UNPAZ – Derecho Comercial I – Prof.

Nanci Schlotthauer

El estudio de la interpretación del Derecho Privado en el CCCN.

I. Introducción

El nuevo Código Civil y Comercial, si bien mantiene en su estructura la existencia de un título

preliminar, dispone para él una concepción distinta de la del Código de Vélez, y propone un
núcleo de significaciones.

Este nuevo título preliminar consta de cuatro capítulos y de 18 artículos; uno se nomina como
“derecho”, otro “ley” y los restantes “ejercicios de los derechos” y “derechos y bienes”.
En los primeros dos se busca proponer criterios de creación (fuentes) e interpretación del dere-
cho, incorporando pautas para llegar a soluciones concretas dentro de lo que se denomina “tex-
tura abierta”. En los restantes, se persigue la finalidad de generar cláusulas relativas a la buena
fe, el abuso, el fraude, y se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos, que
resultan de utilidad para orientar en todo el trayecto del código.

Se subraya, en primer lugar, una distinción entre derecho y ley que sugiere, por una parte, que
se ha abandonado la visión cerrada del positivismo jurídico, que identifica el derecho con la ley
y daba a esta el lugar privilegiado dentro de las fuentes del derecho, y, por la otra, la aceptación
de que el derecho es más que la ley ya que “una identificación entre ambos no es admisible en
el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica”.

El nuevo código se niega a dar definiciones, así lo expresa puntualmente el Anteproyecto de la

Comisión Reformadora, con lo cual no se inclina por ninguna postura doctrinal, y deja en claro
que no se puede sostener esa identificación propia de la dogmática jurídica.

Cabe entonces dejar planteada la posición del nuevo código respecto de que una de las funcio-
nes que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una
significación general a todo el texto. De esta manera, el sistema, sin ser cerrado, adquiere un
núcleo que lo caracteriza y ofrece un marco de comprensión a una gran cantidad de cuestiones
de interpretación y de integración de lagunas (diálogo de fuentes).

Esta impronta, que estimamos saludable, ayuda a una mirada sobre la interpretación, que ya no
será interpretación de la ley, sino interpretación jurídica. Es decir, la búsqueda de soluciones
justas con toda la gama de fuentes con las cuales se cuenta.

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En el nuevo código se busca que todo el trabajo de interpretación deba recurrir al sistema de
fuentes. Se alude así a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme a la Constitución
Nacional y los tratados vinculados a derechos humanos en los que el país sea parte, pero con
el fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes. A tales efectos, se incorpora un artículo
relacionado con reglas de interpretación (nuevo artículo segundo).

Así, una lectura integradora apuntará a que la decisión jurídica comienza por las palabras de la
ley, también se incluyen sus finalidades, se mencionan las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos.

Se hace referencia al ordenamiento jurídico permitiendo así superar la limitación derivada de

una interpretación exegética 1.

Resulta prudente aquí hacer foco en que, por una parte, se establece como criterio de
interpretación en cuanto a valores y principios y, por otra, que dicha interpretación no es algo
reservado a la intención del legislador temporal, sino que la opinión de este prácticamente no
cuenta al momento en que el juez interpreta la norma.

Esta opinión, expuesta por la propia comisión legisladora, no es menor, ya que permitirá fundar
fallos jurisprudenciales basados en todo el ordenamiento sin tener en cuenta lo que en su mo-
mento ponderaron los legisladores al redactar el articulado.

Esta misma lógica siguió el Proyecto de 1998, en donde expresamente se omitió mencionar las
fuentes que se tuvieron en cuenta al momento de redactar cada artículo del derecho positivo.

Avanzando en la lectura, el capítulo 3 del nuevo código se refiere al ejercicio de los derechos.

Si se repasan los artículos de aquel, pareciera que se fijan los límites a la posibilidad de ejer-
cerlos de manera absoluta. De esta manera la Comisión Reformadora propone que este capítulo
sea regulado como “principios generales”, así queda explicado en los Fundamentos del Ante-
proyecto al decir que las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude (por citar
solamente las principales) tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. En un pri-
mer momento fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos; luego
se extendió su aplicación a todas las instituciones del derecho privado, y finalmente fueron
adoptados como principios generales, lo cual se debió a una clara labor jurisprudencial tanto en
sus orígenes como en su continuidad y consolidación.

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Dicho de un método interpretativo de las leyes: Que se apoya en el sentido de las palabras de estas.
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No está de más recordar aquí los tres grandes principios que caracterizaron la reforma de 1968,
a la cual buena parte de la doctrina llamó “la reforma de los jueces”: el abuso del derecho, la
lesión subjetiva y la teoría de la imprevisión, sin olvidar, igualmente importantes, los principios
de la buena fe y de la equidad.

En cuanto a estos principios, que ahora formula con toda claridad el Código Unificado, hay que
recordar que el Proyecto de 1998 introduce en el título preliminar una norma referida al fraude
a la ley, y lo independiza del fraude a los acreedores y eleva al rango de una categoría general.

El Código Civil y Comercial pareciera señalarles a aquellos que ejercen sus derechos la relati-
vidad de estos, por eso se refiere a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de
posición dominante en el mercado, el orden público, el fraude a la ley y la prohibición a la
renuncia general a las leyes.

La novedad del nuevo código radica en que tanto la buena fe como el abuso del derecho y el
abuso de posición dominante, metodológicamente, pasan de estar ubicados en distintos títulos
a tener un enunciado normativo más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho.

