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Título: El concepto de abuso del derecho en el Código Civil y Comercial

Autor: Iannello, Pablo A.
Publicado en: LA LEY 03/03/2017, 03/03/2017, 1
Cita Online: AR/DOC/391/2017
Sumario: I. Introducción. — II. Sobre algunos antecedentes del abuso del derecho. — III. El abuso del derecho
en perspectiva comparada: el sistema del common law. — IV. La evolución del instituto en la actualidad. — V.
El abuso del derecho en el nuevo Código Civil y Comercial. — VI. Reglas, principios y el ilícito atípico. — VII.
A modo de conclusión.
La incorporación del abuso del derecho en la sección "Del Derecho" —y no como un elemento parte del
resarcimiento, como fue incorporado en la reforma del año 1968—, lo ubica como principio general del
derecho en consonancia con las prácticas jurídicas globales, que tienen a mecanismos de recomposición
basados en principios de equidad, buscando evitar que la instrumentalidad de la norma pueda desviarla
de su teleología subyacente.
I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su Capítulo III una serie directrices sobre el modo en
que deben ser ejercidos los derechos. En concreto el art. 10 establece que "el ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no
ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico
o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Por su lado, la sección se inaugura con el art. 9 del Cód. Civ. y Com., que recoge el principio de buena fe,
como un aspecto positivo, en el ejercicio de un derecho.
Es claro que existe un cambio no sólo en la estructura del Código sino en la concepción del derecho y la
forma en que éste debe ejercerse. La incorporación del abuso del derecho y su articulación con la posición de
dominio referida al mercado permite inferir que el codificador ha posado su mirada sobre las nuevas relaciones
sociales, asumiendo que existen situaciones de disparidad que permiten abusos en el mercado; y que el concepto
de derecho que debe poseer una legislación iusprivatista no puede ser entendida con independencia de su
articulación constitucional y de los principios solidaristas que propugnan algunas visiones del derecho privado
(1).

Por otro lado, aceptar la existencia de los "fines del ordenamiento jurídico" conlleva una necesaria labor
judicial interpretativa que invita a reflexionar sobre la articulación de los principios que necesariamente
subyacen al mandato de no contrariar la finalidad del orden jurídico.
Adicionalmente parecen necesarias algunas reflexiones sobre que "el concepto de derecho", es aquel que
permite configurar el "abuso" del mismo.
El presente artículo persigue dos objetivos, por un lado realizar una revisión breve de los orígenes del
instituto y su funcionalidad. Por otro lado, plantear un análisis conceptual del precepto del nuevo Código Civil y
Comercial, para finalmente articularlo con la "teoría de los principios" y el concepto de "ilícitos atípicos"
formulado por Atienza y Ruiz Manero.
Una advertencia que parece apropiado realizar desde el inicio es que no buscamos emitir una posición
normativa sobre la denominada "publicitación" del derecho privado, no por poseer una opinión formada al
respecto, sino porque pareciera ser objeto de un análisis más profundo. Análisis que resulta complejo realizar
cuando quien escribe se encuentra inmerso en el proceso de cambio histórico social. Sí he de intentar llevar los
límites de la explicación hasta el punto en donde no quede sino lugar para la reflexión normativa.
II. Sobre algunos antecedentes del abuso del derecho
Si uno quiere trazar una historia del concepto de abuso del derecho debe encontrarla en dos puntos
fundamentales. Por un lado, la interpretación realizada por los juristas escolásticos tardíos en relación con la
aplicación del principio de buena fe y, por otro, el concepto de relatividad de los derechos que recobró una
inusitada vigencia en la doctrina francesa —y también alemana e italiana— como reacción a la visión planteada
por la dogmática francesa del siglo XIX, que propugnaba una interpretación literal del Código. Iniciaré el
desarrollo de la sección con la segunda de estas discusiones.
Claramente la noción de abuso del derecho se encuentra atada al concepto de relatividad de los derechos.
Ello surge del propio título de quien propugnó el instituto en la doctrina francesa (Josserand), y quien tuvo
oportunidad de discutir su posición con otro jurista francés clásico: Georges Ripert.
En esa discusión, Josserand marcó que si se quiere adoptar una visión moral de las normas jurídicas, es
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necesario que el legislador adopte un medio que cristalice esa concepción moral; y que esa moral debe
responder a un criterio de moral social (2).
A los estudiosos del derecho se nos suele pasar por alto la discusión histórico-política que impregnó la
discusión sobre los derechos relativos. En ese marco mientras que Ripert pertenecía a una concepción teocrática
del derecho, la Facultad de Lyon en donde Josserand era decano era tildada de "bolchevique" por poseer una
concepción "materialista" del derecho (3).
Para Ripert el absolutismo del derecho individual no puede ser condenado, pues captura las ansias del
individuo de ejercer la libertad y de gozarla. El disfrute de adquirir esos derechos es de orden espiritual, mas no
material (4).
Las tensiones eran claras, preocupaba una visión totalitarista de los derechos, o una visión materialista de los
derechos. Sobre este punto, el decano de la Facultad de Lyon postuló con meridiana claridad que la manera de
mantener la paz requería capturar las pretensiones de los diferentes individuos para poder armonizarlas entre sí,
ello necesariamente llevaba a introducir un límite en los derechos de los individuos, cuando ellos eran
inconsistentes con la finalidad que el sistema jurídico había previsto para el ejercicio del derecho.
Sin embargo, la discusión no versaba sobre la permisión de un obrar contrario a derecho, más bien sobre si
el sujeto pasivo del abuso había sido un sujeto o una violación al objetivo social de la norma.
Más allá de las consideraciones históricoideológicas que dieron lugar al instituto, el devenir histórico mostró
que los sistemas legales han ido receptando la noción de limitar el ejercicio del derecho subjetivo, cuando éste
no cuadraba con una finalidad propia del ordenamiento jurídico.
