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Resumen DIP UNLZ

Catedra Nuñez A.
1° Cuatrimestre 2017

Mariano Pablo Di Santo


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................................................ 6
Introducción ................................................................................................................................... 6
Historia y Evolución del DIP........................................................................................................ 8
Introducción ............................................................................................................................... 8
Antes de entrar en las escuelas… un poco de historia ......................................................... 8
Escuelas ...................................................................................................................................... 9
Los glosadores - Acursio ........................................................................................................ 9
Escuela Estatutaria Italiana ................................................................................................. 10
Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI .......................................................................... 11
Escuela Estatutaria Flamenco – Holandesa ........................................................................ 11
Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII ....................................................................... 12
La Escuela Angloamericana (Siglo XVIII) ............................................................................. 12
Fuentes ......................................................................................................................................... 13
Evolución de la jurisprudencia de la CSJN: ............................................................................... 15
La postura de la corte antes de la reforma de 1994 ........................................................... 15
La jerarquía de los tratados luego de la reforma constitucional de 1994 ......................... 17
Normas ......................................................................................................................................... 19
Introducción ............................................................................................................................. 19
Las normas ............................................................................................................................... 19
Clasificación de las normas ...................................................................................................... 20
Normas Indirectas No Acumulativas................................................................................... 20
Normas indirectas acumulativas ......................................................................................... 21
Clasificación de los puntos de conexión ............................................................................. 21
¿Cómo resolver TP? ............................................................................................................. 22
Codificación ...................................................................................................................................... 22
Noción .......................................................................................................................................... 22
Métodos de codificación .............................................................................................................. 22
Trabajos de codificación............................................................................................................... 23
Codificación en el continente americano..................................................................................... 24
La extraterritorialidad del derecho .................................................................................................. 25
Aplicación del derecho extranjero ................................................................................................... 28
Introducción. Planteo del problema ............................................................................................ 28

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Naturaleza del Derecho extranjero .............................................................................................. 29
Tratamiento procesal ................................................................................................................... 29
Sistema de aplicación a instancia de parte .............................................................................. 29
Sistema de aplicación de oficio. ............................................................................................... 30
Legislación Argentina. .................................................................................................................. 30
El artículo 13 del viejo Código Civil. Doctrina y jurisprudencia ................................................ 30
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional................................................... 30
Segunda Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P II) ................ 31
¿Cómo se incorpora ese derecho extranjero? ............................................................................. 31
Calificaciones .................................................................................................................................... 31
Concepto ...................................................................................................................................... 31
Origen ........................................................................................................................................... 31
Teoría de soluciones a las calificaciones ...................................................................................... 32
Teorías Analógicas ........................................................................................................................ 32
Teoría lex fori: .......................................................................................................................... 32
Teoría lex causae: ..................................................................................................................... 33
Teoría de la coordinación: ........................................................................................................ 33
Teorías autárquicas ...................................................................................................................... 33
Teoría Apriorística .................................................................................................................... 33
Teoría Empírica......................................................................................................................... 34
Calificaciones y el CCC .................................................................................................................. 34
Casos Jurisprudenciales de DI – Según Barti ................................................................................ 34
Cuestión Previa................................................................................................................................. 37
Introducción ................................................................................................................................. 37
Soluciones propuestas. ................................................................................................................ 37
Doctrina ........................................................................................................................................ 37
caso "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle”. – Alias Soccalingam ................................... 37
Fraude a la ley .................................................................................................................................. 38
Introducción ................................................................................................................................. 38
Naturaleza Jurídica ....................................................................................................................... 38
Elementos que configuran el fraude ............................................................................................ 39
Clases de Fraude a la Ley Internacional: ...................................................................................... 39

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Efectos .......................................................................................................................................... 40
El fraude en nuestro CCCN ....................................................................................................... 40
Reenvió............................................................................................................................................. 41
Concepto ...................................................................................................................................... 41
Orden público internacional ............................................................................................................ 43
Noción .......................................................................................................................................... 43
Evolución de la doctrina ............................................................................................................... 44
Concepción apriorística y a posteriori del orden público ............................................................ 44
Unidad y pluralidad del orden público ......................................................................................... 45
El OP en el CCC ............................................................................................................................. 45
Derecho Procesal civil Internacional ................................................................................................ 46
Principios del derecho procesal civil internacional ...................................................................... 46
Jurisdicción Internacional............................................................................................................. 47
Introducción ............................................................................................................................. 47
Forma de dirimir la jurisdicción................................................................................................ 47
Sistemas de atribución de jurisdicción ..................................................................................... 48
Problemas que suscita la jurisdicción internacional de un juez nacional ................................ 49
Declinatoria e inhibitoria..................................................................................................... 49
Prorroga de jurisdicción ...................................................................................................... 49
El extranjero en el proceso.................................................................................................. 49
Inmunidades ........................................................................................................................ 49
Proceso Civil internacional ........................................................................................................... 49
Cooperación o auxilio jurídico internacional ............................................................................... 50
Ley aplicable y jurisdicción en el acto cooperativo .................................................................. 51
Reconocimiento de sentencias extranjeras ................................................................................. 51
Documentos extranjeros .......................................................................................................... 52
Sentencias de tribunales extranjeros – Exequator .................................................................. 53
2° Parcial........................................................................................................................................... 54
Capacidad y domicilio................................................................................................................... 54
Nociones del estado y la capacidad e incapacidad civil en la persona humana ...................... 54
La capacidad ............................................................................................................................. 54
Régimen Legal Argentino .................................................................................................... 55

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Domicilio................................................................................................................................... 59
Regimen Legal Argentino .................................................................................................... 59
Matrimonio .................................................................................................................................. 64
Introducción ............................................................................................................................. 64
Evolución del matrimonio en Argentina .................................................................................. 64
La validez del matrimonio ........................................................................................................ 64
Requisitos de existencia del Matrimonio ................................................................................. 67
Prueba del matrimonio ............................................................................................................ 69
Efectos Personales y patrimoniales del matrimonio ................................................................ 70
Divorcio ........................................................................................................................................ 75
Introducción ............................................................................................................................. 75
El divorcio en el Código ............................................................................................................ 76
Criterios atributivos de Jurisdicción al divorcio ....................................................................... 77
Fuente convencional ................................................................................................................ 78
Reconocimiento de divorcio de sentencias extranjeras .......................................................... 81
Derecho interno CCC ................................................................................................................ 83
Regulación del divorcio ............................................................................................................ 84
Adopción Internacional ................................................................................................................ 85
Introducción y evolución legislativa ......................................................................................... 85
Jurisdicción ............................................................................................................................... 88
Reconocimiento de adopciones en el extranjero .................................................................... 88
Conversión de adopción ........................................................................................................... 89
Restitución internacional ......................................................................................................... 90
Sucesiones .................................................................................................................................... 91
Régimen Internación del Bienes – Concepto General.............................................................. 91
Introducción ............................................................................................................................. 92
Sistemas básicos. Unidad y pluralidad sucesoria. El criterio mixto.......................................... 92
Sistema Sucesorio Internacional en el CC ................................................................................ 93
El sistema sucesorio en los tratados de derecho civil internacional de Montevideo .............. 95
El CCC........................................................................................................................................ 96
Régimen internacional de las formas de los actos jurídicos ........................................................ 98
Noción y objeto de la forma ..................................................................................................... 98

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La regla "locus regit actum". Sentido de sus terminos ............................................................ 98
Forma de los actos jurídicos en el CCC. .................................................................................... 99
Régimen Internacional de las obligaciones ............................................................................ 103
Introducción ........................................................................................................................... 103
Régimen internacional de las obligaciones contractuales ..................................................... 104
La autonomía de la voluntad en el CCC.................................................................................. 105
Contratos entre Presentes en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940. .................. 109
Contratos entre ausentes en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en el CCC .. 109
La contratación en el Mercado Común del Sur. El Protocolo de Buenos Aires ..................... 110
Contrato internacional de trabajo.......................................................................................... 110
El arbitraje .............................................................................................................................. 112
Sociedades comerciales ............................................................................................................. 112
Participaciones reciprocas Art 31 LSC ............................................................................... 118
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 .............................................................................. 118
CIDIP II: Sobre conflictos de leyes en materia de sociedades Mercantiles ............................ 119
Quiebras ..................................................................................................................................... 120
Introducción ........................................................................................................................... 120
Sistemas Rectores .................................................................................................................. 121
Diferencia de pluralidad de juicios del sistema territorialista del extraterritorialistas ......... 122
Legislación Nacional ............................................................................................................... 122
Fuente convencional .............................................................................................................. 123
Derecho Penal Internacional ...................................................................................................... 125
Introducción ........................................................................................................................... 125
Objeto del derecho Penal internacional ................................................................................ 126
Tipos de Delitos ...................................................................................................................... 129
Cooperación Penal ................................................................................................................. 129

Cuadernillo de resolución de casos de Rapallini – Comprar en fotocopiadora

Bibliografía:

1) Liliana Rapallini Lecciones de DIP  Sirve para general y Especial y específicamente laboral
y arbitraje

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2) Berta G. de Orchanse DIP  Sirve para la parte Especial
3) Estela Maris Biocca Lecciones de DIP  sirve para la parte General
4) Feldstein de Cardenas DIP  Sirve para general y Especial

Fecha de parciales:

1° Parcial 17-4
2° Parcial 5-6
Integrador 19-6
Final 26-6

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Introducción
¿Qué se entiende por DIP?

DIP se ocupa de aquellas relaciones jurídicas extranacionales entre privados. (El estado puede ser
privado siempre que este despojado del imperium). Adicionalmente podemos decir que los
elementos que debe llevar in situ son:

1) Relación jurídica idus privatista


2) Extranacionales bien sea por contener elementos extraños al derecho local ya sea en forma
oculta o en forma ostensible. Ejemplo sucesión causante con domicilio en un Estado y
bienes radicados en el extranjero, o celebro el matrimonio en el extranjero y pretendo
hacerlo valer ahora en mi país (aca el elemento extraño aparece en forma ostensible),
elementos ocultos seria el corrimiento del velo societario de una empresa extranjera sita
en territorio nacional.
3) Los elementos anteriores no deben faltar para que sea una relación de DIP. Existe un tercer
elemento que viene dado por los fueros, ya que no perjudica que pertenezca al derecho
civil, comercial, laboral, penal, Constitucional porque todas las ramas tienen relación con
DIP.
4) Los 3 anteriores se suman al planteo de una problemática que es determinar la ley aplicable
y determinar la jurisdicción internacional competente.

El DIP son relaciones jurídicas ius privatista que contiene elementos extranacionales ocultos u
ostensibles que sin interesar su condición civil, comercial, laboral, penal etc plantea una
problemática que es determinar la ley aplicable y determinar la jurisdicción internacional
competente.

El Derecho Internacional Privado es aquel que regula relaciones privadas entre particulares que
poseen un elemento extraño al derecho local, y que sin importar el origen de esa relación (ya sea

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civil, comercial, etc.) plantea una problemática: la de determinar la ley aplicable que regulará la
relación y la jurisdicción competente para la resolución de conflictos

Este fenómeno de la internacionalidad jurídica, cualquiera fuere su etiología ~pública o privada~


presupone “coexistencia", ésta requiere de la coordinación, de la cooperación y de la generación
de un orden normativo donde las legislaciones nacionales se aproximen y logren armonizarse.
Según Kelsen nuestras leyes pueden ser de carácter público y privado y a su vez puede las normas
pueden ser directas e indirectas

Por lo tanto podemos decir que la naturaleza del DIP se compone de normas directas e indirectas
de carácter público y privado y por lo tanto toda la pirámide de nuestro país es el plexo normativo
de nuestro ordenamiento.

¿Cuál es la finalidad que persigue el DIP?: Otorgar seguridad jurídica a las relaciones
internacionales.

Objeto de estudio del DIP: Fue variando con el recorrido histórico de cada país pero en principio
podemos decir en función de la anterior definición de DIP que surge un objeto de carácter amplio
y es solucionar las relaciones jurídicas de derecho privado que cuentan en su seno con elementos
de ordenamientos jurídicos extranjeros en relación al derecho local, tratando de ubicar la
normativa aplicada.

En relación al objeto encontramos en la doctrina 3 vertientes que podemos describir en:

a) Escuela latina o italiana: Es tripartita porque tiene 3 objetos que son: en primer lugar la
Nacionalidad, el segundo es el consecuente trato hacia el extranjero para por último y en
tercer lugar ubicar al conflicto de leyes . Estos objetos surgen a partir de que Italia en ese
momento estaba dividida en reinos, por lo tanto primero debemos ir a la nacionalidad,
perteneciente a un mismo territorio que lo hace parte de ese territorio y eso no es estado
sino nacionalidad. El trato hacia el extranjero pretendía que se aplique la ley de su
nacionalidad del territorio que este pertenecía. Y también existía la posibilidad que hayan
dos estados que reclamen y de ahí el conflicto de leyes.
b) Escuela anglosajona: Tiene un objeto bipartito, donde en primer orden se encuentra el
conflicto de jurisdicción y en segundo orden el conflicto de leyes. Esto es así porque una
vez dirimido el juez o tribunal que ha de entender, recién sobrevendrá la búsqueda de la
ley aplicable (esto es porque los ingleses tenían muchas colonias en ultramar y el juez
británico era el que decidía aplicar la ley de la colonia o la de la corona inglesa) para
posteriormente ver si existe conflicto de leyes
c) Escuela alemana: Tiene un solo objeto solo el conflicto de leyes. Es decir la ley determina
la jurisdicción y esta tácito en la ley. Dicho en otras palabras ubica como objeto únicamente
al conflicto de la ley originado en las relaciones jurídicas internacionales que el caso
presenta. Al sostener que la materia es un derecho de conflictos no caben en él temas como
nacionalidad, extranjería, o ejecución de sentencias ya que sus normas reguladoras no son
con conflictuales indirectas sino directas o materiales.

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Historia y Evolución del DIP
Antes de arrancar con la historia y evolución del DIP a través de las distintas escuelas debemos
tener en recordar que los elementos del DIP son: 3 básicos y un cuarto. Los básicos relación jurídica
ius privatista (incluye personas humanas o jurídicas y las jurídicas incluye al Estado cuando actúa
en su capacidad de iure gestiónis que son meros actos comerciales que los hace como una persona
jurídica mas ejemplo comprar resmas de hojas para la administración pública), el 2° elemento era
el elemento extraño al elemento local (que puede ser oculto u ostensible) y el 3° tiene que ser el
conflicto de ley o de jurisdicción es decir determinar cuál va a ser el ordenamiento jurídico aplicable
o cual es el juez que interviene. El cuarto es la materia a la que se refiere.
 Relación jurídica entre privados
 Elementos extraños al derecho local
 Sin importar la naturaleza jurídica de la relación
 Y puede haber un conflicto de ley y/o de jurisdicción
Existen 3 presupuestos que se dan en DIP que son:

1) Pluralidad jurídica y pluralidad de respuestas: Por jurídica al menos 2 o más ordenamientos


jurídicos aplicables y esto da pluralidad de respuesta
2) Vocación transfronteriza del hombre: Es decir los hombres desde que empezaron el
comercio, este cruzó fronteras y se mezcló con otras personas y otros ordenamientos
jurídicos. Se aplica por ejemplo cuando cruzamos una frontera por micro.
3) Eficacia extraterritorial de las sentencias o decisiones lo que implique que una sentencia
dictada en un Estado puede ser ejecutada en otro Estado siempre que se cumplan los
requisitos de legalidad de la misma.

Introducción
Fácticamente ubicamos los orígenes de la disciplina en, los sucesivos hechos políticos y jurídicos,
que provocaron la decadencia del sistema territorialista, el trato aislado y hostil no admitía el
respeto y la armonía entre los pueblos siendo, por entonces, desconocido el concepto de
comunidad jurídica universal
Los pilares históricos del DIP se encuentran en la evolución de dos temas: el trato al extranjero y la
extraterritorialidad. El primero determina la situación jurídica de un extranjero dentro del
ordenamiento de un país extraño (es decir derechos que goza un individuo en un estado foráneo);
la segunda recae en el derecho mismo extendiendo espacialmente el ámbito de aplicación de una
norma (es decir extraterritorialidad es la posibilidad de aplicación de una ley más allá del
ordenamiento jurídico locaI que implica el reconocimiento extensivo de ese derecho en otro
foráneo).
Antes de entrar en las escuelas… un poco de historia
La Italia septentrional ocupaba en la Edad Media una situación política y social única. Pequeños
Estados, numerosos, populosos, vecinos y comerciantes, que establecían frecuentes relaciones.
Tenían leyes municipales, los estatutos, los cuales diferían del derecho común, esto es, en último
análisis, del Derecho romano, y variaban de territorio en territorio. De ahí resultó que por virtud de
las traslaciones de los súbditos de estos diversos Estados, y por virtud de las adquisiciones,
enajenaciones, testamentos y otros actos realizados por ellos fuera de su Estado, se producían
conflictos, sea entre los estatutos y el derecho romano, o entre estatutos entre sí. Se hizo necesario

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resolverlos. ¿A quién pedir las reglas de resolución? Hombres de ciencia y experiencia allí se
encontraban: eran los juristas de las escuelas, los cuales propusieron un cierto número de reglas.
Cuando el conflicto era entre dos estatutos entre sí, se podían concebir dos soluciones.
 Una consistía en darles un carácter territorial absoluto: cada ciudad imponía sus estatutos, en
la esfera de su jurisdicción, a todas las personas y a todas las cosas, terminando el poder de los
estatutos en los límites de su jurisdicción.
 La otra consistía en admitir, en cada caso o para cada relación jurídica, la preponderancia del
estatuto indicado por la razón como más justo.
La primera solución hubiera sido conforme al principio feudal de soberanía absoluta de los Estados;
la segunda era aconsejada por las necesidades del comercio y el espíritu equitativo del derecho
romano. Fue en este último camino que se entró. Entendiéndose que el conflicto de estatutos debía
ser resuelto de modo más conforme con el interés general y que, para eso, en ciertos casos, los
jueces de un país tenían la obligación de aplicar tal o cual ley extranjera".
Por todo ello fue que en Italia se constituyera la primera escuela destinada a examinar y solucionar
los conflictos de leyes o de estatutos. Los jurisconsultos italianos expusieron su teoría comentando
las leyes romanas, y tomaron como punto de partida las palabras: "Cunctos Populus  la religión
católica era de imposición a todos los súbditos del imperio”

Escuelas
¿Cómo se llega a las normas del DIP?

Los glosadores - Acursio

Jurídicamente será un glosador Justiniano, Acursio (año 1228), quien tomó la constitución de la
suma trinidad y la fe católica es decir la cunctus populus, y extrajo dos principios de esta
constitución:
 El axioma del "Cunctos Populus" por el cual la religión católica era de imposición a todos los
súbditos del imperio es decir que todo aquel que practica la religión de San Pedro iba a hacerlo
en todo el territorio (recordar que el catolicismo era un proceso en expansión) y en realidad lo
que trae aparejado en DIP es el principio de la invariabilidad de la persona, a su vez el estatuto
es personal por lo tanto mi ley la llevo puesta
 El reconocimiento del derecho (estatuto) de una ciudad-estado en otra. Asi si un habitante de
Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los
cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos Populus: los que estén
sometidos a nuestra benévola autoridad".

Esta Glosa Magna importó el reconocimiento del principio rector de nuestra disciplina: la aplicación
extraterritorial del derecho; y por tanto, marcó con certeza la génesis u origen del Derecho
Internacional Privado.

Nota: Los glosadores eran aquellos especialistas del derecho que en el siglo XI comenzaron a
estudiar el derecho romano clásico y se limitaban a glosar, es decir a comentar cada una de las
palabras que componía la definición de un determinado material de derecho romano pero sin
ninguna actualización.

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Escuela Estatutaria Italiana

Más adelante vienen los postglosadores o conciliadores que tratan de realizar una tarea de orden
práctico.
El origen de esta escuela se debe a 3 factores:
Político: El feudalismo no era arraigado, y las distintas ciudades que formaban el Santo Imperio
Romano Germánico —Pisa, Milán, Módena, Venecia— tenían estatutos propios pero sometidos a
la ley romana.
b) Económico: El intenso tráfico comercial de las ciudades de Lombardía con otros países.
c) Jurídico: Con la paz de Constanza en 1183 las ciudades lombardas logran autonomía legislativa
no obstante la coexistencia con el Derecho Romano que se aplicaba supletoriamente. Se producen
conflictos entre el Derecho Común y los estatutos de las diferentes ciudades y conflictos entre los
estatutos de las ciudades.

Por todo lo anterior, abordaron los textos romanos con mayor libertad, ya que no se proponían
explicar la letra sino indagar la razón de ser de la ley. El mayor exponente es Bartolo de Sassoferrato,
que retoma la glosa de Acursio quien calificó a los estatutos en personales y reales. Los primeros
son los que tienen por objeto principalmente a las personas que se encuentran en el territorio que
se rige por el estatuto y, subsidiariamente, a los bienes situados allí, mientras que los reales son los
que tienen por objeto principalmente a los bienes y subsidiariamente a las personas.
Los estatutos personales pueden ser territoriales o extraterritoriales, mientras que, los estatutos
reales son siempre territoriales. Los estatutos reales carecen de efectos extraterritoriales (sólo
tienen aplicación en la ciudad)
Los estatutos personales casi siempre son territorialistas y carecen de extraterritorialidad, pero hay
excepciones, teniendo en cuenta de qué tipo de estatuto se trata.
Los estatutos personales pueden ser entonces…
PERMISIVOS Son disposiciones excepcionales. Conceden facultades. En principio son territoriales y
pueden llegar a ser extraterritoriales en tanto no deroguen el derecho común
PROHIBITIVOS : Restringen o Prohíben facultades y se clasifican en:

Favorables (Extraterritoriales) cuando la prohibición de realizar un


determinado acto es impuesta para la protección y amparo de las personas
Ejemplo imposibilidad de testar antes de los 25 años en derecho romano
Desfaborables (Territoriales) cuando está inspirada en odio a alguna clase
de personas y son perjudiciales para ellas. Es decir discriminan ejemplo la
exclusión de la hija mujer de la herencia
Los estatutos reales están asociados a los bienes (en aquella época no existía la diferenciación entre
muebles e inmuebles) y siempre son territoriales. (Acá veremos más adelante la ley del lugar de
situación del bien)
A su vez Bartolo analiza determinadas relaciones y dirime el estatuto aplicable en materia de:
 Contratos En cuanto a su forma aplica la ley o costumbre del lugar de otorgamiento; en cuanto a
sus efectos, si son éstos los naturales regirá la -ley del lugar de celebración, si son accidentales toma
la de su ejecución
 Testamentos: Tanto forma como fondo se regirán por la ley del otorgamiento pero lo referente a
capacidad del testado! estará sujeta a la ley de la ciudad, estado a la que pertenezca el mismo.
 Delitos: Si son los previstos por el Derecho Romano rige el principio territorialista; si no lo fuera y
resultare desconocido o de tipo confuso, regirá la ley personal del agente

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Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI
El origen de esta escuela se produce por la diversidad legislativa. En el sur fue receptado el derecho
Romano y prevaleció el territorialismo estricto; mientras que Luis XI quiso afianzar su poder real
aplicando las costumbres de París en las regiones que tenían un derecho especial. La
extraterritorialidad fue un arma que utilizaron los monarcas contra las autonomías regionales. Es
decir surge en el siglo 16 esta escuela en un contexto de existencia de la corona y los señores
feudales. Es por esto último que dicha escuela cuenta con dos corrientes una a favor de las coronas
y otras a favor del de los señores feudales. Los máximos exponentes de esta escuela fueron Charles
Dumoulin y Bertrant D'Argentré
 Dumolin estaba a favor del poder real por lo tanto las fronteras no detienen la aplicación
de las leyes. Sus soluciones se inspiran en un derecho supraestatal, retoma la clasificación
de estatuto, mantiene la clasificación entre reales y personales aunque lo más importante
es que incorpora la teoría de la autonomía de la voluntad. Es decir la voluntad puede ser:
expresa, tacita (implícita o que se infiere de las circunstancias) o presunta (es la atribuida
por el juez) y a su vez Dumoulin empieza a traer al DIP la condición del Fraude.
Dicho de otra forma, Dumolin parte del acto jurídico y no de la persona clasificando de la
siguiente manera:
- forma: rige el lugar de celebración del acto.
-sustancia: si versa sobre derechos reales rige la ley de situación del bien.
Si son estrictamente personales, el estado y la capacidad continúan regidos por la ley donde
se adquirieron (extraterritorialidad).
Si son personales pero de contenido patrimonial es de aplicación la autonomía de la
voluntad (materia contractual).
 Bertrant D'Argentré Integrante de la nobleza y por ende a favor de los feudales apoyaba la
aplicación territorial y no extraterritorial de la norma y el principio va a ser que el estatuto
va a regular personas, cosas y actos y que el efecto extraterritorial va a ser excepcional.
Es decir impone un sistema territorialista. Creador de los estatutos mixtos (personales y
reales) donde será aplicable el derecho indicado por el lugar de situación del bien.
Extraterritoriales eran sólo los de contenido puramente personal que abarcaban estado y
capacidad de las personas.

Escuela Estatutaria Flamenco – Holandesa


Origen.
Las provincias flamenco-holandesas, después de las guerras con España, toman la doctrina de
D'Argentré, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debió a que el centro de
estudios jurídicos se trasladó de Francia a Holanda.
Fundamento: Para todos estos autores de esta escuela el Derecho tenía un carácter estrictamente
territorial, y si bien admitían excepciones, ellas no tenían fundamento jurídico sino motivos de
conveniencia. No se consideraba anómalo que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en
otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocios. De ahí que para salvar las

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dificultades de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el principio de la cortesía
internacional o comitas gentium ob reciprocam utilitatem.
El mayor expositor de esta escuela fue Gilbert Huber quien enuncia los 3 axiomas del comitas
Gentium también llamado cortesía internacional que rezan:
1) La ley del Estado tiene vigencia dentro de sus límites territoriales y obliga a todos sus súbditos es
decir el derecho rige exclusivamente dentro del territorio de origen.
2) ¿Quiénes son los súbditos? Respuesta todos los que se encuentran en su territorio es decir ya
sea que estén de manera permanente o transitoriamente.
3) Excepcionalmente las autoridades pueden permitir la aplicación del derecho extranjero en
tanto y en cuanto no vaya en contra del derecho de los súbditos es decir el orden público y que no
vaya en contra del poder del soberano. Es decir se dará carácter extraterritorial a un estatuto por
cuestiones de cortesía determinadas por los Jefes de Estado.

El principal aporte de esta escuela es lo que se conoce como “Comitas Gentium” que es la aplicación
del derecho extranjero por cortesía o benevolencia de un Estado. El comitas gentium tiene dos
justificaciones que son:
 Se aplica por necesidad fáctica de un Estado
 Una segunda justificación es que se aplica por cuestiones de humanidad y equidad es decir
por el interés de los pueblos pero siempre de manera excepcional.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII


La concreción de la independencia nacional se ve reflejada en una postura doctrinaria que admite
con más amplitud la extraterritorialidad de los estatutos.
Esta escuela posee como característica máxima la de conceder a los estatutos la mayor
extraterritorialidad entre sus antecesoras (escuelas), conserva la división entre reales, personales y
mixtos, incorpora las relaciones de familia caracterizando al patrimonio como una universalidad de
bienes entre otras.

En esta escuela existen diferentes autores como:


Bouhier: Incorpora sucesiones, familia, obligaciones desarrolla estatutos personales
Boullenois: Reclasifica a los estatutos en universales o particulares según se ocupen
exclusivamente de la persona sin atender a los bienes, en cuyo caso son absolutamente
extraterritoriales, o bien fijen incapacidades en relación a ciertos actos donde la
territorialidad se acentúa.
Froland: Trae el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida
Hasta acá llegamos con los estatutarios

La Escuela Angloamericana (Siglo XVIII)

Conformadas por pensadores de Inglaterra y EE UU es paralela a la francesa y no es estatutaria.


Esta escuela es esencialmente territorialista. Sus máximos exponentes fueron Story, Dicey, Beale y
Lorenzen (todos norteamericanos menos Dicey, que era inglés)

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Albert Venn Dicey: Trae la teoría de los vested rights, cuya traducción equivale a la teoría de los
derechos revestidos. Cuando una persona adquirió derecho en un Estado puede hacerlo valer en
otro en cuanto así lo decida el juez. El derecho extranjero será tomado como un hecho y, por lo
tanto, debe probarse. Es decir Dicey manifiesta que el punto de partida es la estricta territorialidad
y por lo tanto el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley. Las leyes extranjeras serán
aplicadas cuando se reconoce un derecho subjetivo adquirido en otro territorio.
Se sostiene que los derechos se regularán por la ley que los creó, y esos derechos adquiridos al
amparo de esa ley deben ser reconocidos en otra parte cuando no afecten el orden público. Acá
interviene la concepción jurídica inglesa por sobre el derecho extranjero y los dos límites son el
fraude a la ley y el orden público. Para determinar el vested right debe pasar por un doble filtro que
es 1° que sea legal en la ley inglesa y el 2° filtro que pase la convicción del juez.
En EEUU hay dos autores que son:
 Joseph Beale (Harvard): Su teoría se basa a través de la incorporación legislativa, es decir
los derechos nacen de la ley y cuando nace de ley competente debe ser reconocida en
cualquier lado, por lo tanto los derechos legítimos deben gozar de extraterritorialidad pero
la ley fuera del territorio no vale entonces que hacemos? Rta: Lo incorporamos por vía legal
es decir que una ley mía recrea el derecho extranjero y lo trae como parte de mi territorio.
 Ernest Lorensen (Yale): Su teoría se basa en la incorporación judicial: Dice que el Estado no
tiene que reconocer derecho extranjero, lo que puede llegar a hacer es incorporarlo por vía
judicial a través de una sentencia (acá se está nacionalizando el derecho extranjero)
En síntesis: La diferencia es que Beale nacionaliza el derecho extranjero a través de una ley y
Lorensen a través de una sentencia judicial

Fuentes
Podemos enunciar las siguientes fuentes del Derecho Internacional: principios generales del
Derecho internacional, jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.
En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no sólo nacional
sino también la de los Tribunales internacionales.
También son fuente importante la costumbre internacional y los usos comerciales regionales e
internacionales.
Pero el tema más importante que se presenta en materia de fuentes es la relación entre las mismas
en atención a su origen nacional o internacional; es decir, la cuestión vinculada al problema de las
relaciones entre el Derecho interno y el Derecho internacional. Es decir el problema radica en cuál
es su preminencia de una sobre otra. Es por esto último que existen dos posturas:
 Teoría dualista: La teoría de Triepel, de la separación rigurosa entre el orden jurídico interno y
el orden jurídico internacional, reconoce absoluta autonomía a los distintos órdenes jurídicos
en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes. Son 2 derechos, el interno
regula las relaciones entre los particulares y el estado, mientras que el internacional regula las
relaciones entre los estados.
 Teoría Monista: La teoría monista, en cambio, bajo el presupuesto de la unidad del derecho,
propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente.

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La unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un solo
ordenamiento jurídico.
Esta teoría presenta distintas variantes:
1) Monismo con primacía del derecho internacional:
a) Monismo absoluto: El derecho internacional prevalece sobre el orden jurídico
interno, aún sobre la constitución del Estado. El derecho internacional se incorpora
automáticamente e impedirá la entrada en vigor de toda norma interna que vulnere
o se contraria a la norma internacional.

b) Monismo moderado: Es la concepción que excluye de la primacía atribuida al


derecho internacional a la Constitución, la cual se mantiene prevaleciente. Pero los
tratados tienen primacía sobre las leyes locales.

2) Monismo con primacía del derecho interno: Es la concepción según la cual no se le


reconoce supremacía al derecho internacional sobre el derecho interno; por el contrario, la
ley posterior no sólo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive, una
ley anterior obstará a la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado.

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3) Teorías de la coordinación: Principalmente la que equipara los tratados con ciertas leyes
(federales, por ejemplo) pertenecientes a una categoría superior, y establece la igualdad
jerárquica de las mismas. Dentro de estas teorías corresponde distinguir:
 Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y cuyo doble
objetivo persigue tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de
cada Estado, como lograr el respeto efectivo del orden internacional. Es decir trata de
armonizar el derecho interno con el internacional para evitar actos jurídicos que no
puedan ser válidos. Es como si fuese la teoría monista con primacía del tratado
internacional pero aggiornada a la realidad despojada de todo dogmatismo.
 Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley. Por lo tanto, los
posibles conflictos se resolverán por los principios “ley posterior deroga la anterior y
“ley especial prevalece sobre la general”. Se debe tener en cuenta que esto debilita
peligrosamente el equilibrio entre ambos ordenamientos (interno e internacional), en
provecho del Derecho interno. Esto se manifiesta especialmente en caso de conflicto
suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior

Evolución de la jurisprudencia de la CSJN:


La postura de la corte antes de la reforma de 1994
La situación con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 La postura de nuestros tribunales
ha ido variando respecto a la pretendida primacía de las normas internacionales por sobre el
derecho interno. Al respecto podemos decir que el gran cambio en la jurisprudencia nacional se va
a dar a partir del famoso caso Ekmekdjián c/Sofovich fallado por la Corte Suprema Nacional en el
año 1992, caso al que nos referimos con detenimiento más adelante. La doctrina coincide en
sostener que hay un antes y un después del citado caso en cuanto al criterio sostenido por la
jurisprudencia en la recepción de las posturas dualistas o monistas. Así tenemos que hasta 1992, la
mayoría de las soluciones dadas por la jurisprudencia eran coincidentes con la postura dualista.
El órgano judicial contaba antes de la reforma de 1994 con dos disposiciones constitucionales. Por
un lado el Art.27 establece que "los tratados deben estar en conformidad con los principios de
Derecho Público establecidos en la Constitución", y por otro lado el Art. 31, según el cual la
Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados internacionales, son la ley
suprema de la Nación".
Del citado Art. 31 se infiere con claridad la lógica supremacía que ejerce la Constitución Nacional
por sobre las leyes internas, en virtud del mandato claro de que las mismas deben dictarse en
consecuencia a las disposiciones constitucionales. Pero respecto a la jerarquía entre tratados y
leyes, no hay ningún indicio en el artículo que permitiera establecer al juzgador por qué disposición
inclinarse cuando mediare en un caso concreto algún supuesto de conflicto entre ellas. Como
vemos, leyes y tratados son igualmente calificados como "ley suprema de la Nación" y por lo tanto,
no existía un fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
Entonces, ¿qué parámetro utilizaban los tribunales para dar aplicación a una ley por sobre un
tratado o viceversa? Esta disyuntiva se puso de manifiesto en un recordado caso: Martin & Cía.
Ltda. c/ Administración General de Puertos, resuelto por la Corte Suprema Nacional en el año 1963
donde la actora, importa en el año 1955 productos provenientes de Brasil, y al arribar los mismos

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al puerto de Rosario se encuentra con que tiene que pagar una "sobretasa" impositiva, en virtud
del decreto ley 6575/58 -ley 14467 establecido por el estado argentino. El problema es que este
decreto- ley modificaba un tratado de Comercio y Navegación entre Argentina y Brasil firmado en
la década del 40, que eximía del pago de estas sobretasas impositivas. Ante esta situación, Martin
paga esta sobretasa, pero luego inicia una demanda solicitando a la Administración General de
Puertos, que le "devuelva" lo que a criterio de la empresa Martin había pagado de más. Recordar
que el mencionado decreto-ley se había dictado con posterioridad al tratado. El caso llega a la CSJN
quien resolvió que la inconstitucionalidad alegada resulta inadmisible, y, en consecuencia el
decreto impugnado resultaba aplicable en la especie. Es decir la CSJN en este fallo no atribuye ni
prelación ni superioridad de los tratados por sobre las leyes aplicando un criterio seguido desde
hacia tiempo y es que leyes posteriores derogan leyes anteriores. En este fallo se puede ver la
postura dualista de la CSJN. Posteriormente en Esso contra Estado Nacional aplico la postura de
Martin.
La excepción del caso Merck Química Si bien dijimos que la gran mayoría de los casos planteados
antes del año 1992 se inclinaban por la postura dualista, debemos hacer una breve referencia a un
caso planteado en el año 1948, en donde la Suprema Corte se inclinó por una solución monista con
primacía del derecho internacional, haciendo respetar compromisos asumidos internacionalmente
aún sobre disposiciones constitucionales. Ese caso fue Merck Química Argentina S.A c/ Gobierno
Nacional del año 1948.
En este caso El Poder Ejecutivo como consecuencia de la declaración de guerra hecha por nuestro
país a Japón y Alemania y en cumplimiento de diversos decretos-leyes en relación a la bienes
propiedad del enemigo dispuso por sí, el retiro de los bienes de Merck Química Argentina, alegando
que la sociedad propietaria estaba vinculada con países con los que Argentina estaba en guerra.
Ante el planteo de la empresa que dicha medida violaba garantías establecidas expresamente en la
Constitución Nacional, la Corte determinó que la incautación y desapoderamiento de bienes de la
empresa Merck Química fue bien realizado porque "no cabe discusión acerca de la existencia y
preexistencia de los poderes de guerra y que los principios rectores que se intentan salvaguardar
(integridad e independencia nacional o salud y bienestar económico- social) son forzosamente
anteriores, superiores a la propia Constitución, cuya supervivencia queda subordinada a las
alternativas del Estado de guerra defensiva". Acá al hacer prevalecer un tratado internacional utilizo
la postura Monista (Entonces: Por la descripción del fallo podemos afirmar que en época de paz la
Argentina era monista y en épocas de guerra dualista). Cabe destacar que este fallo fue anterior a
Martin y a Esso.
Incorporación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados Podemos decir que el
gran cambio que va a llevar a la doctrina y jurisprudencia a inclinarse y adherir definitivamente a la
postura monista y al reconocimiento de la primacía del derecho internacional por sobre el derecho
interno, se empieza a dar a partir de la incorporación al ordenamiento nacional (ley 19.895) de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados del año 1969.
Dos disposiciones de esa Convención van a alcanzar una importancia relevante en la materia.:
 Por un lado el Art. 26, al establecer el principio "pacta sunt servanta" aplicable a los tratados
internacionales (es decir, que los tratados obligan a las partes y deben ser cumplidos de buena
fe).
 Por otro lado el Art. 27 que impone al Estado la prohibición de alegar su Derecho Interno para
justificar el incumplimiento de un tratado. Estas disposiciones permitieron a los tribunales

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nacionales fundamentar la primacía del derecho internacional, puesto que esta afirmación de
la Convención de Viena, incorporada a nuestro ordenamiento, echaba por tierra la falta de
sustento normativo para otorgar prioridad de rango a ley o tratado, tal como se pensaba en el
mencionado caso Martin, entre otros.
Ekmekdjian c/ Sofovich: El cambio jurisprudencial a partir del caso Ekmekdjian c/ Sofovich
Verdadero "leading case" en la materia, el caso citado sirvió para que la Corte Suprema de Justicia
Nacional se replanteara la situación y sentara una doctrina radicalmente opuesta a la sostenida
hasta entonces.
Como recordamos, en este caso, el Sr. Ekmekdjian se siente agraviado por expresiones vertidas por
el escritor Dalmiro Saenz durante una entrevista televisiva efectuada en el Programa "la noche del
Sábado", conducida y producida por el Sr. Gerardo Sofovich, en donde el mencionado escritor vierte
expresiones injuriosas y ofensivas hacia la figura de Jesucristo y la Virgen María. Ante esto,
Ekmekdjian solicita vía carta documento el "derecho a réplica", que según su criterio, le es conferido
en virtud del Art. 14 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Al serle negado este derecho de
replica, Ekmekdjian recurre a la justicia a fin de obtener su reconocimiento. Si bien este derecho
formaba parte del derecho operativo no estaba reglamentado. El caso llega a la CSJN que sostiene
que Tratándose de derechos que son inherentes a la dignidad de la persona, la regla debe ser la
operatividad y solo excepcionalmente, y de manera restrictiva, el carácter programático. La
realización efectiva de tales derechos no puede depender o estar condicionada por la sanción de
leyes reglamentarias. En este caso estamos volviendo a la postura monista.
Igual criterio se dieron en los fallos de Fibraca Cosntructora de 1993 y Café la Virginia de Octubre
de 1994
La jerarquía de los tratados luego de la reforma constitucional de 1994

Los precedentes citados de la CSJN constituyeron un caso de generación normativa


constitucional por cuanto estos fallos provocaron la constitucionalización de la jurisprudencia
cuando se llevó a cabo la reforma de 1994. Es así que, con esta reforma, el Estado argentino adopta
finalmente un sistema monista con un orden jerárquico determinado y en función a la categoría de
los tratados de que se trate.
La Constitución argentina ahora reformada, diferencia a los tratados en las siguientes categorías:
que en síntesis podemos clasificar en tratados con jerarquía constitucional que conforman el
bloque federal constitucional (TI 75 inc 22 de DD HH) y tratados con jerarquía supranacional.

