo la expresin en el habla y la escritura; es el hemisferio con que ordinariamente nos comunicamos al mundo exterior 47; a su vez, las acciones voluntarias se generan en el hemisferio dominante mediante alguna accin deseada del yo consciente 48, dado el carcter nico y exclusivo del hemisferio dominante respecto a la experiencia consciente 49. 6.2. EL
HEMISFERIO DERECHO : LA CREACIN

6.2.1. Su actividad propia El silencioso hemisferio derecho, relativamente inaccesible a la investigacin, es un sistema consciente por derecho propio que percibe, piensa, recuerda, razona, desea y se emociona de
Retomamos el aspecto fisiolgico en el punto 8. Un precedente lejano en SCHOPENHAUER , El mundo como voluntad y representacin, ed. Nueva, Buenos Aires, 1942, pp. 541 y 543: an superada mltiplemente su obra, entre otras cosas, por los avances de la ciencia, encontramos en ella chispazos que evocan futuros descubrimientos; ver tambin pp. 531 y 547, para su distincin entre intuicin y reflexin. 45 La distincin de funciones entre ambos hemisferios que pasamos a explicar es la predominante en la generalidad de los hombres. Algunas investigaciones recientes conjeturan que la divisin es menos marcada en las mujeres. 46 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p. 354. 47 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p. 364. 48 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p. 350. 49 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., pp. 349 y ss.; 371.
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6.

PROCESO NEURONAL : MADURACION, INCUBACION, ETC.

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modo tpicamente humano, y tanto el hemisferio izquierdo como el derecho pueden ser conscientes simultneamente, en experiencias mentales que incluso pueden estar en conflicto mutuo, y que transcurren paralelamente 50. Ese hemisferio derecho, que comprende e intuye pero no puede expresarse mediante el lenguaje al mundo exterior 51 y es por lo tanto mudo 52, tiene una serie de funciones: Parecen ser holsticas y unitarias, ms bien que analticas y fragmentarias, as como orientativas ms que focales, entraando intuiciones perceptivas concretas ms bien que razonamientos abstractos, simblicos y discursivos 53; incluso algunas capacidades artsticas, por ejemplo, la musical o pictrica, pueden estar en dicho hemisferio menor 54 . De tal modo, todo cuanto tiene que ver con la creatividad y la imaginacin 55, es obra del hemisferio derecho y no del izquierdo 56; es all donde hay pensamiento intuitivo, sinttico e integrador o globalizador 57, capaz de percibir configuraciones y nexos demasiado complejos para el hemisferio izquierdo 58; est especializado en la percepcin gestltica (integrada)...
50 S PERRY , citado por E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p 365. La bastardilla es nuestra. 51 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., pp. 363 y 364. 52 DILTHEY hablaba de un pensamiento silencioso; P IAGET de un pensamiento prelgico; G ILSON de una inteligencia secreta. Sobre estas pocas puede verse V ELASCO S UREZ (h), Carlos A., La actividad imaginativa en psicoterapia, Eudeba, Buenos Aires, 1974, pp. 20 y 22, y su abundante bibliografa prefiolgica. 53 S PERRY , en P OPPER y E CCLES , op. loc. cit. La bastardilla es nuestra. 54 G OTT , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p 371. 55 Lo que antes se llamaban procesos preconcientes o inconscientes. Para estas formulaciones clsicas ver K UBIE , Lawrence S., El preconciente y la creatividad, en B EAUDOT , Alain, La creatividad, Narcea, Madrid, 1980, pp. 124 y ss., y sus referencias. 56 N EBES , Robert, El llamado hemisferio cerebral secundario, en W ITTROCK , M. C., El cerebro humano, El Ateneo, Buenos Aires, 1982, p. 98; S AGAN , op. cit., p 212. 57 NEBES , op. cit., p. 96: muestra una predisposicin a percibir totalidades ms que partes. Segn diferentes autores, le son aplicados calificativos tales como analgico, intuitivo, relacional, asociativo, gestltico, no lineal, imaginativo y otros: WITTROCK , op. cit., p125, que incluye la tabla elaborada por B OGEN . 58 SAGAN , op. cit., p. 224; la organizacin y el procedimiento de los datos por parte del hemisferio derecho se produce a base de conjuntos complejos: NEBES , op. cit., p. 96.

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CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

como factor de sntesis al elaborar la estimulacin (informacin) aferente 59; pero como puede tambin equivocarse, para ello se complementa con la labor ulterior del hemisferio izquierdo, crtica, analtica 60, escptica 61, con predileccin a concentrarse en los detalles 62. 6.2.2. La transmisin El cuerpo calloso que comunica ambos hemisferios tiene 200 millones de fibras, conectando las reas corticales de un hemisferio con las reas simtricas del otro 63, de lo que resulta la increble complejidad de la codificacin y descodificacin que se produce en el habla 64, al leer en voz alta 65, en la escritura 66 y dems actividades cerebrales. Se postula que... las actividades del hemisferio menor llegan a la conciencia en gran medida tras la transmisin al hemisferio dominante... a travs del inmenso trfico de impulsos del cuerpo calloso 67; las actividades del hemisferio menor slo alcanzan a la conciencia tras la transmisin al hemisferio dominante 68. La investigacin y preocupacin conscientes del hemisferio dominante producen as en el hemisferio menor pensamientos de naturaleza menos analtica pero ms intuitiva y unitaria, y por un proceso todava no conocido de interaccin y transcodificacin, en algn momento el hemisferio menor aporta al mayor o autoconciencia las ideas que el problema pueda haber provocado sea en l aisladamente, o en interaccin con el hemisferio dominante.
L EVY -A GRESTI y S PERRY , citado en W ITTROCK , op. cit., p. 109. N EBES , op. cit., p. 96. R ESTAK , op. cit., p. 251. En sentido similar S AGAN , op. cit., p. 224. 62 B OGEN , Joseph E., Algunas implicancias educativas de la hemisfrica, en W ITTROCK , op. cit., p. 130 63 E CCLES , op. cit., p. 352. 64 E CCLES , op. cit., p. 336. 65 E CCLES , op. loc. cit. 66 E CCLES , op. cit., p. 337. 67 E CCLES , op. cit., p. 350. 68 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., p. 366. La bastardilla es nuestra.
59 60 61

6.

PROCESO NEURONAL : MADURACION, INCUBACION, ETC.

109

6.3. LA

INTERACCIN CREATIVO - CRTICA DE AMBOS

HEMISFERIOS

El hemisferio izquierdo debe luego no en el acto creativo mismo verificar la racionalidad del acto intuitivo, pues puede resultar errneo, paranoico, etc. A la inversa, el mero pensamiento crtico del hemisferio izquierdo, sin las percepciones creativas e intuitivas del hemisferio derecho, es completamente estril y est condenado al fracaso 69. De tal modo, los actos creativos son en buena medida resultado de los componentes del hemisferio derecho, pero los razonamientos sobre la validez del resultado son, primordialmente, funciones del hemisferio izquierdo 70. Por ello stas han sido diversamente calificadas de analticas, deductivas, lineales, secuenciales, explicativas, racionales, proposionales, discursivas 71. 6.4. E L
PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN

EN AMBOS HEMISFERIOS

Es que el hemisferio izquierdo procesa la informacin de forma secuencial mientras que el hemisferio derecho lo hace simultneamente, conectando con diversas fuentes de informacin a la vez. Por decirlo en el lenguaje de los computadores, el hemisferio izquierdo funciona en serie, y el derecho lo hace en paralelo 72. 6.5. E L INCONSCIENTE
Y EL HEMISFERIO DERECHO

La actividad del hemisferio derecho equivale a lo que en diferentes escuelas de psicologa y psicoanlisis se llamaba el
S AGAN , op. cit., p. 226. S AGAN , op. cit., p. 229; N EBES , op. cit., p. 96 y 98. 71 Para una tabla comparativa de funciones de ambos hemisferios segn la terminologa de distintos autores ver B OGEN , en W ITTROCK , op. cit., p. 125. 72 S AGAN , op. cit., p. 210, que lleva la comparacin a decir que el primero se asemejara a un computador digital y el segundo a uno analgico. Desde luego, se trata de comparaciones meramente literarias y grficas, que no pretenden analoga real del cerebro a las computadoras. En sentido similar N EBES , op. loc. cit.
69 70

110

CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

inconsciente, y la del hemisferio izquierdo a la conciencia. Posiblemente debido a no tomar an en cuenta que cada hemisferio recibe y transmite las percepciones sensoriales y motrices de y al lado opuesto del cuerpo, es que a veces se lo expresa al revs: derecho frecuentemente significa, psicolgicamente, el lado de la conciencia,... mientras que izquierdo significa la esfera de las reacciones inconscientes 73. 7. Volicin y creacin Probablemente se desprenda ya de lo expuesto que lo ms difcil empricamente no es tener la idea novedosa 74 sino 1. prepararle el terreno 75; 2. registrarla en el papel o la memoria cuando aparece y 3. continuarla en la investigacin. Estas tres actividades dependen del hemisferio dominante, de nuestra voluntad o autoconsciencia. Y son estas tres actividades volitivas las que condicionan la aparicin y el aprovechamiento de las ideas creativas. Cmo anotar la idea creadora presenta algunos interrogantes que comentaremos en el captulo X, pero son la primera y ltima etapas las que presentan la verdadera dificultad mayor; pues la creacin es siempre en primer y ltimo lugar un desafo de voluntad, perseverancia, dedicacin, sacrificio, etc. Es, valga la contradiccin, un problema de esfuerzo volitivo y no de pura imaginacin o alada inspiracin. Pero no se trata de voluntad de forzarse a crear, sino de forzarse a trabajar e investigar intensamente, escribir las ideas cuando emergen inesperadamente, y luego retomar otra vez incansablemente el trabajo y la investigacin, y as sucesivamente. En suma, las posibilidades de fracaso en no tener aparentemente ideas creativas derivan de insuficiente investigacin previa, omisin de registrarlas en la memoria o el papel cuando aparecen, e insuficiente investigacin y trabajo posterior.
73 V ON F RANZ , M. L., El proceso de individuacin, en J UNG , op. cit., p. 212, que aparentemente se refiere al lenguaje ordinario. 74 Pues ella depende de un proceso interno en el cerebro que, al desenvolverse en parte en el hemisferio menor, est fuera del control directo (no del indirecto) de nuestra conciencia o voluntad. 75 Con la investigacin, motivacin, etc. Ver infra, cap. VIII.

8. COMO

PIENSA EL CEREBRO ?

111

En realidad, muchsima gente tiene importantes ideas creativas, que a veces son otros que aprovechan, por carecer los primigenios autores de las ideas de la suficiente determinacin y comportamientos concretos de realizar los pasos 2. y 3. mencionados. 8. Cmo piensa el cerebro? A lo ya expuesto cabe ahora agregar algunas precisiones que tienen consecuencias prcticas para el trabajo diario. 8.1. DISTINTAS
ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA

MISMA IDEA EN EL HABLA , LECTURA Y ESCRITURA

Algunas recientes investigaciones en neurofisiologa del cerebro indicaran que son distintos grupos neurales 76 los que se emplean cuando uno piensa, lee y escribe, incluso tratndose de la misma idea 77; ello, an prescindiento de la diferente actividad paralela que realiza el hemisferio derecho. Por lo dems, hasta es obvio que se trata de distintas etapas de la formacin cerebral de la persona: el nio primero comienza a hablar, luego empieza a aprender a leer, al menos en el sentido de reconocer caracteres, y recin despus se inicia en los rudimentos de escribir 78. El desarrollo de cada forma de lenguaje hablar, leer, escribir sigue igualmente tiempos desfasados: el adolescente habla correctamente, lee poco, no escribe casi nada. Muchos detienen su crecimiento a ese nivel, otros en cambio continan su vida desarrollando ms la lectura y algunos menos, la escritura.
76 Un antecedente de esta distincin entre las partes del cerebro que se activan al hablar, pensar o escribir la misma idea, en R USSEL B RAIN , Palabra y pensamiento, en el libro de S HERRINGTON y otros, Las bases fsicas de la mente, Nueva Visin, Buenos Aires, 1957, pp. 69, 70, 72. 77 Para las tcnicas actuales de investigacin del cerebro, nos remitimos al artculo de B LAKESLEE , Sandra, La qumica y la nueva interpretacin del cerebro, en el libro Next. La nueva era de la medicina, Versal, Barcelona, 1986, pp. 78 a 81. 78 A RAGN , op. cit., p. 9.

112

CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

Son pues actividades distintas virtualmente desde la niez y para toda la vida, aun como experiencia, hbito, destreza, incluso mero empleo del tiempo. No mencionamos la televisin, porque el rol pasivo del televidente lo aproxima al que escucha una clase magistral 79 y no hay all demasiadas posibilidades de ideacin creativa en el telespectador 80, a menos que sea la reaccin crtica 81. 8.2. LA
COMBINACIN DE OTRAS REAS Y ACTIVIDADES NEURALES

EN LA VISIN, AUDICIN, MODO MECNICO DE ESCRITURA

O sea, en cada hemisferio hay reas distintas reas para lo visual, auditivo, etc., no existiendo tampoco interaccin directa entre la visin, el odo y las reas sensoriales 82. Y, desde luego, las reas del lenguaje son tambin otras 83. Existen por lo dems constancias concretas de la diferente actividad neural que supone escribir lo que se oye, leer en voz alta 84, dar expresividad y ritmo al habla 85, ejercer memoria visual no verbal 86, velocidad de lectura 87, ms las diferentes transferencias transmodales que se producen con la visin, audicin y dems actividades cerebrales 88.
79 Infra, cap. XIII, nms. 1 y 2. Desde luego, el perjuicio de la televisin es mayor, por ser ms el nmero de horas dedicadas a la televisin que a tareas propias del hemisferio izquierdo, lo que produce un decrecimiento de la capacidad de lectura y puede contribuir a una activa inhibicin de la capacidad verbal: BOGEN , en W ITTROCK , op. cit., pp. 138 y 139. 80 Para un estudio comparativo sobre el tipo de actividad intelectual que genera la lectura, escucha o audicin televisiva de un mismo contenido ver GARDNER , Howard, Arte, mente y cerebro. Una aproximacin cognitiva a la creatividad, Paids, Buenos Aires, 1987, pp. 258 a 264. Sus conclusiones, con todo, son ambiguas. 81 Infra, captulo VIII, nmeros 5.1. y 6. 82 E CCLES , op. cit., p. 276. 83 E CCLES , op. cit. 84 E CCLES , en P OPPER y E CCLES , op. cit., pp. 336 y 337. La literatura ha adelantado algo de esto. As B ACHELARD , Gastn, El aire y los sueos, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1958, p. 306, dice: Yo he pensado siempre que un molesto lector saboreaba mejor los poemas copindolos que recitndolos. 85 E CCLES , op. cit., p. 346. 86 E CCLES , op. cit., pp. 375 y 380. 87 E CCLES , op. cit., p. 387. 88 E CCLES , op. cit., p. 284. Para recordar otra vez a B ACHELARD , op.

8. COMO

PIENSA EL CEREBRO ?

113

Hasta el simple hecho de escribir una misma idea con distintos procedimientos (a mano, a mquina, con la mano izquierda, etc.) comprende el empleo de distintas reas del cerebro 89. Existen adems numerosos testimonios de creadores que distinguen claramente, en ellos mismos, el empleo preferencial de distintas actividades mentales para pensar: en E INSTEIN, principalmente signos e imgenes de tipo visual 90; en CZANNE, tambin la visin como modo de pensar en el acto de pintar 91; en MATISSE, el acto de pintar o esculpir 92; es lgico entonces que en los escritores pueda ser el acto mismo de escribir 93, prefiriendo la escritura a la audicin 94, o discutiendo las ventajas y desventajas de la escritura y el habla como modo de pensamiento 95. 8.3. LA
COMBINACIN CRTICO -CREATIVA DE DIFERENTES MENTALES

OPERACIONES

Esto permite conjeturar que al pensar solamente no hay plena reflexin ni completa autocrtica; la creacin y/o autocrtica comienza 96 o contina cuando otra parte del cerebro escribe 97,
loc. cit., La audicin no permite soar las imgenes con profundidad. 89 R ESTAK , op. cit., p. 80. 90 Puntos a) y b) de su carta; agregando que En mi caso, cuando las palabras intervienen, lo hacen en forma puramente auditiva, [punto d) ]. 91 T AILLANDIER , Yvon, Czanne, Flammarin, Lugano, 1965, p. 86. 92 L EGG , op. cit., p. 1. Conviene recordar que E INSTEIN sealaba que sus signos e imgenes, que constituan su modo de pensar, eran de tipo visual y, algunos de ellos, muscular, lo cual pudiera referirse al acto de dibujar los signos e imgenes que pensaba. Como veremos luego, los movimientos que importa escribir, esculpir, dibujar, etc., activan a su vez otras partes del cerebro. 93 A RAGN , op. cit., p. 13; E CCO , Apostillas..., pp. 50 y 51. 94 B ACHELARD , op. cit., p. 306. 95 Esta discusin nace ya con la escritura misma. Unas versin de ella, en el peculiar estilo de B ORGES , puede verse en sus Obras Completas, op. cit., pp. 713 y 714. 96 Segn el pintor y escritor Luis Felipe N O , Creo que uno va solucionando sus enigmas de manera racional, al actuarlos, negando al propio tiempo que exista una previa aproximacin racional al hecho de pintar: revista DYD, nm. 3, Buenos Aires, 1987, p. 52. 97 O, para usar la hermosa frase de A RAGN recordando su niez, en que se haba negado a aprender a escribir, que de pronto Un buen da me vino la idea que, si supiera escribir, podra decir otra cosa que lo que pensaba: op. cit., p. 11.

114

CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

prosigue cuando un tercer grupo neural lee lo escrito por uno mismo 98, sigue cuando uno habla del tema 99 o lo explica en clase 100, discute 101, y as sucesivamente. Por lo dems, el acto de escribir con frecuencia juega un rol central en el desarrollo de las ideas 102, a tal punto que no sirve slo para fijarlas, sino tambin para suscitarlas 103; e incluso no parece demasiado exagerado expresar que se piensa a partir de lo que se escribe, y no a la inversa 104. Lenguaje y pensamiento van juntos. Uno formula un pensamiento en lenguaje. Y uno se entera de lo que va queriendo decir a partir de decirlo. Que el lenguaje sea de palabras o pictrico, no altera el hecho de que hay una formulacin 105. En igual sentido MATISSE deca que lo que me interesaba en la pintura era una clarificacin de mis ideas, y que cuando emprendi la escultura fue igualmente con el propsito de organizacin, para poner orden en mis sentimientos 106, de lo cual
98 An las investigaciones clsicas reconocan que la lectura, escritura y habla tenan diferentes localizaciones cerebrales. As CHANGEUX , JeanPierre, El hombre neuronal, Espasa-Calpe, Madrid, 1986, p. 146. A ello hay que unir que tambin hay estimulaciones sensoriales diferentes (p. 196) en el leer, escribir y hablar, que faltan en el pensar. 99 Por ello es algo ms que una curiosidad histrica la discusin premedieval que postula B ORGES respecto a leer o no en voz alta, leer en comn, las desventajas y ventajas de la escritura respecto a la expresin oral, etc,: op. cit., pp. 713 y 714, del captulo Del culto de los libros, en Otras inquisiciones. 100 Claude L VI -S TRAUSS , entrevista publicada en el libro de DE R AMBURES , Jean-Louis, Comment travaillent les crivains, Flammarion, Pars, 1978, p. 106. 101 De all la importancia creativa, para el profesor, de emplear mtodos de clase activa: infra, cap. XIII. 102 No as en E INSTEIN , que declar enfticamente: Las palabras o el lenguaje, ya sean escritas o habladas, no desempean ningn papel en el mecanismo de mi pensamiento. Las entidades psquicas que hacen las veces de elementos del pensamiento, son signos e imgenes, en el punto a) de su cartas a Jacques H ADAMARD . 103 A RAGN , op. loc. cit., p. 13. Hay tambin voces contrarias: T RIOLET , Elsa, La mise en mots, ed. Skira, Ginebra, 1969, pp. 56, 96, 102; I ONESCO , Eugne, Dcouvertes, ed. Skira, Ginebra, 1969, pp. 45 y 50. 104 A RAGN , op. loc. cit. Tambin CZANNE deca que el pintar transmita lo piensan nuestros ojos, que aprenda al ver: T AILLANDIER , op. cit., p. 86. 105 Luis Felipe N O , op. loc. cit. 106 Citado en L EGG , op. cit., p. 1. En igual sentido N O , op. cit., p. 55: ...quiero entenderme. Siento aqu lo de la poesa de Machado Caminante no hay camino, se hace camino al andar.

8. COMO

PIENSA EL CEREBRO ?

115

dan prueba las sucesivas versiones escultricas de una misma idea o figura 107. Todos los creadores corroboran estos asertos y dan cuenta de que el hacer 108 escribir, dibujar, pintar, esculpir es a veces el principal acto creativo del pensar. Por ello tal vez no est desacertada la afirmacin que El artista no crea como vive, vive como crea 109: el acto de creacin es su acto de pensar, luego de ser y vivir; de all que muchos insistan en la calidad de homo faber para referirse al hombre creador 110. 8.4. EL
CARCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES

CEREBRALES

A su vez, el carcter fluctuante de las localizaciones concretas dentro de una misma regin cerebral 111, explicara por qu sucesivas reflexiones 112 o relecturas, correcciones de escritura, nuevas reflexiones, debates y discusiones, lectura de otras fuentes, escuchar exposiciones y hasta exmenes sobre la materia, otras actividades vinculadas al problema, etc., van produciendo siempre que se mantenga la motivacin por el tema nuevos pensamientos que mejoran lo creado. En otras palabras, cada vez que se corrige lo hecho o de algn modo se vuelve sobre el tema, se produce una distinta actividad
107 Ver L EGG , op. cit., pp. 23 a 31, 35. Incluso numeraba, bajo el mismo nombre, sucesivas versiones, por ejemplo, Jeanette (cinco), Henriette (tres), y muchas otras. 108 Esto ha permitido a S TRAWINSKY , op. cit., p. 55, decir que si bien es cierto que somos intelectuales, nuestra misin no es la de pensar, sino la de obrar, entendiendo all la obra como expresin genuina y nica del pensar. 109 Jean L ESCURE , refirindose al pintor L APICQUE , en su obra del mismo nombre, ed. Galanis, Pars, p. 78, citado en B ACHELARD , Gastn, La potica del espacio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1965, p. 27. 110 S TRAWINSKY , op. cit., p. 10, remitindose a sugerencias de A RISTTELES en su Potica. En sentido similar MOLES , op. cit., p. 338, enfatiza esa calidad de homo faber, y seala que el comprender es una manera del hacer. 111 R ESTAK , op cit., p. 355: la misma tarea puede ser hecha por muy diferentes caminos y comprendiendo variados canales neuronales. 112 Ya observ S CHOPENHAUER , op. cit., p. 583, que una misma cosa nos parece diferente en distintos momentos; mucho ms, desde luego, a travs de distintas edades: p. 654.

116

CAP. VII.ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

cerebral, involucrando diferentes grupos neurales y canales de comunicacin, todo lo cual importa una posibilidad adicional de crtica y creacin. Ese proceso puede no terminar nunca, llevando a obras cuyo actor considera siempre inacabadas (como Miguel Angel o Leonardo de VINCI 113), o puede concluir por un efecto de cansancio, prdida o disminucin de la motivacin 114. En suma, trtese del lenguaje stricto sensu, o de las ideas creativas de la pintura, escultura, dibujo, pentagrama, se aplica la mxima de WITTGENSTEIN: El lmite de mi pensamiento son los lmites de mi lenguaje; no hay otro pensamiento que el vertido de alguna manera al lenguaje 115.

113 As, lo que l consideraba an como insatisfactoria encarnacin de sus aspiraciones era ya, para el profano, una acabada obra de arte. El maestro conceba una suprema perfeccin, que luego no le pareca hallar nunca en su obra: Un recuerdo infantil de Leonardo de Vinci, en F REUD , Obras completas, Rueda ed., t. VIII, Buenos Aires, 1953, pp. 172-173, 178, 179 y sus referencias. 114 Ver tambin infra, cap. X, nm. 2 in fine respecto a las excesivas modificaciones. 115 En sentido similar M OLES , op. cit., pp. 55 y 144: ... el lenguaje es quiz creador autnomo...; toda idea se desarrolla a travs de un texto verbal. Esto no es aplicable, sino en su propio medio expresivo, a los pintores, escultores, grabadores, msicos, cada uno de los cuales de todos modos configura sus ideas en su respectivo lenguaje no verbal.

CAPITULO VIII FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

1. Introduccin. La creatividad segn la experiencia ajena La creatividad es una caracterstica universal de los seres humanos, y toda persona posee tanto la potencialidad para desarrollarla, como el peligro de reducirla 1, no tratndose por lo dems de una cuestin de inteligencia 2, sino de una multiplicidad de factores. Ya en SCRATES o PLATN encontramos dilogos que mitad en broma y mitad en serio hablan de la inspiracin (o la musa creadora, sea un ente divino o demonaco, etc.) 3 y del mismo modo ms o menos potico se expresan a travs de la historia numerosos creadores; algunos autores tienden a analizar el tema buscando categoras casi esotricas 4, otros investigan la meditacin al estilo oriental 5 y como es lgico tambin mucha gente siente inclinacin a mofarse del tema. Si bien la experiencia es intransferible, el lector puede con todo encontrar sugerencias e ideas metodolgicas a travs de los libros o artculos en que los autores cuentan su vivencia de

1 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p.142, citando a Maslow (1970); incluso se puede perderla a medida que la persona se culturiza ( op. loc. cit.) 2 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p.162: Es obvio que algn grado de inteligencia es esencial para la actividad creadora, pero un nivel alto de inteligencia no garantiza la creatividad. 3 Tambin el tema lo trat antes DESCARTES , principalmente, y se encuentran irnicas observaciones en PLATN , que comenta POPPER , Bsqueda sin trmino. Una autobiografa intelectual, op. cit., pp. 87 y ss. 4 Entre ellos puede verse H ARMAN , Willis, y R HEINGOLD , Howard, Mxima creatividad, ed. Aletheia, Buenos Aires, 1986, que recopilan testimonios de diversos creadores, y los interpretan de manera diversa a lo que aqu hacemos. 5 Un resumen en R ESTAK , op. cit., pp. 366 y 367. Del mismo autor son tcnicas de relajacin que en algunos casos producen una multiplicidad de cursos ad hoc.

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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

escritor, cada uno remitiendo a ms creadores que le interesaron o analiz, compar, imit 6, rechaz 7, etc. Podemos recordar autores de best sellers 8, cientficos que han escrito exitosas obras de ciencia-ficcin 9 o magnficas novelas medievalistas 10, cuentistas 11, poetas 12, novelistas 13, dramaturgos14, escritores en general 15. Tambin han consignado aspectos del proceso de su creatividad msicos, matemticos, otros cientficos, etc., y se conocen detalles confirmatorios de artistas diversos. Ello, sin olvidar desde luego a quienes concretamente aconsejan cmo hacer una tesis 16, una monografa 17, un escrito judicial18. Tales obras a veces incluyen los consejos del escritor a quienes empiezan: adems del obvio de trabajar intensamente

Sobre la imitacin como fuente de creatividad ver infra, nmero 7. Al respecto ampliar infra, nmeros 5.1 y 6. 8 The Writing of one Novel, de Irving WALLACE , Pocket Book, Nueva York, 1971, pp. 21 a 26, 34 a 38, 41 47, 55 a 58, 68-9, 71-2, 87, 95, 989, 116, 149, 176,191, 193,202, 206. 9 A SIMOV , Isaac, Those crazy ideas, en el libro Fact and Fancy, Ed. Discus, Nueva York, 1972, captulo 15, pp. 173 y ss. 10 E CCO , Umberto, Apostillas..., op. cit. A diferencia de las obras que mencionamos previamente en este prrafo, para aprovechar las Apostillas es necesario leer tambin la novela a la cual se refieren, o sea El nombre de la rosa. 11 As Dalmiro A. S ENZ , El oficio de escribir cuentos, Emec, Buenos Aires, 1968; Silvina B ULLRICH , Carta a un joven cuentista, Santiago Rueda, Buenos Aires, 1968, pp. 23 a 33, en que comenta el Declogo del perfecto cuentista de Horacio Quiroga; p. 61. 12 Carta a un joven poeta, de Reine Mara R ILKE , ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1970, pp. 26, 32, 55-6, 77, 108. 13 Vocacin de escritor, de Hugo W AST ; John G ARDNER , On Becoming a Novelist, Harper y Row, Nueva York, 1985; Jean-Paul S ARTRE , Les mots, Gallimard, Pars 1964, pp. 25 a 130, 154. 14 L AJOS E NGRI , Como escribir un drama, Ed. Bell, Buenos Aires, s/ f., pp. 298 a 301, 303; p. 64. 15 Las 25 entrevistas de D E R AMBURES , op. cit., y las referencias adicionales que todos traen de otros escritores y creadores. 16 Ver Henri C APITANT , Comment il faut faire sa thse de doctorat en droit, Dalloz, Pars, 1928. 17 As Anbal B ASCUN V ALDS , Manual de Tcnica de la investigacin Jurdica de Chile, Santiago, 1971. 18 Los dos artculos de C ARRI que hemos citado reiteradamente; en particular, Cmo argumentar un caso frente a un tribunal.
6 7

2.

LA MOTIVACION CREADORA PRIMARIA Y SECUNDARIA

119

y el nada despreciable de leer y examinar las obras de los autores alguna vez admirados 19, el ms reiterado es el del trabajo constante y dejarse guiar por la inspiracin creadora 20. Lo han destacado de diversas maneras matemticos como POINCAR 21, msicos como TCHAIKOVSKY 22, MOZART 23, poetas como RUDYARD KIPLING, quien invoca a su vez a ARISTTELES 24, literatos como COCTEAU 25, etc. 26; lo han recogido quienes han estudiado el punto 27. Es una idea comn de la experiencia 28 que como vimos en el captulo VII, puntos 6. y 8., tiene ya algn comienzo de sustento en la neurofisiologa. 2. La motivacin creadora primaria y secundaria La motivacin, que en parte determina la inspiracin creadora, se divide clsicamente en primaria y secundaria 29: primaria es aquella que responde a una necesidad interior, a un ntimo deseo o realizacin personal que se obtiene escribiendo
19 Aunque sea para buscar su propia voz distinta a la de ellos, como expresa Henry MILLER , Reflections in Writing, en el libro compilado por Brewster GHISELIN , The Creative Process, Mentor Books, Winnipeg, p. 179; y Los libros en mi vida, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1963, pp. 28 a 30, 33, 130-1, 215 a 217, 225, 230. 20 R OLLO M AY , La valenta de crear, Emec, Buenos Aires, 1977. El consejo es comn en la mayor parte de los que han tenido algo que ver con la creacin, algunos de los cuales mencionamos en las notas precedentes, y otros a continuacin. 21 Al respecto ver Henry P OINCAR , Mathematical Creation, en el libro de Brewster G HILSELIN (compilador), The Creative Process, Mentor Books, Winnipeg, Canad, pp. 33 y ss. 22 Cartas reproducidas en P. E. V ERNON (compilador), Creativity, Penguin Books, Suffolk (Gran Bretaa), 1972, pp. 57 y ss. 23 En el libro compilado por G HILSELIN , op. cit., pp. 44 y ss. 24 En el libro compilado por G HILSELIN , op. cit., pp. 157 y ss. 25 En el libro compilado por G HILSELIN , op. cit., p. 82. 26 Nos remitimos a los numerossimos documentos y testimonios de los dos libros citados precedentemente, compilados por P. E. V ERNON , Creativity, y B. G HILSELIN , The Creative Process. 27 Incluso en obras generales, como C. A. M ACE , The Psychology of Study, Penguin Books, Meddlesex, Gran Bretaa, reimpresin 1963, p. 69. 28 As Servan S CHREIBER , op. cit., p. 123. 29 Entre otros, hace esta clasificacin Werner C ORRELL , El aprender, Herder, Barcelona, 1969, pp. 54 y ss.

120

CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

o creando algo; secundaria es la que deriva de la necesidad exterior, los deberes, las imposiciones, las aspiraciones, etc.: todo lo que se hace como medio para obtener un fin 30. Es motivacin secundaria un plazo que se vence, responder a las obligaciones contradas, no quedar mal ante el cliente o las partes, ante el jefe o la sociedad; el deseo de obtener un ttulo, un grado, aprobar un curso, ganar un concurso, obtener un premio, un reconocimiento, etc. Las motivaciones primarias son ms fuertes y motrices de la produccin creadora que las secundarias. Quienes han hecho profesin de la escritura o la creacin en cualquiera de sus manifestaciones se ubican en ese grupo: escriben o crean porque les produce satisfaccin o placer, lo necesitan interiormente 31, tienen ganas 32, les interesa profundamente, les produce distraccin, es un hobby, etc. Es obvio que el grado de satisfaccin que experimenta una persona en su vida crece en razn directa del nmero de acciones que emprende con motivacin primaria 33, y que del mismo modo aumenta la intensidad, concentracin, perseverancia y calidad de su trabajo 34. Una confirmacin fisiolgica de este aserto reside en la observacin de actividad cerebral ms intensa cuando se presta atencin a algo 35.

30 C ORREL , op. cit., p. 55. Ver tambin C. N. C OFFER y M. H. A PPLEY , Psicologa de la motivacin, Trillas, Mxico, 1971; Roberto C. B OLLES , Teora de la motivacin, Trillas, Mxico, 1973, etc. 31 Como deca Alfred de VIGNY : Jcrit/Pour quoi?/je en sais pas/ Parce quil faut; en igual sentido ASIMOV habla de una necesidad irracional en sus comienzos: The e Early Asimov, vol. 1, Panther Books, Frogmore, St. Albans, 1973, p. 10. La mayor parte de los escritores expresan lo mismo, con mayor o menor dramatismo, elocuencia, alegra, etc. 32 Como dice Luis Felipe N O , p. 53: Porque despus de todo si uno no hace lo que le da la gana en la pintura adonde lo va a hacer? No hay que sufrir, hay que zambullirse en ella sin miedo. 33 C ORREL , op. cit., p. 55. 34 C ORREL , op. cit., p. 56 y 58. 35 E. D. A DRIAN , Que sucede cuando pensamos, en el libro de S HERINGTON y otros, Las bases fsicas de la mente; op. cit., p. 28: el pensamiento ocasional no implica alteraciones externas de la actividad celular, mientras que ello sucede cuando el pensamiento se concentra en un problema en particular.

3.

LA IMPORTANCIA DE LA SELECCION SUBJETIVA DEL PROBLEMA

121

Esta diferencia entre motivacin primaria y secundaria, o niveles de atencin y concentracin, puede cultivarse positivamente para favorecer la actividad creadora, como veremos a continuacin. 3. La importancia de la seleccin subjetiva del problema El pensamiento creativo o inventivo depende en primer lugar, segn acabamos de ver, de un intenso inters en un problema36, por lo que una de las formas de ayudarse a ser creativo es seguir el hilo de lo que ms nos interesa: ocuparnos de lo que nos motiva en el momento 37. En consecuencia, y como cuenta GOETHE que le ensearon en Leipzig, es capital la eleccin del tema 38; con otras palabras, es la misma reflexin de FLAUBERT39. Si uno es profesional independiente, ha de cuidarse de no asumir sino la defensa de causas en cuya justicia y probabilidad de xito crea, pues esa ntima conviccin le dar la motivacin necesaria para ayudarle a realizar enfoques originales en el problema. Si, al contrario, toma asuntos que no le conmueven vitalmente, que meramente le resultan convenientes, el resultado inevitable es que mermarn sus posibilidades de aportar algo novedoso. Tambin el juez o funcionario requiere la motivacin y el inters de hacer justicia: sin esa llama vivificante puede quedar relegado a la aplicacin burocrtica de normas procesales o de fondo, sin la creatividad suficiente para mejor servir a la sociedad. En otras palabras, el mvil de la creatividad es la tendencia a expresar y realizar todas las capacidades del organismo o de s mismo; pues el individuo crea sobre todo porque eso lo satisface, y porque lo siente como una conducta autorrealizaB UNGE , Intuicin y razn, op. cit., pp. 122 y 123. S CHOPENAUER , op. cit., p. 651: Un motivo que obra fuertemente... eleva a veces la inteligencia a una altura de que no la hubiramos credo capaz antes. Difciles circunstancias... despiertan en nosotros talentos que ignorbamos poseer; p. 652, El hombre... aguza su entendimiento cuando se trata de cosas que interesan mucho a su voluntad. 38 GOETHE , Posie et Verit, ed. Charpentier, Pars, 1872, p. 168, transcripto por V ERALDI , op. cit., p. 126. 39 Ver la transcirpcin que hace V ERALDI , op. cit., p. 127.
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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

dora 40. En definitiva, su investigacin implica que anda en busca de su placer. Va tras una satisfaccin que sabe que no ha de encontrar sin esfuerzo previo 41. La creatividad va pues unida al inters y esfuerzo puestos en aquello de que se trata: es el trabajo intelectual altamente motivado el que nos ir produciendo ideas imaginativas, buenas o malas, casi siempre parciales, a veces globales. 4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiracin Las ideas imaginativas igualmente surgen en el curso del trabajo y dedicacin de ponerse a escribir ideas, o de hacer constantemente algo que se traduzca en ideas anotadas 42. El escritor teme a veces el blanco creador, la pgina en blanco, la nada 43; pero a contrario sensu, frecuentemente encuentra la inspiracin simplemente ponindose a escribir 44, enfrentando el papel en blanco, poniendo en marcha la inercia del proceso creador 45, incluso hacindose horarios de trabajo46, den o no resultado creativo 47 en todo momento, y sea ste bueno o malo 48. Si la idea creativa surge en ocasin del trabajo mismo, ste y la inspiracin van juntos, como puede ocurrir en el escrito rea40 Carl R. R OGERS , El proceso de convertirse en persona. Paids, Buenos Aires, 1974, p. 305. 41 S TRAWINSKY , op. cit. p. 59. 42 Estamos dando por supuesto lo ya explicado en el cap. VII, nmeros 2,4, 5 y ss., y lo complementamos en los puntos 1,2 y ss. del cap. IX; cap. X y cap. XI. 43 DE R AMBURES , op. cit. p. 12. 44 Del mismo modo que el apetito le viene comiendo, el nimo creativo le vendr cuando est activamente dedicado a escribir cosas: Eugene R AUDSEP , Pasos para lograr ms ideas, en Hydrocarbon Processing, 1966, Houston, nm. 45, pp. 207 y ss., y reproducido en Gary A. D AVIS y Joseph A. S COTT , compiladores, Estrategias para la creatividad, Bids, Buenos Aires, 1975, p. 212. 45 Segn la feliz expresin de S TRAWINSKY , op. cit., p. 57. 46 Algunas veces el esfuerzo o ritual de preparacin del trabajo puede producir el nimo adecuado o tono emocional. Debe realizar deliberadamente los actos que crean la atmsfera para su mejor concentracin y pensamiento creativo: R AUDSEPP , op. cit., p. 212. 47 As Robert P INGET , en DE R AMBURES , op. cit., pp. 132-133. 48 Josefina R OBIROSA , op. cit., p. 40, refirindose a los pintores.