Y si bien usualmente la doctrina confiere a la Modernidad el desarrollo de esta teoría, lo cierto es que sus
reglas ya se encontraban en el Derecho romano, sobre todo con la irrupción de criterios de equidad, en sus
períodos más maduros. Así, en el digesto se encuentran diversas situaciones, especialmente referidas al Derecho
de propiedad, en donde los derechos se limitan si existe un interés en perjudicar a un tercero (5).
Es así que la máxima del antiguo derecho romano "Neque malitis indulgentum est", constituye una necesaria
aplicación de valores de equidad a la frialdad de la formulación de la lex romana (6).
A su turno, el derecho musulmán también cuenta con una teoría del abuso del derecho de contornos flexibles
que encuentra su base en el Corán y que ha sido desarrollada por las interpretaciones posteriores, colocando a
los derechos de los hombres en una perspectiva de función social (7).
El desarrollo de esta teoría fue eliminado por los codificadores franceses, para quienes los derechos
conferidos eran de carácter absoluto por lo cual no podían imponerse restricciones a los mismos. En pleno
apogeo del paradigma liberal de mercado y de un razonamiento legal iluminista que asumía un legislador "todo
poderoso", ello parecía innecesario
De allí que muchas veces se haya catalogado al abuso de derecho como una "contradictio in términis"
citando a Planiol quien afirmó que el derecho finaliza cuando comienza su abuso. La jerarquización del abuso
en el ordenamiento positivo, a solicitar más allá de la reparación por el ejercicio abusivo parecieran indicar que
quien abusa del derecho, actúa sin derecho. En el derecho holandés por ejemplo, el abuso del derecho se ha
caracterizado como el ejercicio de un derecho en exceso. Es decir que en el ejercicio, la pretensión del sujeto
desborda los límites de la pretensión conferida (8).
En realidad, siguiendo a Cueto Rúa, en su artículo seminal sobre el tema, el jurista francés parecía referirse a
un problema de tipo semántico. En tanto el concepto de derecho es un concepto vago y ambiguo, decir que un
derecho puede devenir abusivo era un contrasentido.
La doctrina francesa ya había aceptado hace tiempo, que la inclusión pretoriana del abuso del derecho como
un pasaje del formalismo jurídico de reglas rígidas a la permisión de la corrección moral sobre una estricta
legalidad, recurriendo a estándares en lugar de reglas precisas. Por moderna que pueda parecer esta afirmación,
este desarrollo ya se encontraba en la teoría comparada en la década del 30. (9)
III. El abuso del derecho en perspectiva comparada: el sistema del common law
El abuso del derecho es una construcción principalmente continental: desde el desarrollo de los juristas
franceses hasta la moderna conceptualización por parte de la legislación en la Unión Europea, pasando por la
recepción en la legislación alemana y en la jurisprudencia italiana. Tanto quienes justifican su existencia en
cuanto principio del derecho, como quienes son detractores del instituto, encuentran su aparato teórico en el
desarrollo filosófico, político y jurídico del continente (10).
Por su parte nuestros "primos" del common law mantuvieron una posición diferente quizás por el concepto
mismo de derecho que reconoce esa tradición (11).
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La afirmación precedente puede justificarse bajo dos premisas: a. El desarrollo del concepto de abuso
requiere un concepto de derecho abstracto que fue propio de la teoría continental y que requiere de la noción de
derecho subjetivo como punto de partida b. El razonamiento empírico -pragmático que primó en la tradición
sajona y el uso de los precedentes como fuente fundamental en la construcción de su sistema legal evitó que
institutos generales como el abuso del derecho fuera aceptada como regla general
Siguiendo entonces la doctrina citada puede afirmarse que las jurisdicciones de Common Law han sido en
general, al menos en perspectiva histórica, mucho más renuentes a considerar limitaciones en el ejercicio
contractual. El precedente citado para ejemplificar esta posición es "Allen v. Flood" en donde se estableció que
las consecuencias de un contrato, por maliciosas que fueran sus intenciones, no podían derivarse en una
aplicación de lo pactado por las partes. (12)
Por otro lado en el derecho inglés, el precedente que ha exaltado los derechos individuales absolutos es
"Mayor of Bradford v. Pickles" en el cual la Cámara de los Lores estableció que el desvío de agua por parte del
dueño de un terreno era legítimo con independencia de que sus intenciones eran mejorar su campo o
maliciosamente perjudicar a sus vecinos (13).
El citado precedente recibió tempranas críticas incluso de los teóricos del Common Law, calificando la
decisión como la consagración de los derechos individuales basados en un egoísmo exacerbado.
En un agudo análisis, Cueto Rúa analiza los motivos que justifican la extrañeza con la que los autores
clásicos de las jurisdicciones del Common Law observaron la figura de abuso del derecho.
La más distinguida doctrina argentina se ha ocupado del estudio comparado de la institución afirmando que
una regla ex ante que implicara a los jueces a partir del "stare decisis" imperante en materia de propiedad y
contratos hubiera implicado minar la seguridad jurídica del sistema del Common Law. Por otro lado, la
construcción abstracta de un concepto como el abuso del derecho en forma apriorística, es ajena al modo de
razonar del abogado del sistema anglosajón que posee una visión más pragmática y empírica donde se debe
resolver sobre el caso concreto (14).
De hecho, un reconocido artículo sobre el tema, publicado al momento en que las posiciones de Jossenard,
Ripert y Planiol eran ampliamente debatidas; colocaba a la doctrina bajo análisis como un peligroso instituto a
los ojos del jurista sajón:
"The conversations I have had with continental lawyers left me with the impression that abus de droit is
regarded as a dangerous expedient which should only be utilized to prevent manifest injustice [...] It [abuse of
rights] resembles a drug which at first appears to be innocuous, but may be followed by very disagreeable after
effects. Like all indefinite expressions of an ethical principle it is capable of being put to an infinite variety of
uses, and it may be employed to invade almost any sphere of human activity for the purpose of subordinating
the individual to the demands of the State. []. But it is clear that the theories of abuse and of relativity of rights,
in general, have no place in our law as it now stands". (15)
Sin embargo el sistema anglosajón ha desarrollado institutos que arrojan resultados imilares a los que han
obtenido en el continente por vía de aplicación del "abuso del derecho" en casos similares. De hecho es fácil
advertir que muchas de las situaciones que en el derecho privado pueden englobarse bajo la categoría de abuso
del derecho en el derecho de contratos, en derechos reales sobre el ejercicio del dominio o en relación con los
típicos casos sobre servidumbres de aguas, los jueces del common law han sabido abrir cauce a la teoría de la
malicia (16).