Celebración de los tratados en el derecho argentino

Debemos recordar que los tratados a los que hacemos referencia se caracterizan por intervenir en
el proceso de formación de la voluntad del Estado, dos poderes: El Poder Ejecutivo, habitualmente
a través de su Cancillería, y el Poder Legislativo por intermedio de ambas Cámaras, de Diputados y
Senadores.
Por su parte, los tratados de forma simplificada, como lo indica su denominación, obvian la
participación del Congreso de la Nación, siendo celebrados y concluidos dentro del mismo Poder
Ejecutivo.

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En sinteis los pasos que sigue un tratado son:
- la negociación, la adopción del texto y la firma; que la realiza el PEN, por lo general, a través de su
Cancillería,
- la aprobación del tratado por el Congreso, a través de una ley,
- y finalmente la ratificación y canje o depósito de los instrumentos, a cargo del Poder Ejecutivo
de la Nación.
Una vez concluidos estos pasos pasan a formar parte del derecho interno.
En síntesis: con la REFORMA DEL 94 en la constitución (derecho interno) tenemos 4 artículos de
corte transnacional que son el art 27,31, 75 inciso 22, y 116 que tiene un corte procesal porque
trata de la cuestión federal.
Actualmente estamos en un MONISMO MODERADO.

En síntesis la evolución de la jurisprudencia

Caso Fecha Partes intervinientes: Posición de las CSJN:

MERCK QUÍMICA 9 de junio Merck Química Monista – Aplico un TI de botin de guerra


ARGENTINA de 1948 Argentina S.A. vs.
Gobierno Nacional

MARTIN S.A Y Cia 6 de Martin S A y Cia LTDA Dualista – Un decreto posterior derogó
LTDA Noviembre contra Administración un tratado con Brasil anterior
de 1963 General de Puertos

ESSO Petrolera SA 5 de Junio Esso Petrolera SA Dualista


de 1968 contra Gobierno
Nacional
EKMEKDJIAN VS 7 de Julio Ekmekdjian Miguel Vs Monista: Aplico un tratado aunque el
SOFOVICH de 1992 Sofovich Gerardo derecho no estuviese reglamentado.
Considero que el derecho era operativo

FIBRACA 7 de Julio Fibraca Constructora Monista


de 1993 S.C.A. c. Comisión
Técnica Mixta Salto
GrandE
LA VIRGINIA 10 de La virginia café contra Monista
CAFE Octubre de fisco nacional
1994

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Normas
Introducción
Conforme al concepto, objeto y contenido que tiene el DIP, convendremos que pertenece a su
esfera toda norma que tenga por fin establecer una solución al problema atinente a las relaciones
internacionales, tenga el carácter de norma nacional, internacional o de derecho comunitario, sea
estructuralmente directa o indirecta.
La norma jurídica es —según Biocca— una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un
sentido social la conducta humana. El derecho, entonces, formula juicios hipotéticos o supuestos
jurídicos que han de desencadenar consecuencias predeterminadas.
Toda regla de derecho —sea directa o indirecta— está constituida por una hipótesis y una
disposición; en la primera parte se describen hechos o situaciones jurídicamente relevantes, en
tanto que en el segundo sector, la consecuencia jurídica, se los regula.
En síntesis
Que es una norma: Es una regla de conducta emanado de autoridad competente. O también
una preceptación obligatoria del derecho que regula la conducta de los hombres.

Las normas
En cualquier plexo normativo del mundo existen 2 tipos de normas: las directas y las indirectas. Las
directas son aquellas que te dan directamente la solución al caso concreto mientras que las normas
indirectas son aquellas que te remiten a buscar la solución a otro lado, encontrándose inmersas en
las leyes de fondo exclusivamente.
Pero ambas poseen un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA JURÍDICA.
a) TIPO LEGAL: Es la parte de la norma que plantea el hecho a tratar, pues contiene la tipificación
de ciertos hechos o conductas. Es decir que plantea un supuesto fáctico o de hecho que
anteriormente no estaba regulado, pero cuando ese supuesto fáctico acaeció pasó a regularse
como forma de prevenir su repetición. Una vez regulado, el supuesto fáctico pasa a denominarse
TIPO LEGAL, porque pasa a estar contenido en la normativa.
b) CONSECUENCIA JURÍDICA: Es la parte de la norma que expresa los efectos jurídicos que la
producción de esos hechos o conductas tipificados desencadenan.
La norma directa trae contenida a su vez la solución al tipo legal en su consecuencia jurídica, sin
remitir a otra normativa para la resolución del tipo legal. Es decir que nos plantea un tipo legal y
una consecuencia jurídica que en forma directa resuelve el conflicto.
Por su parte, el tipo legal de una norma indirecta de Derecho Internacional Privado contiene una
situación jurídica que requiere ser precisada y su consecuencia jurídica no reglamenta directamente
la solución respectiva, sino que remite a un PUNTO DE CONEXIÓN. El punto de conexión es el medio
técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos
de desprender la solución. SIEMPRE se encuentra dentro de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta, y que no existen puntos de conexión en las normas directas.

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Ejemplo: La capacidad se rige por la ley del domicilio  La capacidad es el tipo legal y se rige por
la ley del domicilio la consecuencia jurídica

Puntos de conexión: Este es el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el
ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución. Al elemento o punto de
conexión cabe la tarea de localizar la situación jurídica en un espacio legislativo determinado.
Son puntos de conexión: nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situación de los bienes, lugar
de celebración del acto, lugar de ejecución, lugar de prestación de servicios, lugar de perpetración
del delito, autonomía de las partes manifestada en la elección de la ley aplicable, lugar de
registración o matriculación.

Clasificación de las normas

Nomas DIRECTAS (No hay punto de conexión)

INDIRECTAS

No acumulativas SIMPLES: tienen un único punto de conexión

ALTERNATIVAS: los puntos de conexión tienen igualdad jerárquica (y/o)

SUBSIDIARIAS: se usa el segundo solo si no puede usarse el primero

(en su defecto)

Acumulativas IGUALES: Cuando el derecho extranjero mejora o iguala

DESIGUALES: el derecho extranjero limita las garantías o beneficios

Ejemplo de Norma Directa: La capacidad se adquiere a los 18 años  la solución se encuentra en


el tipo legal. El tipo legal es La capacidad, la consecuencia jurídica es se adquiere a los 18 años y no
necesito ir a otra norma porque está definida la consecuencia.
“Ninguna norma directa tiene punto de conexión y ninguna norma indirecta carece de punto de
conexión.”

Normas Indirectas No Acumulativas


Las no acumulativas son aquellas en las cuales se aplica un único punto de acumulación más allá
que haya más de un punto de conexión.
La simple tiene un único punto de conexión: Ejemplo capacidad se rige por ley de domicilio
La no acumulativa alternativa contiene 2 o más puntos de conexión pero se faculta a resolver por
uno indistintamente La capacidad se rige por la ley del domicilio O por la ley de la capacidad. En
general el juez opta por la que considere más favorable.

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La subsidiaria que sería La capacidad se rige por la ley del domicilio o en su defecto por la ley del
lugar (Es decir tengo 2 puntos de conexión pero la misma norma me indica un orden de prelación,
es decir hay un punto de conexión primario pero en ausencia de este se resuelve con un secundario
o terciario etc.)
1. NORMA INDIRECTA SIMPLE: Siempre contiene un tipo legal, una consecuencia jurídica y un único
punto de conexión, que es lo que la diferencia del resto de las clasificaciones.
2. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL ALTERNATIVA: Se da en aquellos casos en que los puntos de
conexión tienen una igualdad jerárquica, es decir, que a elección del interlocutor o abogado se
puede utilizar uno u el otro para la resolución del conflicto internacional
3. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL SUBSIDIARIA: los puntos de conexión no tienen igualdad
jerárquica, son plasmados con un orden jerárquico, sólo se podrá utilizar el segundo punto de
conexión contenido en la norma cuando por alguna razón no puede utilizarse el primero
Normas indirectas acumulativas
Las normas acumulativas son normas indirectas que tienen como fin evitar situaciones jurídicas
claudicantes. (es decir se entiende por claudicante que un acto jurídico sea válido para un derecho
pero invalido para otro Ejemplo: La capacidad se rige por la ley del domicilio y de la nacionalidad es
decir debe ser capaz desde el punto de vista del domicilio y la nacionalidad porque si no se da una
entonces el hecho, acto jurídico es nulo y esto es que para el acto sea válido en los dos países en
cuestión) Surgen cuando hay un condicionamiento en la norma al punto de conexión.
Pero ¿qué es lo que se acumula y lo que no se acumula? es el derecho extranjero con respecto al
derecho nacional del juez que entiende en la causa.
Así, si ese derecho extranjero que viene a resolver el caso mejora o iguala las garantías o beneficios
que otorga el derecho nacional aplicable, estamos en presencia de una acumulativa igual, pero
cuando las limita estamos en presencia de una acumulativa desigual. Este trabajo del juez de
analizar 2 derechos es lo que se llama acumulación.
Es decir las acumulativas que tienen al menos 2 puntos de conexión aplicables en simultáneo. La
diferencia entre igual y desigual es cuando son iguales es el evento jurídico esta sometido a dos o
más derechos a fin de evitar actos jurídicos claudicantes (es decir que un acto jurídico sea válido
para un derecho pero invalido para otro) Ejemplo: La capacidad se rige por la ley del domicilio y de
la nacionalidad es decir debe ser capaz desde el punto de vista del domicilio y la nacionalidad
porque si no se da una entonces el hecho, acto jurídico es nulo.
Las acumulativas desiguales tenemos dos puntos de conexión en simultaneo pero un derecho le
pone limite a otro Ejemplo: Norma sobre patentes de invención, el derecho de propiedad
intelectual en Argentina dura 20 años y en EE UU a 50 años. La propiedad intelectual se rige por la
ley de su registro por el máximo con un máximo establecido por la ley argentina. Es decir registre
algo en EEUU pero en Argentina dura por 20 y no por 50 años. Suele darse en leyes con temporal.

Clasificación de los puntos de conexión


Según que involucre en la norma
1) REALES: Son aquellos que contemplan a los bienes muebles o inmuebles (ej: lugar de
situación de una cosa mueble o inmueble)

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2) PERSONALES: Se refieren a las personas, sean físicas o jurídicas (ej: domicilio,
nacionalidad, residencia)
3) RELATIVO A LOS ACTOS: Son los relativos a los sucesos entre personas físicas o personas
jurídicas (ej: lugar de celebración de un contrato, lugar de ejecución del contrato, lugar de
perpetración del delito etc.)
Según su mutabilidad se clasifican en
1) FIJOS: No sufren alternación, generalmente se refieren a hechos pasados y no pueden
ser modificados (ej: último domicilio del causante, lugar de celebración del contrato, lugar
de ejecución del contrato, lugar de perpetración del delito)
2) MUTABLES: Pueden sufrir modificaciones o variaciones durante la relación. Es decir Son
los que varían según los sucesos y requieren una localización temporal (ej: domicilio,
nacionalidad)

¿Cómo resolver TP?


Me van a dar una norma, y transcribimos el tipo legal, las consecuencias jurídicas, y clasificamos
según el cuadro anterior y luego los puntos de conexión (Todos estos se transcriben completos)

En síntesis
Norma: Tipo Legal + Consecuencia Jurídica  (Punto
Conexión) Fijo/Mutable ~ Real/ Personal/ Acto

Codificación
Noción
Codificar es sistematizar en un cuerpo orgánico las normas jurídicas referidas a una materia
específica. La finalidad es otorgar certeza y-seguridad a las relaciones jurídicas.

Métodos de codificación
En cuanto a la metodología utilizada en las tareas de codificación se destacan:
a) Armonía legislativa. Se refiere a la armonización de normas indirectas. Esto se logra en que
para un tipo legal ponerse de acuerdo en que existe un mismo punto de conexión. Ejemplo
capacidad se rige por ley de domicilio y todos nos ponemos de acuerdo que es el domicilio
entonces estamos armonizando. Dicho en otras palabras es la coincidencia entre distintos
Estados soberanos en la elección de las reglas de conflicto para solucionar los casos de
Derecho Internacional Privado Ejemplo Tratado de Montevideo 1889-1940

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b) Uniformidad Legislativa: En este caso, ya no se están uniformando los puntos de conexión,
sino que lo que se unifica es el derecho sustancial de los países. Es una forma de
armonización legislativa de mayor alcance, mediante el arbitrio de normas directas regula
directamente las relaciones jurídicas internacionales involucradas, alterando los derechos
sustanciales de los Estados participantes. Esto produce igualdad entre los derechos de
ambas partes

Los Estados pueden llevar esta codificación a través de dos criterios que son:
a) Criterio Global son aquellos que eligen tener todas esas normas contenidas en un código
b) Gradual y progresivo: Va a lograr la codificación a través de la firma de tratados y
convenciones sobre temas específicos de DIP

Según nuestro CCC regula en el TITULO IV respecto de Disposiciones de derecho internacional


privado en su CAPITULO 1 lo siguiente:
Disposiciones generales
ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones
internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional,
se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna

Trabajos de codificación
En DIP en un primer momento, cuando surgen las sociedades naciones, tuvieron mucho éxito con
la codificación, antes de la 1 GM el criterio era el de Mancini que propuso un código de DI, pero no
logro imponerlo. Luego 1 GM sociedades naciones se disolvió, y en la etapa siguiente hubo muy
poco trabajo de codificación. La codificación resurge a partir de la 2 GM. Existen convenciones que
se aplican en el ámbito europea (convenciones de la Haya) y como fracasó el código de Mancini, se
propone en la Haya celebrar conferencias en temas específicos y ponerse de acuerdo en ellos. El
punto de conexión por excelencia en esa época era la nacionalidad. El mayor desarrollo de las
convenciones de la Haya se logra a partir de 1950 y en el 55 se firma el estatuto que crea las
convenciones de la Haya con autonomía jurídica propia. Ejemplo: Convención de la Haya sobre
restitución de menores. Utiliza la forma gradual y progresiva. Esto surge en Europa y hoy es de
aplicación universal.
En el ámbito europeo, cuando veamos contratos surgen institutos que desarrollan codificación
ejemplo normas UNCITRAL que son normas elaboradas por la Comisión de las Naciones Unidas para
el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en inglés ) fue creada por la
ONU mediante la Resolución 2205 (XXI) de 1966 «para promover la progresiva armonización y
unificación del derecho mercantil internacional» y la UNIDROIT ( el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado) es una independiente sobre la armonización del derecho
internacional privado ; sus proyectos incluyen la elaboración de las normas internacionales
convenciones y la producción de leyes modelo . Es un Instituto formado por representantes de
diferentes países. Las reglas que emite no son obligatorias. A partir de 2014, el UNIDROIT tiene 63
estados miembros. Tiene su sede en Roma

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Codificación en el continente americano

Dividiremos el estudio de la codificación en el continente americano en cuatro etapas


Primera etapa 1877-1884: Congreso de Lima 1877/78, en el cual intervienen Argentina, Perú,
Bolivia, Chile, Cuba, Ecuador. Se elaboró un Tratado sobre Estado y Capacidad de las Personas,
Matrimonio, Régimen Sucesorio, Actos Jurídicos, Jurisdicción Penal, Ejecución de Sentencias
Extranjeras y Legalización. Fue dominado por la controversia domicilio nacionalidad, predominando
este último, como consecuencia de lo cual sólo fue ratificado por el país sede, Perú.

Segunda Etapa de 1889 a 1928: Congreso de Montevideo de 1889 intervienen: Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Cuba, Ecuador, Paraguay y Uruguay.
Se suscriben distintos tratados: Derecho Civil Internacional, Derecho Comercial internacional, D.
Penal Int., D. Procesal Int., etc.
Chile y Brasil no ratifican. Fueron ratificados en su totalidad por: Argentina, Bolivia, Paraguay,
Uruguay y Perú.
En esta etapa tuvieron lugar distintas Conferencias Panamericanas. Se sanciona el Código de
Bustamante y Sirven (A nivel latinoamericano) , conteniendo reglas Generales de Aplicación,
Derecho Civil, Comercial, Penal (solo extradición), Procesal, etc. Respetaba la autonomía, buscaba
armonizar la normativa internacional y adoptó el principio de armonía legislativa.
Concilia el criterio domicilio-nacionalidad mediante la fórmula Bustamante que queda expresada
en el art 7: cada estado aplicara como leyes personales la del domicilio o la de la nacionalidad o las
que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interna. El código de Bustamante y Sirven
no fue ratificado por Argentina
Tercer Etapa de 1928 a 1960: Reunión del Congreso de Montevideo 1939/40: Surgen varios
tratados: D. Civil Internacional, D. Comercial internacional que se subdivide en Comercial terrestre
y marítimo, Derecho Penal Internacional con Asilo, Refugio y extradición, D. Procesal Internacional;
Profesiones Liberales, Propiedad intelectual y un Protocolo Adicional. Son ratificados en su
totalidad por Uruguay y Paraguay. Argentina no ratifica en tratado de D. Penal con Asilo, refugio y
extradición y Propiedad intelectual. Chile y Brasil no ratifican. En la Novena Conferencia de Bogotá
surge la redacción de la carta de la OEA

Cuarta etapa de 1960 a nuestros días: Se vincula esta etapa en el proceso de codificación americana
con el inicio de los movimientos de integración regionales.
En 1960 se suscribe el tratado General de Integración Económica Centroamericana.
En 1960 se firma el Tratado de Montevideo del cual surge la ALALC Asociación latinoamericana de
libre comercio.
Surgen acuerdos subregionales como el PACTO ANDIN en 1969 entre Bolivia, Colombia, Ecuador,
Venezuela, Perú y Chile. En 1973 se constituye el CARICOM Mercado Común del Caribe.

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En el ámbito de la OEA existe un organismo propio que se dedica a la codificación del DIP y se
denomina Comité Jurídico Internacional. Lo hace convocando a los Estados, se discute, y surge un
convenio y se pone a ratificación. Estas conferencias son conferencias interamericanas de DIP
(CIDIP) Se celebran cada 4 años aproximadamente. La primera CIDIP fue en 1975 y de ahí a la fecha
se llevan a cabo cada 4 o 5 años y surgen convenios de aplicación en el ámbito latinoamericano.
(De hecho España tiene algunas ratificadas)
En 1980 se firmo el tratado de Montevideo, suscripto por todos los estados integrantes de la ALALC
y sustituyendo a ésta por la ALADI.
El método utilizado fue el de Uniformidad

Nota: Los institutos internacionales generadores de codificación del DIP mas importantes son La
Haya y la OEA a través de la CIDIP. Ahora ¿Qué pasa si yo tengo de un mismo tema una convención
de la CIDIP de una de la Haya? ¿Tiene una mayor jerarquía que la otra? No existe prioridad, se aplica
la que se considere más favorable.
Las convenciones de la Haya tuvieron un primer punto de conexión que es la nacionalidad, pero
hoy se va por el domicilio porque la nacionalidad es conflictiva en caso de que exista binacionalidad.

La extraterritorialidad del derecho


Debemos partir de la base que en el mundo existe la figura del TERRITORIALISMO y del
EXTRATERRITORIALISMO. Los países territorialistas son aquellos Estados que no aceptan la
aplicación de un derecho extranjero en su territorio, por lo que no reconocen efectos en su
territorio de sentencias dictadas en países extranjeros, como sucede con Japón. Y los
extraterritorialistas son aquellos que no sólo aceptan el derecho extranjero, sino que reconocen los
efectos de las sentencias extranjeras (ej: Argentina)
Es decir podemos definir a la Extraterritorialidad es la posibilidad de aplicación de una ley más allá
del ordenamiento jurídico locaI, que implica el reconocimiento extensivo de ese derecho en otro
foráneo.
Entre los autores que marcaron los primeros pasos del DIP en cada uno de sus países encontramos
a MANCINI – SAVIGNY – STORY

Mancini Savigny Story

Para Mancini la extraterritorialidad Fundamento jurídico del DIP. Punto de Comitas Gentium. Punto de
del DIP tiene un fundamento Conexión: Es el domicilio. Conexión: Es el domicilio.
político ya que por ese entonces
Italia era un territorio
desmembrado lo que hacia de ella

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Mancini Savigny Story

un mosaico legislativo y Mancini


buscaba un elemento compartido
por el pueblo y esto se daba a través
de la Nacionalidad.
Por lo tanto el punto de conexión
para Mancini es “La Nacionalidad”
Considera que tanto el derecho Su vida transcurre entre 1779 y 1861, Está ambientado en la escuela
patrio como el extranjero son desarrollando su obra en un crucial angloamericana que no era
contenedores de una Parte momento histórico; Alemania se estatutaria. Story era juez de
Necesaria y otra Voluntaria. La encontraba dividida formando parte de la SCJ de EEUU y extrajo
primera está integrada por las leyes Confederación Germánica, secuela de la principios generales de las
que rigen la existencia) estado y caída del Sacro Imperio Romano sentencias en lo que respecta a
capacidad de las personas así como Germánico. solución de conflictos de leyes.
también por las relaciones de Desarrolla una teoría basada en el Por lo tanto la lógica de Story
familia; es necesaria pues ningún derecho romano y pasa a hablar de la es territorialista. Para la
individuo puede prescindir de ella y extraterritorialidad, diciendo que el catedra Story tiene dos reglas y
es regulada por la ley de la imperio de las leyes se da en un espacio y luego lo que propone son
nacionalidad de la persona. Esta tiempo determinados por lo tanto son soluciones. Las dos reglas son:
nacionalidad se determina por el ius elementos variables y esta leyes regulan a)las normas de conflicto de
sanguinis. La parte voluntaria es la relaciones entre personas y entre si con o ley son de carácter nacional
destinada a la autonomía de la sin cosas. Estas leyes pueden tener b) El derecho extranjero es un
voluntad propia de las relaciones de conflictos producto de la diversidad hecho por lo tanto como hecho
fuente convencional. Tanto parte legislativa ya que existen ordenamientos lo tengo que probar y si se
necesaria como voluntaria se jurídicos o derechos locales. aplica la comitas gentium
apoyan en tres pilares: Por lo tanto para Savigny el DIP deja de ser entonces el derecho extranjero
 Soberanía: atributo del Estado un hecho para pasar a ser derecho se basa por cortesía
que regula la parte necesaria Estructura su doctrina tomando como internacional.
del derecho sobre principios referencia a la comunidad jurídica de Las soluciones de Story son:
que le son propios y distintivos, derecho es decir la extraterritorialidad se  El estado y la capacidad de
consolidando su orden público da por la existencia de una comunidad las personas ley del
interno. jurídica de derechos ya que para este domicilio (salvo 3 tipos de
 Libertad individual atributo del autor parte de la hipótesis que el derecho capacidad que son la de
hombre, quien la ejercita en occidental tenía una misma raigambre en contratar que se rige por la
función de la autonomía de la el derecho romano y canónico. Partiendo ley del contrato, para
voluntad. En este plano el de lo anterior es que el afirma que el adquirir bienes inmuebles
derecho no es coercitivo sino derecho tiene una misma base de ley del lugar de situación
supletorio conformándose un entendimiento por lo tanto posee del bien y para contraer
orden privado. extraterritorialidad y el conflicto se matrimonio por la ley del
 Nacionalidad: vinculo político resuelve en forma similar. lugar de celebración).
entre el Estado y el hombre

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Mancini Savigny Story

determinante de la ley que ha En base a esta comunidad de derecho  Story divide los bienes
de regirlo dentro o fuera de su existe reciprocidad en las relaciones. La inmuebles que aplica para
territorio: comunidad de derecho es la razón jurídica estos ley del lugar de
En síntesis la extraterritorialidad que torna obligatoria la aplicación situación mientras que
tendrá lugar a través de la ley extraterritorial del derecho para los muebles es el
personal de nacionalidad, pero a su ¿Cuáles son los principios de esta domicilio del propietario.
vez la aplicación de un derecho comunidad de derecho?  Los contratos por ley del
extranjero será repelida en ejercicio lugar de celebración y la
del principio de soberanía 1) Solutio o regla de solución porque
sucesión inmobiliaria
Nota: La teoría de Mancini no supo ante un conflicto de ley el juez
(bienes individualizados y
delimitar lo que es derecho público primero debe analizar la naturaleza de
no como la sucesión como
de orden público y ambos eran la
un universo) se rige por ley
aplicables al derecho extranjero. El 2) relación jurídica (solutio) una
de situación del lugar del
derecho público es el sometimiento naturaleza que le es propia y escencial
bien (LLSB).
del individuo al orden soberano sin importar que sea de derecho
popular (es decir una forma del nacional o extranjero.
3) Siege: Es el asiento de la relación
Estado de protegerse de sus
enemigos interiores de exteriores) y jurídica. Una vez determinada la
de esta manera garantizar el goce naturaleza de la relación jurídica va a
de los derechos de toda la fijarse a que orden jurídico se asienta
comunidad. En cambio el orden o pertenece esa relación jurídica.
público es la voluntad nacional y Estudió institutos por separado Ejemplo
comprende principios superiores capacidad de hecho y de derecho se rigen
más allá de lo que se plasme o no en por la ley del domicilio, los bienes se rigen
el derecho por lo tanto vamos a por donde se encuentran situados,
encontrar la moral, las buenas obligaciones unilaterales es el domicilio
costumbres, el ius naturalismo etc. del deudor y si son bilaterales ley del lugar
Esta división que hace de orden de del cumplimiento, las sucesiones el último
derecho público sustenta la escuela domicilio del causante, en relaciones de
italiana en la que yo me llevo mi familia por temas matrimoniales, ley del
derecho domicilio del marido y las paterno filiales
en el domicilio del padre, formas de los
actos jurídicos ley del lugar de
celebración. Estas soluciones las basa en el
principio de sumisión voluntaria que lo
que determina es el asiento de la relación
jurídica es decir es la relación del hombre
y como se manifiesta con otra persona o
con otra cosa.

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Mancini Savigny Story

Esta comunidad de derecho posee


excepciones o limites que para Savigny, es
el orden público internacional y son dos
excepciones cuando se aplican estas
excepciones el juez debe aplicar el
derecho interno. Son
a) La norma de naturaleza positiva
rigurosamente obligatoria (es decir las
normas imperativas forman parte del
orden público) Ejemplos normas de
capacidad, la legitima,
b) Las instituciones totalmente
desconocidas por el derecho interno
Ejemplo muerte civil, destierro, la
esclavitud, la poligamia etc.
Es decir ambas son caras de una misma
moneda porque una mira para adentro y
otra mira para afuera. Es decir son los
límites a la comunidad de derecho.

Aplicación del derecho extranjero


Introducción. Planteo del problema
El objeto del Derecho Internacional Privado es la relación jurídica internacional caracterizada por la
presencia de un elemento extranjero, ostensible u oculto, que tiene la virtualidad de contactar
diversos órdenes legislativos, y su temática incluye el análisis y la solución, según principios
generales propios.
Cuando la presencia del o de los elementos extranjeros en las relaciones jurídicas internacionales
así lo requieren, la función del Derecho Internacional Privado consiste en su sujeción a un
determinado orden jurídico.
Podemos decir que la norma de conflicto es uno de los instrumentos de que el DIP se sirve a los
fines mencionados mediante el recurso o criterio de conexión, cumpliendo de esta manera la misión
de indicar el ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución de la cuestión ínsita
en la relación jurídica internacional (que trae aparejado una problemática procesal) y según sea el
lugar adonde espacialmente ésta se avecine, motivará la aplicación del propio derecho o del
extranjero (problemática sustantiva).

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Para encontrar la respuesta a esta clásica problemática desde la doble vertiente procesal y
sustantiva debemos distinguir dos aspectos:
a) Naturaleza del DIP es decir si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza
fáctica es decir es un hecho.
b) El del tratamiento procesal del DIP es decir, si corresponde la aplicación de oficio; o si solo
debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado.

Naturaleza del Derecho extranjero


En torno de esta cuestión se han formado dos grandes grupos de teorías:
a) Teorías normativistas o jurídicas.: Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho,
por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden
jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Existe una subclasificación:
a. Teoría que dice que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como
extranjero
Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la
circunstancia de la extraterritorialidad; por tanto se aplica como derecho y como
extranjero (Savigny)
b. Que dice que para la aplicación extraterritorial debemos acudir a recursos de
incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho Extranjero al derecho
nacional.
Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicación la incorporación o
inserción del mismo al sistema jurídico nacional (vgr., la Local Law Theory de la
Universidad de Yale encabezada por Lorenzen).
b) Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como
resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es
derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. Ejemplo de esta es la escuela
holandesa con el comitas gentium.

Tratamiento procesal
En este punto básicamente habrá que resolver si declarado competente el Derecho extranjero por
la norma de Derecho Internacional Privado el juez debe esperar que se le pida la aplicación y luego
que se le pruebe su texto y vigencia, o, en cambio, está obligado a investigarla y aplicarla de oficio.
El tema nos enfrenta con dos criterios perfectamente diferenciados:
a) Aplicación a instancia de parte interesada;
b) aplicación de oficio.

Sistema de aplicación a instancia de parte


Este sistema resulta ser la derivación de las corrientes tradicionalmente apoyadas en la "comitas
gentium", según la cual los Estados no se encuentran obligados a aplicar las leyes extranjeras, y si
deciden hacerlo es en virtud de la cortesía internacional y la recíproca utilidad que con ello
persiguen.

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En apoyo de este criterio se aduce que la variedad y multiplicidad legislativa tornan imposible su
conocimiento por el juez.

Sistema de aplicación de oficio.


Para esta postura, que se basa en el fundamento jurídico de la aplicación del derecho extranjero —
brillante y sólidamente construida por Savigny— de la comunidad jurídica de los Estados mediante
el empleo de su regla de solución, o bien en la institución procesal del hecho notorio, se impone al
juez la obligación de aplicar de oficio el Derecho extranjero.

Legislación Argentina.
El artículo 13 del viejo Código Civil. Doctrina y jurisprudencia
El Código Civil Argentino dispone en el art. 13: "La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos
en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren
obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial".
En la nota expresa: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. Este precepto se muestra en
abierta contradicción con las otras disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil,
lo cual ha movido a la doctrina argentina a elaborar en torno de él diversas interpretaciones.
Así, dentro de una tesis restrictiva, en una interpretación que se hace mediante el vocablo
"autoriza", se sostiene que cuando el Código impone la aplicación del derecho extranjero, ésta debe
serlo de oficio, y cuando la "autoriza" deberá alegarse y probarse. El inconveniente radica en que
este artículo no es muy claro.
En el nuevo CCC se dice que se va aplicar de oficio de que lo traigan y que lo prueben. ¿De dónde
sale lo del art 2594 y 2595? Del tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y todos en el artículo 2 y la
CIDIP II art. 2.  Ahora dice que se aplique de oficio.

ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho
internacional privado argentino de fuente interna.
ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que
ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese
derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 30
En el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo se
establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, "será hecha
de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada", según lo preceptúa el artículo 2.

Segunda Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P II)


Por otro lado Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Se observa que el nuevo CCC recepta los postulados en materia de DI de los tratados de Montevideo
y el artículo 2 de la CIDIP II.

¿Cómo se incorpora ese derecho extranjero?


El juez lo tiene que interpretar y leer igual que como hubiera hecho el juez del lugar de origen de
ese derecho (es decir no se puede modificar en nada ese derecho) Según Dicey como podemos
traerlo a nuestro ordenamiento hay dos posturas Lorenzen en la escuela de Yale como
incorporación judicial es decir cuando el juez mediante una sentencia dice que se resuelve y no se
aparta de lo que hubiera resuelto el juez en el otro país con esa normativa. Y existe otra Beale que
es incorporación legislativa que es el legislador el que se encarga de incorporar esta normativa.

Calificaciones

Concepto
Calificar es definir los términos empleados en la norma de Derecho Internacional Privado de
acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico.

Es decir calificar trae aparejado:

1. El determinar la naturaleza jurídica de una relación jurídica


2. El determinar la extensión o alcance de un término
3. La categoría jurídica o también puede ser definir los términos de una norma indirecta.

Los términos o categorías jurídicas (domicilio, capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles,
forma de los actos) son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos
jurídicos. Calificar es precisar su significado o su extensión.

Origen
Se sostiene que fue Kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones. Kahn
distingue tres clases de conflictos:
a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos;
b) Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación;
c) Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en el Derecho Internacional

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 31
Privado, a los que denomina como, "colisiones latentes de leyes". En esta categoría se plantea el
problema de las calificaciones.

Posteriormente viene Barti que trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia pero antes
de entrar en el tema de la jurisprudencia debemos conocer cuales son las teorías de soluciones a
las calificaciones

Teoría de soluciones a las calificaciones

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y


porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio.
En base a esta gran problemática internacional, se han propuesto una serie de soluciones para
resolver el conflicto de las calificaciones. En consecuencia, existen 5 teorías calificadoras, 3 de ellas
son denominadas teorías normológicas o analógicas, y las otras 2 son denominadas teorías
abstractas o también conocidas como autarquicas. Las teorías normológicas son aquellas que
utilizan el derecho de fondo local (Lex Fori) o extranjero (Lex Causae) para calificar, y a partir de
uno u otro derecho califican. Por otro lado, las otras 2 teorías no utilizan derecho de fondo para
calificar.
Se las agrupa en:

 Analógicas
o Lex fori (Kahn, Bartin, Lorenzen)
o Lex causae (Despangetti, Wolff)
o Coordinación (Goldsmith)
 Autárquicas
o Apriorista (Merrigi)
o Empírica (Rabel)

Teorías Analógicas
Teoría lex fori:
Estamos en presencia de la teoría lex fori cuando el juez que entiende en la causa aplica su propio
derecho para calificar. (Ej: prescripción)
Esta teoría es tildada de “territorialista” porque se entiende que fue dictada por el legislador
nacional para que sea aplicada por sus propios jueces.
Por necesidad lógica, la relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional,
o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite 2 excepciones en que debe
calificarse según la lex causae:
 La primera excepción se da cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de
un bien, pues la ley soberana es la ley que regula el lugar de situación en que se encuentra el
bien (LLSB).

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 32
 La segunda tiene que ver con el dominio de la autonomía de la voluntad. La calificación de una
relación contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes que por lógica
no viola el orden público.

Teoría lex causae:


Estamos en presencia de la teoría lex causae cuando el juez que entiende en la causa aplica el
derecho extranjero al cual remite el punto de conexión de la norma indirecta para calificar.
Sostiene que cada regla legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece. Es
extraterritorialista.
Estos doctrinarios no están de acuerdo en calificar según la lex fori puesto que consideran que se
estaría calificando una relación nacida en el extranjero conforme a las concepciones del sistema
jurídico local del juez que lleva adelante la causa.
Se clasifica lex causae cuando son institutos desconocidos al derecho local, o cuando la ley así lo
indique.
Es el juez que entiende en la causa quien finalmente tomará la decisión de adherir a la teoría lex
fori o a la teoría lex causare a través de su sentencia, y una vez que haya elegido no habrá vuelta
atrás, sin perjuicio de que su sentencia pueda ser eventualmente apelada.
La crítica a esta teoría es que si calificar viene antes de aplicar la ley y cada regla tiene que tomar
su calificación al sistema jurídico al que pertenece como calificar con el ordenamiento propio y
solucionar con el extranjero

Teoría de la coordinación:
Esta teoría coordina a la lex causae con la lex fori. La calificación de los términos de la norma de DIP
se efectúa por la lex fori y la calificación del derecho sustancial se realiza por la lex causae.
Así, primero el juez califica a la norma indirecta con su propio derecho, para luego verificar si lo que
establece su derecho local es similar a lo que dispone el derecho extranjero al cual nos remite el
punto de conexión.
En síntesis divide la situación en dos fases: 1° determina Tipo Legal y Punto de Conexión y luego
Consecuencia Jurídica (Es decir califica Tipo Legal y Punto de Conexión por lex fori y Consecuencia
Jurídica por lex caussae). El tema que se debe tener en cuenta es que el Punto de Conexión está en
la Consecuencia Jurídica y ambos aplican diferentes sistemas de solución (lex fori y causae) (es una
teoría muy compleja para aplicar en la práctica)

Teorías autárquicas
Teoría Apriorística
Según Rabel, las calificaciones se resuelven comparando las distintas legislaciones buscando la
concepción funcional mediante la ratio iuris (razonamiento del derecho) de la norma de colisión. Es
decir que las calificaciones deben elaborarse sobre la base del derecho privado comparado. Pero
fue una teoría de difícil aplicación y que no tuvo reconocimiento judicial.

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Es decir 1° hay que elaborar catálogo de calificaciones tipo fundadas en concepciones universales
(cosa muy difícil de hacer a menos que no sea por un tratado universal). Pero luego esta teoría dice
que no existe una única definición con lo cual hay que definirlas y jerarquizarlas.

Teoría Empírica
Busca verificar si los hechos designados en el Tipo Legal de la Norma indirecta, están contenidos en
una categoría abstracta, determinada mediante el método comparativo. Hagamos categorías que
no pertenezcan a ningún ordenamiento jurídico y subsumimos las situaciones a dichas categorías.

Calificaciones y el CCC
El CCC no resolvió en nada el tema de calificaciones solo lo que se adjunta a continuación

ARTÍCULO 1252.- Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que
hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de
su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o
susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas del derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u
obras especialmente regulados.
ARTÍCULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
Los tratados de Montevideo tiene 4 situaciones

En primer lugar el Punto de Conexión tiene 4 acepciones contrato es por el lugar cumplimiento de
los contratos, los bienes por la ley del lugar de situación, actos civiles y comerciales por la ley donde
se efectúan y la calificación de comerciante por la ley del lugar donde tiene asientos sus negocios

Casos Jurisprudenciales de DI – Según Barti


1) Caso de la "Viuda Maltesa" (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación francesa). Dos
anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen el domicilio conyugal sin realizar
ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes
vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes
inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de
usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que
le acordaban los artículos 17 y 18 del Código de Rohan. Según el Derecho Internacional Privado
francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley
anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía
por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institución de "cuarta parte de cónyuge pobre" pertenece al régimen
matrimonial de bienes o es una institución de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicaría la
ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicaría la ley francesa. Francia desconocía el derecho
pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con
herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual le reconoce una parte determinada en
usufructo.

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La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las
disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante del
Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al
régimen del matrimonio, esto es, según la concepción de la ley maltesa.
Se calificó conforme a la lex causae.
 En Síntesis el caso de la viuda Maltesa es
Matrimonio en malta, fijan domicilio,  no hay problema ahí. Se van a Argelia compran
inmuebles, fallece marido y la interesada en heredar es la esposa y pretende que se aplique
la ley maltesa.
Conflicto: Si es heredera o no y si lo es con la ley francesa o Maltesa
Lex fori ley francesa, lex causae la maltesa.
Acá Francia aplico la lex causae.

2) Caso del testamento ológrafo holandés. El artículo 994 del Código Civil holandés dispone que
un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe
hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el
acto. Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma.
Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia; si la olografía es un
problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un problema de capacidad el
testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro
y fuera de Holanda. Francia califica la olografía como un problema de forma; Holanda lo califica
como un problema de capacidad.