5. MATERIALES

DISIMILES : ACTIVIDADES DIVERSAS

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lizado bajo la presin del plazo que se vence 49, o en los estados creativos tantas veces descriptos en la historia50. En cualquier caso, en esta variante cabe tambin aprender a confiar en el ocio creador 51 o la pausa creadora 52, sin dejar nunca de escribir una idea cuando se la tenga 53, pero cambiando de actividad cuando el estar frente a la mquina no produce nada 54. Un proceso de creacin eficaz requiere un continuo juego de consustanciacin y alejamiento 55; con frecuencia las soluciones eficaces aparecen cuando se han suspendido los esfuerzos conscientes por solucionar el problema 56. 5. Materias dismiles. Actividades diversas, etc. 5.1. MATERIAS
DISMILES .

EL

CHOQUE CULTURAL

Otro de los aspectos que ayuda a la creatividad es la existencia de preocupaciones o lneas de pensamiento paralelas e independientes, alternar actividades diversas 57, un amplio
Infra, cap. XII. Entre tantos, Max G ALLO , en el libro de D E R AMBURES , op. cit., p. 70: Mi mtodo, es ponerme en un estado de obsesin. El significado de esta expresin literaria se explica en trminos ms empricos infra, cap. IX, especialmente punto 3.2. 51 R ESTAK , op. cit., p. 360. Entre mltiples casos, Andr P IEYRE D E M ANDIARQUES , en DE R AMBURES , op. cit. p. 122; quien sin embargo, adhiere a la prctica del horario obligatorio de trabajo (p. 123) que mencionamos en el prrafo y nota anteriores. 52 S CHOPENAHUER , op. cit., p. 645; o en palabras de S AMUEL B ECKET , uno cree solamente descansar, para mejor actuar despus, y en poco tiempo se est en la imposibilidad de seguir sin hacer nada (A RAGN , op. cit., p. 147). 53 Captulo IX, puntos 4 y 5; captulo X, punto 6. 54 R AUDSEPP , op. cit., p. 212: abandone el problema y haga algo distinto. Abandone y descanse. Ampliar infra. nm 5. 55 R AUDSEPP , op. cit., p. 212. 56 R AUDSEPP , op. loc. cit.: Newton resolva la mayora de sus problemas cuando su atencin estaba en plena relajacin; y Edison Cada vez que se encontraba ante un nudo insoluble que desafiaba toda su capacidad... trataba de dormirse. 57 Bertrand R USELL sealo el cultivar intereses peculiares y extravagantes, como dato caracterizador de individuos excepcionales de este siglo: S AGAN , op. cit., p. 239. Jean-Luis S ERVAN S CHREIBER , Cmo dominar el tiempo, Emec, Buenos Aires, 1986, pp. 27 y 122. La variacin intensifica la atencin y por ende el aprovechamiento del tiempo, por mayor trabajo cerebral.
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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

rango de intereses 58, la lectura y reflexin sobre materias dismiles, que siempre permiten asociaciones novedosas 59. La imaginacin crtica es as, a menudo, el resultado del choque cultural, esto es, el choque entre ideas, o marcos de ideas60. El individuo que desee desarrollar su creatividad necesita entonces cultivar fuentes dismiles 61, pues ello le ayudar a crear asociaciones nuevas donde nadie las vio, o a la inversa disociar elementos que habitualmente estn asociados; es uno de los caminos del pensamiento divergente, en el sentido que diverge de los estereotipos o de las pautas preexistentes 62. Al abogado que desde cualquier funcin estudia un tema concreto le ayudar consultar las diferentes fuentes no jurdicas del conocimiento que tengan que ver con dicho problema, trtese de cuestiones tcnicas, econmicas, sociales, etc. Por ello puede extrapolarse para cualquier profesin creativa lo dicho sobre una de ellas: El arquitecto con xito tiene una tarea difcil de realizar que combina muchos de los aspectos de otras profesiones. Debe ejercer funciones de escritor, psiclogo, periodista, educador, hombre de negocios, abogado e ingeniero con el fin de llegar a ser un arquitecto con xito. Su expresin de creatividad debe tener muchos aspectos 63. En otras palabras, la creatividad se limita con la intensificacin o concentracin de la educacin y el esfuerzo en un

T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 154. M ACE , op. cit., p. 72. Como tambin dice R AUDSEPP , op. cit., p. 206, Intente trabajar o escribir un problema ajeno a su campo. Esto aumentar su capacidad para incorporar nievas informaciones e ideas a sus propios problemas. 60 Un choque de esa ndole puede ayudarnos a traspasar los lmites ordinarios de nuestra imaginacin: P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 63. 61 Adems de los libros, conferencias, congresos, charlas, sobre otras disciplinas, no estar de ms estar atento a lo cotidiano, buscando expresamente lo que est fuera de nuestro campo; y all, como sugiere R AUDSEPP , op. cit., p. 206, Junte y guarde los recortes, notas e ideas que parezcan originales; ello, con la aclaracin y remisin que formulamos en el captulo X nm. 7 in fine. 62 Comparar Didier A NZIEU , El trabajo creador y el psicoanlisis, en A NZIEU y otros Los extra-sensoriales, Barcelona, 1977, p. 157. 63 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 144.
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5. MATERIALES

DISIMILES : ACTIVIDADES DIVERSAS

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campo determinado (en sustitucin de la amplitud y variedad) y se fomenta teniendo una diversidad de intereses tan amplia como sea posible 64. En suma, como mnimo hay que dejarse tiempo libre para leer sobre otros temas 65. 5.2. LA
VARIEDAD DE EXPERIENCIAS

Tal variedad o diversidad no se refiere tan slo al estudio o investigacin; tambin es bueno permanecer abierto a todos los aspectos de su experiencia, no impedirle el acceso a la conciencia, ya que entonces los productos de su interaccin con el medio tendern a ser constructivos 66; la exposicin a la realidad reviste una importancia crtica 67 . Por ello al abogado le ser como mnimo necesario, en la produccin anticipada de la prueba, ocuparse personalmente de ejercer la observacin directa, el anlisis de la documentacin emprica, planos, grficos, etc. La observacin de su experiencia frente a la prueba y los hechos, y el acceso a fuentes o estudios dismiles del Derecho, no slo le ayudarn a percibir mejor la realidad para determinar luego en qu regla de Derecho ella encuadra, sino tambin para tener pensamiento creativo en el problema. Ello es la parte operacional frente a un caso; pero sin duda que el cuadro total es el de una persona activa y abierta a sus propias experiencias y a las de los dems, que trata de organizarlas y de descubrirles sentido 68.

64 ASIMOV ,. Fact and Fancy, op. cit., p. 179. No ser mejor especialista el que lea o estudie ms de su especialidad, sino el que se interese por ms disciplinas ajenas a la suya, y efecte las asociaciones de ideas creativas y novedosas. En igual sentido para toda ciencia MACE , op. loc. cit. 65 R AUDSEPP , op. loc. cit. Todo lo que le llame la atencin por importante, estimulante o interesante debe ser conservado para consultas o referencias posteriores. 66 Carl R. R OGERS , El progreso de convertirse en persona, Paids, Buenos Aires, 1974, p. 305. 67 DEHN y S CHANK , op. cit., p. 589. 68 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 154.

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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

5.3. ORDEN

VS . DESORDEN

En este simultneo y paralelo seguimiento de investigaciones e intereses diversos y hasta contrapuestos, que caracteriza a una gran parte de los creadores (aunque no les produzca frutos creativos valiosos en cada campo de su experiencia o incursin, desde luego), se produce casi inevitablemente un desorden aparente. Pero ese desorden material no hace sino incentivar las conexiones neurales, la maravillosa capacidad de asociacin que slo el cerebro humano posee: el desorden de la multiplicidad de esfuerzos es entonces conducente a la creatividad 69. As como imprevistamente podemos encontrar que un obstculo desconocido se nos pone en el camino. Experimentamos una sacudida, un choque y este choque fecunda nuestra potencia creadora 70, del mismo modo podemos crearnos obstculos y dificultades que agudicen nuestra imaginacin. Se puede incentivar la actividad imaginativa en el simple modo de leer, hacindolo con varios libros a la vez, de cualquier tema, en lugar de uno tras otro secuencialmente: estimula la atencin 71 y concentracin, y favorece el trabajo cerebral, leer no slo distintas obras a la vez, sino incluso tomando de ellas captulos, secciones o pginas sueltas, en desorden 72; hojeemos al azar algunos libros, siempre 73. Ello constituye un desafo a nuestra organizacin de la memoria, lo que est en la base de nuestra capacidad para concentrar la atencin de forma adecuada e ignorar los aspectos

69 Pues esa diversidad de intereses impele an ms la bsqueda de un orden, establecer correlaciones, superar contradicciones. Comparar T ELFORD y S AWREY , op. cit. p. 152. 70 S TRAWINSKY , op. cit., p. 59; ver tambin pp. 57 y 58. 71 La mayor o la ms sostenida atencin, o los mayores recursos de atencin, ha sido siempre vinculada a la creatividad, productividad e inteligencia eficaz. Ver, por ejemplo, Lynn A. C OOPER y Denis T. R EGAN , Atencin, percepcin e inteligencia, en el libro de S TERNBERG , op. cit., t. II, pp. 268 y ss.; 273 y 274. 72 Al igual que el que prepara una materia para rendirla en la mesa libre, estudiando por el orden mezclado del programa de examen, y no por el orden secuencial del programa de enseanza. Lgicamente, slo estamos hablando de una forma de hacer menos aburrida la forma ms tradicional en mtodos de verificacin del aprendizaje... 73 Segn el consejo de Paul V ALRY que reproduce MOLES , op. cit., p. 339.

5. MATERIALES

DISIMILES : ACTIVIDADES DIVERSAS

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irrelevantes, desarrollando as nuestra aptitud para manejar la complejidad 74. Es bien sabido, a la inversa, que la atencin decrece si continuamos demasiado tiempo con el mismo tema 75, y a la inversa aumenta con el cambio de tema. Una vez adquirido el hbito, se transforma en una verdadera distraccin, ms entretenida y divertida que la monotona de la lectura ordenada y sistemtica de un libro cualquiera. Y por lo dems acaso alguien ley enteros todos los libros de su biblioteca? Tambin cabe leer libros comenzando por el final, de a pargrafos o captulos, para ir retrotrayndose progresivamente hacia el comienzo: la mayor dificultad intelectual de la tarea, peligro de equivocarse, etc., acrecienta el trabajo neuronal, favorece el desarrollo sinptico, procura ideas nuevas, obliga a leer crticamente, impide distraerse. Al igual que en el ejemplo anterior, se puede adquirir un hbito que agudiza entonces la atencin y la creatividad. Muchos creadores, en efecto, sealan como un poderoso motor de su imaginacin el deseo o la necesidad de poner orden en los elementos, descubrimientos, observaciones 76. 5.4. EL
JUEGO , LA EXPERIMENTACIN

Gran parte de los creadores ven un juego o actividad ldica en su trabajo creador 77, y disfrutan entonces experimentando o ensayando combinaciones novedosas para ver cmo quedan; as NO seala: Busco las paradojas. Ver el anverso y el reverso... ver los opuestos... dar la vuelta a una tela y pintarla del revs78; Josefina ROBIROSA, yo pruebo, pruebo y pruebo 79.
DEHN y S CHANK , op. cit., pp. 585, 586 y 587. La observacin se encuentra ya en S CHOPENAHUER , op. cit., pp. 583 y 587, aunque en otros trminos. Estudios fisiolgicos recientes en Jackson B EATTY , Actividad y atencin en el cerebro humano, en W ITTROCK , op. cit. pp 59 y ss; 72 y ss. 76 As S TRAWINSKY , op. cit., pp. 55 a 59, 65, 74 y otras; T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 152; M ATISSE , citado en L EGG , op. cit., p. 1; M OLES , op. cit., p. 140. 77 Ya lo sealaron P OINCAR , N IETZCHE y otros, como recuerda MOLES , op. cit., p. 141 78 NO , op. cit., p. 52. 79 Entrevista en DYD, nm. 2, Buenos Aires, 1987, p. 38.
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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

Es esto lo mismo que la bsqueda deliberada del azar que comentamos ms abajo en el punto 9.2. 5.5. TRABAJOS
O INVESTIGACIONES PARALELOS

La investigacin es creacin, pero discontinua, renovada80, y por ello casi todo investigador o creador tiene pausas o interrupciones en cualquier obra o lnea de investigacin, que suele mezclar con otras investigaciones u obras igualmente discontinuas. Es as bastante uniforme la conclusin de que el creador cientfico, como por otra parte el escritor, se dedica simultneamente... a toda una serie de trabajos en los que las ideas poseen diversos grados de concretizacin o de progreso y que pasa incesantemente de una a otra ideas 81. Desde otro ngulo, un resultado inevitable de tener inters y experiencias divergentes es tambin que se lleven trabajos o investigaciones simultneas 82, de distinta ndole y con diferente grado de avance, lo que tambin fomenta la creatividad 83. 6. Aprovechar nuestra reaccin crtica Tambin se estimula la creatividad a partir de tesis o dogmas que suscitan nuestra reaccin contraria 84 o posibles prejuicios que reclaman examen crtico 85. Esta forma de impulsar la creatividad es frecuente en la abogaca, dado el carcter contradictorio del proceso y la relacin litigiosa, a veces llamada adversarial; tambin la contradiccin como
MOLES , op. cit., p. 261. MOLES , op. cit., p. 252. Se da mucho el caso de los que trabajan siempre varios libros a la vez: GUY DES C ARS , en DE R AMBURES , op. cit., p. 55; A RAGN , op. cit., p. 53. Tal vez por eso muchos cuadros de CZANNE quedaron incompletos, con la tela desnuda a la vista; T AILLANDIER , op. cit., p. 79; lo propio ocurri con L EONARDO . 83 C. A. M ACE , The Psychology of Study, Penguin, Middlesex, 1963, p. 71. Aun quin escriba piezas de teatro, como M ARIVAUX , la crtica destaca la diversidad, haber abordado una docena de gneros, la constante renovacin; Frderic D ELOFFRE en su introduccin a M ARIVAUX , Thtre complet, t. I, Garnier, Pars, 1980, p. V. 84 Es la formulacin originaria, luego perfeccionada, de POPPER , que relata en Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 64. 85 P OPPER , op. loc. cit.
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7.

LA IMITACION Y RE-CREACION

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mtodo es frecuente en los investigadores, por su tendencia a situarse en oposicin a otras teoras 86. Otro modo tpico de esta forma de nacer la creatividad es a partir de conferencias o clases que reputamos errneas, libros dogmticos, etc. Es en este sentido, creemos, que BIELSA recomendaba asistir a clases de otros profesores 87. En general, pues, para ellos lo desconocido es un reto, y tambin lo son las contradicciones y el desorden aparente 88; igual cosa ocurre con las oscuridades, cuando motivan el deseo de disiparlas 89, o el exceso de precisin, que lleva a nuestra desconfianza 90. 7. La imitacin y re-creacin Otra forma de iniciar el camino de la creatividad es copiando o imitando algo para despus corregirlo, dislocarlo, recrearlo 91. As la analoga del Ulysses de JOYCE y la Odisea de HOMERO 92; El nombre de la Rosa, de ECCO, con La Biblioteca de Babel, de BORGES; las novelas futuristas de ciencia ficcin de ASIMOV con episodios de historia antigua, y as sucesivamente. Lo que no impide que cada una pueda ser una obra de arte, aun partiendo de la copia o imitacin, pues concluye en la reelaboracin creativa a partir de la inspiracin derivada del primer acto de reproduccin93. De todas maneras y como deca GOETHE, La imitacin es innata en nosotros; pero no conocemos fcilmente qu es lo que
MOLES , op. cit., p. 169. Con una mezcla de seriedad y pacida irona que le era muy propia, deca: Hasta de los mediocres se aprende: 88 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 152. 89 L ALANDE , transcrito por M OLES , op. cit., p. 141. 90 Paul V ALRY , citado por M ILES , op. cit., p. 142. 91 Comparar R OUSSEL , en A RAGN , op. cit., p. 140; sus propios comienzos literarios, pp. 19 y ss. 92 A RAGN , op. cit., pp. 19 y 30. 93 En pintura, escultura, msica, ocurre lo mismo. Ver por ejemplo, Alicia L EGG , The Sculpture of Matisse, Museo de Arte Moderno, Nueva York, 1975, pp. 9 (Rodin), 44 (una terra-cotta griega del Louvre), etc.; T AILLANDIER , op. cit., p. 26; C ZANNE , respecto de Miguel Angel, o del Greco (p. 34). S TRAWINSKY , op. cit., p. 82, refirindose a la tormenta en el Rigoletto de V ERDI .
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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

debemos imitar. Lo excelente es raro y ms raro todava verlo estimado. 8. Otros estmulos externos e internos Hay condiciones materiales o emocionales que resultan ms o menos propicias a cada persona para desarrollar una actividad creadora. Dado que lo mental es inmaterial 94, somos nosotros mismos los que debemos identificar y seleccionar los estmulos 95 positivos96 y negativos 97 en su caso 98 de nuestro trabajo creador. Esto es una ecuacin personal que hay que investigar activamente mediante la autoobservacin del esfuerzo realizado. Por lo que se refiere al stress y su influencia en la creatividad, nos remitimos al captulo XII, nmero 10. 9. El azar 9.1. EL
AZAR ENCONTRADO

El factor suerte tambin interviene 99, y si la idea surge del azar, a propsito de la nada, o en el medio de otro trabajo u otra ocupacin, la regla se mantiene invariable: corresponde escribirla de inmediato, en ese momento y no otro, para evitar que desaparezca. A veces en el acto de la escritura se produce la
B UNGE , op. cit., p. 170. Sobre todo esto se ha escrito mucho en psicologa. Ver, por ejemplo, Dalbir B INDRA y Jane S TEWART , compiladores, Motivation, Penguin, Aylesbury, parte 3, cps. VI a X. 96 Segn las personas podr ser el silencio, un mbito agradable, un mbito austero, un cambio de tarea, una distraccin o entretenimiento interrumpiendo una tarea que no est siendo fructfera, etc. 97 Hay personas que pueden crear mejor un un clima de desorden, y otras que el desorden se lo dificulta; lo mismo el ruido, la msica, etc. 98 Cabe sealar que las modificaciones introducidas en nuestras rutinas, dar un paseo, or msica o enfrentarse a un problema nuevo, por ejemplo, sean frecuentemente ms productivas que continuar machacando un mismo problema: BUNGE , op. cit., p. 183. 99 B UNGE , op. cit., p. 183; A SIMOV , op. cit., p. 182, etc. Algunos ejemplos (Hertz, Roentgen, Daguerre, Pasteur, Maxwell) en Edward de B ONO , New Think, Avon, Nueva York, 1971, pp. 129 a 134.
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9.

EL AZAR

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legitimacin ulterior de una equivocacin de palabras. El accidente explicado 100. De todas maneras, aun el azar requiere la previa preocupacin por el problema, ya que de otro modo el investigador u observador puede no reconocer o apreciar la importancia del hallazgo fortuito, y por ende no obtener frutos de l 101. El creador requiere as observacin y percepcin: El menor accidente le retiene y dirige su operacin... Pero el accidente no se crea: se le observa para inspirarse 102. 9.2. EL
AZAR BUSCADO

Tambin puede procurarse expresamente la ayuda del azar, y muchos creadores lo hacen, intentando combinaciones aleatorias, dando vuelta un cuadro, mirndolo del revs, haciendo ejercicios aparentemente sin sentido 103, escribiendo lo que salga104, borroneando. En materia de inteligencia artificial pareciera que las combinaciones aleatorias no son fructferas hasta el presente 105, pero tratndose del cerebro humano no debe olvidarse que el hemisferio derecho realiza constantemente una apreciacin holstica, integradora, total: al jugar al azar, intentando cualquier cosa, en rigor de verdad lo que se est haciendo es dar otra va de escape a la creacin del hemisferio menor y favorecer la produccin de otras combinaciones. En tal procedimiento, el lea es que el hemisferio derecho pueda producir, por la va de la casualidad buscada, una soluA RAGN , op. cit., p. 47. Observacin esta que ya viene de P ASTEUR , Romain R OLLAND y otros; ver, por ejemplo, R OSENBLUETH , op. cit., p. 121. 102 S TRAWINSKY , op. cit., p. 58. 103 Aunque sea haciendo ejercicios metagramticos, como lo cuenta A RAGN , op. cit., pp. 136 y ss., citando en igual sentido a Raymond R OUSELL , con diversos ejemplos y variaciones, pp. 139 y 140; a todo esto lo llama una mquina de imaginar, p. 140. 104 MALLET -J ORIS , en D E R AMBURES , op. cit., p. 111; S AMUEL B ECKET , en A RAGN , op. cit., p. 150; igual experiencia en muchos pintores. 105 Natalie D EHN y Roger S CHANK , Inteligencia humana e inteligencia artificial, en el libro de J. Robert S TERNBERG , inteligencia humana II, Paids, Barcelona, 1987, pp. 584 a 586.
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CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

cin en verdad buscada 106. Se trata especficamente de un recurrir autoconsciente al hemisferio derecho. De cualquier manera, esta forma de acudir al pensamiento aleatorio slo tiene pleno sentido si se enmarca en la actitud ldica mencionada en el punto 4 107. 10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear
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Necesitamos dominar nuestra censura interior (autocrtica destructiva, autorrepresin de los pensamientos creativos), que hace que abortemos o abandonemos las ideas antes de primero consignarlas al papel. Hay que aprender a suspender los juicios crticos en el momento de la solucin creativa de problemas 109: Nada puede inhibir y sofocar ms el proceso creador que (y aqu hay unanimidad entre los individuos creativos) el juicio crtico aplicado a las ideas emergentes en la primera etapa del momento de creacin 110. Una forma emprica de ayudarse a ello es habituarse al mecanismo de abolicin de la censura por la velocidad de la escritura 111, ya en los primeros avances tecnolgicos de la primera mitad de este siglo 112, y con mayor razn en la tecnologa actual113.

106 Y, a diferencia de la ruleta, no existe posibilidad de perder, pues a lo sumo no surgirn ideas fructferas y el resultado ser entonces neutro, no negativo: D E B ONO , op. cit., p. 129. 107 En igual sentido DE B ONO , op. cit., p. 133. 108 Este punto se integra con el siguiente, y con nm. 4 del cap. IX; tener presente tambin lo expuesto supra, en los puntos 6 y 9 a 12 del cap. VII. 109 R AUDSEPP , op. cit., p. 211. 110 R AUDSEPP , op. lic. cit., OSBORN tambin explica que El principio bsico pide una postergacin del juicio durante el esfuerzo de ideacin para evitar que la facultad crtica se confunda con la facultad creativa, en D AVIS y S COTT , op. cit., p. 202. 111 Andr BRETON , en las palabras de A RAGN , op. cit., p. 38, que coincide plenamente al respecto. 112 Es decir, escribiendo a mquina. 113 O sea, usando una computadora. Ver infra, cap. XII, nm. 6.4. Ello no excluye, ciertamente, el uso de medios tradicionales en el trabajo de correccin o anotacin de las ideas sueltas. Pero el grueso de la creacin literaria se facilita con las tcnicas modernas de escritura.

10.

SUSPENDER LA AUTOCENSURA INTERIOR, O EL CORAJE DE CREAR

133

Sea que lo logremos por la velocidad de transmisin de nuestras ideas al papel o de otro modo, hace falta en todo caso un abandono a los caprichos de la imaginacin. Lo cual supone, adems, que la voluntad del autor est voluntariamente paralizada 114, o que la fantasa implica la voluntad preconcebida de abandonarse al capricho 115. Esta autorrepresin que debemos superar para poder crear, no es necesariamente una fantasa persecutoria u otra patologa psiquitrica: la historia pone de manifiesto que cuanto ms original sea el producto y mayor el alcance de sus implicaciones, mayores sern las posibilidades de que sus contemporneos lo juzguen perverso 116. Al mismo tiempo, mucha gente cree que nuestra cultura es cada vez menos tolerante de la conducta independiente o socialmente divergente, y que la recompensa que existe para la conformidad y la relativa ausencia de premios para el pensamiento y la actuacin independientes, han actuado como un posible extintor de la individualidad y de la autoexpresin 117. Ms creativa la obra, ms puede generar rechazo 118, disgusto y desconfianza 119, o simple burla 120, y tambin ataques ad

114 Tal vez la frase reproducida en el texto no sea enteramente feliz, pero expresa la misma idea y proviene en todo caso de un creador musical: Igor S TRAWINSKY , Potica musical, Taurus, Madrid 1986, p. 66. 115 S TRAWINSKY , op. cit., p. 57. En sentido similar S CHOPENHAUER habla de la necesidad de liberarse de la servidumbre de la voluntad del acto creador: El mundo como voluntad y representacin, ed. Nueva, Buenos Aires, 1942, pp. 778 a 792; p. 581. 116 R OGERS , op. cit., p. 304. Claro est, tampoco hay que llegar a la concepcin casi histrica y acrtica del genio incomprendido, como recuerda P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 93. 117 T ELFORD y S AWREY , op. cit. p. 140. Sin embargo, ya S CHOPENAHUER recopilaba a Helvecio, Johnson, Boswell, Goethe, sufriendo u observando el odio o la envidia por motivos anlogos (pp. 657 y 658). 118 Pues como sealaba WHITEHEAD , el pensamiento creador choca contra el sentido comn, entendido ste en el sentido que Su nico criterio de discriminacin es que las ideas nuevas se parezcan a las antiguas. En otros trminos, acta para destruir la originalidad, citado en M OLES , op. cit., p. 146, con mayores referencias. 119 A SIMOV , op. ult. cit., p. 180. En sentido similar R OWLES , op. cit., pp. 378 y 388. 120 A RAGN , op. cit., p. 55, confiesa una timidez ocasional en el arte de escribir, por miedo a que se burlen de mi.

134

CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

hominem: por eso hace falta tambin coraje para publicar o anunciar los resultados de la creatividad, en directa proporcin a su novedad 121; en otras palabras, el cientfico debe estar dispuesto a arriesgarse 122. El abogado que enfoca un asunto de manera novedosa, o asume la defensa de una minora perseguida o discriminada, o postula un cambio de la jurisprudencia, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma legislativa, la sancin supranacional a una norma local que estima lesiva de normas internacionales; el que defiende al administrado contra el gobierno, al dbil contra el poderoso, o al medio ambiente y la calidad de vida contra las conductas pblicas o privadas que atentan contra ella, asume en alguna medida un riesgo, y requiere una dosis proporcional de coraje para crear y defender la solucin novedosa. Deber tambin ser realista en evaluar sus chances de xito, para no embarcar a su cliente, al menos no sin plena conciencia de ste, en luchas demasiado quijotescas. Ha de buscar, pues, algn punto de distancia y aproximacin con aquella frase de KIERKEGAARD: no importa cmo sea el mundo; yo me atengo a una originalidad, que no pienso someter al visto bueno del mundo 123. El abogado no puede omitir que su creacin va a ser sometida a la decisin negociadora, o administrativa o jurisdiccional: podr ganar o perder, sin que ello altere necesariamente los valores y la racionalidad de su decisin. Sin embargo, como a todo creador, por su acto creativo, por querer cambiar algo establecido que reput injusto, quedar expuesto al mundo que desafi. Podr tocarle, al igual que CZANNE, la lapidacin por los nios de su ciudad 124, la miseria de ser incomprendido y

121 A SIMOV , op. cit., pp. 180 y 181; el autor debe estar preparado para consecuencias desagradables (p. 180). 122 T ELFORD y S AWREY , op. cit., p. 152. 123 Para un anlisis de esta frase de Kierkegaard en el contexto de la creatividad potica y desde el enfoque fenomenolgico, ver Johannes P FEIFER , La poesa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1966, pp. 68 y ss. 124 Reine Maria R ILKE , en sus Letters sur Czanne, citado por T EILLANDIER , Czanne, op. cit., p. 14. Todava ms Z OLA contemporneo de Czanne escribir una novela, La obra, tomando a Czanne como modelo de pintor fracasado; T AILLANDIER , op. cit., p. 90.

10.

SUSPENDER LA AUTOCENSURA INTERIOR, O EL CORAJE DE CREAR

135

despreciado 125; o la expulsin de asociaciones civiles y cientficas, la exclusin total o parcial de la comunidad cientfica, incluso la muerte 126; o el confinamiento, falsos procesos, acusaciones, el hospital psiquitrico 127. Como mnimo, est la posibilidad de ser ignorado u olvidado 128. Pero convengamos en que todava hay mucho tiempo entre las anotaciones de las ideas que se nos van ocurriendo 129, y el acto final de lanzarlas al mundo 130: este ltimo tal vez merite, segn los casos, una evaluacin de los riesgos que la novedad implica para quien la postula, en el tiempo y lugar en que la hace, y en el futuro previsible 131. Carece de sentido, en cambio, efectuar esa autocensura antes de tener frente a s en blanco y negro 132 la idea creadora o innovativa. Antes o despus de sopesar la repercusin y el riesgo, tambin evaluamos la calidad de lo que hicimos, y podemos guardarlo, tirarlo, o esconderlo como ropa sucia 133; pero primero, obviamente, hay que hacer la obra que eventualmente censuremos.

T AILLANDIER , op. cit., p. 14. Todos estos ejemplos en A SIMOV , op. cit., p. 180. La condena a muerte de Scrates en la Grecia democrtica, cunto ms se ha repetido en la historia!. 127 Estos casos son, obviamente, los reservados en los ltimos aos para los disidentes soviticos que tuvieron algn nivel de creatividad cientfica o artstica. 128 Lo que, por cierto, ya muchos ven como reprobacin social: S CHOPENAHUER , op. cit. pp. 378 y ss., reproduciendo una frase en Goethe en igual sentido, p. 378. El tema est muy presente en toda la obra de Schopenahuer, y lo trata en sus prlogos de 1818 (pp. 4 y 5), 1844 (pp. 7, 9, 10, 13, 14), 1859 (p. 17). 129 Que algunos autores califican como ese momento de impudicia del que no puede jams hablar sino por metfora, este gesto de la creacin que, ante ustedes, parecer obsceno: A RAGN , op. cit., p. 134. 130 A NZIEU , art. cit., p. 167: La resistencia recupera su fuerza en el quinto y ltimo momento del trabajo de la creacin: exponer la obra al pblico, separarla definitivamente de uno, afrontar las reacciones, los juicios, las crticas. 131 Nos remitimos a las Salvedades finales del cap. XVI. 132 El blanco y negro de la escritura, o el dibujo, etc. 133 N O , op. cit., p. 55; en esta misma entrevista cuenta cmo se deshizo de obras suyas por simple falta de espacio (la ancdota, que all niega, era que haba tirado toda su obra al ro Hudson al dejar de pintar, actividad que retom plenamente doce aos despus).
125 126

136

CAP. VIII. FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

Adoptemos entonces la actitud de que la creatividad es una actividad permisible 134, al menos en las etapas privadas de su produccin...135.

A SIMOV , op. cit., p. 183. Y en todo caso recordemos que El juicio de valor de una manera cualquiera de proceder no se lleva a cabo ms que despus de haberse realizado, a travs de un acto de la sociedad (MOLES , op. cit., p. 349).
134 135

CAPITULO IX EL NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS 1

1. Cundo viene la inspiracin? Lo adelantado respecto al trabajo del hemisferio menor del cerebro, que slo se puede comunicar al mundo a travs del hemisferio dominante, pues no tiene lenguaje propio y autnomo, da respuesta a este interrogante: la idea puede surgir en cualquier momento, sin que ninguna regla pueda formularse al efecto, salvo la de haber trabajado previamente un tema con intensidad e inters, o haber estado intensamente preocupado por l. Entre las diversas formas de aparecer una idea novedosa en la mente, una muy frecuente es aquella que exteriormente no tiene vinculacin inmediata con la actividad volitiva que la precede (investigacin, inters, etc.), sino que parece provenir de la nada (o del inconsciente, la musa inspiradora, etc.). Retomando la informacin neurolgica, conviene recordar que a menudo las neuronas se encienden espontneamente, resultando en impredecibles salidas de paquetes de neurotransmisores a travs de la sinapsis 2, con lo cual el pasaje de impulsos neuronales es una mezcla de lo predecible y lo impredecible, lo estable y lo inestable 3. 1.1. CAMINANDO,
PASEANDO , DESCANSANDO , CHARLANDO

Son as innumerables los casos de creadores que han tenido ideas innovadoras o revolucionarias en las ms variables circunstancias: viajando, sea en carruaje (BEETHOVEN, MOZART), tranva (CASSIRER, KEKUL VON STRADONITZ), o subiendo al mni1 Ampliar supra, cap. VII, nm. 6; cap. VIII, nm. 10; cap. X, nms. 4, 6 y 7; nms. 6 in fine y 10.1. 2 R ESTAK , op. cit., p. 35. 3 R ESTAK , op. cit., p. 40.

138

CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

bus (POINCAR); caminando (POINCAR, MOZART, alguno de los investigadores encuestados por PLATT y BAKER), paseando por la playa, de vacaciones (POINCAR); trepando una colina (el fsico VON HELMHOLZT 4); recordando una poesa de GOETHE (el inventor TESLA), sentado junto a la chimenea, fumando (LONGFELLOW); charlando en un caf con amigos (APOLLINAIRE 5); despus de alguna actividad de relax; haciendo otra tarea 6; al entrar al hospital7. 1.2. DE
NOCHE O DESPUS DE DORMIR : SUEO , ENSUEO ,

INSOMNIO ; A LA MAANA

A su vez, muchos creadores han vinculado el acto creativo al sueo, al dormir, al ensueo 8. As algunos destacan la aparicin de las ideas al despertar en el medio de la noche (el fisilogo LOEWI, SAGAN y otros 9), o durante la noche, con o sin insomnio (MOZART, LONGFELLOW, KAFKA, GOETHE, SAGAN), luego de un sueo (STEVENSON, MENDELEIEV, WAGNER, COLERIDGE 10, el inventor HOWER, el compositor TARTINI, etc.), o simplemente al despertarse luego de dormir (BEETHOVEN, COCTEAU), en estados de plena relajacin (NEWTON, EDISON 11).
4 Citado por P. B. M EDAWAR , The Art of the Soluble, ed. Metheun, Londres, 1967, p. 93; reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 119. 5 Andr B ITTY , en A POLLINAIRE , Oeuvres potiques, Gallimard, Pars, 1965, p. XX; A POLLINAIRE tambin escribi, como V ERLAINE , en la prisin: p. XXVI. 6 Otro de los investigadores encuestados por P LATT y B AKER ; tambin M ETCHNIKOFF , citado por Gabriel y Brigitte V ERALDI , Qu es la inspiracin, en el libro colectivo de A NZIEU y otros, Los extrasensoriales, Barcelona, 1977, p. 119. 7 Carlos NICOLLE , Biologie de linvention, Pars, 1932, pp. 70 y 71, describiendo como descubri imprevistamente el modo de contagio del tifus: En ese momento preciso algo se ilumin en m. 8 O hacen formales vinculaciones poticas y fenomenolgicas entre el ensueo, el inconsciente y el pensamiento creativo, como Gastn B ACHELARD , La potica del espacio, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1965, pp. 13, 30, 37, 43, 49, 51. 9 As W. B. C ANNON , The Way of an Investigator, ed. Norton, Nueva York, 1945. 10 En de todos estos casos no existe sustento fisiolgico para descreerlos, antes bien al contrario; pero adherimos al escepticismo de B ORGES , op. cit., pp. 642 a 645, El sueo de Coleridge, en su obra Otras inquisiciones. Sobre este caso volveremos en el punto 3.1. 11 R AUDSEPP , op. cit., p. 212.

1. CUANDO

VIENE LA INSPIRACION?