IV. La evolución del instituto en la actualidad
En tanto el abuso es un concepto esencialmente desarrollado por los tribunales parece apropiado citar y
esquematizar las situaciones más frecuentes que han arrojado como resultado decisiones que consideraron la
existencia de conductas abusivas. (17)
1. El ejercicio de un derecho de manera tal que tenga la intención de causar un daño a otro.
2. El ejercicio de un derecho subjetivo, existiendo pluralidad de derechos subjetivos que permitan alcanzar
la misma finalidad, que implica una elección realizada con la mera finalidad de perjudicar a otros.
3. El ejercicio de un derecho subjetivo sin interés razonable o legítimo, que tiene como fin principal generar
un perjuicio a otros.
4. El ejercicio de un derecho subjetivo que genera una desproporción manifiesta entre la ventaja obtenida
por el titular del derecho y el perjuicio causado a otros.
5. El ejercicio de un derecho en forma completamente desviada de su función.

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La teóricos del derecho han intentado sistematizar estar reglas en busca de denominadores comunes
encontrando como tales: la intencionalidad, la búsqueda de causar un daño utilizando una norma que confiere
un derecho cierto. Pareciera entonces que el abuso del derecho puede entenderse como una sub aplicación del
principio de buena fe sobre el ejercicio de la forma de ejercer las pretensiones sobre los demás individuos en la
sociedad, a partir de la utilización de las normas jurídicas que confieren las potestades. En otras palabras, esas
potestades no pueden ser ilimitadas (18).
En consecuencia con los párrafos anteriores pareciera erigirse como condición primera aceptar la noción del
abuso del derecho, que pueda hablarse de un modo legítimo y uno ilegítimo de ejercer un derecho.
Luego el análisis debe concentrarse en la relación jurídica que se establece entre la pretensión del titular de
un derecho y la comunidad, siendo esta última quien en definitiva otorga legitimidad en el ejercicio del derecho.
Entonces "el abuso de un derecho" no puede existir ex ante, puesto que ha sido el ordenamiento ha reconocido
esa potestad como principio. Sólo existirá en la relación con los otros y en la medida que exista desborde en de
la potestad conferida, que lleve a privar de legitimidad al acto legítimo como regla.
Parece un error explicar la evolución del instituto del abuso del derecho y su introducción en el nuevo
Código Civil, sin expresar el espíritu que creo rige el mismo y que es de particular relevancia en sus
instituciones generales. Si bajo el Código Civil de Vélez la noción de principios jurídicos, fue abriéndose paso a
través de interpretaciones jurisprudenciales; el nuevo artículo 2 del Código Civil y Comercial abre la puerta
directamente para la aplicación del concepto de principios. (19)
El cambio nuevamente requiere su contextualización. Por un lado la teoría del abuso parece readquirir
fuerza en el marco de una redefinición del concepto de derecho subjetivo y el límite a interpretación liberal del
precepto que parte del paradigma neoconstitucionalista. Luego de su desarrollo escolástico el concepto de
derecho subjetivo se "petrificó" en piedra angular del sistema racional liberal decimonónico para garantizar por
un lado una esfera los más amplia posible de ejercicio del derecho de propiedad y por el otro, como marco
fundamental del ejercicio de la acción voluntaria del hombre para perfeccionar las transferencias necesarias de
esa propiedad. (20)
En la segunda mitad del siglo XX el concepto de derecho subjetivo adquiere relevancia en el marco de la
reelaboración interpretativa y argumental, sirviendo como elemento moderador de los pilares del dominio y de
la autonomía de la voluntad a partir de la positivización de los derechos humanos. Su utilidad radica en la
posibilidad de articular niveles de normas por medio de una labor interpretativa, al derecho subjetivo devenido
del derecho objetivo se lo ha reemplazado por un derecho subjetivo del "derecho viviente". (21)
Por otro lado la crisis del concepto de derecho subjetivo en clave individualista es co-existente con la crítica
al positivismo en la Europa de postguerra. La idea de un estado dotado de autoridad que impone las leyes que
los individuos cumplen y cuya legitimidad radicaba en el contrato social recibía un fuerte golpe de la mano de
los autoritarismos de mitad del Siglo XX. A su turno el concepto individualista de derecho coherente con el
sistema liberal económico comenzaba a ser cuestionado
El concepto de principios ha sido desarrollado en las últimas décadas por Robert Alexy. Si bien el mismo
encuentra su origen en la aplicación constitucional y en concreto en la teoría de Ronald Dworkin; en la tradición
continental ha sido la teoría propuesta por Alexy y en concreto la regla de ponderación para la solución sobre
derechos fundamentales; la que ha llevado más estudios en los últimos tiempos.
Este autor entiende la noción de principio como mandato de optimización. Es decir que el contenido jurídico
de la norma debe ser realizado en la mayor medida de lo posible. (22)
La recepción del abuso del derecho como principio general responde al intento de crear en las normas típicas
del derecho privado un margen constante para la interpretación de los institutos para poner el esquema de
intercambios voluntarios en el marco del paradigma neo-constitucional Esto es coherente con el fenómeno de
constitucionalización del derecho privado (23).
La idea que el abuso del derecho es un principio del derecho que ha trascendido la esfera del derecho
privado, en concreto el derecho de propiedad para erigirse como pilar general del ordenamiento jurídico en el
marco de un estado de derecho, encuentra raigambres en el derecho Europeo.