 Testamento Hológrafo: En síntesis: Holandés que testo de manera hológrafa pero vivía en
Francia. (Para Francia era válido y para Holanda el testamento era nulo). Si hubiese sido por
escritura público no hubiese habido problemas
Que se califica: Que es domicilio, que es testamento hológrafo, que es capacidad para cada
uno de los ordenamientos el holandés y el Francés.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del caso? Cuales son los elementos: Capacidad, domicilio y
testamento
Por lex fori francesa: Es valido
Por lex causae: En nulo
Ojo el derecho francés define mientras que el holandés reglamenta porque uno tiene
cuestión de fondo y otro de forma. Pero como el holandés el capaz en Holanda lo es en
Francia y por lo tanto puede testar de manera ológrafa.

Esquematicamente la situación es:

Tribunal: Francés
Hechos/litis: Un holandés otorga un testamento ológrafo en Francia
Derecho que aporta la regla de conflicto: Francés
Nota: La ley holandesa anterior al 1982 prohibía a los holandeses otorgar testamentos ológrafos y
consideraba esa limitación como una cuestión de capacidad

Calificación Lex fori: La olografía es una cuestión de forma

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Sentido de la regla de conflicto: La forma del testamento se rige por el Derecho del lugar de su
otorgamiento
Derecho aplicable conforme a la regla de conflicto: Francés
Observaciones: Testamento válido

Calificación Lex causae: La olografía una cuestión de capacidad
Sentido de la regla de conflicto: La capacidad del testador se rige por su ley nacional
Derecho aplicable conforme a la regla de conflicto: Holandés
Observaciones: Testamento nulo

3) Caso de letras de Tennessee: Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (E.E.U.U.) se
deduce acción ante los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al derecho
material cambiario y el Derecho procesal alemán a las cuestiones procesales. Opuesta la
prescripción de las letras, se plantea el problema de calificar dicha prescripción como perteneciente
al derecho material (concepción alemana) o al Derecho procesal (concepción anglosajona).
Se hizo la calificación según la lex causae, razón por la cual no se aplicaron las reglas americanas
sobre prescripción, por ser éstos actos procesales en concepción anglosajona, y tampoco las reglas
del derecho alemán, por ser ncrmas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior
Tribunal alemán declara imprescriptibles a las letras.
Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles.
Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripción según la lex fori como
perteneciente al derecho material, se habrían aplicado las reglas del Derecho de Tennessee aun
cuando éste calificara las normas sobre prescripción como pertenecientes al Derecho procesal. Es
decir, la calificación conforme a la lex fori hubiera evitado el "escándalo jurídico" que produjo la
adopción de la tesis de la lex causae.

 Caso letras de cambio de Tennessee


Letras libradas pagaderas en EEUU pero al momento de cobrarlas el deudor vivía en
Alemania  me da el domicilio del deudor, y lo de Tennessee el domicilio del acreedor y
se inicia el juicio en Alemania y él deudor decía que habían prescripto.
Cuestiones de fondo: Para Alemania la prescripción es de fondo y se rige por el lugar de
emisión mientras que para EEUU se rige por el derecho de forma y prescriben por la ley de
cumplimiento. Y como estaban prescriptas en EEUU también estan en Alemania
Pero la ley de forma se rige por la ley de cumplimiento y vuelvo a Alemania, ¿Qué
sucedería? Entramos en un círculo vicioso con lex fori y son prescriptibles en ambos lados
aplicado derecho de fondo pero al regirse por lugar de emisión y remitimos a Tenessee que
lo manda a Alemania y asi sucesivmente  para evitar que el caso quedara sin resolver, el
tribunal fallo que las letras eran imprescriptibles cosa que no decía ninguno de los dos
derecho. Entonces utilizó la teoría de coordinación.

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Cuestión Previa

Introducción
El problema de la "cuestión previa", también llamada "preliminar" o "incidental", se plantea cuando
en presencia de una relación jurídica internacional la resolución de la cuestión principal del caso
implica resolver previamente la cuestión preliminar; lo cual significa determinar cuál es el derecho
aplicable a la misma, pues de la resolución de ésta depende cómo se resuelve la cuestión principal,
por la conexidad que existe entre ambas.
Así, para poder decidir la vocación hereditaria de la cónyuge supérstite es cuestión preliminar
determinar la validez del matrimonio, o bien para resolver la filiación por matrimonio, determinar
la validez del mismo.
Es decir cuando hablamos de una cuestión previa es una cuestión que se encuentra conectada a
otra de la cual va a depender de la resolución de la cuestión a la cual está conectada. Ejemplo en
una sucesión, se puede cuestionar la validez de un matrimonio  1 resuelvo el matrimonio para
luego resolver la sucesión (están conectadas que no significa que estén conexas) ejemplo de conexo
sería un testamento con la sucesión.

Soluciones propuestas.
a) Aplicar a la cuestión previa la misma ley que rige para la cuestión principal, entendiéndose por
tal el Derecho sustancial que regula la cuestión principal.
b) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado de la legislación
que regula la cuestión principal.
c) Aplicar a la cuestión previa la norma sustancial que rige la misma.
d) Aplicar a la cuestión previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado que corresponde
a aquélla.
Lo anterior lo define el juez.

Existen teorías de jerarquización

a) Teoría procesal o jerarquización procesal: donde la cuestión por la cual se inicia la acción,
se va a denominar cuestión principal. Esta postura que sostiene la doctrina mayoritaria En
el ejemplo anterior la sucesión
b) Cuestión ideal es al revés que la cuestión de la cual de la cual depende la resolución de
nuestro problema se va a llamar cuestión principal En el ejemplo el matrimonio
c) La teoría de la equiparación esta en la CIDIP II Equipara a ambas y dice que cada una se
debe resolver por su propio derecho.

Doctrina
caso "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle”. – Alias Soccalingam
Una familia inglesa originaria de la India donde habitaba tenía varios hijos legítimos y uno adoptivo,
Soccalingam. La adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El padre adoptivo poseía

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bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (sometida a la ley francesa). El hijo adoptivo se casó
y tuvo un hijo legítimo. Fallece Soccalingam y con posterioridad, en 1925, su padre adoptivo,
dejando este último un testamento otorgado en 1922 ante notario de las Indias francesas en el cual
deshereda a su nieto adoptivo. El nieto adoptivo, representado por su madre, la señora
Ponnoucannamalle, impugna el testamento por cuanto la ley francesa otorga el derecho a la
sucesión del causante al "nieto adoptivo" por derecho de representación de su padre premuerto.
El Tribunal de Saigón (1928), la Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la
impugnación planteada fundamentando el rechazo en que si bien la adopción es válida conforme a
la ley de la India —ley aplicable por ser la ley personal del adoptante y adoptado—, ello no es válido
en el Derecho francés que regula la sucesión, pues en el art. 344 del Código Civil francés la adopción
realizada por un adoptante existiendo hijos legítimos no es válida
En el caso en análisis se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión
principal, desconociendo la validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en
la legislación de la India como en la legislación inglesa.
La opinión del Tribunal de Casación se fundamentó en que la disminución de la legítima de sus
descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción
existiendo hijos legítimos, afectaba el "orden público francés".

Fraude a la ley
Introducción
Existe posibilidad de llevar adelante fraude a la ley, debido a la diversidad de los sistemas
legislativos y jurisdiccionales que existen en el campo del Derecho Internacional Privado y esto es
factible por la virtualidad de provocar que en ocasiones las personas, sean físicas o jurídicas,
procuren sustraerse a la aplicación de la ley normalmente competente para regir una determinada
relación jurídica, colocándose bajo otra que estiman más favorable a sus intereses.
Con tal finalidad realizan una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en conjunto están
deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa. Por tanto, el mecanismo
del fraude se reduce a burlar un precepto imperativo mediante la utilización artificia! de la norma
de conflicto.

Naturaleza Jurídica
Existe una doble naturaleza jurídica en cuanto al fraude: por un lado, la naturaleza vista desde el
lado de la persona que comete el fraude y es punible (el fraude consiste en un acto ilícito); y por el
otro, la naturaleza vista desde el lado del Estado que debe aplicar el correctivo (el fraude consiste
en una cuestión procesal, porque es el juez que tiende a la corrección de ese acto ilícito)

Antecedente jurisprudencial

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Caso VIDALL: Dos cónyuges franceses se naturalizaron en un cantón suizo para divorciarse
inmediatamente; el Tribunal de París, por sentencia del 30 de junio de 1877, decretó la nulidad del
segundo matrimonio de la señora Vidal con fundamento en la comisión de fraude a la ley francesa
que impedía el divorcio vincular, el cual recién se reimplantó en 1884.
Princesa de Beaufremont: La condesa de Caraman-Chimay se había casado con el Príncipe de
Beaufremont. En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania, donde
logra la naturalización y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe
Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los
tribunales franceses la anulación de: a) la naturalización; b) el divorcio vincular, y c) el segundo
matrimonio.
En sentencia del 18 de marzo de 1878, la Corte de Casación francesa rechaza el primer pedido
formulado por considerarlo una cuestión reservada a la soberanía; de los Estados, manteniendo
entonces la nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos últimas peticiones
formuladas en los apartados b y c, fundándose en la intención de la condesa de burlar la ley
francesa, es decir, ante la existencia de fraude a la ley.

Elementos que configuran el fraude


Los elementos que configuran el fraude a la ley son:

a) Elemento objetivo o material.


Consiste en la realización de una serie de actos aisladamente válidos reflejados en la conducta
exterior de los agentes, pero que en conjunto producen un resultado prohibido por la ley.
Normalmente estos actos se realizan en periodos cortos y en una expansión territorial.
b) Elemento subjetivo o intencional.
Se refiere a la intención o voluntad culposa de eludir las disposiciones imperativas o prohibitivas,
sustituyéndolas por las de otra legislación. Es decir esta relacionado con el animus.
c) Concurrencia de los factores o elementos objetivo y subjetivo.
El fraude es la conjunción del elemento intencional y el material; del corpus, esto es, la efectiva
realización de actos aisladamente válidos, pero que en su conjunto llevan a un resultado
absolutamente prohibido por la ley, y el animus, la intención que mueve al agente a realizarlos, el
deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda, refugiándose tras el texto de la ley
para violarla en su espíritu.

Clases de Fraude a la Ley Internacional:


Podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el
pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que
luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pero su
domicilio está en Argentina.

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b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los
fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento
produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir
puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los
solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan
disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina
ley de divorcio).

Efectos
La sanción genérica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de
aquella ley que se ha intentado eludir dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el
restablecimiento del carácter imperativo de la ley, impidiendo, consecuentemente, la
transformación de la ley en facultativa.
Dicho de otra forma, los efectos son:
1) Con respecto al país víctima del fraude: el país no reconoce los efectos que tuvieron los actos
maliciosos tendientes a evadir su ordenamiento jurídico que correspondía regular la relación
jurídica.
2) Con respecto al país donde se hace el fraude: No sucede nada, porque los actos maliciosos
realizados allí SON LÍCITOS. En consecuencia, no se estaría vulnerando siquiera el orden público de
dicho país, por los que los actos allí realizados no serán invalidados.

El fraude en nuestro CCCN

Segun art. 2598 CCCN


ARTÍCULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos
realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

Un Análisis de dicha normativa del CCCN es que: En virtud del fraude a la ley, el magistrado se
encuentra inhibido de aplicar el derecho foráneo porque las partes han modificado los puntos de
conexión o la naturaleza de los derechos con la intención de sustraerse a las disposiciones
imperativas aplicables para regir una relación jurídica. De forma tal que los actos aislados son
legítimos, lícitos (elemento objetivo del fraude), pero en su conjunto y por su intención producen
un resultado prohibido por la ley (elemento subjetivo del fraude). En efecto, "en la esencia del
fraude se conjugan intención y acción engañosas, las cuales se materializan en la obtención de un
resultado distinto al querido por la norma imperativa evadida. He allí su principal diferencia con la
violación de ley, pues mientras la conducta que encarna la violación se opone o enfrenta de manera
directa al texto de la ley, el acto que constituye el fraude lesiona su espíritu y sentido"

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Por otro lado en la fuente convencional, el art. 6o de la CIDIP II sobre normas generales prevé que:
"No se aplicara como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente
se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de
las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las
partes interesadas".

Reenvió
Concepto
La norma jurídica es una preceptuación obligatoria del Derecho que regula en un sentido social a la
conducta humana.
La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura similar a la norma jurídica
general por ser una especie de ella.
Se la llama indirecta porque no regula directamente la relación jurídica compleja, o sea, aquella
relación que por contener elementos extraños al Derecho local, o por exceder la órbita legislativa
interna en alguna faz de su desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero. Es decir
en la norma indirecta en la consecuencia lo que se indica es el ordenamiento jurídico al cual ha de
remitirse.

El Reenvío en Derecho Internacional Privado, es un mecanismo de solución a los conflictos


negativos de jurisdicción, esto es, aquellos que acaecen cuando con ocasión de una relación de
Derecho privado con elementos extranjeros relevantes, surgen dos o más legislaciones de distintos
ordenamientos jurídicos nacionales y ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para
resolver el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislación
extranjera. El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el
asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese país, a su
vez, se remite a otro ("reenvía").

Ahora bien debemos tener en cuenta que cuando un punto de conexión nos envía a un
ordenamiento hay que saber que…
Si nos envía al grupo de las normas directas, no se va a configurar nunca una situación
de reenvío, pues la norma directa del derecho extranjero traería la solución al conflicto.
Pero si nos envía al grupo de las normas indirectas, se podría configurar una situación de
reenvío, pues la norma extranjera nos podría reenviar a otro ordenamiento jurídico, sea el
de un tercer Estado o nuevamente al Estado del juez que entiende en la causa.

Esto se encuentra directamente relacionado con si un Estado está adherido a la teoría de la


referencia máxima o a la teoría de la referencia mínima.

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TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA: La consecuencia jurídica de la norma indirecta indica como
aplicables el Derecho extranjero. Es decir, que el Derecho Internacional Privado del juez indica
inmediatamente el Derecho Privado aplicable
Ej: un causante muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica Derecho Civil
Español; no consulta el Derecho Internacional Privado

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA: La consecuencia jurídica de la Norma Indirecta indica como


aplicable todo el Derecho Internacional Privado extranjero (de exportación [lo que implica declarar
aplicable la ley propia] o de importación [es decir remitir a un derecho privado extranjero]) más el Derecho
indicado como aplicable por éste.

Pueden darse cuatro supuestos:


1. Que el Derecho Internacional Privado, por contener una Norma Indirecta de exportación,
declare aplicable su propio Derecho Privado. Ej: El juez argentino resuelve sobre la sucesión de
un español con último domicilio en Madrid (DIPr. Argentino – DIPr. Español – D Civil español)
2. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable el Derecho Privado del juez
(reenvío de 1° grado). Ej: El juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino con
último domicilio en Madrid (DIPr.argentino - DIP.español – D Civil argentino) ya que el Derecho
Internacional Privado español aplica a la sucesión el derecho de la última nacionalidad del
causante.
3. Que el Derecho Internacional Privado extranjero declare aplicable un tercer Derecho Privado
(reenvío de 2° grado). Ej: El juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con
último domicilio en Madrid (DIPr.argentino - DIPr.español -DIPr.alemán- DC alemán)
4. Que el Derecho Internacional Privado extranjero reenvía al Derecho del juez, entendiéndose
por tal el Derecho Internacional Privado del juez y que éste indique como aplicable el Derecho
civil extranjero (o sea, el Derecho substancial). Ejemplo típico: se trataba de juzgar la validez
del testamento otorgado por una inglesa domiciliada "de hecho" en Francia (en donde no había
sido admitido su domicilio de "derecho" porque no había solicitado la autorización necesaria).
El juez inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio.
Como el domicilio —aunque de hecho— se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable
el Derecho Internacional Privado francés. Según éste, la capacidad se rige por la ley de la
nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislación inglesa, no a la legislación
interna inglesa, "sino a las reglas de Derecho Internacional Privado inglés", que siguen el
principio del domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa. El juez inglés entonces razona así:
la jurisprudencia francesa acepta el reenvío, luego, la jurisprudencia inglesa con respecto a
Francia acepta también el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna francesa, en
virtud del doble reenvío.
Nota: Para comprender mejor los ejemplos recordar que la sucesión en Argentina se rige por ley de
domicilio mientras que en España por ley de nacionalidad

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La condición esencial para que se produzca un reenvío es que los puntos de conexión empleados
por las respectivas normas indirectas deben ser distintos, pues si coinciden, el reenvío no se
produciría.

REENVÍO CIRCULAR: Se da si por Ej Dipr Arg manda a España, España manda a Dip pr Aleman y Dip
Aleman manda a Argentina

Hoy esto se encuentra regulado en nuestro código civil que reza:

ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también
es aplicable el derecho internacional privado de ese país.
Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

Es decir:

Ejemplo Si Argentina manda a España y España manda a Argentina  renvío de 1° grado o “ping
pong” de reenvío  por 2 párrafo art 2596  se aplica derecho argentino

Para el ejemplo anterior es útil conocer la teoría del uso jurídico en la CIDIP II esbozada por
Goldsmith quien decía que debíamos invitar a los jueces a imitar la sentencias en el extranjero es
decir si me remite al derecho español,  sentate en la silla del juez español e imita como este
resolvería.

En el caso de reenvío circular, explicado remitimos a la ley argentina.

Orden público internacional


Noción
El problema del orden público se plantea cuando el Derecho extranjero indicado por la norma de
conflicto para solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado está en pugna con principios
fundamentales del Estado al que pertenece el juez que entiende en la causa
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL (LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO)

Según Orchansky, el orden público es un conjunto de principios inspiradores de la organización del


Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización de
los valores humanos fundamentales. Es autónomo (independiente de las normas del Estado) y
variable (porque cambia en el espacio y tiempo)
Según Goldsmicht, el OP puede ser tomado como:
 Un conjunto de disposiciones más importantes que conciernen a los aspectos vitales de la
comunidad.

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 43
 Un conjunto de principios inspiradores a esas disposiciones (en esta línea se enrola
Goldsmicht)
Según la cátedra, El OP es un conjunto de principios subyacentes jurídicos, públicos y privados,
políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son obligatorios para la conservación del
orden social, en un estado y época determinados.

Evolución de la doctrina
Según Savigny estructura el orden público de la siguiente manera: Clasifica las leyes, y en las de
carácter absoluto encuadra algunas rigurosamente obligatorias; ello responde a un fundamento
totalmente distinto basado en consideraciones políticas y económicas en un momento dado, y
además se encuentra frente a una institución desconocida.
En ambos casos justifica la limitación a la aplicación de la ley extranjera.
Distingue, pues, entre orden público interno y orden público internacional por sus efectos. Se
observa así que el orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden
público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero
Mancini…

Distingue en el derecho 2 partes: 1) NECESARIO y 2) VOLUNTARIO


La parte necesaria incluye los temas del plexo normativo nacional que no pueden ser dejados de
lado por las partes, y que están relacionados con las personas en sí misma (estado y capacidad),
relaciones de familia y derecho sucesorio. etc.
La parte voluntaria, en cambio, admite la autonomía de la voluntad y puede ser dejada de lado.
El Estado debe respetar la autonomía de la voluntad y la nacionalidad, pero estableciendo un límite
a los mismos cuando su aplicación puede afectar preceptos básicos de cada nación, y en este
principio entra a jugar el principio de SOBERANÍA. El límite al que se refiere Mancini con la
soberanía, en realidad, es el orden público que impide la aplicación de la autonomía de la voluntad
y de la nacionalidad.
Para la escuela italiana de Mancini, el orden público no reviste el carácter anormal y excepcional
que le atribuyó Savigny, sino que por el contrario se transforma en un instrumento de uso normal
por parte del poder soberano del Estado, quien mediante su empleo logra eliminar en la mayoría
de los casos el derecho extranjero competente, y sustituirlo por el derecho nacional.

Concepción apriorística y a posteriori del orden público


a) La concepción apriorística Consiste en formular el orden público mediante una enumeración
de carácter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una ley es o no de
orden público
b) La concepción a posteriori: Estas dificultades determinan su aparición, lo que significa que,
planteado el caso concreto, el juez resuelve (previo análisis del DIP) si está o no en presencia
del orden público, descartando la aplicación de la ley extranjera total o parcialmente según el
caso. Se aplica sólo para el caso concreto.
Si bien la concepción a posteriori presenta la ventaja de la ductilidad en la aplicación del orden
público y una mayor adaptación con el espíritu de una legislación al tiempo de su aplicación, ello

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requiere un buen funcionamiento judicial o fueros especiales o jueces especialistas, de lo contrario
se caería en la confusión de orden público interno y orden público internacional

Unidad y pluralidad del orden público


Unidad: Se dice que hay unidad de OP cuando existe una única concepción y un solo efecto; es decir
un orden público único que a un tiempo determinado impide el ejercicio de la autonomía de la
voluntad y excluye la aplicación del derecho extranjero
Pluralidad: Se dice que hay pluralidad de OP cuando se establece la existencia de dos órdenes
públicos. Uno interno, que funciona como un límite a la autonomía de la voluntad de las partes, y
otro que funciona como una limitación a la aplicación del derecho extranjeros “orden público
internacional” (Esta teoría es vislumbrada por Savigny)

El OP en el CCC
Nuevo Código Civil: ARTICULO 2600.-Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero
aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Análisis de la normativa anterior. El Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba la excepción clásica
del orden público internacional en el art. 14. Distinguía el orden público interno, como un conjunto
de disposiciones no derogables por la voluntad delas partes (art. 21 y concs., Cod. Civil) del orden
público internacional, como un conjunto de principios que excluyen o frenan la aplicación del
derecho extranjero (art. 14, Cod. Civil). De hecho el antiguo código 14 seguia la concepción
apriorística del orden público internacional.
El art. 2600 del CCCN dispone que las normas del derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público
que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. Tal como podemos observar no se ha incluido la
necesidad de una "manifiesta incompatibilidad”. Es decir el carácter excepcional del orden público
internacional lleva implícito la condición de que realmente exista una contrariedad manifiesta entre
nuestros principios fundamentales y las disposiciones del derecho extranjero.
La nueva norma se dedica exclusivamente a determinar el efecto negativo: la exclusión de las
normas extranjeras que resulten incompatibles, pero no menciona de acuerdo a que derecho se
resolverá el caso.

Respecto de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: Protocolo Adicional: Art 4: Las leyes de
los demás estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Orden público en el derecho comunitario: El derecho comunitario, producto de la legislación
emanada de los órganos creados por los tratados (marco en los procesos de integración) determina
una modificación en el de orden público por parte de los estados integrados. En los más avanzados
(como la comunidad económica europea CEE) el principio de soberanía cede en pos de los objetivos
comunitarios.

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 45
Derecho Procesal civil Internacional

Se dice, que el Derecho Procesal Civil Internacional es aquel que tiene por objeto al proceso
internacional. De modo que nos vemos en la necesidad de definir al proceso internacional. Este, a
su vez puede ser:
 Absolutamente internacional : Se da cuando estamos frente a un juez nacional que tiene a
su cargo dirimir una relación jurídica internacional
 Relativamente internacional. Se da cuando estamos frente a un juez nacional que requiere
de otro, extranjero ayuda para efectivizar una medida que está fuera de su alcance
jurisdiccional.

En suma, el proceso internacional es aquel que por su objeto y estructura reconoce "contacto" con
elementos extranjeros y que plantea como problema sustancial la aplicación o inaplicación de
derecho extranjero tanto de fuente interna como de fuente convencional internacional.

El objeto del derecho procesal internacional es el conflicto de ley y el conflicto de jurisdicción.


Sin embargo el Derecho Procesal es, por excelencia, territorialista ya sea por razones de soberanía,
de orden público o por su fungibilidad relacionando aquí la diferencia existente entre las normas
procesales de un ordenamiento y otro. Por ello su participación en la materia iusprivatista ha dado
lugar a posturas entre las que se destacan:
TEORÍA CLÁSICA: (Romero del Padro) Sintetiza que el DIP tiene 2 conflictos latentes: el conflicto de
leyes y el conflicto de jurisdicción abarcando la normativa a:
 Conjunto de reglas sobre jurisdicción y competencia
 Conjunto de reglas sobre tramitaciones en juicios
 Conjunto de reglas sobre ejecución de sentencias
En la actualidad se aplica la teoría clásica.
TEORÍA IUS PRIVATISTA: (Goldschmidt) Según esta teoría, la extraterritorialidad del Derecho
Privado hace que se extraterritorialice el Derecho Procesal, aun siendo éste de raíz pública y
territorial. Termina enunciando que la rama internacional del Derecho Procesal cuenta con:
 Normas virtualmente indirectas: todos los problemas procesales (es decir, el procedimiento
en sí) se regulan por el derecho del Estado al que pertenecen los tribunales en donde
tramita la causa. Se le agrega “virtualmente” porque en la realidad no existen normas
indirectas propiamente dichas en los códigos de procedimiento.
 Normas directas: regulan cuestiones inherentes a jurisdicción, competencia, trato al
extranjero y asuntos de cooperación y rogatoria.

Principios del derecho procesal civil internacional


 Principio de efectividad de la jurisdicción nacional: Las sentencias jurisdiccionales son eficaces aun

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fuera de los límites territoriales, por lo tanto, los efectos de las sentencias declaradas en un Estado
deben ser reconocidas por los demás.
 Principio de independencia jurisdiccional: Una vez dirimida la jurisdicción internacional de un caso
a favor de un juez nacional o extranjero, ésta adquiere la relevancia de ser única, exclusiva y
excluyente de toda otra.
 Principio de razonabilidad previsible: La jurisdicción internacional debe ser razonablemente
previsible, lo cual implica que el legislador debe optar por un punto de conexión determinante de
jurisdicción compatible con la naturaleza de la relación jurídica de que se trate
 Principio de igualdad de trato procesal: Esto se encuentra directamente ligado con el principio de
reciprocidad, pues si ésta no existe, no podemos hablar de la existencia del principio de igualdad
de trato procesal.

Estos 4 principios se debaten entre dos sistemas, que son el extraterritorialismo (ej: Argentina) y el
territorialismo. El primero reconoce efectos trasnacionales a las sentencias dictadas en el extranjero y
tengan cumplimiento en el territorio nacional, mientras que en el territorialismo no hay reconocimiento ni
efectos de sentencias declaradas en el extranjero.

Jurisdicción Internacional
Introducción
Concepto: La función jurisdiccional es una potestad emanada de la soberanía del Estado.
Las normas sobre jurisdicción internacional exhiben carácter de unilateralidad toda vez que únicamente
proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado.
Las normas atributivas de jurisdicción internacional incorporan un criterio de conexión denominado fuero o
foro que vincula el supuesto fáctico o relación jurídica a la consecuencia jurídica.
Todas las normas que fijan jurisdicción se llaman netamente procesales.
El legislador puede elegir entre dos caminos: la paridad o analogía, o la discordancia.
Cuando opta por paridad toma el mismo punto de conexión para regular la ley que ha de regir y también el
juez que ha de entender. Esta coincidencia de puntos de conexión para dirimir jurisdicción y ley se la conoce
como teoría del paralelismo. Es decir busca la ley y démosle jurisdicción al juez de la ley  Tengo la ley y
paralelamente tengo al juez (art 56 de 1989) tratado de Montevideo
Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la
admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

Por el contrario, en la discordancia toma un punto de conexión para jurisdicción y otro diferente para
legislación. Ejemplo: tendrá jurisdicción internacional el juez del último domicilio conyugal para la
interposición de demanda de divorcio, sin embargo la ley aplicable a las condiciones de validez del
matrimonia será la del lugar de su celebración, la que rija los efectos personales será la del último domicilio
conyugal y la que rija los efectos patrimoniales será la del Estado en donde existan bienes habidos de la
unión.

Forma de dirimir la jurisdicción


Sabemos que la jurisdicción supone la Intervención del Estado a través de su cuerpo normativo y de quienes
lo representan ejerciendo la función jurisdiccional incluyendo tanto autoridades judiciales como
administrativas.

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Pero el conflicto de jurisdicción cuando es internacional está presuponiendo la existencia de más de un juez
o tribunal perteneciente a diferentes Estados con vocación de contener al "caso".
El interrogante entonces, será en qué casos los tribunales nacionales tienen jurisdicción internacional. Se
dice en forma genérica que es el juez de la sentencia él investido, pero la problemática continúa siendo cómo
llega a dirimirse.
En el plano internacional se produce cierta simbiosis entre jurisdicción y competencia. La jurisdicción
primaria que nos interesa deslindar es la nacional o la extranjera.
Sin embargo la respuesta la tendremos en nuestro derecho nacional que está compuesto de 3 tipos de
normas que son:
 Normas de fuente convencional: Estamos frente a los tratados, convenciones y protocolos
internacionales. Estos fijan jurisdicción, salvo que sean de uniformidad legislativa, pues en éste
último caso no tienen normas indirectas. Estas normas exhiben carácter de bilaterales, toda vez que
distribuyen o localizan la jurisdicción internacionalmente competente en una porción entre los
jueces de los distintos Estados participes.
 Normas indirectas: Estas fijan jurisdicción, y exhiben carácter de unilaterales, dado que únicamente
proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado.
 Normas directas: Nunca fijan jurisdicción, sino que fijan competencia.

De modo que tendrá jurisdicción internacional el juez o tribunal imbuido en virtud de normas contenidas en
los Códigos locales o bien las estipuladas en Pactos, Tratados y Convenciones.

La diferencia entre la jurisdicción y la competencia, es que la primera es la legitimación o atribución que


tiene el Estado para entender en el caso, pero la competencia es vista desde el orden interno, siendo ésta la
forma o potestad que tiene el Estado de distribuir las acciones en razón de algo.

Sistemas de atribución de jurisdicción


En el ámbito internacional, los sistemas de atribución de jurisdicción internacional se denominan foros.
Básicamente, existen 2 clases de foros: los naturales o normales, y los foros anormales o exorbitantes…
 Los primeros corresponden por atribución directa de la norma indirecta, tanto de fuente
convencional como de fuente interna
 Los segundos son todo lo contrario, y se utilizan para evitar casos de denegación de justicia. En este
sentido, cuando los Estados no adoptan posición en cuanto a una determinada legitimación para
resolver un caso, se crean los foros exorbitantes

Dentro de los foros naturales, se pueden observar 3 especies: los denominados foros exclusivos, los
alternativos, y los foros especiales.
 Las normas de jurisdicción exclusiva (foros exclusivos) son aquellas que emplean un único punto de
conexión y por lo tanto una única posibilidad de accionar ante los jueces de un Estado. Se
caracterizan porque no aceptan prórroga de jurisdicción. Por ende, estamos frente a materias que
los Estados se reservan para sí y no las delegan a otros
 Las normas de jurisdicción alternativa o concurrente son aquellas en las que participan más de un
punto de conexión, con lo cual se otorga mayor permeabilidad al rigorismo jurisdiccional llevando
inherente la opción. Los foros alternativos, entonces, permiten iniciar la acción en un “abanico” de
posibilidades
 Por último, los foros especiales son foros colectivos u “ómnibus”, porque tratan situaciones
especiales: cuestiones laborales, cuestiones en materia de niños o de familia, etc. Se los puede
asimilar a los alternativos, porque en el ámbito laboral se nos permite iniciar la acción en el lugar de

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prestación del servicio o en el domicilio del demandado, pero la distinción está dada en que la acción
debe ser iniciada ante un tribunal especial.

Problemas que suscita la jurisdicción internacional de un juez nacional


Los problemas que pueden suscitarse son:

 Declinatoria e inhibitoria
 Prorroga de jurisdicción
 Extranjero en el proceso
 Inmunidades

Declinatoria e inhibitoria
Los Estados pueden declararse de oficio incompetentes para llevar adelante la causa y declinar, por ende, la
jurisdicción en otro Estado. O a su vez, las partes también pueden pedir la incompetencia o falta de
jurisdicción del Estado que interviene.
Prorroga de jurisdicción
Siendo la inmutabilidad el principio de la jurisdicción, la prórroga apronta en grado de excepción. Aunque
ésta, en lo internacional es de escasa presencia, pudiendo surgir siempre y cuando no se trate de un foro
exclusivo, por lo cual sólo hay posibilidad de prórroga frente a foros alternativos.
Hay posibilidad de prórroga en los siguientes casos:
 Desde el punto de vista de los métodos codificatorios, si hablamos de normas indirectas, hay
posibilidad de prórroga cuando nos referimos a la disociación, y nunca el paralelismo.
 En todas aquellas cuestiones que están bajo el imperio de la autonomía de la voluntad, donde la
prórroga es un contrato más, denominado “clausula compromisoria”, donde se puede prorrogar
inclusive a tribunales arbitrales.
El extranjero en el proceso
Todo Estado está obligado a conceder a les extranjeros y a sus bienes determinado tratamiento; hay un
reconocido arraigo del extranjero con la comunidad territorial; como correlato se entiende por nacionalidad
la calidad de súbdito de un Estado por el cual el individuo queda bajo la protección jurídica internacional de
éste.
Su incidencia en el Derecho Internacional Privado configura, lo que se conoce como, el "derecho de
extranjería".
Inmunidades
Inmunidad, del latín inmunitas, indica la influencia que ejerce una determinada circunstancia o condición
que, transformada en prerrogativa, limita o desvía la jurisdicción competente o la ley que naturalmente
debía aplicarse

Proceso Civil internacional


El proceso civil se internacionaliza en la medida en que su objeto sea un caso con elementos extranjeros o
sea una relación o un supuesto fáctico internacional.
Los actos procesales se sucederán con base en el principio de estricta territorialidad propia de las leyes
procesales del juez nacional que está entendiendo en el caso. Lo peculiar está dado por la presencia del
contacto entre ordenamiento extranjero y nacional como convocados a regular la cuestión de fondo del
proceso; he aquí, la aplicabilidad e inaplicabilidad del derecho extranjero entroncado en el proceso civil
internacional.
Existe una máxima romana o principio que dice lex fori regit processum (la ley del juez que entiende en la
causa rige el proceso), pero no todo lo procesal encuentra su solución en esta premisa general, siendo

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necesaria la implementación del derecho extranjero para resolverlo. (Como para tener una idea en el tema
mencionamos que el derecho o no a accionar, la carga, admisibilidad y apreciación de las pruebas, la
operatividad de la prescripción, el contenido de la sentencia son extremos sujetos a la,”lex causae" vale decir
es aplicable aquí la ley que rige al acto jurídico materia del proceso.)
Es entonces que para una mayor claridad hemos de diferenciar a las formas procesales en:
a) FORMAS ORDENATORIAS: Aludimos a aquellas que permiten la consecución del proceso, y se rigen por el
Código de Procedimiento (formas para el inicio de la demanda, para contestarla, plazo para hacerlo,
excepciones invocables, recursos, etc.). No cabe duda que caen bajo el imperio de la lex fori.
b) FORMAS DECISORIAS O SUSTANCIALES: Incluimos aquí a todos los decisorios que toman contacto con el
objeto del proceso o sea, la cuestión de fondo que lo ocupa. Se encuentran directamente ligadas con el
objeto de la causa que tramita en el proceso, es decir con el objeto del litigio. Y si decimos que ese litigio
está ligado con la ley extranjera, estamos en posición de decir que la lex fori sufre un recorte y cede lugar a
la lex causae, siendo entonces aplicable la ley que rige el acto jurídico materia del proceso.

1) INICIO DEL PROCESO: Decimos que el proceso se inicia cuando se produce la traba de litis, y esta etapa
se constituye a raíz de formas ordenatorias que no hacen al fondo del litigio, sino que sólo lo impulsan.
2) ETAPA PROBATORIA: menoscaba el principio de lex fori, debido a que…
a) La etapa del ofrecimiento de la prueba se constituye por formas decisorias, que al estar ligadas al
objeto del litigio, puede resultar que sea necesario remitirnos a la lex causae.
b) La etapa de la producción de la prueba es distinta, pues ésta debe desarrollarse según las
formalidades previstas en la lex fori. Decimos que la presente etapa hace a lo procedimental y, por
ende, es una forma ordenatoria.
c) Por último, la etapa de apreciación o valoración de la prueba, hace a lo sustancial y apunta al
contenido del proceso, y de ella dependerá el fallo. Hace a la lex causae, rigiendo igual ley que el
acto jurídico que lo ocupa.
3) SENTENCIA: Este momento se presenta conjuntamente con la etapa de apreciación o valoración de la
prueba, pues es en el momento del dictado de sentencia en el que el juez realiza las valoraciones pertinentes
a la prueba ofrecida. Constituye obviamente una forma decisoria, la cual versa sobre el objeto del litigio, que
a su vez está relacionado con la ley extranjera (rige lex causae)

Cooperación o auxilio jurídico internacional


La cooperación jurisdiccional internacional es un mecanismo de ayuda entre Estados, cuya finalidad es
afianzar los principios de certeza y seguridad jurídica a través del reconocimiento de los decisorios emanados
de autoridades locales y que requieren de ser cumplidos fuera de su territorio, esto es, fuera de su ámbito
nacional.
La cooperación se da en aquellos procesos que son relativamente internacionales, porque el juez que
entiende en la causa necesita la ayuda de un juez de otra jurisdicción. La cooperación no deja de ser otro
trámite judicial, pero que se va a llevar a cabo en otro Estado, por ende, conlleva ínsito los mismos caracteres
que el proceso internacional, pero además tiene caracteres propios:
 Constituye justicia de acompañamiento: Pues la cooperación extranjera acompaña o co-ayuda a la
tramitación de un trámite judicial. El Estado local que dicta sentencia que debe ser ejecutada en otro
Estado por alguna circunstancia, le solicita a dicho Estado que inscriba la sentencia en su territorio
(el Estado extranjero acompaña el decisorio del Estado local)
 Posee jurisdicción internacional propia: La jurisdicción del acto cooperativo es independiente de
aquella aplicable a la acción principal presente o futura de la cual hubiera emanado el pedido de
cooperación (el único que entiende en el trámite cooperativo es el requerido)
 No genera jurisdicción internacional futura: Agotado el trámite cooperativo, concluye la jurisdicción

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del país Extranjero que ayudó.
 Se trata de jurisdicción derivada o atribuida: El acto cooperativo que emana del requerido hacia el
requirente, deviene de la potestad del propio requirente.

Ley aplicable y jurisdicción en el acto cooperativo


Frente a un Juez exhortante o requirente y otro exhortado o requerido la máxima territorialista del derecho
procesal se extiende en principio a ambos.
La ley del Estado de donde emana la requisitoria retiene el control respecto del acto encomendado y sus
resultados; la ley procesal del requerido, por su parte, regulará el modo en que dicho acto deberá cumplirse
en su territorio reservándose mínimas excepciones propias del objeto a tratarse, siendo constantes las de
incompetencia y de orden público.
El acto cooperativo “reparte” la ley aplicable ya que:
 La petición o interposición de la medida se rige por la ley del juez requirente. A él también le
corresponderá su valoración una vez consumada y como cuestión de resultado a los efectos del decisorio
de la cuestión objeto del proceso.
 Y la producción de la medida quedará sometida a las leyes procesales del requerido.
El requerido puede controlar si existe o no jurisdicción internacional en el Estado requirente, lo cual depende
mucho del objeto del acto cooperativo.
Respecto de la jurisdicción El juez requerido tiene la facultad de estipular su competencia por territorio y
por materia (también por fuero, cuantía etc). Ahora bien, cómo se determina su jurisdicción; en principio, y
aun cuando apronte simple, el caso y la conexión empleada por el legislador han de responder: país del
domicilio, lugar de situación de los bienes, etc.
El interrogante se plantea en relación a la facultad del requerido de "controlar" si existe o no jurisdicción en
el requirente. Respuesta: Va a depender en mucho del objeto del acto cooperativo

Reconocimiento de sentencias extranjeras


Existen 3 tipos de sentencias: declarativas, constitutivas y de ejecución (o condenatorias).
a) declarativas: Aquellas que reconocen un derecho subjetivo preexistente y que ha sido invocado ante los
estrados judiciales, así el caso de una institución de herederos dentro de un juicio sucesorio
b) constitutivas: Aquellas que por el decisorio modifican una situación jurídica anterior, crean un nuevo
estado, así, una sentencia de divorcio
e) ejecutorias. Aquellas contenedoras de condena que dimanan de jurisdicción contenciosa y que requieren
para su efectivización de medios coercitivos, así un cobro hipotecario.