139

Al respecto, algunos neurlogos sealan que al dormir hay clulas en el cerebro que estn ms activas que cuando la persona est despierta 12, y produzca esto o no un sueo revelatorio13, de todos modos constituye una fuente indiscutida de poder creativo; lo mismo se afirma de ciertos estados intermedios o de profunda relajacin cerebral 14, o inmediatamente anteriores o posteriores a dormir. Sea por la falta de interrupciones que slo la noche brinda, o por una relajacin natural del hemisferio izquierdo que le permite mayor comunicacin al derecho, muchos autores prefieren la noche: El poeta est a las rdenes de la noche. Su papel es humilde. Debe limpiar su morada y esperar su propia visita 15 . 1.3. EL
FIN DE SEMANA

Ello es tambin la explicacin del por qu tantos autores escriben el fin de semana, en la tranquilidad de su casa; a lo que cabe sumar los das o pocas en que el autor logra aislarse de otras ocupaciones, como explicamos en el punto 3.1. in fine. 1.4. TRABAJANDO Tambin, sin duda, son abundantes los testimonios de escritores que se hacen un horario de trabajo diario, al que se ajustan estrictamente, y durante el cual tienen, da a da, algo o mucho de creatividad. Bsicamente, es el caso de los novelistas o escritores profesionales.
H OBSON y M C C ARLEY , citado en R ESTAK , op. cit., p. 324. DEMENT , citado en R ESTAK , op. loc. cit. La escuela de J UNG trabaj especialmente sobre el tema de los sueos como comunicacin del inconsciente (hemisferio derecho) con la conciencia (hemisferio izquierdo), a diferencia de la escuela freudiana de interpretacin de los sueos: Carl G. J UNG , El hombre y sus smbolos, Barcelona, 1977. 14 El neurofisilogo japons HIRAI , refirindose a la meditacin Zen, citado en R ESTAK , op. cit., pp. 336 y 337. 15 Jean C OCTEAU , Procs de linspiration, ed. Grasset, Pars, 1945, pp. 57 y 58, reproducido por V ERALDI , op. cit., p. 125. La transcripcin neuronal de la ltima frase trascrita es, relajar o aflojar el dominio del hemisferio izquierdo (limpiar su morada) y aguardar las ideas del hemisferio derecho (esperar su propia visita).
12 13

140

CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

1.5. LA

APARICIN ESPONTNEA DE LA IDEA

En suma, lo ms frecuente en la irrupcin del pensamiento creador que inicia la cuarta etapa de la investigacin 16, es que est desvinculada de toda preocupacin inmediata con el problema, y slo se recuerde que como en un sbito relmpago, el enigma qued resuelto. Yo mismo no estoy en condiciones de decir cul fue la hebra conductora que vincul lo que ya saba de antes con lo que hizo mi xito posible (GAUSS). En ambas situaciones es algo as como de dnde y cmo vienen, no lo s; tampoco puedo forzarlas (M OZART 17); Las ideas se desarrollan espontneamente en la mente 18; o aprender a reconocer los signos de la aproximacin inspiradora, y en ese momento no trates de pensar conscientemente. Flota a la aventura, deriva, espera y obedece (K IPLING); es intil forzar la inspiracin, pero... uno debe estar en disposicin de acogerla19; en igual modo, SHELLEY expresaba que La poesa no es como el razonamiento, un poder que puede ejercerse en concordancia con la determinacin de la voluntad... Es como si este material viniera flotando hacia ellos. En palabras de SCHOPENHAUER, De ah que muchas veces no nos demos cuenta de cmo nacen nuestros pensamientos, surgidos de lo ms hondo de nuestro ser. Los juicios, los pensamientos repentinos, las resoluciones ascienden inopinadamente de esas profundidades, sorprendindonos a nosotros mismos20. En definitiva, las ideas creativas pueden venir de noche o de da, trabajando o descansando, a propsito de algo o de nada: ninguna constante existe en la materia. Por ello, Est preparado y alerta para el momento de la sorpresa. Est alerta para apresar las ideas al viajar en tren o en auto, en el cine o en el concierto y especialmente en los breves perodos que preceden y siguen al sueo. Es increble cuntas ideas y perspectivas dejamos de anotar porque nos toman por sorpresa 21.
Supra, captulo VII, punto 4 in fine. GHISELIN , op. cit., p. 44. 18 Claudio B ERNARD , Cahier de notes, Gallimard, Pars, 1945, p. 89; Un artista nunca sabe cmo logra ciertas cosas. Del mismo modo, un cientfico no sabe cmo encuentra ciertas cosas. (p. 135). 19 V ERALDI , Qu es la inspiracin, op. cit., p. 119. 20 S CHONPEHAUER , op. cit., p. 581. 21 R AUDSEPP , op. cit., p. 214.
16 17

2.

EL

RELAMPAGO

CREADOR O LA LENTA LABOR CREATIVA

141

2. El relmpago creador o la lenta labor creativa Cabe ahora preguntarse si existe alguna distincin prctica entre el modo de emerger una idea, y qu hacer ante ella, si es que se trata de algo tremendamente importante, o al contrario, relativamente intrascendente. En aquellas excepcionales circunstancias en que la idea es el gran Eureka, la invencin mucho tiempo buscada, el relmpago (no slo GAUSS, ya mencionado, sino DIESEL 22, BEETHOVEN y otros 23 usaron esta frase), tal vez ella quede tan implantada en el cerebro que no sea olvidable 24. Con todo, en ese supuesto su misma fuerza impelir de inmediato al creador a desarrollarla, ampliarla, registrarla, experimentarla, etc. 25. Sera raro que una persona fuertemente motivada abandone el tema luego de llegar al chispazo genial de creatividad, a menos que sienta que no tiene dificultad en retenerla o continuarla en su mente (POINCAR). Lo normal es que si la inspiracin aparece con fuerza, se la siga sin desmayo alguno hasta que ella misma se agote; K AFKA escribi El juicio de un tirn en la noche... de las 10 de la noche a las 6 de la maana 26; GOETHE hizo WERTHER en un mes, incesantemente, sin salir de su cuarto ni recibir visitas 27;
22 A ella se refiere el inventor Diesel, sin atribuirle con todo generalidad. Ver la transcripcin que hace Mario B UNGE , Intuicin y razn, op. cit., pp. 127 a 129, especialmente 128. 23 La emplea M.L. VON F RANZ , Conclusin: la ciencia y el inconsciente, en J UNG , op. cit., p. 326, refirindose a D ARWIN y A.R. W ALLACE en sus respectivas hiptesis paralelas sobre el origen de las especies. Tambin S CHOPENHAUER , op. cit., p. 584: Algunos momentos lcidos, parecidos a relmpagos, iluminan durante breve tiempo nuestro camino. 24 As lo relata P OINCAR , en su artculo reproducido en G HISELIN , The Creative Process, op.cit., pp. 77 y ss. En igual sentido MOZART , en V ERNON , op. cit., p. 55, y GHISELIN , op. cit., p. 44. Parece ser tambin el del inventor T ESLA , segn relatan HARMAN y R HEINGOLD , op. cit., pp. 86, 97 y 98, y sus referencias. 25 Una recopilacin de casos en H ARMAN y R HEINGOLD , op. cit., con sus referencias bibliogrficas: el fsico atmico MENDELEIEV , p. 68; H OWE , el inventor de la mquina de coser, pp. 68 y 69 ; L ONGFELLOW , p. 72; W AGNER , p. 69; L OEWI , premio Nobel de fisiologa, p. 77; el qumico Kekule VON S TRADONITZ , p. 79; T CHAIKOVSKY , p. 83. 26 Franz KAFKA , Journal intime, Grasset, Pars, 1945, pp. 173 y 174 reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 129. 27 G OETHE , Posie el Verit, ed. Charpentier, Pars, 1872, p. 168; reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 127.

142

CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

Virginia WOOLF dijo de una de sus novelas Vivo enteramente sumergida en este libro 28. Incluso Leonardo de VINCI, de quien algunos autores dicen que trabajaba con lentitud proverbial 29, suba muchos das al andamio en las primeras horas de la maana, y trabajaba sin descanso hasta el anochecer, no acordndose siquiera de tomar alimento; Otras veces acuda a toda prisa... slo para dar un par de pinceladas a una figura, marchndose en seguida 30. As, muchos creadores cuentan que a partir de la irrupcin creadora en la conciencia, La msica de esta pera... me fue dictada por Dios, yo fui simplemente el instrumento que la asent en el papel (PUCCINI). En sentido similar, Las ideas fluyeron inmediatamente hacia m, viniendo desde Dios sin mediacin alguna, y no slo perciba con claridad los temas con el ojo de la mente, sino que se presentaban con las formas, armonas y orquestacin correctas. Cuando me encuentro en uno de esos estados anmicos raros, inspirados, el producto final me es revelado comps por comps (BRAHMS). En otra formulacin, el mismo Brahms apela a la clsica distincin psicolgica entre consciente e inconsciente, en lugar de referirse a la inspiracin divina: un estado en el que la mente consciente queda en una suspensin y latencia temporaria, y la mente inconsciente toma el control; algo parecido encontramos en GOETHE cuando dice de su obra Werther: He escrito el libro casi inconscientemente, como un sonmbulo; o en SHELLEY, expresando que las obras llegan a ellos desde ms all del umbral de la conciencia. En todos estos casos de grandes inspiraciones creadoras se advierte ntido el dedicarse de inmediato y con plenitud al desarrollo escrito de la idea, generalmente cubriendo ese momento de formulacin escrita bajo un manto intermedio entre la conciencia y el inconsciente, o de comunicacin entre el hemisferio dominante y el hemisferio menor, en un encuadre fisiolgico.

28 Virginia W OOLF , Journal dun crivain, ed Grasset, Pars, 1958, p. 151, reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 126. 29 F REUD , op. cit., p. 172 y sus referencias. 30 F REUD , op. cit., p. 172 y 173 y sus referencias.

3.

LA PERDIDA DE LA IDEA CREADORA

143

3. La prdida de la idea creadora 3.1. LAS


INTERRUPCIONES

Y tambin dejan constancia de que En medio de este proceso mgico, con frecuencia sucede que alguna interrupcin externa me despierta de un estado sonambulstico... Tales interrupciones son por cierto terribles... Cortan el hilo de la inspiracin (TCHAIKOVSKY); A veces una interrupcin hace que olvidemos algo en que estbamos pensando (SCHONPENHAUER 31). COLERIDGE 32, hablando de s mismo, dice que al tener una idea, tomando pluma, tinta y papel, instantnea y ansiosamente asent por escrito los versos que aqu han quedado preservados. En ese momento fue lamentablemente requerido por una persona acerca de asuntos pendientes... y retenido por ella ms de una hora, y al regresar a su habitacin encontr, para su no pequea sorpresa y mortificacin, que l todava conservaba algn vago y oscuro recuerdo de la sustancia general de la visin, pero, con la excepcin de unas ocho o diez lneas e imgenes dispersas, el resto desapareci como las imgenes en la superficie de una corriente a la cual se ha arrojado una piedra, aunque, ay!, sin la restauracin que se produce en este ltimo caso 33. Del mismo modo cuenta CANNON que sin prdida de tiempo transcribo todos esos pensamientos fugaces antes de que se hundan en el olvido 34; o en las palabras de FLAUBERT, Algo pasa ante nuestros ojos, y sin prdida de tiempo tenemos que saltarle vidamente encima 35. Deca BERLIOZ, por su parte, No me alcanzan las manos para anotar los fragmentos de msica de mi pera: Son tantos y se presentan con una urgencia tal!
S CHOPENHAUER , op. cit., p. 652. El caso del sueo de Coleridge ha sido muy analizado, y se ha descubierto que cada frase y palabra del poema emerge de algn recuerdo seguramente inconsciente de anteriores lecturas del autor. Ver Isaac A SIMOV , The Human Brain. Its Capacities and Functions, ed. Mentor, Nueva York, pp. 325 y 326 y sus referencias. 33 Transcrito en GHISELIN , op. cit., pp. 84 y 85, y en HARMAN y R HEINGOLD , op. cit., p. 73. 34 C ANNON , op. loc. cit., igualmente transcripto en V ERALDI , Qu es la inspiracin, op. cit., p. 119. 35 Citado por V ERALDI , op. cit., p. 128.
31 32

144

CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

Cada uno quiere ser el primero. A veces ya estoy escribiendo uno antes que el otro haya sido terminado 36. En suma, la inspiracin suele exigir una rpida realizacin 37. El acto de escribir las ideas que van apareciendo en el hemisferio dominante, en interaccin o transcodificacin de ideas del hemisferio menor, supone como es obvio una concentracin de la atencin, y por ende una mayor actividad cerebral. La ms ligera interrupcin puede cortar el hilo de la inspiracin, como lo seala TCHAIKOVSKY. An para concebirlo en la mente, MOZART sealaba que ello ocurra siempre que no se me distraiga. Esto es clarsimo para todo aquel que realiza algn trabajo creativo, pero por desgracia no parece serlo para quienes no lo hacen con alguna habitualidad: las preguntas, interrupciones, mensajes, ruidos menores pero no por ello menos interruptivos, son as la constante amenaza y frecuente destruccin de algn acto de creacin, sea en su casa u oficina. No siempre bastan las explicaciones calmas y tranquilas, ni las rdenes imperiosas, dadas fuera de los momentos de creatividad o cuando sta ha sido interrumpida y abortada por esa causa 38. Quizs por ello muchos creadores no tienen ms remedio que recurrir a trabajar de noche, cuando ya nadie los interrumpe, o los feriados y fines de semana; o irse a escribir a un caf en el estilo de los escritores parisinos, buscarse una biblioteca donde nadie lo conozca, encerrarse en el tico de la casa si lo tiene, irse de viaje a algn lugar distante, si puede hacerlo y tiene ya profesin de escribir 39.

36 B ERLIOZ , Correspondence indite, Calmann-Lvy, Pars, 1908, p. 270, reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 123. 37 V ERALDI , op. cit., p. 125. La misma conclusin se infiere de las transcripciones hechas ms arriba sobre el trabajo de Leonardo da Vinci. 38 Debe darse prioridad a la solucin de este problema. El objetivo es: Durante la solucin de problemas evite en lo posible las distracciones y las intromisiones. Elija un momento en que pueda dedicarse sin interrupciones a su problema durante horas, como sugiere R AUDSEPP , op. cit., p. 213. 39 Es una de las prcticas de N AIPAUL , y lo hacen tambin los escritores japoneses contemporneos.

4.

LA NECESIDAD DE ANOTAR TODA IDEA CUANDO EMERGE

145

3.2. LA

FALTA DE VELOCIDAD

GOETHE deca: Tantas veces me encontr dicindome un breve poema lrico que un instante despus desapareca, que termin por correr a mi escritorio tan pronto como aquellos versos fugaces aparecan 40. Es una experiencia comn aquella segn la cual las inspiraciones del escritor son repentinas e inesperadas y que Tena que captarlas rpidamente, de lo contrario se le desvanecan 41. Esa urgencia es decisiva. Claudio BERNARD expresa que Las ideas se desarrollan espontneamente en la mente... Lo que supone un verdadero trabajo, como si quisiramos detener al transente a pesar de su deseo de huir, es retenerla, fijarla 42. MOZART, por su parte, a veces sacaba un cuaderno en medio de un paseo y comenzaba a anotar febrilmente, diciendo a quien lo acompaara en ese instante No me hable, no me distraiga, algo canta en mi odo, debo anotarlo rpido 43. Por eso los autores creativos tienen siempre papel y lpiz al alcance de la mano, vayan donde fueren. Y por ello tiene tambin importancia los medios modernos de escritura, que al dar ms velocidad contribuyen a evitar la prdida de ideas nuevas 44. 4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge
45

La exigencia de anotar de inmediato las ideas se incrementa cuando no se trata de la invencin o el relmpago genial, sino de la modesta solucin a un pequeo problema, o parte de un fundamento, la forma de comenzar a escribir o terminar algo, iniciar o concluir un prrafo que est en el medio; hasta una frase suelta y fuera de contexto requiere ser anotada. Despus se verificar su utilidad o inutilidad.
Citado en V ERALDI , op. cit., p. 127. John MIDDLETON M URRY , en la Introduccin a Katherine M ANSFIELD , Cahier de notes, Delalain y Boutelleau, Pars, 1944, reproducido en V ERALDI , op. loc. cit. 42 Claude B ERNARD , Cahier de notes, Gallimard, Pars, 1965, p. 89; reproducido en V ERALDI , op. cit., p. 120. 43 Sergio V ORONOFF , La precocidad en los cientficos y los artistas, en A NZIEU y otros, Los extrasensoriales, op. cit., p. 98. 44 Infra, cap. XII, nm. 6.4. 45 Volvemos sobre el tema en el punto 6 del cap. X.
40 41

146

CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

De este modo, por de pronto, concentramos voluntariamente nuestra atencin sobre ese pensamiento ocasional, lo cual intensifica la actividad cerebral 46, desplaza otros pensamientos secundarios en relacin a esa idea y crea las condiciones para ampliarla y desarrollarla si ella lo permite. La actividad continuada de los mdulos se puede asegurar mediante la continua intervencin activa o refuerzo de la mente autoconsciente... Tan pronto como la mente autoconsciente se enfrasca en otra tarea, este refuerzo cesa, el patrn especfico de actividades neuronales se agota y la memoria a corto plazo desaparece 47. Trtese de la gran invencin o la discreta idea, no se le ocurra a su creador intentar explicar que debe ahora escribir lo que piensa; de slo decirlo ya habr perdido la idea, y los dems no podrn siempre comprender instantneamente que l quiera o deba escribir algo en ese momento, a menos que se trate de un genio reconocido 48, en cuyo caso hasta puede hacerse el loco o parecer como un loco 49; caer en ensueos semejantes a trances, levantarse frenticamente para registrar sueos y alucinaciones 50. Pero esto no parece un consejo muy prctico para los hombres comunes 51. No dejemos que los dems nos pidan o impongan inconscientemente un orden que la creacin no tiene.
46 E.D. A DRIAN , Qu sucede cuando pensamos, en el libro de S HERINGTON y otros, Las bases fsicas de la mente, op. cit., p. 28: el pensamiento ocasional no implica alteraciones extensas de la actividad celular, mientras que ello sucede cuando el pensamiento se concentra en un problema particular. 47 E CCLES , op. cit. p. 438. En igual sentido R AUDSEPP , op. cit., p. 211, enfatizando la necesidad de anotar de inmediato. 48 Se dice que MOZART , cuando jugaba de nio con sus compaeros, en caso de tener alguna inspiracin musical le bastaba con exhortarlos al silencio y mientras tanto escriba las melodas que surgan en su mente: H ARMAN y R HEINGOLD , op. cit., p. 57 y su referencia. 49 Lo segundo era la suposicin que T CHAIKOVSKY se haca de lo que pensaran los dems al verlo cuando se encontraba inspirado: V ERNON , op. cit., pp. 57 y ss. R AUDSEPP sugiere tratar de desarrollar la capacidad de cerrarse al medio exterior a voluntad (op. cit., p. 213). Es, como bien se observa, el paradigma del profesor distraido (o sea, abstraido de su medio). 50 Es la observacin que formulan H ARMAN y R HEINGOLD , op. cit., p. 57. 51 Aunque un muy inteligente y cuerdo abogado que conocemos utiliza el argumento para terminar discusiones ociosas con proveedores que pretenden convencerlo de consumir, hacer o adquirir algo distinto de lo que l quiere: Sabe lo que pasa, soy loco. Le resulta eficaz.

4.

LA NECESIDAD DE ANOTAR TODA IDEA CUANDO EMERGE

147

La salida de lo que se est haciendo para pasar a escribir lo que se est pensando debe ser instantnea: no dar explicacin alguna, tomar papel y lpiz, fichas, lo que tengamos a mano, y escribir la idea all no ms, delante de quien est con nosotros; o irse a buscar el lugar ms cercano donde ponerse a anotar. Este es uno de los consejos que se puede dar a quien pregunte cmo escribir: sin vueltas ni excusas a los dems, casi sin que se den cuenta de lo que se est haciendo. Son muchsimos, a su vez, los autores que guardan lpiz y papel junto al lecho, porque a veces se despiertan con ideas o sueos creativos 52. Otros tienen ideas en cualquier momento, y entonces recurren al sistema de los papelitos, y cada vez que aparece una idea en la mente la apuntan en un trozo de papel, el primero que encuentran 53. Es que las ideas novedosas no vienen generosa e insistentemente una y otra vez a golpear la puerta de nuestra atencin, hasta que, llegada la hora del da que estimemos propicia, terminadas nuestras dems tareas, nos dignemos sentarnos a la mquina. Nadie puede trampear con la inspiracin. Tirnica como es, huye si uno se le rebela. Por eso, en cuanto aparece, el escritor pone a su servicio todas sus fuerzas; los autores deben plegarse inmediatamente a la inspiracin por temor a que su presencia nueva se desvanezca 54. Las ideas aparecen inesperada y espontneamente, en cualquier momento: el escritor que no trabaja full-time como tal, sino que roba momentos a otras ocupaciones, necesita posponer por esos breves instantes lo dems, para dedicarse a grabar en cualquier papel la escurridiza idea que por un instante apareci en su hemisferio dominante, y que tampoco le tomar mucho tiempo anotar. No hay tantas ideas agolpndose en la mente autoconsciente! Nos deca alguien que como pasajero de avin estuvo en vuelos al sur cuando piloteaba SAINT EXUPRY, que ste no era un hombre conversador ni interesante: estaba, en las paradas
52 Un caso conocido es el de F REUD ; otros ejemplos en H ARMAN y R HEINGOLD , op. cit., p. 57. 53 Era el mtodo de Claude B ERNARD , relatado por G RMEK , a quien transcribe V ERALDI , op. cit., p. 120. 54 V ERALDI , art. cit., p. 129.

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CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

de los vuelos, acodado al mostrador de los bares de campaa, siempre escribiendo en un cuaderno... SAINT EXUPRY, claro est, pospona las amenidades sociales y se hallaba en cambio escribiendo trozos de Vuelo de noche, El principito, Piloto de guerra o vaya a saber qu pieza literaria. A lo mejor escriba, y esto es tambin posible, un trozo de literatura que luego jams le sirvi para nada: pues no todo lo que se escribe se aprovecha 55, e incluso hay autores que luego de aos de trabajo pierden obras enteras en su etapa de manuscrito 56. 5. No es mejor consignarlas a la memoria, en vez de anotarlas? 5.1. LOS
TIPOS DE MEMORIA Y SUS LIMITACIONES

Si no las anotamos, estamos confiando en que sea nuestra memoria la que almacene su recuerdo, desconociendo que hay sistemas de memoria fijos e itinerantes 57, y que en nuestro caso las ideas pertenecen al campo que ser recogido por una memoria itinerante, por ende no confiable ni segura 58. Si bien nuestra capacidad material de asimilar informacin en el cerebro es enorme 59, ello no significa que sea confiable ni seguro el procedimiento de recuperacin de esa informacin. En otra formulacin, la memoria puede clasificarse en a) sensorial, cuyas seales quedan disponibles para anlisis
55 P OPPER , Bsqueda sin trmino, op, cit, pp. 104, 108, 110, 113, 114, 158, 169; E CCO , Apostillas, op. cit., p. 20; E CCO expresa cmo tambin se aprovecha indirecta e imprevistamente material escrito sin propsitos definidos; a la inversa, hasta en la recopilacin de antecedentes sobran luego materiales (p. 50). 56 As lo expresa Andr B ILLY , respecto de A POLLINAIRE , en el prefacio a A POLLINAIRE , Oeuvres potiques, Gallimard, Pars, 1965, p. LIX. Una explicacin psicoanaltica, y ms ejemplos, en Didier A NZIEU , op. cit., p. 167. 57 B UNGE , op. cit., p. 152 y ss. 58 El tema de la memoria tiene mltiples enfoques, variantes, metodologas, pero ello no altera sustancialmente lo dicho en el texto. Ampliar en Leo POSTMAN y Geoffrey KEPPEL, compiladores, Verbal learning and memory, Penguin, Suffolk, 1969, para una seleccin de textos. 59 Mil millones de megabytes, segn Isaac A SIMOV , The Human Brain. Its Capacities and Functions, Mentor, Nueva York, 1965, pp. 338 y 339.

5.

SELECCION DE CRITERIO: MEMORIA O ANOTACION

149

durante unos centenares de milsimas de segundo, pero son sustituidas por nuevas seales sensoriales en menos de un segundo 60, b) memoria a breve plazo o primaria, que dura por unos cuantos segundos a un minuto o ms y suele limitarse a unos siete datos de informacin, de modo tal que cuando penetran nuevos datos de informacin, parte de la vieja informacin es desplazada. Estos dos tipos de memoria son obviamente inutilizables para almacenar all ideas creativas. c) Veamos ahora la memoria a largo plazo, divisible a su vez en secundaria y terciaria. La memoria a largo plazo secundaria es almacenada con una seal ... dbil... Por este motivo se olvida fcilmente... Este tipo de memoria puede durar de varios minutos a varias horas 61. Tampoco es ella demasiado apta para recoger ideas como las que estamos tratando. Por fin, en cuanto a la memoria terciaria, que suele durar toda la vida de la persona, sus seales, por ser ella muy potente, hacen que la informacin est disponible en una fraccin de segundo, pareciera que su aplicacin efectiva se reduce a cuestiones que no son determinantes para lo que aqu consideramos: entran en esta memoria potente y a largo plazo nuestro propio nombre, nuestra capacidad de recordar inmediatamente los nmeros del 1 al 10, las letras del alfabeto y las palabras que se usan para escribir y hablar, y tambin por la memoria de la propia estructura fsica precisa y del medio inmediato muy familiar 62. 5.2. FALENCIAS
Y DISTORSIONES DE LA MEMORIA

Desde otra perspectiva, que puntualiza la relatividad de estas clasificaciones, de todos modos se destaca el hecho comn de que olvidamos fcilmente cosas que quisiramos recordar 63 y a la inversa a veces recordamos detalles que no nos interesan64,
G UYTON , op. cit., p. 823. G UYTON , op. loc. cit. G UYTON , op. loc. cit. 63 Erwin LAUSCH, Manipulation. Der Griff nach dem Gehirn, Deutsche Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1972, p. 216. La observacin, por cierto, es antigua, y ya la encontramos en SCHOPENHAUER, op. cit., pp. 579 y 585. 64 L AUSCH , op. loc. cit.
60 61 62

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CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

o an cosas que querramos olvidar de buena gana, continan atormentndonos 65, o no recordamos algo que, sin embargo, sabemos que est en algn lugar de la memoria 66, u olvidamos algo que al verlo o encontrarlo nuevamente lo recordamos 67. A veces se producen otras distorsiones en la memoria, y recordamos lo que no sucedi 68, y en cualquier caso, la informacin que se recuerda puede aparecer de forma ligeramente diferenciada a la aprendida al principio 69. Peor an, hay casos en que creemos desarrollar ex novo un pensamiento original, ignorando que estamos tan slo transcribiendo de nuestra memoria recndita algo que hemos ledo aos antes, sea que emerja en forma idntica al original NIETZSCHE 70 y otros 71, o reelaborada COLERIDGE 72. 5.3. LA
INVOLUCIN DEL USO DE LA MEMORIA

Hay tambin en todo esto una probable evolucin cultural, en la cual hemos pasado hace ya muchos siglos a no depender de la transmisin cultural oral, con lo cual nuestras facultades de memoria son posiblemente inferiores a las de culturas con mayor tradicin oral 73. Las antiqusimas tcnicas mnmicas
65 Joseph D. N OVACK , Teora y prctica de la educacin, ed. Alianza, Madrid, 1985, p. 65 y sus referencias. 66 L AUSCH , op. cit., p. 215. 67 L AUSCH , op. cit., p. 215. 68 N OVACK , op. loc. cit. y sus referencias. 69 N OVACK , op. cit., p. 81. 70 J UNG , op. cit., p. 33 relata el caso de N IETZSCHE , que en As habl Zarathustra reescribi, en su lenguaje original, un relato de un libro de navegacin que haba ledo a los once aos: ...es inconcebible que N IETZSCHE tuviera idea alguna de estar plagiando aquel relato. Creo que cincuenta aos despus se desliz inesperadamente bajo el foco de su mente consciente. 71 F IORINI nos cont que le ocurri esto con un artculo que public, descubriendo luego en su biblioteca el mismo artculo, de otro autor, subrayado y anotado por l mismo aos antes de publicar, sin saberlo conscientemente, la misma versin. 72 Supra, nm. 3.1. Como dice N OVACK , op. cit., p. 104, a veces pensamos que hemos tenido una idea creativa y despus nos damos cuenta que probablemente habamos recibido (por medio de aprendizaje receptivo) la relacin conceptual de algn profesor o autor que no podamos recordar. 73 R ESTAK , op. cit., p. 204.

5.

SELECCION DE CRITERIO: MEMORIA O ANOTACION

151

que sobrevivieron dos milenios perdieron su relevancia entre Gutenberg y el Renacimiento 74, y ya en los crculos educacionales modernos la pura y simple memoria no es especialmente valorada 75. Reaparecen espordicamente personas dotadas de una extraordinaria capacidad de memoria, pero no todas se han destacado por su creatividad 76; en cualquier caso, creativas o no, las personas memoriosas no abundan hoy en da. La conclusin inevitable, desde un ngulo u otro que se lo mire, es que no parece filosfica, emprica ni fisiolgicamente sensato confiar a la memoria las ideas que se nos ocurran respecto de cualquier trabajo que debamos hacer o estemos haciendo 77, a menos que deseemos cultivar las tcnicas mnnicas que precedieron a la imprenta, y lo sepamos hacer 78. 5.4. E L
USO RACIONAL DE LA MEMORIA VS . LA ESCRITURA

Y aunque estemos privilegiados por una excelente memoria, Querer recordarlo todo es una hazaa tan intil como subir cinco pisos por la escalera cuando podemos usar el ascensor; Aquello que nos obligamos a guardar en la memoria relega un sector de nuestra capacidad cerebral a la funcin pasiva de playa de estacionamiento de ideas; a la inversa, el hecho de olvidar algo a pesar de todos los esfuerzos genera perturbaciones frustrantes 79; por ello, no hay

74 Un desarrollo del tema en WITTROCK , op. cit., pp. 142 y ss. Volvemos incidentalmente sobre esta cuestin a propsito del elemento visual en la clase magistral, cap. XIII, nms. 2.2 y 2.3. 75 R ESTAK , op. loc. cit. 76 R ESTAK , op. cit., pp. 190 a 203. Una excepcin de gran memoria y creatividad sera Proust: R ESTAK , op. cit., pp. 190 y 191. Otra excepcin fue Homero; Pero por lo que sabemos, Homero hubo muy pocos: SAGAN , op. cit., p. 276. Tambin M OZART entrara en esta reducida lista, aunque con reservas: GARDNER , op. cit., pp. 384 y 393. 77 De todas maneras, para que se produzca el proceso fisiolgico de desarrollo del sustento material de alguna informacin en cuanto memoria a largo plazo, se requieren de dos a tres horas de concentracin sobre aquello que intentamos almacenar de ese modo, con lo cual el tiempo que se consume es mayor que el de escribirlo, y se ocupa espacio de memoria tal vez superfluamente. 78 Nos remitimos a WITTROCK , op. loc. cit., y sus remisiones. 79 Servan S CHREIBER , op. cit., p. 112.

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CAP . IX. NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

excusa para no escribir de inmediato todo lo que se nos ocurre, ni para olvidarlo 80. Si no anotamos una idea en el preciso instante en que ella nace en nuestro cerebro, estamos haciendo un acto superfluo o infundado de confianza en nuestra capacidad de registrar ideas en la memoria, para re-generarlas y escribirlas en otro momento de nuestra eleccin. El dejar la escritura de una idea para despus es as arriesgarse a que esa idea no reaparezca 81. Si la idea era ir al cine, desde luego que no necesitamos incluirla en la agenda: si era cmo fundamentar en forma original y novedosa una cuestin, ella puede no renacer si no la anotamos en el momento en que ha tenido existencia en nuestra autoconsciencia o hemisferio dominante. No confe en su memoria. A menudo dejamos escabullirse una idea buena porque pensamos que la vamos a recordar. Con mucha frecuencia una idea que brilla durante un breve instante quedar irrecuperablemente perdida si no la anotamos en el momento 82. De todas maneras, anotar una idea no implica abandonar el uso de la memoria: bastante precisaremos de ella para ordenar y recordar precisamente los papeles en que hemos anotado las ideas 83. 5.5. EL
REGISTRO O LA PRDIDA DE LA IDEA

El cerebro es autnomo (se pone a funcionar por s mismo) en algunos aspectos y dependiente en otros 84. Tenemos pues que aprender a recoger sus frutos cuando se pone a funcionar 85, autnomamente o no, y a producir ideas que, como todas, exisServan S CHREIBER , op. cit., p. 164. Esta es la observacin ms comn: La mayor parte de lo que la inteligencia deja escapar no vuelve jams a recuperarlo (SCHONPEHAUER , op. cit., p. 585) Puede haber, con todo, una falsa idealizacin de ideas no recordadas, como recuerda la transcripcin de P REZ que hacemos al final del nm. 7 del cap. X. 82 R AUDSEPP , op. cit., p. 211. Ver tambin la cita de P REZ que hacemos al final del punto 7 del cap. X. 83 Ver infra, nm. 7 in fine del cap. X. 84 B UNGE , op. cit., p. 100. 85 O sea, seguir el hilo de una idea, ponindola sobre papel...
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5.

SELECCION DE CRITERIO: MEMORIA O ANOTACION

153

tirn en el cerebro, pero slo all y slo en el momento que son pensadas 86. Pasado ese momento, la idea simplemente no existe ms en nuestra mente autoconsciente, y si no tenemos registro escrito de ella, es difcil o imposible que el cerebro vuelva a producirla en forma anloga, al no poder recurrir a la versin documental de su anterior presencia fugaz en la mente, y no tenerla necesariamente existente ni fcilmente accesible en la memoria. En definitiva y segn el proverbio chino, La tinta ms plida es mejor que la memoria ms retentiva 87.

86 B UNGE , op. cit., p. 108. Recordamos la salvedad previa sobre el mundo 2 de Popper. 87 Citado por Harry MADDOX , Cmo estudiar, Tau, Barcelona, 1969, p. 99.

CAPITULO X RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

1. La adquisicin del oficio Ya vimos que un abogado eficiente, en cualquier funcin que haya de desempear (juez, funcionario, abogado independiente, etc.) necesita saber crear y escribir. Si Aprender a leer y, en menor grado, a escribir son, sin duda, los mayores acontecimientos en el desarrollo intelectual de una persona 1, el estudiante de Derecho necesita ser entrenado por sus profesores en esta parte de su formacin, a fin de irle corrigiendo sus primeros errores y transmitirle sus propios consejos. Obviamente, el tiempo y el esfuerzo constante le irn dando una destreza creciente, en la cual se alivianan las dificultades que plantea el idioma, la gramtica, etc., y poco a poco mejorarn el orden expositivo, la puntuacin, la elegancia de la escritura, el estilo 2 literario 3. Esto implica que hay que escribir mucho, durante aos, para finalmente adquirir el oficio. Mozart no podra haber escrito sus obras ms importantes... si no hubiera escrito antes miles de fragmentos musicales 4. En el camino quedarn trabajos flojos o malos y fruto de excesivos esfuerzos, propios de los primeros aos de la adquisicin del oficio, pero poco a poco el que persista ir llegando a adquirir cada vez ms destreza para expresarse mejor y al
P OPPER , Bsqueda sin trmino, Tecnos, Madrid, 1985, p. 17. Como expresa S TRAWINSKY , op. cit., p. 74, El estilo es la manera particular con el cual un autor ordena sus conceptos y habla la lengua de su oficio. 3 Ver, por ejemplo, J. M IDDLETON M URRAY , El estilo literario, FCE, Mxico, 1951, o Guillermo D AZ -P LAJA , El oficio de escribir, Alianza Editorial, Madrid, 1969. 4 John GARDNER , Arte, mente y cerebro. Una aproximacin cognitiva a la realidad, Paids, Buenos Aires, 1987, op. cit., p. 388.
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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

propio tiempo con menos dificultad: con los aos, las palabras fluyen cada vez ms fcilmente, y con mejor estilo. Por lo expuesto, ayuda empezar a escribir tan temprano como se pueda, como lo atestiguan la mayor parte de los escritores 5. De todas maneras, convendr releer las pginas de Borges sobre los excesos estilistas 6, la representacin de la realidad7, y no caer en el defecto del que No comete pecados en la sintaxis, que es eficaz, pero s en el argumento que indica 8. 2. El trabajo de reelaboracin: claridad, estilo, sistematizacin, etc. Hay una relacin directa entre el trabajo que se ha puesto en corregir una y cincuenta veces no es exageracin el borrador originario de un escrito y la claridad 9, sistematizacin, armona, ritmo, poder de conviccin, etc., que resulta. Hay que adquirir el hbito de escribir y reescribir una y otra vez, continuamente clarificando y simplificando 10. El escrito poco trabajado es menos ordenado y ms difcil, ms repetitivo, etc. Es la misma aplicacin de la regla que se dice expuso EINSTEIN para la ciencia: diez por ciento de ima5 Algunos empiezan de nio, como Aragn, Sartre, etc. Ver A RAGN , op. cit., p. 136; en la p. 53 habla de sus novelas de infancia, las sesenta novelas que poblaron mis aos desde los cinco hasta los diez aos. 6 Obras completas, pp. 202 a 205, La supersticiosa tica del lector en su obra Discusin; p. 242, donde define el buen pleonasmo, el buen abuso de las conjunciones adversativas, etc.; p. 265, su crtica a F LAUBERT en la bsqueda del mot juste; p. 249, su indirecta defensa del deliberado manejo de anacronismos en Joyce. 7 La postulacin de la realidad, en op. cit., pp. 217 a 219, donde est lo ms til para nuestro caso. 8 B ORGES , op. cit., p. 421, El arte de injuriar, en su obra Historia de la eternidad. 9 La claridad no es una habilidad innata: es el producto del esfuerzo y la correccin ad infinitum de un texto, hasta que queda finalmente comprensible. Si la idea que se quiere transmitir al papel resulta confusa al comienzo, el progresivo trabajo sobre su texto contribuye a aclararla en la propia mente a travs de su expresin escrita. 10 P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 112. Es la observacin ms comn, aunque no la regla absoluta, entre los escritores y creadores. Una excepcin sera Mozart.

2.