En concreto los artículos 17 y 18 de la Convención Europea de Derechos del Hombre establecen un
principio general de no abuso sobre los derechos conferidos en dicho documento imponiendo un doble estándar
de evitar el abuso y de limitar el disfrute de los derechos concedidos a los casos de abuso. (24)
Es decir que la citada Convención contiene una definición propia del concepto de abuso del derecho y la
propia Corte Europea lo ha manifestado en ocasión de interpretar el caso "Mirolubovs y otros c/ Lettonia." (25)

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Aun cuando la aplicación del concepto ha sido escaza en términos cuantitativos la doctrina ha caracterizado
al principio como un pilar del sistema democrático Europeo (26).
Párrafo aparte merece la caracterización efectuada por la doctrina italiana y vinculando al abuso con el deber
de buena fe. En esta línea encontramos se afirma que la buena fe es un principio cardinal de todo ordenamiento
jurídico que debe observarse en la conformación del objeto de la obligación jurídica. El comportamiento para la
consecución del mismo no puede contrariar los fines éticos que se tuvieron en miras al conferir la potestad de
ejercer un derecho. (27)
V. El abuso del derecho en el nuevo Código Civil y Comercial
V.1. El lenguaje y principios
Un reciente artículo publicado ha explicado con claridad meridiana la manera en que el Código Civil y
Comercial ha receptado un nuevo concepto de abuso del derecho. Allí se explica que este instituto ha sido
incorporado al texto legal como un principio general del ejercicio de los derechos en el Título Preliminar, lo
cual modifica la estructura de valores sobre la que reposa el sistema jurídico privado, sin perjuicio de las
adaptaciones que pudieran corresponder en cada caso en particular. Así, se disponen dos principios rectores en
la materia: i) El ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto; y ii) La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. El nuevo Código define
qué debe entenderse por "ejercicio abusivo de los derechos", entendiendo que el fenómeno se presenta cuando
tal ejercicio del derecho: a) Contraría los fines del ordenamiento jurídico; o b) Excede los límites impuestos por
la buena fe, la moral o las buenas costumbres. La innovación señalada en a) no es menor y cobra especial
trascendencia, en la medida en que el legislador ha considerado que el texto de una norma no puede quedar
indefinidamente vinculado a su sentido histórico. En reemplazo del criterio original de la ley 17.711 que aludía
a los fines que tuvo en cuenta la ley al reconocer el derecho específico, el nuevo Código emplea la noción de los
"... fines del ordenamiento jurídico..." con el propósito de que evitar la contextualización histórica, posibilitando
la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo del derecho de que se trate. (28)
Del sumario de la doctrina citada encuentro ciertos aspectos relevantes que vale la pena profundizar: por un
lado la no necesidad de ilicitud para generar el deber de reparar.
Es decir el derecho es hoy en su proyección subjetiva inmune a negaciones radicales que produzcan la
desviación de la libertad garantizada para la realización de una pretensión prestablecida. Generando en tal caso
el cese de la conducta y una eventual obligación de reparar. (29)
Parece propicio identificar que lo que usualmente los tribunales entienden que implica ejercer un derecho en
forma abusiva es el ejercicio del derecho es decir el derecho-libertad, que pareciera reconocer algún límite.
Creo que una adecuada lectura del principio requiere interpretar qué uso se le está otorgando al vocablo
"derecho" cuando entendemos que puede referírselo en diversos sentidos.
El abuso del derecho en cuanto instituto posee una connotación utilizada para "denotar" una característica de
un hecho, mas nunca caracteriza el hecho en sí. Entonces, el concepto parece como el clásico libro de Alf Ross
un "Tu-Tu". Y ello es así, si se considera las diferentes maneras en las que ha evolucionado en las legislaciones
europeas, y que fueron descriptas previamente (30).
La teoría legal moderna entiende el abuso como un concepto modelado por la jurisprudencia y la doctrina;
que considera necesaria su aplicación al existir en una contradicción en la estructura del derecho objetivo y la
forma en que el derecho subjetivo que emana deéste es ejercido. Así en la interpretación más estricta de abuso
su aplicación no requiere finalidad teleológica de la norma en sí, sino del correlato de ésta con un principio de
jerarquía superior. Pero claro, esta proposición sólo tiene sentido, si se la enmarca dentro del paradigma
neoconstitucional que distingue entre reglas y principios (31).
La adecuada comprensión del concepto de abuso del derecho debe hacerse en una perspectiva sistémica, es
decir del sistema de derechos. El abuso del derecho existe en la medida que se acepte la existencia derechos
subjetivos. Así un enunciado de la forman e que expresa 'X tiene un derecho subjetivo' es verdadero si se
satisfacen las condiciones siguientes: a) existe un sistema jurídico; b) conforme a una regla o reglas del sistema,
otra persona Y está, en las circunstancias que han acaecido, obligada a hacer o a omitir alguna acción; c) el
orden jurídico hace depender esta obligación de la elección de X o de alguna otra persona autorizada a actuar en
su nombre, de tal modo que o bien Y está obligado a realizar a omitir cierta acción sólo si X (o su representante)
así lo quiere, o bien sólo mientras X (o dicho representante) no quiera otra cosa. 2) Un enunciado de la forma 'X
tiene un derecho subjetivo' se usa para extraer una conclusión de derecho en un caso particular que cae bajo
tales reglas" (32).
Es decir existe una norma de un sistema que autoriza a quien posee la potestad, requerir cierta acción u
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omisión.
El abuso del derecho en cuanto principio refiere a la existencia de una obligación de remediar a un sujeto X
por el ejercicio del enunciado n en tanto existe un meta enunciado m que determina el alcance del enunciado n.
Es decir la voluntad ejercida por el individuo en el ejercicio de las potestades conferidas por el sistema
jurídico no es irrestricto, sino que deben ejercerse en el marco de meta normas.
Así entendida la "abusividad" no puede provenir del análisis del ejercicio de la acción si no la forma en que
se ha direccionado la intención de la acción. Es decir debe realizarse un examen de la voluntad del sujeto que ha
dirigido su intención en la realización de un acto válido en tanto el enunciado de la norma.