Según la sentencia de la cual se trate, corresponde un proceso para el auxilio internacional, existiendo 2
tipos posibles:
1. Proceso de reconocimiento sentencia extranjera: Las sentencias y documentos reconocidos por este
proceso son las constitutivas (excepto divorcio, separación personal y nulidad del matrimonio), las
declarativas, partidas, actos, poderes, estatutos societarios, escrituras y demás documentación notarial.
2. Exequatur: (quiere decir “ejecútese”) A las sentencias de divorcio (también separación personal y
nulidad del matrimonio), las de ejecución, y laudos arbitrales les corresponde éste tipo de proceso.
- Si estamos frente a un reconocimiento de sentencia extranjera, el trámite se llama de reconocimiento
involucrado. Una vez que la sentencia constitutiva, declarativa, o la escritura, poderes, actos, etc.,
cumplieron con el trámite amplio o breve, el juez, automáticamente, ordena la inscripción o le reconoce
validez.
En un proceso de reconocimiento de sentencia extranjera se tiene que observar 3 tipos de requisitos para
que un juez mire una sentencia extranjera:

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Requisitos formales
 Si es una verdadera sentencia (es decir ver como es procesalmente una sentencia con el derecho de su
país + la documentación adicional que valide la sentencia o documentos necesarios)
 La acepto siempre que no altere mi cultura (OPI)
 Que este traducida en caso sea en otro idioma
Requisitos sustanciales
 Contenidos que debe tener (que tenga garantía del debido proceso)
 Que no viole el OPI
Requisitos procesales
 Si vas a mirar una sentencia extranjera revisa la jurisdicción de la sentencia es decir que provenga de un
juez internacionalmente competente a las luces de nuestra normativa. (Es decir esto es resolución
indirecta porque el juez para ejecutar la sentencia debe mirar si en el momento de realizar el
juzgamiento se tuvo en cuenta nuestras normas procesales Ejemplo juez del ultimo domicilio o del
deudor si ahora el argentino debe realizar el reconocimiento de la sentencia de un juez que en otro país
lo hizo,  debe fijarse si el que lo hizo es el lugar del ultimo domicilio del demandado o del domicilio
del deudor  reconoce y hace a lugar al reconocimiento de las mismas.
 Es decir puede venir de un juez de la norma de jurisdicción argentino (caso anterior)  vale
 Si es jurisdicción exclusiva  si viene de ese si y si no NO
 Venga de un juez que no es ni de los que eligió el legislador ni exclusiva  ¿Cómo se
resuelve? Aparecen muchos debates doctrinario 1) Si nuestro juez no era ninguno de los
que eligió el legislador  que decida el juez (porque es como si lo hubiese bypaseado al
juez argentino) Otro parte de la doctrina apela a la razonabilidad.
 La sentencia no ha prescripto o se encuentra como cosa juzgada

- Si estamos frente a un proceso exequatur, nos encontramos frente a un reconocimiento no involucrado,


debido a que, aparte de tenerse que cumplir los requisitos de un reconocimiento normal, debe también
cumplirse con otros.
Hay que acreditar al juez requerido que se respetó el debido proceso; que el demandado fue debidamente
notificado; que si estuvo rebelde haya sido notificada la rebeldía; y el más importante, que la sentencia cuya
“exequatorización” se está solicitando, esté pasada en autoridad de cosa juzgada (sea material o formal, por
ende, debe ser firme y no debe poderse recurrir)

Documentos extranjeros
Todo documento extranjero, de cualquier tipo, tienen que cumplir una serie de requisitos, los cuales pueden
configurar un trámite amplio o un trámite abreviado, según el país en el cual se presente ésta…
Cumplimiento del trámite amplio: El documento debe ser traducido al castellano o al idioma del país donde
se quiere hacer la ejecución; debe estar legalizado; y debe ser autenticado.
La legalización consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del país de donde el
documento procede, mientras que la autenticación consiste en la certificación de las firmas de las
autoridades (extranjeras, si se pretende reconocer o ejecutar en Argentina, o nacionales, si se pretende
reconocer o ejecutar en el extranjero)
Cumplimiento del trámite abreviado: El trámite se abrevia si el país donde se lleva la documentación es
ratificante del convenio de La Haya de 1960. En este caso, la autenticación y la legalización queda
simplificada en un único trámite llamado apostillo, que consiste en la inserción de un certificado que debe
ser impreso en el mismo documento o en una extensión del mismo, de conformidad con un modelo que la

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misma Convención proporciona en un anexo. No obstante, la traducción debe hacerse de todas formas si
hace falta.

Sentencias de tribunales extranjeros – Exequator


Fue pregunta de parcial y no recuerdo siquiera lo hayan mencionado

ARTÍCULO 515 Codigo Procesal Civil y Comercial Provincia de Buenos Aires: Procedencia. Las sentencias de
los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país
de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurrieren los siguientes requisitos:

1°) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente en el orden internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de
una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio
tramitado en el extranjero;
2°) Que la parte condenada, domiciliada en la República, hubiese sido personalmente citada;
3°) Que la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes;
4°) Que la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden público interno;
5°) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere
sido dictada, y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional;
6°) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por
un tribunal argentino.

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2° Parcial
Capacidad y domicilio
Nociones del estado y la capacidad e incapacidad civil en la persona humana
Las nociones de estado y capacidad son conceptos diferentes que se hallan estrechamente vinculados. Así,
el estado de una persona física es el conjunto de condiciones o cualidades jurídicas que le dan una posición
dentro de la familia o de la sociedad, mientras que la capacidad es ese conjunto de condiciones puesto en
acción, una vez cumplidos los requisitos que la ley exige.
Sin embargo, cuando nos enfrentamos al régimen aplicable al estado y la capacidad de las personas físicas,
corresponde distinguir dos corrientes doctrinales y legislativas que encaran la solución con perspectivas y
soluciones diversas. Ellas son:

TEORÍA SINTÉTICA O ABARCATIVA: Sin formular distinciones, somete a una misma ley tanto al estado como
a la capacidad de las personas (es decir que los considera como un solo tipo legal)
En la legislación comparada predomina el criterio sintético, y ésta también es la solución del derecho
argentino, en donde la expresión capacidad e incapacidad comprende ambos conceptos y los somete a la
ley domiciliaria.
TEORÍA SEPARATISTA O DISOCIATIVA: Distingue entre estado civil y capacidad e incapacidad, por ende, el
estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad por otra.

La capacidad
La persona física es titular de derechos y obligaciones. Es en función de esto que existe:
La capacidad de derecho consiste en la aptitud, para ser titular de relaciones de derecho
La capacidad de hecho consiste en la aptitud para ejercer por sí o por otro ese carácter de titular de
relaciones de derecho

La diferencia entre la capacidad de hecho y derecho es que todas las personas somos capaces de derecho
desde el momento de la concepción según en el CCC mientras que la capacidad de hecho se va a adquiriendo.
El nuevo CCC habla de capacidad de derecho y capacidad de ejercicio

ARTÍCULO 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados.
ARTÍCULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.

¿Cuáles son las personas incapaces de ejercicio por el código? Art 24

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 54
ARTÍCULO 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección
2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

OBSERVACION: Por ley de Salud Mental hoy es extraño que exista una declaración de incapacidad ya que lo
que se suele hacer con un caso como estos es restringirle su capacidad de hecho pero no declararlo incapaz.

Régimen Legal Argentino


Introducción
Hay determinadas situaciones jurídicas donde, debemos recurrir para hallar la solución a ambos códigos.
Esto se ve reflejado en el nuevo CCC artículo 7 que dice:
ARTÍCULO 7º.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las
normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Según este artículo existen situaciones en las cuales a pesar de tener el CCC lo vamos a tener que resolver
según el CC.

Las reglas que emanan de la norma general, el art. 7° CCC, son las siguientes:
1. Relaciones y situaciones de origen legal
a. Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva
ley: regidos por la vieja ley.
b. Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos, aplicación inmediata
de la nueva ley.
2. Situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares
a. Constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva
ley: regidos por la vieja ley.
b. Constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos, aplicación inmediata
de la nueva ley
3. Situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de los particulares
a. Constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley.
b. Constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la vieja ley.
c. Constitución in fieri (es decir en proceso de formación), aplicación inmediata de la nueva ley, desde
que no se trata de una situación existente de la que pueda predicarse una voluntad supletoria.
d. En la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la
nueva ley, si es más favorable para el consumidor.

Si nos remitimos entonces al CC (viejo)  en relación con la capacidad surge en forma inequívoca la
adopción del punto de conexión “domicilio” para hacer regir la capacidad e incapacidad de hecho de las
personas (artículos 6 y 7 CC).
NOTA: en el artículo 6 se comprenden a los nacionales como a los extranjeros domiciliados en territorio
argentino siendo en consecuencia la aplicación del derecho local; mientras que en el art, 7 se contemplan a

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las personas domiciliadas fuera de la República a quienes les cabe la aplicación del derecho extranjero, vale
decir el de su respectivo domicilio.
Por su parte el Art.948. CC hace referencia a: La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las
disposiciones de última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las
leyes de su respectivo domicilio (artículos 6 y 7).

Sin embargo si ahora hacemos referencia a la capacidad o incapacidad de derecho debemos analizar el
artículo 949 CC que reza:

Art.949. CC- La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.

Nota: En esta disposición aparece el codificador adoptando la postura separatista, pues distingue la
capacidad e incapacidad de derecho y hace regir ésta por la ley argentina, otorgándole un carácter territorial.

Los artículos 6, 7, 948 y 949 del Código Civil han dado lugar, por su aparente contradicción, a que la doctrina
y jurisprudencia nacionales sustentaran, para disiparla, tres líneas interpretativas diversas que son:
1) La interpretación literal, restringida o chauvinista.
2) La interpretación intermedia.
3) La interpretación sostenida, amplia o cosmopolita.

Es en función de lo anterior que la capacidad de derecho se va a regir teniendo en cuenta 3 teorías:

 Chauvinista: Viene de Chauvin, que fue un personaje francés, de la época de la revolución de Napoleón,
y que defendía todo lo nacional es decir todo lo extranjero era malo  es una teoría territorialista es
decir para capacidad de hecho y derecho tengo que aplicar el código civil argentino. Esta teoría considera
al OP como conjunto de normas, entonces se aplica a priori el OP y no me interesa lo que dice el derecho
extranjero. Dicho en otras palabras la INTERPRETACION LITERAL dice: la capacidad o incapacidad de
hecho se rigen por la ley del domicilio (artículos 6, 7 y 948). La capacidad o incapacidad de derecho por
la ley territorial (artículo 949)
 Cosmopolita: Tengo que aplicar la ley del domicilio, con la única salvedad que si está en contra del orden
público no lo aplico y debo estar a favor de la validez del acto. Es decir si la norma extranjera no afecta
el OP  aplico la norma. Dicho en otras palabras la interpretación, denominada amplia, apoya la tesis
de que tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la capacidad e incapacidad de derecho se rigen
por la ley del domicilio
 Intermedia: Para la capacidad de derecho aplico la teoría cosmopolita pero para la incapacidad de
derecho aplica la chauvinista

NOTA: ¿Cuáles son las incapacidades de derecho? Son las prohibiciones específicas que establece la ley para
ciertos actos y para ciertas personas Ejemplo: No se le permite al tutor, casarse con la pupila antes de
haberse aprobado las cuentas de la tutoría, otra no se le permite al sacerdote a heredar testamentariamente
al causante, etc. Más que incapacidades son PROHIBICIONES que establecen la ley.

Volviendo ahora al CCC ¿Qué dice respecto del tema capacidad? Esto lo encontramos en el artículo 2616.
ARTÍCULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.

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El artículo 2616 No hace distinción entre capacidad de derecho y de ejercicio entonces cuando hablamos de
las incapacidades de derecho vamos a tener que recurrir a la ley propia del acto. Ejemplo si quiero ver si hay
alguna incapacidad respecto de un testamento,  debo ir a ver a la ley de testamento cuales son las
prohibiciones específicas.

Volviendo al 2616 en la segunda parte hace referencia a lo que la doctrina llama conflicto móvil que es la
capacidad adquirida y el cambio del punto de conexión es decir que una vez adquirida la capacidad esta no
se pierde.
Conflicto móvil y principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida
El conflicto móvil surge a raíz de que en el mundo no hay un criterio uniforme acerca de la adquisición de la
capacidad, pues mientras que aquí se obtiene a los 18 años, en otros países se obtiene a los 21, o a otras
edades.
El conflicto móvil se resuelve con el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, que es el
principio rector del DIP. Es decir que si una persona adquiere capacidad en un Estado, también la adquiere
para el resto de los países.
El principio de la capacidad adquirida lo que se busca es que los actos que realizó sean válidos. Es decir si
alguien que es menor, en su país de origen pero realizó actos en otro país y es capaz, se lo considera capaz
en general tomando en cuenta la validez de los actos que realizó.

Respecto de jurisprudencia con relación al tema podemos mencionar:


Caso Francis Lizardi
Resumen de los Hechos
Francis Lizardi era mexicano y tenía su domicilio en Francia, donde estudiaba. Tenía 24 años. Era menor de
edad conforme a la ley mexicana, que en esa época otorgaba la mayoría a los 25 años. Por el contrario, era
mayor de edad conforme a la ley francesa que en esa época otorgaba la mayoría a los 21 años. Gustaba de
coleccionar joyas. Entre 1852 y 1854, compró joyas a comerciantes de París por un monto muy considerable.
Pagó una tercera parte en efectivo. El resto lo pagaría con posterioridad, por lo que suscribió pagarés y letras
de cambio.
Resumen del Procedimiento
En 1857, fue demandado por falta de pago oportuno. Contestó alegando la nulidad de los títulos de crédito,
por incapacidad. El Tribunal del Sena declaró la validez de los títulos el 14 de marzo de 1858. La Corte de
París confirmó la sentencia de primera instancia el 18 de julio de 1859. La Corte de Casación negó casar la
sentencia el 16 de enero de 1861.
Litis
¿El derecho material aplicable a la capacidad del sujeto, lo hace capaz o incapaz?
Resolución
La capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su nacionalidad. Esto llevaba a la ley mexicana, para
la cual el sujeto era incapaz. Pero la Corte de Casación considera que debe haber algunas restricciones a ese
principio. Dado que es difícil que un francés verifique el contenido de diversas leyes nacionales para
confirmar la capacidad de cada cocontratante extranjero, para la validez del contrato es suficiente que el
cocontratante francés haya actuado de buena fe, sin imprudencia y sin ligereza

El caso "María Beatriz Valle Inclán"


En el famoso caso "María Beatriz Valle Inclán", la Cámara juzgó mayor a la hija del célebre escritor que había
llegado a la Argentina y cumplido veintidós años en el país. La madre requería la repatriación de su hija a
España, pero ésta tenía ánimo de permanecer en la República, y la Cámara la consideró domiciliada por sus
actos propios en el país y mayor de edad. A los efectos del art. 138, la Cámara consideró que la capacidad
para establecer domicilio en la Argentina se rige por la lexfori. Pero se debe advertir que las normas

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materiales argentinas fueron aplicadas como presupuesto del domicilio requerido por el art. 138.
Ciertamente, la constitución del domicilio de un menor en la Argentina, fuera de la hipótesis del art. 138, se
rige por el derecho domiciliario de quien ejerce la patria potestad. De ahí que el art. 138 también asigne
preferencia material a la constitución del domicilio en la Argentina con miras a favorecer la mayoridad o
emancipación.

La capacidad en los tratados de Montevideo

Tratado de 1889. Este instrumento jurídico internacional, en el articulo 1 del Titulo Primero, denominado
"De las personas", establece que "la capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio".
En relación a este tema se adjunta el pensamiento del doctor Manuel QUINTANA quien participo en el
congreso de Montevideo y dijo: "Tres sistemas igualmente absolutos y por tanto igualmente exclusivos se
disputan en el terreno del Derecho International Privado el gobierno de la capacidad general de contratar,
que es el rasgo más saliente de la personalidad humana en la vida civil, a saber:
 el de la ley nacional de las partes contratantes,
 el de la ley del lugar de celebración del acto
 y el del domicilio de los contrayentes".
El Congreso se pronunció estableciendo el sometimiento de la capacidad de las personas, tanto la capacidad
de hecho como la de derecho, bajo el régimen de la ley del domicilio".

Tratado de 1940. El Tratado de Montevideo de 1940 mantiene el principio rector del domicilio para regular
la capacidad de las personas. Sin embargo, el artículo 1 del instrumento mejora la redacción cuando dispone:
"La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley del domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión".
Las alteraciones introducidas en la versión de 1940 implican que tanto la existencia, el comienzo y el fin de
la personalidad jurídica, el estado y la capacidad, son categorías regidas por la ley del domicilio.
Asimismo, se señala que las incapacidades penales, de carácter religioso, fundadas en razones de raza,
nacionalidad u opinión, tienen carácter territorial.

NOTA: Ninguno de los dos distingue entre capacidad de derecho, y de hecho o ejercicio ni tampoco de
incapacidades.

Respecto del conflicto móvil de capacidad los tratados expresan:

1889. Art. 2° - El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación,


mayor edad o habilitación judicial.
1940 Art. 2°.- El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

En ambos casos se observa que se respeta el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.

Realizando una comparación podemos decir que el 2616 CCC se encuentra en línea con los tratados de
Montevideo ya que en su primer enunciado al decir que la capacidad de la persona se rige por la ley del
domicilio está en consonancia con el artículo 1° de ambos tratados y por otro lado al mencionar que El
cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida se
encuentra en consonancia con los artículos 2° de ambos tratados.

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Domicilio
El vocablo “domicilio” viene del derecho romano,” domus” era el lugar donde se encontraba la casa.
El domicilio es el lugar donde una persona establece su hogar y centraliza sus intereses, es el asiento legal
de la persona, el lugar donde la ley supone que se encontrará siempre y para todos los efectos legales.
Mediante el domicilio se determina la jurisdicción competente y la ley aplicable respecto del derecho de la
personalidad, actuando así como punto de conexión.
El DIP define al domicilio como el elemento técnico, llamado punto de conexión, mediante el cual se
determina el derecho del Estado que se debe aplicar.
Caracteres:
 Legal: ya que la ley lo instituye.
 Necesario: no puede faltar en ninguna persona
 Único: nadie puede tener más de un domicilio
Elementos:
 Objetivo (corpus) Es el domicilio efectivo, lugar físico donde reside la persona. Consiste en que actúa
como asiento principal de la residencia y de los negocios de la persona
 Subjetivo (ánimus) voluntad de querer permanecer en él, por lo menos en forma temporal.
Domicilio, residencia y habitación.
 Domicilio  Es decir es el asiento legal que debe tener toda persona para el cumplimiento de sus
deberes y obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
 Residencia Es el lugar donde la persona reside realmente, inclusive si no tiene allí su asiento legal.
Una persona puede tener varias residencias.
 Habitación Es el lugar donde la persona se encuentra de manera transitoria.

Regimen Legal Argentino

Personas humanas
ARTÍCULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional
privado la persona humana tiene:
 su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
 su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo
prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.

El artículo 2613 introduce dos calificaciones autárquicas en el derecho internacional privado argentino de
fuente interna, que tienen por finalidad definir dos conexiones que serán utilizadas en numerosas
disposiciones y que son:
 el domicilio
 y la residencia habitual de la persona humana.
Define al primero como el lugar en el que la persona reside con la intención de establecerse en él, y a la
segunda, como el lugar donde vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
Como se puede advertir, el concepto de domicilio comprende un elemento objetivo y otro subjetivo
consistente en la voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la residencia habitual es
una noción más objetiva y de índole fáctica. Debemos mencionar que la residencia habitual se ha venido
imponiendo en los últimos años. En efecto, a mediados del siglo pasado y hasta nuestros días, se advierte
"el intento de superación de las relaciones de contraposición entre nacionalidad y domicilio mediante una
conexión integradora de los países partidarios de ambas: se trata de la residencia habitual que ha sido la

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preferentemente acogida en la obra codificadora por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (...) así como por diversos legisladores estatales en las nuevas normas de derecho internacional
privado promulgadas en los últimos años"
Una diferencia que existe entre ambas acepciones es que en el caso del domicilio, la intención de
establecerse exige una registración documental, una residencia registrada con el propósito de acreditar la
intención y; en el segundo, es una cuestión fáctica que se demuestra por cualquier medio probatorio

Es decir el artículo 2613 califica domicilio y residencia habitual y después establece que entre domicilio y
residencia habitual son subsidiarios (en caso de no tener domicilio conocido se considera cuál es su
residencia y recién si no puedo ahí voy por su simple residencia)
Respecto del apersona física vamos a tomar un solo domicilio.
¿Qué puede ser la simple residencia? Donde se encuentra en el momento.

El domicilio en los tratados de Montevideo

1889 Art. 5° - La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.
1940: Art. 5.- En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será
determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él;
2) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la de cónyuge con quien
haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes
conviva;
3) El lugar del centro principal de sus negocios.
4) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple
residencia.

A simple vista se puede observar diferencias en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 con relación al
tema domicilio.
El de 1889  realiza una calificación autárquica directa, es decir no lo califica sino dice que el lugar que
reside la persona se considera por domicilio.
El del 1940: El domicilio, tiene un tratamiento distinto al del Tratado de 1889. En efecto, la armonización
legislativa es de un nivel mayor de intensidad, toda vez que no se contenta con el empleo de una regla de
conflicto que deja intactos los derechos sustanciales de los Estados, sino que se alcanza un nivel mas
profundo de uniformidad a través de una norma directa, material, que desplaza las nociones de domicilio
contenidas en los derechos internos con relación a las cuestiones que caen bajo su ámbito de aplicación. De
este modo se logra una definición, una calificación autárquica, plenamente operativa en la órbita del
Tratado.
El domicilio es erigido en el punto de conexión por excelencia, determinante en materia de jurisdicción y de
ley aplicable en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940
NOTA: Sin embargo, conviene recordar que, de modo excepcional, los Tratados acuden a la noción de
residencia como determinante de la jurisdicción o como factor atributivo de ley aplicable, cuando se trata
de medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela

Por su parte Protocolo de Bs.As. sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual con relación al

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domicilio del demandado dice:
A los fines del artículo 7, literal b),se entenderá por domicilio del demandado:
a) Cuando se tratare de personas físicas:
1. Su residencia habitual;
2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia-.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la administración;

Nota: Situación similar al protocolo de Buenos Aires sigue el el protocolo de san Luis sobre responsabilidad
de accidentes en materia de tránsito

A continuación el CCC hace referencia en el 2614 al domicilio de las personas menores que reza:
ARTÍCULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad
se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural
y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen
trasladados o retenidos ilícitamente.

El art. 2614 identifica el domicilio del menor con el de quienes ejercen la responsabilidad parental,
generalmente los padres del niño. Solo para el caso en que ambos padres tengan su domicilio en diferentes
Estados, se considera que el domicilio del menor es el lugar de su residencia habitual.
El segundo párrafo de la norma que analizamos se ocupa de aclarar una cuestión central en materia de
restitución internacional de menores, cual es que los niños no adquieren un nuevo domicilio en el lugar
donde se encuentran ilícitamente retenidos por uno de sus padres en violación de los derechos de custodia
del otro progenitor

¿Qué pasa con el ejercicio plural?: Ambos padres  Ejemplo si hay un menor de padres divorciados uno
vive en Argentina y otro en Uruguay  aplico 2614  entonces seria donde tiene su residencia habitual
pero debemos tener cuidado con el artículo 2594 que se transcribe a continuación que dice que primero
debo ver la fuente internacional y luego al interno.

ARTÍCULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales
vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna.

En el caso anterior por 2594 primero aplico tratado de Montevideo de 1940 por sobre CCC. Solo aplicaría
CCC en caso no exista tratado internacional.

Observación: Residencia habitual ¿Qué se entiende? Ejemplo donde va el menor a la escuela.

Análisis del 2615.

ARTÍCULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas sujetas a curatela u
otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.

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La norma regula el domicilio de personas discapacitadas y de capacidad restringida que padecen una
adicción, pero no incluye a menores de edad que están contemplados en el art. 2614 CCC.
Las personas con discapacidad son las que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan encontrarse impedidas de participar plena y
efectivamente y en igualdad de condiciones en la sociedad (según art. 1° de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad). La carencia puede ser de naturaleza permanente o temporal;
lo que interesa es que limite la capacidad de ejercer actividades esenciales de la vida diaria, sea en su entorno
social o económico.
El criterio de conexión que emplea la norma es el personal y aplica la ley del país de residencia habitual. Ese
vínculo resulta necesario porque el juez, que debe designar el o los apoyos necesarios, tiene que ser el más
próximo al sujeto y en tal sentido no habrá otro que ejerza esas funciones en la residencia de la persona.
¿Dónde suponemos que tienen su residencia habitual las otras personas que son incapaces y no son
menores? Respuesta: En el domicilio del curador o tutor que es donde ejerce la tutela. En general el domicilio
del tutor y el del tutelado es el mismo en donde se ejerce y tramita la tutela. (Refiriéndonos a país).

Domicilio de los incapaces en los tratados de Montevideo


1889 Art. 7° - Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
1889 Art. 19. - El discernimiento de la tutela y curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces.
1889 Art. 20. - El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios,
será reconocido en todos los demás.

1940 Art. 25.- El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del lugar del
domicilio de los incapaces.
1940 Art. 26.- El cargo del tutor o de curador discernido en algunos de los Estados
signatarios, será reconocido en los demás.
La obligación de ser tutor o curador, y las excusas, se rigen por la ley del domicilio de la
persona llamada a la representación.
1940 Art. 27.- Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la
curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces.

Los tratados de Montevideo en relación a la tutela asignan jurisdicción es decir el juez que interviene en el
expediente es el domicilio del incapaz

Domicilio de los bienes en los tratados de Montevideo


1889 Art. 26. - Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos
por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real
de que son susceptibles.

1940 Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real
de que son susceptibles.

Ambos se rigen por la LLSB (Ley de lugar de situación del bien).

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Ejercicio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida
Un bailarín ruso de 19 años viene a Buenos Aires, en una gira que realizaban varios integrantes del teatro
Bolshoi de Moscú. Mientras se halla en nuestro país, decide abandonar la Unión Soviética donde siempre
había vivido, y pide asilo político en Argentina, el cual le es concedido, instalándose en Buenos Aires y,
posteriormente, es
contratado por el teatro Colon. Decide comprar un departamento en el barrio de Belgrano, pero el escribano
se niega a otorgar la escritura porque es menor de 21 años. El notario entiende que la escritura debería ser
firmada por el padre del bailarín, que vive en la Unión Soviética de lo contrario por un apoderado del padre.

Derecho Soviético: DIP Soviético Dispone que la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad y derecho
interno soviético dice que alcanza la mayoría de edad a los 18 años.

1) ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en el derecho internacional privado argentino?


La ley del domicilio determina la capacidad de hecho. Como esto data del CC  La ley de derecho en el CC
Argentino se regía por el principio del 949 el del CC con sus tres teorías (Chauvinista, Cosmopolita e
Intermedia) y en el CCC la de derecho es el domicilio porque el nuevo no hace distinción entre capacidad de
derecho y de ejercicio
2) ¿Cuál es la ley aplicable a la capacidad de hecho en el derecho internacional privado soviético
Se aplica la ley de la nacionalidad (artículo 123 Principio Principios fundamentales de la Legislación Civiel de
1961)
3) ¿Existe posibilidad de reenvío en este caso?
Dado que el ruso tiene el domicilio en Buenos Aires, no es posible el reenvío. Este podría haberse configurado
si hubiese sido el domicilio del Ruso hubiese estado en la Unión Sovietica.
4) ¿Cómo se soluciona el problema que se suscita cuando se modifican los hechos subyacentes al punto
de conexión? (conflicto móvil)
Si se modifican los hechos subyacentes al punto de conexión, entonces es capaz en Rusia, por lo tanto por
principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida lo es en Argentina y no se crea el inconveniente.

Respecto al cambio de código en un país, existe lo que se conoce como teoría de la petrificación en la que
se da cuando existen países que dicen reforman la ley y a partir de ahora se aplica el código nuevo y países
como nosotros calificamos dentro del derecho interno (art 7) es decir que es lo que rige nuevo y que es lo
que rige de lo viejo.
Existen dos teorías respecto de la aplicación en el derecho extranjero y el cambio de CC (conflicto móvil)
averiguar.

Respuesta
1) La tesis de la petrificación del derecho extranjero: enseña que el derecho se inmoviliza en el momento de
ser indicado por el punto de conexión (escuela anglosajona).
2) La tesis de la alterabilidad: conforme a ella hay que aplicar el derecho con retroactividad. El derecho
declarado aplicable por el punto de conexión es el derecho vigente, incluido el derecho transitorio (escuela
alemana, francesa y suiza).
Ej.: En las sucesiones de causantes rusos muertos antes de la revolución comunista de 1917.La teoría de la
petrificación aplicaría derecho Zarista; la teoría de la alterabilidad, aplicaría derecho comunista incluido su
derecho transitorio, pero la retroactividad de este último puede infringir el orden público propio.
En caso de simultaneidad de convivencia y vigencia sucesiva de varios derechos en un solo territorio, por ej.
Una guerra civil, se dan varios derechos simultáneamente. Terminada la guerra, queda vigente el derecho
del vencedor (se unifican). Para Goldschmidt debe aplicarse a cada hecho el derecho vigente en el lugar

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donde ocurrió (derecho del vencedor con efecto retroactivo prescindiendo del orden público)

Matrimonio

Introducción
Según Orchansky el matrimonio es la “unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin
de constituir un nuevo tronco de familia”. Se denota que éste concepto ha quedado totalmente obsoleto:
 Primero, porque habla de “un hombre y una mujer” cuando en la actualidad existen matrimonios entre
contrayentes del mismo sexo. Sin embargo, el matrimonio entre personas de un mismo sexo no tiene
efecto extraterritorial, su matrimonio no será reconocido en otro país que no contemple el matrimonio
igualitario.
 Segundo, porque al decir que es una unión “irrevocable” no está contemplando el divorcio.

Ahora bien, a nivel internacional calificar “matrimonio “, es común englobar dentro del matrimonio a las
uniones temporales, las uniones revocables, las uniones de hecho y las uniones de personas del mismo sexo
lo que trae aparejado dicha calificación la aplicación de la lex causae

El matrimonio es una unión voluntaria entre dos personas, de igual o diferente sexo, que tienen como fin la
constitución de la familia.
Respecto a su naturaleza jurídica, el matrimonio es un acto jurídico bilateral constitutivo del estado de
familia.

Evolución del matrimonio en Argentina


Ley vieja Ley 2393 no establecía el divorcio sino el 67 bis que era una separación de bienes y cuerpo. Es decir
los contrayentes no recuperaban la condición nupcial. (en la ley se encontraba bien definido en el 64)

ART. 64. El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los
esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial.

Ley 23515 fue trayendo modificaciones con la existencia de divorcio vincular que nos da recuperamos la
aptitud nupcial (es decir la posibilidad de contraer nuevas nupcias)  Empezamos a reconocer en nuestro
OP interno la materia divorcio.
Los que venían con la 2393 estaban separados y con la llegada de la 23515 se planteaba la separación de
bienes del 77 bis en divorcio vincular.
El CCC trajo cosas que ya las teníamos en los tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
¿Qué se llama aptitud para el matrimonio? Rta no tener impedimentos. Existen dos tipos de:
OP y los de OP Internacional

La validez del matrimonio


Cuando nos referimos a “validez” del matrimonio lo hacemos en una concepción abarcadora, es decir, una
concepción que incluye tanto la validez intrínseca como la validez extrínseca del matrimonio.
Condiciones Extrínsecas: Tienen que ver con la forma del matrimonio. Puede ser:
 Administrativo: se celebra frente a autoridad del Registro Civil, ante el Oficial. Es la forma aplicada en
Argentina.

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 64
 Judicial: se celebra ante el juez.
 Consensual: se presta consentimiento ante la autoridad del pueblo, generalmente no se deja constancia
escrita, se probará con testigos.
 Religioso: se celebra conforme a las normas de la confesión religiosa de ambos contrayentes.
En relación a la validez extrínseca del matrimonio, se encuentra consagrado el criterio de la ley del lugar de
celebración del matrimonio.
Condiciones Intrínsecas: Tienen que ver con la ausencia de impedimentos y con el consentimiento.
1. Debe ser celebrado entre 2 personas. Requisitos: Cohabitación, fidelidad y asistencia.
2. Capacidad. La cual está sujeta a la falta de impedimentos.
3. Consentimiento libre y pleno: En el año 1962 se celebró la Convención de New York, ratificada por
Argentina, establece que el consentimiento debe darse en forma personal, libre y plena.

NOTA: Debe ser dado personalmente ante autoridad competente, Argentina no acepta matrimonio por
poder ni consular.

Retomando el tema de la capacidad, debemos recordar que: La capacidad para contraer matrimonio va a
depender de la ausencia de impedimentos.

Estos impedimentos, cada Estado los establece y son de orden público interno y deben ser observados por
quienes intenten casarse conforme a la ley de ese Estado.
A nosotros nos interesan los de OP Internacional porque si tengo que reconocer un matrimonio celebrado
en el extranjero voy a tener que ver que dice el CCC (artículo 2622)
ARTÍCULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos
previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.

Conforme la ley aplicable, debo reconocer según el lugar de celebración, yendo a la norma 
capacidad, forma, acto, existencia y validez (requisitos extrínsecos e intrínsecos)
Para continuar nuestro análisis tenemos que ir al 403 y 575 2° párrafo
Los del 403 a, b, c , d y e son de orden internacional

Respecto de los impedimentos existen dirimientes que dan lugar a dan lugar a una acción de nulidad porque
afectan la validez del matrimonio mientras que los impedientes dan lugar a sanción porque afectan la
regularidad y no la validez

ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a. el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f. tener menos de dieciocho años;

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g. la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.

NOTA: Los incisos a) a e) son de orden internacional.

El 575 CCC tiene que ver con las técnicas de reproducción asistida

ARTÍCULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida.


En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley
especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que
la adopción plena.

¿Cómo saber cuáles son los impedimentos que rigen el OP Internacional?


Antiguamente surgía artículo 11 tratado de Montevideo de 1889 y 13 de Montevideo del 40, que
rezan:
TM 1889 Art. 11. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se
celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el
matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado
de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14
años cumplidos en el varón y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o
ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como
cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

TM 1940 Art. 13.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma
del acto y la existencia y validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde
se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el
matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de
alguno de los siguientes impedimentos:
a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum
catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer.
b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea legítimo o
ilegítimo;
c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor
principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

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Observemos que ambos tratados, NO obligaban a los Estados signatarios a reconocer matrimonio
cuando se daban algunos de los impedimentos, y esto es lo que diferenciaba cuales eran de orden
público internacional de orden público interno.

Requisitos de existencia del Matrimonio


El matrimonio es uno de los actos jurídicos familiares de mayor trascendencia; por esta razón la norma
enuncia los elementos estructurales que operan en la formación del acto a modo de condiciones de
existencia:
a) el consentimiento personal y conjunto de los contrayentes (excepto el caso del matrimonio a distancia);
y
b) la exigencia de que ese consentimiento sea expresado ante la autoridad competente para celebrarlo.
Las condiciones de existencia se encontraban mencionadas en el art. 172 CC, que desde el año 2010 (con la
sanción de la ley 26.618) no contiene la exigencia de diversidad de sexos.

Es decir CC de Velez, Artículo 172 rezaba


Art.172.- Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado
personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de
alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo
lo dispuesto en el artículo siguiente.

El CCC

ARTÍCULO 406.- Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es indispensable
el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.

Aunque los ordenamientos jurídicos no definen el consentimiento matrimonial, puede sostenerse que es un
acto en el cual cada uno de los contrayentes expresa su propia voluntad para contraer matrimonio con el
otro; dicha manifestación debe ser personal.
A partir de la reforma de la ley 23.515, el consentimiento tiene carácter personalísimo, y se rechaza la
intervención de apoderados.
La expresión de la voluntad de casarse debe ser conjunta, salvo cuando se trate de un matrimonio a distancia,
que es aquel en el que el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en el
que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonio según las normas del derecho
internacional privado (conf. art. 422 CCC).

ARTÍCULO 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.

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Matrimonio a distancia 2623

ARTÍCULO 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días
de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el
acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados
por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.

OBSERVACION: En argentina no te podes casar utilizando una carta poder a otro para que firme por uno
mismo.
Análisis del 2623 CCC
En el primer párrafo se define el matrimonio a distancia como aquel en el cual el contrayente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que
se encuentra. Así, se cumplimenta la condición de apersonarse a los fines de prestar el consentimiento ante
la autoridad competente; sin perjuicio de la diferencia temporal y espacial entre la expresión del
consentimiento de los dos contrayentes.
En el segundo párrafo se determina el plazo en el cual puede ser ofrecida la documentación que acredite el
consentimiento del ausente, fijándolo en noventa días desde su otorgamiento. Resulta razonable que el
consentimiento prestado en primer lugar tenga una vigencia limitada para producir los efectos para los que
ha sido brindado.
En el tercer párrafo se determina dónde se reputará celebrado el matrimonio; extremo que resultará de
suma importancia a los fines de analizar las cuestiones relativas a la validez por la remisión que efectúa el
art. 2622 CCC. Para ello en el artículo se dispone que el lugar de celebración del matrimonio, en estos casos,
será aquel en donde se presente el consentimiento que perfecciona el acto.
En la última parte de este párrafo se establece que la autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y evaluar las causas
alegadas para justificar la ausencia. Indudablemente el control de estos extremos resultará vital para que el
matrimonio se repute celebrado.
Además, esta verificación brindará la seguridad jurídica necesaria que amerita esta materia en la que se
encuentra afectado el estatuto personal de los involucrados.
En CC los artículos que regían el matrimonio a distancia eran

Art.173.- Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su


consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que
se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa
(90) días de la fecha de su otorgamiento.
Art.174.- El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los
contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas alegadas para justificar
la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el
ausente podrá recurrir al juez competente.

NOTA: Para OBTENER el reconocimiento del acta de matrimonio debo primero tener el instrumento luego
traducido luego legalizado y por último autenticado  se inicia el trámite de reconocimiento reconociendo

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un matrimonio extranjero. Es decir Podrán registrarse las certificaciones de matrimonio celebrados en otros
países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en rigor, tanto en lo que respecta a sus
condiciones de validez extrínsecas como intrínsecas. El matrimonio debe ser válido según la ley del lugar
de celebración y además no debe alterar el orden público internacional por la existencia de algunos de los
impedimentos.

En relación al matrimonio a distancia hemos analizado dos normas del CCC que son: Artículo 422 y artículo
2623. La diferencia entre ambas es que la primera rige las normas de derecho interno mientras que la
segunda se aplica para las normas de derecho internacional privado.
La diferencia entre el internacional y el nacional es que:
1) Plazo para presentar el consentimiento artículo 420 inciso K – 90 días (420 inciso K 
documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia)
2) El matrimonio…. Acto. La autoridad competente debe verificar que los contribuyentes no estén
afectados por impedimentos legales  me remite al 2622 y este me lleva al 403 que solamente son
de OP internacional los a) a e) mientras que en el orden interno es a) a g).