TRABAJO DE REELABORACION: CLARIDAD, ESTILO, SISTEMATIZACION

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ginacin, noventa por ciento de transpiracin 11. Ya vimos en el captulo anterior que trabajando, o sea escribiendo, tambin emergen ideas creativas, sea en ese mismo momento o posteriormente, a consecuencia de haber estado escribiendo, estudiando, pensando. De tal modo, sucesivas relecturas y continuas correcciones hasta el momento final de la firma e incorporacin al expediente mejoran siempre todos los aspectos de forma y de fondo. Y despus de terminado y entregado, quien tenga autocrtica inevitablemente encontrar aspectos que podra haber perfeccionado. Si el tiempo lo permite, conviene dejar reposar un trabajo, tomar distancia de l 12, pues ayuda a verlo ms crticamente. Nadie podr tal vez seguir el consejo de HOMERO, que escriba un poema y lo dejaba siete aos antes de corregirlo una vez ms y darlo a la luz, pero en el caso de las sentencias judiciales es tradicin de muchos tribunales discutir y pulir versiones durante cierto tiempo, si el caso lo justifica 13, y muchos escritores interrumpen un trabajo por perodos ms o menos largos 14, sin perjuicio de continuar con otros 15. Por otra parte, llega siempre un punto en que las correcciones producen, como en economa, rendimientos decrecientes; all es necesario detenerse. Y quienes lleguen a escribir como BORGES podrn alguna vez decir Durante muchos aos cre que me sera dado alcanzar una buena pgina mediante variaciones y novedades; ahora, cumplidos los setenta, creo haber encontrado mi voz. Las modificaciones verbales no estropearn ni me11 O E DISON : La invencin: 1 por 100 de inspiracin, 99 por 100 de transpiracin (M OLES , op. cit., p. 258). otra proporcin (20-80 por 400) en Umberto E CCO , Apostilla al nombre de la rosa, Ed. Lumen, Buenos Aires, 1987, p. 16, no cambia la idea central... Son muy pocas las cosa que salen de un trazo bien, y aun ellas el autor siempre puede mejorarlas. 12 Es este, sin duda, un consejo que vale para todo. Ver, entre otros, Jean-Luis S ERVAN S CHREIBER , Cmo dominar el tiempo, Emec, Buenos Aires, 1986, p. 112. 13 As, en la Corte de Estados Unidos, como relata S CHWARTZ , Super Chief, op. cit. 14 E CCO , Apostillas..., op. cit., p. 26, dej durante un ao El nombre de la rosa; otros ejemplos abundan. Ver Jean-Louis de R AMBURES , Comment travaillent les crivains, Flammarion, Pars, 1978, p. 51. 15 Pues ya vimos, esta es una de las formas de estimular la creatividad: cap. VIII, punto 5.2.

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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

jorarn lo que dicto, salvo cuando stas pueden aligerar una operacin pesada o mitigar un nfasis 16. Para los dems, mejor recordar su otra afirmacin de que El concepto de texto definitivo no corresponde sino a la religin o al cansancio 17; o, desde luego, a la muerte 18. 3. Un trabajo largo se hace de una sola vez o de a pedacitos? Hemos expuesto en este subttulo un interrogante absurdo, que adems est contestado en el captulo anterior, pero lo hacemos porque implcitamente est presente, como respuesta errnea, en mucha gente que a lo mejor quiere o querra escribir algo, o debera hacerlo y sin embargo no encuentra cmo 19. El caso ms tpico de falencia, en el sentido de este subttulo, se encuentra en quienes se enfrentan a posibles trabajos que saben deben tener alguna extensin considerable (una tesis, un libro, un tratado), o incluso extensiones ms reducidas pero contadas en ms de una decena de pginas (una monografa, un artculo, una seccin para un libro colectivo). El problema de extensin no se le suele presentar en cambio al que tiene que hacer una demanda, alegato, sentencia, porque sabe que no hay extensin alguna requerida y si puede ser conciso es mejor. En este caso el objetivo inicial es poder construir la argumentacin partiendo de un modelo simple, que iremos enriqueciendo progresivamente 20. En ambas situaciones la cuestin es anloga: pocas veces un trabajo se hace todo de un tirn, ni an el primer borrador21.
Obras completas, op. cit., p. 1022. Op. cit., p. 238, Las versiones homricas, en su obra Discusin. 18 As Miguel Angel trabaj cincuenta aos en distintas versiones de La Piedad, y la muerte le lleg con una de ellas inconclusa: H EUSINGER , op. cit., p. 31. 19 Puede con ello prescindir de la lectura de esta segunda parte quien haya encontrado razonable lo precedente, o no le queden dudas prcticas al respecto. 20 C ARRI , Cmo argumentar..., op. cit., p. 51. 21 Una excepcin sera Claude L EVI -S TRAUSS , segn se expresa en DE R AMBURES , op. cit., p. 107; de todos modos, destaca que ese manus16 17

3.

METODO DE TRABAJO

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Si hablamos de un libro, la afirmacin es tan evidente que parece superflua. Sin embargo creemos que no siempre lo es, y por eso insistimos en lo obvio: cualquier trabajo, largo o reducido, se hace de a pequeos pedacitos, creados cada uno separada e individualmente, que al comienzo no tienen todava la suficiente entidad o unidad como para constituir siquiera el borrador inicial. En esa primera etapa todo lo que vamos consiguiendo son fichas, papeles sueltos, pequeas anotaciones, frases que se nos han ocurrido, etc., que hemos juntado a propsito de algn inters concreto y an no sabemos cmo ordenar, ni siquiera sabemos si podremos armar en algo que sea de inters. GOETHE cuenta que antes de escribir Werther haba juntado la totalidad de los materiales de que dispona, pero no queran tomar forma alguna, le faltaba un argumento que habra de darles cuerpo, hasta que un da tuvo como una iluminacin y concibi el esquema de la obra, la cual pas a escribir ininterrumpidamente durante un mes, sin salir de su pieza, hasta terminarla 22. Es as de a poco, con la sucesiva acumulacin de trozos de ideas, que va tomando forma algo parecido a un primer escrito, o al esquema argumental de l. A su vez, para hacer ese primer documento a partir del cual seguir trabajando, no hay otra forma que la de hacerlo de a pequeos trozos, ordenados y sistemticos o no, que progresivamente irn completndose con nuevos distintos prrafos hasta que, de a poco, y por sucesivos agregados, armados, supresiones, reordenamientos, comienza a tomar la forma de un borrador con unidad temtica. Sea cual fuere la extensin que resulte, casi siempre slo ha podido materialmente ser realizada de a poco, por etapas sueltas, trozos independientes, aproximaciones sucesivas, etc., que slo lenta y progresivamente fueron algn da comenzando a adquirir forma unificada o sistemtica, y siempre todava
crito puede ser monstruoso y que slo despus puede pasar a la escritura, o sea, a rehacerlo por partes; dice lo mismo Franois M ALLET -J ORIS , en DE R AMBURES , p. 112. 22 Citado en V ERALDI , op. cit., pp. 126 y 127.

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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

provisional, como primera expresin de ideas propias a ir enriqueciendo posteriormente. BORGES, a partir de su ceguera, no pudo hacer ni siquiera cuentos cortos, al no poder leer lo que antes escriba de a partes, y debi reducir su creatividad a ensayos breves y poemas, los nicos que poda, por su mayor brevedad, elaborar ntegramente en su cabeza antes de dictarlos 23. 4. Cul es el momento de la autocrtica?
24

La respuesta es otra vez una obviedad, pero gran cantidad de personas tienen una conclusin errnea a travs de su comportamiento. Estamos insistiendo en que las ideas tienen existencia en la mente slo por momentos. Son muy pocos los creadores con la suficiente capacidad 25 como para concebir enteramente en su cabeza, sin escribir nada, toda una obra completa. Se dice que algunos genios de la msica podan hacerlo, M OZART, por ejemplo 26, aunque en la misma lnea Beethoven en cambio modificaba y reescriba su composicin con frecuencia 27. VAN G OGH dice tambin de una de sus obras que la concibi ntegramente en su cabeza antes de ejecutarla 28; pero tampoco es la regla en los artistas, en ellos el acto de crea23 Ana Mara B ARRENECHEA , La expresin de la irrealidad en la obra de Borges, Cetro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1984, p. 12: Si no vea lo que escriba, no poda imaginar una historia de cierta extensin. Por eso se volc a la invencin de prosas muy breves. 24 Continuamos aqu el desarrollo introductorio efectuado en el cap. VIII, nm. 8. 25 Memoria, atencin, concentracin, motivacin, lo que fuere, en alto grado. 26 Segn su famosa carta ya citada, V ERNON , op. cit., p. 55; aunque hay quienes dudan de su autenticidad. Un desarrollo de este problema concreto de si MOZART conceba o no toda la obra en su mente, que concluye por la negativa al menos en trminos literales, en G ARDNER , op. cit., pp. 384 a 393. 27 P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., pp. 89 y 91: trabajaba con el mayor empeo, versin tras versin, en una idea, intentando clasificarla y simplificarla. 28 V AN G OGH , Correspondence complte, t. II, Pars, Gallimard, p. 101, transcripto en V ERALDI , op. cit., p. 124.

4. CUAL

ES EL MOMENTO DE LA AUTOCRITICA ?

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29

cin no es previo sino concomitante al acto de pintar esculpir, dibujar.

La cuestin con que se inicia este prrafo es, entonces, que la creacin y autocrtica no pueden hacerse en la cabeza, antes de escribir una lnea. Son ms creadores los que desarrollan la aptitud de volcar sus ideas al papel 30 sin pretender criticarlas o censurarlas previamente 31 y luego someten a crtica lo que han realizado, trabajando en mltiples versiones32 que van descartando lo malo, seleccionando 33 y reelaborando lo bueno34. La creacin supone liberacin o libertad interior, al menos momentnea desinhibicin, suspensin de la autorepresin y autocrtica hasta el momento en que la idea ya est vertida al papel. Ello supone una mezcla de modestia y audacia: modestia para admitir a priori que uno puede hacer trabajos que resulten malos, y audacia para prescindir en el acto creativo de los cnones o normas 35.
29 Algunos pintores dicen Yo no bosquejo. Lleno. Y tambin retoco. Aprovecho lo de abajo. Pero no me plantea el cuadro en la cabeza. Porque despus de ir hacindolo te das cuenta de que sale otra pintura: Josefina R OBIROSA , revista DYD, nm. 2, Buenos Aires, 1987, p. 40. 30 Papel, tela, mrmol u otro soporte fsico que consigne o corporice la idea creativa. 31 O como dice Samuel B ECKET , escribo sin saber lo que ello significa... Los s y los no, esto es otra cosa, ellos me vendrn a medida que avance: citado en A RAGN , op. cit., p. 150. 32 Ya recordamos el yo pruebo, pruebo y pruebo de J OSELINA R OBIROSA , op. cit., p. 38. Tambin agrega: Creo que mis ideas funcionan slo en la primera instancia. Despus se enriquecen en la reparacin del error (pp. 40 y 41). 33 P OPPER , Sociedad abierta..., op. cit., pp. 78, 82, 84, 88. En palabras de S TRAWINSKY , op. cit., p. 73, Todo arte presume un trabajo de seleccin... Proceder por eliminacin, saber descartarse... es la gran tcnica de la seleccin. 34 As MATISSE haca dibujos que llamaba Variaciones, soando con la mano (ARAGN ), hasta que le sala uno inspirado, y de ste deca que haba comenzado por un leve movimiento tembloroso que querra terminar en un canto de rgano: A RAGN , op. cit., p. 131, extendiendo la comparacin de la pintura a la msica, como MATISSE , y por implicancia a la escritura. 35 Josefina R OBIROSA , a la pregunta Tuviste que prescindir de algo para concretar tu obra? expresa: S, creo que de mi educacin y de los valores estticos. Y tuve que incorporar la aceptacin de mis propios procesos. Sabes por que Romulo Macci es un gran pintor? Porque se permite cuadros malos. Revista DYD, nm. 2, Buenos Aires, 1987, p. 40.

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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

La vala o seriedad del trabajo creativo depende tambin de la posterior autocrtica y mejoramiento o censura total final, pero esto es una etapa ulterior y diferente. No se adelanta jams en materia de creacin si se ejerce un rol autocrtico antes de haber visto en blanco y negro (o en el pentagrama, la tela, maqueta, etc.) cul es la idea propia que se trata de criticar o censurar36. Por cierto que esto produce mucho trabajo que finalmente no sirve, que ni el propio autor muestra o publica, que incluso destruye expresamente o manda destruir a sus herederos (para no destruirlo l mismo por las dudas que, mientras viva, pueda mejorarlo). Eso es normal, sea que los dems luego compartan o no la mala o buena calidad de lo ocultado o mandado destruir. No se crea en la actitud pasiva o reflexiva de El pensador de RODIN 37, se lo hace escribiendo ideas para ver como quedan, del mismo modo que el escultor no crea la escultura en su cabeza, sino que primero hace numerosos dibujos 38 y luego esculpe primeras y sucesivas versiones 39, antes de llegar a la escultura definitiva. Se crea una escultura dibujando y esculpiendo 40. As como RODIN no cre El pensador en la actitud en que fsicamente lo coloca abstrado, esttico, quieto, sino que lo hizo dibujando primero y esculpiendo despus sucesivas versiones antes de la ltima o definitiva, as tambin el que escribe en cualquier tema no se coloca como El pensador, sino como
36 Por eso Franoise M ALLET -J ORIS dice que escribir de entrada todas las tonteras que le pasan por la cabeza: para destacar el carcter acrtico que debe tener este primer momento creativo (en DE R AMBURES , op. cit., p. 111). 37 Que corresponde a una errnea y ms antigua percepcin popular: Cualquier escritor mediano describir fcilmente la actitud de inmovilidad de un hombre sumido en honda meditacin o en el asombro que petrifica, diciendo: Pareca una estatua (S CHOPENHAUER , op.cit., p. 532). 38 Ya vimos que del mismo modo procede el pintor, como tambin lo recuerda Claude L EVI S TRAUSS en DE R AMBURES , op. cit., p. 107, haciendo igual paralelismo con la escritura. La diferencia reside en que L EVI S TRAUSS puede hacer el libro entero para despus retrabajarlo, en lugar de proceder por partes (p. 107); ello, de todos modos, luego de la investigacin preliminar (p. 109). 39 Por ejemplo, M ATISSE : ver L EGG , op. cit., pp. 23 a 35. Lo mismo M IGUEL A NGEL , L EONARDO D A VINCI . 40 Desde luego, segn la tcnica y el material empleados esta palabra es susceptible de mltiples denotaciones, pero todas ellas estn en el campo de la accin, no de la meditacin exclusiva y previa.

5. HACE

FALTA UN ESQUEMA PREVIO?

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RODIN; o sea actuando, pero esta vez en el plano literario 41: escribiendo ideas sueltas, dando forma de a poco al primer borrador del trabajo, lo que puede llevarle horas, das, meses o aos segn su inters, creatividad, tiempo. No conocemos en cambio de ningn gran creador que haya sostenido formalmente que todo un libro lo tena ntegramente en la cabeza antes de escribirlo (s la idea general, el desarrollo global, pero no todo el texto de la obra). Dejamos para el prrafo 5 la cuestin de si es indispensable partir o no de un esquema, pero digamos ac por el momento que la escritura misma, la factura concreta de la obra, no puede normalmente desarrollarse ntegramente en el cerebro, para luego pasar a redactar meramente las ideas previamente pensadas in totum. Ello supondra un esfuerzo gigantesco e intil de memoria (infra, punto 7), cuanto menos, y probablemente sea incluso imposible. Ese posible error en quien tiene que escribir algo puede llevarle a intentar pensar primero todo en su cabeza, para luego iniciar el acto de escritura global y nico. En verdad las cosas no ocurren as. La reflexin crtica adecuada del conjunto y de sus partes slo es materialmente posible a partir de un documento que tenga existencia en el papel, y permita entonces su evaluacin global y sectorial, modificacin, adecuacin. 5. Hace falta un esquema previo? Hay novelistas profesionales que tienen todo el esquema o idea central de un libro en la cabeza o en el papel antes de comenzar a escribirlo, lo cual no dista mucho de quienes elaboran primero el esquema de una investigacin haciendo el programa o ndice de su contenido temtico; otros hacen el plan a posteriori del trabajo ya encaminado o incluso concluido en su primera versin 42.
41 Es pensar por la escritura como dice A RAGN , op. cit., p. 130, tomando el ejemplo del pintor Georges BRACQUE en su autodescripcin del acto de pintar un cuadro; No saba lo que iba a decir, es el decirlo que le hace decirlo. Igual reflexin en M ATISSE : L EGG , op. cit., p. 1. 42 Franoise M ALLET -J ORIS , en D E R AMBURES , op. cit., p. 112. Tambin el pintor GEORGE B RAQUE , segn relata A RAGN , op. cit., pp. 128 a 130,

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Ambas alternativas son admisibles cuando se trata de hacer un escrito jurdico creativo; se puede comenzar con un plan completo, con slo alguna conjetura, o con ninguna: en este ltimo supuesto el trabajo se inicia por lo general por el ordenamiento y relato de los hechos y antecedentes del caso. En el primer caso, es la situacin tpica de quienes proponen una investigacin a un organismo que pueda subsidiarla, y necesitan primero someter a aprobacin un listado ordenado y lgico de temas y subtemas a tratar (con otros ingredientes: propsitos, mtodos, bibliografa, director de la investigacin, etc.). Lo mismo ocurre con quien propone un tema de tesis para el doctorado. Esto puede resultar necesario en tales casos, y fructfero a muchas personas, pero salvo los supuestos de obligatoriedad (subsidio, tesis), no es indispensable partir de ese modo, ni la mayora de los trabajos se hacen as 43; tampoco el resultado final confirma cada una de las hiptesis temticas previamente concebidas. Es posible partir de alguna conjetura si uno la tiene inicialmente, an sin desarrollar un plan; tambin al ir escribiendo trozos de ideas sueltas alrededor de algn tema que nos interesa, es factible que finalmente formulemos ex post alguna o algunas conjeturas que comiencen a darles unidad. Otras veces tenemos anotaciones de ideas autnomas, que durante aos permanecen aisladas, sin poder al parecer servir a nada til ni formar parte de ningn proyecto concreto de investigacin; puede o no llegarles el da en que encajen dentro de una conjetura posterior, y resulten a la postre, a veces dcadas despus, perfectamente aptas para integrar el primer borrador de esa hiptesis no existente en el hemisferio dominante al momento de emerger la idea parcial y aislada 44.
comparando una vez ms con la literatura. A su vez, l expresa lo mismo de toda su propia obra literaria: pp. 14 a 17. Tambin G OETHE concibi las lneas maestras de Werther recin despus de juntar la totalidad de los materiales de que dispona: V ERALDI , op. cit., pp. 126 y 127. 43 Salvo grandes ideas previas, lneas generales, etc., o conjeturas o hiptesis generales o particulares. 44 Es lo que le ocurri a GOETHE con Werther, segn lo relata V ERALDI , op. cit., pp. 126 y 127.

6. CUANDO

SE ANOTAN LAS PEQUEAS IDEAS?

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Concluyendo, una obra larga se hace de a pequeos pedazos, y ni siquiera como si se construyera una pared, por un orden lgico 45, sino que a veces se crea a partir de trozos desconectados y asistemticos que poco a poco pueden llegar pero no siempre llegan a constituir una pieza coherente sostenida por alguna conjetura. En cuanto al orden vs. desorden, nos remitimos al captulo VIII, nmeros 4.1. y 4.3. 6. Cundo se anotan las pequeas ideas?
46

Otra obviedad que no todos tienen siempre presente, es en qu momento conviene anotar las ideas parciales, aisladas, provisionales, que vayamos teniendo. Si lo primero es tener motivaciones, y preferiblemente primarias, cmo se hace para aprovechar las motivaciones que se tenga; para sacarlas a la superficie, desarrollarlas, hacerlas fructificar plenamente?. Al efecto, hay que comprender que tratndose de un proceso psicolgico de inters no puede pretenderse ordenarlo directamente con la voluntad. Uno no se puede mandar a s mismo crear algo; pero puede ayudarse a s mismo a crear algo. La regla de oro es no desaprovechar jams una idea, una ligersima chispa de motivacin primaria, el ms leve inters por la ms superflua idea: all mismo hay que utilizar la voluntad, pero para dejar de lado las dems ocupaciones, importantes o no, que al momento se estn realizando, y ponerse a trasladar al papel la idea que se ha tenido en el instante. En consecuencia, Lleve siempre un anotador. Las ideas aparecen a cualquier hora y bajo las circunstancias ms extraas. Si no las anota pueden volver a hundirse en el subconsciente 47. Las ideas no tienen existencia propia: estn en el cerebro que las piensa, pero slo all y slo en el momento en que son
45 Excepto en las novelas, en que el autor generalmente empieza por el orden o secuencia que luego tiene el libro. 46 Reiteramos y ejemplificamos aqu lo adelantado en el cap. IX, nms. 3,4 y 5. 47 R AUDSEPP , op. cit., p. 211.

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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

pensadas 48. Dado que no incluye(n) la propiedad de espaciotemporalidad, no se encuentran en ningn lugar 49, es indispensable darles un soporte fsico externo al cerebro, anotndolas, ponindolas en la materialidad del lenguaje 50 escrito, a fin de que luego al leerlas podamos reproducirlas en la mente con las mismas caractersticas con que aparecieron al comienzo. El criterio de posponer lo que se est haciendo para escribir algo en el preciso momento en que la idea se cruza en la mente, parece duro y difcil. Sin duda lo es. Pero estamos queriendo contestar la pregunta de cmo se escribe, y a nuestro modo de ver ella atraviesa ineludiblemente la primera de por qu se escribe. Se escribe porque se tiene una motivacin, primaria o secundaria, que genera las ideas; y se almacena la idea de la nica manera segura y eficaz que existe, ponindose en la mquina, en la computadora, al dictfono, o tomando papel y lpiz o pluma y empezando a anotar. Las obligaciones del momento no van a quedar demasiado tiempo postergadas: las ideas son fugaces, y luego de anotar algn rengln, un par de pginas o ms, se agota la imaginacin que gener el abandono tambin fugaz de otra obligacin. Al fin de cuentas, son unos minutos nada ms, los mismos que utiliza cualquier compaero de oficina para tomar un caf. Luego quedar siempre oportunidad para compensar a los clientes, jefes y amigos, con tiempo adicional 51.

48 B UNGE , El problema mente-cerebro, op. cit., p. 108. Ya lo haba dicho en otro contexto S CHOPENHAUER , op. cit., p. 582: ... a condicin de olvidar por el momento todas las dems, de las cuales dejamos de tener conciencia, lo que equivale a decir que en aquel instante dejan de existir para nosotros. Ver aclaracin de la nota siguiente; la bastardilla es nuestra. 49 B UNGE , op. loc. cit. Estas expresiones dirigidas a refutar el mundo 3 de Popper resultan con todo aplicables en su contenido del mundo 2. La consecuencia prctica es la misma: si no se anota la idea, tal vez quede registrada en la memoria pero desaparece de la conciencia y all, al menos, se pierde. 50 Creemos que ese era el sentido con el cual Aristteles deca que el pensamiento no existe sino como pensamiento parlante, es decir, exteriorizado fuera de la mente, a travs de signos sensibles. Ampliar supra, nm. 4. 51 A menos, claro est que se quiera aprovechar ms tiempo para la creacin. Como deca V OLTAIRE , El tiempo es bastante largo para quin lo aprovecha. Quien trabaja y piensa extiende sus lmites.

6. CUANDO

SE ANOTAN LAS PEQUEAS IDEAS?

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Y si por ventura los dos renglones se transforman en dos o tres pginas y continan; si la imaginacin no se agota, no se cometa el error de ceder a otras preocupaciones: esa puede ser la creacin, la oportunidad, el esquema del artculo completo, el memorial terminado, la monografa diseada, el captulo o pargrafo clave armado 52; o a lo mejor una modestsima y finalmente intil idea. Tal es el destino de la creacin: nadie sabe de antemano si la idea que se le est ocurriendo ser aceptable o censurable socialmente, exitosa o no: slo luego de escribirla podr analizarla mejor, criticarla, contrastarla, y finalmente, postularla, olvidarla o archivarla. Sin esa primera versin escrita de la idea, una cosa es segura: sobre ella ninguna creacin, ni buena ni mala, habr. El tiempo que en ese instante uno quit a los problemas cotidianos 53 no era de creacin y el que emple en su lugar, s lo es. El momento retaceado puede adaptarse a otro horario, ya que son apenas algunos segundos, minutos o en el peor de los casos algunas horas; excepcionalmente algunos das, en un muy raro supuesto cuantitativamente importante de creatividad. Esto no es demasiado frecuente: slo los que terminan con una gran produccin escrita pueden necesitar hacer grandes demandas de tiempo sobre sus dems ocupaciones. En ellos, la vocacin los ha hecho escritores, buenos o malos, de uno u otro calibre, y ya esto se torna parte tan sustancial de su vida como para que los dems comprendan que es su trabajo y a veces, hasta para que abandonen su trabajo anterior y se puedan dedicar slo a escribir 54. BORGES fu funcionario pblico durante una parte de su vida, y ejemplos anlogos son abundantes. Para andar ese camino, as sea en infinetisimal parte, hay que empezar por ir robando pedazos de tiempo a lo dems, a fin de ir anotando en blanco y negro las ideas que de tanto en tanto
52 As E CCO cuenta cmo escribi una escena creativa pero a partir de trozos copiados, de una tirada, como quien piensa incluso a travs del ritmo con que los dedos golpean las teclas de la mquina: Apostillas..., op. cit., pp. 50 y 51, que contradice tal vez la crtica que hace a L AMARTINE en la p. 16. 53 Esos parsitos segn Max GALLO , en DE R AMBURES , op. cit., p. 70. 54 De todas maneras, an los escritores profesionales se quejan del tiempo que pierden en no escribir: Max G ALLO , en DE R AMBURES , op. loc. cit.

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CAP. X. RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

acuden a la mente, y hacerlo es ese preciso instante y no otro despus. Adems, hay en esto la creacin y fortalecimiento de sinapsis o canales de comunicacin entre el hemisferio menor y el hemisferio dominante del cerebro o, en terminologa ms tradicional en psicologa, entre el subconsciente y el consciente. Si se nos permite la figura literaria, una vez que el subconsciente ha tomado confianza con el consciente, una vez que tiene la seguridad de que las ideas que le proporcione no sern pospuestas hasta terminar la charla o el trabajo ocasional, una vez que percibe que cada vez que aporta una idea al intelecto ste pondr manos a la obra, cada vez le dar ms ideas, con mayor fluidez y frecuencia. Esta figura literaria tambin se puede trasladar en trminos neurales 55 algo ms recientes o modernos 56, pero el resultado prctico es el mismo. 7. Hay que tirar lo que no sirve? Mltiples factores influyen para la respuesta, que depende: 1. De si lo escrito poco o mucho no sirve porque es malo, pobre, etc., en su idea creadora, 2. O si lo es tan slo en su expresin, redaccin, etc., 3. O porque no encaja en ningn otro trabajo coherente que tengamos siquiera conjeturado, 4. Tambin incide, sin duda, la relacin entre nuestra capacidad de creacin y de almacenamiento, y 5. El propio gusto o intuicin del creador por lo que ha hecho: si le disgusta, probablemente lo tirar o destruir 57.
55 B UNGE , op. cit., especialmente pp. 100, 104, 108 in fine, 152, 170, etctera; P OPPER y E CCLES , op. cit., pp. 257 a 457, caps. E1 a E8. Desde luego, existen mltiples controversias entre ambas obras. 56 Por cierto, el estudio y conocimiento del cerebro y su funcionamiento se encuentra an en etapas casi primitivas, y no queda sino esperar la continuacin de la investigacin de los neurofisilogos. 57 Al respecto, la historia est llena de casos de obras salvadas luego de la destruccin por su autor (por ejemplo, una de las versiones de La Piedad de Miguel Angel: HEUSINGER , op. cit., pp. 30 y 31)

7. HAY

QUE TIRAR LO QUE NO SIRVE ?

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Si la hiptesis es o parece ser la primera o la quinta, tal vez convenga desprenderse de lo escrito. Si haba all oculta alguna idea que no logr emerger al hemisferio izquierdo, podr hacerlo ms adelante. As ARAGN termin de escribir una novela-monstruo 58 que finalmente destruy, para tres o cuatro aos despus comenzar a repensar el leit-motiv 59, lo que lo llevara veintids aos ms tarde a escribir otra en igual senda que la primera 60. No obstante, siguiendo la misma lnea de razonamiento del punto anterior, pensamos que no hay que tirar nada, aunque no sirva, hasta que poco a poco los aos y la acumulacin nos van obligando a desprendernos de lo que ya no podemos almacenar. La computacin, a que nos referimos en el captulo XII, punto 6., brinda una solucin tecnolgica a este problema material. La seleccin de nuestros mejores trabajos para continuar con ellos, descartando otro ms pobres o malos, no requiere pues normalmente la destruccin fsica de estos ltimos. Ello nos evitar tambin dudas posteriores sobre si aquello que concebimos en el pasado no era despus de todo una buena idea: basta con buscarlo y releerlo para despejar la incgnita. Un autor expone risuea pero realistamente estas dudas de mtodo: 1. Tengo unos papeles con apuntes que me son necesarios... 10. Los extravi, los necesito y no los tengo. 11. Los necesito porque no los tengo... 22.5. Si tuviera aquellos papeles...! ... 29. Vuelvo a leerlos y me resultan insuficientes. 30. Dnde, entonces, estaban los conceptos esclarecedores que en ellos supe hallar? ... 34. Compro un libro que desarrolla los puntos de vista de los papeles innecesarios que encontr. 35. Son innecesarios porque los encontr? 61.

58 Op. cit., p. 48. El trmino monstruoso es frecuentemente empleado por diferentes creadores para referirse a obras propias que luego desechan, destruyen o incluso mejoran. 59 Op. cit., p. 51; p. 19. 60 Op. cit., p. 49, y agrega: Las vas del Seor son decididamente impenetrales; la idea matriz era a su vez, sin duda, atrevida (p. 49), al igual que los autores que influyeron en ella: pp. 50 y 51. 61 P REZ , op. cit., pp. 229 y 230.

CAPITULO XI LA REELABORACION TECNICO-JURIDIDICA DEL ESCRITO

1. Estructura

y lneas generales

El primer borrador de que hablbamos en los captulos IX y X, si constituye la base de un escrito administrativo o judicial, deber constantemente ser controlado conforme a los sabios consejos de Carri 2: a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano 3. b) Describir con la mayor precisin y, en lo posible, sin tecnicismos 4, el conflicto de intereses en juego. c) No escatimar el punto y aparte, los ttulos y los subttulos. Esto es esencial, pues los ttulos nos ayudan a ordenar el material y las ideas, detectar repeticiones, mejorar la secuencia y evolucin argumental, visualizar esquemtica y globalmente el escrito. d) Presentar ordenadamente los argumentos, distinguiendo cuidadosamente los principales y los subsidiarios y dando el necesario relieve a los primeros. Sobre esto volveremos en el punto 2. e) Hacer una sntesis de nuestra posicin o mejor dos. Una al comienzo, en la que se precisar cules son las cosas que nos proponemos demostrar (expresin inicial de intenciones que
1 La estructura en el sentido de esquema, ndice, etc., la hemos ya mencionado en el cap. X, punto 5. 2 Cmo argumentar..., art. cit., p. 51. 3 El escritor que empieza a veces es barroco, vanidosamente barroco: B ORGES , op. cit., p. 858. Ojal pudieran reprocharle al abogado que escribe como pretendi hacer N OVALIS respecto de G OETHE : Es en las obras lo que en las mercaderas son los ingleses: pulcro, sencillo, cmodo, resistente (B ORGES , op. cit., p. 279). 4 Es otra vez un consejo antiguo pero difcil de seguir. Hay quienes, como deca S CHOPENHAUER , op. cit., p. 533, No pueden permitirse el lujo de la sencillez... y se ven obligados a buscar la afectacin.

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CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

gua la lectura y facilita la comprensin de nuestra lnea argumental). Otra al final, en la que se resumir de qu modo creemos haber demostrado lo que nos habamos propuesto demostrar (expresin final de conclusiones que dar a nuestro escrito la fuerza de un argumento bien armado). En igual sentido se ha dicho en literatura que lo ms importante, la clave de toda escritura, es cmo empieza y cmo termina la obra 5; pero sobre todo el inicio 6: La primera frase es un diapasn... La ltima es... la milsima vibracin del diapasn, que no sabe sino su comienzo 7. 2. Seleccionar y graduar los argumentos En ese orden de ideas, conviene seleccionar 8 y graduar los argumentos a utilizar, sin excluir los hechos y argumentos adversos 9. 2.1. LOS
ARGUMENTOS CONTRARIOS

Es importante contemplar los argumentos y hechos contrarios, intentando colocarse en la posicin de la contraparte empresa, sindicato, funcionario pblico, etc. para poder prever, argumentar y probar conforme a los razonamientos que aqulla emplear probablemente en la respuesta. Si un punto o argumento adverso lo plantea la contraparte, y su tratamiento no estaba incluido en el propio escrito, lgicamente ste queda debilitado en la comparacin.

A RAGN , op. cit., pp. 145 a 152. O sea, el objeto de la peticin, que en algn caso hemos tenido oportunidad de aprender directamente de C ARRI : es lo que merece mayor cuidado y reflexin. 7 A RAGN , op. cit., p. 96: comenzar es hablar, escribir. Terminar, no es sino callarse. Por ello... le doy ms importancia a la frase del comienzo que a la frase final. Unimos as lo literario a lo tcnico referido en la nota precedente. 8 Deben argirse las cuestiones centrales. Ampliar en R OMBAUER , op. cit., pp. 329 y ss. 9 R OMBAUER , op. cit., p. 329. Esto ya lo deca Charles D ARWIN , Recuerdos del desarrollo de mis ideas y carcter, Thor, Barcelona, 1983, p. 113.
5 6

2.

SELECCIONAR Y GRADUAR LOS ARGUMENTOS

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2.2. LOS

DESLICES PROPIOS

En esa parte literaria del escrito a que nos referamos en el captulo VII, punto 3, en que uno reordena los hechos, reelabora los datos, acenta algn pormenor, buscando persuadir o conmover 10, debe cuidar no exceder la licencia potica en el relato de los hechos, pues como deca BORGES, hay escrupulosos que ejercen la polica de las pequeas distracciones 11. Si eso le ocurre a un escritor a manos de sus crticos literarios, con igual o mayor razn le ocurrir a un abogado con sus colegas de la contraparte en una controversia cualquiera. Claro que ellos pueden all estar ejerciendo el otro ngulo de la literatura; ni persuadir ni conmover, sino distraer 12. 2.3. LA
DESCRIPCIN DE LOS HECHOS

En la descripcin de los hechos se juntan en su mxima expresin la precisin cientfica y el arte literario; si bien es claro que lo mnimo consiste en una notificacin general de los hechos que importan 13, al igual que todo escritor, el abogado debe recordar que El hecho mismo de percibir, de atender, es de orden selectivo: toda atencin, toda fijacin de nuestra conciencia, comporta una deliberada omisin de lo no interesante; no se trata de registrar una realidad, sino de representarla; y La simplificacin conceptual de estados complejos es a veces una operacin instantnea14, es decir, un acto de imaginacin, intuicin o creacin. 2.4. NO AGOTAR
EL TEMA JURDICO

Conviene seleccionar los argumentos, evitando la pretensin de agotar el tema en el plano normativo, jurisprudencial o
10 Borges, Obras completas, pp. 1021 (Prlogo) y 1025 (La intrusa, en El informe de Brody); B ARRENECHEA , op. cit., pp. 135 y 136. 11 B ORGES , op. cit., p. 1023, criticando a quienes se dedican a ello. 12 Otra vez en la terminologa de B ORGES , op. cit., p. 1021. Estas referencias sirven solamente para recordar una vez ms la inescapable analoga del escrito jurdico con la literatura, al par que con la creacin cientfica. 13 B ORGES , op. cit., p. 219. 14 B ORGES , Obras completas, p. 218, La postulacin de la realidad en su obra Discusin.

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CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

terico 15, so pena de dificultarle la tarea a la autoridad que debe resolver 16: en el caso de encontrarle razn al peticionante, le ser ms difcil dar fundamentos jurdicos a una decisin favorable, pues el estilo le impide caer en la repeticin de los de la parte. Ms agotamos el tema en lo jurdico (normas, jurisprudencia, doctrina), ms dificultamos que redacten la decisin favorable a nuestras pretensiones. Por supuesto, si con nuestra argumentacin de los hechos no hemos convencido, tampoco lo haremos con un gran aporte normativo-jurisprudencial; con lo cual todo exceso de argumentacin jurdica oscila entre ser intil y perjudicial. 3. El dictamen o sentencia Si quien escribe Derecho es una autoridad administrativa o judicial que debe decidir una cuestin, los pasos son esencialmente los mismos: tambin ha de evaluar los hechos, ponderar la razonabilidad, sopesar las vas alternativas de solucin, elegir alguna, escribirla, fundarla adecuada y convincentemente para no incurrir en un acto arbitrario por falta de suficiente motivacin o sustento fctico. Incluso el tiempo puede a veces manejarlo, y de hecho lo maneja 17. A veces, la prudencia inclina a no exponer todos los fundamentos de la decisin 18 y dificulta a los abogados que no han seguido el caso la comprensin del por qu verdadero de la decisin. Cuando una cuestin es resuelta por aspectos formales, sin entrar al fondo del asunto, es posible que haya habido razones de fondo que simplemente no se ha querido expresar: pero ello constituye una denegacin de justicia, o al menos as
15 En el plano fctico o emprico, all s que no podemos dejar resquicio alguno, como lo explicamos en el cap. V. 16 Es ste un consejo que en un caso concreto recibimos de Augusto Mario M ORELLO . 17 Nos remitimos a Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, Civitas, Madrid, 1981, pp. 55 a 58. Ver el detallado ejemplo de S CHWARTZ , Super Chief, op. cit., pp. 77 y ss., 83, etc. 18 Para no crear precedentes, no comprometerse, evitar que la solucin se extienda, no pronunciarse sobre un aspecto tcnico debatible aunque hayan formado opinin al respecto y ella sea determinante; por falta de acuerdo en un rgano colegiado o institucin, etc.