Quizás esta explicación ayude a comprender mejor la noción de abuso una explicación posible consista en
entender que el poder con el que se ejerce las pretensiones de los individuos (sea en términos de potestades o de
privilegios), sobre los demás sujetos encuentra un cierto límite en el contenido que se ha querido conferir a esa
potestad. Es decir, las potestades reconocidas por el sistema jurídico pueden ejercerse en la medida que no
genere una finalidad diferente a la que se tuvo en miras al generarla. O en otros términos lo que genera el
ordenamiento es que la voluntad encaminada a producir ciertos efectos jurídicos sea permitida en tanto la
teleología del acto sea coherente con la teleología de la norma.
La nueva norma otorga a los derechos objetivos, que sirven como "forma de la materia" del derecho
subjetivo un límite, la finalidad que se ha querido reconocer en ese derecho. Su desvío permite privar de eficacia
a la norma aun cuando no se haya producido una violación al sistema normativo, más si a los principios sobre
los que descansa.
Es decir el ejercicio de un derecho subjetivo reconoce un límite que es el ejercicio según su finalidad. Si se
trasvasa ese límite la nueva norma establece, el deber de resarcir el daño, y a la vez la posibilidad que el poder
necesario para ejercer esa potestad pierda eficacia. (33)
Retornando a la teoría clásica el codificador ha removido la visión de los derechos objetivos absolutos
promulgada por Rippert y que reconocía su punto cúlmine en la autonomía de la voluntad de las partes.
Entonces frente al análisis de la posición adoptada por el código aparece necesariamente el interrogante
sobre el alcance en la determinación del obrar abusivo (34). Ello es necesario para demarcar los límites de la
interpretación sobre todo en materia contractual en aquellos casos donde no exista desproporción entre las
partes. De lo contrario la posibilidad de realizar un cálculo anticipado de los riesgos, parece ser imposible si se
considera una noción que el ejercicio de un derecho legítimo pueda ser reinterpretado más allá de lo previsto en
la negociación privada. Esto no implica desconocer situaciones de disparidad, antes bien invita a reflexionar
quien genera los límites de la interpretación.
La incorporación del abuso del derecho en la sección "Del Derecho" —y no como un elemento parte del
resarcimiento, como fue incorporado en la reforma del año 1968—, lo ubica como principio general del derecho
en consonancia con las prácticas jurídicas globales, que tienen a mecanismos de recomposición basados en
principios de equidad, buscando evitar que la instrumentalidad de la norma pueda desviarla de su teleología
subyacente. Es claro que ello lleva a una labor de interpretación mucho mayor. Y que por lo tanto la casuística
será determinante para poder comprender los alcances del instituto. Pude citarse en respaldo de esta afirmación
la aplicación del abuso del derecho como principio general por las cortes arbitrales, las que le han otorgado ese
carácter tiempo atrás y que le permitió desarrollar criterios aplicables al incumplimiento de contratos e incluso
en el derecho societario (35).
VI. Reglas, principios y el ilícito atípico
La idea de un abuso en términos de principio ha sido entendida como un producto espontáneo de una
conciencia universal situada en tiempo y espacio, resultando unos de los procedimientos por los cuales la moral
penetra el derecho. Hay también un acuerdo generalizado en que la desviación del objetivo de la norma recae en
el intérprete judicial en la situación concreta y que existen peligros en dicha situación derivados de un abuso en
la propia interpretación. Se ha sostenido que ese es el precio que hay que pagar por evitar la aplicación del ius
strictum en aras de la aplicación de algún tipo de justicia.
Ya se ha mencionado que la introducción de principios generales en el Código Civil y Comercial consolida
una visión neoconstitucionalista del derecho privado, la cual puede derivarse rápidamente de lo dispuesto en el
artículo 1 del mencionado cuerpo normativo.
No puede pasarse por alto el estudio de la figura del abuso del derecho en el nuevo ordenamiento sin
referenciar el concepto de ilícito atípico desarrollado por Atienza y Ruiz Manero que incluyen expresamente el
instituto en cuestión dentro de esta categoría. (36)

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Para estos autores los actos ilícitos son aquellos contrarios a una norma de mandato (regla o principio). Los
ilícitos típicos son "conductas contrarias a una regla (de mandato), los ilícitos atípicos serían las conductas
contrarias a principios de mandato"11. Atienza y Ruiz Manero introducen sin embargo una distinción entre los
ilícitos atípicos: "Unos son el resultado de extender analógicamente la ilicitud establecida en reglas (analogia
legis) o el resultado de la mera ponderación entre los principios relevantes del sistema, cuyo balance exige la
generación de una nueva regla prohibitiva (analogia iuris). Otros [...] son ilícitos atípicos que, por así decirlo,
invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo
-y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados
todos los factores, en ilícita; esto, en nuestra opinión, es lo que ocurre con el abuso del derecho, el fraude de ley
y la desviación de poder (37).
Más allá de no coincidir en algunos puntos de sus argumentos uno no puede restar importancia al aparato
teórico que plantean los autores. Ello, sobre todo, porque permite comprender cuál es la esencia de incorporar el
abuso del derecho como un principio del ordenamiento jurídico privado (38).
Los autores, siguiendo la línea de Alexy y Dworkin, entienden que los principios sirven de base a las reglas.
Cuando un juez es orientado por principios el juez pondera los principios y el resultado de la ponderación es la
regla a aplicar.
En el caso de los ilícitos atípicos existe una regla general lícita pero en su acción se la utiliza controvirtiendo
un principio o conjunto de principios. Este sería el caso del abuso del derecho. El ilícito atípico constituye una
acción que aun siendo prima facie subsumible en una regla permisiva, respecto de ellas no resulta aplicable la
justificación subyacente a dicha regla permisiva, o esta se ve desplazada por algún otro principio, que en
relación con el caso, tiene un mayor peso.