¿Conforme a que ley voy a resultar valido o no un matrimonio respecto del derecho internacional privado?
Respuesta: Respecto al lugar de celebración

En síntesis
En CCC art 2622 tenemos todos (capacidad, forma, existencia y validez) conforme a lugar de celebración del
matrimonio
¿Qué tengo que ver que no haya? Impedimentos. En el caso de ser internacionales son incisos a) a e) del 403
CCC y 2° párrafo del 575

Prueba del matrimonio

Introducción
En materia de prueba del matrimonio, el principio rector es regirla por la ley del lugar de su celebración.
Razones de diversa índole han decidido que tanto la doctrina como la legislación optaran por este criterio.
Por cierto, la prueba desde el punto de vista procesal puede tornarse más o menos dificultosa por ciertas
motivaciones. Entre ellas se encuentran las debidas a la inexistencia o a la desaparición de registros como
consecuencia de guerras o de otros siniestros similares.
Sin embargo, conviene destacar que en estos casos extremos la mayoría de las legislaciones suele contar con
un sistema reconocido de prueba supletoria, que permite flexibilizar las exigencias para alcanzar la
corroboración del matrimonio. Muchas veces la jurisprudencia argentina, por la vía de la alegada falta de la
prueba del matrimonio, ha logrado desconocer matrimonios celebrados válidamente en el extranjero.

Habíamos mencionado que el principio rector es regir el instituto por la ley del lugar de celebración,
surgiendo el interrogante de ¿Cómo se prueba?
A nivel internacional el Tratado de derecho Procesal Civil Internacional de Montevideo de 1889 dice en el
Art. 2° – Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del
proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue
el juicio.

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Si nos remitimos al CCC observamos respecto de la prueba que

ARTÍCULO 423.- Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede
probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar
los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de
celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.

Este artículo mantiene la redacción del art. 197 CC , que había sido redactado por ley 23.515 (del régimen
matrimonial)
El acta de celebración, su testimonio, copia, certificado o libreta de familia acreditan el estado de familia. El
título de estado es el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales surge el estado de
familia. Estos documentos con carácter de instrumento público acreditan el matrimonio y lo hacen oponible
erga omnes.
Conforme el párrafo final del art. 420 CCC, el oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito,
copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida por el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas.
Si no es posible presentar esta documentación que acredita el matrimonio (por ejemplo, por pérdida o
destrucción de los archivos de los Registros), este se puede probar con cualquier medio de prueba,
justificando previamente la imposibilidad. La prueba del matrimonio puede consistir en fotografías de la
boda, invitaciones, video o declaraciones de testigos, entre otras, pero no es suficiente con acreditar la
posesión de estado.
La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia sin un título que pruebe el
emplazamiento en ese estado de familia. No alcanza para tener el estado de familia, pero se podrá
complementar con otras pruebas para acreditar el estado de casados o bien para reclamar los efectos civiles
del matrimonio.
Distinto es el caso previsto en el último párrafo del artículo, puesto que si existe acta de matrimonio con
vicios y hay posesión de estado, la inobservancia de las formalidades no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio, por lo que el mismo resulta válido. Por ejemplo, si a los fines de tramitar una
pensión por fallecimiento del esposo, se presentara un acta de matrimonio celebrado en el extranjero sin
legalizar y la prueba de la posesión de estado de casados, debe tenerse por acreditado el matrimonio

Efectos Personales y patrimoniales del matrimonio


ARTÍCULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por
el derecho del domicilio conyugal efectivo.

Respecto del artículo anterior dos consideraciones

 Acá debemos calificar domicilio porque si quiero cometer fraude a la ley cambio el domicilio, y por lo
tanto se denomina domicilio a aquel donde los cónyuges habitan de consuno.
 Le pusieron domicilio conyugal efectivo que es donde los esposos vivan y elimino el tema de fraude a la
ley.

Se entiende por efectos personales del matrimonio al conjunto de derechos y de deberes propios de los
cónyuges derivados del matrimonio por cuanto no están librados a la autonomía de la voluntad de los

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contrayentes Ejemplo el establecimiento de un domicilio de consuno.
En GENERAL podemos decir que entre los efectos personales del matrimonio se encuentran considerados
los deberes de cohabitación y fidelidad, el relativo al domicilio conyugal, las repercusiones del matrimonio
sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, el pago de alimentos (estos regulados en el 2629 y 30 del
CCC) etc.
El CCC sigue los lineamientos que contenía el art. 162, párr. 1, CC que disponía: “Las relaciones personales
de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los
mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este, se aplicará la ley de la última
residencia”.
Ha de notarse que la redacción del art. 2624 CCC no contiene la calificación que tenía el art. 162 CC en
relación al “domicilio efectivo” y, asimismo, que se abandona la conexión subsidiaria, la ley de la última
residencia. Esta última había sido entendida como el último lugar en que los cónyuges habían residido en
común.
La regla de la 2624 se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los Estados
involucrados en el asunto. Para ello es bueno tener presente que el 2594 CCC que dice respecto de las
normas aplicables lo siguiente: Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales
vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del
derecho internacional privado argentino de fuente interna.
A nivel de TM respecto de los efectos personales del matrimonio tenemos:

Art. 12 TM 1889. - Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes
del nuevo domicilio.

Art. 14 TM 1940.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal

En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que los derechos y
deberes de los cónyuges, en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio
conyugal. Asimismo, disponen que si los cónyuges mudaren su domicilio dichos derechos y deberes se
regirán por las leyes del nuevo domicilio (ver arts. 12 y 14, respectivamente). Esta posibilidad de cambiar el
punto de conexión, a partir del cambio de domicilio conyugal, se ha denominado “principio de mutabilidad
de los efectos personales”, y su justicia radica en que ese régimen jurídico tendrá una relación de proximidad
suficiente para aportar la solución al supuesto de que se trate. Además, el Tratado de 1940 ofrece una
definición o calificación autárquica respecto del término “domicilio conyugal”, designando a aquel en el lugar
donde los cónyuges viven de consuno (ver art. 8°).

Efectos Patrimoniales del matrimonio

La convención de New York de 1962 lo único que trata es el consentimiento. Debe ser libre y pleno dado en
persona (requisitos intrínsecos del matrimonio capacidad por la ausencia de impedimentos)
En 1962 Argentina deja de tener matrimonio por poder a raíz de la ratificación de dicha convención pasa a
ser ahora personal.
Ahora antes de contraer matrimonio o después se pueden hacer convenciones matrimoniales respecto al
régimen matrimonial.
NOTA: Las convenciones matrimoniales constituyen el acuerdo celebrado entre los cónyuges o futuros

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cónyuges ya sea para determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos o para diseñar un
régimen específico en relación a la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo
matrimonial, entre otros.

ARTÍCULO 446.- Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos;
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.

ARTÍCULO 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen


patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges.
Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional
o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

En materia de jurisdicción el artículo que regula la cuestión figura en el 2625 que reza:

ARTÍCULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones
de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por
el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento
de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio
conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público
su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de
terceros.

La categoría “efectos patrimoniales del matrimonio” comprende, principalmente, las cuestiones relativas a
la adquisición de la propiedad y administración de los bienes de los cónyuges, ya sea los que aportan al
contraer matrimonio como los que adquieren posteriormente a la celebración; la contribución del sustento
de la familia y la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de
terceros.
Esta norma introduce la posibilidad de que los cónyuges —o futuros cónyuges— ejerzan la autonomía de la
voluntad en relación a los efectos patrimoniales del matrimonio.
En el CC se regía esta cuestión por el art. 163 que disponía: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones
de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que,
sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El
cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes,
ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
Así, la autonomía de la voluntad se encontraba vedada desde el derecho interno que sometía a un régimen
de bienes único (el de la ganancialidad). Desde el derecho internacional privado el ejercicio de la autonomía
de la voluntad se encontraba acotado a las posibilidades que otorgaba el derecho del lugar del primer
domicilio conyugal, con la única limitación de lo que dispusiera la ley de ubicación de los bienes en materia

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de estricto carácter real. Además, el régimen que se aplicaba a los efectos patrimoniales del matrimonio era
inmutable siendo tales efectos sometidos, en todo tiempo, al derecho del primer domicilio conyugal.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1989 y 1940 contienen disposiciones para regular estos
aspectos y estas deberán aplicarse cuando los Estados vinculados al caso sean parte en aquellos (ver art.
2594 CCC). En el primero se admiten las capitulaciones matrimoniales para regir las relaciones entre los
esposos (art. 40 del Tratado de 1889) y se establece un régimen subsidiario: en primer lugar, hace regir tales
aspectos por la ley del domicilio conyugal que hubieran fijado los cónyuges de común acuerdo, previo a la
celebración del matrimonio; luego, si no se hubiera fijado ese lugar se establece que se regirán por la ley del
domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Finalmente se fija la inmutabilidad del
derecho a aplicar en caso de que los cónyuges cambiaran su domicilio (arts. 41 y 42 del Tratado de 1889).
Cabe mencionar que estas disposiciones han sido criticadas por nuestra doctrina. En el segundo —Tratado
de 1940—, se establece que el derecho del primer domicilio conyugal será el que regulará tanto las
convenciones matrimoniales como el régimen patrimonial del matrimonio en general, en defecto de
aquellas. Se fija el límite para la aplicación de ese derecho en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (art. 16 del Tratado de 1940). También
en este instrumento se asienta el principio de inalterabilidad del derecho aplicable en virtud del cambio de
domicilio de los cónyuges (art. 17 del Tratado de 1940). Evidentemente el artículo en comentario sigue
algunos de los parámetros del aludido Tratado de 1940 que, a su vez, fueron recogidos por la ley 23.515 —
en el art. 163—, aunque amplía notablemente sus posibilidades.

TM 1889 Art. 40. - Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran
posteriormente en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

TM 1889 Art. 41. - En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes,
las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal
que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

TM 1889 Art. 42. - Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las


mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio.

Realizando un análisis del mismo se observa que se admiten las capitulaciones matrimoniales para regir las
relaciones entre los esposos (art. 40 del Tratado de 1889) y se establece un régimen subsidiario: en primer
lugar, hace regir tales aspectos por la ley del domicilio conyugal que hubieran fijado los cónyuges de común
acuerdo, previo a la celebración del matrimonio; luego, si no se hubiera fijado ese lugar se establece que se
regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Finalmente se fija la
inmutabilidad del derecho a aplicar en caso de que los cónyuges cambiaran su domicilio (arts. 41 y 42 del
Tratado de 1889).
Capitulación = Pacto que realizan entre dos personas sobre un tema importante

Yendo al tratado de Montevideo de 1940


TM 1940 Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de
los bienes.

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TM 1940 Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del
cambio.

En el Tratado de 1940, se establece que el derecho del primer domicilio conyugal será el que regulará tanto
las convenciones matrimoniales como el régimen patrimonial del matrimonio en general, en defecto de
aquellas. Se fija el límite para la aplicación de ese derecho en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (art. 16 del Tratado de 1940). También
en este instrumento se asienta el principio de inalterabilidad del derecho aplicable en virtud del cambio de
domicilio de los cónyuges (art. 17 del Tratado de 1940).
Evidentemente el artículo 2625 sigue algunos de los parámetros del aludido Tratado de 1940 que, a su vez,
fueron recogidos por la ley 23.515 —en el art. 163—, aunque amplía notablemente sus posibilidades.

Interpretación
En el art. 2625 CCC se contemplan dos situaciones en relación a la regulación de los efectos patrimoniales
del matrimonio con aristas de internacionalidad:
a) Que se hubieran celebrado convenciones matrimoniales; en su caso se dispone que las relaciones entre
los cónyuges se rijan por las convenciones matrimoniales que hubieran celebrado los esposos respecto de
los bienes, ya sea con anterioridad al matrimonio o con posterioridad a aquel.
b) Frente a la ausencia de tales convenciones se mantiene el régimen de la ley 23.515 y se dispone que el
régimen de bienes se rija por el derecho del primer domicilio conyugal. En este segundo párrafo se reitera
la limitación a la aplicación de ese derecho a todo lo que siendo de estricto carácter real esté prohibido por
la ley del lugar de situación de los bienes. Entendemos que esta limitación también rige para el supuesto
planteado en el primer párrafo —es decir, cuando se hubieran celebrado convenciones matrimoniales—. En
este sentido, debe atenderse a que la oración que contiene la limitación comienza “Todo ello…” en
referencia tanto a las convenciones que se hubieran celebrado como al régimen subsidiario.

Luego, e independientemente de que se hayan o no celebrado convenciones matrimoniales, el legislador


brinda la posibilidad de optar por la aplicación del derecho argentino (que, recordemos, contempla la
posibilidad de celebrar tales convenciones, arts. 446 a 450 CCC) a condición de que el matrimonio haya
cambiado su domicilio a la República.
En tal caso se los faculta a hacer constar el cambio por instrumento público, aunque se exige que el ejercicio
de tal facultad no afecte los derechos de terceros.

Jurisdicción internacional
La jurisdicción internacional para las cuestiones relativas a los efectos patrimoniales del matrimonio está
regulada en el art. 2621 CCC.

ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

Así, serán competentes los jueces argentinos para entender en estos asuntos cuando allí se encuentre el
último domicilio conyugal efectivo o el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. En
cualquiera de estos casos el juez argentino deberá aplicar: el derecho del primer domicilio conyugal, si se

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tratara de convenciones celebradas anteriormente a la celebración del matrimonio o si no se hubiesen
celebrado convenciones; el derecho del domicilio conyugal al momento de la celebración de las
convenciones si se hubieran celebrado posteriormente a la celebración del matrimonio. Aplicará su propio
derecho si los puntos de conexión condujeran a él [o si se tratara de un supuesto de reenvío al derecho
argentino (art. 2596 CCC)] o si se hubiera producido la mutación que admite el tercer párrafo. En todos los
casos para la aplicación del derecho extranjero deberá estarse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCC.
ARTÍCULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

2595 inciso a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

En sintesis

CCC CC TM1889 TM 1940


Jurisdicción 2621 227 62 59
Ley aplicable 2622 159 11 13
Prueba 2622 3° 161
parte
Impedimentos 403 y 575 166
Efectos Personales 2624 162 12 14
Efectos patrimoniales 2625 163 43 17
Divorcio 13 15
Convenciones 40 16

¿Cómo inscribir un matrimonio celebrado en el extranjero en Argentina?

Se pide en el juzgado de familia una inscripción del matrimonio extranjero con el acta legalizada, autenticada
y traducida al español. En Pcia de Bs As el juez libra un oficio ordenando la inscripción del matrimonio según
el domicilio donde vivan. Mientras no se haga esto, el matrimonio realizado en el extranjero para la ley
argentina es inexistente.
Si el acta tiene un defecto, se puede probar por pruebas supletoria ejemplo: testigos, la libreta etc.
El matrimonio se inscribe en el registro en un libro especial denominado libro de extraña jurisdicción.

Divorcio
Introducción
La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vínculo
matrimonial, extinguiendo algunas obligaciones personales entre los esposos pero no trae aparejada la total
desaparición del vínculo (aun no pueden contraer nuevas nupcias, hay conservación de vocación hereditaria,
etc.)
En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial, la sociedad conyugal y faculta a los esposos
divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, como

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 75
la obligación alimentaria.
Los Estados adoptan una postura divorcista o antidivorcista. Antes de la ley 23515 Argentina tenía una
actitud no divocista.
La mayoría de los Estados (como el nuestro) que aceptan el divorcio, prevén a la vez la separación personal
y el divorcio vincular, y al estar admitidas las 2 instituciones es muy corriente que la separación personal
pueda convertirse en divorcio mediante algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de cierto
número de años.
Aunque hay otros Estados en que, si bien “regulan el divorcio”, en realidad regula lo que para nuestro Código
es una separación personal, por no producirse una efectiva ruptura del vínculo matrimonial. Si una persona
que se divorció en tal condición sin haber roto su vínculo, viene a nuestro país a efectivamente romper su
vínculo, podrá hacerlo, pero ello no será reconocido en el país del cual proviene (fraude a la ley)
Es decir las distintas concepciones legislativas del término “divorcio” pueden plantear un conflicto de
calificaciones, en virtud a que puede aludir a la separación que no disuelve el vínculo como fue el caso de la
República Argentina hasta la sanción de la ley 23515 que produce una modificación sustancial al régimen de
divorcio.
En efecto, para solucionar el mentado conflicto de calificaciones habrá que recurrir a las calificaciones
brindadas por la lex fori o bien por la lex causae, o bien a las autárquicas.
Debemos entender que la política legislativa imperante en determinado momento histórico es la que
determina a los intérpretes del derecho a inclinarse, en ausencia de una calificación autónoma brindada por
el legislador, por una calificación acorde a la propia legislación del juez o en consonancia con las respetables
consideraciones contenidas en la legislación extranjera aplicable. Esta cuestión no es menor, ya que no existe
unanimidad en materia de divorcio y, aun mas, en el supuesto de que aquella existiera, las legislaciones
pueden mostrar matices diversos.
Por cierto que ello puede depender de las concepciones que cada una de ellas tenga del divorcio, en una ya
clásica distinción entre divorcio-remedio o divorcio-sanción
1°) Divorcio-sanción: Es concebido como una sanción contra aquel cónyuge que no ha atendido debidamente
sus deberes matrimoniales
2°) Divorcio – remedio: Supone que la ley ha aceptado como causa de divorcio ciertas circunstancias que no
implican culpa o dolo sobre quien pesa tal causa. (Ello conduce a la aceptación de la simple separación de
hecho o bien a la finalización de la comunidad matrimonial)

Es por todo lo anterior y con la finalidad de comprender el sistema de Derecho Internacional Privado
argentino, es que se advierten por lo menos dos tendencias en el derecho contemporáneo, que son:
1) El primer grupo está representado por aquellas legislaciones que prevén tanto la separación personal
como el divorcio vincular. Esta circunstancia provoca que el legislador permita que, decretada la separación
personal bajo ciertas circunstancias, pueda convertirse en divorcio vincular.
2) El segundo grupo está conformado por las legislaciones que no permiten nada más que la separación
personal, ya que no tienen incorporado el divorcio vincular como causal de disolución del matrimonio.

El divorcio en el Código
El CC (viejo) regulaba el divorcio en el 213 al hacer referencia a:

Art.213.- El vínculo matrimonial se disuelve:


1°. Por la muerte de uno de los esposos;
2°. Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento;
3°. Por sentencia de divorcio vincular.
Mientras que el nuevo CCC reza

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ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:
a. muerte de uno de los cónyuges;
b. sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c. divorcio declarado judicialmente.

Viendo ambos artículos se puede observar que las causas por las cuales el matrimonio queda disuelto, se
mantienen las mismas que en el art. 213 CC, con la salvedad de que se introduce una modificación en el
inciso b, referido a la ausencia con presunción de fallecimiento.
Se dispone que la causa de la disolución es la “sentencia firme” de ausencia con presunción de fallecimiento,
sustituyendo la regulación anterior que establecía que la disolución operaba con el “matrimonio que
contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento”. Como la declaración de
ausencia no disolvía el matrimonio en la regulación anterior, si reaparecía el ausente, los cónyuges seguían
casados.
Resultaba una ficción declarar el fallecimiento presunto y mantener el estado de casado, por lo que, en la
norma actual, se establece que el efecto inmediato de la sentencia de ausencia es la disolución del vínculo
matrimonial.
De este modo, se establece un sistema más simple en el que no se requiere que el cónyuge del declarado
ausente contraiga nuevas nupcias para que se produzca el efecto de disolución del matrimonio.

Criterios atributivos de Jurisdicción al divorcio


Recordemos que el divorcio rompe el vínculo matrimonial permitiendo por ende volver a casarse. Cuando
era por una causal se lo tiene como sanción mientras que cuando era de mutuo acuerdo se lo tiene como
remedio.
Cuando estamos ante presencia de divorcio lo primero que tenemos que determinar es la jurisdicción, es
decir nos referimos a la determinación de la autoridad para decretarlo, es decir el fin es saber qué estado
tiene competencia, sin importar que órgano va a decretar el divorcio.
Desde el punto de mira de la jurisdicción, se destacan, entre los principales, los diferentes soluciones:
1) La jurisdicción corresponde a los jueces de la nacionalidad de los cónyuges (no se utiliza actualmente).
Planteos: que pasa si los conyuges tienen distinta nacionalidad, o son a patrio o si fraguaron la nacionalidad
(fraude a la ley)
2) La jurisdicción corresponde al Estado donde los cónyuges se casaron (tampoco se usa) es decir se utiliza
la ley del lugar de celebración del matrimonio. Asimila el matrimonio a un contrato
3) La jurisdicción corresponde a la voluntad de las partes (tampoco se usa)
4) La jurisdicción corresponde a donde los cónyuges tenían su residencia habitual (tampoco se usa porque
esto daría lugar a fraude a la ley)
5) Concepciones mixtas: Constituyen una tendencia contemporánea combinando un punto de conexión
principal y otros subsidiarios
6) La jurisdicción corresponde a los jueces del último domicilio conyugal o al domicilio conyugal efectivo
(esta es la que se usa actualmente)

Ley aplicable fuente Interna


En el párrafo anterior hemos hecho referencia a la jurisdicción aplicable, siendo el turno ahora determinar
la ley aplicable.
La que se considera aplicable es la del último domicilio conyugal es decir LEX FORI.
Según CC (Velez) 227
DE LAS ACCIONES

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Art.227.- Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre
los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el
del domicilio del cónyuge demandado.
La anterior norma es una norma indirecta, alternativa y subsidiaria al hacer referencia al último domicilio
conyugal efectivo O ante el domicilio del cónyuge demandado.
Art.164.- La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161.
En síntesis en CC Vélez 227 jurisdicción, 164 ley aplicable.

Si nos remitimos al CCC 

ARTÍCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.

El CCC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley 23.515, que disponía
en el art. 164 que la separación y la disolución del matrimonio se regían por la ley del último domicilio
conyugal; luego, remitía al art. 161 CC que se refería a los casos de matrimonios celebrados en la República
cuya separación personal había sido legalmente decretada en el extranjero y se autorizaba la conversión al
divorcio, aunque aquel no fuera aceptado por le ley de aquel Estado.
Es decir el legislador sujeta al divorcio y otras causales de disolución del matrimonio, a la ley del último
domicilio. Esta norma debe ser leída conjuntamente con el artículo 435 CCC explicado anteriormente.

Nótese que la norma que determina la jurisdicción en esta especie es el art. 2621 CCC (que reza Las acciones
de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del cónyuge demandado.). Así, si el juez argentino se declara competente por encontrarse en el país el último
domicilio conyugal, este aplicará la lex fori. Sin embargo, si su competencia se justificara en la presencia del
domicilio o residencia habitual del demandado y el último domicilio conyugal se hubiese radicado en el
extranjero, deberá aplicar ese derecho. Aquel podría regular el divorcio con un sistema similar al vigente en
nuestro ordenamiento jurídico o mediante uno que se sustente en el divorcio con causas de culpabilidad o
causales objetivas.
Debe, por lo tanto, tenerse presente que las disposiciones del derecho del último domicilio conyugal solo
podrán ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público internacional que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art. 2600 CCC)

Fuente convencional
El Tratado de Montevideo de 1889 previo el régimen internacional del divorcio pese a que en esa época
ninguno de los Estados Parte lo tenía incorporado en su legislación. El inc. b) del art. 13 dispone que la ley
del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida
por la ley del lugar en el cual se celebró. Se realizaron tres interpretaciones al respecto.
1) Una se funda en que el término "causal" alude a las de divorcio o separación.
2) Otra sostiene que basta con que ambas leyes (la del domicilio y la del lugar de celebración) admitan la
institución del divorcio absoluto, para que la disolución sea factible, cualesquiera que sean las causales
del divorcio establecidas por cada legislación.
3) La tercera interpretación exige completa coincidencia entre la ley del domicilio conyugal y la del lugar
de celebración. Esta interpretación le asigna al art. 13, inc. b) el carácter de norma acumulativa.

TM 1889 Art. 13. - La ley del domicilio matrimonial rige:

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a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebró.

TM 1889 Art. 56. - Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a
cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

Es decir se permite la prorroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado
la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales o
patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.
Es decir:
Jurisdicción Internacional:
 Juez del domicilio del demandado
 Juez cuyo derecho resulta aplicable a la cuestión
Nota: en cuestiones patrimoniales se reconoce competencia a los jueces del lugar de situación de los bienes.

TM 1889 Art. 60. - Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que
afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los jueces del lugar en que
esos bienes se hallan situados.

Adicionalmente respecto de la jurisdicción existen los artículos 62 y 63.

TM 1889 Art. 62. - El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general
todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante
los jueces del domicilio conyugal.

TM 1889 Art. 63. - Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos
sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar
en que estén ubicados esos bienes

Analizando ambos artículos se observa que la jurisdicción corresponde al juez del último domicilio conyugal

El artículo 8 del tratado de Montevideo califica al domicilio conyugal como:

TM 1889 Art. 8.- El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno.
En su defecto, se reputa por tal el del marido.
La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya
otro.

¿Qué pasó con la con la ley aplicable?


La ley del domicilio conyugal regia la separación y la disolución del matrimonio siempre que la causal sea
admitida por el lugar de celebración.
La finalidad que buscaba era que el divorcio decretado en un Estado sea válido y pueda ser inscripto en lugar
que se decretó para disolver efectos del matrimonio para volver a casarse

El término “causal sea admitida” ofrece distintas interpretaciones en doctrina entre las que se mencionan:

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a) Que la causal alegada sea admitida tanto para divorcio o separación
b) La causal alegada tiene que ser admitida tanto en el lugar de celebración como el lugar donde se
presenta el divorcio  Esta sigue la cátedra tiene que tratarse de divorcio y en ambos Estados tiene
que existir la misma causa (coincidencia en todo)
c) Tiene que ser aceptado el divorcio tanto en el lugar de celebración o donde se presente la demanda
para la disolución

El Tratado de Montevideo de 1940 dispuso una norma indirecta simple con relación a la ley aplicable: "la ley
del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio, pero su reconocimiento no será obligatorio para
el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal" (art. 15).

TM 1940 Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige:


a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el
Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del
subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar
lugar al delito de bigamia;
c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.

Esta fórmula concilio los intereses de los Estados partidarios de conservar la norma acumulativa de 1889 y
la de los partidarios de regular el divorcio solo por la Ley del domicilio. Para la fórmula adoptada el divorcio
decretado conforme con la ley del domicilio es eficaz en todos los Estados Parte, excepto en el de la
celebración del matrimonio, si sus leyes no admiten el divorcio como institución, ya que dicho artículo no
exige la coincidencia entre las causales de disolución.

A su vez la norma califica domicilio en su artículo 8 y 9

TM 1940 Art. 8.- El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno.
En su defecto, se reputa por tal el del marido.
TM 1940 Art. 9.- La mujer separada judicialmente o divorciada conserva el domicilio del
marido mientras no constituya otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva
el domicilio conyugal, salvo que se apruebe que ha constituido por separado, en otro país,
domicilio propio.

Adicionalmente existen los artículos 16 y 17 que hacen referencia a:

TM 1940 Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre
materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de
los bienes.

TM 1940 Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del
cambio.

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Analizando el TM 1940 artículo 15 se observa que la ley del domicilio conyugal rige la separación o la
disolución del matrimonio siempre que la causal admitida fuese admitida por la ley del lugar de la
celebración.

Reconocimiento de divorcio de sentencias extranjeras

En el CCC no se han incluido disposiciones relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras en esta


especie; rigen, entonces, las normas generales contenidas en los códigos de procedimiento.
Destacaremos que —por el momento y en atención a la legislación procesal vigente— el control de la
jurisdicción del juez de origen deberá efectuarse a partir de la bilateralización de los criterios que emanan
del art. 2621 CCC (ver art. 517, inc. 1, CPCCN y códigos de procedimiento provinciales). Es decir que, en
principio, se considerará que la sentencia fue dictada por un juez con competencia si aquel fuera el del
domicilio del último domicilio conyugal, el del domicilio del demandado o el de su residencia habitual; sin
importar cuál haya sido su criterio para declararse competente. Sin embargo, cabe mencionar que tanto la
jurisprudencia como la doctrina han avanzado por una posición más abierta con base en la razonabilidad y
proximidad de ese foro con el caso. (Fórum shopping: Cuando no hay jurisdicción exclusiva argentina una
parte de la doctrina mayoritaria admite que proviene de juez competente, sin embargo no es justo que una
parte elija el derecho del mundo que más le convenga y por lo tanto la conexión que se aplique con el
derecho del mundo tiene que tener razonabilidad con nuestro derecho. Es decir si asumo que provenga de
juez competente, lo hare con un criterio de razonabilidad)
Además, teniendo en cuenta los recaudos que imponen controlar los códigos de procedimiento, se deberá
denegar la eficacia a las sentencias que hayan sido dictadas en procesos que no hubieran otorgado a la
demandada la oportunidad de defenderse apropiadamente.
Igualmente, se desconocerán las decisiones cuyas soluciones resulten contrarias al orden público
internacional argentino.

Antecedentes
Resumiendo los antecedentes del 2626 los encontramos en el viejo CC en los artículos
1) Causales de disolución del matrimonio: Artículo 213 CC ya explicado
2) Ley aplicable: Artículo 164 que hace referencia a que la separación personal y la disolución del
matrimonio se rigen por la ley del ultimo domicilio de los conyuges haciendo referencia al 161
Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el
extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los
cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la documentación debidamente legalizada
3) Jurisdicción: Artículo 227 que hace referencia a las acciones de separación personal, divorcio
vincular y nulidad …. deben intentarse ante el juez del ultimo domicilio conyugal o ante el del
domicilio del demandado.
4) Artículo 161 que hace referencia a si me caso en argentina, me separo en otro país y luego solicito
el divorcio en Argentina  Argentina lo toma como válido al divorcio aunque no exista el divorcio
en otro país.

Respecto al tema de reconocimiento de sentencias recordemos ……..

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 81
Requisitos: Existen 3 tipos de requisitos de reconocimientos de sentencias.
 Formales: Copia de la sentencia legalizada, autenticada y traducida
 Procesales: Que provenga de juez competente, que se haya respetado el derecho de defensa, que la
sentencia quedo firme y paso a ser cosa juzgada.
 Sustanciales: Que no contraríe el orden público internacional argentino.

Si se cumplieron con los requisitos anteriores entonces se va a poder inscribir por un juez en nuestro país.

CASO WENZIN

Ilse Wensin, alemana y Mark Hirsch, británico, se casaron en Bs. As en 1967. Tiempo después mudaron su
domicilio a Londres. Allí se divorciaron por sentencia de un tribunal inglés dictada en 1977. En 1988, ambos
solicitan el reconocimiento de la sentencia de divorcio, ante un juzgado civil de la ciudad de Bs. As., a fin de
inscribirla en el Registro Civil.

CONSIGNAS
1) ¿Qué fuente normativa resulta aplicable al caso?
El caso es RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA DE DIVORCIO y no divorcio no confundir. Como es
reconocimiento de sentencia de divorcio utilizamos el código civil argentino artículo 161
Art.161.- La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración.
El matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido legalmente decretada en el
extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el divorcio
vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la separación. Para ello cualquiera de los
cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada.

2) ¿Por qué ley se rige el trámite de reconocimiento de sentencia extranjera? Según esa ley, ¿Qué trámite
debe darse al reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio?
Para que una sentencia extranjera obtenga el exequátur y pueda ser ejecutada en nuestro país debe ser
conforme al art. 517 pudiéndose distinguir:
CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO

Art. 517. - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del
ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la
República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por
UN (1) tribunal argentino.

El juez competente para nuestro derecho es el del último domicilio conyugal

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Debe estar legalizada, traducida y autenticada. La postilla reemplaza a legalización y autenticación. La
postilla es de los países que adhirieron a la convención de la haya.

¿Indique la razón por la cual no cabe en este caso solicitar el reconocimiento de la sentencia ante el registro
Civil?

Porque el empleado del requisito civil no puede detectar la autenticidad del documento.

3. Como abogado de las partes ¿con que documentos acreditaría usted los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la sentencia? ¿Qué recaudos deben satisfacer esos documentos a los fines de su
autenticidad?
Ver los requisitos

4. Como juez de la causa, ¿considera usted que el divorcio decretado en 1977 de un matrimonio celebrado
en Argentina, cuando aquí no se admitía el divorcio vincular, podría afectar el orden público internacional
argentino? Fundamente su respuesta

Como en el 88 existía del divorcio, y cambió nuestro orden público en el momento de reconocimiento de la
sentencia esta afin con nuestro orden público.

5. Analice el problema del derecho transitorio del DIP que se presentó al dictarse la ley 23515 con relación
al reconocimiento de los divorcios vinculares decretado en el extranjero con anterioridad a su vigencia?
Aplicamos la ley nueva porque cambión nuestro orden público. (Art 7 CCC eficacia temporal de las leyes)

Derecho interno CCC


ARTÍCULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.

El artículo del nuevo CCC simplifica el divorcio ya que puede ser a petición de uno o de ambos, elimina
causales de divorcio y no hay plazo para pedirlo, ni tampoco para convertir la separación personal a divorcio.
Nuestro país por un lado va por el tema del divorcio y por el otro el tema de los bienes (según figura el 2625
2° párrafo: En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer
domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley
del lugar de situación de los bienes)

ARTÍCULO 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las
conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta.

El artículo 717 hace referencia a que la acción de divorcio puede ser iniciada por uno o ambos esposos (art.
437 CC yC); la nulidad por uno solo de ellos manteniendo el principio del juez preventor ya que al producirse
la disolución del proyecto común cada miembro de la pareja elegirá un nuevo domicilio, y la única forma de
evitar y prevenir conflictos de competencia será mantener el último común como punto de contacto.

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 83
Regulación del divorcio

El 2621 califica el domicilio conyugal


ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.

Tipo de norma alternativa. Califica al domicilio conyugal efectivo en el segundo párrafo de la 2621.
Resumen: Fallo Cavura de Vlasov, E c. Vlasov A: Matrimonio celebrado en Rumania (1925) –Vienen a vivir a
Argentina (1941) – El marido fijo su domicilio en Italia en 1944 haciendo viajes a la Argentina periódicos
hasta 1952, año en que dejaron de compartir el domicilio conyugal- En 1954 el demandado disminuye la
cuota alimentaria.
Cuando surge el conflicto el marido, a la luz de los hechos sostiene la sentencia recurrida que como habían
mudado el domicilio conyugal a Italia, por ende los tribunales argentinos carecen de jurisdicción
internacional.
Solución: en materia de jurisdicción internacional argentina, el último domicilio conyugal a los efectos de
conocer en el juicio de divorcio es el último lugar de efectiva convivencia indiscutida por los cónyuges, sin
que importe a los fines de la competencia la calificación de su separación y, menos aún, la oportunidad en
que sobrevino a ella el quebrantamiento de la armonía conyugal.

Por otro lado también existe el art. 2626 que regula otras causales de disolución del matrimonio, que es una
excepción a la aplicación de la lex fori ya que va por el derecho del último domicilio de los cónyuges, lex
causae

ARTÍCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.

Este artículo hace referencia a que sin perjuicio del 2621 matrimonio jurisdicción la disolución del
matrimonio se rige por la ley del último domicilio de los cónyuges.
El CCC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley 23.515, que disponía
en el art. 164 que la separación y la disolución del matrimonio se regían por la ley del último domicilio
conyugal; luego, remitía al art. 161 CC que se refería a los casos de matrimonios celebrados en la República
cuya separación personal había sido legalmente decretada en el extranjero y se autorizaba la conversión al
divorcio, aunque aquel no fuera aceptado por le ley de aquel Estado.

Caso Mirvois

Emilia Mirvois, argentina y Reinaldo Torino, uruguayo, celebran matrimonio en Paraguay e instalan domicilio
en Uruguay en 1977. Después de 9 años de convivencia, se separan y la esposa retorna a Paraguay. El marido
inicia la acción de divorció en Uruguay que es decretado en 1988. La mujer pide, en 1989 el reconocimiento
de la sentencia para contraer nuevo matrimonio en Paraguay y el marido, por su parte, quiere contraer
nuevo matrimonio en la república Argentina donde mudó su domicilio
Derecho paraguayo. La legislación paraguaya no aceptaba la disolcuión del vínculo (art 163 y 165 CC Paraguayo de 1986)
Consignas
1) ¿Qué fuente normativa se debe utilizar para resolver el caso?

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a. Tratado de Montevideo de 1940
b. Código Civil Uruguayo.
2) ¿tenía el juez uruguayo jurisdicción internacional para decretar el divorcio?
a. Si por el tratado de Montevideo
3) ¿Considera usted que el juez uruguayo podía válidamente decretar el divorcio?
a. Si por articulo 15 TM 1940.
4) ¿A que autoridad debe pedirse el reconocimiento de la sentencia para contraer nuevas nupcias en
la República Argentina?
a. En el consulado.
5) ¿Reconocería Paraguay la sentencia de divorcio?
a. No esta obligado a reconocerla.

Adopción Internacional
La adopción se convierte en internacional cuando en su conformación o en su desarrollo aparecen elementos
extranjeros cuya relevancia puede diferir en los distintos ordenamientos jurídicos. Así, el derecho argentino
califica como internacional una adopción cuando el domicilio o residencia habitual del adoptado y el
domicilio o residencia habitual del o los adoptantes se encuentran localizados en Estados distintos.

Nota: La definición dada anteriormente sólo es válido para aquellos países que acepten como punto de
conexión al domicilio o la residencia habitual (como Argentina) y no para los que se rijan por la nacionalidad.
Para estos últimos, la adopción es internacional cuando el adoptado tenga una nacionalidad distinta a la del
adoptante, aun cuando ambos vivan en el mismo Estado

Introducción y evolución legislativa

Antes de introducirnos en el tema, dejamos en claro que todo lo que existe en el CCC ya lo teníamos
ratificados en conveciones
El tema de la adopción internacional surgió haces pocos años y se produce fuertemente luego de la guerra
de Vietnam que quedan niños desamparados sin padres y como se decide darles una familia surge la primera
convención de la Haya en relación al tema. Hoy en realidad el fin es más satisfacer la necesidad de una pareja
de realizarse como padres.
Sin embargo en el contexto internacional contemporáneo, por razones de diversa índole, tal como si se
tratara de un mercado, parece enfrentarse los países importadores que propician la adopción internacional
de menores con los países exportadores que la miran con resquemor. La realidad demuestra que los niños
provenientes de países subdesarrollados son frecuentemente contemplados a los fines de la adopción por
padres radicados en los países industrializados.
¿Qué pasa con nuestra legislación?
En cuanto a la consideración de la adopción internacional en el derecho argentino se deben marcar dos
etapas: una primera, que abarca desde la sanción del Código Civil hasta la ley 13.252 inclusive, y una segunda
etapa, que comienza con la entrada en vigor del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1940, ratificado por la República Argentina en 1956, pasando por la ley 19.134 y la ley 24.479

Nuestra primer ley de adopción fue la 13252 (que no preveía adopción internacional) en esos años los únicos

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que hablaban de este tema era el TM 1940 con dos artículos 23 y 24.

El 23 regulaba los efectos de la adopción y dice que para que sea válido, este instituto de adopción debe
estar aceptado tanto en la ley del domicilio del adoptante y del adoptado (norma indirecta-acumulativa e
igual) y decía que debía realizarse ante escribano público. El 24 regulaba las relaciones entre adoptante y
adoptado por ejemplo la patria potestad se rige por la ley del domicilio.

TM 1940 Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en
lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento
público.
TM 1940 Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las
leyes a que cada una de éstas se halle sometida.

Luego viene la ley 19134 y posteriormente la ley 24779 de 1997 con los artículos 339 y 340. El 339 regulaba
la ley de la adopción que se rige por la ley del domicilio del adoptado al momento de la adopción pero sobre
jurisdicción nada nos decía la norma.

Artículo 339.-La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por
la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el
extranjero.
Artículo 340.-La adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado.
Podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este
Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último
fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores".