4.

SUCESIVA REELAVORACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO

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lo percibe el destinatario del pronunciamiento sustentado en argumentos de forma pero no de fondo. 4. La sucesiva reelaboracin con las fuentes del Derecho, bibliografa, etc. Lo expuesto en los captulos anteriores lleva al primer borrador de lo que puede ser un planteo original, que por lo menos es un planteo pensado por uno mismo. Luego de hechas las suficientes correcciones llegar un momento en que el escrito, ntegro y ordenado, expresa argumentalmente nuestra primera conjetura en bruto. En el camino hemos agregado y suprimido prrafos, reordenado ms de una vez el material; introducido ttulos y subttulos; stos nos han llevado a reagrupar textos, detectar repeticiones, mejorar el ritmo expositivo, ver sinttica y globalmente el desarrollo argumental. Pero todo esto no hace an referencia al problema de qu ocurre con la investigacin cientfica propiamente dicha: qu pasa con los libros, normas, jurisprudencia, precedentes, pruebas, etc.? A nadie se le escapa que si no se conoce la legislacin es virtualmente imposible no empezar con libros, porque es lo que est ms a mano: ellos suelen llevarnos a las normas y a la jurisprudencia, a menos que el tema sea muy nuevo. Pero esta secuencia material que muchas veces tiene la primera fase de la investigacin, no es el orden con el cual deberemos proceder para la reelaboracin afinada del documento que tenemos ya semipreparado. En otras palabras, dentro del cierto desorden que en el Derecho tenemos para acceder a la informacin, tal vez sea inevitable tomar primero las normas, si las tenemos, o algunos libros para que nos ayuden al menos en la seleccin de informacin normativa, jurisprudencial, etc., que enmarca el tema y sin la cual no es posible formular siquiera la hiptesis de solucin razonable a que hicimos referencia en el captulo VI, punto 9 y sus remisiones. Pero esa excusa, que puede aceptarse para el comienzo mismo de la investigacin de los hechos y la determinacin de

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CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

la hiptesis o conjetura que prima facie elegimos para redactar, no sirve ya para la correccin del borrador que hemos armado. Para esta etapa de final reelaboracin, pulimento, correccin, etc., con las fuentes a fin de que el trabajo est finalmente en condiciones de ser presentado al Tribunal o a la Administracin; o, en el ms audaz de los casos, ser publicado como libro o artculo, es preferible proceder de acuerdo a otra secuencia. 5. Las pruebas En primer lugar, y conforme lo sealamos en el captulo V, al explicar la importancia de los hechos corresponde irlos analizando uno a uno junto a todas las pruebas, a fin de determinar cmo cada una de ellas afecta el primer borrador 19. Al examinar detenidamente cada pericia, carta, dictamen, contrato, etc., tendremos que ver si lo que hemos escrito en la parte respectiva del borrador se ajusta o no a ese documento: 1. Si no es congruente, corresponde repensar el problema y reescribir el prrafo. 2. Si concuerda, de todos modos es casi seguro que tendr una mayor precisin de lenguaje que el borrador, lo cual nos permitir mejorar la frase o prrafo, esta vez no cambiando el sentido sino puliendo su forma de explicar o referirse a los hechos. 3. Difcilmente se d el caso, pero no hay por qu excluirlo, en que el documento encaje tan perfectamente con lo que tenemos hecho que slo falte incorporar la nota o referencia concreta, sealando su foliatura y subpunto o artculo. Conviene desconfiar de esta ltima hiptesis, que ms puede demostrar falta de autocrtica que gran acierto en la primera redaccin.

19 Esto no solo ocurre en la ciencia sino tambin en las novelas, como lo explica E CCO , op. cit., p. 33, de su laberinto; de sus dilogos en base a planos (p. 29); arquitectura (p. 28), etc. Lo mismo encontramos en W ALLACE , op. cit., respecto a su novela The Prize.

6.

LAS FUENTES NORMATIVAS

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4. En los tres casos surgirn nuevas ideas, argumentos, refutaciones, prrafos, que incorporemos al trabajo, o crticas que nos llevarn a suprimir otros, cambiar el nfasis de algunos, etc. Simultneamente encontraremos constantes horrores de redaccin, errores de transcripcin, tipeo, etc., que tendremos que corregir en forma permanente, suprimiendo las inevitables repeticiones, buscando mayor concisin, fluidez, etc. El trabajo crecer, para bien o para mal, hasta algn momento en que no habr ya ms tiempo para continuar la reelaboracin, o ms fuentes que consultar, o habremos perdido la perspectiva indispensable para la autocrtica, o el inters. Ese aumento progresivo de pginas debe ser visto ahora no ya con inters o con orgullo (que es la primera sensacin que uno tiene, al ver una obra en proceso de desarrollo y crecimiento) , sino con algn grado de aprensin, que debe hacer intensificar las sucesivas crticas (siempre ex post a la escritura, nunca a priori en vano ejercicio mental), para quitar el posible exceso de grasa 20 o la presencia de mucho aire. El ideal sera poder decir como MOZART de una de sus obras que en ella no haba ni una nota de ms 21. 6. Las fuentes normativas Luego habr que tomar una por una las normas que son aplicables, o no lo son pero requieren una explicacin de su inaplicabilidad, y revisar con su texto a la vista nuestro escrito. All tendremos las mismas posibilidades: modificarlo, ajustarlo mejor en su redaccin al texto normativo, meramente referirse a ste. Una cuarta alternativa es la de no citar siquiera la norma y menos an transcribirla, si es que consideramos que nuestro borrador es suficientemente claro en cuanto a la explicitacin de los hechos y la consecuente subsuncin en la norma.

20 Feliz expresin de H. W. R. W ADE en el prlogo a la 4. ed. de su Administrative Law, luego suprimida en la 5. ed. 21 P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 96.

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La transcripcin normativa hace fatigosa la lectura, y su consulta es algo que har necesariamente y por su cuenta, la copiemos o no, la autoridad administrativa o judicial que habr de decidir. Es irreal suponer que el asesor letrado o el magistrado no buscarn y leern la norma pertinente. Por lo tanto podemos aligerar el escrito de citas que pueden ser superfluas y ayudar tambin a una decisin favorable, si tenemos presente el consejo que recordamos en el punto 2.2. 7. La jurisprudencia Toca luego pasar al anlisis de los diferentes precedentes jurisprudenciales que hagan a la cuestin debatida, y realizar igual proceso de reelaboracin. Cabe tambin tener presente la salvedad expuesta al final del punto anterior, aunque en menor medida: los tribunales suelen ser sensibles a la cita de su propia jurisprudencia o la de la Corte Suprema; los rganos administrativos, a la invocacin de la doctrina administrativa, por ejemplo, dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Si algn argumento de los que hemos utilizado vemos que no goza de preferencias jurisprudenciales, o ha sido incluso rechazado, la decisin depender de si podemos de todos modos subsumir el caso en la norma que pretendemos, aun sin utilizar el argumento que a los jueces no ha gustado. Dejarlo importa ciertamente debilitar la lnea argumental del escrito. Un caso tpico en materia constitucional y administrativa es la invocacin de una supuesta violacin de la igualdad ante la ley que uno considere que se ha producido en el caso. El anlisis sistemtico de la jurisprudencia federal suele indicar que los tribunales son remisos a considerar que ha habido violacin de esta garanta constitucional. A qu insistir con el punto entonces, si tenemos otros argumentos con qu defender la tesis que estamos postulando? La cita de jurisprudencia slo es necesaria si ella es escasa, contradictoria, problemtica. No tiene en cambio sentido citar jurisprudencia uniforme y establecida, que el Tribunal conoce mejor que uno: all es preferible facilitarle determinar sin

8.

LA DOCTRINA

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nuestra ayuda cul es la seleccin o el acopio de fuentes jurisprudenciales conveniente. 8. La doctrina El procedimiento es igual: se toman uno a uno los libros que tratan del tema, artculos de revista, notas a fallos, y en cada uno de ellos separada e individualmente se lo contrasta con la parte del borrador en que la cuestin est planteada. Primero, sin duda, es preferible leer todo lo escrito por el autor que se refiere a nuestro trabajo, marcando el texto en lo que nos parezca til; slo despus de la lectura global de lo pertinente se puede pasar con ms seguridad a la cita, reelaboracin, transcripcin, etc., en nuestro escrito. De este modo se contribuye a evitar citas o transcripciones fuera del sentido global o contexto de la obra de referencia. Una vez ms, si la investigacin bibliogrfica nos va aportando elementos nuevos (argumentos fcticos o jurdicos) que no hemos introducido antes, corresponder en la reelaboracin incorporar los que nos hayan estado faltando. Diferente es la cuestin de si se hace o no explcita cita de bibliografa. Nuestra actitud ms corriente, aunque no necesariamente nica, es la de prescindir de acopio bibliogrfico, por diversas razones: 1. Si la cita es poco accesible, dificulta innecesariamente la tarea de quien debe resolver, sin tener por ello mayor poder de conviccin. 2. Puede ser percibida como una suerte de provocacin o desafo informativo. O, peor an, como muestra de trabajo cientfico pobre 22. 3. Si la cita es accesible fcilmente, no podemos suponer que el asesor letrado o el juez no tendrn acceso a la bibliografa, y le facilitamos su trabajo si nuestro escrito est conforme a las

22 Como dice Gastn B ACHELARD , La formacin del espritu cientfico, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, p. 32, la reduccin de la erudicin puede ser el ndice de un buen libro cientfico moderno.

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CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

pautas existentes en la materia, pero le dejamos a l la tarea tcnico-jurdica de aportarla en su dictamen o sentencia. Por ltimo, no estar dems destacar que cada funcionario o magistrado tiene distinta biblioteca, en la que pueden estar determinadas obras y faltar otras. Dejmosle la comodidad de poder usar las que tiene, y no le impidamos recurrir a ellas porque se las hemos citado primero nosotros. Tengamos presente, en suma, que nuestro escrito deber exponer un hecho de forma tal que podamos convencer que aquello que peticionamos es conforme a Derecho (que sea incluido bajo tal norma o fuera de ella, conforme a tal o cual jurisprudencia o doctrina, etc.); pero que la fuerza de conviccin de nuestro argumento no depender de cmo expliquemos el Derecho vigente, en lo que ste tenga de claro y uniforme, sino de cmo convenzamos que nuestro caso merita ser incluido bajo tal o cual regla de Derecho. Si convencemos, el resto del trabajo tcnico jurdico de fundamentacin formal lo har sin problema alguno quien debe decidir; si no convencemos, es intil todo el aporte normativo, jurisprudencial y doctrinario que hagamos 23. Si el problema normativo es complejo, hay controversias, dudas, etc., entonces s corresponder tratar tales cuestiones de modo explcito; pero sin olvidar el consejo de no pretender agotar la cuestin. Dejemos siempre el argumento, la referencia y la fuente que pueda invocar ex novo quien ha de decidir: ayudemos su trabajo, no se lo dificultemos. 9. El marco conceptual previo y la investigacin ulterior 9.1. EL
MARCO CONCEPTUAL PREVIO

De lo expuesto pueden surgir algunas dudas sobre cul es el lugar que ocupa el estudio de las diversas fuentes de infor23 Trasladndonos nuevamente al campo literario, es lo mismo que dice BORGES cuando censura a quienes entienden por estilo no la eficacia o la ineficacia de una pgina, sino las habilidades aparentes del escritor; Son indiferentes a la propia conviccin o propia emocin: buscan tecniqueras; no se fijan en la eficacia del mecanismo, sino en la disposicin de sus partes: Obras completas, op. cit., p. 202.

9.

EL MARCO CONCEPTUAL PREVIO Y LA INVESTIGACION ULTERIOR

181

macin (desde los elementos tcnicos, documentales, etc., hasta los normativos, jurisprudenciales, doctrinales, etc.) en la redaccin del escrito. La respuesta es que figura dos veces: una primera vez antes de hacer el borrador de escrito, y una segunda vez, mucho ms minuciosa, al ir haciendo las sucesivas reelaboraciones. En el primer estudio de la cuestin, aquel que precede a la redaccin del borrador, el nfasis ha de ponerse en los elementos fcticos y probatorios, y en la solucin razonable del caso frente a las normas existentes 24. Aqu debe predominar el trabajo investigativo aplicado a los hechos, y la imaginacin creadora, por sobre el acopio de informacin jurdica. No es ese el momento de entrar a profundizar en la doctrina o jurisprudencia: estamos all tratando de formular una hiptesis o conjetura razonable y sensata frente a los hechos y normas del caso 25 . El abundar en ese primer momento en la investigacin jurisprudencial o doctrinaria tiene el inconveniente de que nos somete al argumento de la auctoritas 26 y limita nuestra posibilidad creadora 27. Si uno ha estudiado y aprendido con excesivo detenimiento lo que dicen los autores y fallos, la actitud psicolgica inevitable ser Y yo, qu puedo decir de nuevo? Nada!, especialmente si se trata de un alumno; pero la dificultad tambin puede presentrsele al investigador formado 28. Otra posibilidad perjudicial es llenarse tanto de datos y fichas que resulte cada vez ms difcil, o an imposible, dominar el todo 29; slo a partir
24 Desde luego, ya comenzamos a tomar notas y anotar ideas desde la primera entrevista profesional y a lo largo de todo el trabajo sobre los hechos descritos en el cap. V. 25 Cap. V, nm. 2; cap. VI, nms. 4, 5, y 6. 26 S CHOPENHAUER , op. cit., p. 537: ... la asimilacin continua de las ideas ajenas detiene y cohbe las propias y hasta paraliza, al cabo, la facultad de pensar. 27 Supra cap. VII, nms. 6 a 8; en sentido similar Michel B UTOR seala que las fichas previas tienen el inconveniente mayor de condicionar y fijar desde el comienzo las ideas: DE RAMBURES , op. cit., p. 35. 28 En esta perspectiva, Ernst C ASSIRER consider la biblioteca de Warburg peligrosa para el esquema que tena de su futura obra, pues el material all recopilado era abrumador: Howard G ARDNER , Arte, mente y cerebro. Una aproximacin cognitiva a la creatividad, Paids, Buenos Aires, 1987, p. 61. 29 Como lo seala Claude L EVI -S TRAUSS en D E R AMBURES , op. cit., p. 110, refirindose al fracaso de S AUSSURE por este motivo.

182

CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

de un texto propio es posible profundizar la investigacin en el detalle sin perder la visin de conjunto. 9.2. LA
INVESTIGACIN ULTERIOR

Ello significa que es conveniente primero elaborar el borrador de lo que parece razonable frente a las normas y los hechos del caso, y luego contrastar esas conjeturas frente a cada una de las informaciones de las diversas fuentes del Derecho, repensando en cada caso lo conjeturado, rehacindolo, confirmndolo provisionalmente o desechndolo, y de paso viendo si incorporamos o no referencias de auctoritas a nuestro escrito. En esta segunda etapa damos mayor peso a la informacin jurdica para chequear o controlar nuestras conjeturas iniciales y reformularlas en la medida que corresponda. Es ms sencillo no seguir el esquema de nuestro borrador al acudir a las fuentes, sino a la inversa, consultarlas segn el modo en que cada una de ellas trata, an tangencialmente, nuestro planteo. Es en ocasin de su lectura individual que cabe rehacer y documentar cada prrafo nuestro, hasta haber contrastado todo el contenido de cada fuente con el escrito. De tal modo aseguramos que hemos estudiado a fondo cada una de las fuentes consultadas, y tenemos siempre una clara visin global y detallada de cun extensa es o no nuestra investigacin, como as tambin del estadio de la misma en que nos hallamos. Tambin eso nos ayuda a ordenar nuestro trabajo en funcin del tiempo disponible, pues desde luego trataremos segn la materia y el tema de jerarquizar la bsqueda primero por aquellas fuentes que nos parezcan ms importantes, y luego en orden decreciente; de tal modo, si el tiempo nos sorprende con el agotamiento inminente del plazo, o el cansancio nos hace abandonar o suspender un trabajo, no tendremos dudas respecto a qu hemos hecho hasta ese momento y dnde ponemos pausa o fin a nuestra investigacin. Por fin, si estamos en la etapa de reelaboracin final, y nuestro cerebro tiene ya la mayor parte de la informacin, algunos podrn recurrir con xito a un procedimiento de bsqueda rpida, abriendo al azar (esto es, con el hemisferio derecho

10.

EL USO GLOBAL DE LAS CITAS

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asumiendo el rol dominante en la accin motriz) el libro de que se trate: en gran cantidad de casos, en nuestra experiencia y la ajena, el libro es abierto precisamente en la pgina necesaria 30. 10. El uso global de las citas Hemos mencionado la conveniencia de emplear o no, y en qu casos o con qu extensin, citas o transcripciones de legislacin, jurisprudencia y doctrina. Sea en tales casos, en escritos de carcter judicial, o cuando se trata de un artculo de revista, monografa, tesis, libro, la cuestin del uso de la cita debe tambin analizarse a la luz del ritmo del trabajo (o respiracin, en la feliz palabra de ECCO). Segn las circunstancias, pueden darse dos hiptesis opuestas: 1. La cita al pie de pgina, comentando algo adicional, o la inclusin dentro del texto de una parte entrecomillada, puede provocar quejas del lector en el sentido de que le hace perder la hilacin, le quita la concentracin con la cual vena leyendo intensamente y de corrido el texto. Muchos libros son publicados incluyendo las notas al final, bajo la conviccin de los editores de que ello es mejor para facilitar la lectura. 2. La tesis contraria es que la cita al pie de pgina, que introduce un comentario adicional o indica una fuente, constituye una til ayuda del autor al lector, que le sugiere y facilita suspender por un instante la lnea de pensamiento del texto, explorar brevemente lo que la nota sugiere y retornar acto seguido a la lnea argumental central. Esa momentnea variacin del objeto de atencin no es sino otra de las maneras tradicionales de hacer al mismo tiempo actividades diversas o paralelas, lo que permite concentrar la atencin y no dispersarla (pues obliga a un mayor esfuerzo intelectual, aumenta la actividad cerebral, provoca asociaciones diversas, etc.), y por lo tanto ganar tiempo en lugar de perderlo 31.

30 31

Uno de estos casos es relatado en J UNG , op. cit., p. 307. Ver supra, cap. IX, nm. 4, nota.

184

CAP. XI. REELABORACIN TECNICO -JURIDICA DEL ESCRITO

Es exactamente el mismo problema que explicamos en el captulo VIII, puntos 5.1. y 5.2. La opinin de los autores suele coincidir en la conveniencia de que la cita vaya al pie de pgina y no al final del captulo o del libro: y no se trata de mera vanidad de erudicin, sino que a ellos tambin les caracteriza la curiosidad como dato de su personalidad, y esa curiosidad hace que les resulte de inters chequear qu ha querido decir el autor en la nota, a quin se remite, qu precedente invoca, qu otra cosa tiene que decir. En el escrito judicial, destinado usualmente a la lectura rpida, el uso de la nota no suele ser conducente al mejor aprovechamiento del texto; en el dictamen o sentencia, en que no se dispone todava de la ventaja de la impresin por computadora con su consiguiente inclusin de notas al pie de pgina, la incorporacin de una nota dentro del mismo texto entra seguramente en la primera alternativa que mencionamos en este pargrafo: perturba la secuencia de la lectura, por una cuestin visual o fsica de intromisin en el texto, antes que por dificultad psquica de desviar la atencin hacia ella. Eso nos deja posiblemente al artculo de revista o libro, como el principal caso, por el momento, en que el uso de notas al pie de pgina pueda ser recomendable para el lector inteligente y curioso. No se nos escapa que en materia de manuales y con un aprendizaje tradicional, si el objetivo del alumno es resumir o repetir con la mayor fidelidad y velocidad posible un texto que no le interesa ver crticamente pues tampoco le piden o permiten hacerlo la nota igualmente perturbe esa finalidad. Si el autor del manual coincide con esa utilizacin del libro, entonces tal vez decida igualmente prescindir de las notas. Queda por ltimo el cansancio como una de las razones para prescindir de las citas, o de su abundancia. Algunos lo escudarn en modestia, otros lo confesarn hartazgo o etapa superada: esto ltimo es visible y claro en las reediciones de una misma obra, en que el autor se cansa poco a poco de actualizar las ediciones de las obras que cita, si stas a su vez se suceden, y va dejando cada vez ms citas de ediciones anteriores. Si el cansancio ha llevado a esa situacin, tal vez quepa en suma comprender que entre la realizacin de una verdadera

10.

EL USO GLOBAL DE LAS CITAS

185

etapa de continuacin creativa, o dedicar parte importante del tiempo propio al mero registro de cul pgina de qu nueva edicin dice la misma cosa, lo primero sea una ms sensata eleccin del tiempo que lo segundo.

CAPITULO XII EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

1. Introduccin El estudiante de Derecho aprende durante su carrera que en el trmite judicial o incluso en los trmites ante la Administracin pblica rige el denominado plazo de gracia, por el cual un escrito se considera presentado en trmino dentro de las dos primeras horas siguientes al ltimo da hbil del trmino del cual se trate. Lo que seguramente no alcanzar a vislumbrar, a menos que alguien se lo cuente, es cul es la importancia real que dicho plazo de gracia tiene en la prctica. 2. Ser necesario hacer alguno? Sin embargo, es fcil deducirlo: sea que el plazo de que dispongamos conste de cinco, diez o quince das o ms, si es la Administracin pblica de todos modos es obvio que se aprovecha mejor el plazo utilizndolo entero para la reflexin y estudio del problema. A su vez y por extensin, si el plazo vence un da viernes, el plazo de gracia implica que todava se puede trabajar en el asunto un par de das ms, presentndolo las dos primeras horas del da lunes. Lo mismo ocurre cualquier da de la semana, en que todava esa noche se puede retocar algo ms el escrito. Nadie est libre de recurrir alguna vez a l, mxime que en ocasiones los clientes traen un asunto tardamente, o circunstancias externas imponen al funcionario pblico la necesidad de expedirse casi de inmediato sobre una cuestin; lo que si bien nada tiene que ver con el plazo de gracia, puede imponer en los hechos la misma urgencia de terminar un escrito. Qu queda de todo lo dicho en el captulo anterior sobre las innumerables revisiones del trabajo, la paciente contrastacin

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CAP . XII. EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

con cada una de las fuentes, siguiendo un orden preestablecido, la bsqueda de claridad, orden, etc.? Dejamos la pregunta para que la conteste cada uno segn su propia experiencia. Pero una cosa es clara; todos tendremos que hacer alguna vez un trabajo de urgencia, y la aptitud de escribir rpidamente algo sensato e inteligible debe estar en nuestro bagaje profesional. 3. La preparacin Tal vez lo mejor sea, al comienzo del trmino, estudiar aunque sea sumariamente la cuestin para que nuestro cerebro la registre y eventualmente comience a producir ideas en lo que resta de tiempo; irlas registrando a medida que se producen y juntar todo el trabajo en las horas finales. Tambin puede ocurrir, y ocurre, que ninguna idea constructiva aparece durante el transcurso del trmino, y nos abocamos al escrito cuyo plazo vence en verdadero estado de necesidad intelectual. En nuestra experiencia, esto no es tan fallido como podra suponerse a priori. Las ideas vienen a la mente, y la cuestin se transforma en velocidad de escritura, reescritura, medios de escritura que se emplean, etc. 4. El auxilio de la destreza 4.1. LPIZ,
LAPICERA

En este punto, aquellos que todava escriben a mano se encuentran en desventaja, pues necesitarn que su secretaria o su seora trabaje a la noche o el fin de semana para pasar en limpio el escrito, o no podrn nunca hacer escritos de urgencia, ni utilizar el plazo de gracia. Si bien nadie hace gala hoy en da de escribir con pluma de ganso, s los hay muy orgullosos de slo escribir con lapicera, o marcadores, llegando a despreciar a quienes escriben a mquina... 1.
1 Marcel J OUHANDEAU , en DE R AMBURES , op. cit., p. 85; otros dictan, como J ACQUES L AURENT , p. 87.

5.

COMPUTADORA E IMPRESORA: EL AUXILIO DE LA TECNOLOGIA

189

4.2. MQUINA

DE ESCRIBIR

Quienes escriben a mquina se encuentran en una situacin algo mejor, y han llegado a un mnimo nivel acorde a la generacin que les toca vivir si saben hacerlo con todos los dedos, que por supuesto les provocar menor cansancio fsico y mayor rendimiento, adems de velocidad. Si la mquina es electrnica y escriben con los diez dedos, todava se encuentran en una condicin preferible a las anteriores. 5. Computadora e impresora: el auxilio de la tecnologa Pero, para estar realmente a la altura de las exigencias de un escrito de urgencia no hay nada comparable a una computadora personal, cuanta mayor sea su velocidad mejor, y una buena impresora, dotada de iguales caractersticas. Cuando comenzamos a trabajar con la computadora X, luego de casi tres dcadas de escribir a mquina con los diez dedos y apreciable velocidad, tenamos un programa de procesamiento de palabras Y, una capacidad de memoria Z en la computadora, y una velocidad W de sta. Sin perjuicio de que cada uno de estos elementos impone opciones acumulativas de mayor o menor velocidad total a nuestra capacidad material de trabajo, la muestra concreta la da la impresora, que en pocos segundos imprimir el trabajo con las pginas y notas numeradas automticamente. Empezamos con una impresora de 80 caracteres por segundo, que nos fuera regalado con la compra de la mquina; un par de aos despus pareca insufriblemente lenta, y ahora utilizamos una de 350 caracteres por segundo 2; en el nterin cambiamos el programa de procesamiento por una edicin ms moderna, aumentamos la memoria de la computadora, etc. Suponemos que con el tiempo el proceso se ir repitiendo, pues ya comienzan a aparecer en el mercado internacional
2 La impresora del Centro de Cmputos del Sistema Nacional de Informtica Jurdica, adquirida all hace casi una dcada, tiene no obstante 1200 c.p.s.; esto muestra que las posibilidades tecnolgicas son muy amplias, y que la cuestin central es el costo, que a su vez decrece constantemente.

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CAP . XII. EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

computadoras personales con tres o cuatro veces ms de velocidad, veinte a cien veces ms de memoria, programas operativos que hacen maravillas, etc., todo a precios ms reducidos que los anteriores. 6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnolgico 6.1. EFICIENCIA ,
RENDIMIENTO , CALIDAD

Es sto mero consumismo? Creemos que no: es preferible eliminar el automvil como objeto de consumo, y en lugar de cambiar el modelo de coche cada dos aos, cambiar la computadora que es mucho ms barata, desde luego, cada cinco. La computadora permite en dcimas de segundo borrar de la pantalla lo que acabamos de escribir y est repetido 3 o no nos gusta, trasladar un prrafo de un lado a otro del escrito; introducir blancos, puntos aparte 4, ttulos y subttulos que no tenamos pensados al comienzo, pero que surgen naturalmente del desarrollo argumental que estamos haciendo 5; hacer un ndice automtico para no perder idea de la globalidad del documento y saber qu estructura va adquiriendo; ir de un extremo al otro del escrito, cambiar pginas, ttulos y prrafos de lugar hasta encontrarles el adecuado; intercalar texto y notas de manera instantnea, cambiar notas de ubicacin, etc. Dado que resulta difcil a cualquiera visualizar en su memoria la integridad del documento, si ste suma varias pginas, se torna indispensable imprimirlo rpidamente para poder repasarlo mejor. All podemos a lo mejor trabajar tambin con la secretaria para que ella introduzca correcciones de forma (puntuacin, redaccin, etc.) que vamos advirtiendo en el impreso;
3 A todo el que escribe le ocurre que, sin darse cuenta, dice lo mismo de distintas maneras no valiosas, repite con frecuencia, agrega cosas superfluas, etc.: as Franoise MALLET - JORIS , en DE R AMBURES , op. cit., p. 114. Borrar en milisegundos esa carga intil es tan importante como haberlas podido escribir. 4 Pues es necesario tambin contemplar el lado visual del texto, aireando el escrito con blancos que hacen ms agradable y fcil su lectura, como recuerda Guy des C ARS en D E R AMBURES , op. cit., p. 50. 5 Esto es esencial para facilitar al lector la consulta de los puntos que le interesen o atraigan ms; releer algn punto concreto; tener una visin de conjunto y de detalle esquemtico de nuestro planteo, etc.

6.

VENTAJAS DE ADAPTARSE AL CAMBIO TECNOLOGICO

191

pero luego hay que reimprimirlo para seguirlo corrigiendo, o hay que retomar el teclado para escribir nuevos prrafos, etc. 6.2. PRESENTACIN
VISUAL

Asimismo, facilita experimentar el futuro aspecto visual de la lectura 6, poniendo o quitando blancos, ttulos o subttulos, a fin de brindarle un carcter ms fcil o agradable a su lectura y mejorar su ritmo 7. 6.3. ALMACENAMIENTO
DE DATOS

Otras de las ventajas es que se tiene una enorme capacidad fsica de almacenamiento de datos 8, no para copiar o repetir textos rutinarios o clichs para lo cual tambin sirve, pero que no le deseamos a nadie, sino para guardar trabajos en estado de semielaboracin que a veces tomamos muy espordicamente o abandonamos por perodos de aos. 6.4. CENSURA
INTERIOR

El uso de la computadora, si se utilizan los diez dedos, lleva inevitablemente a velocidad de escritura, lo que ayuda decisivamente a liberarse de la censura interior previa 9. 6.5. L A
COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO

Finalmente, en el mediano o largo plazo, a medida que ms abogados adopten la tecnologa y puedan hacer ms trabajos en menos tiempo, la ley de mercado podr llegar a desalojar a
6 Lo cual, aun sin el auxilio de la computadora, es una preocupacin clsica de los escritores. Ver, por ejemplo, Guy des C ARS , en D E R AMBURES , op. cit., p. 50. 7 O respiracin en la expresin de E CCO , Apostillas, op. cit., pp. 47 a 51. 8 Util sobre todo a los efectos mencionados en el punto 7 del cap. X. 9 Tal como lo expusimos en el cap. VIII, punto 10, y lo adelantamos parcialmente en el cap. VII, nm. 8.

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CAP . XII. EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

quiene no tengan adquiridas destrezas e innovaciones tecnolgicas. Es para pensarlo con cierta urgencia. La diferencia de la mquina de escribir manual con la escritura manuscrita es leve; la de la elctrica con la manual, ms importante; en cambio, es abismal la distancia de la computadora personal en relacin a la mquina de escribir elctrica o electrnica. 7. Computacin, informtica, teleinformtica? As como no consideramos, segn lo dijimos en el captulo VI, que sea por ahora necesario o conveniente la utilizacin del sistema de informtica jurdica existente en nuestro pas, creemos en cambio que todo abogado debiera pensar seriamente en comprar una computadora antes que un automvil. Computadora personal al nico, slo y modesto efecto de escribir con una eficacia y velocidad por lo menos diez veces mayor a la que resulta de un excelente dactilgrafo en una mquina de escribir electrnica. No es esto entrar en la era de la informtica ni de la computacin: es el simple sentido comn de utilizar los adelantos tecnolgicos, como lo es usar el telfono si anda. Desde otra perspectiva, la computadora es eficaz y funciona bien a estos efectos, pero resulta por ahora ineficaz en funcin de la teleinformtica o informtica jurdica 10. 8. Desventajas de la computadora Tal vez la nica dificultad real que tiene la computadora11 es que, al facilitar tanto la transcripcin de las ideas al lenguaje escrito, nos evita el filtro interno que antes haca naturalmente nuestra mayor lentitud de escribir que de pensar. La computadora permite hoy en da escribir siempre hablando de diez dedos y un buen mecangrafo, claro est, que
10 Esto es una opinin personal, fundada en nuestra experiencia hasta el ao 1987. Ojal podamos cambiarla. 11 Adems del costo, aunque los precios tienen tendencia declinante en el mercado internacional. Nuestra poltica econmica protege al empresario instalando en el pas a expensas del sobrecosto y atraso tecnolgico que ello impone al consumidor.

9.

EL HABITO EN EL ESCRITO DEL PLAZO DE DOS HORAS

193

todo abogado necesita aprender a serlo casi a la misma velocidad que se est pensando, con lo cual no hay filtro alguno y el texto se llena inmediatamente de repeticiones, frases innecesarias, mal redactadas, etc. No es exactamente lo mismo que controlar el texto escrito de una conferencia grabada o un escrito dictado, que tienen todava ms aire, en la feliz expresin de un profesor alemn (aire, por palabras vacas de contenido), pero s constituye sin duda un serio problema prctico. Hay que aprender entonces a tener una autocrtica ms severa, lo cual sin duda es difcil, y si no resignarse de antemano a que una de las aseveraciones que sobre nuestros escritos har la contraparte sea la de que constituyen trabajos farragosos. Con todo, si nos llev menos tiempo que a l... Como deca Napolen, te escribo largo porque estoy apurado. A veces nos pasar lo mismo escribiendo sin el apuro del plazo de dos horas, pero de todos modos en el escrito hecho de urgencia a veces resulta inevitable. 9. El hbito en el escrito del plazo de dos horas Este tipo de trabajo se puede transformar no ya en un recurso excepcional para encarar un problema que no se ha podido resolver antes, por dificultad intelectual de hacerlo, sino en una modalidad normal de hacer escritos, por ejemplo, ante la dificultad material de no tener suficientes horas libres de reflexin durante los das del plazo para trabajar con tranquilidad sobre el borrador. Puede as ocurrir que los das normales del trmino transcurran en reuniones, llamadas telefnicas, otros trabajos pospuestos, y quede siempre el plazo de gracia, la noche anterior, el fin de semana, el ltimo da, como el tiempo en que se redacta el escrito. Conocemos colegas ordenados que tienen sus escritos terminados durante el plazo, e incluso lo presentan antes del da de su vencimiento. Son ms los que lo presentan el ltimo da, lo hayan o no terminado antes (esto lo saben solamente ellos), y

194

CAP . XII. EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

no son pocos los que los llevan a Tribunales en las dos primeras horas del da siguiente. Para verificarlo basta con acudir a cualquier Tribunal en esas dos primeras horas, y tomar nota de cuntos colegas llegan con escritos entre las 9.00 hs. y las 9.30 hs., pidiendo al empleado que le ponga el cargo y deje cuidadosa constancia de la hora. No por nada los Juzgados en su mayora tienen un sistema de cargo automtico que pone la hora. Y cuntos colegas hay que llevan el escrito para que le pongan el cargo, diciendo que vuelven en diez minutos con las copias para traslado, pues obviamente no tuvieron tiempo de hacerlas antes de terminar el escrito que acaban de llevar! Es esto bueno o malo? Ello depende de mltiples factores que pueden englobarse bajo el trmino genrico de stress, a que nos referimos a continuacin. 10. El stress 10.1. NIVELES
POSITIVOS

La creacin bajo tales circunstancias de presin temporal tiene algo de positivo, equivalente a la descarga de adrenalina del hombre en situacin de peligro. Crea un stress que no todos los mdicos califican de negativo, pues el stress tambin es una forma moderna de responder positivamente a las exigencias de la vida 12. Por de pronto, la descarga de adrenalina puede abrir las puertas de la memoria de modo que hechos concretos sean ms fcilmente recordados 13, nos vuelve ms alertas y preparados14. Uno de los aspectos que reduce el nivel negativo de stress es saber de antemano que la situacin se va a dar, o sea, que
12 Y una forma de stress positivo, en mrgenes ptimos, son los dasefos para la propia capacidad, la creacin artstica y los descubrimientos cientficos: Roberto K ERTESZ y Bernardo K ERMAN , El manejo del stress, Ippem, Buenos Aires, 1985, p. 35, explicando las enseanzas de Hans SELVE , The stress of life, Mc Graw-Hill, Nueva York, 1978. 13 R ESTAK , op. cit., pp. 174 y 175. 14 R ESTAK , op. cit., p. 175.

10.

EL

STRESS

195

no resulte imprevista 15: ello obviamente se da en el escrito en el plazo de gracia; si a esto se agrega que la persona disfruta su trabajo 16, lo siente un desafo manejable 17, considera que controla la situacin, obtiene resultados 18, cumple un propsito propio, etc., entonces el stress puede ser no slo productivo, sino incluso sano 19. Desde luego, todo lo dicho respecto al orden de estudio de los hechos, redaccin del primer documento, contrastacin sucesiva con determinadas fuentes, progresiva reelaboracin del escrito, etc., puede verse no slo acelerado en este tipo de trabajo bajo stress, sino tambin modificado o alterado. En suma, cuando este procedimiento no lo ha impuesto la necesidad extrnseca sino el haber preordenado el propio tiempo de modo tal que hemos privilegiado el ocio u otras actividades para posponer hasta el ltimo momento la redaccin del escrito, el stress puede ser altamente creativo. 10.2. NIVELES
NEGATIVOS

Si se trata de niveles bajos de stress, ellos pueden en suma estimularnos al mejor desempeo 20; pero en exceso aumentan nuestra susceptibilidad a las enfermedades, disminuyen las defensas, y pueden hasta llegar a desrdenes mentales 21, cardiovasculares, etc., adems de producir una progresiva reduccin de la capacidad de resistir a futuras presiones de stress22.

