Diario Familia y Sucesiones Nro 175 - 16.11.

2018

Los principios generales del proceso de familia

Por Osvaldo Pitrau
El Código Civil y Comercial introduce un Título VIII en el Libro II dedicado a los Procesos de Familia
que se desarrolla a partir del art.705.
Se trata de un conjunto de normas procesales que incluye algunas muy generales que establecen
principios rectores, y otras muy específicas que regulan aspectos como la competencia y la prueba.
En orden a ello, no resulta de buena técnica legislativa incluir regulaciones procesales en un código de
fondo, aun cuando las normas que establecen principios procesales pueden resultar más aceptables, en
tanto se vinculan directamente con las instituciones familiares.
Uno de los casos más evidentes de esta tendencia histórica de incluir normas procesales es la regulación
del divorcio, desde el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, pasando por el célebre art. 236
introducido en el Código Civil por la Ley 23515, para llegar a nuestro controvertido art. 438 del Código
Civil y Comercial.
Un aspecto interesante de este capitulo procesal consiste en la identificación legal de un proceso de
familia que distingue a la normativa familiar del resto de las regulaciones del código que, a excepción del
capitulo de Proceso Sucesorio (Titulo VII de Libro V) no ha previsto normas procedimentales para el
resto de los institutos civiles o comerciales.
En ese sentido, esta diferenciación de principios y reglas procesales en el código de fondo, sirve de fuerte
sustento para la elaboración de un código procesal de familia.
El art. 706 establece los principios generales del proceso de familia y afirma que “debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente”.
1. La tutela judicial efectiva es un concepto procesal amplio y complejo que abarca diversos aspectos:
a. El derecho a acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos. Este
aspecto se encuentra reforzado en el inciso a) del mismo art.706 cuando establece que “Las normas que
rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos”.
b. El derecho a tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en
régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.
c. El derecho a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable. El
tiempo de la resolución es esencial en cuestiones de derecho de familia, en especial en relación con los
niños, ya que hay cuestiones relativas a su cuidado personal y alimentos que no pueden esperar. En este
punto, y en paralelo hay que desarrollar normas de proceso monitorio y otras de naturaleza cautelar que
resuelvan las afectaciones con la mayor celeridad posible.
d. El derecho a ejercitar los recursos establecidos frente a las resoluciones que se consideren
desfavorables.
e. El derecho a obtener la ejecución del fallo judicial, ya que si no fuera así las decisiones judiciales y los
derechos que en ella se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance
práctico ni efectividad alguna. Esto significa que el cumplimiento de una resolución judicial debe estar
acompañado por conjunto de medidas y pautas que posibilitarán su posterior cumplimiento.
A esta cuestión del cumplimiento del decisorio proponemos que se incorpore un procedimiento de
seguimiento de la aplicación de la sentencia, que puede combinarse con otro principio procesal como el
de oficiosidad.
La tutela judicial efectiva es uno de los derechos reconocidos con el rango de fundamental por el artículo
24.1 de la Constitución Española.
La legalización del principio de la tutela judicial efectiva que aparece en este artículo, es muy alentadora
y significa un gran avance en material procesal.
Con la aplicación de este principio se trata de obtener decisorios que proporcionen resultados útiles,
concretos y perceptibles, que beneficien a los integrantes de la familia.
Sin embargo, serán necesarias normas con mecanismos eficientes e instrumentos de ejecución, pues sino
solo tendremos un principio sin operatividad.
2. El principio de Inmediación consiste en que el juzgador tenga el mayor contacto personal con los
sujetos y la prueba de la causa durante el trámite y a los fines de la mejor resolución del conflicto.
El principio de inmediación se exterioriza a través del deber del juzgador de oír de manera personal,
según las circunstancias del caso, a las partes, a los niños, niñas y adolescentes y a todos aquellos que
conforman la familia o que poseen vinculación con ella, sean personas o instituciones.
En la actualidad se habla también de otras formas de inmediación, aplicable a las audiencias de prueba,
que acompañan y complementan a la inmediación física, como es el caso de la inmediación virtual o
sensorial que resulta de la video filmación de las audiencias de vista de causa y que regulan normas
procesales de nuestro país, de España y Alemania.
La video filmación de las audiencias de vista de causa permite al juez preservar gran parte de los
beneficios de la inmediación en la prueba, en especial en la prueba de testigos. Por otra parte, tal como lo
destaca Mabel De los Santos, ello permite también una adecuada valoración de las pruebas recibidas en
audiencia por parte del tribunal de alzada, teniendo en cuenta que se trata de procesos que deben estar
estructurados en dos instancias.
Por último, en cuanto a este principio proponemos una nueva forma de inmediación que signifique el
acercamiento del juez al centro de vida del niño, a través de la realización de diligencias procesales en el
hogar familiar con presencia del Juez o funcionarios del juzgado para conocer la realidad de una familia
que, muchas veces solo llega a exponerse mediatamente en los escritos, informes periciales o en las
presentaciones orales de una audiencia.
3. Los principios de lealtad y buena fe procesal consisten en la adecuación de las conductas de las
partes a la justicia y al respeto entre sí, debiendo evitar cualquier acción fraudulenta o dilatoria del
proceso.
En los procesos de familia, las actitudes conflictivas, obstruccionistas, dilatorias, excesivamente
formalistas conspiran contra la necesidad de obtener una solución a un diferendo que afecta a toda la
familia. En estos juicios no existen ganadores o perdedores, se debe buscar conjuntamente una solución
justa coincidente con el bien común familiar, por ello la lealtad procesal y la buena fe son indispensables
para obtener ese objetivo.
4. El principio de oficiosidad o de impulso procesal de oficio implica el deber que pesa sobre el
tribunal de impulsar o continuar con el proceso, independientemente de la actividad de los justiciables.
Por lo tanto, una vez instado inicialmente el procedimiento por las partes, es el órgano jurisdiccional el
encargado de impulsarlo hacia su final natural, que es la sentencia. Este principio resulta particularmente
aplicable a las cuestiones familiares en tanto existen muchas normas de orden público que ameritan el
accionar del juez de forma oficiosa, en especial en relación con los derechos de los niños y su interés
superior.
5. El Principio de Oralidad. El principio de oralidad consiste en realizar los actos procesales a viva voz,
normalmente en una audiencia de vista de causa y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente
indispensable.
Actualmente la oralidad aparece acompañada por la filmación de las audiencias, que permite, a partir de
la digitalización de esas grabaciones, un acceso directo a las diversas piezas procesales del juicio de una
forma más práctica.
Finalmente, en torno a este principio se encuentra la oralidad virtual donde la participación no escrita no
necesariamente debe implicar la presencia física de las partes o testigos, sino que se produce a través de
diversos medios de comunicación virtual, facilitando muchas veces la integración de prueba inmediata
cuando existen razones de distancia o cuestiones de salud que impiden la comparecencia física.
6. Principio de acceso limitado al expediente. Consiste en el resguardo de intimidad que corresponde al
proceso familiar, en especial por la afectación de derechos de los niños. En este sentido, sólo tendrán
acceso a las actuaciones las partes, sus representantes y letrados y los auxiliares designados.
A partir de este principio, deberá implementarse un mecanismo informático que prevea la debida
confidencialidad para las cuestiones familiares que forman parte del juicio.