¿Cuáles eran las posibilidades que existían? Respuesta: Extranjeros que quiere adoptar en R.A o una pareja
que vive en RA quiere adoptar un niño en el extranjero
Con la 24779 reconozco que se si la adopción se hizo acorde al domicilio del adoptado entonces se la va a
reconocer (para argentinos que adoptan en el extranjero) pero que pasa ahora cuando los extranjeros
desean adoptar en RA  nosotros ratificamos la convención de los derechos del niño pero Argentina hizo
una reserva del art 21 inc b,c y d que es respecto de la adopción internacional.

Artículo 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior
del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño
en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar
del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a
una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y
normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en
ella;

Carpeta Derecho Int. Priv. Nuñez A – Mariano Di Santo – UNLZ- Fac. Derecho -2017 Página 86
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que
la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

La CDN (convención de los derechos del niño) trata la adopción internacional, pero la considera un tipo de
adopción subsidiaria porque dice que los países deben agotar todos los medios necesarios para que un niño
sea incorporado a una familia dentro de su territorio y si esto no se puede lograr recién ahí pensamos en
adopción internacional (en resguardo de los derechos del niño). La reserva de Argentina hizo reserva porque
dice que Argentina no tiene los mecanismos necesarios de control para evitar que este tipo de adopciones
se convierta en un tráfico de niños o negocio financiero.

Por lo tanto cuando se sanciona la 24779 se crea el artículo 315 que dice que dentro de los requisitos para
poder adoptar, en RA debe tener 5 años de residencia la cual debe ser comprobable de forma fehaciente
(aplica tanto para extranjeros como para Argentinos)

Artículo 315.-Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código
cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
No podrán adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de
casados. Aún por debajo de éste término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de
tener hijos.
b) Los ascendientes a sus descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos.

Hoy el 315 está en artículo 600 del CCC

ARTÍCULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:
a. resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas
en el país;
b. se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

NOTA: La ley 25.854 crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, dependiente del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con el objetivo de conformar una red de registros de aspirantes
a guarda con fines adoptivos integrada por los diferentes registros provinciales (art. 1° del decreto
1328/2009). A su vez, se invita a las provincias a adherir a ese Registro Nacional con la idea de que se
constituya una red con todos los registros locales para obtener un listado a nivel nacional con todos los
pretensos adoptantes aptos o habilitados para adoptar según los requisitos de idoneidad que fije la
regulación de cada ámbito local y teniéndose en cuenta los distintos supuestos fácticos: niños mayorcitos,
grupos de hermanos, niños con alguna discapacidad, etc.

¿Qué pasa si argentinos quiere adoptar en el extranjero?


Por el 339 podemos Rta Si en CCC 2636

ARTÍCULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del

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domicilio del adoptado.

El art. 2636 CCC contiene previsiones para determinar el derecho aplicable a los requisitos y efectos de la
adopción y establece que aquellos se regirán por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
otorgarse la adopción.
De este modo, se superan las dudas que generaba el CC en torno a si el art. 339 abarcaba solo los efectos; la
redacción del art. 2636 CCC es suficientemente clara por cuanto en el tipo legal abarca tanto los recaudos
para el otorgamiento de la adopción como los efectos que aquella produzca y que ambos regirán por el
derecho del domicilio del adoptado
Viejo 339 Art.339.- La situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley
del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.

Jurisdicción
Por su parte el 2635 agrego la jurisdicción para la adopción

ARTÍCULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los
del domicilio del adoptado.

Es decir si el niño esta domiciliado en Argentina, primero los jueces argentinos dicen si el niño está en
condiciones de adoptabilidad (es un foro exclusivo en materia de adopción porque no da otra posibilidad es
decir solo al juez argentino) antes esto en el CC no estaba establecido.

En esta disposición se determina la jurisdicción directa en materia de adopción con aristas de


internacionalidad. Es decir, cuándo los jueces argentinos serán competentes para entender en estos asuntos.
Así, se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces locales para todos los pasos involucrados en el proceso
de adopción —declaración de adoptabilidad, decisión respecto de la guarda y otorgamiento de la adopción—
en aquellos casos caracterizados por la localización del domicilio de los niños en la Argentina. (es decir es
jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos)
El criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado conecta el supuesto de hecho con una
circunstancia que se halla vinculada con el ordenamiento argentino: la localización del domicilio del niño en
la República. La conexión domiciliar se justifica en la seguridad que ofrece para los niños frente a la posible
manipulación que pudieran sufrir al ser desplazados a otros Estados y evadiendo esta norma. La calificación
de este término deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCC

ARTÍCULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas menores de edad se
encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares
se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su
residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos
o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o
retenidos ilícitamente

Reconocimiento de adopciones en el extranjero


Por otro lado el 2637 establece el reconocimiento de adopciones en el extranjero antes no estaba esto en el

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CC

ARTÍCULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.

Es un reconocimiento de sentencia constitutiva  el juez ve requisitos de forma, y que no sea contraria al


orden público argentino.

El art. 2637 CCC introduce una importante disposición aplicable para los supuestos en los que pretende
insertarse una adopción otorgada en el extranjero en nuestro país. Así, mediante el recurso al método de
reconocimiento se establece el deber de reconocer aquellas adopciones constituidas en el extranjero que
cumplan con los recaudos enunciados. Esta disposición sustituye y supera las dificultades que presentaba
la normativa procesal para el reconocimiento de sentencias en esta materia.

Así, se establece para esta especie el control de dos recaudos:


a) jurisdiccional Es decir que se supere el control de la jurisdicción del juez que haya otorgado la adopción;
b) control sustancial del orden público internacional circunstanciado a cada supuesto.

Conversión de adopción

Vamos a ver la conversión en el artículo 2638 que es cambio de tipo de adopción (antes 340 CC). En el art.
340 CC se disponía que la adopción concedida en el extranjero de conformidad con la ley del adoptado podía
transformarse en el régimen de la adopción plena en tanto se reunieran los requisitos establecidos en el
derecho argentino, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si
este último era menor de edad debía intervenir el Ministerio Público.
Según nuestro CCC los tipos de adopción existentes figuran en el 619 que reza
ARTÍCULO 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:
a. plena;
b. simple;
c. de integración.
NOTA: La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente

Ahora para ver el tema de conversión primero debemos calificar

ARTÍCULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio
del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a. se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; (los requisitos
establecidos por el derecho argentino son: consentimiento de ambos, si es menor con la aprobación del juez
y prueba del vínculo que se prueba con sentencia de adopción)
b. prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.

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Respecto de este artículo para que opere tal conversión para las adopciones otorgadas conforme la ley del
domicilio del adoptado se deberán reunir los recaudos de la ley de fondo; prestar su consentimiento
adoptante y adoptado (respecto del último se deberá atender especialmente al derecho del niño a ser oído);
por último, deberá mediar la intervención del Ministerio Público, si correspondiera.
Lo novedoso es el agregado del final, que resulta sumamente atinado, mediante el cual se deja librado a la
discrecionalidad del juez la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen pues es respetuoso
de los derechos fundamentales del niño, especialmente de su derecho a la identidad, y coherente con el
derecho de fondo

Restitución internacional

Cuando hablamos de restitución de menores nos referimos cuando una pareja tiene en común un hijo estén
o no casados, ya que tienen la responsabilidad parental sobre el niño. Este tema se plantea cuando padre o
madre, se lleva al niño fuera del país sin la autorización del otro cónyuge configurándose lo que se llama
SUSTRACCION o RETENCION ILICITA (ninguno de estos dos son delitos sino que son un abuso del derecho de
la patria potestad)
 Sustracción se configura cuando un cónyuge se lleva al niño fuera del Estado de residencia habitual
sin ninguna autorización. (no se habla de secuestro porque el que secuestra no tiene ningún derecho
sobre el niño)
 Retención Ilícita: Cuando existe una autorización de uno de los cónyuges a trasladar al niño a otro
Estado, pero no vuelve cuando por lógica debería volver (No existe un plazo tácito o determinado)
En este tema Argentina ratifico 3 convenciones
 Convención argentina uruguaya sobre restitución de menores: Esta convención para restituir a niños
que fueron retirados de su residencia habitual prevé un procedimiento judicial. Los legitimados para
iniciar la acción son el padre o madre o tutor que tenía la tenencia o guarda del niño. El
procedimiento es iniciar la acción o pedido de restitución a través de un exhorto y el juez pide la
presencia de visu del menor (es decir tenerlo a la vista) y luego ordena una guarda provisoria y luego
la restitución. Lo importante es que esta convención califica residencia habitual del menor y es el
lugar donde el menor tiene su centro de vida y también califica el término de presencia indebida en
otro estado cuando está en violación de un derecho de tutela, guarda o patria potestad. Al ser una
calificación específica le define al juez como operar. Otro tema es que la caducidad de la acción es
de un año (porque en un año el chico se adaptó a otro ambiente) Esta convención no usa mucho hoy
en día. El procedimiento judicial es engorroso y con tiempos larguísimos.
 Convención sobre Aspectos Civiles de la sustracción de menores (llamada Convención de la Haya del
80 sobre restitución): Esta convención es de codificación internacional porque ha sido ratificada por
gran parte a nivel mundial.
 A nivel regional dentro de la CIDIH 4 a la convención interamericana sobre restitución de menores
(ratificada por Argentina).
Si existen ambos estados con ambas convenciones ratificadas se aplica la de mejor beneficio aunque son
muy similares las últimas dos.
El fin de la convención es que el traslado de ese menor de vuelta a su residencia habitual sea lo menos
traumático posible (es decir mitigar los efectos de la restitución) y el objetivo es la pronta restitución. Por
eso ambas convenciones prevén dos caminos que son: Primero procedimiento voluntario a nivel
administrativo y si este fracasa recién se recurre a un procedimiento judicial (esto es más expeditivo)
En nuestro país la autoridad de aplicación es el ministerio de relaciones exteriores, y dentro de él la dirección
de asuntos jurídicos de la cancillería.
La convención como punto de conexión (cualquiera de las dos últimas) tiene la residencia habitual que es

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el lugar donde el menor tiene su centro de vida. Esta convención para su precedencia exige ciertos
requisitos numerados en la misma convención y por ejemplo:
1. El derecho de custodia tiene que estar regido por la ley de la residencia habitual del menor,
2. El derecho de custodia debe ejercido actual y efectivo en el momento de traslado o retención ilícita,
3. La residencia habitual del niño debe estar en el país que requiere la restitución,
4. El ámbito material de aplicación de la convención debe limitarse a menores de 16 años
5. Determinado el traslado y la retención sean ilícitos y esto lo es cuando se realiza en infracción al
derecho de custodia de traslado conforme al Estado de la ley de residencia habitual y me fue
otorgado lícitamente

NOTA: La convención presupone que la patria potestad es COMPARTIDA.

A su vez existen excepciones para no restituir y son taxativas (articulo 13)


a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de
modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido
o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
Otra excepción es cuando el menor se opone a la restitución habiendo alcanzado un grado de madurez
(derecho a ser oído).
c) También existe una cláusula de OP encubierta: Cuando al país requerido interprete que esa restitución
cree que afecta a sus tratados de derechos humanos puede ser que rechace la restitución.
d) Aquerenciamiento: Debe cumplir dos requisitos
 Que el menor se haya adaptado a su centro de vida
 Que no haya pasado más de un año para solicitar la restitución
NOTA: La restitución como extradición son normas de cooperación internacional entre Estados.

La diferencia de la Haya con la interamericana es que aparece al de residencia el de domicilio.


La convención trata tanto la sustracción como también el derecho de visita de la otra parte.

La etapa voluntaria es en la cancillería y esta le comunica a INTERPOL y este informa si se anoticia de algún
ingreso o egreso de un país para saber dónde está tal o cual niño. Una vez identificado, la cancillería lo cita
a audiencia dentro de 10 días y lo van a convencer de que debe devolver al niño. Si esto no da resultado se
va por juzgado de familia argumentando la aplicación de la convención y el el juez quien ordenará o no la
restitución. El juez decide si el niño se restituye o no pero no decide quien tiene la tenencia, guarda o
alimentos (esto último lo hace el juez del lugar donde se restituyo).

Sucesiones
Régimen Internación del Bienes – Concepto General
Antes de adentrarnos en el tema de sucesiones debemos conocer el régimen internacional de bienes pues
los Estados tienen interés en el régimen aplicable a los bienes, debido a la creciente importancia e incidencia
de los muebles en las economías nacionales, regionales e internacionales; además del hecho de que los
territorios sobre los que ejercen su soberanía y dominio están constituidos por bienes inmuebles.
Es en función de lo anterior que se clasifican en:
1. UTI UNIVERSITAS: se los considera una unidad patrimonial, sin atender a la naturaleza
particular de c/u de los bienes; prevaleciendo la regulación por la ley personal (domicilio
o nacionalidad) Ej: sucesión mortis causa, quiebras, régimen patrimonial del matrimonio.

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2. UTI SINGULIS: se distingue e/ bienes muebles e inmuebles en forma aislada, según un
criterio personal o territorial (y no constituyendo una universalidad – es decir atendiendo
a la lex rei sitae tanto para muebles como inmuebles)

Introducción
El estudio del régimen intencional de la sucesión ab intestato y de la testamentaria está referido a la
transmisión de los bienes por causa de muerte. Esta se configura cuando el causante fallece en un Estado y
existe un patrimonio internacionalmente disperso.
La presencia de elementos extranjeros en materia sucesoria, tales como la existencia de un patrimonio
internacionalmente disperso o bien la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual del causante,
encuentra solución adecuada en la disciplina del DIP.

Sistemas básicos. Unidad y pluralidad sucesoria. El criterio mixto


Dos grandes sistemas se disputan la materia sucesoria: unidad y pluralidad o fraccionamiento que se da en
la aplicación de una o varias leyes y no en la apertura de una o varias sucesiones en diferentes Estados. Así
pueden observarse variables de hipótesis:
Dicho de otra manera
Ley aplicable
a) Unidad
b) Pluralidad o Fraccionamiento
c) Mixto: conjunción de a) y b) Bs inmuebles se aplica la ley del lugar de situación del bien y Bs muebles
aplica la ley del ultimo domicilio
La Jurisdicción admite 2 sistemas que son:
 Unidad
 Pluralidad

En función de lo anterior las combinaciones posibles indica que puede haber:


Jurisdicción Ley aplicable
Unidad de Juez Unidad de Ley
Unidad de Juez Pluralidad de Leyes
Pluralidad de jueces Unidad de Ley
Pluralidad de jueces Pluralidad de Leyes

Ahora bien, por otro lado debemos recordar que son dos sistemas sucesorios que existen son:
 Romano
o El eje es el concepto de heredero de la soberanía familiar y patrimonial
o Patrimonio concebido como “universum ius”
 Germánico
o Concibe a la herencia como un medio de partición familiar
o Los bienes suceden a las personas
En función de los sistemas sucesorios las consecuencias para el derecho internacional privado son las que se
adjuntan en la siguiente tabla

UNIDAD PLURALIDAD
Aplicación de una ley Aplicación de tantas leyes como bienes
Califica a los bienes del acervo como Califica a los bienes “uti singulis”
“uti universitas”
Emplea un punto de conexión personal Emplea una conexión real

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Sucesión en la persona Sucesión en los bienes

Optando por la unidad y en ella el domicilio como conexión y dentro de estos el de residencia habitual con
la nacionalidad encontramos a la Convención de la Haya y el CC de Argentina entre otros.
La pluralidad o fraccionamiento la hallamos en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y de 1940 asi como también en México, Panamá, Uruguay y Venezuela

ACLARACION: Tal cual se mencionó en la ley aplicable existe también un sistema mixto que consiste en la
aplicación en materia sucesoria de la ley personal, sea la del último domicilio o la de la nacionalidad del
causante, para los bienes muebles, y la ley del lugar de situación para los bienes inmuebles. Resulta casi de
toda obviedad señalar que el denominado criterio mixto surge de la combinación de las soluciones de los
sistemas extremos

Sistema Sucesorio Internacional en el CC

Tanto la doctrina como la jurisprudencia no son contestes en considerar si fue la unidad o la pluralidad el
sistema por el cual Vélez se inclinó y esto afecto tanto a la ley aplicable como a la jurisdicción internacional
en la materia.
Analizaremos el tema respecto de:

a) Ley aplicable
b) Jurisdicción internacional
a) Ley aplicable

Para realizar este análisis se expresaran los fundamentos que consideran que la ley aplicable sigue un criterio
de la unidad y a continuación los fundamentos pluralistas que lo refutan

Unicidad: El patrimonio es definido como una universalidad jurídica de contenido indeterminado


constituyendo un atributo de la persona; no puede, por ello, tener una concreta ubicación espacial sí no es
a través de la persona de su titular, por él adquirirá radicación el patrimonio disperso. Por lo tanto no queda
otra alternativa que regular el patrimonio como un ente universal por idénticas leyes que rigen a la persona
de su titular.
En el derecho argentino se ve en la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia.
Esta ley única será la personal del causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria. El eje conductor de
la unidad sucesoria deviene del 3283 y 3612 CC
Art.3283 CC.- El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio
que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
Art.3612 CC.- El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el
domicilio del testador al tiempo de su muerte.

Pluralidad o Fraccionamiento: Los sostenedores de la pluralidad o fraccionamiento sucesorio además de


manejarse básicamente con notas del codificador a las normas, que carecen de igual fuerza pues no son ley
ven en el sucesorio una mera transmisión "uti singuli" pues desmembran, el patrimonio haciéndole perder
el carácter de universalidad jurídica; desde ya no acatan al texto del 3283 que es el principio rector ya que
estipula al derecho del último domicilio del causante como aquél llamado a regir la sucesión prescindiendo
de otros elementos como nacionalidad de los causahabientes o radicación de los bienes. A esto debemos
sumarle la nota al citado artículo 3283 en donde el codificador sienta como excepción al art° 10. (dice…

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Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la transmisión de
los bienes raíces que forman una parte del territorio del Estado y cuyo título debe siempre ser transferido
en conformidad a las leyes de la república Art 10 de este Código……).
El artículo 10 hace referencia a que los bienes raíces situados en la República diciendo que son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a
la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos
actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la República.
Sin embargo en la nota alude a que los bienes inmuebles regidos por la “LEX REI SITAE” propiciaría el sistema
de pluralidad o fraccionamiento.
COMENTARIO: En el análisis del art. 10 debemos reparar en que, está ubicado en el CC en lo que respecta a
los principios generales lo que constituye un tratamiento específico ya que trata a los bienes con criterio "uti
singuli” y en que no menciona a la devolución hereditaria entre los modos de transmisión y ello se debe a
ser el objeto de la norma los actos entre vivos siendo la sucesión un supuesto de transmisión mortis causa.

También los partidarios del fraccionamiento lo sustentan en la nota del 3598, está en franca oposición al
3283 y 3612 cuando al referirse al ejemplo diciendo: “Supóngase que una persona muere en Buenos Aires
dejando 100.000 $ aquí y $ 100.000 en Francia. Los bienes que están en la república se regirán por nuestras
leyes, y los que están en Francia por las de aquel país. Habrá, pues tantas sucesiones cuantos sean los países
en que hubiesen quedado bienes del difunto.
NOTA: A pesar de la contradicción de la nota del 3598, se debe destacar que el artículo no lo está ya que
hace referencia a que el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas.
Si lo hiciera se lo tendría por no escrito

b) Jurisdicción Internacional Sucesoria en el CC

Aquí la dicotomía se presenta bajo el interrogante si es el último domicilio del causante en nuestro país la
única posibilidad de apertura del sucesorio en virtud del art 90 inc 7 y del art. 3284 inc 1.
Art.90 CC.- El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no esté allí presente, y así
7. El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión;
Art.3284.- La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.
Ante los jueces de ese lugar deben entablarse:
1 - Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son
interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos;
Para el análisis de la jurisdicción vamos a tener en cuenta dos supuestos particulares que son:
1) El primer supuesto particular aparece cuando el acervo esta integrados por bienes de situación
permanente en el país y el último domicilio del causante en el extranjero. En principio en este caso
habría incompetencia en nuestros jueces, sin embargo nuestra jurisprudencia exhibe varios fallos a
la petición, tal cual se ve en el fallo “Gómez Carlos Luis” donde en este caso el tema del asunto se
discute la jurisdicción en la esfera internacional. Debe pues decidirse, en el caso de autos, en el que
el causante, con último domicilio en los Estados Unidos de Norteamérica, tiene un bien inmueble
en la República, si corresponde la apertura de la sucesión en esta jurisdicción internacional,
acudiendo al principio de competencia más próxima En este caso el juez argentino se declaró
competente aplicando el principio anteriormente mencionado pero la sucesión la llevó adelante con
la ley de EE UU (Constituyen casos de excepción a la aplicación del art. 3284 y al sistema de la
unidad)

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2) El segundo supuesto apunta cuando estamos en presencia de heredero único por el 3285, que reza
“Si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez
del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia”, la jurisprudencia que se
tuvo en cuenta fue la del caso de “Himmenlspacher, Carlos” donde se toma el domicilio del heredero
único como otro punto de conexión hábil en el ámbito internacional pues si operara la hipótesis
entre provincias prevalece el último domiciilio del causante. En este caso la CSJN consideró que había
jurisdicción argentina en razón del fuero de patrimonio

El sistema sucesorio en los tratados de derecho civil internacional de Montevideo


Tanto en el convenio de 1889 como en el de 1940 el sistema de juez competente como el de ley aplicable
aprontan con claridad hacia la pluralidad o fraccionamiento.
La coherencia del régimen se observa en:
1. a los bienes se los califica "ut singuli" cualquiera fuere su naturaleza de manera que al trasladarlo al
patrimonio surge inexorable la pluralidad pues la "lex rei sitae" es la llamada a regir;
2. la pluralidad no sólo será el sistema de ley aplicable al sucesorio sino que también determinará la
jurisdicción siendo éste un vuelco más hacia la teoría del paralelismo o analógica donde igual calidad de
punto de conexión se emplea para ambos aspectos esto es, ley y juez interviniente.

Ley aplicable: TM 1889 Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios,
al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del
testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.

Jurisdicción TM 1889 Art. 66. - Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte
se seguirán ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios.

Ley aplicable: TM 1940 Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios,
al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del
testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

Jurisdicción TM 1940: Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte
se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes
hereditarios.

Este instrumento jurídico internacional mantiene el sistema de la pluralidad, si bien introduce dos
importantes modificaciones que atenúan su rigorismo. Asi:
a) En el segundo párrafo del artículo 44 se sustituyen los vocablos "el testamento otorgado por acto público",
por los términos "el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne, en cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demas";
b) se suprimió el inciso a del art. 45, de modo que la capacidad de la persona para testar que se encontraba
sujeta a la ley del lugar de situación de los bienes queda sometida al principio general establecido en los

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tratados en materia de capacidad, es decir, a la ley del domicilio.

El CCC

ARTÍCULO 2643. Jurisdicción


Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del
causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos

Análisis de la normativa anterior. El CC en su art. 3284 establecía que la jurisdicción sobre la sucesión
corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto.
A su turno, el art. 3285 indicaba que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones
deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia.
Sin embargo, jurisprudencialmente, se ha extendido el foro del patrimonio al régimen sucesorio, de modo
concurrente con los jueces del último domicilio del causante. En ese sentido, los Tratados de Montevideo
disponen que los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los
lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios (arts. 66, Tratado de Montevideo de 1889; 63,
Tratado de Montevideo de 1940).

Análisis de la normativa del CCC. El art. 2643 establece expresamente la jurisdicción concurrente de los
jueces del lugar del último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los bienes
inmuebles del difunto (foro del patrimonio), en este caso, solo respecto de los que se encuentren en el país.
La norma en estudio recepta la jurisprudencia nacional. Existiendo bienes hereditarios calificados como
“inmuebles” en la República, existe jurisdicción nacional del juez del lugar de su situación. Ahora bien, si el
causante con domicilio en el extranjero dejó en el país inmuebles en diferentes provincias, tiene
competencia el juez de cualquiera de las jurisdicciones donde se encuentren los bienes, sin importar el valor
o la cantidad de ellos, a opción de quien promueva el juicio sucesorio.
El carácter de bien inmueble es un problema de calificaciones que está determinado por la ley del lugar de
situación (art. 2663 CCC). En síntesis: no es una materia objeto de jurisdicción exclusiva, sino concurrente y
se recepta el fuero del domicilio y del patrimonio con respecto a inmuebles cuando están situados en la
República.

Art. 2644.— Ley aplicable


La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el pais, se aplica el derecho argentino.

Análisis de la normativa anterior. En materia sucesoria, cuando encontramos elementos extranjeros, se


presentan dos posibles sistemas de regulación: el sistema de la unidad y el sistema del fraccionamiento o
pluralidad.
Mientras que el sistema del fraccionamiento está identificado con el derecho germánico, el de la unidad con
el derecho romano. En el sistema de la unidad, el punto de conexión utilizado es personal: el domicilio o la
nacionalidad. En el de pluralidad, se sigue una conexión territorial, real: el lugar de situación de los bienes.
A su turno, entre estos dos sistemas extremos, surgen soluciones eclécticas, que distinguen entre el tipo de
bienes: muebles e inmuebles. Los primeros quedan sujetos a la ley personal del causante y los inmuebles, al
lugar de situación.
Los Tratados de Montevideo en líneas generales adoptan un sistema plural extremo. En tanto el Código Civil
de Vélez Sarsfield contenía disposiciones encontradas que motivaron distintas interpretaciones en la
doctrina y en la jurisprudencia nacional.

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Por un lado, los arts. 3263, 3279, 3281, 3283 y 3612 del CC nos conducen a pensar que nuestro primer
codificador adopto el sistema de la unidad, siguiendo los postulados y fundamentos de Savigny: en la
sucesión no se transmiten bienes individualmente considerados sino la "herencia", el patrimonio, que
constituye una universalidad, un todo ideal.
En virtud de ello, una sola ley debe regular la transmisión de ese patrimonio aunque las cosas y los derechos
particulares que forman el contenido de aquel se encuentren dispersos en distintos países; pues el
patrimonio del difunto es uno solo y representa un todo indivisible.
En efecto,' el art. 3283 disponía que "el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros".
De acuerdo a esta posición, el art. 10 del CC solo se aplicaba a la transmisión de los "bienes inmuebles
individualmente considerados'.
Sin embargo, una posición contraria sostuvo que la transmisión inter vivos o mortis causa de inmuebles
situados en la Argentina se rigen por la lex rei sitae, mientras que solamente los bienes muebles quedan
comprendidos en la regla general del art. 3283 del CC.
Los partidarios de la pluralidad en su defensa invocan la nota del art. 3283, en donde Vélez sostiene que la
sucesión inmobiliaria constituye una excepción al principio general de la universalidad de la ley local del
domicilio, dado "que su título debe ser siempre transferido en conformidad a las leyes de la Republica, art.
10 CC.
Además afirman que cuando el art. 10 del CC alude a los "modos de transferir", comprende no solo los
medios de transmisión, sino también la causa jurídica que la origina.
A favor de la pluralidad, también se ha recurrido al art. 3470 del CC. "En el caso de división de una misma
sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos
tomaran de los bienes situados en la Republica, una porción igual al valor de los bienes situados en país
extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.
Como así también refuerza esta postura, la nota al art. 3598 brinda el siguiente caso ilustrativo: "Cuando en
los cinco artículos anteriores hablamos de las porciones legitimas nos referimos a los bienes que existen en
la Republica. Supóngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil
pesos en Francia. Los bienes que estén en la Republica se regirán por nuestras leyes, y los que estén en
Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen
quedado bienes del difunto... .
A su turno, la jurisprudencia se orientó a favor de la aceptación de un sistema mixto, procurando la
armonización entre los arts. 10 y 3283 del CC. Es decir, se llega a concluir que Vélez Sarsfield sometió todo
el patrimonio del causante a la única ley: la de su último domicilio, salvo respecto a los inmuebles situados
en el país, que los sometió al derecho argentino.

Análisis de la normativa del CCC Tal como se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto, "el
tratamiento del derecho de las 'Sucesiones' con elementos extranjeros ha respetado las líneas de la
jurisprudencia mayoritaria de nuestro país, tanto en cuanto al juez competente como al derecho aplicable.
Se aplica, pues, la ley del ultimo domicilio del causante como regla general, con excepción del supuesto de
bienes inmuebles situados en la Republica, a los que se aplica la ley argentina".
Así las cosas, se adopta un sistema mixto, que diferencia entre bienes muebles del causante que quedan
regulados por la ley del ultimo domicilio del difunto, y los bienes inmuebles situados en la Republica que
quedan sometidos al derecho local.

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Régimen internacional de las formas de los actos jurídicos
Noción y objeto de la forma
El acto jurídico se puede desdoblar en dos elementos diversos con caracteres propios que son:
 El elemento intrínseco, que comprende las condiciones requeridas para que un acto sea válido,
aparte de toda manifestación exterior de su existencia, y que se refiere a la capacidad de las
personas, el consentimiento, el objeto y la causa.
 El elemento extrínseco, que abarca todas las circunstancias que tornan visibles y que tienen por
objeto constatar su existencia.
El primer elemento constituye la sustancia o el fondo del acto jurídico; el segundo, su forma

Podemos decir que la forma del acto jurídico consiste en cualquier comportamiento exterior exigido al autor
de una manifestación de voluntad jurídica para alcanzar plena eficacia.
Concepto: El art. 973 del Código Civil establece que “la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la
escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial
público, o con el concurso del juez del lugar”
Clasificación de los actos jurídicos:
 Formales: Dentro de estos, se diferencian las formas ad solemnitatem (indispensables para la existencia
misma del acto) y ad probationem (sirven para la constatación del acto; su ausencia solamente
dificultará la prueba y no la existencia o validez del acto).
 No formales: No requieren solemnidad para su formación o existencia.

La regla "locus regit actum". Sentido de sus terminos


Esta máxima revela que la ley del lugar de celebración del acto rige las formas extrínsecas, aunque ello no
surge de su tenor literal, que parece decir que el lugar rige el acto.
Debemos distinguir “acto” como todo hecho del hombre, de la extensión de esa expresión al escrito donde
consta el hecho realizado. Y la palaba “locus” se puede referir al lugar de celebración, al lugar de
perfeccionamiento o al lugar de cumplimiento.
Picard sostiene que la regla debería ser completada “la ley del lugar donde el acto se perfecciona rige el
instrumento del mismo”.
Calandrelli  propone que “la ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del mismo”.
Savigny  dice que la ley aplicable será la que determine el lugar o la ley del lugar donde se realizó el acto
(ley de fondo = lex causae).
Carácter facultativo e imperativo.
Esta cuestión alude a si la regla es obligatoria o simplemente facultativa, ya que de ello dependerá la validez
o nulidad de los actos jurídicos en el orden internacional.
a.- Carácter obligatorio: quienes defienden esta doctrina, sostienen que la regla se impone por su carácter
obligatorio, como una cuestión de orden público. Las partes en los actos jurídicos no pueden dejar de cumplir
con la ley del lugar de celebración. Esta es la adoptada mayoritariamente por la doctrina, legislación y
jurisprudencia del siglo XIX (Story).
b.- Carácter facultativo: para los que la hacen reposar en motivos de utilidad, necesidad o sumisión
voluntaria. Es la opinión según la cual las personas, en la realización de los actos jurídicos, pueden apartarse,
en materia de formas, de la ley del lugar de su celebración. Por cierto que eligiendo una distinta.
Savigny sostiene que la forma del acto jurídico debe ser reglada por el derecho local al cual el acto está
sometido.
c.- Carácter mixto: acepta el carácter imperativo de la regla, pero defiende el carácter facultativo ante

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algunas excepciones. En primer lugar, cuando todos los que intervienen en el acto son nacionales de un
mismo Estado y siguen la ley nacional y, en segundo lugar, perteneciendo a uno o diversos Estados, se acepta
la ley del país en que el acto va a tener ejecución.
Las soluciones del derecho argentino. La regla “locus regit actum”.
El principio general de la regla se encuentra contenido en los arts. 12, 950 y 1180.
Art. 12: “Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes
del país donde se hubieren otorgado”.
Art. 950: “Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad, será juzgada por
las leyes y usos del lugar en que los actos se otorgaren”.
Art. 1180: “La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se
han concluido”.
Excepciones a la regla: el legislador introduce excepciones al principio general, en diversas materias, tales
como el art. 1211 (transferencia de derechos reales), 3129 (constitución de hipotecas) y en el art. 3638
(formas de los testamentos).
Art. 1211: “Los contratos hechos en país extranjero, para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriere el dominio de
bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de un juez competente”.
Art. 3129: “Puede también constituirse hipoteca sobre inmuebles existentes en el territorio de la República,
por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el
artículo1211. De la hipoteca así constituida, debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de
seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese
término, la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida en el extranjero debe tener una causa
lícita por las leyes de la República”.
Art. 3638: “El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese
hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la
nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales”.
Tratado de Montevideo de 1889. La ley del lugar del cumplimiento del contrato y los instrumentos privados
se rigen por lex causae.
Art. 39. - Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se
otorgan.
Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo.

Tratado de 1940. Art. 36: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado”. La calidad del documento se rige
por lex causae y la reglamentación por locus regit actum.

Forma de los actos jurídicos en el CCC.

ARTICULO 2649.- Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u
otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable

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al fondo de la relación jurídica

Análisis del CC de Vélez: La forma de los actos jurídicos comprende todas las circunstancias y condiciones
que los hacen visibles. En sentido estricto, se pueden diferenciar dos conceptos distintos: uno genérico,
como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad exigida
por la ley para ciertos actos. En el primer sentido es un elemento estructural del acto; en cambio, en la
segunda acepción se torna formalidad, es decir, se exige una determinada manifestación de la voluntad para
producir ciertos efectos.
En el derecho internacional privado argentino de fuente interna en materia de formas regia la célebre regla
locus regit actum, segun la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración.
En efecto, el art. 12 del CC expresaba: "Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado". En consonancia, el art. 950 del
mismo cuerpo legal disponía: "Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren". Y el art. 1180: "La forma
de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que se han concluido".
Por su parte, el art. 1181 regulaba esta materia en el caso de contratos entre ausentes o celebrados a
distancia: "La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado
por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen
hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean mas favorables a la validez del
contrato".
A su turno, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, en su versión de 1889 también
consagran la regla locus regit actum para los instrumentos públicos (art. 39), no asi para los privados, que se
rigen por la ley del lugar de cumplimiento del contrato (art. 32). El Tratado de 1940 en su art. 36, en cambio,
dispone que la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan.
Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.
Por su parte, cabe destacar que la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de
mercaderías consagra en su art. 11 el principio de libertad de formas: "El contrato de compraventa no tendrá
que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro tipo de forma". Si bien la Convención
hace referencia expresamente al télex y al telegrama, y no a otras formas modernas de comunicación, no
existirían fundamentos para excluirlas. En todo caso, cabe entender que en 1980, cuando fue concluida esta
Convención, no existían otros medios que en la actualidad son de uso cotidiano. Sin embargo, la República
Argentina ha formulado una reserva permitida por el art. 96 de la Convención, por la cual cuando alguna de
las partes contratantes tenga su domicilio en la Argentina, la celebración, modificación y extinción del
contrato deberá revestir la forma escrita. En consecuencia, aun cuando la Convención adopta una noción
amplia de "escrito", la reserva realizada por nuestro país es un obstáculo serio para la aplicación de este
instrumento internacional a las compraventas electrónicas. Es por ello, que se ha propuesto la necesidad de
retirarla.

Análisis de la normativa del CCC. El art. 2649 establece como regla en materia de ley aplicable a la forma de
los actos jurídicos el principio locus regit actum. En efecto, dispone que las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Sin embargo, señala que cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad
formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.

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Por último, la disposición que analizamos contempla una regla en materia de forma de los contratos entre
ausentes: si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal
del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica.
Tal como podemos apreciar, el art. 2649 distingue la calidad de una forma determinada, cuya obligación
surge de la ley de fondo y la forma en si del acto, sometida a la ley del lugar donde el acto se otorga, realiza
o celebra. Y consagra el principio de equivalencia de las formas del derecho internacional privado. La base
del principio de equivalencia de formas es que se respeten los intereses de fondo que dicha exigencia de
forma tenía por objeto garantizar. La equivalencia de formas es, en realidad, una autentica equivalencia de
funciones. En tal sentido, la equivalencia de las funciones consiente que un documento público extranjero
pueda ser equiparado a un documento público argentino si se verifican diversos requisitos que permiten
garantizar dos extremos: en primer lugar, que el documento público extranjero es auténtico; y, en segundo
lugar, que el documento público extranjero cumple con las mismas garantías de control de legalidad que un
documento público argentino
Ejercicio
Un médico soltero, compra una finca a un matrimonio brasilero, en la provincia de buenos aires. Este médico
vive con la tia, y este le dijo que la compró porque había una salamanca preciosa. El médico se va a medico
sin fronteras, la tía toma posesión de la casa porque el había viajado y cundo lo hace se encuentra que los
brasileros le entregan la casa pero sin la salamanca (Esa compraventa la formalizaron en Brasil, escritura
brasilera, conforme a instrumento público). El medico se fue con la novia a la selva colombiana, y se contagia
una enfermedad seria, y decide hacer un testamento porque sabe que va a morir y le deja el testamento a
su novia, lo hace el testamento con la formalidad que admite la selva colombiana que bajo
condicionamientos críticos puede ser verbal pero en no más de 30 días debe ser protocolizado por escribano
público. A los 15 días se muere, y con la grabación del difunto + testigos protocolizan ese testamento. Cuando
vuelve a Bs As su novia, lo presenta en Bs As y pide que se declare heredera y por lo tanto el único bien que
tenía el médico era la finca. Se presenta la finca y lo desconoce al testamento porque no reconoce las
formalidades de Argentina y al mismo tiempo solicita autorización judicial para incorporar la salamandra.
Preguntas
1. ¿Es válido el testamento?
2. ¿Pueden reclamar los herederos la salamandra?

Respecto a si es válido el testamento


Respuesta: Para responder este interrogante primero debemos preguntarnos a que derecho del mundo
debo preguntarle? ¿Qué derecho del mundo rige la forma de un testamento en la selva colombiana? ¿Es
decir voy a usar reglas argentinas de DIP internacional o voy a usar fuente convencional (tratados)? Ya que
si tengo fuente convencional esta prevalece por sobre la interna argentina de carácter internacional
Respuesta: Tenemos el tratado de 1889 que ratificaron (Arg, Paraguay, Ecuador, Colombia). Voy a dicho
tratado y observo el artículo 44 del TM 1889 que regula la forma de los testamentos entre otras cosas.

TM 1889 Art. 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.

Observando dicho artículo ¿Da una sola solución?

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Si observamos solo el primer párrafo que hace referencia a la ley del lugar de situación….  utilizaríamos la
ley Argentina y el testamento no sería válido por el tema de las formas
Sin embargo el segundo párrafo hace referencia al testamento otorgado por acto público con cualquiera de
los estados contratantes será admitido en todos los demás.(Esto es una excepción al aregla general).
Ahora bien, el 2° párrafo hace referencia a testamento otorgado por acto público, y surge el interrogante
del alcance de este acto ¿que debemos hacer? Respuesta: Debemos calificar – Es decir si tiene autenticidad
y legalidad entonces es por instrumento público.

Forma del actos jurídicos


Todo acto tiene formas que son necesarias para la existencia y también interesan las solemnidades para
considerarlo como tal.
¿Que es un testamento?
Una manifestación de voluntad de una persona, escrita expresando lo que quiere que se haga con sus bienes
después de su fallecimiento;

Por lo tanto el acto jurídico es el testamento y tiene que cumplir con los requisitos es decir si no hay algo
escrito entonces ya sé que no tengo testamento. ¿Qué tipo de testamentos rigen el derecho argentino?
(locus regit actum la ley del lugar rige el acto)
Es decir: En DIP aceptamos que la forma en la que se hace un acto jurídico se haga según la forma del lugar
en que se celebra.
Si el testamento se hizo conforme al lugar de celebración entonces en principio sería correcto.
Ejemplo inmueble en argentina, por TM 89,  derecho argentino para la sucesión. El derecho argentino
pide alguna formalidad ¿ Si que sea escrito y por testigos….