R ESTAK , op. cit., pp. 167 a 169. R OSCHE , citado por R ESTAK , op. cit., p. 168. La severidad del stress aumenta cuanto ms peligrosa se percibe la situacin: R ESTAK , op. cit., p. 166. A la inversa, disminuye si la persona tiene confianza o ms an, certeza, en su capacidad de resolver satisfactoriamente la situacin. 18 Hugh B ROWN , Cerebro y comportamiento, Paraninfo, Madrid, 1982, op. cit., p. 263, en base a las experiencias de Weiss (1972). 19 Estos elementos estaban presentes en un estudio sobre el stress en 1.078 ejecutivos de las 500 compaas ms importantes, y el resultado fue que tenan un nivel de mortalidad inferior en un 37 por 100 al de otras personas de su edad: R ESTAK , op. cit., pp. 167 y 168. 20 R ESTAK , op. cit., p. 172. 21 R ESTAK , op. cit., p. 162. 22 B ROWN , op. cit., p. 260.
15 16 17

196

CAP . XII. EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

En cuanto a la salud, conviene prestar atencin al grado de agotamiento posterior que produzca, pues es un claro sntoma negativo 23. Algunos, como SELYE, consideran que cada nivel de exposicin constituye una indeleble marca en lo que se refiere a que las reservas de adaptabilidad no pueden ser reemplazadas; Ya que pasamos constantemente por perodos de tensin y descanso... cada da se aade un pequeo dficit en la energa de adaptacin y se produce un efecto acumulativo al que nosotros llamamos envejecimiento 24. 10.3. EXISTE
UN NIVEL DE EQUILIBRIO ?

La cuestin es sin duda cual nivel de stress soporta en total nuestra salud fsica y mental, cul es la peculiar combinacin de tranquilidad mezclada con ocasionales situaciones de stress creativo que resulta aceptable para la salud. Ello tambin est en relacin directa a la cantidad y calidad de trabajo que tenemos, frecuencia de tal situacin 25, resultado del trabajo hecho en condiciones de stress, frente al escrito hecho paciente y laboriosamente. Pero esto le toca a cada uno evaluarlo en su propio trabajo, en sus resultados, y en las consecuencias que trabajar as le impone sobre el resto de su vida y su salud, segn la combinacin de uno y otro mtodo que emplee, el tipo de asuntos de que se trate, las exigencias de los clientes, etc. 11. La ventaja de la consulta en el escrito hecho con tiempo En general, si el escrito es de aquellos que tienen un plazo ms o menos largo, es claro que resulta preferible hacerlo con tiempo, consultarlo con el cliente para recibir sus aportes crticos sobre la parte fctica, recibir y discutir sus ideas para que haya tenido participacin en la redaccin y no nos diga despus, a nosotros o a terceros, que olvidamos tal o cual argumento. Todo ello es preferible discutirlo antes.
B ROWN , op. cit., p. 260. B ROWN , op. cit., p. 259. Dicho de otra manera, si produce o no una verdadera adiccin al stress, al acostumbrarse el individuo a disfrutar de la descarga de adrenalina: RESTAK, op. cit., p. 168, quien cita la opinin contraria de ELKES.
23 24 25

11.

VENTAJA DE LA CONSULTA EN EL ESCRITO HECHO CON TIEMPO

197

En los sucesivos escritos de trmite, cuando las discusiones sean procesales, la consulta al cliente parece superflua a menos que sea abogado. En la produccin de la prueba, el intercambio de opiniones se torna otra vez importante por su contribucin a la mejor apreciacin de los hechos. Desde luego, esto tambin depende del tipo de cliente: en el caso de las empresas, siempre habr alguno o algunos directivos, incluso abogados, interesados en participar en la evolucin del tratamiento del asunto por nosotros. Mejor ofrecerlo primero, que tener que decir s o no al pedido que nos hagan. En todos esos casos, forzosamente queda excluida la posibilidad de usar el plazo de gracia para hacer el escrito. A lo sumo lo usar nuestro cliente para discutir con nosostros las modificaciones que propone introducir.

CAPITULO XIII CLASE MAGISTRAL Y CLASE ACTIVA. DINAMICA DE GRUPOS

1. Objetivo de la clase magistral 1.1. PARA


EL ALUMNO

Las convenciones en boga llaman clase magistral a aquella en que el profesor habla sin interrupciones durante toda la hora, en forma parecida a lo que sera una conferencia, y clase activa aquella en que interroga, es preguntado o dialoga con los alumnos, o de otro modo los hace participar durante la exposicin que efecta. Se pueden dar buenas o males clases, tanto magistrales como activas, aunque parecieran ser ms frecuentes las aptitudes para dictar clase activa antes que magistral, es decir, brillante, excelente, etc. De todos modos, aun la clase magistral excelente no puede ser, ni an para aquellos docentes dotados de la aptitud suficiente para dictar todo un curso de tal modo, el nico ni tal vez el principal mtodo de transmisin del conocimiento. Hay algo sustancial que falta en la clase magistral, y es la actividad de aprendizaje del alumno. Es as el objetivo mismo de la clase magistral lo que falla, ya que normalmente l no puede ser otro que el de transmitir informacin. Esto puede ser til en temas en los cuales ella no existe, no es fcilmente accesible, hay dificultades de comprensin, etc., o es conveniente un panorama introductorio, un repaso general, establecer conclusiones, etc.: pero un curso entero no debera tal vez estar basado exclusivamente sobre esta premisa. Por ello el art. 1. de la Resolucin 16.041 seala que los profesores titulares, asociados y adjuntos procurarn en la medida de posible reducir el dictado de clases magistrales, entendidas stas como la exposicin unilateral y exclusiva del docente durante la clase.

200

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

En la buena clase magistral el alumno presta atencin, toma notas o apuntes, sigue detenidamente lo que expone el profesor, pero su actitud intelectual y fsica es casi enteramente pasiva, solamente receptora y no creadora. 1.2. PARA
EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR

La clase magistral tiene en cambio cierta utilidad para el docente, pues le permite ensayar las cosas, a la vez sobre m mismo, formulndolas, y sobre un auditorio, observando como reacciona. Nueve veces sobre diez, me doy cuenta, si es el caso, que me he equivocado. Pero es el privilegio de los cursos poder decir all tonteras, dice LEVI STRAUSS 1, quien agrega: Por ello prohibo a mis estudiantes el uso del grabador. De este modo el curso de alumnos se transforma en un campo de experimentacin de ideas propias antes de redactarlas y luego publicarlas. Esto sirve al profesor, pero no tanto al alumno, a menos que le provoque ideas originales de refutacin por el mecanismo explicado en el punto 6 del captulo VIII. En otra variante, muy en boga en algunos pases de Europa, el profesor prepara notas o escribe su disertacin, la explica a los alumnos, luego publica un libro con lo que fue el material del curso: pero no repite las clases, ni utiliza por segunda vez la misma serie de notas de clase 2, y cada semestre dicta un curso sobre un tema diferente, que tampoco reitera a travs de los aos. Aqu el profesor investiga, reflexiona y crea para cada curso magistral que dicta 3. En esta variante, el alumno aprovecha en enterarse de una investigacin en curso sobre un tema concreto, novedoso y de inters actual. La sociedad, por su parte, aprovecha a sus profesores en el rol concreto de investigadores. El mtodo de ensayo que supone una clase magistral previamente investigada y escrita sobre un asunto novedoso que
En D E R AMBURES , op. cit., p. 106. As P OPPER en la dcada del 40 y 50, segn cuenta en Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 170, aclarando adems, en su caso, que no ha publicado todas sus conferencias escritas ni notas de clase, que permanecen entonces inditas. 3 Hemos participado como profesor asociado en cursos de esta ndole de Grard Timsit de la Universidad de Pars I (PanthonSorbonne), y hemos visto su concienzudo trabajo de investigacin previa para el curso, como as tambin las obras que resultaron. Por nuestra parte, hemos aprendido mucho de escucharlo.
1 2

1.

OBJETIVO DE LA CLASE MAGISTRAL

201

se desarrolla a lo largo de un curso, tiene sentido si el tema del curso no se repite y los resultados son visibles a travs de publicaciones regulares del profesor. No tendra sentido para la formacin del profesor explicar de este modo temas trillados (concepto, evolucin histrica, fuentes, relaciones, autonoma, para no mencionar sino los que todos conocen). De todos modos, an en la variante de investigacin, hay casos de autoridades universitarias que han pensado que cualquier tiempo empleado en investigacin era un hurto al tiempo de trabajo como profesor, por el que estaba siendo pagado 4, lo cual, si bien absurdo, muestra las tensiones y conflictos que luego tocamos en el captulo XVI. Por cierto, el profesor debe investigar 5 y ser un elemento de progreso social 6, pero no parece indispensable que para ello deba servirse del empleo de clases magistrales. La investigacin es una tarea paralela e interdependiente de la docencia, pero no tiene por qu superponerse hasta el punto de no diferenciarse la una de la otra; lo mismo cabe decir de su rol en el mejoramiento del Derecho y el sistema social 7. 1.3. EL
CONFERENCISTA

Si lo que nos han pedido es una exposicin, entonces el desafo es la nica excusa que existe para dar una conferencia. Esta es la nica forma en que la palabra hablada puede ser mejor que la impresa 8.
P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 160. Tambin este punto se ve sacrificado a las funciones de enseanza, aun por mtodos modernos, en los Estados Unidos: ROWLES , op. cit., p. 387. De lo cual se deduce que la falta de investigacin no depende del mtodo de enseanza, sino de los problemas que explicamos en los captulos VII a XI. 6 R OWLES , op. cit., pp. 380, 381, 390, ms el desarrollo que hemos hecho en el Prlogo a nuestra Teora general del Derecho administrativo, Madrid, 1984, Instituto de Estudios de Administracin Local. 7 Para una breve enumeracin, obvia por lo dems, de otros mtodos de actuar, ver R OWLES , op. cit., pp. 381 y ss., quien, sin embargo seala que con frecuencia se los pasa por alto, o se los ejerce con visin limitada y actuando individual o aisladamente (p. 388). 8 POPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 166. En tal caso el auditorio s est atento, y participa luego activamente en el debate; pero es necesario sorprenderlo con la tesis. POPPER expresa: Trato de extraer de mis
4 5

202

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

2. El mtodo de la clase magistral Sin perjuicio de lo expuesto, la clase magistral se puede hacer ms amena e interesante, y ms sencilla de retener, con muchos recursos: 2.1. LA
VOZ

En primer lugar, es indispensable no slo contar con un volumen de voz o un micrfono adecuado, sino que se requiere tambin modularla para ofrecer diferentes registros 9 y no una nota monocorde que torne difcil distinguir un pensamiento de otro. Subir o bajar el tono, enfatizar aspectos, preguntarse en voz alta, dar inflexiones a la voz o criticar con algo de vehemencia, hacer pausas, aminorar la velocidad como si dictara, etc., son algunos de estos recursos 10. La voz montona conspira contra la posibilidad de que el alumno siga con atencin lo que se le est explicando. 2.2. EL
CUERPO

En segundo lugar, un adecuado manejo del cuerpo es esencial. Dependiendo del auditorio, y cuidando de no hacer un papel histrinico exagerado, es ms fcil prestar atencin a la exposicin de alguien que habla de pie, o incluso movindose, que quien lo hace sentado, mxime si mantiene una posicin inmvil en el asiento. Hay todo un lenguaje del cuerpo 11 que puede ser utilizado con efecto positivo, si no se cae en la exageracin y por ende en
puntos de vista algunas consecuencias que espero sean inaceptables para el auditorio particular que vaya a escucharme (op. loc. cit.). 9 Con la ventaja de variar as los grupos neurales que se activan en el cerebro de quien escucha; Los tonos altos se dirigen a determinado punto de la superficie del cerebro, los bajos a otro no muy lejano pero distinto: Russell BRAIN, Palabra y pensamiento, en SHERRINGTON , op. cit., p. 70; ECCLES, op. cit., p. 306, para mayor precisin 10 M ADDOX , Cmo estudiar, op. cit., p. 107. 11 Uno de los precursores en la divulgacin de esta temtica fue Julius F AST , Body Language, Pooket Books, Nueva York, 1971; ver tambin Mark L. K NAPP , La comunicacin no verbal. El cuerpo y el entorno. Paids, Barcelona, 1985.

2.

EL METODO DE LA CLASE MAGISTRAL

203

el ridculo, que al distraer tambin hace fracasar la clase magistral. Tal vez la observacin de buenos y malos actores de teatro sea la mejor forma de percibir la diferencia. 2.3. LAS
IMGENES VISUALES

El uso del pizarrn (o rotafolio, diapositivas, pelculas, etc.) permite al que escucha variar su nivel de atencin, que lgicamente aumenta ante cada elemento nuevo que se le plantea y le facilita la comprensin y retencin de lo expuesto. Segn la cuestin de que se trate, el profesor puede exponer mapas, grficos, imgenes, grabados, fotografas, croquis, objetos, etc. Estos elementos visuales 12, incluso aunque no sean indispensables para la comprensin, son sin embargo tiles para renovar la atencin y facilitan el recuerdo. Cabe destacar en este punto que los mtodos mnenotcnicos ms eficaces, desde SIMNIDES, SNECA, QUINTILIANO, pasando por ARISTTELES, SANTO TOMS DE AQUINO, LULIO, GIORDANO BRUNO y llegando a BACON y DESCARTES, han incluido siempre el uso de imgenes 13: su declinacin a partir de la aparicin de los libros impresos 14 no excluye el hecho de que lo visual juega todava un rol importante en la memoria 15. 2.4. I NVITADOS Traer uno o dos profesores o profesionales invitados para que tomen a su cargo aspectos parciales de la exposicin (diez a veinte minutos cada uno, no ms) aproxima bastante la clase a una mesa redonda y levanta tambin la atencin del auditorio.

Incluido el lenguaje corporal mencionado en el punto 2.2. Para una relacin histrica y mayores referencias ver W ITTROCK , op. cit., pp. 142 a 156, y su bibliografa de las pp. 170 a 173, especialmente F. Y ATES ., The Art of Memory, Londres, Routledge y Kegan Paul, 1966. 14 El proceso comienza con la invencin de la imprenta y culmina en el Renacimiento: WITTROCK , op. cit., pp. 154 a 156. A partir de entonces los mnmicos o memoriosos pasan a ser cada vez ms raros, por las razones que explicamos en el captulo IX, nm. 5. 15 W ITTROCK , op. cit., p. 157.
12 13

204

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

2.5. EL

PLAN DE EXPOSICIN

Un elemento que ayuda muchsimo a la clase magistral y a su seguimiento por los alumnos, es distribuir al comienzo el plan de la exposicin. Esto permite al alumno saber cul es el esquema total, a qu se dirige, ubicarse en todo momento respecto a qu parte del temario se est tratando, etc. 2.6. EL
TEXTO DE LA CLASE

Si a ello se agrega la entrega de la versin escrita de la clase que, desde luego, el profesor magistral no leer, sin perjuicio de consultarla ocasionalmente la atencin del alumno se puede adems multiplicar, con beneficio para su aprendizaje, entre visualizar, escuchar, leer lo que escucha, y marcar o hacer anotaciones al texto de la clase magistral. En este ltimo caso hay en verdad cuatro actividades cerebrales simultneas: el alumno observa, escucha, lee y anota, lo que es perfectamente factible 16 y potencia la utilidad del sistema. En realidad, esto lo hemos visto utilizado solamente en conferencias bien organizadas, y no creemos que sea frecuente en clases normales de la Facultad de Derecho a lo largo de todo un curso denominado o regido por clases magistrales. Otras ventajas de escribir la clase magistral han sido explicadas en el punto 1.2. de este captulo. 2.7. EL
RESUMEN FINAL

Hacer un resumen final al igual que en un escrito judicial o administrativo ayuda a fijar las conclusiones de la exposicin. 2.8. CONCLUSIONES En todos los casos, an siendo brillante el modo concreto en que se hizo la clase magistral, siempre el alumno ha estado en
16 B UNGE , El problema mente-cerebro, op. cit., p. 101: Como el cerebro humano est compuesto de varios subsistemas que pueden funcionar en paralelo (aunque con interferencias mutuas), en el mismo instante se puede ocupar de diversas tareas mentales (es decir, puede ver, or y tener visiones rpidas a la vez que piensa).

3.

OBJETIVOS DE LA CLASE ACTIVA

205

situacin pasiva durante la disertacin. No puede pues ser el mtodo principal de trabajo, mxime si se tiene presente que incluso alumnos brillantes suelen voluntaria o involuntariamente entretenerse con sus propios pensamientos durante la conferencia o clase magistral 17. Solamente puede justificarse, eventualmente, si constituye un deliberado equilibrio entre aprendizaje del alumno e investigacin del profesor, en el cual se privilegia la segunda actividad por sobre la primera. Incluso quienes defienden la clase magistral no pueden menos que sealar que aun el alumno concentrado en lo que se dice, pierde una buena parte de lo que se est diciendo, al dejar vagar sus pensamientos, sin darse siquiera cuenta que ha dejado de prestar atencin 18. Lo mismo puede ocurrir leyendo un libro, pero en este caso puede volverse a releer lo ledo sin atencin 19; por eso la clase en que el alumno participa con trabajos de aprendizaje que l mismo realiza, puede contribuir sensiblemente a una mejor enseanza. 3. Objetivos de la clase activa 3.1. REMISIN La clase activa procura sumar a la exposicin del profesor la actividad de aprendizaje del alumno a travs de tareas que l mismo debe realizar. Combina por lo tanto un elemento de aporte de informacin, como la clase magistral (y tiene sus mismos recursos tcnicos para mantener la atencin), con la participacin del alumno en trabajos de aprendizaje. Sus objetivos son, pues, los explicados en el captulo I. Todos los mtodos explicados en esta obra, excepto la clase magistral, pueden caber as bajo el rtulo genrico de clase activa.
17 P OPPER , Bsqueda sin trmino, op. cit., p. 43, quin expresa otras cosas que ningn docente debera dejar de leer. 18 M ADDOX , op. cit., p. 69. 19 MADDOX , op. loc. cit. Es el nico autor que conocemos que piensa que una clase magistral puede ser mejor que un libro, pp. 102 y 103. Pero, obviamente, desde la invencin de la imprenta no hay un mtodo ms eficaz de transmitir informacin que darla escrita. Y si no la hay satisfactoria o al da, entonces le corresponde al profesor escribirla, en lugar de hablarla.

206

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

3.2. EFICIENCIA

DOCENTE

Como objetivo secundario, tiene la ventaja de que produce un docente ms descansado fsicamente y por ende ms alerta y eficiente intelectualmente en la clase, aunque obliga a una mayor preparacin previa de las tareas con las cuales se complementar la exposicin. Quien dicta un curso nocturno, por ejemplo, debe hacer esfuerzos ciclpeos para dar una buena clase magistral que no duerma al auditorio, y est por ende ms necesitado an de dar participacin activa a su alumnado, para ayudarles (y ayudarse) a vencer la natural fatiga del da. 3.3. ACCESIBILIDAD
METODOLGICA PARA EL DOCENTE

Sin olvidar que puede haber malas clases activas, digamos por ahora que como tcnica ella es ms accesible al docente menos experimentado o menos dotado histrinica y acadmicamente para lograr mantener la atencin y el inters de un auditorio durante una clase magistral, al margen esto de que casi nadie puede dar tantas clases brillantes y cautivantes, aunque poco tiles. 3.4. DIFICULTADES
PERSONALES A SUPERAR

De todos modos, existe una primera importante dificultad personal a superar para dictar clase activa en lugar de clase magistral: tener la suficiente apertura y flexibilidad para prestarse al dilogo, la pregunta, la rplica, etc. Por ello siempre hemos pensado que se ha llegado a ser docente el da que se pueden pronunciar sin temor ni vergenza dos frases que podran ser socrticas, ante la intervencin de un alumnos: No s; Tiene Ud. razn. Aquella dificultad puede, en circunstancias adversas, tener un efecto multiplicador 20, adems de sumarse a otras que conviene tener presente 21.
20 21

Nos referimos a ello en el cap. XVI, nms. 2, 3 y 5. Infra, nmeros 6, 8, 10 a 12.

4.

METODOS DE LA CLASE ACTIVA

207

4. Mtodos de la clase activa Las variantes de la clase activa son numerosas y combinan los dems mtodos de trabajo que estamos comentando. 1. En su versin ms simple, es la exposicin matizada con preguntas a los alumnos, para que piensen un punto antes de proseguir con l, y obtener algunas respuestas o alguna discusin antes de seguir con la exposicin. En esta misma tesitura, es la exposicin en que se facilita la interrupcin con preguntas de quien no entendi algo, o pide que le expliquen o ejemplifiquen mejor algn aspecto. 2. El mtodo socrtico de interrogar a los alumnos a propsito del anlisis de fallos (captulo IV) es un buen ejemplo de otra tcnica de clase activa, en la cual el profesor no hace ninguna exposicin y se limita a formular preguntas a los alumnos, conforme a un plan preconcebido para plantear un esquema y un orden determinado de problemas. El grado de preparacin que requiere este tipo de clase activa es obviamente muy alto, y al exigir mucho al alumnado exige en mayor grado an al docente. La divagacin del profesor es por supuesto ms daina que la divagacin del alumno, pues ste aprende tambin, consciente o inconscientemente, por imitacin. 3. Del mismo modo, el profesor puede realizar una exposicin que l mismo interrumpe cada tanto para proponer la realizacin de algunos de los diversos mtodos de dinmica de grupos que comentamos en las pginas siguientes. 4. Otro mtodo es efectuar una dramatizacin en la que el profesor toma parte, como la situacin de entrevista profesional que comentamos en el captulo XIV, nmero 2.1. 5. Tambin se puede matizar la exposicin con documentos (captulo III) que se entrega de tanto a los alumnos plantendoles interrogantes a propsito de ellos: qu documento es?; tiene algn vicio?; en caso afirmativo, qu corresponde hacer?; cmo se interpreta tal clusula?; cmo se subsume en la norma?; cmo juega con la explicacin doctrinaria?; cmo se inserta en los fallos analizados?

208

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

Las necesarics elucubraciones que debern hacer los alumnos, con el documento a la vista, constituirn tareas de aprendizaje tiles para su formacin, independientemente de que estn formando parte de una exposicin del profesor que luego contina con alguna otra parte de la problemtica que ese da corresponda plantear al alumnado, conforme al programa total del curso (captulo XV). 6. Tambin se pueden concebir cortes en la clase activa, entregando a los alumnos formularios para llenar, a fin de obtener determinada informacin o muestreo estadstico que resulte luego pertinente para el anlisis en esa misma clase: el alumno participa en la elaboracin de la informacin sobre la cual luego se seguir trabajando y seguramente proponindole tambin preguntas o tareas complementarias. 7. Todos los dems mtodos explicados en esta obra, segn qued dicho antes, importan clase activa en cuanto incorporan trabajo y participacin de los alumnos. 5. Objetivos de la dinmica de grupos Primero: Intercambio de ideas
22

Los objetivos de la dinmica de grupos, si bien son similares a los ya expuestos en cuanto a procurar la realizacin de tareas de aprendizaje por el alumno, tienen una especificidad que se torna necesario destacar y contra la cual al mismo tiempo hay que prevenir en parte, por lo menos en nuestra experiencia. El primer objetivo que se persigue es que los propios alumnos intercambien ideas o discutan y debatan entre s, sobre la base de lo previamente trabajado y ya realizado antes de clase. 6. Necesario trabajo previo a la clase No es pues un mecanismo que el docente pueda normalmente utilizar para que los alumnos empiecen a leer un tema por primera vez en clase.
22 Nos remitimos, para ampliaciones y precisin, a la abundante bibliografa especializada en la materia, con las salvedades del cap. XVI.

8.

EL TEMA DE LA

AUTORREGULACION

GRUPAL

209

Los alumnos podrn seguramente con provecho reunirse en grupos para discutir antes de la clase los trabajos encargados por el profesor, pero ello no significa que puedan en la clase de la Facultad empezar el trabajo grupal a partir de informacin y preparacin inexistente. Eso est destinado al fracaso y al descrdito de todo intento de modernizar mtodos de enseanza, y la responsabilidad de que ello ocurra recaer exclusivamente sobre el docente, por deficiente ejercicio de la autoridad con que la Facultad le inviste. 7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias, imaginacin El segundo objetivo, que corre paralelo al primero, es que el intercambio de ideas produce en los alumnos una serie de beneficios sustanciales: a) Enriquecimiento recproco de sus respectivas experiencias diversas y puntos de vista divergentes; b) Fomento de la imaginacin creadora al exponerse cada uno a la interinfluencia de conocimientos y vivencias diferentes, y hasta de enfoques disciplinarios distintos aun en una misma carrera (como todo problema concita siempre ms de una disciplina, alguien aportar algo ms de procesal, otro de penal, otro de civil, otro de constitucional, etc., en la lenta aproximacin a la consideracin del Derecho como una ciencia unificada); con mayor razn, enriquecimiento recproco con informacin de otras disciplinas no jurdicas que los alumnos puedan poseer 23. c) Facilita al alumno tmido formular a sus compaeros preguntas que tal vez no hara al profesor por temor al ridculo, por no interrumpir, etc. 8. El tema de la autorregulacin grupal Existen teoras sobre la autorregulacin de los grupos que se formen y administren solos que nos han resultado
23

R OWLES , op. cit. p. 393.

210

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

hasta ahora inadecuadas para el escaso lapso de la clase, en el mbito de una Facultad de Derecho. Adems, la autorregulacin suscita importantes confusiones en los alumnos, que pueden sin darse cuenta entender que en verdad la autoridad docente ha pasado ahora a ellos, y que son ellos los que pueden decidir el modo de aprendizaje. Una cosa, claro est, es la educacin participativa, y otra muy distinta la abdicacin de la responsabilidad docente. Dado que estas son salvedades fruto de experiencias nuestras no siempre exitosas en el pasado, confiamos en que el tiempo ir creando condiciones progresivamente ms propicias para la aplicacin mejorada de estas tcnicas. A nuestro juicio, es por ahora necesario proporcionar pautas precisas sobre la integracin de los grupos, rotacin externa de integrantes e interna de coordinadores para evitar liderazgos nocivos que impidan la discusin eficaz; dar orientaciones sobre el cumplimiento dentro del grupo de la funcin de control del tiempo, a fin de evitar el discurseo interno a que son tan propicios los alumnos novatos de Derecho, cuando todava no han aprendido que la profesin no consiste en hablar mucho y vaco de contenido, sino en decir cosas precisas. Habr que predeterminar la duracin de cada tarea que se asigna, y recorrer personalmente los grupos, escuchndolos sin inmiscuirse en la discusin, para verificar que efectivamente estn trabajando en la misin asignada, lo que no siempre necesariamente ocurre. Debe resolverse de antemano si el grupo podr o no designar un informante para exponer los resultados del trabajo grupal, o si el profesor elegir ex post libremente a uno cualquiera de los integrantes del grupo para que l informe del resultado de la discusin: obviamente, ste es el mtodo que preferimos en las circunstancias que nos ha tocado vivir el ltimo cuarto de siglo. 9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones Un tercer objetivo del trabajo grupal es que los alumnos determinen:

10.

EXCESO DE ANSIEDAD EN EL ALUMNO

211

a) Cmo la suma de esfuerzos individuales produce mejores resultados que el solo trabajo individual; b) Comparen el modo en que diferentes grupos producen resultados a veces coincidentes, a veces significativamente diversos y hasta contrapuestos, c) Comparen y discutan colectivamente en clase las conclusiones grupales, haciendo el profesor un grfico en el pizarrn para dar orden sistemtico a lo que va siendo expuesto, y lograr mayores precisiones cuando stas falten, a travs de las preguntas pertinentes. d) Por ltimo, puede ser necesario que los alumnos puedan contrastar tales conclusiones con los aportes del profesor como cierre de la actividad. 10. El exceso de ansiedad ante la carencia de soluciones oficiales del profesor En el mtodo de anlisis de fallos que explicamos en el captulo IV, que es el seguido en muchas Escuelas de Derecho norteamericanas, el profesor no proporciona respuestas oficiales, sino slo interrogantes en cuya respuesta ejercita a los alumnos. En nuestro medio, y sin perjuicio de que consideramos que el mtodo indicado puede emplearse junto con otros, cabe hacer algunas salvedades. En primer lugar, si los alumnos no tienen, luego de la discusin grupal y colectiva, alguna idea de qu es lo que el profesor piensa al respecto, puede subir el nivel de ansiedad a niveles que sean dainos. Como dice BLEGEL, Sin ansiedad no se aprende, y con mucha tampoco 24. Por ello, segn los casos, puede ser necesario bajar los niveles de ansiedad que la incertidumbre pueda haber provocado, dando al menos algunas correcciones a los errores que los propios alumnos no hayan podido advertir. Una forma de hacerlo es no sealar directamente los errores, sino comenzar una serie de preguntas crticas, al estilo de
24 Jos B LEGER , Temas de psicologa (Entrevista y grupos), Ed. Nueva Visin, Buenos Aires, 1972, p. 74.

212

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

las ya vistas 25, para obligarlos a reflexionar nuevamente sobre el trabajo realizado: Contemplaron todas las alternativas? No falta alguna importante? Evaluaron los pros y los contras de esta alternativa? No falta evaluar adecuadamente alguno de los pros o de los contras? Es esta una solucin prctica y realista?, etc., hasta lograr finalmente que adviertan la confusin o el error. 11. Exceso de seguridad grupal La segunda dificultad es precisamente la contraria: que queden tan satisfechos con el trabajo realizado, con los acuerdos logrados dentro de cada grupo y las coincidencias intergrupales, que crean haber alcanzado una verdad eterna e inmutable en el punto 26. Nuevamente aqu se torna necesario introducir el tipo de preguntas que mencionamos en el punto anterior, esta vez para atacar el error de la certidumbre y dejar, a la inversa, algn nivel de ansiedad creadora y alejar la estultez de la certidumbre en quien no est aun sino haciendo sus primeros experimentos de aprender Derecho. 12. El cierre del trabajo grupal por el docente En conclusin, creemos que por ahora es necesario que el profesor intervenga luego de haber terminado los informes grupales y la discusin general, para introducir la duda cuando ella no existe, y para reducir la ansiedad cuando las dudas son demasiado grandes. No se puede dar por terminado un trabajo grupal sin algn grado de contribucin docente. Esto puede resultar negativo o hasta autoritario para algunos, y el por qu de nuestras conclusiones lo hemos explicado oportunamente, en ocasin de resear algo ms de veinte aos de aplicacin de estos y otros mtodos de enseanza de Derecho 27.
Cap. IV, nm. 7. B LEGER , op. cit., p. 74. No hay ansiedad y el grupo no trabaja: ya lo saben todo y no hay dudas. 27 Infra, cap. XVI.
25 26

15.

ENTREVISTA , MESA REDONDA, PANEL

213

De todos modos, cabe recordar que debe evitarse que el tema quede con una solucin oficial 28, que sera perjudicial y contraria a todo lo que la metodologa de aprendizaje supone. Pero si hay errores que se pueden reconocer y sealar, creemos que se debe hacerlo por el procedimiento indicado, u otro que se ajuste a eventuales limitaciones de tiempo. 13. Resumen de tcnicas A modo de visin global, reproducimos en las pginas que siguen un listado de tcnicas utilizado en numerosos mbitos docentes, que compara las distintas formas de concebir la relacin con un grupo de aprendizaje: 14. Conferencia o clase magistral El expositor habla frente al grupo oyente; brinda mucha informacin en poco tiempo, pero no controla la recepcin ni el aprendizaje, provoca distracciones y apata, etc. 15. Entrevista, mesa redonda, panel Presenta informacin autorizada en poco tiempo, con distintos enfoques o puntos de vista y eventual debate entre los integrantes de la mesa; lleva tiempo, requiere preparacin de los panelistas, tampoco controla el aprendizaje ni la recepcin del auditorio, aunque provoca menor grado de distraccin o apata. Si est bien organizado, promueve el intercambio de opiniones, facilita la comprensin de un problema a travs de distintos enfoques, permite identificar puntos de vistas. Puede usarse con eficacia reuniendo en el mbito de un curso a profesores de distintas ctedras que sostienen puntos de vista divergentes, autores cuyos criterios se han comentado, jueces acerca de cuyos fallos se ha trabajado, etc.
28

Cap. IV, nm. 8, y cap. VI, nm. 6.

214

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

16. Exposicin dialogada o clase activa El expositor induce el tema a partir de preguntas; los participantes, con sus respuestas, contribuyen a conformar el tema del expositor. Genera participacin, estimula la reflexin, permite conocer el nivel de los participantes. Consume tiempo, requiere preparacin, puede resultar dispersa, no genera participacin de todo el grupo. Es mejor que los dos anteriores. Todos los mtodos que siguen son necesariamente variantes o combinaciones de la clase activa. Desde luego, tambin puede resultar que en una clase determinada se produzca exclusivamente alguna de las actividades siguientes, pero al respecto conviene recordar las salvedades que recordamos en los puntos 10 a 12. De todos modos, como son muchos y muy buenos los libros escritos sobre dinmica de grupos, las escuetas informaciones que siguen deben necesariamente ampliarse y corregirse con la lectura de dicha bibliografa especializada, que se puede encontrar en cualquier buena librera. 17. Pequeo grupo de discusin Durante quince a treinta minutos un grupo de no ms de siete personas discute sobre un tema en base a informacin y trabajos preparados individualmente (en nuestra visin) en forma previa a la clase. Genera anlisis y dilogo, permite trabajar temas de cierta complejidad, aumenta el compromiso con las conclusiones. La exposicin al grupo colectivo de las conclusiones de los pequeos grupos lleva tiempo, cuesta mucho que los dems grupos presten atencin cuando otro expone, el lmite de tiempo influye negativamente cuanto menor sea la preparacin previa de los integrantes del grupo, requiere entrenamiento previo. 18. Phillips 66 Seis personas en seis minutos resuelven un problema. Se designan coordinador y segn los casos relator. Aumenta la participacin, entrena en roles grupales (coordinar-sintetizar), fuerza compromisos o muestra la dificultad de alcanzarlos. Slo permite trabajar temas muy simples o cortos.

20.

ESTUDIO DE CASOS

215

Puede servir para indagar el nivel de informacin que tienen los cursantes acerca de un tema; o despus de una actividad colectiva, para analizar propuestas de nuevas actividades (si el profesor no ha hecho al comienzo la programacin de la totalidad del curso 29); requerir opiniones, expectativas, etc., si el profesor no ha previsto en la programacin ocasiones formales de evaluacin annima escrita del proceso docente por parte de los alumnos 30. 19. Cuchicheo Tres minutos en parejas para resolver un problema simple; en una variante, se hace con cuatro personas, dos que estn al lado una de la otra y las dos de atrs, dndose vuelta los de adelante hacia atrs, para la tarea. Genera participacin total, estimula el cambio de roles, permite conocer el nivel grupal. Raramente, en grupos poco acostumbrados, puede llegar a alborotar; slo permite trabajar temas simples; la puesta en comn, o sea, escuchar las conclusiones de cada uno de los grupos, lleva tiempo. Esto ltimo puede reducirse pidiendo que el grupo emita solamente una palabra para calificar la actividad realizada, cuando sta ha tenido caractersticas que a juicio del docente requieren una informacin inmediata sobre la receptividad que la tarea ha tenido en su auditorio. Otra variante es pedir esto ltimo (una sola palabra, si el curso es numeroso) a cada uno de los participantes, sin la tarea de cuchicheo o de grupos. 20. Estudio de casos Se analiza un caso concreto. Aumenta el realismo de la enseanza, genera anlisis y dilogo, permite trabajar temas de cierta complejidad; lleva tiempo de elaboracin previa, y tambin toma tiempo la exposicin y debate de las conclusiones. Requiere un entrenamiento gradual a partir de casos inicialmente ms simples, progresando con el grado de dificultad; por
29 30

Infra, cap. XV, nm. 1. Infra, cap. XV, nm. 6.

216

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

ello conviene comenzar desde el primer da del curso con un problema muy sencillo o sencillsimo segn el ao y la materia, para ir avanzando luego ms rpidamente. Empezar tarde es condenarlo al fracaso por falta de suficiente adiestramiento previo. Requiere que los problemas a introducir en sucesivos casos tengan siempre facetas novedosas a resolver, sea porque el caso las requiera obvia y expresamente, sea porque toque a los alumnos descubrirlas si los casos parecen iguales. Nos remitimos al desarrollo ms completo que hemos realizado en los captulos V, VI y siguientes. 21. Juegos de simulacin Los grupos o las personas asumen roles y tratan de resolver una situacin novedosa o vencer una dificultad. Estimula, cambia actitudes, desarrolla capacidades empricas y de observacin; requiere explicacin previa de las reglas y anlisis posterior del docente. Conviene recordar que existen en nuestra historia no muy distante casos de desempeo de roles, dramatizacin, etc., en los cuales los objetivos de aprendizaje no estaban satisfactoriamente definidos, y la percepcin colectiva fu solamente que era un juego, poco serio para ms 31. Sugerimos no hacer ms de dos o tres experiencias de esta naturaleza por curso, como mximo, y repetir las mismas en cursos sucesivos hasta que el docente pueda afinarlas suficientemente. 22. Torbellino de ideas El grupo lanza libremente propuestas sobre un tema, generalmente tratndose de un proyecto de visin futura, sobre la
31 En la dcada de los 70 se comentaba un caso de una materia introductoria en Ciencias Econmicas en que el profesor haba hecho bailar malambo a sus tres mil alumnos. Si non e vero....

24.