II. El caso del abuso del derecho

Tiene sentido profundizar sobre este principio, toda vez que en la estructura del nuevo código
se lo ubica, junto con la buena fe, como las dos grandes referencias para el ejercicio de los
derechos.
Si se compara su locación dentro de los actos ilícitos que tuvo con la reforma del año 1968, se
observa que, si bien se respeta gran parte del contenido, se lo propone como un instrumento
regulador de todo el ordenamiento.

Aquello que el código hoy propone como principio reconoce un rico camino doctrinario y
jurisprudencial. Es sabido que el desplazamiento hacia la subjetividad del derecho, propio de la
modernidad, alcanza en la época de las primeras declaraciones de derechos y la codificación de
principios del siglo XIX un exagerado individualismo. Aquel que es considerado como el pri-
mer doctrinario de la teoría, Louis Josserand, sostenía una adecuada refutación de lo que lla-
maba la absolutización de derechos por la relatividad en su ejercicio, afirmando entonces que
la manera de ejercerlos no puede ser contraria a su razón de ser, al espíritu del cual no pueden
rebelarse, teniendo en cuenta el papel social que les corresponde.

Concluye diciendo: “Así se afirma la gran directiva de la relatividad de los derechos, la cual
no constituye, a decir verdad, una novedad sino que ha tomado en estos últimos años bajo el
impulso de algunos escritores y con la autoridad de la jurisprudencia, vuelo poderoso: los
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mismos legisladores, los más recientes por lo menos, se han complacido en rendirle homenaje
solemne situándola en el umbral mismo de su obra y asegurándole de esa manera una completa
hegemonía”.
En lo que hace a la doctrina nacional, esta sostiene que en su momento el texto del art. 1071,
tal como había sido originalmente redactado, implicaba un óbice para una amplia incorporación
del instituto, lo cual no impidió que lentamente la jurisprudencia lo aplicara en sus fallos, y se
cita también como antecedente el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 en cuanto prohi-
bía que “el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de
alguien”.
En su momento, el Anteproyecto Bibiloni de 1926 y el de 1936 no lo contemplaban, incluso el
primero de ellos expresamente lo rechazaba.

El instituto aparece consagrado en la Constitución de 1949; en el art. 35 decía: “Los derechos

y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que regla-
menten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, de-
trimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o
que llevan a cualquier forma de explotación del hombre configuran delitos que serán castiga-
dos por las leyes”.

Como se dijo más arriba, el Anteproyecto de 1954 preparado por Jorge Joaquín Llambías lo
incorporaba en su articulado y finalmente la reforma de 1968 lo consagró en la legislación civil.
Como novedad, el código unificado en su art. 10 hace mención de la “situación jurídica
abusiva” refiriéndose a la creación de ciertos mercados cautivos, así cuando ese contexto es
creado para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la capacidad de elección se
está ante una situación abusiva, de modo que, si bien el ejercicio en principio no está afectando
el resultado práctico final, es que por obra del contexto se produce la lesión.

Por fin, el nuevo art. 11 incorpora una figura que no estaba en la legislación anterior, diferente
del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, que es el abuso de posición dominante en el
mercado.
De acuerdo con lo sostenido por el legislador, el ejercicio abusivo incluye la posición domi-
nante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado. El fundamento de este
agregado es que el principio protectorio siempre presupone que en las situaciones jurídicas al-
guien domina a otro, pero las reglas por medio de las cuales se aplica dicho principio de política
legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico. Si se incluyera una norma

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que se refiriese solamente a la posición dominante, ha considerado el legislador que perderían

sentido todas las demás, por eso se ha optado por un sistema específico.

Este art. 11 puede leerse en consonancia con el párr. 3º del art. 10 y el art. 14 cuando se refiere
a los derechos de incidencia colectiva.

Aquí cabe resaltar que la noción de abuso del derecho individual respecto del derecho de
incidencia colectiva es incluida en el nuevo código en el capítulo de bienes. La intención es que
el ejercicio de derechos individuales tenga límites respecto de los bienes colectivos, como ocu-
rre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.

III. Algunas conclusiones

La “textura abierta” propuesta desde la doctrina para interpretar y poder “leer” la nueva codifi-
cación permite consolidar una línea de pensamiento no solamente para interpretar el derecho,
para llegar a soluciones concretas, sino también para enseñar a los futuros operadores jurídicos
cómo deben prepararse para esta tarea.

La recusación que se hace de la dogmática jurídica, puntualmente la hace la Comisión

Reformadora, y no ha sido contradicha en ningún momento del proceso codificador; es también
una propuesta para enseñar derecho y formar juristas cuya misión no es otra que ser expertos
en comprender lo que es justo en cada caso concreto.

De esta manera, se homologa el criterio según el cual la denominada parte general que se enseña
como curso introductorio al derecho privado no es la explicación de un sistema lógico
cerrado, donde debe darse una premisa mayor para extraer de allí las conclusiones, sino que
supone una introducción “filosófica” a esta rama del derecho para luego fijar ciertos contenidos
y márgenes lábiles al tema de la persona, sus atributos, los derechos/deberes de la personalidad,
los bienes, y la causa de la relación jurídica, que no es otra cosa que el propio ordenamiento
jurídico.
De esta manera, ya no se definirá al derecho privado como “conjunto de normas que regulan
lo relativo a los particulares”, se hablará entonces de una definición del derecho como la rela-
ción real de igualdad entre personas, cosas y agrupaciones con eje en la justicia y en miras
al bien común.

Entonces, el derecho privado tendrá su norte en la justicia conmutativa, es decir, la igualdad

de las partes en la relación jurídica.

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Esta “parte general”, que ya no será dogmática sino programática, podrá asemejarse a una
introducción al derecho privado con su correlativa explicación de los principios jurídicos y el
primer análisis acerca de las instituciones. –