Veamos las formas Argentinas

ARTICULO 2649.- Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u
otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese
derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto
se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable
al fondo de la relación jurídica

El 2° párrafo dice que cuando se exija una calidad formal se debe determinar la equivalencia exigida y la
forma realizada
¿Se cumple?
No porque el testamento no fue escrito en Colombia y como viola el Orden Publico Interno Argentino ese
testamento NO es válido en Argentina.
Es decir si en el figuraba la novia del médico, perdió la vocación hereditaria y por lo tanto la única heredera
es la tía del médico.

Respecto a si Puede la tía reclamar la salamandra


Comparemos respecto de la forma el CC con el CCC
CC Vélez Art.1211.- Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes

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inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el
dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos
contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

CCC ARTÍCULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en
instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Se puede ver que la diferencia radica en que el CCC no pide la protocolización judicial cosa que si lo pedía el
CC de Vélez.
Por lo tanto  Entones se va a regir por el lugar donde se celebró la compraventa internacional

Si ahora también suponemos que se encuentra legalizado el instrumento de compraventa, entonces tienen
la misma fuerza que un contrato hecho dentro del Estado y por lo tanto por ser la salamandra un inmueble
por accesión según nuestro derecho argentino, puede entonces la tía que ha quedado como única heredera
reclamarla realizando una acción reivindicatoria por ser considerada la salamandra un inmueble.

Si hubiese sido mueble, entonces se va por la ley del domicilio del titular.

NOTA Otra forma de verlo hubiese sido que figurara la Salamandra en el contrato escrito y que en el contrato
figurase en caso de desaveniencias o diferencias a que tribunales someterían su jurisdicción

Régimen Internacional de las obligaciones


En éste punto lo que en realidad merecerá tratamiento es la búsqueda de juez competente y ley aplicable a
las obligaciones nacidas en virtud de un acuerdo de voluntades o bien sin él.

Introducción
Repasemos
¿Cuáles son las fuentes de las obligaciones? Y que diferencia o similitudes existen entre esas fuentes.
 Contratos: acuerdo de voluntades de varias personas destinado a reglar sus derechos, es decir, a crear,
modificar o extinguir obligaciones
 Cuasicontratos: hecho voluntario lícito al cual la ley le otorga efectos análogos al contrato, a pesar de no
existir acuerdo de voluntades (ejs.: la gestión de negocios, el empleo útil, etc.)
 Delitos: hecho ilícito cometido con intención de producir daño.
 Cuasidelitos: hecho ilícito cometido sin intención de dañar, pero con culpa.
¿Qué similitud o diferencia hay entre ellas?
Con respecto a jurisdicción y ley aplicable La mayor diferencia entre contrato y las restantes: En el contrato
hay autonomía de la voluntad, lo que trae una ventaja respecto a los otros 3 ya que en el contrato lo regulan
las partes mientras que en las otras 3 no.

¿Por qué denominamos obligaciones a estas fuentes?


Imaginemos una situación de equilibrio (lo vamos a tener en las 4 fuentes). Pensemos en contratos con

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contraprestaciones perfectamente equilibradas. Si una parte no cumple  se produce un desequilibrio, y la
restitución al equilibrio se denomina Obligación. Es decir van a nacer distintas obligaciones por distintas
causas.

Régimen internacional de las obligaciones contractuales

Sabido es que la función del derecho de los contratos no es directiva sino facilitadora de los intercambios,
más aún en el ámbito internacional. Es por ello que La tarea del juez será entonces universalizar lo cual
implicará igual solución para casos semejantes; cuando no hay acuerdo expreso ha de valerse de las
presunciones como reglas "a priori" en tutela, precisamente, de claridad previsibilidad y uniformidad.

El primer interrogante que surge es: ¿cuándo un contrato es internacional?


Genéricamente, un contrato es extranacional cuando en su conformación existen elementos pertenecientes
a diferentes ordenamientos Ejemplo: residencia habitual de las partes en distintos Estados.

Otra forma de ver lo anterior viene dado por:


¿Cuando estamos en presencia de un contrato internacional?
Un contrato tiene tres elementos sintomáticos a tener en cuenta
 Personal
 Real
 Conductista
¿Cuál de estos 3 sirve para internacionalizar un contrato?
Se dice que el elemento personal del contrato es la nacionalidad de las partes y esto no internacionaliza un
contrato. Según la catedra cuestiona porque el domicilio es personal y si lo es en distintos estados entonces
seria internacional
El elemento real no internacionaliza el contrato, pero según la catedra: a menos que exista
transfronterización de las mercaderías
El conductista es el que lo internacionaliza a través de la autonomía de la voluntad porque se fija la
jurisdicción y ley aplicable que si es distinta de donde se celebró entonces es internacional

Pregunta: ¿Puede un contrato que haya nacido nacional y se convierta en internacional?


Respuesta: Si

Sistemas de Lev Aplicable a los Contratos – Fuentes de los contratos

Las fuentes de las obligaciones son: contrato, delitos, ley.


La primera fuente de los contratos es la autonomía de la voluntad, y la última (que limita la autonomía a la
voluntad) es el orden público.
Es decir los contratos internacionales tienen sus fuentes, en un orden en el que en una primera instancia
viene dada por la fuente correspondiente a la autonomía de la voluntad y la última es el orden público. Entre
medio de estas dos existen una serie de fuentes como por ejemplo los usos y prácticas símil las costumbres,
principios generales de incoterms, uncitral, unidroit, y todas las convenciones o tratados que existan en el
ámbito nacional o internacional hayan sido ratificados o no por nuestro país son fuente de las obligaciones
en los contratos y que iremos desarrollando a continuación.

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1) La autonomía de la voluntad
Vamos a analizar la primera ¿Qué es la autonomía de la voluntad?: Es la manifestación expresa de aquello
que hacen con discernimiento y voluntad las partes y lo plasman en un contrato o acuerdo de voluntades
(internacionalmente es no escrito). (Convención de Viena de 1983)
Existen 2 tipos de autonomía:
 Material: cuando las partes actuando como legisladores crean la propia normativa regulatoria.
 Conflictual: Ejemplo las partes a los fines de la regulación de ese contrato ya bien sea a los fines de
determinar ley aplicable o jurisdicción adoptan la ley positiva de un determinado Estado.

La autonomía de la voluntad en el CCC


Por ser materia contractual el principio rector es la autonomía de la voluntad ésta constituye ley para las
partes; en el DIP los partícipes de un contrato no sólo son libres para determinar el contenido sino también
la ley que los rija.

Respecto de la autonomía de la voluntad nuestro CCC reza


ARTÍCULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las
partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser
expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a. en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya
sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;
b. elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país
con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c. las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d. los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e. los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en
principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos
económicos preponderantes con el caso;
f. los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación
extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g. la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese
país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

Analizando este artículo podemos ver que La norma en análisis recepta la autonomía de la voluntad como
derecho de relaciones contractuales particulares internacionales (excluye relaciones jurídicas públicas) en el
ámbito civil o comercial. Se trata de situaciones jurídicas patrimoniales paritarias, donde se estipule la ley
aplicable respecto a validez, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La disposición regula los contratos internacionales, es decir las convenciones donde su cumplimiento, su
celebración o el domicilio de las partes o el de una de ellas en el momento de su celebración se encuentre
en el extranjero. En esos casos, cuando elementos de la situación jurídica o el domicilio de las partes se
localiza en más de un Estado, se permite acordar la ley que mejor se ajuste al contrato y que sean los
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particulares quienes asuman las consecuencias de esa elección.
El derecho elegido puede ser integral o parcial con respecto a los elementos del contrato. Por ejemplo, puede
darse que una ley regule las prestaciones de cada parte, mientras que otra ley sistematice las facultades de
modificación o extinción. También se permite dentro de ciertos límites incorporar fuentes no estatales, sean
estas convenciones internacionales o usos y prácticas comerciales, costumbres y principios del derecho
comercial internacional.

Lo importante es que la elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Es decir, el derecho elegido debe resultar de forma inequívoca en
función del texto contractual o porque del contexto de la situación privada surgen elementos para identificar
que las partes han elegido tácitamente un ordenamiento jurídico determinado.
Sin embargo esta autonomía de la voluntad posee reglas limitantes entre las que se mencionan
 En caso de modificación posterior del contrato, se observa el principio de conservación del mismo
respecto a su existencia y prerrogativas de 3°
 Existe un límite a la libertad contractual impuesto por el OP y las normas internacionalmente imperativas
del derecho argentino (inciso e)
 Se mantiene un criterio receptado en el derecho europeo: que el acuerdo de elección de un determinado
foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país

A su vez el CCC regula adicionalmente el caso en que no se haya determinado el derecho aplicable en el 2652
ARTÍCULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. En defecto de
elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento
es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Comentario adicional: si el lugar de cumplimiento no estuviera designado en el contrato, se debe fijar en


función de la naturaleza de la relación cuya respuesta la brinda la calificación del contrato de conformidad a
un tipo legal contractual específico.

Adicionalmente el CCC trae aparejada una cláusula de excepción que reza:

ARTÍCULO 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.

La autonomía en el CC de Vélez: A título de referencia las concordancias con la normativa anterior: CC arts.
1206 a 1208. El CC de Vélez no contenía ninguna norma expresamente consagrada a la autonomía de la
voluntad en el orden internacional. Quienes defendieron su aplicación en el ámbito internacional se
fundaron en el art. 1197 de ese cuerpo legal. En cambio, quienes negaron esta posibilidad se basaron en los
Tratados de Montevideo, en especial en la versión de 1940 ya que el de 1889 nada decía al respecto.
En lo que respecta a fuente convencional (específicamente TM) el de 1889 como bien dijimos, nada dice al
respecto con lo cual podría pensarse que se está a favor de la autonomía de la voluntad. Sin embargo el
protocolo adicional del tratado de Montevideo de 1940 en su artículo 5 (con una redacción no muy feliz)

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parece negar la autonomía de la voluntad al expresar:
Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales reconocían este principio con
ciertos límites
2) ORDEN PÚBLICO
Orden público internacional: Es el único límite a los contratos internacionales. Por lo tanto, las partes de un
contrato internacional pueden, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dejar de lado, sustituir
o derogar esas normas imperativas coactivas del derecho interno (orden público interno) siempre que no
transgredan el orden público internacional.

Esto se ve plasmado en el CCC en el 2651 inciso e)


e. los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en
principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos
económicos preponderantes con el caso;

3) USOS Y COSTUMBRES

En general se determina en el contrato pero si no está determinada el contrato se va a regir por la ley de
cumplimiento.
¿Qué pasa con la teoría de la voluntad presunta? Según Savigny existía una particularidad en un contrato
internacional, cuando las partes omiten decir cuál es el lugar de cumplimiento ¿Cuál es la ley aplicable en
caso de litigio?  Presuntivamente debemos determinar cuál era la voluntad de las partes a los fines de
determinar el domicilio o lugar de cumplimiento. Savigny da 13 tópicos pero entre ellos mencionamos:
 Tener en cuenta si existieron entre las partes a la cuestión que se esta debatiendo en función del lugar
de celebración
 Tener presente objeto de contratación y lugar de pago
 Tener presente el domicilio del comprador porque presuntivamente puede determinar el lugar del
cumplimiento.
La teoría de la voluntad presunta sirve para determinar el lugar de cumplimiento, y una vez
ubicado poder desentrañar cual es la ley aplicable

4) INCOTERMS: Los “Términos Internacionales de Comercio” son principios dictados por la Cámara de
Comercio Internacional de París (se dictan cada 10 años) que aclaran los costes de las transacciones
comerciales internacionales y establecen criterios acerca de los derechos y obligaciones que poseen los
importadores y exportadores.
El primer incoterms se denomina Ex Works. La obligación que tiene el exportador es poner la mercadería a
disposición del importador en sus instalaciones: fábrica, almacén, etc.
También están los incoterms FOB, FAS, CIF, etc. La venta con cláusula FOB implica que el exportador se obliga
a poner las mercaderías sobre un buque, corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga
(incluidos en el precio). Concluye con el depósito de la cosa sobre cubierta, la cual, desde ese instante viaja
por cuenta y riesgo del importador.
La compraventa con cláusula FAS significa que el vendedor debe entregar la mercadería al costado del navío,
al alcance de las grúas del mismo, y no a bordo, y sólo corre con los gastos hasta el momento de ser elevada
al buque.
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La compraventa con cláusula CIF es la más utilizada. En el precio de venta se incluye el valor de la mercadería,
la prima del seguro de transporte y el pago del flete (transporte marítimo). El vendedor se compromete a
concertar y pagar estos contratos en nombre y por cuanta del comprador. La entrega se entiende realizada
en el puerto de embarque, colocándola sobre cubierta, momento a partir del cual los riesgos son del
comprador.

5) UNICITRAL Y UNIDROIT: Son dos cámaras no gubernamentales, la UNICITRAL se encuentra en el marco


de la OEA, y UNIDROIT en el marco europeo. También establecen principios generales de contratación que
las empresas, en función de la autonomía de la voluntad conflictual, utilizan para regular su contrato.
6) CONVENCIONES: Todas las convenciones que puedan ser utilizadas a los fines de regular contratos, hayan
sido o no ratificadas por el país de su domicilio, pues prima la autonomía de la voluntad por sobre el
domicilio.

Nota: Incoterms, unidroit, uncitral: Normativas que no son leyes pero al ser tomadas por el contrato pasan
a ser ley para este.

La que más interesa es la Convención de Viena de 1980, conocida como la Convención de Transporte
Internacional de Mercaderías, fue ratificada por Argentina en 1983. Su art. 1 habla acerca del ámbito de
aplicación de la convención, dando para ello 2 incisos.
1. El inciso a) refiere a que será aplicable la convención cuando los empresas contratantes tengan domicilios
en diferentes Estados y, al menos uno de ellos, sea ratificante.
2. El inciso b) presente la hipótesis de que las empresas contratantes tengan domicilio en Estados que no
hayan ratificado la Convención de Viena. Pero si la ley regulatoria del contrato es la ley de un tercer Estado
que sí la ratificó, se podrá aplicar.

Por otro lado, el art. 2 apunta a aquellos contratos internacionales que, por su objeto, la Convención de
Viena no puede regularlos. Estos objetos son llamados “OBJETOS PROHIBIDOS”:
 Contratos cuyo objeto son bienes de uso personal, familiar o doméstico. Ya que rige el domicilio del
consumidor
 Cuyo objeto sean bienes de subasta, aunque sean mercaderías, porque éstos están sujetos a la ley del
proceso
 Cuyo objeto sean buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves (el contrato es internacional,
pero no pueden estar regulados por la ley vienesa ya que son bienes registrables sujetos a la ley del lugar
de registración)
 Cuyo objeto sean valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;
 Contratos cuyo objeto sea la electricidad, aunque sean internacionales, pero no hay explicaciones
contundentes acerca de la razón para que esto sea considerada un objeto prohibido (a pesar de que es
un bien susceptible de apreciación pecuniaria y por ende es considerado como cosa, además de que
otros bienes similares como el GAS, sí son regulables por la Convención)
Respecto del artículo 14 sujeta los contratos internacionales a la autonomía de la voluntad. No es autonomía
relativa como en materia societaria (es decir autonomía limitado al tipo de sociedad) sino que es libre
Artículo 14:
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si
es precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y señala la cantidad y precio o prevé un medio para
determinarlos.
2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple

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invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique lo contrario.

Nota: Existen distintas posiciones respecto si hay autonomía de las partes para elegir la ley no puede haber
fraude. Los que dicen que existe fraude, la entienden en general en las relaciones de consumo que es el
único ámbito que podría haber fraude a la ley aunque acá se debe aplicar la ley del domicilio del consumidor
y cualquier cosa que se cambie respecto a este punto de conexión seria fraude. Por lo tanto podemos decir
que no existe fraude en pos de existir autonomía de la voluntad.
La convención permite poder retractar determinadas normas de la ley sin tomar todas ellas es decir algunas
partes por la convención y otras por otra convención.

Contratos entre Presentes en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.

La normativa aplicable en ambos Convenios es coincidente existiendo como diferencias:


1. El de 1940 no reproduce el contrato de permuta que si lo hace el de 1889
2. El de 1940 incorpora el de beneficencia que no forma parte del reticulado de 1889
3. El de 1940 anexa un punto de conexión subsidiario como es la ley del lugar de celebración en
los supuestos donde no pueda determinarse la ley de cumplimiento

Acorde a la teoría analógica o del paralelismo que identifica a los "Montevideos" los contratos entre
presentes reconocen como derecho aplicable al del lugar de su ejecución y será juez competente el
determinado por la ley a la que está sujeto el acto jurídico materia del proceso, en el caso será el del Estado
donde el contrato deba cumplirse, en su defecto lo será el del domicilio del deudor.

Esta ley del lugar de ejecución o cumplimiento rige los aspectos del contrato pero lo hace de modo
enunciativo pues indica que en suma es abarcativo de todo lo que a ellos concierna. Importante es observar
la casuística que los Convenios contienen en función de determinados contratos en particular reafirmando
la regla general en algunos casos y en otros siendo de excepción como lo es el citado contrato de
beneficencia que es regulado a través del punto de conexión domicilista.

Contratos entre ausentes en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y en el CCC


Los acuerdos montevideanos concluyeron en la opción del envío o remisión en 1889 (véase el arto 37); en
1940 a la expresión «de" donde partió la oferta se agrega la palabra aceptada con lo cual estaríamos frente
a la posición de la aceptación, si bien podría sugerirse una mayor precisión si se hubiera elegido como
redacción “a la de la ley del Estado de donde partió la aceptación de la oferta”

TM 1889 Art. 37. - La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o


mandatario se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.
TM 1940 Art. 42.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o por
mandatario, se rigen por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.

En nuestro CCC se puede ver en el 2652 ultimo párrafo al decir


La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada

La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada. A
los fines de determinar el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, se recurre a la regla
incorporada en la misma materia por el Tratado de 1940
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La contratación en el Mercado Común del Sur. El Protocolo de Buenos Aires
En 1994 se crea el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual, al que
Argentina diera vigencia por ley 24.669
Como su mismo nombre lo indica, se ocupa de dirimir jurisdicción no así el derecho aplicable al contrato
Su objeto es la denominada jurisdicción directa pues la indirecta basada en la cooperación jurídica entre los
países mercosureños, se deriva expresamente en el protocolo de Las Leñas en lo atinente a reconocimiento
y ejecución de sentencias y laudos.
Comprende la materia civil tanto como la mercantil basando la internacionalidad de la relación en la
diversidad de domicilios o sedes societarias de los sujetos del contrato entre los Estados Partes o bien en la
existencia de domicilio o sede de una de las partes en un Estado Parte; la existencia de un acuerdo de
elección de foro a favor de un Juez de otro Estado Parte guardando dicha elección cierta razonabilidad o
contacto con la jurisdicción elegida.
La jurisdicción internacional está entonces trabajada en función de la autonomía de la voluntad, en la
coherencia de la elección y en el consentimiento vertido libre de vicios
En su consecuencia, admite la opción por la jurisdicción arbitral así como también, la prórroga de jurisdicción.
Denomina jurisdicción subsidiaria a las conexiones que emplea para los supuestos en que los contratantes
no hayan formulado expresamente elección de foro.
En síntesis Se trata de un acuerdo de pautas “mininas” tendiente a crear un espacio jurisdiccional propio del
mercado en materia contractual

Contrato internacional de trabajo


Dentro de los contratos hay un contrato que le interesa y es el contrato de trabajo. La 20744 no tiene ningún
tema de conflicto como existe en el CCC. Sin embargo hay dos principios a tener presentes en materia de
contratación internacional.
Es decir contrato en el país, pero el desarrollo de la tarea se realiza en otro país.  Debemos respetar:
 Favor negoti: Aplicar la ley mas favorable o mas beneficiosa. Se aplica en todas las áreas del DIP con
temas contractuales pero en materia laboral además se aplica.
 Pago en la mejor moneda o la moneda mas favorable.
Ejemplo contrato periodista para trabajar en EEUU, y lo despido entonces el favor negoti, la ley mejor es la
Argentina y el pago de esa indemnización es en dólares.
Fallos de contratos laborales internacionales
Trabajadores Marítimos

(C.N.A.T., Sala X, 11/09/2008, “Cantero, Carlos Ramón y otros c/Esso Petrolera


Argentina S.R.L.”).

Corresponde confirmar la sentencia que admitió la excepción de prescripción opuesta por los demandados
por ciertas diferencias salariales, pues, en virtud de lo previsto en el art. 610 de la ley 20.094 los contratos
de ajuste se rigen por la ley del pabellón, esto es, por la ley de nacionalidad del buque en el que se prestan
servicios ya que se trata de una disposición del estatuto específico que desplaza el art. 3 de la Ley de Contrato
de Trabajo.
Recordar Art. 3° 20744 — Ley aplicable. Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones
de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute
en su territorio.

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(C.N.A.T., Sala II, 19/12/2008, “Morello, Hugo Miguel y otros c/Esso Petrolera
Argentina S.R.L.”).

Resulta forzoso destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 610 de la Ley 20.094 de la
Navegación y por el artículo 9°, segundo párrafo del decreto 1772/91, los contratos de ajuste se rigen de
conformidad a la ley de pabellón, es decir por la ley de nacionalidad del buque. En tal ilación, se encuentra
fuera de controversia que la demandada, dentro del marco del decreto 1772/91 ("pabellón de
conveniencia"), optó por el cese provisorio de la bandera de sus buques inscriptos en la matrícula nacional
y los inscribió en la de la República de Bahamas. Tampoco es materia de controversia entre los litigantes,
que corresponde entonces aplicar a los contratos de ajuste el Merchant Shipping Act (Ley de la Marina
Mercante de Bahamas), cuya traducción pública al idioma español obra en el sobre corriente por cuerda a
las actuaciones (C.N.A.T., Sala II, 19/12/2008, “Morello, Hugo Miguel y otros c/Esso Petrolera Argentina
S.R.L.”).

Aclaración: El contrato que se celebra individualmente entre el armador, por una parte, y el capitán, oficiales
o demás individuos de la tripulación, por la otra, se denomina contrato de ajuste, y consiste, por parte de
éstos, en prestar servicios por uno o más viajes, por un tiempo determinado o indeterminado, mediante un
salario y bonificaciones. Las partes podrán convenir libremente condiciones complementarias. El armador
adquiere la obligación de hacerles gozar de todo lo que les corresponde en virtud de lo estipulado y de la
ley. Las condiciones del ajuste se prueban por el contrato de ajuste; a falta del mismo, servirán de prueba el
libro de rol y la libreta de embarco.

(C.N.A.T., Sala VIII, 26/04/02, "Moneta, Roberto c/La Gioconda S.R.L. y otro
s/despido", Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T. Nº 228, Abril – Mayo 2002).

La nacionalidad del buque la determina el país donde fue registrado, elemento que también enmarca la ley
aplicable al contrato de ajuste, independientemente del lugar de su celebración (art. 601 L.N.). Tal
nacionalidad se prueba con el certificado legítimamente expedido por las autoridades competentes del
Estado que otorga el uso de bandera (art. 597 L.N.). Tal situación no arrastra la competencia de sus
tribunales, toda vez que si el lugar de ejecución del contrato fueron las aguas territoriales de la República
Argentina, y la sociedad demandada tenía su domicilio legal en este país, tales circunstancias determinan la
competencia de los jueces nacionales (art. 24 de la L.O.), que es improrrogable (art. 19 de la L.O.).
Periodistas corresponsales

(C.N.A.T., Sala II, 06/11/2002, “Benítez, María del C. c/Editorial Atlántida”).

Corresponde considerar aplicable la ley extranjera y no la de la República Argentina si se encuentra


acreditado que tanto la contratación de la actora como la ejecución del contrato de trabajo fue realizado en
aquél país -en el caso, se trataba de una fotógrafa, contratada por la editorial a través de su corresponsal en
España-, sin que pueda considerarse viable la pretensión fundada en que el trabajo profesional de la actora
concluía en la Argentina con la publicación de la revista donde constaba la fotografía o la nota realizada por
la actora, ya que no cabe duda que, al entregar ésta su material al corresponsal, allí terminaba su prestación
sin que la trabajadora, de ningún modo, participara o tuviera injerencia o interés en el destino final de su
producido
En el caso, tanto la contratación de la actora como la ejecución del contrato se habían realizado en España
y fue la propia accionada quien manifestó en su responde que la ley aplicable no podría ser otra que la del
territorio español. En tal marco, se tuvo en cuenta lo que expresa el último párrafo del art. 377 del CPCCN
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(según reforma ley 24871): “si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada,
el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”. Y, en el caso, existían
suficientes elementos que justificaran tal facultad investigativa. Así la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de derecho Internacional Privado (CIDIP II Montevideo 1979) recepta la teoría del uso
jurídico de Werner Goldschmidt, al decir que “los jueces y autoridades de los estados partes están obligados
a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulta aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”
(CSJN “Z.T., M c/ CJF” del 3/11/1988 ED 133-589), por lo que cabe concluir que resulta operativo en la especie
el sistema reglamentario emergente del Estatuto de Trabajadores de España

El arbitraje
En materia de arbitraje (el arbitraje es un contrato escrito y las cláusulas que determinan la prórroga de
jurisdicción a un tribunal arbitral es un contrato en si mismo y se denominan clausulas programáticas.)
Arbitraje: Modo alternativo de resolución de conflictos. Es voluntario y la convención de Viena no permite
prorroga de jurisdicción a tribunales arbitrales.
¿Cómo funciona la cláusula programática? Establece no solo el derecho de fondo sino también el procesal
que tendrá que aplicar el tribunal. Las partes podrán elegir a cada uno de los árbitros y someter el 3 a un
listado internacional así como también el idioma del arbitraje y la condición de profesional de los árbitros
que no tienen que ser abogados. Asumen el compromiso de ejecución arbitral y su tratamiento tiene
tratamiento de exequatur.
Según nuestro CCC
ARTÍCULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de
uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que
no se encuentre comprometido el orden público.
ARTÍCULO 1650.- Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento

Sociedades comerciales
Con la reforma del CC, el concepto o característica de la sociedad ha cambiado. Existe una característica
sobre saliente entre el artículo 1 anterior y el nuevo, y es la creación de la sociedad unipersonal.
El art 1 dice
ARTICULO 1º — Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes
o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Antes de la reforma era cuando antes era 2 o + personas.


Por otro lado si bien el CCC reunió en el cuerpo legal todo lo civil y comercial dejo la existencia de la ley de
sociedades.
Adicionalmente el CCC las define como personas jurídicas de carácter privado confiriéndoles además aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones tal cual se observa en los artículos del reticulado del CCC que
se adjuntan a continuación:
ARTÍCULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines
de su creación.

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ARTÍCULO 142.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su
constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los
casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.

Lo que va a ser objeto de estudio para nosotros son las sociedades comerciales que se constituyen en el
extranjero. Para ello como se ve a continuación el CCC nos remite a la ley general de sociedades (último
párrafo)

ARTÍCULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se
rigen:
a. por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b. por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c. por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general
de sociedades.
Es en función de lo anterior que debemos remitirnos a la 19550 y esto se encuentra regulado a partir del
artículo 118 y ss.
SECCION XV: De la sociedad constituida en el extranjero.

Ley aplicable.

ARTICULO 118. — La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las
leyes del lugar de constitución.

Lo primero que tenemos que determinar es calificar a la sociedad como nacional o extranjera. La
internacionalidad se define según 118 por las leyes del lugar de constitución. Es decir lo que determina si es
nacional o extranjera es la ley del lugar de constitución (y si es internacional solo aplicamos sección XV de
la 19550 y si no lo es entonces se aplica todo el reticulado restante)
Cuando se trate de Sociedades constituidas en el extranjero, su carácter se determinará conforme a las
leyes del lugar de constitución. Esta solución consiste en acudir a la lex causae para decidir la existencia y la
forma de una Sociedad y está indicada en los siguientes casos:
1. Cuando la sociedad realiza actos aislados en nuestro país.
2. Comparezca en juicio
3. Practique habitualmente actos de su objeto social
4. Establezca sucursal, asiento.
5. Constituya Sociedad en la República.

Respecto de la forma, existen dos posturas


 Que la forma se refiere al tipo social, es decir si es una SA, una SRL etc.
 Otros dicen que cuando la ley dice forma se refiere a la forma de constitución relacionada con el
instrumento.

Si la Sociedad se ha constituido en el extranjero bajo un tipo desconocido por las leyes de la República,
corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso. La calificación
originaria es sustituida por una calificación lex fori. Lo mismo ocurre en el caso de una Sociedad constituida
en el extranjero con domicilio en la República o cuyo objeto principal deba cumplirse en la misma

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Los Tratados de Montevideo resuelven el carácter de comerciante de las personas de acuerdo a la ley del
país en el cual tienen su domicilio comercial.

Nacionalidad y Domicilio de las Sociedades Comerciales

Antes de comenzar a ver este tema es importante que conozcamos la diferencia que existe entre el domicilio
social y la sede social

Cuando hablamos de domicilio social nos referimos a la jurisdicción en la que se inscribe la sociedad (Ej:
Ciudad de Buenos Aires) y cuando hablamos de sede social hablamos del lugar donde opera esta (ej: Avenida
San Martín 1234 piso 5).
Según la Ley General de Sociedades (LSG) el problema es que en el contrato constitutivo de la sociedad
podemos en una clausula especificar solo el domicilio social o también la sede social. Si no figura esta ultima
en el contrato constitutivo entonces, al momento de inscribir la sociedad vamos a necesitar de un
instrumento aparte para asentar el domicilio de la sede. Pero si en el contrato ponemos domicilio social mas
sede social, el problema que surge es que si un día mudamos la sede vamos a tener que modificar el estatuto
social para modificar el domicilio real de la sede.

Una vez explicado la diferencia entre domicilio social y sede social debemos entender que la diferencia ente
“Sociedad nacional” y “Sociedad extranjera” es en alusión al lugar de constitución o domicilio social de las
sociedades pero no a la nacionalidad, atributo que es exclusivo de las personas físicas.

El CCC en su Art. 152. — ≪Domicilio y sede social≫. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus
estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos solo para la
ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El
cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración

Como todo sujeto de derecho, la persona jurídica tiene un domicilio general, que es el fijado en el lugar
indicado por sus estatutos, o subsidiariamente, donde se ubica la sede de su dirección o administración.
Independientemente del domicilio general, las sucursales de la casa matriz tienen un domicilio especial, en
el lugar del respectivo establecimiento, solo “para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los
agentes locales”.

Por otro lado ssegún el Tratado de Montevideo ’40, domicilio comercial es lugar donde el comerciante o la
sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios (Art. 10 TM 1940). Si constituyen en otro u
otros Estados, establecen sucursales o agencias se consideran domiciliados en el lugar donde funcionan y
sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen.

TM 1940 Art. 10. - Las personas jurídicas de carácter civil tienen su domicilio en donde existe
el asiento principal de sus negocios.
Los establecimientos, sucursales o agencias constituidos en un Estado por una persona
jurídica con domicilio en otro, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionan,
en lo concerniente a los actos que allí se practiquen.

Por último, el art. 118 de la LSC, refiriéndose a las sociedades constituidas en el extranjero, dispone en su
párrafo 3°:
"Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier
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otra especie de representación, debe:... 2°) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación
e inscripción exigida por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República". Por lo tanto, deberá
cumplirse también con la inscripción de la dirección.

Diversos casos de actuación de las sociedades comerciales

LEY APLICABLE
“La Sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de
su constitución” (ley de sociedades comerciales Art. 118).
Por lugar de constitución debe entenderse el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades
prescriptas por las leyes allí vigentes para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su
personalidad jurídica, o la ha obtenido automáticamente como consecuencia del acto jurídico privado
originario.
La prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero, corresponde a los interesados.
Las relaciones de los socios entre sí, con la sociedad y la de ésta con terceros, se rigen por la ley del lugar de
constitución.
Ejercicio de Actos de las sociedades Comerciales
Existen dos tipos de Actos que una Sociedad puede realizar. Según 118 LGS son:
 Actos Aislados
 Actos o Ejercicio habitual.
Antes de adentrarnos en los tipos de actos que estas pueden realizar, explicaremos los sistemas en los cuales
se asientan el ejercicio de los mismos. Estos son:
1. Sistema de la territorialidad estricta: Procura proteger (aunque exageradamente) la economía local, al
exigir en todos los casos a las sociedades constituidas en el extranjero que vengan a su territorio, el
sometimiento al derecho interno. Es decir, que la sociedad extranjera debe cumplir con los mismos
requisitos que una sociedad nacional. Su práctica conduce al aislamiento de los Estados que adhieren a
tal sistema.
2. Sistema de la extraterritorialidad total: Satisface las necesidades del comercio internacional, estimula la
movilidad de los capitales, pero se le reprocha que facilita la penetración sin trabas de sociedades
extranjeras que estarán en condiciones de competir ventajosamente con las nacionales y evadir el
control a que están sujetas estas últimas.
3. Sistema de la extraterritorialidad parcial: Es un sistema que se ubica entre los otros dos, y resuelve la
pugna entre ambos. A este sistema adhiere nuestro ordenamiento, distinguiendo entre 2 categorías de
actos:
a. Es decir son los que la persona jurídica realiza por ser tal, es decir, aquellos a través de los cuales
se manifiesta su capacidad genérica (actuar en juicio como actora o demandada, adquirir bienes,
contratar, etc.)
Las sociedades extranjeras pueden realizar actos aislados en nuestro país, sin necesidad de someterse a la
ley territorial del Estado donde pretende actuar; bastará que sus representantes justifiquen que existe, es
decir que se ha constituido legalmente y que lo prueben con los documentos correspondientes y fijar
domicilio en el país.
b. aquéllos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido, y que configuran
su capacidad específica
Aquí, además de acreditar su existencia y forma de acuerdo a las leyes del país de constitución, debe
someterse a las leyes del país en el cual intenta actuar.

Actos Aislados (118 LSG)


Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Art. 118 LSG

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La ley no estipula que se entiende por acto aislado con lo cual su implicancia ha sido objeto de numerosos
debates entre los juristas. Esta disposición se inspira en el sistema de la extraterritorialidad.

Actos habituales o relativos a su capacidad específica (118 LSG)


Se reputa a la sociedad constituida en el extranjero ejerce este tipo de actos cuando:
1. Pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (118)
2. Instalar sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (118)
3. Constituir sociedad en la República.
4. Fijar su sede social en nuestro país.
5. Su principal objeto esté destinado a cumplirse en territorio argentino.

Existen dos posturas en lo relacionado a la habitualidad del acto.


 Teoría Cualitativa: Cualquier acto que realice la sociedad dentro de su objeto social son de capacidad
especifica o habitual
 La teoría cuantitativa pide no solo un acto sino que debe haber habitualidad (es decir es cualitativa
cuantitativa)

REQUISITOS
En los 5 supuestos, la sociedad constituida en el extranjero debe:
1. Acreditar su existencia de acuerdo a las leyes del país de su constitución.
2. Inscribir su contrato social y demás documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio y
en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones.
Si pretende ejercer actos de su objeto social, deberá:
3. Fijar domicilio en la República.
4. Publicar su contrato constitutivo
5. Llevar contabilidad separada.
6. Someterse al contralor que corresponda.
El ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, establecer sucursal, asiento, o
representación:
7. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona que estará a cargo.
8. Determinar el capital que se le asigne
9. Llevar contabilidad separada
10. Someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Para constituir sociedad en la República se reiteran los requisitos 1 y 2
Tipo desconocido.

ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades
a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley.

Cuando la sociedad extranjera posee un tipo que no coincide con ninguno de los que está en el país es decir
que es desconocido por la ley Argentina, en este caso no se la transforma en una S.A. sino que se le van a
hacer cumplir los requisitos de la SA pues son los mas exigentes que tenemos en nuestra ley en materia
societaria.
Contabilidad

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ARTICULO 120. — Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse
al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Analizando el artículo 120 observamos que es un requisito que debe llevar una sociedad extranjera que
desea instalarse en nuestro país.

Vamos a ver ahora Representantes: Responsabilidades.

ARTICULO 121. — El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas


responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos
no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.

Acá debemos ir al 58 de administración y representación de la sociedad


Representación: régimen.

ARTICULO 58. — El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición
de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización
plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que
el acto se celebra en infracción de la representación plural.

Para los directores está el artículo 255 es para la del tipo desconocido
Directorio. Composición; elección.

ARTICULO 255. — La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores
designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso.
En las sociedades anónimas del artículo 299, salvo en las previstas en el inciso 7), el directorio se integrará
por lo menos con tres directores.
Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará
el número mínimo y máximo permitido.
Las responsabilidades de los directores figuran en los artículos 274 y ss de la LGS por Mal desempeño del
cargo y sus consecuencias.

Vamos ahora al articulo 122

Emplazamiento en juicio.

ARTICULO 122. — El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la


República;
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que
motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del
representante.
Emplazamiento en juicio es citarlo a juicio. En principio el emplazamiento podría hacerse en el domicilio que
tiene la sociedad pero lo que sucede es que la ley nos abre la puerta para que la acción la podamos entablar
acá y no donde se encuentra constituida.
El a) es para acto aislado mientras que el b) es para habitual porque el hecho que haya sucursal es que hay
habitualidad.

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Constitución de sociedad.

ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del
Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato
social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en
el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

Esto es cuando la sociedad quiere venir a constituirse con dos limitantes que son las del artículo 30 y 31 de
la LSG.
Sociedad socia.
ARTICULO 30. — Las sociedades anónimas y en comandita por acciones solo pueden formar parte de sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada. Podrán ser parte de cualquier contrato asociativo.
Nota: Si la sociedad A en su contrato constitutivo es socia de la sociedad B, y viceversa, se considera esa asociación a los efectos de
la ley como nula de nulidad absoluta porque esto da lugar al vaciamiento en caso que una vaya mal.

Participaciones reciprocas Art 31 LSC


Por Art 31 LSC solo se permiten solo para los fondos de inversión y las financieras según el artículo que reza
ARTICULO 31. — Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión puede
tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de
su capital y de las reservas legales. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de
dividendos en acciones o por la capitalización de reservas.
Quedan excluidas de estas limitaciones las entidades reguladas por la Ley N 18.061. El Poder Ejecutivo Nacional podrá
autorizar en casos concretos el apartamiento de los límites previstos.
Las participaciones, sea en partes de interés, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas
dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance general del que resulte que el límite ha
sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad participada dentro del plazo de diez (10) días de
la aprobación del referido balance general. El incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los
derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con ella.

Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.

ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal
objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Viene a salvar principalmente las sociedades offshore, el decir se constituyen en el extranjero pero el objeto
está en el país, y para evitar el fraude a la ley existe este artículo.
Acá usa la ley fori y no la causae. En Argentina la IGJ si bien rige para CABA ha sacado resoluciones con
diferentes requisitos por ejemplo que acredite que tiene capital en el extranjero, que tenga un objeto, que
su objeto se cumpla en otro lugar que no sea en Argentina con la finalidad de evitar el fraude a la ley.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940


Tratado de Montevideo de 1889 establece que la calidad de comerciante se la va a dar el domicilio comercial
de la persona, que es el asiento principal de sus negocios.
El de 1940 agrega el instituto persona jurídica, y contempla al comerciante como persona física con el mismo
punto conexión que el otro tratado en cuanto a su calidad de tal. El punto de conexión utilizado para señalar
el derecho aplicable a la existencia y validez de las sociedades es la ley del lugar del domicilio comercial
(lugar de la explotación principal), a diferencia de nuestro ordenamiento que contempla como punto de
conexión el lugar de constitución

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CIDIP II: Sobre conflictos de leyes en materia de sociedades Mercantiles
 Ley aplicable: del lugar de su constitución (ley del Estado donde se cumplen los requisitos de fondo y
forma para la creación de las sociedades).
 Reconocimiento de pleno derecho en los demás estados de las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en otro Estado.
 Para el ejercicio de actos comprendidos en su objeto social quedarán sujetas a la ley del Estado donde
los realizaren y sometidas a los órganos jurisdiccionales de ese mismo Estado.