SEMINARIO

217

base de una consigna precisa dada por el docente, que debe acotar el tiempo y limitar la contribucin individual a una frase o palabra por persona, que l anota en el pizarrn. Permite descubrir ideas nuevas. Fomenta el desarrollo del pensamiento creador. Genera cierto desorden. Puede producir ideas no viables. 23. Pecera o acuario Se divide el curso en un grupo central, formado por ejemplo por un integrante de cada uno de los grupos que ha trabajado previamente, y un grupo observador que es el resto de la clase. Los que estn dentro del grupo central debaten por ejemplo las conclusiones grupales previas sobre el caso o el tema en discusin, y los observadores se limitan a escuchar, tomar nota, etc., sin participar ni conversar entre s. La observacin externa permite a los dems verificar el funcionamiento del grupo, su empleo del tiempo, organizacin, eficiencia, etc., y constituye para ellos mismos un difcil ejercicio de autodisciplina. Una vez terminada la discusin interna en la pecera, el profesor pide una breve opinin a cada uno de los observadores, y formula sus crticas al desempeo grupal interno y externo de la pecera, si corresponde. 24. Seminario Un grupo reducido investiga un tema, recurriendo a fuentes originales de informacin (documentos, expertos, etc., pasando por las etapas descritas en el captulo V, puntos 4. y 5. sobre anlisis de los hechos), bajo la conduccin del profesor. Los alumnos preparan con la direccin del docente una exposicin que harn en fecha establecida con un par de meses de anticipacin, da en el cual entregarn a sus compaeros copia del esquema de la exposicin, bibliografa utilizada, materiales, etctera, y expondrn en base a fichas, o preferentemente a un texto escrito y previamente distribuido que no leern, desde luego, formulando sus conclusiones.

218

CAP. XIII. CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA . DINAMICA DE GRUPOS

La clase debate luego las conclusiones, y se concluye evaluando la tarea realizada 32. Entre nosotros, hemos conocido cursos en que el profesor asignaba temas de exposicin a diferentes alumnos, cada uno de los cuales daba entonces su clase, limitndose a resumir o repetir lo que ya dicen los libros de la materia: ello no representa utilidad alguna para el curso y es una mala experiencia de enseanza, intil para ellos y para el resto del curso. La direccin, orientacin y control del profesor es indispensable para que los alumnos hagan un buen trabajo de seminario previo a la disertacin; lo contrario, el resumen de libros o manuales, nada tiene que ver con el mtodo de la disertacin que se usa, por ejemplo, en la Universidad de Pars II, el cual responde a las caractersticas explicadas en el primer prrafo de este punto 33. Lo primero no sirve, lo segundo es una experiencia interesante. Hacerlo bien, en nuestro medio, consume mucho tiempo de los alumnos que preparan la exposicin y del profesor que debe dirigirla, y cuesta que todos se convenzan de que se haga un trabajo serio. Lo hemos utilizado solamente en cursos de Doctorado. 25. Entrevista Un experto magistrado, legislador, abogado litigante o consultor, funcionario administrativo o judicial, abogado en funciones ejecutivas en la funcin pblica o privada, etc. es invitado a la clase, e interrogado por uno o varios miembros del grupo, sobre un tema de inters y sobre el cual se hace conveniente obtener informacin emprica. Previamente se designan en clase quin o quines actuarn como entrevistadores, se prepara el cuestionario, se designa la
32

6.

Por alguno de los sistemas que mencionamos en el cap. XV, nm.

33 Emplea este mtodo Yves Gaudemet, y presencindolo en su curso de Doctorado hemos podido constatar su utilidad al cumplirse las condiciones mencionadas, difciles en cambio de practicar en un curso de la carrera en nuestra Facultad. Ver al respecto, de Yves GAUDEMENT y Jean-Claude V ENEZIA , Prparation lexamen. Droit administratif, L.G.D.J., Pars, 1985, pp. 85 y ss.

27.

RESERVA Y CRITICA A LA APLICACION DE TRABAJOS GRUPALES

219

persona que presentar al entrevistado y entrevistantes. El dilogo ha de ser gil, deben evitarse las preguntas ftiles, etc., para que el experto se sienta cmodo y conteste lo ms ampliamente posible al interrogatorio. Puede seguirse la tarea con un foro para discutir el tema. 26. Microenseanza Si bien por ahora la Facultad no puede proporcionar los medios adecuados, puede haber cursos en que algunos voluntarios se presten a obtener y aportar los medios tcnicos. Consiste en videograbar y analizar un desempeo concreto. Aumenta el realismo, prepara para actuar, permite corregir actitudes y fallas. Requiere entrenamiento del docente, preparacin y madurez mental del grupo, para evitar que se convierta en un simple juego sin efecto de aprendizaje. 27. Reservas y crticas a la aplicacin de trabajos grupales. Remisin Existen algunas advertencias que deben formularse a la aplicacin de mtodos grupales en el mbito de las Facultades de Derecho; dado que ellas son en parte reservas o reflexiones a la aplicabilidad de todos los mtodos de aprendizaje que se aparten de la clase magistral, le hemos dedicado algunos prrafos del captulo XVI de Salvedades finales que, si bien escrito en 1982, creemos que puede todava constituir material de reflexin.

CAPITULO XIV OTROS METODOS

1. Realizacin de experiencias personales La utilidad de que el alumno realice experiencias personales que no sean relativas a documentos sino a vivencias, dentro o fuera de la Facultad, depende mucho del sentido que el alumno o en su defecto el docente den al trabajo, previa o posteriormente a su realizacin. Esto se ilustrar mejor sealando algunas experiencias posibles primero, y luego qu objetivos se pueden perseguir con ellas, en un plano general: nuevamente aqu, slo cada docente puede saber si alguna de estas experiencias puede resultar de utilidad, y para qu. La segunda cuestin el objetivo particular de la experiencia condiciona ciertamente la admisibilidad misma del mtodo referido en este pargrafo. 2. Posibles experiencias en el mbito de la Facultad 2.1. ENTREVISTA
PROFESIONAL

Dentro de este grupo podemos mencionar la simulacin de roles, por ejemplo, el profesor en situacin de cliente y los alumnos en situacin de estudio jurdico 1, o a la inversa, a fin de que experimenten la entrevista profesional. Lo ptimo sera contar en tales trabajos con preparacin, asesoramiento e incluso direccin de expertos en psicologa, pues toda entrevista concita elementos psicolgicos 2; o incluso organizar cursos especiales al efecto 3; pero an en ausencia de
1 Como explcita con ms detalles el inciso h) del artculo 4. de la Resolucin 16.041/85. 2 B LEGER , Temas de psicologa, op. cit., pp. 9 y ss.; Charles N AHOUM , La entrevista psicolgica, Kapelusz, Buenos Aires, 1961. 3 Como se ha comenzado a hacer en Harvard, segn relata R OWLES , op. cit., p. 383.

222

CAP. XIV. OTROS METODOS

ella, y conscientes de nuestras limitaciones extraprofesionales, algo podemos y debemos al menos tratar de transmitir experimentalmente al respecto. Peor es que tengan que hacerlo, una vez ms, solos en la profesin, sin haber recibido un atisbo de preparacin universitaria. Una de las dificultades prcticas es que los alumnos, ante la novedad, lo toman como juego antes que como trabajo de aprendizaje, y no toman notas adecuadas an advirtindoles previamente de ello. Al evaluar el trabajo, surgen rpidamente los errores de informacin en que han incurrido por haber confiado ingenuamente en su memoria 4. 2.2. OTROS
DESEMPEOS DE ROLES

Los roles pueden sin duda multiplicarse y dividirse: asignar roles diferentes a distintos alumnos o grupos de alumnos en un problema determinado que se plantea (abogado de una parte; abogado de la contraparte; directivos de las empresas, sindicatos, etc., en una situacin litigiosa o negociadora; funcionario que debe informar, dictaminar o decidir; magistrado; funcionario judicial; legislador), cuidando de rotar en tal caso los roles entre los alumnos para que la experiencia sea ms rica para ellos. 2.3. MOOT COURT
5

No tenemos conocimiento directo del funcionamiento de estos Tribunales simulados en los Estados Unidos, pero s informacin de que constituyen una parte importante del aprendizaje. En este criterio se constituye pblicamente un Tribunal completo, en el que verdaderos magistrados desempean el papel de tales, y los alumnos hacen los diferentes roles correspondientes a las partes y sus letrados. El Tribunal dicta una
4 Sobre la necesidad y el modo de tomar humildes notas, ver, por ejemplo, Harry MADDOX , Cmo estudiar, Ed. Tau, Barcelona, 1969, pp. 104 y ss. 5 Ampliar en John T. G AUBATZ , The Moot Court-Book. A Student Guide to Appellate Advocacy, Ed. Michie, Virginia, 1979, y sus referencias.

3.

EXPERIENCIAS FUERA DEL AMBITO DE LA FACULTAD

223

sentencia simulada en el sentido que no es un verdadero pleito, pero real en cuanto es la sentencia que l dictara como juez ante tales hechos y trabajos profesionales. Tenemos entendido que se llega a hacer competencias interfacultades, y que en las competencias finales son incluso los magistrados de la Corte Suprema los que brindan su aporte constituyndose en Tribunal de enseanza y aprendizaje. Los magistrados de la Corte Suprema tambin se brindan a veces para actuar como magistrados en este tipo de Tribunales, simulando instancias menores. Todo ello da una clara idea de la trascendencia que se asigna a este procedimiento de enseanza. Por nuestra parte, no conocemos de su aplicacin en nuestro pas. 3. Experiencias fuera del mbito de la Facultad: visitas, gestiones, entrevistas Puede tambin contemplarse sustituir un nmero reducido de horas de clase del curso por visitas lato sensu, comprendiendo desde luego gestiones, presentaciones, y en general, actividades de toda ndole que puedan ser de aprendizaje profesional a establecimientos o instituciones que correspondan segn la materia 6. Pareciera posible as plantearse si en Derecho penal, bajo determinadas circunstancias y condiciones, una visita carcelaria o policial, o a un Juzgado penal, puede ser conveniente; en Derecho procesal, una gestin o aunque sea mera recorrida tribunalicia, o asistir a una audiencia de testigos, una absolucin de posiciones, una audiencia de conciliacin; en Derecho administrativo, una gestin administrativa determinada relativa a cualquier servicio pblico con el cual el alumno tenga alguna cuestin pendiente o que plantear como usuario 7. Los ejemplos se pueden multiplicar: en el caso del Derecho comercial podr ser a una empresa, la Comisin Nacional de
6 El inciso j) de la Resolucin 16.041/85 autoriza sustituir hasta cuatro horas de clase por curso. 7 Sobre esto ampliar en nuestro libro La administracin paralela, op. cit., cap. IV, nms. 3 y 4.

224

CAP. XIV. OTROS METODOS

Valores, la Bolsa de Comercio, el Banco Central, otros bancos oficiales o privados, etc.; en materia de Derecho aeronutico podr ser un aeropuerto y sus aeronaves, la torre de control, etc.; en Derecho martimo un puerto y sus ancladeros o amarraderos, vas de acceso, diversas instalaciones portuarias, gras, etc. y los buques. En Derecho de los recursos naturales o agrario y minero, un establecimiento de una y/u otra ndole, una usina nuclear, una represa, etc.; en Derecho del trabajo una fbrica, un sindicato, el Ministerio del Trabajo y sus delegaciones, etc.; en Derecho administrativo, la Procuracin del Tesoro de la Nacin, la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, el Tribunal de Cuentas de la Nacin, la Sindicatura de Empresas Pblicas, etc. Tambin se pueden intentar otras experiencias sociales, como gestiones en defensa o promocin del medio ambiente 8, control social de los medios de difusin 9, ejercicio del derecho de rplica, intervencin en audiencias pblicas cuando las haya10, participacin en organismos intermedios, asistencia a debates parlamentarios o del Concejo Deliberante, intervencin en comisiones del Colegio Pblico de Abogados, realizacin de encuestas en el mbito judicial o de la propia Facultad sea profesores o alumnos; todo ello sin perjuicio del clsico trabajo de clnica jurdica o consultorio jurdico gratuito que se suele hacer en los prcticos de la Facultad, pero nada impide canalizar tambin desde las materias concretas. Tambin puede resultar de utilidad que los alumnos entrevisten a determinada persona especialista, funcionario, magistrado, profesional de la disciplina o de otras ramas o ciencias para conforme a un esquema predeterminado con el profesor, indagar y aprender a indagar sobre el tema especfico de la entrevista. 4. Objetivos particulares de la realizacin de experiencias Es imprescindible que la visita o gestin no quede descolgada del resto del aprendizaje, que el alumno no sepa qu
Op. ult. cit., p. 139. Op. ult. cit., pp. 140 a 145. 10 Al respecto ampliar en nuestro libro La administracin paralela, op. cit., cap. IV, punto 5.
8 9

5.

EL METODO DE CASOS POR

ENSEANZA

PROGRAMADA

225

aprendi experimentalmente con la realizacin de la actividad. Actividades de esta ndole deben ser precedidas de alguna orientacin, o en todo caso continuadas con la discusin en clase de su significado como experiencia. Esto se relaciona entonces con los objetivos de aprendizaje que persigue el docente al indicar la experiencia. Ellos pueden ser del siguiente tipo: 1. Identificar algunos de los aspectos fcticos a los cuales la materia se refiere, y comparar su vivencia experimental con la recibida intelectualmente en forma apriorstica. 2. Reconocer en qu medida las personas concretamente involucradas, con su comportamiento y actitudes, influyen en el modo que la materia o sus problemas se presentan y resuelven en la realidad. 3. Identificar qu posibles errores de comportamiento o actitudes pueden haber cometido los alumnos, en relacin a las personas de la institucin visitada o ante la cual se hizo la gestin, y analizar vas alternativas de comportamiento o actitud (entre errores y alternativas: ruego, obsecuencia, pedido respetuoso, lobbying, reclamo enrgico, queja violenta, menosprecio, conmiseracin, desconsideracin, descortesa, ignorancia de la realidad, mejor o peor argumentacin, exceso de utilizacin del tiempo de quien lo atiende, etc.). 5. El mtodo de casos por enseanza programada Existe un mtodo de aprendizaje que habitualmente se denomina enseanza programada 11. Hay mltiples variedades de l, una de las cuales consiste en preparar un libro que plantea problemas o casos al alumno y ofrece un cuestionario de respuesta mltiple con diferentes respuestas que se ofrecen al lector para su eleccin, y ramifican diversos caminos segn la opcin elegida. Esta es la enseanza programada ramificada por el mtodo de casos, en la variante de opciones de respuesta mltiple.
11 Para un introduccin al tema, ver, por ejemplo, William A. DETERLINE , Introduccin a la enseanza programada, Troquel, Buenos Aires, 1969, especialmente pp. 53 y ss.

226

CAP. XIV. OTROS METODOS

Segn la respuesta que el lector elige en el primer caso, el programa le indica acudir a otra parte del libro, donde: a) Si su respuesta es correcta le formula algunas conclusiones y le enva al siguiente problema; b) Si su respuesta es incorrecta, le proporciona la informacin adicional que su respuesta errnea sugiere le hace falta, y segn sea el tipo de error cometido: c) Lo hace retroceder y elegir otra respuesta del mismo caso; o d) Si el error no es sino parcial, o si ya ha agotado los reenvos al primer problema, entonces lo dirige al siguiente problema. En algunos de los problemas posteriores hay respuestas errneas que son control de la perdurabilidad de la correccin de anteriores equivocaciones en los primeros casos: si el alumno vuelve a equivocarse, es nuevamente reenviado al problema que slo en apariencia haba superado. As se procede sucesivamente hasta que el lector agota todos los problemas y todas las respuestas; el libro 12 se arma de tal manera que no puede ser ledo de corrido, ni consultado: es forzoso resolver los problemas en el orden planteado, resultando entonces un verdadero rompecabeza en el cual es necesario inevitablemente resolver los casos por el camino marcado en el libro, hasta terminar con todos los problemas. El incentivo de auto-aprendizaje, pues de ello se trata, es no slo el estmulo que brinda, el mayor inters de la lectura, etc., sino adems que uno cualquiera de tales problemas puede ser materia de examen. La idea es que la cantidad de lectura y trabajo mental se amolda a las necesidades de cada alumno, y as, por ejemplo en un tema de inters general 13 se puede leer en menos de una
12 Desde luego, en vez de un libro puede ser un programa cargado en una computadora, para lo cual no existen dificultades tecnolgicas. S las hay prcticas, como explicamos con carcter ms general en el cap. VI, nm. 3. 13 Un entretenido libro de administracin de empresas emplea este mtodo y puede ser una forma adecuada y divertida de conocerlo:

5.

EL METODO DE CASOS POR

ENSEANZA

PROGRAMADA

227

hora un centenar de pginas, resolviendo adecuadamente los problemas all planteados; o si los problemas se solucionan equivocadamente, la lectura y razonamiento puede insumir uno o varios das de trabajo, segn el material de que se trate, su grado de complejidad, etc. Cuesta muchsimo trabajo preparar un libro por enseanza programada ramificada con mtodo de casos, y realmente hay desproporcin entre el esfuerzo que requiere y el resultado que brinda si no es para grupos muy numerosos de alumnos. Pero en tales grupos masivos puede ser un elemento til. Por nuestra parte, en un tema de carcter general e interdisciplinario hicimos una obra utilizando en menos de un centenar de pginas tal mecanismo 14, pero no lo hemos vuelto a experimentar para temas generales; tampoco lo hemos realizado para materias del final de la carrera, ni lo recomendamos para ellas15. Sin embargo, en las materias de los primeros aos, quienes tengan dificultades con el carcter masivo de la enseanza y quieran mejorarla desde adentro, encontrarn que este mtodo les permite brindar a sus alumnos una valiosa herramienta de auto-aprendizaje y nivelacin bsica o introductoria, empleando el mtodo de casos. Solamente debern tener presente las salvedades globales que recordamos en el captulo XVI, si ellas resultaran pertinentes.

Anthony B URTON , A Programmed Guide to Office Warfare, Panther Books, Londres, 1969. 14 En las pgs. 3 a 72 del libro Planificacin, participacin y libertad en el proceso de cambio, que fuera edicin simultnea en Ediciones Macchi y la Alianza para el Progreso, Mxico y Buenos Aires, 1973. Posteriormente reeditamos la obra, prescindiendo de la introduccin programada, bajo el ttulo de Introduccin al Derecho de la planificacin, Caracas, 1982. 15 Tambin Roberto J. V ERNENGO hizo en Filosofa del Derecho, hace ms de una dcada, un libro experimental por instruccin programada; al igual que nosotros no lo ha vuelto a editar, ni utilizar bajo ese procedimiento de aprendizaje. Son los dos nicos casos, ambos frustrados, que conocemos en nuestro medio.

CAPITULO XV PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

1. Programacin previa en equipo Es necesario programar anticipadamente qu se va a mandar hacer en cada una de las clases de un curso, porque contribuye efectivamente a un ordenamiento de toda la actividad de aprendizaje del curso 1. Es esta una tarea en la que deben trabajar en equipo el profesor titular y sus adjuntos, o los adjuntos y la direccin del Departamento, etc., a fin de aprovechar las experiencias de cada uno y asegurar consenso y coherencia en la ejecucin. A fin de poder continuar utilizando, con las debidas modificaciones, las programaciones anteriores, resulta til numerar simplemente las clases y dejar para una cuestin de almanaque determinar qu nmero corresponde a cul clase. Hacer la programacin global antes de iniciar el curso tiene una gran ventaja pedaggica, y es que permite determinar en una sola oportunidad que pueden ser semanas de trabajo previo, desde luego cul es el equilibrio que se da a las distintas actividades de aprendizaje, cules tcnicas o mtodos se usan y cules no, cmo se mezclan unos y otros cuando ello es posible, cmo se grada la dificultad creciente de los trabajos que se van dando. 2. Programacin de las evaluaciones Adems, al programar las actividades de aprendizaje de los alumnos sale naturalmente la determinacin de las fechas aproximadas en que se tomarn los exmenes parciales, y la decisin de en qu consistirn los mismos.
1

Y porque lo requieren las disposiciones actuales.

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CAP. XV .PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

Desde luego, si se ha exigido la realizacin de trabajos de aplicacion a lo largo de todo el curso, no es coherente tomar luego un examen terico; aunque confesamos que en muchos aos hemos tomado los parciales divididos en mitad tericos y mitad prcticos. Actualmente estamos tomando los parciales y final exclusivamente con casos prcticos, a libro abierto, lo que no ha provocado otras dificultades que el abandono de alumnos a los cuales la carga de tareas durante el curso les result excesiva. Trabajamos siempre en la bsqueda del equilibrio ms adecuado, desde luego, y esto nuevamente es algo que no puede resolverse sobre la marcha sino en la tranquila reflexin de sucesivas reuniones de ctedra. 3. Prueba annima En muchas Universidades de pases desarrollados es ya costumbre tradicional que las pruebas se rindan en forma escrita y annima, para que el profesor al calificar no se deje influir por su percepcin personal del alumno, sino por la calidad objetiva de su trabajo. El modo prctico de realizarlo es identificar cada prueba, por ejemplo en el ngulo superior derecho, con los datos del alumno y un nmero que se repite en el ngulo izquierdo; el ngulo derecho se recorta y se guardan todos los recortes en un sobre que se cierra y firma en presencia de los alumnos, incluso cruzando los cierres con firmas de ellos. Cada prueba queda slo identificada con un nmero, el profesor desconoce a quin corresponde cada nmero, y slo despus de dadas pblicamente las notas se abre en pblico el sobre a fin de determinar a quin ha correspondido qu nota. 4. Evaluacin cruzada An mejor nos parece el sistema en prctica en la Escuela Nacional de Administracin Pblica de Francia, a la cual se ingresa habitualmente con dos ttulos universitarios ya obtenidos, y adems previo rigurossimo examen de ingreso. Todo el trabajo posterior de aprendizaje y evaluacin es igual y altamente exigente.

4. EVALUACION CRUZADA

231

Pues bien, la prctica en dicha Escuela de altsimo nivel es que los profesores que dan los cursos no son los que calificarn a los alumnos. Los que califican son siempre profesores de cursos anteriores, u otros profesores que no estn dictando cursos. En el caso de nuestra materia, el sistema que utilizamos en la actualidad es que las pruebas y los expedientes con los trabajos de aprendizaje de cada alumno son evaluados separadamente por otros dos profesores adjuntos de la ctedra, cada uno de los cuales elabora una lista de calificaciones sin conocer las que ha puesto el otro, ni la opinin individual del docente a cargo del curso. Una vez terminada esta tarea de doble correccin de cada comisin por dos profesores de otras comisiones, se renen los adjuntos con el titular y se comparan las notas: los que han calificado unifican sus notas si son prximas, y si hay diferencias importantes en la calificacin la prueba es leda por el titular y por los dems profesores, arribndose de tal modo a una nota final del equipo docente. Si el adjunto a cargo del curso considera que la nota resulta injustamente baja para algn alumno que l tiene especialmente calificado, el caso es discutido, y sopesando ambos elementos se llega a la calificacin final. Sobre el peso de uno y otro aspecto nos remitimos al punto siguiente. Obviamente, este tipo de calificacin cruzada demanda un gran esfuerzo docente, pero en cambio contribuye enormemente a aproximar criterios sobre la realizacin y forma de encarar los diversos trabajos, casos, etc., que se van dando. Resulta as un instrumento potentsimo de integracin metodolgica y tambin cientfica del grupo. Para evitar una de las quejas de los alumnos, no acostumbrados a estos mtodos de calificacin, de que sea alguien annimo quien califica, hemos organizado cruzamientos sistemticos de todos los adjuntos por todas las comisiones siguiendo desde luego el mismo plan de trabajo ya mencionado con lo cual la mencionada crtica se ha morigerado sustancialmente. Desde luego, mejora tambin de tal modo la variedad de experiencias y enfoques metodolgicos que el alumno recibe de los distintos adjuntos y del titular.

232

CAP. XV .PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

5. Observaciones comunes 5.1. EL ALEGATO


DE OREJA ?

Las clases que hemos tenido oportunidad de presenciar en el exterior, en que se desarrollaban cursos con este sistema, daban una relacin entre los alumnos y el profesor muy clara: nadie se siente particularmente interesado en colocarse en primera fila, intervenir activamente, demostrar sus aptitudes e inters con los mltiples recursos que todos conocemos; causar, en suma, la mejor impresin posible en el profesor. Si la impresin personal del profesor sobre el alumno no juega un rol decisivo en la nota, la preocupacin del alumno y del docente es en mayor medida an la de verdaderamente aprender y ensear a resolver en serio los problemas, porque de nada le servir semblantear a su profesor para calcular cmo podr ser la evaluacin. Mejor le conviene entrenarse en hacer el tipo de trabajos sobre cuya base se le evaluar. Algo similar le pasa al profesor: son siempre otros los jueces del resultado de su trabajo docente, con lo cual hay una suerte de evaluacin objetiva permanente de los resultados de su enseanza, que al ser efectuada en equipo dentro de una misma ctedra permite incrementar el aprendizaje recproco sin asperezas ni resentimientos. La crtica que todava suele formularse a uno u otro de estos sistemas, es que impiden valorar adecudamente el inters, la participacin, dedicacin, etc., del alumno. Nos parece una crtica errnea. La participacin, el inters, la dedicacin, etc., del alumno se meritan perfectamente, junto con su capacidad, a travs de los trabajos y casos que ha ido entregando en tiempo y forma a travs de todo el curso. Es esta una prueba cierta y objetiva de su inters, dedicacin, trabajo, participacin, capacidad, y no depende de un juicio subjetivo determinado por su cantidad de intervenciones espontneas, consultas inteligentes, etc. Lo cual nos lleva a la prctica, por nadie desconocida, del alegato de oreja en Tribunales o del lobbying en la Administracin o en el Congreso. En el Poder Judicial, algunos jueces

5.

OBSERVACIONES COMUNES

233

no la aceptan si no es en presencia de ambas partes 2, otros incluso la fomentan porque favorece la inmediacin 3. Los abogados litigantes tratan de hacerlo 4. Pero convengamos que en nuestro procedimiento escrito no siempre el abogado tendr la oportunidad de hacer el alegato de oreja al magistrado o funcionario, e incluso a veces desconocer qu asesor o funcionario ser el que verdaderamente preparar, en base al expediente, el proyecto que finalmente suscriba la autoridad 5. Dicho en otras palabras, el alumno como mnimo tambin debe aprender, o ms an principalmente debe aprender, a ser juzgado y evaluado por la calidad de sus escritos y no por la habilidad de sus comportamientos en el trato personal. Por lo tanto, el deber del docente es entrenarlo a hacer buenos escritos, y para ello adems de hacerle realizar tal tipo de experiencias de aprendizaje, debe igualmente juzgarlo por la calidad de sus trabajos, no por la impresin que personalmente le haya causado, buena o mala, al menos como regla general y principal. 5.2. E L
NIVEL DE EXIGENCIA

Los profesores a veces pecan de inconsecuencia en quejarse del elevado nmero de alumnos, pero no ser lo suficientemente riguroso en las exigencias de aprendizaje y en los niveles de calificacin. Claro est, cualquiera sabe que aprobar a un alumno no ocasiona problemas inmediatos al docente 6, y que a la inversa no
Lord DENNING , para mencionar uno. Lo cual es admisible si recibe o cita a ambas partes, y las escuchan en igual medida. Lo mejor, desde luego, es hacerlo a travs de audiencias pblicas convocadas por el propio Tribunal citando a ambas partes, para una misma oportunidad procesal. Lo trgico es que hay quienes escuchan el alegato de oreja de una sola de las partes, y no recibe o escuchan a la otra... 4 C ARRI , Cmo argumentar..., art. cit., pp. 50 y 51, quin tambin seala sus inconveniente, concluyendo que no puede recomendarse su adopcin universal, p. 51. 5 Es la vieja observacin de Sauvy, que desarrollamos en La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1982, pp. 51 a 53. 6 Existen, aunque son excepcionales, los casos de profesores que han debido dejar la ctedra por lisa y llana irresponsabilidad en su excesiva benevolencia.
2 3

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CAP. XV .PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

aprobarlo implica quejas personales, reclamos grupales, discusiones, llegando a los extremos de denuncias formales ante las autoridades, etc. All les toca compartir suerte tanto a los profesores arbitrarios en el reprobar (no a los arbitrarios en el aprobar), como a los profesores exigentes pero razonables o al menos coherentes en el nivel de exigencia aplicado a sus diferentes alumnos. Creemos que se trata de una cuestin de responsabilidad del profesor frente a su conciencia y a la sociedad: asume l en plenitud de espritu que est probando la treintava parte (o lo que sea) de un profesional? Asume su responsabilidad por la aptitud o ineptitud profesional, en esa proporcin, del alumno frente a sus futuros clientes, etc.? Cumple l mismo con el rol de responsabilidad social que le toca dentro de la profesin, y en que debiera ser uno de los objetivos de enseanza y aprendizaje de sus alumnos 7? Ensea con su ejemplo el ejercicio de esa responsabilidad? Da testimonio con sus actos de la justicia a que aspira para la sociedad? O da testimonio de una sociedad sin valores de capacidad, esfuerzo y trabajo, de premios y castigos a quienes cumplen e incumplen respectivamente? Est aprobando una parte de un profesional eficiente o parte de un irresponsable, incapaz, etc.? Si ello ocurre, no es l mismo algo de aquello que en esa parte aprueba bajo tales condiciones? La irresponsabilidad o incapacidad de algunos profesionales, no es la suma de las partes proporcionales de irresponsabilidad o incapacidad de quienes fueron sus profesores? De todos modos, no debiera compartir algo de esta responsabilidad el Colegio Pblico de Abogados? No debiera renovarse la vigencia de la matrcula cada dcada, previos requerimientos de actualizacin a cumplir ante el Colegio? Por nuestra parte, cada vez que encontramos un profesional competente que dice haber sido alumno nuestro, nos enorgullecemos; y cada vez que encontramos un profesional incompetente
7

Supra, cap. I, punto 3, nms. 7 in fine y 9.

5.

OBSERVACIONES COMUNES

235

que dice lo mismo, nos avergonzamos: l es as en parte por nuestra culpa, esto constituye un hecho inescapable. No critiquemos pues en exceso a la Universidad masiva, ni el ingreso irrestricto, pues no est mal que estudien muchos o todos: nos compete a los docentes aplicar un egreso restricto en cada materia. Seamos conscientes que nuestra responsabilidad como docentes es que efectivamente estudien y aprendan, no que cursen y rindan; y al calificar, nuestro deber no es verificar meramente su asistencia, buena predisposicin, atencin, regularidad, etc., sino fundamentalmente su aptitud para ejercer la treintava parte de la profesin para lo cual lo aprobamos. De sus actos profesionales seremos nosotros, en esa proporcin, moralmente responsables. Y no se trata tampoco de reducir nmeros, eliminar alumnos, etc., como con ingenuidad creen a veces nuestros hijos o nuestros alumnos; ni de crear lites, reducir la competencia profesional, etc. Si todos estudian y aprenden, y todos resultan aptos, todos debern aprobar. Pero si esas condiciones no se dan, no valen las excusas para aprobarlos: ni el escaso tiempo de ellos, ni su trabajo, ni su cansancio 8, pues all slo ocultamos nuestra propia debilidad para asumir la responsabilidad de no aprobarlos, de enfrentar los disgustos de todo reclamo o protesta individual o colectiva. A la inversa, asumimos la responsabilidad, frente a la sociedad, de los daos que su carencia parcial 9 de aptitud profesional provoque a terceros o a l mismo. De eso, moralmente al menos y por lo que hace a nuestra respectiva materia, nosotros somos los nicos responsables, puesto que la autoridad de la decisin fue puesta en aquel momento en nuestras manos por la sociedad. En el juramento profesional del egresado va tambin, verdadero o falso, el juramento de los profesores que lo aprobaron.
8 O prximo nombramiento, inminente casamiento, viaje al interior, enfermedad, duelo, etc. Todo eso justifica reprogramar fechas de examen, dar prrrogas, etc., pero el final es el mismo: debe demostrar en algn momento su aptitud profesional en la materia, para poder ser aprobado. 9 En lo referido a nuestra disciplina.

236

CAP. XV .PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

6. Evaluacin del proceso Al hacer la programacin se puede ya prever y anunciar las ocasiones en que se requerir a los alumnos la entrega de comentarios annimos sobre el desarrollo del curso, conteniendo en su versin ms simple: a) Aspectos positivos, b) Aspectos negativos, c) Conclusiones y sugerencias. El Centro de Perfeccionamiento Docente de la Facultad cuenta con formularios ms perfeccionados, y tambin presta su colaboracin en la elaboracin de los resultados obtenidos. A l pueden pues recurrir los docentes que deseen mejores instrumentos o ayuda en la tabulacin, evaluacin, sin perjuicio de otros importantes servicios que el Centro brinda a quienes se lo soliciten. Por otra parte, la ventaja del mtodo simplificado es que requiere menos elaboracin y se puede conocer de inmediato con cierta claridad la evolucin del curso, y tenerlo presente para la correccin de futuras planificaciones. Tambin facilita devolver de inmediato la informacin al curso, comentndoles en la clase siguiente cules han sido los resultados de la evaluacin annima. 7. Una prospectiva de integracin metodolgica La queja ms comn, al comienzo de los cursos, es que es la primera vez que hacen casos en la Facultad. Esto puede ser cierto en cada alumno individualmente considerado; pero en la Facultad de hoy una apreciable cantidad de ctedras y de adjuntos de ctedras dictan sus cursos empleando en gran medida el mtodo de casos. Tal vez sera de desear que esta informacin se unificara, y se ofreciera a los alumnos que lo deseen la posibilidad de seguir esta opcin metodolgica, que sin duda les supone mayor esfuerzo pero tal vez mejor preparacin. Si de ese u otro modo el alumno pudiera seguir desde el comienzo hasta el final de su carrera aquellos cursos en los cuales sucesivamente se profundice en la aplicacin de lo que ser luego el mtodo de trabajo en su vida profesional, sin duda que las quejas que actualmente se escuchan no existiran en igual medida.

8.

PERSPECTIVAS

237

8. Perspectivas De todos modos, queda siempre como consuelo y satisfaccin que aquellos que terminan este tipo de cursos, lo hacen reconociendo que ahora han comenzado a entender experimentalmente cmo se aplica el Derecho a los hechos de un caso concreto. Si, por otra parte, cada vez ms docentes experimentan con la indispensable prudencia en la aplicacin de alguno o algunos de estos mtodos, y se adecua el rgimen de concursos de modo que no perpete de hecho el sistema de la clase magistral como mtodo de promocin docente, mucho se habr avanzado.

CAPITULO XVI SALVEDADES FINALES

A continuacin reproducimos, con ligeras correcciones, el trabajo que hiciramos en 1982 1 resumiendo veinte aos de intentos de aplicar distintos mtodos de enseanza. Las correcciones que hemos introducido son mnimas, y han dejado inclume el sabor de las conclusiones. Si a pesar de ello lo incorporamos aqu casi inalterado, es por las siguientes razones: a) Primero, para que no se concluya errneamente que el tono ms optimista de los captulos precedentes responde a una experiencia de continuos xitos; b) Segundo, para que cada uno tenga presente la situacin de espacio y tiempo en que le toca actuar, merite cul es el grado de innovacin que su medio le permite, y a qu costo, todo ello para tomar una decisin consciente y reflexiva; c) Tercero, porque aun respondiendo a un tiempo poltico diferente 2, constituye de todos modos parte de la historia cierta del pensamiento de quien aqu intenta exponer su visin experimental de la enseanza y el aprendizaje del Derecho, y puede arrojar luz sobre la evolucin de su respuesta intelectual ante tales experiencias. d) Cuarto, porque en cualquier pas todo intento de reforma de la enseanza del Derecho tropieza siempre con considerables resistencias y fracasos 3. El texto de aquel resumen de 1982 es pues el siguiente:

1 Adaptabilidad de los mtodos a las condiciones econmicas y sociales de la Universidad Argentina. Experiencias, art. cit. 2 Tiempo que anmicamente ilustra C ARRI en su artculo ya citado, Funciones de la Facultades de Derecho, en el cual toma como premisa la desaparicin del Estado de Derecho, y que fuera pronunciado como conferencia en las mismas Jornadas sobre Enseanza del Derecho en las cuales nosotros aportamos la visin del presente captulo. 3 R OWLES , op. cit., p. 398, refirindose a los Estados Unidos.

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CAP. XVI .SALVEDADES FINALES

1. Introduccin En esta comunicacin se intentar analizar la adaptabilidad de los mtodos de enseanza y aprendizaje a las condiciones actuales de las Facultades de Derecho en la Universidad argentina, sobre la base de experiencias personales y grupales en el curso de los ltimos veinte aos. En general, estimamos que los problemas que pueden presentarse y de hecho se han presentado no derivan fundamentalmente de cuestiones econmicas, al menos en forma directa. En otras palabras, no hay significativas erogaciones que deba hacer un docente, ni tampoco un estudiante, y ni siquiera la Universidad, para intentar nuevos mtodos educativos. Sin despreciar eventuales ayudas tcnicas y humanas que pueden llegar a emplearse con utilidad, y que en cualquier caso tampoco son demasiado costosas, lo cierto es que un cambio en los mtodos de enseanza no requiere sino aptitudes y dedicacin distintas de todos los actores del proceso de enseanza y aprendizaje. A lo sumo podra apuntarse un factor econmico directo en el mayor tiempo que una propuesta renovadora de la enseanza requiere de parte del docente, por lo menos en su propia etapa formativa de cambio. Tambin en el caso del estudiante, si en los primeros aos de la Universidad se le ha impartido enseanza tradicional y no se le ha enseado a pensar, resolver, comparar, discutir, crear, puede sentir que si esto se intenta de l en los ltimos aos, se le hace presin sobre su potencial status econmico, al postergarle o complicarle la obtencin de su diploma, en cuanto se le plantean situaciones o problemas que no est habituado a enfrentar. Creemos que la mayor parte de los problemas se presentan al considerar en sentido lato las implicancias psicolgicas, sociolgicas y polticas de cualquier esfuerzo sistemtico de renovacin o cambio docente. 2. Adaptacin del estudiante 2.1. RESISTENCIA
AL CAMBIO

En muchos casos es dable encontrar una apreciable resistencia al cambio de parte de los estudiantes en todo lo no referido al trabajo activo y participativo en clase.

2.