La pregunta es evidente ¿de dónde surgen en derecho privado esos principios? Una posible respuesta, sería
no surgen del derecho privado. Las relaciones privadas están basadas en los principios constitucionales. Esa
respuesta es posible. Sin embargo, tal como lo destaca la crítica a la teoría de Atienza no puede encontrar
sustento en la distinción entre reglas y principios. La regla se vuelve transparente a los principios y no posee
carácter ni concluyente ni excluyente (39).
En la teoría de Atienza y Ruiz Manero existe una situación abusiva del derecho si: "1. Existe una regla
regulativa que permite a un sujeto S realizar una acción A en las circunstancias X;
2. Como consecuencia de A otro u otros sujetos sufren un daño D y no existe una regla regulativa que
prohíbe causar D;
3. D, sin embargo aparece como un daño injustificado porque se da alguna de las siguientes circunstancias;
3.1. Que al realizar A, S no perseguía otra finalidad discernible más que causar D o que S realizó A si
ningún fin serio y legítimo discernible;
3.2. Que D es un daño excesivo o anormal;
4. El carácter injustificado del daño determinada que la acción A quede fuera del alcance de los principios
que justifican la regla permisiva a que se alude en 1 y que surja una nueva regla que establece que en las
circunstancias X' (X más alguna circunstancia que implique la realización de 3.1. o 3.2.), la acción A está
prohibida".
Sobre esta forma de interpretar el principio adhiero a muchas de las críticas ya formuladas por la doctrina
italiana en las complicaciones dogmáticas que surgen de la aplicación del principio como un derivado de la
función solidarista y social del derecho de propiedad y de las transferencias (función social del contrato). Surge
aquí un problema de definición, que remite al problema del fenómeno que se considera abusivo y que variará de
acuerdo al contexto; un problema metodológico que requiere que el intérprete aplique la norma más de ella no
podría derivarse la conducta abusiva si no se parte de un análisis de la voluntad revelada por quien realiza el
acto. (40)
Es claro que la interpretación de la voluntad de quien realiza el acto calificará el acto abusivo según la
naturaleza del principio que aplique. Así si el principio tiene una finalidad económica la abusividad radicará en
contrariar algún criterio de eficiencia; si el principio reposa sobre algún precepto moral, la violación a dicho
precepto moral tornará la conducta abusiva. Queda entonces dilucidar como accede al conocimiento de esas
meta-normas y cual debe aplicarse en cada caso. Creo que la pregunta es válida pues si bien nadie objeta la
labor interpretativa de la función judicial, si puede es dable preguntarse cuál es el límite de la misma.
Creo que algunas de las cuestiones explicitadas previamente deben explorarse con la finalidad de encontrar
un denominador común un marco para la interpretación del obrar abusivo.

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Pareciera que uno de los elementos más problemáticos es delimitar los motivos de quien actúa. Es decir que
apreciar de la finalidad del sujeto S al realizar A, pues no estamos evaluando la exteriorización de la voluntad si
no la intención de la voluntad exteriorizada. Pareciera que una teoría de las relaciones privadas basadas en la
voluntad poco puede servir de base para la configuración del abuso. Este tipo de principios parece explicarse
mejor con una teoría del interés asumiendo que pueda reputarse la existencia de un interés social común que
capture los intereses individuales en el marco de las relaciones privadas.
Pero aun descartando el problema epistemológico, se mantiene el problema práctico: un amplio margen para
la discrecionalidad interpretativa y su contenido.
En concreto para considerar la existencia de abuso. ¿Qué criterio meta jurídico se aplicaría? ¿Alguno de tipo
moral? ¿Algún criterio de eficiencia? Creo que las respuestas a estas preguntas sólo aparecen si se acepta una
teoría neoconstitucionalista que permite una conexión necesaria entre moral crítica y un derecho privado
constitucionalizado.
¿Qué fue lo que llevó a una reformulación de principios claramente definidos en el ámbito ius privatista?
Pareciera existir, y esto no es una afirmación categórica, pues el resultado solo será juzgado bajo el prisma de la
historia; una reacción al formalismo decimonónico que lleva a una mayor desconfianza en el legislador y a
generar una mayor discrecionalidad en el juzgador.
Lo que afirmo en el párrafo precedente es coherente con la lectura en conjunto del art. 1 del Código Civil y
Comercial que ordena la aplicación de los principios y normas contenidas en el cuerpo normativo de acuerdo al
contenido de normas eminentemente públicas.
Como ya mencioné esto no es una crítica, pero sí un llamado de atención a la delicada labor interpretativa y
argumental que el nuevo Código Civil y comercial genera en todos los operadores jurídicos no solo en el órgano
judicial.
La incorporación de este tipo de interpretación "neoconstitucional conlleva, sea en mayor o en menor
medida, aceptar algún tipo de moral social objetiva, la cual a la vez debe cognoscible por el juez y que por tanto
debe ser conocida por quien realiza una pretensión ante el juez.
Por otro lado implica que los operadores jurídicos que realizan la pretensión sean conocedores del aparato
argumental sobre ponderación de valores para permitir validar (aquí no hablamos de verdad sino simplemente
de un argumento válido), la postura mas conveniente a sus intereses.
Ciertas posiciones han intentado mostrar que las posiciones neo constitucionalistas no navegan en un plano
moral. Nuevamente existen aquí dos problemas uno de corte epistemológico y otro de corte metodológico.