Ejercicio

Un matrimonio argentino con hijos viaja de vacaciones al Brasil y en Rio, conocen una fábrica de ballenitas
Guaraná SRL y le compran una tanda importante. Guaraná se compromete a mandarle la cajas de ballenitas
a Argentina, y celebran un convenio pago por el cual ellos pagan el 50 % y el restante 50 % a los 10 días
posteriores a la entrega de mercadería garantizando este ultimo 50 % con un pagare. En caso de
desaveniencias pactan por contrato que someten a juez argentino.
Tres meses después de haber entregado las ballenitas en Argentina, el representante de Guaraná SRL viene
a nuestro estudio a plantear:
1) Cómo hacer para cobrar ese 50 %.
2) En la misma reunión el representante plantea por requisitoria del directorio de la empresa que les
ayude a evaluar jurídicamente si además de ballenitas en Brasil es conveniente vender ballenitas en
argentina.
3) Y qué pasaría si deciden vender todas las ballenitas en Argentina que deben hacer.

Como hacer para cobrar ese 50 %


Resolución: La primera pregunta que nos debemos hacer respecto a la sociedad extranjera es: ¿Podría estar
en juicio?, si la respuesta a esta es afirmativa surgen dos interrogantes mas que son:
1) Vamos a hacer juicio
2) si vamos a hacer juicio  que tipo de juicio.
a) Promuevo Juicio ejecutivo por pagare
b) Voy por incumplimiento contractual o
Nota Debemos ver porque por incumplimiento contractual el monto se eleva pero por juicio ejecutivo se
gana celeridad del proceso.
Respecto a si podemos y vamos a hacer juicio surge el interrogante: ¿Qué requisitos le tengo que pedir a la
sociedad extranjera?
Respuesta: Esta en Artículo 118 y por lo tanto tengo que probar que esa sociedad extranjera existe. La
empresa es Brasilera y quiero hacerla reconocer en Argentina y surge la pregunta: ¿existe una fuente
internacional? (hagamos de cuenta que no existe convencional y vamos a la fuente interna)  ley 19550 art
118 a 124.
Estar en juicio es un acto aislado, y con que demuestre existencia es suficiente (documento protocolizado).

a) Promuevo Juicio Ejecutivo por pagare


Si hacemos juicio ejecutivo tenemos que ver si hay una fuente convencional para Argentina y Brasil, y si no
vamos a las normas de DIP (Dentro del ultimo CCC agrego normas a los títulos valores
ARTÍCULO 2658.- Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio
del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se susciten en

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materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del
demandado.
ARTÍCULO 2659.- Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos
necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley
del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.

En este momento tengo resuelto el juz y ahora debo ver el derecho aplicable

ARTÍCULO 2660.- Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del
lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no
afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige por la ley del
lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la del lugar de emisión del título.

b) Voy por incumplimiento contractual

Con Brasil si existe una fuente convencional que es la convención vinculada con los contratos que solo son
normas de jurisdicción (Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual)
La regla para ese protocolo es que las partes eligen los jueces con un adicional que defiende entre comillas
al potencial demandado si es que le hubiesen metido presión para definir la jurisdicción y en ese caso dice
cuál es el juez competente.
Primero saber si hay jurisdicción, 1° Respuesta si por protocolo es el que figuro en el pacto, pero si el
demandado no se presenta entonces se cae y vemos la norma subsidiaria decimos que debemos hacer por
el juez del domicilio del demandado.  Resolví jurisdicción.
Cual va a ser el derecho aplicable no existe convencional si interna, el derecho del lugar de cumplimiento
según la ley argentina.

Respecto de si es conveniente vender en Argentina o vender toda su producción en Argentina decimos que
es una consecuencia de su objeto ahora si
a) Vende en Brasil y Argentina ojo ahí no es un hecho aislado sino que es habitual y aumenta las
exigencias que la ley imponga. Seguirá siendo una sociedad extranjera que parte de su objeto acá y
allá
b) Si ahora todo es en argentina vamos a los artículos finales de sociedad  se la considerara argentina
(porque traslada todo su objeto a la República Argentina) conocida como sanción objetiva de fraude
y es iure et de iure

Quiebras
Introducción
En el ámbito mercantil, la internacionalidad de insolvencia económica y eventual estado de quebranto se
miden por diversos elementos dispersos, por su misma naturaleza, entre diferentes ordenamientos
nacionales.

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Un atisbo de lo dicho lo da la presencia de un patrimonio diseminado en el territorio de diferentes Estados
y la existencia de acreedores con créditos originarios o bien exigibles en varios países.
A nivel internacional existe cierto consenso que une a las legislaciones en entender que se trata de una
ejecución colectiva, frecuentemente forzada y de un proceso de naturaleza universal afectante por ende, de
todo un patrimonio.
Sin embargo los principios rectores de la quiebra subsumidos en la universalidad, la "par condictio
creditorum" y la economía procesal tropiezan con el territorialismo estatal.
Habrá, entonces tres situaciones concretas a resolver y ellas serán:
 el trato que cada derecho nacional conceda al acreedor extranjero;
 el trato que cada derecho nacional prevea para los bienes en el ámbito internacional;
 el trato que cada derecho nacional conceda a la sentencia de quiebra fuera del Estado de origen.

Sistemas Rectores
Volcándonos a los sistemas rectores en el tema bajo estudio, los vamos a explicar advirtiendo previamente
que estos no indagaran sobre la naturaleza del instituto reparando en la operatividad y consecuente
extensión de la quiebra, comprendiendo:

1. Sistema territorialista: Los que sostienen este sistema, dicen que el la quiebra no tiene efectos hacia
afuera del territorio por lo cual la apertura de la quiebra es facultativo del acreedor es decir si el fallido
tiene bienes dispersos esto es facultativo del acreedor solicitar la quiebra en otro estado donde tenga
bienes dispersos el fallido. Es decir pueden haber tantas quiebras independientes como bienes dispersos
tengan en distintos estados.
2. Sistema extraterritorialista: Existen ciertos efectos de la quiebra que se propagan fuera del territorio, es
decir sostienen que el estatuto de la quiebra es personal es decir lo que importa es la persona del fallido
y lo secundario son sus bienes y aca hay un punto importante que es que ellos resaltan el efecto de
extraterritorialidad que tienen las sentencias. Dentro del sistema extraterritorialista existen dos
modalidades de quiebras que son:
a. De Juicio Único o Universal: en esta el juez que solicita la apertura de la quiebra forma una única
masa de bienes independientemente de donde estén ubicados y todos los acreedores deben
verificar sus créditos ante ese juez. Dicho en otras palabras calificando al patrimonio acorde al
criterio "ut universitas"; el domicilio comercial es el punto de conexión que determina el juez
del Estado de apertura de la quiebra; los acreedores deben acudir a esa jurisdicción para hacer
efectivo sus créditos, cualquiera sea su lugar de cumplimiento o el de la situación de los bienes
con que el comerciante o la sociedad deban responder; la quiebra para esta tesitura pertenece
al estatuto personal por ser el apropiado para dar fusión al patrimonio. En síntesis : la pretensión
del sistema es crear un fuero de competencia local aglutinante de todos los bienes del deudor,
se encuentren dentro o fuera del Estado de apertura de la quiebra
b. La pluralidad de quiebras El juez que abre la quiebra en un territorio va a tomar todas las
medidas precautorias donde en los demás Estados que el fallido tengan bienes,  ordena la
publicación de edictos y los acreedores verificaran ese crédito donde ese crédito se hace valer.
Es decir las quiebras en todos los Estados son simultáneas y no y no son facultativas de los
acreedores. Esto provoca quiebras solventes y se producen un fenómeno particular conocido
como disponibilidad de los remanentes que solo se produce en esta modalidad y que implica
que el saldo positivo de una quiebra va ir a cubrir a las quiebras que son insolventes. Dicho en
otras palabras aquí la quiebra guarda pertenencia con el estatuto real y los bienes son
entendidos "utsinguli" vale decir en su individualidad. La "lex rei sitae" apronta como básica para
el sistema y, desde siempre, como respuesta a intereses estatales en presencia

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¿Cómo se opta por una modalidad u otra de las anteriores?
Existe lo que se conoce como previsión. La previsión es aquella que yo el acreedor tiene del deudor.
 Nacional: Si el acreedor le presta a Fernandez SRL, la impresión del acreedor (previsión) es que es
nacional.
 Internacional: Ejemplo como acreedor contrato con SAMSUMG ¿Qué previsión tengo? Por ser una
empresa internacional tengo una previsión internacional es decir es lo que el acreedor toma en cuenta
al momento de hacer el préstamo al deudor por cuestiones externas de la empresa como por ejemplo
la publicidad o visibilidad que la empresa tiene.
NOTA: No hace falta ver balances contables para ver
 Si tengo Nacional  nos conviene el sistema es de pluralidad de juicios porque si tiene bienes en el
extranjero, puede ayudarme la disponibilidad de los remanentes
 Si tengo previsión Internacional  de Juicio único o universal  me conviene una única masa.

Diferencia de pluralidad de juicios del sistema territorialista del extraterritorialistas

SISTEMA TERRITORIALISTA SISTEMA EXTRATERRITORIALISTA


 La pluralidad de juicios es facultativa;  La pluralidad de juicios es imperativa.
depende de la voluntad de los acreedores.  Los juicios se siguen simultáneamente.
 Los juicios se siguen sucesivamente.  El carácter imperativo puede provocar
Quiebras solventes en los países en que el
activo supere el pasivo; y el sobrante que
resulte debe ser puesto a disposición de los
jueces de las Quiebras insolventes.
(disponibilidad internacional de remanentes)

Legislación Nacional

Desde el punto de vista de la jurisdicción tenemos:


 Nivel Interno Art 3 Ley 24522 de Concursos y Quiebras
 Nivel Convencional : Argentina con Bolivia TM de 1889 – Argentina con Uruguay, Paraguay, Peru y
Colombia TM 1940

En cuanto a la competencia debemos tener en cuenta si es una persona física o jurídica


ARTICULO 3°.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia
ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios;
a falta de éste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la
administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que es el juez que
hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y
las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas
en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su
defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a

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122
falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Como se puede ver en el artículo, divide entre personas de existencia visible de las de existencia ideal y a su
vez estas últimas las divide en ideal regularmente constituidas y no.
Respecto de la ley aplicable podemos la ley 24522 reza:

ARTICULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal


para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse
efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el
concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados
en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Es decir la primera parte habla que la declaración de concurso en el extranjero,  habla de


extraterritorialidad y me sirve como prueba a mí como acreedor para pedir la quiebra acá. Debo ver que la
sentencia de concurso debe cumplir con los requisitos formales y sustanciales de cualquier sentencia. La 2°
parte, asegura los acreedores locales cuando dice Sin perjuicio…… deban ser pagados en la república
Argentina.(Acá es un sistema de unidad)
En el segundo párrafo habla de pluralidad de concursos
Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedor pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, un satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Acá fija lo que se llama el sistema de preferencias nacionales dándole la prioridad al acreedor local. Acá
existe acreedor con créditos locales y no locales (lo local no es de nacionalidad de la persona del acreedor
sino de donde se generó el crédito). Los no locales van a cobrar del saldo que son los que proveen de la
quiebra en el extranjero.
Existen otros tipos de acreedores que tienen un crédito del extranjero pero no proveen de ninguna quiebra
en el extranjero. Los que proveen de la quiebra, cobran del saldo, y los que no proveen de una quiebra, van
a tener que probar lo que la ley dice reciprocidad
Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca
a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un
acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales
condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
Es decir el crédito no local que no provee de una quiebra al tener que demostrar la reciprocidad lo que tiene
que probar el derecho extranjero. Esto en la práctica los jueces se lo piden al síndico la demostración del
derecho extranjero.
Finalmente el artículo cierra con lo que se conoce paridad de dividendos.
Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del
concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus
beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares
de créditos con garantía real.
Es decir si un acreedor de una quiebra extranjera le debían 150 y cobró afuera 100 cuando viene a la
argentina viene por 50. A esto se le llama paridad de dividendos
Lo anterior se aplica aplican con todos los países que no se hayan pactado el TM de 1940.

Fuente convencional
En materia convencional tenemos los TM 1940, art 40 al 48 (TM de derecho comercial). El Acuerdo inicial
data de 1889 firmándose el Tratado de Derecho Comercial Internacional vinculante para Argentina, Bolivia,
Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; en 1940 se retoma la tarea codificatorios creándose el Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional que fuera ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay.
De las quiebras

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Competencia de los jueces: El vuelco montevideano es hacia el sistema de la unidad dando participación a
la pluralidad o territorialidad. Es juez nacional con jurisdicción internacional para la apertura de una quiebra
aquél perteneciente al domicilio, obviamente comercial, del fallido sea persona física o jurídica,
entendiéndose por tal al asiento principal de los negocios. Es decir el artículo 40 que se suscribe a
continuación establece la existencia de un juicio único con previsión internacional.

40.- Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad
mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en
alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento
principal.
La opción de quiebra plural puede presentarse por pedido del deudor si contare con establecimiento
comercial independiente en otro Estado parte del Tratado a aplicar, o a instancia de acreedor local quien
está facultado a verificar su crédito o en la originaria quiebra o bien requerir de otra.

41.- Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorio, serán competentes
para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.

En el artículo 41 hace mención a la existencia o no de filial. Si hay Filial  solo responde con su patrimonio
la filial entonces aplico pluralidad de juicios. En caso contrario si hay dependencia entre las sucursales
entonces aplico como si fuese una única masa concursal.
Nota: La diferencia entre una sucursal y una filial no es menor. La sucursal es uno de los medios empleados
por las sociedades extranjeras para ampliar sus negocios ya que le permite a un grupo económico
manifestarse al mismo tiempo en diferentes lugares sin crear una persona jurídica diferenciada. Una filial
por el contrario representa un centro diferenciado de derechos y obligaciones de la casa matriz y con un
patrimonio propio. En consecuencia la regla general será que la matriz no responderá por las deudas u
obligaciones asumidas por su filial.
42.- La declaración de quiebra y demás actos concernientes a ella cuya publicación esté prescripta por las
leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada, se publicarán en los Estados en donde existan
agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades establecidas por las leyes
locales.
43.- Declarada la quiebra de un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el
respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con
arreglo a las leyes locales.

44.- Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez
exhortado hará publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido posea bienes, avisos en los cuales
se dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas que se hubieran dictado.

45.- Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última
publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra
contra el fallido, o concursado civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos
juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de
ello, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo, se aplicarán las leyes
correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos
preventivos y otras instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se
refiere el artículo 43, de lo dispuesto en el artículo 47, de este título y de las oposiciones que puedan formular
los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios.

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El Art 46 califica al acreedor local y su preferencia

46.- Entiéndase por acreedores locales que corresponden a la quiebra en un Estado, aquellos cuyos créditos
deben satisfacerse en dicho Estado.
El articulo 47 habla de la disponibilidad de los remanentes

47.- Cuando proceda la pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este título, el sobrante
que resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en el
otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
El artículo 48 habla de la preferencia de los nacionales, es decir lo hace al referir que el acreedor no local
cobrará sus créditos sobre el saldo.

48.- En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el
artículo 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el
artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de
conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra.
En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre
la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.

Como síntesis podemos decir que los tratados de derecho comercial de Montevideo poseen las siguientes
características:
 Reconocen la extraterritorialidad del hecho generado de la quiebra y las medidas preventivas ordenadas
por el juez de la quiebra, deberán hacerse efectivas en las otras jurisdicciones donde tiene bienes el
fallido.
 Las dos modalidades (juicio único y pluralidad de juicios) aparecen reglamentadas.
 En caso de quiebras plurales se consagra la disponibilidad de remanentes.
 Atribuyen competencia para declarar la quiebra a jueces del domicilio del comerciante o de la sociedad
comercial

Derecho Penal Internacional


Introducción
Para algunos, el derecho penal no debería estar dentro del DIP, sino dentro del Derecho Internacional
Público, por ser territorialista. Para quienes lo incluyen dentro del DIP (Cárdenas, Biocca, etc.) el derecho
penal internacional, es el conjunto de normas de derecho nacional que determinan el ámbito espacial de
aplicación de la ley penal, con el fin de evitar que los delitos queden impunes por la fuga de quienes lo
cometen de un Estado a otro.
Dentro de quienes lo incluyen en el DIP, hay 3 criterios o posturas:
- Postura clásica: Sostiene que el derecho penal está incluido dentro del DIP, puesto que lo relevante de sus
normas es su fin, y no su naturaleza. Por ende, sostienen que cuando la norma tiene por finalidad resolver
un conflicto jurisdiccional o un conflicto legislativo es una norma de Derecho Internacional Privado. En el DIP
hay conflicto de ley y jurisdicción, y lo mismo ocurre en el derecho penal.
- Postura privatista: En materia de derecho penal, hay 3 temas a tratar: 1) La extradición: 2) el asilo; 3) y el
ámbito espacial de vigencia de la ley penal. Las 2 primeras son cuestiones de cooperación internacional,
mientras que el tercero, relacionado con la aplicación de la ley penal, es eminentemente territorialista, por
lo cual éste último debería ser parte del Derecho Internacional Público (mientras que los otros 2 temas son

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125
para el DIP)
- Postura pragmática: Lo incluye dentro del DIP, pero sólo por una cuestión didáctica, y no científico.

Objeto del derecho Penal internacional


Podemos decir que los temas que aborda el Derecho Penal Internacional son:
a) Determinación del ámbito espacial de aplicación de la ley penal lo cual implica fijar la eficacia del poder
punitivo sobre delitos cometidos en el territorio, comprendiendo territorio y lugares sometidos a la
jurisdicción penal nacional, o en territorios diferentes que escapan a la soberanía del Estado. De esto se
ocupan los sistemas penales que analizan en sus variables los elementos dados por lugar de comisión,
especie de delito, efectos delictivos, autor, víctima y que veremos a continuación.
b) Determinación de las reglas sobre competencia judicial en la materia siendo las atributivas en el
entendimiento por parte de jueces y tribunales nacionales por delitos cometidos en su territorio, en el de
un país extranjero o en el de ambos
e) La cooperación penal internacional o auxilio jurídico internacional, que tiene como primordial expresión
el combatir la delincuencia internacionalizada.
SISTEMAS PENALES
Estudiar los sistemas penales importa determinar el ámbito espacial de la vigencia de la ley penal de un
Estado como lo dijimos anteriormente
a) Territorialista
1) Extremos
b) Extraterritorialista, universal, cosmopolita, de justicia
universal o de comunidad de intereses mundiales

- basado en la nacionalidad
a) Personal
Sistemas - basado en la calidad
funcional o representativo
2) Intermedio
b) Real, objetivo de la defensa o de la protección de intereses
nacionales

3) Mixto

A título de adelanto dejamos en claro que todos los sistemas encuentran asidero dentro del Código .Penal
Argentino y básicamente en su art l. Que la fuente convencional internacional nos presenta a los Tratados
de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, Argentina ratifica sólo 1889, pero ambos
captan a todos los sistemas vistos. Que el sistema universal se encuentra condensado además en Tratados
Internacionales específicos. Por último, que el sistema denominado mixto no constituye en sí un sistema
autónomo sino es el tinte que adquiere un ordenamiento por receptar a todos los sistemas enumerados de
lo que se deduce que tanto la legislación argentina como la Montevideana son de carácter mixto.
Sistemas Extremos
1. a) Sistema Territorialista
Podemos definirlo como aquel sistema que establece la aplicación con carácter exclusivo de la ley penal del
territorio a todos los hechos delictivos que se cometen en el mismo
La ley penal es territorial por dos razones:
a) por ser la ley penal de un Estado la aplicable a todas las conductas tipificadas como delictivas consumadas
en su territorio sin consideración alguna a las condiciones personales del agente o de la víctima. ,
b) por ser aplicable sólo a dichas conductas y no a otras que están fuere de la órbita de ese Estado
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De ésta forma los delitos serán juzgados y penados por la ley del Estado donde se hubieren cometido ("iudex
loci comissi')
Asi lo consagra el inc. 1) del arto 1 del Código Penal Argentino y el art. 1 de ambos Tratados de Montevideo
Nota: Este criterio nos lleva a la necesidad de delimitar la jurisdicción penal y con ello a enunciar los
elementos que componen al territorio desde una óptica jurídica o sea los lugares a los cuales se extiende la
soberanía de un Estado
¿Qué compone al territorio de un Estado? Según el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo,
éste se compone del ámbito terrestre y abarca, además de la tierra incluida en las fronteras, el territorio
fluvial y lacustre, dentro del terrestre propiamente dicho. Asimismo, al territorio pertenecen también las
aguas jurisdiccionales, así como el espacio aéreo por encima del territorio y el espacio submarino

1. b) Sistema Extraterritorialista. Cosmopolita o de Justicia Universal


Encuentra su razón en la existencia de determinadas acciones delictivas que por su entidad violan o
quebrantan valores esenciales del orden imperante en la comunidad internacional siendo su basamento la
solidaridad universal; el elemento vital para el manejo de este sistema es la facultad dada al Estado de
efectivizar la aprehensión del delincuente, siendo secundarios el territorio donde el delito se cometió, la
nacionalidad, el agente o de la víctima así como el Estado que ve su ordenamiento indirectamente afectado.
Ejemplo de estos delitos son trata de personas, trafico de estupefacientes, genocidio etc
Ejemplo una persona en Alemania con una PC puede cometer un delito de pedofilia en Argentina, lo que
importa es perseguir el delito que es lesivo para toda la humanidad.
Respecto a este sistema, debemos mencionar que existe el estatuto de roma cuyos ítems mas importantes
son:
 Los crímenes de guerra
 Los delitos contra la humanidad
 El genocidio
 La agresión
Argentina adhirió mediante la ley 26200.
Hoy se habla como delitos del género humano y Argentina los recepta a través del plexo de CN art 75 inc 22
conjunto con el 118 CN y la declaración de DDHH.

Siguiendo el fallo Arancibia Clavel de nacionalidad chilena. Fue condenado a pena de reclusión perpetua
porque había cometido homicidios en Argentina contra ciudadanos chilenos. Se acredito que el acusado
había formado parte de la DINA (dirección de inteligencia nacional de Chile) dependiente del gobierno
durante los años 1974 al 78. Dicho cuerpo consistía en una asociación ilícita cuya finalidad consistía en la
persecución en todo el mundo de opositores políticos exiliados y miembros del gobierno Chileno derrocado.
Se lo acusa como autor del delito de asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria
de homicidio. El imputado apela, y la cámara casa parcialmente la sentencia y lo sobresee de asociación
ilícita por haber prescripto. La parte querellante en representación del gobierno de Chile interpuso recurso
extraordinario federal por considerar arbitrario el fallo de la cámara. El Procurador general de la nación
dictamino como insustancial los agravios presentados por la parte querellante y a raíz de la denegación del
recurso federal la parte querellante interpuso la queja.
La corte fallo tomando los tratados internacionales y el ius gestión, dejó sin efecto la sentencia apelada
declaro procedente el recurso, y lo justifico haciendo referencia a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad.

Sistemas Intermedio
2 a) Personal basado en la nacionalidad

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Este sistema no ha sido captado por el derecho argentino; el ordenamiento francés por ejemplo, expande
especialmente la aplicación de la ley penal en función de la nacionalidad de la víctima.
¿Cuándo hablamos de la nacionalidad podemos calificarla de dos manera?
Activa: Cualquiera sea el país donde el nacional afectado haya cometido un delito se le va a aplicar su ley
porque es su nacionalidad Ejemplo Francés que comete delito en Argentina y Francia pretende que se le
aplique la ley de su país. (Es decir como nosotros tenemos un sistema territorial no nos importa la ley
francesa es decir no lo vamos a extraditar)
Pasiva: Es aquel en el cual la nacionalidad tiene la víctima. Ejemplo Francia extiende la aplicación de la ley
penal por la nacionalidad a la víctima
En síntesis activa va para el reo y pasiva va por la nacionalidad de la víctima
2 a) Personal basado en la calidad funcional o representativo
Es un sistema de personalidad activa ya que apunta a la persona del autor del delito. Son elementos de este
sistema
 la calidad del autor quien ha de ser un representante del Estado ejemplo del Estado Argentino acreditado
en el extranjero
 debe tratarse de una acreditación vigente y además que la misión que lo lleva sea de carácter oficial
 que el delito cometido sea en ejercicio de sus funciones, caso contrario este agente pierde su inmunidad

2 b) Sistema Real
Su fundamento es la defensa del ordenamiento jurídico afectado, por ello no considera el Estado donde el
delito se gestó sino aquel donde recaen sus efectos.
Dicho en otras palabras El fundamento de la ley penal es la protección de los intereses del Estado, todo
hecho que lesione los intereses nacionales podrá ser juzgado por la ley y por los tribunales del Estado.
Consideramos al Estado donde se producen los efectos, no importa el lugar de comisión ni la persona del
autor (Recordar alemán en Berlin con PC cometiendo delito de pedofilia en Argentina) Los efectos se
producen en Argentina y lo que se protege al orden jurídico la seguridad y la organización del Estado. Otro
Ejemplo distinto es el de los medicamentos adulterados o de la circulación de dinero falso, sedición y
rebelión.
El tratado de derecho penal de 1889 del Montevideo reza:
Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las
autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e intereses
garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los Tribunales y penados según las leyes
de éste último.
c) Sistema mixto: Utiliza la conjunción de los anteriores, y es seguido por la mayoría de las legislaciones. El
Código Penal Argentino también ha adoptado el sistema mixto, ya que se advierte la presencia de los
sistemas de la territorialidad, del real u objetivo y, parcialmente, de la nacionalidad.
Ello se observa en su art. 1, que dispone: “Éste Código se aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos
deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2) Por
los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño
de su cargo”
Ello se observa en su art. 1, que dispone: “Éste Código se aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos
deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción
(territorial); 2) Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo (extraterritorial)”

Excepciones a la aplicación de la ley territorial


 Se le aplicará su propia ley a:

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 Jefe de Estado extranjero que llega a otro país en viaje oficial, y a su familia si hablamos de un monarca.
 Misiones diplomáticas, por tener inmunidad civil y penal. Comprende al embajador, a su familia y a todo
el personal de la misión. No así a los cónyuges.
 Integrantes de ejército extranjero, siempre que ingresen al territorio de nuestra Nación con autorización
y mientras permanezcan en el lugar, desempeñando las tareas para las cuales fueron autorizados.
 Buques y aeronaves de guerra, por ser territorio de su propia bandera

Tipos de Delitos
DELITOS COMPLEJOS: (son aquellos en los que existe…)
- Unidad de agente y pluralidad de actos: Se aplica el principio de conexidad. Se consideran delitos conexos
los cometidos para perpetrar otros delitos, o facilitar su ejecución, o procurar su impunidad. En cuanto a la
ley aplicable hay 2 posturas:
La mayoritaria sostiene que se debe aplicar la ley del lugar donde se comete el delito más grave, y esos jueces
tendrán jurisdicción también aplicar dicha ley para los demás delitos conexos.
La otra postura afirma que se debe aplicar la ley de cada lugar donde el agente cometió el delito.
- Pluralidad de agentes y unidad de actos: Se aplica el principio de la coparticipación. Se da cuando los delitos
son cometidos por 2 o más personas, ya sea en forma simultánea o no, y sea como autores principales o
como cómplices. Para la mayoría de la doctrina, tanto la jurisdicción como la ley aplicable es la del lugar
donde se cometió el delito.
- Pluralidad de agentes y pluralidad de actos: Los integrantes de una asociación ilícita que tiene como fin
realizar delitos (tiene que ser juzgado por los jueces del lugar en donde se constituyó, y aplicar dicha ley) Es
criticada porque es muy difícil determinar cuál fue el lugar de constitución, pero aun así es aplicado por el
Tratado de Montevideo de 1940 al hablar de asociaciones ilícitas.
2) DELITOS QUE AFECTAN A VARIOS ESTADOS: Cuando con una sola acción delictual se producen efectos
en varios países. El Tratado de Montevideo de 1889 dispone que prevalecerá, para juzgar el delito, la
competencia de los tribunales del país damnificado que primero capture al delincuente en su territorio.
En caso de que el delincuente se refugie en un tercer Estado, prevalecerá la competencia de los tribunales
del país damnificado que tuviese la prioridad en el pedido de excarcelación
Tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las
establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Y si la pena más grave no estuviese admitida por el
Estado en que se juzga el delito, se debe aplicar la que más se le aproxime en gravedad.
3) DELITOS IURIS GENTIUM: Son delitos que afectan el orden jurídico universal, y cuya represión se admite
en todas partes del mundo. Por ejemplo: delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio, piratería,
trata de personas, tráfico de estupefacientes.

Cooperación Penal
La extradición es un sistema de cooperación internacional que lo que se busca es simplemente la entrega de
una persona a un país que lo requiere por haber cometido un delito dentro de su territorio por lo tanto
podemos decir que la extradición es un proceso por el cual un estado requirente le entrega a un requerido
la entrega de una persona a por la comisión de un delito común en el estado requirente
Existen generalmente tratados bilaterales. El último multilateral de Argentina es el TM de 1889.
EXTRADICIÓN
El acto por el cual el Estado requerido entrega al Estado requirente al presunto responsable, conforme al
derecho penal, de un delito común para ser sometido a un proceso penal o al cumplimiento de la pena, , se
denomina extradición.
Respecto a la ley aplicable, en general no hay Tratados Multilaterales que regulen este tema, excepto para
la Argentina el Tratado de Montevideo de 1889. Con posterioridad, todos los tratados que fueron firmados

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para pactar la extradición fueron tratados bilaterales. Aproximadamente nuestro país tiene 50 firmados de
este tipo.
LEGISLACIÓN NACIONAL
En nuestra legislación, la extradición se contempla en ley 24.676, que no solo regula la extradición
internacional, sino todos los actos de cooperación sobre derecho penal. La presente ley se funda en 3
principios fundamentales…
 A la amplia y pronta colaboración: Se refiere a que no sólo los Estados se van a comprometer a la
extradición, sino también a cooperar en todo lo que sea solicitado por los Estados requirentes en materia
penal, inclusive la legalización de documentación que llegue a través de la vía diplomática, dando plena
fe de que la misma es original.
 Subsidiariedad: Esta ley es aplicable sólo cuando no existe un tratado bilateral con el otro Estado, es
decir que se aplica en forma subsidiaria, y de existir un tratado se aplica éste último.
 Reciprocidad: Se aplica también cuando no existe un tratado de por medio. La extradición sólo se
otorgará si el Estado requirente se compromete, con el requerido, a efectuar una extradición a favor de
este último en un futuro.
REQUISITOS ESENCIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN
 La especialidad: Se refiere a que la persona extraditada será juzgada exclusivamente por lo que se solicita
en la extradición, por lo que no se lo puede solicitar por un delito y juzgarlo por otro.
 En caso de quererse hacer un cambio de carátula, ésta debe ser solicitada por el Estado requirente al
requerido a través de la vía diplomática y deberá ser consentida por éste último. La ampliación debe
realizarse luego de haberse efectuado la extradición.
 La regla de la doble tipicidad: Cumplida la especialidad, tal delito debe estar reconocido en ambos
Estados.
IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN
La extradición no procede por: delitos políticos o previstos por la ley militar; o cuando se pretenda juzgar a
la persona por comisiones especiales (las prohibidas en el art. 18 de la CN); cuando la pena del delito sea
menor a un año; personas inimputable; cuando haya prescripto; cuando la procedencia del delito sea por
persecuciones políticas, de raza, religión, etc.; cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada por el
hecho que motiva el pedido, cuando un Estado ya dio procedencia a un pedido de extradición por un
determinado delito, y se le vuelve a pedir extradición por la misma persona y delito, excepto que
anteriormente no se hubiera accedido a la extradición fundada en la incompetencia del Estado que la solicitó
inicialmente y sea solicitada por otro Estado.
PROCEDIMIENTO.
El procedimiento establecido en la ley argentina comprende 3 etapas:
 El trámite administrativo es reservado, y se inicia por vía diplomática ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores, que dictaminará analizará el estado de las relaciones diplomáticas entre los Estados
(reciprocidad), que no existan causales de denegación y también verificará cuestiones formales del
pedido. Si se determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe decidir si dará o no
curso a la extradición.
 Si el Ministerio (o el Poder Ejecutivo) decide dar curso a la extradición, se abre el trámite judicial con
intervención del Ministerio Público Fiscal, que representará el interés por la extradición, habiendo una
parte que requiere la extradición y otra que se opone a ella. Siempre debe tramitar por ante el foro
federal y sólo versará respecto del pedido de extradición, y no sobre el delito imputado.
 Si el juez resuelve la improcedencia de la extradición, el reclamado será puesto en libertad bajo caución
y el juez ordenará su prohibición de salida del país. Y cuando la justicia declare procedente la extradición,
la decisión final sobre la entrega o no del requerido estará a cargo del Poder Ejecutivo, debiendo
comunicar al Estado requirente por vía diplomática su decisión.

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 En virtud del principio de reserva política, una sentencia judicial en estos términos no es vinculante para
la decisión del Poder Ejecutivo, quien podrá negar la extradición, sin necesidad de mayor fundamento,
al considerar que existen razones de: 1) Soberanía nacional; 2) Seguridad; 3) Afectación del orden
público u otros intereses esenciales para la Argentina.
La ley 24.767 trata a la extradición contempla dos casos
Activa: Será cuando la Argentina solicite la extradición de una persona
Pasiva: Cuando la Argentina sea el Estado requerido
Como dijimos anteriormente El pedido de extradición en el país ingresa ante la cancillería, a través del
consulado argentino en el exterior, y existen requisitos por ley que se deben cumplir si o si. Según la ley si el
delito de extradición la suma entre el mínimo y el máximo de la semisuma es menor a 1 año no es
extraditable se los conoce como delito de escaza gravedad.
Los artículos más relevantes de la ley son Art 8,9 y 10
ARTICULO 8°-La extradición no procederá cuando:
a) El delito que la motiva fuese un delito político;
b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar; c) El
proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la
Constitución Nacional:
d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones
políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados
para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio:
e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes:
f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere
seguridades de que no será aplicable.

Nota: si quien me pide la extradición, tiene pena de muerte por notas reversales puedo negociar la
extradición pero no aplicar la pena de muerte porque no existe en Argentina.
El artículo 9 que es no considerar delitos políticos (ejemplo Asilo)

ARTICULO 9°-No se consideraran delitos políticos:


a) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad:
b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un jefe de Estado o de gobierno, o de
un miembro de su familia:
c) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de personal diplomático o de otras
personas internacionalmente protegidas:
d) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de la población o del personal civil
inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado:
e) Los delitos que atenten contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial:
f) Los actos de terrorismo:
g) Los delitos respecto de los cuales la República Argentina hubiera asumido una obligación convencional
internacional de extraditar o enjuiciar.

Por jurisprudencia existen distintos fallos que SON delitos POLITICOS en el fallo Firmenich.

ARTICULO 10.-Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional,
seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el
acogimiento del pedido.

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ASILO
El asilo es el derecho que tiene una persona de solicitar a un Estado su protección, cuando peligra su vida,
su integridad física o su libertad, con el motivo siempre vinculado a razones políticas, raciales o religiosas.
Por otro lado, el refugio es considerado como el desplazamiento de grupos de personas y no de una persona
individualizada.
LEY APLICABLE EN NUESTRO PAÍS:
En nuestro país, la normativa aplicable en materia de asilos es la siguiente:
 Tratado de Montevideo de 1889

 Convención de Caracas de 1954, aprobada por las leyes…

Ley 24.055 (Convención sobre Asilo Territorial)

Ley 24.056 (Convención sobre Asilo Diplomático)

Ley 26.165 (Reconocimiento y Protección al Refugiado)

TIPOS DE ASILO
ASILO DIPLOMÁTICO
El asilo diplomático no es efectuado dentro del territorio del Estado asilante, sino en el territorio del Estado
ofendido por medio de las embajadas del primero, u otro tipo de representación diplomática.
Se funda en la inmunidad diplomática, pues si bien la sede de la embajada no es territorio del Estado titular
de la misma, ésta goza de inmunidades por la Convención de Viena, la cual establece que a dicho inmueble
no se puede ingresar. , si un perseguido político ingresa solicitando asilo, queda protegido por dicha
inmunidad.
Obligaciones del Estado territorial: Cuando una embajada acoge a un refugiado, el Derecho Internacional
sólo obliga al Estado territorial a respetar la extraterritorialidad e inmunidad de la misma, prohibiéndole
entrar en la sede diplomática y sacar al individuo.
Obligaciones del Estado asilante: Implica la necesidad por parte del Estado que otorga el asilo, de asumir una
obligación de vigilancia con el fin de que los individuos asilados no utilicen su territorio, o sede de legación
diplomática, para preparar o perpetrar acciones delictivas contra ningún Estado. También existe la obligación
de dar aviso de la solicitud de asilo y su otorgamiento.
Los embajadores deben conceder asilo cuando no existan causales de exclusión, conforme a los principios
consagrados en el Derecho Internacional, las cuales podemos sintetizar en:
Cuando la persona es inculpada o está siendo procesada por un delito común
Cuando la persona ha sido condenada por un delito común, y no ha cumplido la pena
Cuando sea un desertor, salvo que los hechos de la petición sean claramente políticos

Estas causales deben reunir, condiciones procesales: se sintetizan en la garantía del debido proceso ante
tribunales ordinarios competentes; y condiciones temporales: consisten en que la causal de exclusión debe
ser anterior a la solicitud. Por lo tanto pueden obtener asilo:
1) Los delincuentes políticos
2) Los delincuentes comunes:
a) Cuando no exista inculpación o proceso por delito común
b) Cando no haya dictado condena por delito común y se hubiere cumplido la pena
c) Cuando no concurren las condiciones procesales y temporales
3) Los desertores: Cuando los hechos que motivan la solicitud de asilo revisten carácter claramente
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político
Otra cuestión que debe analizar el embajador para el otorgamiento del asilo es si la persecución es directa
(y no contra el grupo, raza, religión, etc.), actual y efectiva (no una simple amenaza), y en caso afirmativo
debe concederlo. En todos los casos corresponde al embajador calificar el delito imputado al perseguido y
los motivos de la persecución, de modo que la situación debe ser apreciada objetivamente.
LA ENTREGA: Si de las circunstancias del caso surge que el solicitante no tiene derecho de gozar al asilo, el
embajador o jefe de la misión lo rechazará. Tal denegación trae aparejada, para el interesado, la obligación
inmediata de abandonar el recinto diplomático o su entrega a las autoridades locales si éstas lo requirieran
por la vía pertinente.

ASILO TERRITORIAL
Todo Estado tiene el derecho a otorgar dentro de su territorio protección a quien desee, sin que pueda
entenderse como un acto inamistoso. Tiene fundamento en la competencia plena y exclusiva que ejerce el
Estado en su territorio, y actualmente sólo ampara a las mismas personas que el asilo diplomático.
El asilo territorial es otorgado por el Poder Ejecutivo, el que se funda en la inmunidad de jurisdicción, es decir
que se da cuando una persona cruza la frontera solicitando asilo a las autoridades migratorias. La ley 26.165
creó la Comisión Nacional para los Refugiados.
Cuando una persona llega al país solicitando asilo, el expediente es analizado en esa comisión y ella será la
que decida si se le otorga o no ese carácter. Obviamente que si las autoridades del país de refugio
comprueban la existencia de causales de exclusión, rigen los tratados internacionales, leyes internas, o
costumbres sobre extradición. El refugio, a su vez, cesa con el abandono voluntario por parte del interesado
del territorio del Estado receptor o con su entrega al Estado requirente, previo trámite de extradición.

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