ADAPTACION DEL ESTUDIANTE

241

As por ejemplo, no obstante que casi todo recin egresado suele quejarse de que en su formacin universitaria no se le ense a hacer escritos, cuando esto es intentado en sus aos de estudiante, invariablemente provoca no su adhesin sino su reclamo, por la cantidad de tiempo que le insume. Es un tipo de experiencia de aprendizaje que slo a regaadientes ejecuta, y que provoca serias resistencias si se trata de profundizarla, por ejemplo a travs de la preparacin y seguimiento individual de un expediente. Slo en dosis modestas, y preferentemente como trabajos grupales, lo acepta sin inconveniente. Del mismo modo, la solucin de casos y problemas prcticos concretos es vista de muy buen grado por el alumnado como actividad a ser realizada en clase, pero en cambio provoca resistencias cuando se lo encomienda como trabajo o ser ejecutado en la casa o, peor an, cuando se utiliza el sistema de casos como modo de examinacin: en particular, si se plantea al alumno el procedimiento de ser calificado sola y exclusivamente por su aptitud para resolver problemas concretos como le presentar luego la vida profesional, no se obtiene su adhesin; es que la posibilidad de ser enfrentado desde ya a un real y verdadero fracaso personal, por solucionar mal un problema, le provoca al alumno una dosis aparentemente demasiado grande de ansiedad e inseguridad. En suma, el estudiantado por lo general slo toma de buen grado una forma distinta de hacer la clase, pero no una forma diferente integral de aprender. Cambia gustoso la clase pasiva por la clase activa y participativa, pero no cambia con agrado sus hbitos de preparacin para los exmenes ni sus actividades de aprendizaje fuera de la Facultad. Para el estudio en su casa y para el exmen, su inclinacin natural es siempre por el ms tradicional de los mtodos. Con las limitaciones antedichas evaluacin y trabajos a ser realizados fuera de la clase la aceptacin por parte del estudiante a cualquier mtodo de clase activo y participativo es plena. Sin embargo, no est libre de contradicciones, como, por ejemplo, reclamar que algn tema no fue dado, si el docente no ha procedido a explicarlo o tratarlo de algn modo semejante a la enseanza tradicional. Tampoco est libre de la contradiccin fundamental de que nuevos mtodos de aprendizaje slo resultan bien recibidos en

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CAP. XVI .SALVEDADES FINALES

la medida que le facilitan o mejoran su asistencia-participacin en clase, pero no en tanto y en cuanto le significan un autntico esfuerzo mayor al tradicional. De all que el peligro con el cual el docente se enfrenta constantemente cuando intenta renovar mtodos de enseanza, es que los alumnos puedan llegar a confundir nuevos mtodos educativos con menor estudio y mayor improvisacin, en lugar de mayor trabajo y esfuerzo creativo serio. 2.2. ANSIEDAD Sin ansiedad no se aprende, y con mucha, tampoco; Lo desconocido es peligroso (persecutorio) 4. Estas dos frases de BLEGER compendian a nuestro juicio adecuadamente la reaccin posible del estudiante ante mtodos que le resultan novedosos; aunque intelectualmente comprenda y acepte que son preferibles a los mtodos tradicionales, no obstante le provocan una ansiedad que puede desbordar si no se dosifica prudentemente el grado de complejidad de los problemas. Las tareas que resultan nuevas o desconocidas pueden ser percibidas como persecutorias, y si tomamos en cuenta que el argentino, como deca ORTEGA Y GASSET, suele ser un hombre a la defensiva, fcil es concluir que el alumnado puede llegar a percibir como una agresin y una persecucin de parte del docente, su intento de ensearle mejor. Ello explica a veces reacciones de agresividad que algn alumno o alumnos a veces tienen hacia profesores o ex-profesores, fruto de haberse sentido agredidos o perseguidos por stos en la realizacin de tareas de aprendizaje. Si unimos lo aqu expuesto a lo sealado en el punto anterior, resulta ya claro que la primera dificultad que tiene el docente que quiera modernizar sus mtodos de enseanza del Derecho en la Universidad argentina, est precisamente en los destinatarios y presuntos beneficiarios de la reforma. De all que sea indispensable tener especial cuidado en la explicitacin a los educandos, desde el comienzo de cada curso, de cules son los objetivos que el docente quiere conseguir, como as tambin
4

B LEGER , op. loc. cit.

2.

ADAPTACION DEL ESTUDIANTE

243

en el seguimiento y evaluacin constante de la recepcin que los alumnos tienen de sus actividades de enseanza. 2.3. TRABAJO
GRUPAL

2.3.1. En clase Si bien la poca formacin o aptitud del docente puede a veces influir adversamente en el trabajo grupal, lo cierto es que las experiencias y los repetidos intentos que se han realizado y realizan en el mbito de Derecho encuentran una respuesta parecida: en general, una parte de los alumnos se resiste pasivamente a trabajar en grupos, lo cual se manifiesta en su escasa o nula participacin, su falta de inters en escuchar opiniones de los compaeros, etc. Es casi siempre slo una parte aquella que participa y trabaja activamente en cada grupo (por ejemplo, en un grupo de siete, tres o cuatro). Luego de concluidos los trabajos grupales, es posible advertir que el resto, o sea la parte pasiva del grupo, no considera haber realizado una actividad particularmente provechosa. En cualquier caso, en los trabajos grupales no se observa habitualmente el fenmeno de la ansiedad ante situaciones nuevas a resolver, sino antes bien al contrario, curiosidad y hasta inters por ver funcionar en la prctica el procedimiento de aprendizaje. Ello hace que aun aquellos que no son entusiastas de este mtodo de estudio, no tienen con todo objeciones serias que formular a su empleo en clase. Les puede resultar indiferente o interesante, segn sus percepciones, pero no les resulta negativo. Otra cuestin diversa es cmo perciben otros docentes el trabajo grupal, tema que incluimos en el punto 3.3. 2.3.2. Evaluacin del trabajo Finalmente, conviene tener presente cuando se organizan trabajos en grupos, que si bien ellos contribuyen a desarrollar la actitud y aptitud creativa que el futuro profesional debe tener, son tambin campo propicio para la eventual improvisacin lisa y llana de quienes no realizan el igualmente necesario trabajo previo y concomitante de investigacin y anlisis. Desde este punto de vista, y en atencin a las circunstancias en las

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CAP. XVI .SALVEDADES FINALES

cuales se realiza la experiencia educativa en el mbito de Derecho, estimamos indispensable que el docente realice una devolucin permanente de la informacin que produce el grupo, sealando especficamente sus falencias de informacin, anlisis, etc., para mantener constante el equilibrio entre el trabajo o anlisis de textos, materiales, etc., y la labor creativa. 2.4. EVALUACIN
GRUPAL

Otro inconveniente que puede presentar el trabajo grupal, si el docente no explicit muy claramente los mtodos de evaluacin a ser empleados en el curso, es que puede generar una expectativa y hasta un reclamo por mtodos grupales de evaluacin. Es claro que estas situaciones se produjeron particularmente en una determinada poca de la Universidad argentina, y no puede menos que sealarse que constituyeron situaciones de falta de seriedad en el funcionamiento del sistema. Para poder emplear mtodos semejantes de evaluacin se requieren grados tales de madurez, responsabilidad, libertad, integracin social y grupal, etc., como para transformarlos en utpicos en las Facultades de Derecho de la Universidad argentina actual y an ms, peligrosos en cuanto atentan contra la seriedad de la enseanza y alimentan las reacciones no ya slo contra tal evaluacin, sino contra toda propuesta de renovar la enseanza en cualquier aspecto. Desde el enfoque de la experiencia concreta de las Facultades de Derecho de la Universidad argentina en los ltimos aos, no creemos que estn dadas las condiciones para intentar siquiera este tipo de evaluacin. Ello, desde luego, sin perjuicio de que en cursos limitados el docente puede indudablemente formarse un concepto suficiente a travs de la participacin de cada alumno en los grupos: pero en tal caso estaremos ante una evaluacin individual y no grupal. 2.5. FACILISMO En una buena parte del alumnado existen a veces urgencias objetivas o subjetivas en terminar la carrera: en las materias de los ltimos aos, pues, es donde el docente encontrar este obstculo a la introduccin de mtodos de enseanza

3.

ADAPTACION DEL DOCENTE

245

que requieran un esfuerzo mayor o por lo menos distinto del estudiantado. Por lo general, hay una tendencia a no querer recibir casi ms nada de la Universidad salvo el ttulo, a estudiar lo indispensable para concluir la carrera; hay un cansancio acumulativo de los aos de estudio con mtodos frecuentemente tradicionales, y esto crea en el alumno del final de la carrera una resistencia y hasta una indiferencia para toda propuesta de cambio que le parezca no facilitar sino complicar la obtencin de su ttulo. Pensamos por ello que el esfuerzo fundamental para cambiar los mtodos de enseanza debe ser realizado en los primeros aos de la carrera: de lograrse entronizar un sistema de aprendizaje moderno, no habr ya mayores resistencias en los ltimos aos a continuarlo. S en cambio lo hay a intentarlo por primera vez, como ocurre en muchsimos casos. Cuando la facultad tiene diversidad de ctedras entre las cuales el alumno puede elegir, tambin es previsible calcular cul ser el grado de aceptacin que cada una tendr mayoritariamente; aquellas ctedras en que hay libro por el cual estudiar, o en que es ms fcil aprobar, pueden atraer ms alumnos. Aquellas ctedras que intentan mtodos nuevos de enseanza y plantean por lo tanto a los alumnos dificultades y problemas que los dems no les presentan, obviamente sern cuidadosamente evitadas por una gran proporcin del alumnado, al menos para los exmenes libres. Este tipo de dificultad es, sin duda, totalmente intrascendente en tanto el docente tenga algunos alumnos, claro est y no debe arredrar al profesor que desee concretar un mtodo moderno de enseanza. Simplemente se trata de tomar nota de la existencia del problema, que afecta entonces cuantitativamente al alcance prctico que tendr en el alumnado la nueva experiencia que se est intentando. 3. Adaptacin del docente 3.1. RESISTENCIA
AL CAMBIO

En los docentes se presentan tambin situaciones de resistencia al cambio, paralelas a las que por su parte tiene el alumno, y a veces ms graves.

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CAP. XVI .SALVEDADES FINALES

3.1.1. El docente joven En el docente joven, por de pronto, nos encontramos habitualmente ante un abogado recin egresado que est haciendo sus primeras armas en la profesin y necesita an afirmar su rol profesional y su status: esta bsica inseguridad puede fcilmente traducirse en una actitud falsamente hipersegura frente a los alumnos, y en una tozuda tendencia a hacer sus experiencias docentes siguiendo las peores y ms tradicionales pautas docentes: clase magistral, abundancia de citas, limitada participacin estudiantil, omisin total de planteamiento de casos y problemas concretos para su resolucin por los alumnos y debate con el docente, etc. Corresponde al docente de mayor experiencia, en tales casos, tratar de ayudar al docente joven a superar tales inseguridades y a encarar el proceso de enseanza y aprendizaje con el entendimiento de que en la discusin y resolucin de problemas tambin el docente aprende, y no necesita por lo tanto cobijarse en un falso rol magistral. Hay tambin una generalizada suposicin de que ensear a hacer casos y trabajos prcticos, resolver problemas, preparar escritos, etc., es tarea de ayudantes de docencia: hasta el cargo docente intermedio de Jefe de Trabajos Prcticos sugiere que la prctica es una actividad docente secundaria, menos ensalzada que la verdadera ctedra. Ello hace que los que son verdaderamente ayudantes de docencia, o jefes de trabajos prcticos, quieran hacer de profesores en serio, y prefieran entonces dar clase magistral como aprendieron a hacerlo en toda su carrera, de tanto escucharlas as. En tales casos se da a veces el curioso fenmeno de que quin ms casos prcticos da es el propio profesor titular, mientras que, en cambio, dan clase magistral los ayudantes de docencia. Dems est decir que muchas personas que se desempean en la docencia, e incluso posiblemente una mayora, consideran que el planteamiento de problemas y trabajos prcticos es tarea secundaria y complementaria, de menor rango acadmico, y que la clase debe ser magistral. 3.1.2. El docente formado Sera, sin embargo, una gruesa injusticia suponer que es el docente joven el que plantea los mayores problemas. Tambin

3.

ADAPTACION DEL DOCENTE

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el docente formado, no obstante haber realizado eventualmente cursos de formacin y perfeccionamiento docente, puede tener resistencias a propuestas modernas de enseanza. Hay para esto diversas razones, algunas menos comprensibles y aceptables que otras. En primer lugar, es obvio que la preparacin de una clase tradicional requiere menos bsqueda y menos reflexin o preparacin integral que una clase activa. La comodidad o la falta de tiempo, segn los casos, puede ser uno de los primeros factores que conspire contra una modificacin del mtodo de enseanza. Tambin el docente tiene que tener mucha seguridad intrnseca para estar dispuesto a razonar y discutir con los alumnos, ensendoles a pensar, sin sentir por ello amenazada su autoridad o la disciplina del grupo. No todo el mundo admite siempre fcilmente la discusin o el debate, y menos proveniente de quien est prima facie en una situacin de cierta subordinacin jerrquica; si a ello le agregamos que no siempre el joven estudiante cejar en su argumentacin y se convencer, sino que a veces hasta puede de pronto ganarle una argumentacin al docente... se comprender que hay all elementos disuasivos, para el docente, de la adopcin o continuacin de tales esfuerzos. Pero, aun suponiendo que el docente supere bien todos estos escollos, y logre integrar una enseanza moderna y participativa, con esfuerzo, dedicacin, seriedad, etc., no por ello terminan los problemas. 3.1.3. Otros docentes Es que el funcionamiento exitoso de un grupo docente, o aun de un solo docente, que logra hacer real un procedimiento de aprendizaje que al propio tiempo haga pensar y aprender a pensar, genera a su vez resistencias de otros docentes, en la misma u otras materias, que se sienten injusta e impropiamente comparados. Haga o no haga comparaciones el estudiantado, las hagan o no los interesados, virtualmente la comparacin existe siempre: el mayor xito y esfuerzo del uno son al propio tiempo en alguna manera el menor xito del otro. Esto es una

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CAP. XVI .SALVEDADES FINALES

agresin que no todos fcilmente toleran. En lugar de incrementar el propio esfuerzo docente y superar as en buena lid al que desde otra ctedra intenta algo distinto, alguno dedicar entonces su esfuerzo a destruir lo que el otro construye: la crtica se ve facilitada por el hecho de que el otro es distinto y peligroso, en aquel sentido de que Lo desconocido es peligroso (persecutorio) 5. No ser quizs apuntar exclusivamente a la casualidad, cuando se tome nota de casi todos los docentes que en este medio adoptaron visiblemente mtodos modernos de enseanza, han sufrido luego alguna suerte de hostigamiento a veces grave, por parte de sus pares y competidores, terminando en algn caso por la exfoliacin y hasta el exilio. Sera desde luego exagerado implicar que haya docentes que han tenido problemas en la Universidad argentina exacta y precisamente por haber intentado renovar los mtodos de enseanza, pero tambin sera ingenuo desconocer que algo puede haber tenido que ver tal actitud frente a la enseanza con su posterior destino fuera de ella. La resistencia al cambio, pues, ha de evaluarse no slo en el propio docente que intenta cambiar su mtodo de enseanza, sino tambin en los dems docentes que no desean cambiar el suyo y no quieren verse expuestos a una desventajosa comparacin. 3.2. INSEGURIDAD. STATUS Tenemos pues una situacin de verdadero dilema para el docente: si es inseguro ntimamente y no desea intentar un cambio, estar seguro al aferrarse al mtodo tradicional; seguro formalmente, al no tener que enfrentar eventuales discusiones y argumentaciones con estudiantes a veces agudos y con buenos argumentos para el debate. Seguro tambin externa y objetivamente, ya que su propio tradicionalismo le asegura estabilidad, pues aun quienes discrepen con su mtodo de enseanza no le cuestionarn su status docente, salvadas que estn las bases mnimas de estudio y dedicacin. Veamos en el otro extremo qu puede ocurrir con el docente que, seguro ntimamente, no le arredre en aras a lograr un au5

Es la misma cita de B LEGER hecha pginas antes.

3.

ADAPTACION DEL DOCENTE

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tntico aprendizaje de sus alumnos, despojarse de los elementos secundarios de su status, y descender a discutir con los alumnos, hacer casos y problemas, trabajos grupales, experiencias docentes diversas, etc. Ese docente se transforma, segn dijimos, en una incmoda comparacin: en lugar de recibir elogios, recibir crticas; en lugar de fortalecer su posicin en la docencia, la debilita. El docente seguro en su espritu, pasa a ser inseguro objetivamente en su funcin. Desde luego, para quien ama la docencia, sea por mtodos tradicionales o modernos, slo hay una forma de ejercerla, y esto es con autenticidad. Vale pues la pena cien veces poner en juego la seguridad, si se trata de hacer con sinceridad y vocacin aquello en que uno cree profundamente; y no hay seguridad alguna, en trminos de estabilidad docente, que compense la insatisfaccin de hacer algo que se sabe o se siente no constituye verdadera enseanza. Pero, lo cierto es que en el mbito de una Facultad de Derecho, en la Universidad argentina actual, no es fcil la situacin que se presenta al docente que intenta renovar profundamente los mtodos de su enseanza concreta. 3.3. OTRAS
CONNOTACIONES

Particularizando el anlisis en los pocos ltimos aos, no puede menos que admitirse que cuando la sociedad entera se hace memos proclive a la crtica y al debate, cuando los medios oficiales de comunicacin de masas son muchos y estn al servicio del respectivo Gobierno y no promueven en consecuencia el debate abierto de las ideas, sino la machacona propaganda oficial de circunstancia, mucho peor ha de resultar entonces un docente o grupo de docentes que, contra la corriente social y poltica, persistan en querer ensear a pensar, debatir, cuestionar. Es innecesario decir que toda suerte de invectivas son fcilmente lanzables, desde la oscuridad, contra esos docentes, y que tales invectivas no pocas veces encontrarn adecuado cauce institucional. Es este un dilema que al docente, ex docente o potencial docente se le plantea con ribetes de hierro: querer renovar la enseanza es ms de una vez empezar a andar el camino hacia la puerta de salida de la enseanza. Claro est

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que si todos los docentes en todos los mbitos se dedicaran, no a repetir clases magistrales tomadas de libros carentes de todo compromiso con la realidad, sino a ensear a sus alumnos a pensar, reflexionar, discutir, resolver problemas, otro podra ser el pas que como resultado tendramos. 4. Adaptacin de la administracin universitaria 4.1. BIBLIOTECA Una Facultad sin buena biblioteca es como la casa o el estudio de un docente sin buena biblioteca: simplemente una autocontradiccin. No porque de la informacin libresca vaya a surgir la creacin, sino porque sin informacin no hay creacin seria posible, sino mera improvisacin. Precisamente para que educadores y educandos puedan juntos realizar nuevas experiencias de aprendizaje, se torna indispensable contar con una nutrida y bien dotada biblioteca, en la cual estn tambin, como mnimo, todas las colecciones de jurisprudencia y todas las obras monogrficas publicadas en cada una de las materias. Contrariamente a los usuales requerimientos de los usuarios, quiz a este efecto lo ms indispensable no sean los libros o manuales con los cuales el estudiante estudia o trabaja ms a diario: que la Universidad lo provea o no hace al sistema socioeconmico general, no a uno u otro procedimiento de enseanza. Pero, por el contrario, la consulta estudiantil de colecciones de jurisprudencia y legislacin, y de autores diversos, slo puede efectuarse sistemticamente en una biblioteca pblica. Esta es una adaptacin que la Universidad debe hacer donde no la tenga an concretada. 4.2. APOYO
PSICOPEDAGGICO

Un segundo apoyo que la Universidad debe prestar es la asistencia de equipos o profesionales expertos en psicopedagoga: no tanto o no slo cursos de perfeccionamiento docente, que no siempre brindan frutos adecuados, sino ms bien la provisin de servicios de personas que puedan asesorar y ayudar a los grupos docentes de cada ctedra a programar su enseanza, y

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a disear actividades de aprendizaje que sean al mismo tiempo buenas por el mtodo y por el contenido. Con todo, cabe anotar que en alguna poca en que una de las Facultades de Derecho tuvo un tal equipo a disposicin de los docentes, la respuesta fue escasa en trminos de inters de stos por utilizar tales servicios. Claro est, si el servicio no existe siquiera, ninguna posibilidad hay de que se lo utilice. 4.3. COMODIDADES
MATERIALES

Aquellas Universidades que an tienen bancos en sus aulas, debern oportunamente cambiarlos por sillas o asientos individuales que permitan el trabajo en grupo con mayor comodidad, y que faciliten tambin distribuciones fsicas semicirculares de los alumnos. Salvo esto, en lo dems no existen dificultades prcticas para la adopcin de nuevos mtodos de enseanza en las Facultades de Derecho de la Universidad argentina. De hecho jams ha habido cuestionamiento alguno porque un docente resuelva examinar con casos o trabajos, incluso permitiendo la consulta de libros y leyes, siempre que exista consenso de que est haciendo un esfuerzo serio de emplear nuevos mtodos de enseanza. Sus problemas podrn ser otros, segn ya vimos, pero no lo sern al menos de carcter burocrtico. Lo mismo cabe decir de la realizacin de visitas a instituciones cuando las circunstancias y la materia lo justifiquen, trabajos de campo, etc.: las dificultades podrn provenir en todo caso de los alumnos, pero no de la administracin. 5. Conclusiones 5.1. ESCLARECIMIENTO
Y JUSTIFICACIN CONSTANTE

Surge de lo expuesto que no existen serias dificultades materiales para la adopcin de nuevos mtodos, y que los problemas se centran preferentemente en la resistencia al cambio proveniente de los alumnos y los dems docentes. En lo referente a los alumnos, estimamos que lo fundamental es realizar, desde el primer da de clases, una tarea previa y luego constante de

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esclarecimiento, explicando los objetivos que se procura conseguir, y tratando de obtener el consenso o al menos la comprensin de la sinceridad y profundidad del compromiso que se ha querido asumir con una propuesta renovadora de la enseanza. La juventud siempre aprecia la honestidad y seriedad de las convicciones, aun cuando no las comparta, y esto es indudablemente un elemento de peso para la mejor receptividad de los nuevos mtodos. Lamentablemente, no estn dadas las circunstancias para efectuar sin formal apoyo de la propia Universidad similar labor de esclarecimiento con los dems docentes, pues por lo general se acercan a este tipo de encuentros, jornadas, etc., las personas que estn interesadas en averiguar un poco ms al respecto, o que ya estn convencidas de antemano de su bondad. Los que estn en contra de toda sugerencia de renovar la enseanza a veces se atrincheran en su negativa, su desconfianza o sus prejuicios, y quedan as impermeables y ajenos a la explicacin, lo que no les priva en absoluto de volver al ataque y a la crtica toda vez que la oportunidad se les presenta. 5.2. ADAPTACIN
PROGRESIVA Y PAULATINA

DE NUEVOS MTODOS

La segunda conclusin que obtenemos de lo hasta aqu expuesto es que todo intento de renovar los mtodos de enseanza del Derecho en la Universidad argentina actual debe necesariamente ser gradual y progresivo. Debe ser gradual, en primer lugar, en relacin a los propios alumnos, para no generar en ellos ansiedades e inseguridades extremas que, al no poder manejar adecuadamente, les impedirn aprender tambin con los nuevos mtodos y provocarn por otra va un fracaso de stos. En base a nuestra experiencia, creemos que en las situaciones concretas referidas la mejor actitud posible es la combinacin de mtodos modernos y tradicionales, tanto para la enseanza como para la evaluacin. Va de suyo que en la medida que se puedan generalizar mtodos modernos, se podrn ir abandonando progresivamente la enseanza magistral y libresca ms antigua. La adopcin de nuevos mtodos debe ser gradual tambin en comparacin a otros docentes y al medio poltico y social en

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el cual el docente est inserto, pero no debe serlo a costa de no iniciar cambio alguno. Que de tanto gradualismo el cambio no sea imperceptible. Lo ideal sera que no fueran pocas ctedras de los ltimos aos las que tomen este compromiso con la enseanza. Si pudiera formarse un grupo ms o menos anlogo de ctedras en los primeros aos de la Facultad, que ensearan correctamente a los alumnos a resolver, crear, pensar, debatir, entonces el resto del camino estara marcado para los profesores de los aos siguientes. En tanto tales soluciones concertadas no se den, queda siempre la cuestin planteada en el plano de la conciencia individual, de lo que cada uno sienta que debe hacer desde la enseanza, partiendo de lo que entienda que es ensear. Por nuestra parte, pensamos que sin un cambio en la educacin y en los medios masivos de comunicacin 6 el argentino no llegar a realizar siquiera el consejo de Pndaro que nos diera ORTEGA Y GASSET hace ms de medio siglo: llega a ser el que eres 7. Sin mentes preparadas para el debate, la creacin, la resolucin de problemas, no podremos ver nuestra realidad ni tampoco atisbar sus problemas y sus soluciones. La preparacin del buen profesional, en esta perspectiva, es parte de la preparacin del buen ciudadano, que sepa cumplir con sus deberes para con la sociedad, ejerciendo sus derechos y hacindolos respetar en la medida de sus fuerzas.

6 Temas estos que hemos tratado en el libro Problemas del control de Administracin pblica en Amrica Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, cap. I, y tambin en Participation in Latin America, Vantage Press, Nueva York, 1982, cap. 5. 7 Para un desarrollo de esta problemtica ver nuestro libro La administracin paralela. El parasistema jurdico-administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 1982, especialmente caps. II y III. La referencia de ORTEGA Y G ASSET est tomada de su artculo publicado en La Nacin el 13 de abril de 1930, y reproducido en sus Obras Completas, t. II, Revista de Occidente, Madrid, 1943, pp. 642 y ss.

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VISTO: La necesidad de actualizar y flexibilizar normativamente los mtodos de enseanza que se emplean en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; y CONSIDERANDO: Que resulta conveniente impartir orientaciones de carcter programtico tendientes a lograr progresivamente, y en la medida de lo posible, la adopcin de mtodos alternativos de enseanza, que impliquen la participacin activa del alumno en la realizacin de tareas de aprendizaje diseadas y dirigidas por los profesores. Que atento la variedad de mtodos y tareas de aprendizaje existentes, resulta de este modo enriquecida la posibilidad del docente de concebir y programar de uno u otro modo tales tareas de aprendizaje. Que la reforma de los mtodos de enseanza es a su vez el mecanismo idneo para coadyuvar a la mayor eficacia del plan de estudios. POR
ELLO:

EL DECANO NORMALIZADOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Resuelve: I. Mtodos de enseanza A) Actividades de aprendizaje Artculo 1. Los seores profesores titulares, asociados y adjuntos procurarn en la medida de lo posible reducir el dictado de clases magistrales, entendidas stas como la exposicin unilateral y exclusiva del docente durante la clase, adoptando mtodos de enseanza activa con previo diseo de trabajos a ser realizados por los alumnos en clase como tareas de aprendizaje, y bajo la pro-

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gramacin, el control y direccin del docente, conforme se explicita a ttulo enunciativo en los artculo 2. y 3. siguientes. Artculo 2. En el caso de los Jefes de Trabajos Prcticos, Ayudantes Primeros y Segundos, o cualquiera otra jerarqua que pudiere crearse dentro de la carrera docente, los docentes procedern en la misma forma que se indica para los profesores titulares, asociados y adjuntos, con la diferencia de que como regla general todas sus actividades docentes debern canalizarse por alguno de los mtodos que se determinan en el artculo 4.. Salvo excepciones que lo justifiquen suficientemente en casos concretos, no utilizarn el sistema de exposicin magistral frente a los alumnos. Artculo 3. Los trabajos o tareas de aprendizaje a ser realizados por los alumnos podrn serles encomendados por el docente para su realizacin en clase o en forma previa a la clase, quedando en el segundo caso destinada sta a la discusin y evaluacin de los resultados respectivos. Artculo 4. sin perjuicio de otros mtodos docentes que en su caso puedan desarrollarse, en sus clases los seores profesores podrn conforme lo expuesto en el artculo 1.: a) Dictar clases activas, en las cuales promuevan la participacin y discusin de los alumnos; b) Organizar grupos de trabajo, segn las diferentes metodologas existentes en materia de dinmica de grupos, variando a su vez los respectivos mtodos grupales, para realizar, durante la hora de clase, las tareas que le encomienden, cuyas conclusiones sern discutidas en la misma clase o clases siguientes, conforme al mtodo especfico utilizado en cada caso; c) Preparar y entregar a los alumnos casos prcticos para su resolucin, sea individual o grupal. Los casos prcticos podrn consistir tanto en casos reales, o adaptados de la realidad, como en casos diseados expresamente por el profesor para el trabajo de los alumnos. En todos los casos se procurar la graduacin progresiva de las dificultades o problemas de hecho y de derecho que presenten, comenzando por los ms simples desde el inicio del curso; d) Tambin podrn preparar y entregar expedientes simulados, o copia de expediente reales, o llevar expedientes reales, en los cuales los alumnos puedan realizar tareas de reconocimiento y manejo de los mismos, y sus diversos contenidos documentales, y en su caso procedan a la pertinente preparacin del escrito, resolucin, dictamen, informe, acto interlocutorio o sentencia, etc., segn corresponda;

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e) Asimismo podrn encomendar o entregar casos de jurisprudencia, dictmenes, textos normativos, documentos, etc., para su anlisis y discusin en clase; f) Igualmente podrn formar grupos de debates para que, previa preparacin, sostengan en clase diferentes posiciones sobre un mismo tema, conforme las instrucciones que para el mismo disponga el docente; g) En las materias en las cuales existan, en la vida profesional, textos o referentes documentales empricos (cheques, letras de cambio, pagars, distintos tipos de estatutos, distintos tipos de contratos civiles, comerciales o administrativos, pliegos de licitaciones pblicas, Boletn Oficial de la Nacin, tratados o convenios internacionales, actos jurdicos de todo tipo, actos administrativos, reglamentos, etc.) los docentes procurarn que los alumnos realicen de manera directa trabajos en clase sobre tales materias, sea analizando su alcance en el caso concreto, confeccionndolos o modificndolos, analizando su validez o invalides, detectando errores o vicios, evaluando cursos posibles de accin frente a los mismos, etc.; h) La simulacin de entrevistas, en las cuales el docente se presente ante la clase como cliente que plantea una consulta, confiriendo a los alumnos el rol de abogado en el caso, para que puedan ejercitar, y luego debatir, el modo de realizar la entrevista, preguntas formuladas y su pertinencia, preguntas omitidas, etc.; en un segunda etapa, los alumnos en su rol de abogados podrn dar su consejo al cliente, explicitando las diversas vas o alternativas de solucin que el caso plantea, cmo evalan sus pros y sus contras en cada caso y qu consejo concreto y final se da. En una tercera etapa, el profesor en su rol de cliente puede a su vez discutir con el abogado la conveniencia y oportunidad del consejo, desde su punto de vista de cliente, y los aspectos en que el mismo le satisface o no, incluyendo estimacin de tiempo, honorarios, posibilidades de xito, etc. En una cuarta etapa puede finalmente discutirse en conjunto la tica profesional adoptada en el caso por el profesional. Las etapas y aspectos referidos son meramente enunciativos, y cada docente podr desde luego, adaptarlos del modo que considere ms adecuado, para el supuesto de que resuelva emplear este procedimiento pedaggico; i) En forma anloga al inciso anterior, la simulacin de otro tipo de entrevistas profesionales en las diferentes situaciones que se pueden presentar en el mbito de la justicia y/o la administracin, y asignado roles variables y rotativos a distintos alumnos o grupos de alumnos; j) Los seores profesores podrn sustituir hasta cuatro horas de clase por curso, por visitas a establecimientos o instituciones

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que correspondan a la materia. Las visitas as organizadas podrn serlo tanto a organismos jurisdiccionales o administrativos con competencia decisoria, como a instituciones pblicas o privadas que ejerzan funciones vinculadas directamente al objeto de la materia y plan de enseanza. En los casos en que el profesor sustituya clases por visitas a instituciones conforme al presente inciso, proceder a dejar constancia en el libro de asistencia a clase de cul es la visita de que se trata. B) Programacin futura de las tareas de aprendizaje Artculo 5. Sin perjuicio de los programas llamados de enseanza y de examen ya aprobados o que se aprueben en el futuro, los seores profesores titulares debern, con la colaboracin que al efecto requerirn de todos los miembros de la ctedra o equipo docente de que se trate, proceder a la paulatina y progresiva programacin de la enseanza, conforme a los criterios que ms adelante se indican y correlativamente a los principios enunciados en los artculo 1., 3. y 4. de la presente resolucin, incluyendo los mtodos de evaluacin a que se refiere el captulo C). Artculo 6. Fjase como fecha tentativa de entrega de tales programas complementarios de enseanza el 1 de marzo de 1987, sin perjuicio de las prrrogas que en su caso puedan solicitarse por causa fundada. La Facultad procurar por su parte continuar brindando ayuda metodolgica a los profesores que lo requieran para la elaboracin de tales programas de enseanza, a travs de personal especializado al efecto. Artculo 7. En los referidos programas de enseanza y aprendizaje debern incluirse: a) Los objetivos generales de la materia y particulares de cada seccin, captulo o bolilla, segn corresponda, formulados en trminos de aptitudes que los alumnos habrn de adquirir como resultado de cada seccin, etc., y de la materia. b) La formulacin del problema central, bajo la forma de pregunta, que debe guiar el trabajo de aprendizaje del alumno en cada clase o grupo de clases segn corresponda. c) La formulacin de los problemas particulares, tambin expresados como preguntas, a travs de los cuales se desarrolla o puede desarrollar el referido problema central. d) La indicacin de cules sern las tareas de aprendizaje, conforme a los artculo 3. y 4. de esta resolucin, que el profesor

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ha diseado para ser realizadas por los alumnos a fin de poder, mediante tales trabajos, resolver los problemas particulares y centrales de cada clase o grupo de clases o seccin, en funcin de los objetivos a que se refiere el inciso a) del presente artculo. C) Mtodos correlativos de evaluacin Artculo 8. En la misma medida en que los seores profesores vayan gradualmente adaptando sus mtodos de enseanza a los criterios generales expuestos en esta resolucin, podrn tambin simultneamente adaptar los mtodos de evaluacin, incorporando progresivamente a las evaluaciones parciales y/o finales que tomen a los alumnos la solucin de casos, problemas, realizacin de trabajos, etc., con utilizacin de los materiales de legislacin, doctrina, etctera, pertinentes. Artculo 9. En tales casos los seores docentes evaluarn principalmente el mtodo de anlisis y la aptitud demostrada por el alumno para encarar el caso, detectar sus principales problemas, advertir las carencias de informacin que el caso pueda presentar y sealar cmo influyen segn las alternativas en que puedan presentarse, razonar, etc. La coincidencia en la eventual solucin del caso no se d por s el elemento determinante de la evaluacin, sino que lo ser la aptitud demostrada por el alumno para razonar y encarar el problema, tanto en su faz terica como prctica, en cuanto futuro profesional. Artculo 10. En este tipo de evaluacin y en atencin a que el alumno podr disponer durante el examen de los textos normativos, libros y materiales pertinentes, el criterio de evaluacin tendr asimismo en cuenta: a) La mayor gravedad que supone la no aplicacin de una norma o principio jurdico pertinente, en funcin de que cuenta con la informacin apropiada y no requiere realizar esfuerzo mnemotcnico alguno. b) La carencia de validez, a los efectos de la nota, de la mera repeticin de normas o principios contenidos en los libros cuyo contenido tiene a su disposicin. Artculo 11. En caso de emplearse el mtodo de evaluacin contemplado en el presente captulo, es condicin sine que nono, de la validez del examen, que el mismo sea rendido en forma individual, en la propia Facultado y bajo la vigilancia de los docentes de la ctedra, quienes a su vez se abstendrn de orientar a los examinadores en la resolucin del caso o problema.

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Artculo 12. Cuando el profesor haya optado total o parcialmente por el sistema de evaluacin previsto en el presente captulo, podr a su vez optar por combinarlo de alguna de las siguientes maneras: a) Tomar solamente el examen de tipo prctico. b) Tomar el examen de tipo prctico y permitir recuperatorio del mismo, tratndose de exmenes parciales, a travs de una nueva evaluacin, ser terica o prctica. c) Dividir el examen, sea en el mismo da o en das o clases diferentes, en una parte terica de tipo tradicional y una parte prctica conforme al presente captulo, promediando ambas notas conforme al criterio que determine. En todos los supuestos referidos ser igualmente de aplicacin lo dispuesto en el artculo 10. D) Informacin y evolucin del proceso de enseanza y evaluacin Artculo 13. Anualmente el profesor titular o encargado que corresponda elevar al Departamento respectivo al 30 de noviembre de cada ao, su informe respecto al cumplimiento de la presente resolucin, sealando las dificultades encontradas, posibles soluciones y detallando los avances o progresos realizados en su caso conforme a los captulos A), B) y C) precedentes. Artculo 14. El director del respectivo Departamento confeccionar a su vez un informe acerca de la evolucin del sistema y su progresiva adaptacin, que elevar al decano de la Facultad el 1 de marzo del ao siguiente. Dentro de los quince (15) das subsiguientes todos los directores de Departamento se reunirn con el seor decano a fin de evaluar el conjunto de los informes y en su caso formular las conclusiones que sean pertinentes, informando de ello, si as correspondiere, al Consejo. Artculo 15. El Centro de Desarrollo Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, prestar su apoyo, asesoramiento y colaboracin con los seores profesores que decidan adoptar las recomendaciones de la presente resolucin. Artculo 16. Regstrese. Siga a la Subsecretara Acadmica, Secretara Tcnica, Centro de Desarrollo Docente, Direccin de Consejo Acadmico, de Cursos, Actas y Exmenes, de Graduados, siga la Casa, cumplido, archvese.