El primero lleva a lidiar con el problema de reconocer la ética del juzgador, situación que tradicionalmente
había sido o bien dejada a la esfera íntima de las personas o bien legislada a través de normas que usualmente
limitaban el poder de acción para vivir en sociedad. Pero la potestad de interpretación de la norma de manera de
ordenar el cese de conductas que resultan normalmente permitidas, implica necesariamente establecer un
gradiente en el adverbio normalmente, en qué casos normalmente se acerca a normal y en qué casos se acerca a
anormal. El Segundo lleva a la necesidad de considerar como obtener reglas generales sobre la condición
abusiva de una norma. La lista que se ha enunciado en este mismo artículo requiere una serie de esquemas
interpretativos que creo solo posible en el marco de cierta teoría de la argumentación jurídica. Para cierta línea
de pensamiento la argumentación jurídica es una actividad lingüística generada mediante un discurso que busca
la corrección de los enunciados normativos. De esta manera, se trata de un discurso práctico; en otras palabras,
el discurso jurídico no es más que un caso especial del discurso práctico general. (41)
Claro está que la "gravedad" que le otorgue a la afirmación previa dependerá mucho de la posición que
adopte el lector. Entonces si consideramos que el derecho indefectiblemente será siempre indeterminado, no
importa demasiado cuanto se agrave la posición del intérprete por la incorporación de principios en el orden de
las reglas. Por otro lado si vemos la determinación de las normas como una meta alcanzable entonces sí es
probable que es razonamiento de los principios agrave el nivel de indeterminación. Si esta es la línea de
razonamiento a seguir todo el aparato teórico que he desarrollado debe responder a una pregunta: ¿Cuán
valorable (en términos normativos) es la certeza del derecho? Una respuesta posible, entre muchas otras es:
depende cuanto valoremos la autonomía personal. (42)
VII. A modo de conclusión
Paciera que el abuso en cuanto principio general recogido por el nuevo Código Civil y Comercial conlleva
aceptar que concepto de derecho de una legislación ius-privatista esté disociado de su articulación
constitucional.

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El instituto en términos de principio ha sido entendido como un producto espontáneo de una conciencia
universal situada en tiempo y espacio, resultando unos de los procedimientos por los cuales la moral penetra el
derecho. Hay también un acuerdo generalizado en que la desviación del objetivo de la norma recae en el
intérprete judicial en la situación concreta y que existen peligros en dicha situación derivados de un abuso en la
propia interpretación. Se ha sostenido que ese es el precio que hay que pagar por evitar la aplicación del ius
strictum en aras de la aplicación de algún tipo de justicia.
Surge entonces como condición primera del abuso del derecho, la posibilidad del ejercicio que éste pueda
ser ejercido de modo legítimo o de modo ilegítimo. Entonces el nodo del abuso radica en la relación jurídica que
se establece entre la pretensión del titular de un derecho y la comunidad. El abuso no puede existir ex ante,
puesto que el ordenamiento ha reconocido esa potestad, es sino en la relación con los otros que existe un
desborde en de la potestad conferida.
También resulta útil para la comprensión del instituto el concepto ilícito atípico. Según este existe una regla
general lícita pero en su acción se la utiliza controvirtiendo un principio o conjunto de principios. Este sería el
caso del abuso del derecho. El ilícito atípico constituye una acción que aun siendo prima facie subsumible en
una regla permisiva, respecto de ellas no resulta aplicable la justificación subyacente a dicha regla permisiva, o
esta se ve desplazada por algún otro principio, que en relación con el caso, tiene un mayor peso.
La incorporación de este tipo de interpretación "neoconstitucional conlleva, por un lado sea en mayor o en
menor medida, aceptar algún tipo de moral social objetiva, la cual a la vez debe cognoscible por el juez y que
por tanto debe ser conocida por quien realiza una pretensión ante el juez. Por otro lado conlleva a que los
operadores jurídicos que realizan la pretensión sean conocedores del aparato argumental sobre ponderación de
valores para permitir validar (aquí no hablamos de verdad sino simplemente de un argumento válido), la
posición más conveniente a sus intereses.
Si vemos la determinación de las normas si es probable que es razonamiento de los principios agrave el
nivel de indeterminación. Si esta es la línea de razonamiento a seguir todo el aparato teórico que he desarrollado
debe responder a una pregunta: ¿Cuán valorable (en términos normativos) es la certeza del derecho?
La realidad parece mostrar que aunque el origen del abuso del derecho dista mucho de su aplicación actual.
En ambos casos el instituto respondió y aun lo hace a una necesidad política de su tiempo. Creo que igual suerte
corre su aplicación. El estado de derecho surgió como acción para evitar aplicaciones despóticas del sistema de
normas, algo que hoy parece muy lejano en la historia. Por otro lado la interpretación rígida y basada en un
legislador omnipotente se mostró insuficiente para responder a las necesidades del devenir histórico, ello genera
una reacción de la misma magnitud en el sentido opuesto permitiendo solucionar conflictos que la propia norma
no prevé aun acosta de la certeza otrora perseguida.
(1) NIORT, Jean, "La naissance du concept du droit social en France: une problématique de la liberté et de
la solidarité", Edit. RRJ, 1994, p. 777.
(2) JOSSERAND, Louis, "De l'abus des droits", A. Rousseau, 1905.
(3) JOSSERAND, Louis, Rev. Critique Legis. & Juris. n. s (1929). Nº 49 1929, ps. 277-281.
(4) RIPERT, Georges, "Abus ou Rélativite des Droits" Rev. Critique Legis. & Juris, Nº 49 1929, ps. 33.
(5) DEVINE, D. J., "Some comparative aspects of the doctrine of abuse of rights", Acta Jurídica, 1964, p.
148.
(6) ELSENER, Ursula, "Les racines romanistes de l'interdiction de l'abus de droit", Bruylant, Helbing &
Lichtenhahn, 2004, ps. 181 y ss.
(7) HUART, Cl. - FATHY, Mahmoud, "La Doctrine musulmane de l'abus des droits", Fasc. 1 er des
Travaux du séminaire oriental d'études juridiques et sociales dépendant de l'Université de Lyon, 1913.
(8) BRUNNER, Chris J. H., "Abuse of Rights in Dutch Law", La. L. Rev., 1976, vol. 37, p. 729.
(9) MARKOVITCH, Milivoïé, "La théorie de l'abus des droits en Droit Comparé", Librarie Générale de
Droit et de Jurisprudence, Paris, 1936, p. 18.
(10) BRUNNER, Chris J. H., ob. cit.
(11) El trabajo de Julio C. Cueto Rúa parece ser, según mi entender, un muy buen punto de partida para
cualquier análisis iuscomparado sobre abuso del derecho. CUETO-RÚA, Julio, "Abuse of Rights", La. L. Rev.,
1974, vol. 35, p. 965.
(12) "Allen V. Flood" (1898), House of Lords, AC 1.
(13) "Mayor of Bradford v. Pickles" (1895), House of Lords.
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(14) CUETO-RÚA, Julio, ob. cit.

(15) GUTTERIDGE; H.C., "Abuse of Rights", 5 Cambridge L. J.22 (1933), p 44.
(16) DI ROBILANT, Anna, "Abuse of Rights: The Continental Drug and the Common Law" (June 20,
2014). Boston Univ. School of Law, Public Law Research Paper No. 14-28. Available at SSRN:
https://ssrn.com/abstract = 2457018 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2457018 .

(17) ROMAIN, Jean F., "Des príncipes d'egalité de Traitement, de proportionnalité et l'abus de Droit en
Droit Privé", Revue, Dr. ULB (2002) Nº 25, ps. 185-255.
(18) GÓMEZ LAPLAZA, María del Carmen, "Abuso del derecho", Revista de Derecho Privado, 2006, ps.
3-73.
(19) Para un desarrollo del concepto de principios puede verse, LÓPEZ MESA, Gloria P., "El principio de
proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo", Revista Española de Derecho Constitucional, 2005,
25(73), ps. 381-410.
(20) GENTILI, Aurelio, "A propósito de 'Il Diritto Soggetivo'", Riv. de Diritto Civile, 2004, Vol. 3, 20351.
(21) GENTILI, Aurelio, ob. cit.
(22) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, p. 86.
(23) LARRAGAÑA, Pablo, "Las funciones de interés general. Notas para una teoría jurídica de la
regulación del mercado en MANIACI, Giorgio (ed.), "Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica", Giuffrè,
Milano, 2006, p. 78 y ss.
(24) Art. 17. Ninguna de las disposiciones del presente Convenio podrá ser interpretada en el sentido de
implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un
acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones
más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo. Art. 18: Las restricciones que, en los
términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más
que con la finalidad para la cual hayan sido previstas.
(25) La Corte expresó concretamente: "However, while the fact of communicating to a third party the
content of documents relating to a friendly settlement could in principle constitute an "abuse" within the
meaning of Article 35 § 3, this did not mean that there was a complete and unconditional prohibition on
showing or mentioning such documents to any other person. What Article 38 § 2 and Rule 62 § 2 barred the
parties from doing was publicising the information in question, whether via the media, in correspondence liable
to be read by a large number of people or by any other means. In the instant case, the applicants stated that they
did not know how the documents in question had fallen into the hands of a third party". El fallo completo puede
encontrarse en "Mirolubovs and Others v. Latvia" - 798/05 Article 9 Article 3.
(26) DE LA FERIA, Rita - VOGENAUER, Stefan (ed.), "Prohibition of Abuse of Law: A New General
Principle of EU Law?", Bloomsbury Publishing, UK 2011,ps. 88 y ss.
(27) GALGANO, Francesco, "Il dovere di Buona Fede e L'Abuso del Diritto", disponible en
https://www.personaedanno.it/ingiustizia-cause-di-giustificazione/il-doveredi-buona-fede-e-l-abuso-del-diritto-francesco-galgano
(visitada por última vez el 1/06/2016).
(28) VITOLO, Daniel R., "Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código", LA LEY
3/5/2016.
(29) RESIGNO, Piettro, "L'abuso del diritto", Bolonga 1998, p. 13.
(30) GENTILI, Aurelio, "L'abusso del Diritto come argomento", Riv. Dir. Civile 2012, Nº 3 1029.7.
(31) COMANDUCCI, Paolo, "El abuso del derecho y la interpretación jurídica", Revista de Derecho
Privado, (21) 2011, ps. 107-118.
(32) ARRIAGADA CÁCERES, María Beatriz, "El concepto hohfeldiano de derecho subjetivo", Revista de
Ciencias Sociales, nro. 65 (2014) - Universidad de Valparaíso, ps. 13-45.
(33) El concepto de "Claims against all" está tomado de EDMUSON, Willam,"An Introduction to Rights",
Cambridge University Press, New York, 2012, 2nd. ed., ps. 74-75.
(34) JOBIN, Pierra Gabrielle, "Grands pas et faux de l'abus de droit contractuel", Les Cahiers de Droit, vol
32 N 1, 1991, ps. 153-177.
(35) ARNALDEZ, Jean-Jacques; DERAINS, Yves; HASCHER, Dominique. Collection of ICC arbitral
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awards, 1996-2000. Kluwer Law International, 2003, pp 98 y ss

(36) ATIENZA Manuel, RUIZ MANERO, José, "Ilícitos Atípicos: Sobre el abuso del derecho el fraude a la
ley y la desviación de poder", Trota, Madrid 2006 ,p 27 y ss.
(37) ATIENZA Manuel Ruiz- Manero, José, ibid.
(38) Comanducci, Paolo. (2011). Op. cit.
(39) CELANO, Bruno, "Principios reglas y autoridad. Consdeiraciones Sobre M Atienza y J. Ruiz Manero,
Ilícitos atípicos en CELANO, Bruno "Derecho Justicia y Razones" Ensayos, Madrid 2000- 2007, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, ps.171-2009.
(40) PINO, Giorgio, "L' abuso del diritto tra teoría e dogmatica (Precauzioni per l' uso)" en Egualizanza,
Raggionevoleza
(41) ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Lima, Palestra Editores, 2007, p. 44.
(42) Este razonamiento es dearrollado por Juan José Moreso. Para un análisis relevante vease MORESO,
Juan José; "Principio de legalidad y causas de justificación (sobre el alcance de la taxatividad)", Doxa 24 (2001)
p. 531.

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